CONTESTAŢIE LA EXECUTARE. TITULUL EXECUTORIU BILET LA

ORDIN. ANALIZA VALABILITĂŢII ACTELOR DE EXECUTARE

EXECUTAREA SILITĂ

Deliberând asupra cauzei civile de fata, constata urmatoarele:

Prin cererea înregistrata pe rolul acestei instante la data de …… sub nr. ……., contestatorul X în contradictoriu cu intimata Y a formulat contestatie la executare împotriva procesului-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi din data de 30 iulie 2010 întocmit de executorul bancar ……. în dosarul de executare nr. …., a adreselor de înfiintare a popririi întocmite în cadrul aceluiasi dosar de executare la data de 30 iunie 2010, a procesului-verbal de masuri dispuse nr. 1/08.07.2010, a actelor subsecvente de executare si a executarii silite însasi pornita în baza biletului la ordin emis de ……. la data de ……. pentru suma de 1.317.308,26 EUR si a solicitat: anularea procesului-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi din data de …., a adreselor de înfiintare a popririi întocmite la data de …., a procesului-verbal de masuri dispuse nr. ….. si a actelor subsecvente de executare întocmite de executorul bancar …….. în dosarul de executare nr. ……; desfiintarea executarii silite pornita în baza biletului la ordin emis de …….. la data de 01.06.2009 pentru suma de 1.317.308,26 EUR; anularea încheierii din data de 10.03.2010 pronuntata de Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti în dosarul nr. ……, prin care s-a dispus încuviintarea executarii silite împotriva sa, invocând dispozitiile art. 399 alin. 21 C.pr.civ si obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata, conform art. 274 C.pr.civ.

În motivarea cererii, contestatorul a aratat ca intimata …… .., pretinzând o creanta fata de societatea ……. decurgând din contractul de credit nr. …… modificat si completat prin actul aditional nr. …. si prin actul aditional nr. ….. constând în linia de credit de tip revolving în suma de 1.311.000 EUR garantata cu bilet la ordin avalizat de …… prin adresa nr. 106 din 12.02.2010, a solicitat începerea executarii silite prin poprire împotriva sa, iar pentru începerea si întocmirea tuturor actelor de executare necesare a fost desemnat ca executor bancar dl. ……. A mai aratat contestatorul ca desi cererea de executare a fost formulata de intimata prin mandatar, iar anexat cererii nu s-a depus si mandatul necesar pentru îndeplinirea acestui act de dispozitie, executorul bancar a întocmit dosarul de executare nr. …….. si a solicitat Judecatoriei Sectorului 6 sa încuviinteze executarea silita, mentionând ca are calitatea de creditor o alta persoana decât cea care a formulat cererea de executare silita.

Contestatorul a mai aratat ca apreciaza ca, urmare a greselilor executorului bancar, prin încheierea din data de …., pronuntata în dosarul nr. ….., Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti a admis cererea de încuviintare a executarii silite pe numele altei persoane decât cel al creditorului care a formulat cererea de executare, si a dispus încuviintarea executarii silite împotriva subsemnatului. Subsecvent obtinerii încheierii de încuviintare a executarii, au fost întocmite mai multe adrese de înfiintare a popririi, conform anexei nr. 5, iar ulterior virarii sumei de 100.000 EUR din contul sau deschis la ……... au mai fost întocmite urmatoarele acte de executare: procesul-verbal de masuri dispuse nr. 1/08.07.2010, o citatie si procesul-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi din data de 30 iulie 2010.

Astfel, a aratat ca apreciaza ca procesul-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi din data de 30 iulie 2010, întocmit de executorul bancar ….. în dosarul de executare nr. ….., adresele de înfiintare a popririi întocmite în cadrul aceluiasi dosar de executare la data de 30 iunie 2010, procesul-verbal de masuri dispuse nr. ….., actele subsecvente de executare si executarea silita pornita în baza biletului la ordin emis de S……..

1

la data de 01.06.2009 pentru suma de 1.317.308,26 EUR, precum si încheierea din data de …… pronuntata de Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti în dosarul nr. ……, prin care s-a dispus încuviintarea executarii silite împotriva sa, se impun a fi anulate sau desfiintate de îndata, apreciind ca încalca dispozitiile legale.

A mai aratat ca întelege sa invoce ca motive de nelegalitate ce determina anularea/desfiintarea actelor de executare susmentionate si a executarii silite însasi în raport de ordinea si importanta lor procesuala, urmatoarele aspecte:

1. Executarea silita pornita împotriva sa, în baza biletului la ordin emis de ……. la data de 01.06.2009, s-a facut fara sa existe o încheiere de încuviintare a executarii silite valabile, astfel cum prevad dispozitiile art. 3731 C.pr.civ. Arata ca aceste dispozitii legale privind reglementarea institutiei privind executarea silita nu au fost respectate, întrucât cererea de executare silita a fost formulata de creditoarea ……, astfel cum rezulta din actele si lucrarile dosarului de executare nr. ……, iar Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti, ca instanta de executare, nu a încuviintat executarea solicitata de creditoarea …., ci a încuviintat o executare pretins solicitata de o parte care nu are calitate în dosarul de executare, respectiv de …..A aratat ca aceasta împrejurare rezulta atât din considerentele cât si din dispozitivul încheierii pronuntate de Judecatoria Sectorului 6 la data de … în dosarul nr. ……...

Contestatorul a mai aratat ca, întrucât Sucursala …….. a fost doar un mandatar al creditorului, iar nu creditorul însusi în dosarul de executare, încheierea de încuviintare a executarii silite obtinuta pe numele sau, nu îndreptatea pe executorul bancar sa îndeplineasca niciun act de executare, cu atât mai putin sa retina sau sa distribuie sume rezultate din executare, întrucât potrivit dispozitiilor art. 3731 Cod procedura civila, numai dupa încuviintarea cererii creditorului executorul poate proceda la executarea silita.

De asemenea, a sustinut ca, în cauza, nu poate fi vorba despre o eroare materiala a instantei de executare, întrucât însusi executorul a mentionat în cererea de încuviintare a executarii silite ca are calitate de creditor Sucursala ….. a bancii ……. S.A., însa chiar daca ar fi fost vorba despre o eroare materiala, pâna la eventuala ei îndreptare de catre instanta competenta, nu îi era permis executorului bancar sa îndeplineasca niciun act de executare, întrucât nu fusese încuviintata executarea creditorului la solicitarea caruia s-a format dosarul de executare. A aratat ca motivele susmentionate reprezinta, în opinia sa, argumente suficiente si pentru anularea încheierii de încuviintare a executarii, de vreme ce aceasta a fost data fara îndeplinirea conditiilor legale, respectiv fara sa existe o cerere de executare a partii în numele careia a încuviintat executarea (Sucursala ……).

2. Un alt aspect pe care îl apreciaza ca motiv de nelegalitate este si acela ca executarea silita pornita împotriva sa în baza biletului la ordin emis de …… la data de 01.06.2009 s-a facut fara sa existe o cerere de executare silita valabila, întrucât cererea pentru încuviintarea executarii silite care face obiectul dosarului de executare nr. ……. a fost redactata, semnata si înregistrata la executorul bancar, pentru creditoarea ……., de catre Sucursala A.I. a acestei banci, în lipsa unei procuri speciale necesare îndeplinirii acestor acte de dispozitie, astfel încât aceste atributii nu au fost conferite în mod expres si nici implicit mandatarului.

Deci, în lipsa unor dispozitii exprese, mandatul general conferit de societatea mama sucursalei sale prin actul de constituire se limiteaza numai la tratarea afacerilor comerciale în numele societatii si nu confera în niciun caz personalitate juridica societatii si nici nu da dreptul Sucursalei de a semna si introduce cererea de executare în numele si pe seama societatii mama. Lipsa semnaturii personale a creditoarei în cuprinsul cererii de executare, ori

2

semnarea acesteia de catre o alta persoana în absenta mandatului special cuprins în procura atasata cererii, echivaleaza cu lipsa cererii de executare si atrage anularea executarii.

3. Un alt aspect invocat de contestator ca motiv de nelegalitate este si acela ca executarea silita s-a facut asupra unor sume care nu apartin debitorului, întrucât sumele asupra carora s-a facut executarea au apartinut cu afectatiune speciala societatii în curs de constituire …..., iar daca aceste sume au fost depuse în contul de capital social, pâna la data finalizarii procesului de înfiintare a societatii sau pâna la dizolvarea acesteia, nicio persoana si nici banca nu aveau drept de dispozitie asupra lor, acest fapt rezultând din contractul de împrumut pus la dispozitia bancii la data deschiderii contului de capital social, astfel încât suma asupra careia s-a facut executarea nu a intrat niciodata în patrimoniul sau. Precizeaza ca aceasta suma a fost destinata în exclusivitate pentru constituirea capitalului social al societatii …….. adica pentru a deveni proprietatea societatii, iar nu a contestatorului în speta de fata.

În plus, prin dispozitiile art. 2 alin. 3 din contractul de împrumut, s-a prevazut în mod expres ca, în cazul în care firma nu se mai constituie, partile vor fi considerate repuse în situatia anterioara, deci având în vedere ca societatea nu s-a mai constituit, suma cu titlu de afectatiune de capital social s-a reîntors juridic, de drept, în patrimoniul împrumutatorului, respectiv în patrimoniul împrumutatorului ……………….., care a redevenit de drept proprietara acestor sume, ca efect al repunerii partilor în situatia anterioara încheierii contractului de împrumut.

4. A mai aratat ca întelege sa invoce ca motiv de nelegalitate si aspectul privind faptul ca executarea silita s-a facut cu încalcarea dispozitiilor art. 49 alin. 6 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin. Astfel, arata ca numai în cazul în care trasul a fost declarat în stare de faliment, prezentarea hotarârii declarative de faliment este îndestulatoare pentru a permite posesorului exercitarea dreptului de regres împotriva avalistilor, girantilor si a celorlalti obligati, or debitorul principal ……... nu a fost declarat în stare de faliment.

5. Contestatorul a invocat ca motiv de nelegalitate si faptul ca executarea silita s-a facut cu încalcarea dispozitiilor art. 50 si art. 51 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin, ale art. 454, art. 569, art. 95 si ale art. 388 C.pr.civ., precum si faptul ca dispozitiile art. 444 C.pr.civ au fost aplicate gresit.

5.1. În ceea ce priveste încalcarea dispozitiilor art. 50 si cele ale art. 51 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin, arata ca, desi posesorul biletului la ordin trebuia sa încunostinteze pe avalist despre neacceptare sau neplata în cele patru zile lucratoare ce au urmat zilei protestului sau zilei prezentarii biletului la ordin, o astfel de încunostintare nu i-a fost facuta niciodata în calitate de avalist al biletului la ordin pus ulterior în executare.

5.2. Tot astfel, desi potrivit art. 454 si art. 569 C.pr.civ., executorul bancar avea obligatia sa îl încunostinteze pe debitor în mod corect si complet asupra masurii de înfiintare a popririi si sa îl citeze pentru eliberarea sau distribuirea sumei rezultate din executare, însa nu si-a îndeplinit niciuna din aceste obligatii, întrucât astfel cum rezulta din actele dosarului de executare puse la dispozitia mandatarului sau la data de 29 iulie 2010, înstiintarea privind înfiintarea popririi nu a fost comunicata niciodata contestatorului, de vreme ce recipisa postala i s-a restituit executorului bancar cu mentiunea destinatar schimbat domiciliu, iar executorul bancar nu a îndeplinit formele procedurale de comunicare prin mica publicitate, astfel cum prevedeau dispozitiile art. 95 C.pr.civ. În plus, citatia privind eliberarea/distribuirea sumelor consemnate în dosarul de executare a fost comunicata în fals la o adresa pentru care executorul bancar avea deja confirmarea anterioara ca nu mai reprezinta domiciliul sau, pentru care acesta nu a

3

îndeplinit procedura de comunicare prin mica publicitate, iar în plus, a fost îndeplinita de o persoana care nu a fost mentionata în încheierea de încuviintare a executarii silite (încheierea pronuntata de Judecatoria Sectorului 6 l-a autorizat sa îndeplineasca acte de executare în dosarul nr. …….. pe executorul bancar ……, iar nu pe numitul …….., care de altfel nici nu a mentionat ce fel de acte a comunicat).

6. În ceea ce priveste încalcarea dispozitiilor art. 388 C.pr.civ., a aratat ca, desi potrivit textului legal invocat, toate actele de executare trebuie sa poarte, sub sanctiunea nulitatii mentiunea domiciliului debitorului, parte din actele esentiale de executare nu poarta aceasta mentiune. Este vorba atât despre adresele de înfiintare a popririi, cât si despre procesul-verbal de masuri dispuse nr. ……. dar mai ales despre procesul-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi din data de 30 iulie 2010. De asemenea, potrivit acelorasi prevederi legale invocate, toate actele de executare trebuie sa poarte deopotriva mentiunea numelui si sediului creditorului urmaritor, însa niciunul din actele de executare nu poarta o atare mentiune, toate facând referire la o persoana care nu are calitatea de creditor în dosarul de executare nr. ………

Mentionarea mandatarului creditorului în actele de executare, iar nu a creditorului însusi, reprezinta o încalcare a dispozitiilor art. 388 alin. 1 pct. 5 C.pr.civ. si atrage anularea actelor de executare în conditiile art. 388 alin. 2 C.pr.civ.

7. În ceea ce priveste aplicarea gresita a dispozitiilor art. 444 C.pr.civ., a aratat ca desi acest text de lege a fost mentionat în cuprinsul procesului-verbal de masuri dispuse nr. ……… pentru justificarea dispunerii citarii creditorului si a debitorului avalist în vederea distribuirii sumelor rezultate din executare, în realitate aceste prevederi se refera la vânzarea bunurilor mobile urmarite, textul fiind inaplicabil prezentului dosar de executare de vreme ce executarea se face prin poprire.

8. Un ultim aspect invocat de contestator ca reprezentând motiv de nelegalitate se refera la faptul ca executarea silita se desfasoara împotriva unei persoane care întelege sa invoce beneficiul de discutiune si diviziune. Acesta a aratat ca în cauza sunt îndeplinite toate conditiile invocarii beneficiului de discutiune, întrucât prin actul aditional nr. …… la contractul de limita de creditare nr……, nu a renuntat la beneficiul de discutiune, iar debitorul principal dispune de bunurile necesare care pot fi urmarite în vederea acoperirii creantei, avându-se în vedere atât bunurile gajate cât si cele ipotecate în favoarea bancii, dar mai ales faptul ca banca s-a înscris deja în tabelul creditorilor societatii ……. urmând sa participe în cadrul dosarului nr. ……. al Tribunalului Bucuresti - Sectia a VII-a comerciala la distribuirile sumelor necesare acoperirii creantelor.

A mai aratat ca apreciaza ca în conditiile în care creditoarea a ales sa îsi exercite drepturile de creanta în totalitate în cadrul dosarului de insolventa privind pe …….., aceasta nu îi mai poate urmari si pe fidejusori, întrucât s-ar obtine o dubla reparatie, lucru nepermis în sistemul nostru de drept. Pe de alta parte, vazând ca în cauza exista mai multi fidejusori, a precizat ca întelege sa invoce si beneficiul de diviziune, întrucât nici cu privire la acest beneficiu nu a înteles sa renunte prin actul aditional nr. …. la contractul de limita de creditare nr. ………..

În drept, a invocat dispozitiile art. 399 si urm. C.pr.civ.

La termenul din 11.10.2010, intimata ……. a formulat întâmpinare (f.47) si a solicitat respingerea în integralitate a contestatiei la executare formulata de contestator.

Intimata a invocat exceptia tardivitatii actiunii promovate de contestator.

4

A aratat ca temeiul acestei contestatii îl constituie prevederile art. 399 si urm. din Codul de procedura civila. Însa, potrivit art. 401 alin. 1 C.pr.civ., în speta de fata, contestatia se poate formula în termen de 15 zile de la data la care contestatorul a luat cunostinta de primul act de executare si, în acelasi timp, data la care s-a facut înstiintarea privind masura înfiintarii popririi si la care contestatorul a fost citat în vederea participarii la procedura de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare. Or, în cauza de fata, contestatia la executare formulata de contestator a fost introdusa la instanta la data de 03.08.2010, data la care a început sa curga termenul de 15 zile prevazut de art. 401 alin. 1 C.pr.civ. fiind data de 08.07.2010, data la care contestatorul a luat cunostinta de primul act de executare si, în acelasi timp, data la care s-a facut înstiintarea privind masura înfiintarii popririi si la care contestatorul a fost citat în vederea participarii la procedura de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare.

Astfel, în ceea ce priveste înstiintarea contestatorului potrivit art. 454 alin. 1 C.pr.civ, executorul bancar a transmis contestatorului notificarea de înstiintare privind masura popririi la data de 08.07.2010 (dovada transmiterii notificarii fiind atasata). Înstiintarea a fost transmisa la adresa contestatorului din judetul Brasov, …….., aceasta fiind adresa de resedinta a contestatorului pe teritoriul României, astfel cum rezulta din permisul de sedere nr. …… eliberat de autoritatile române.

Intimata a aratat ca apreciaza ca aceasta este singura adresa oficiala si legala a contestatorului pe teritoriul României, întrucât cu aceasta adresa este înregistrat în evidentele autoritatilor române. A mai aratat ca sustinerea contestatorului potrivit careia acesta nu are domiciliul sau resedinta la aceasta adresa sau ca si-a schimbat domiciliul, nu îi poate fi opozabila, atât timp cât adresa la care s-a facut comunicarea este adresa oficiala de resedinta a contestatorului. De altfel, daca contestatorul într-adevar si-ar fi schimbat resedinta din România, acest fapt ar fi trebuit adus la cunostinta autoritatilor române competente, potrivit prevederilor art. 13 alin. 2 din OUG nr. 194/2002 privind regimul strainilor în România. A mai mentionat faptul ca adresa din judetul B., …… este adresa declarata si în actele oficiale.

De asemenea, a mai mentionat intimata faptul ca citatia pentru procedura de eliberare si distribuire a sumelor rezultate din executare (respectiv citatia nr. …) a fost comunicata contestatorului la data de 08.07.2010, la adresa declarata a contestatorului din judetul Brasov, .…. Prin urmare, la data de 08.07.2010, executorul bancar a îndeplinit atât comunicarea înstiintarii prevazute de art. 454 alin. 1 Cod procedura civila, cât si comunicarea citatiei prevazute de art. 569 Cod procedura civila. Ambele comunicari s-au efectuat la adresa declarata de contestator în toate documentele semnate de acesta, adresa care reprezinta si resedinta cu care contestatorul este înregistrat la autoritatile române (ORI) si care figureaza si în permisul de sedere pe teritoriul României.

A mai aratat intimata ca sustinerile contestatorului ca nu ar fi primit înstiintarea si citatia susmentionate, pe motiv ca si-ar fi schimbat domiciliul, sunt false, întrucât este evident faptul ca le-a primit si a luat cunostinta de continutul acestora din moment ce la data de 30.07.2010, data la care contestatorul a fost convocat sa se prezinte în vederea participarii la procedura de eliberare si distribuire a sumei rezultate din executare, s-a prezentat reprezentantul conventional al contestatorului, domnul avocat ……., care a si semnat procesul-verbal de eliberare/distribuire a sumelor. Mai precizeaza totodata si faptul ca, în cuprinsul procesului-verbal, semnat si de reprezentantul contestatorului, se mentioneaza în mod expres ca procedura de citare a fost legal îndeplinita.

5

A mai aratat intimata ca o dovada suplimentara a faptului ca contestatorul a avut cunostinta de executarea silita îndreptata împotriva sa, precum si asupra actelor de executare îndeplinite, o constituie împrejurarea ca, la data de 14.07.2010, mandatara contestatorului, doamna ……, împuternicita prin procura notariala de contestator, a transmis o cerere scrisa catre societatea creditoare, intimata în speta de fata si atasata la dosar, prin care solicita explicatii cu privire la faptul popririi sumei de 100.000 euro din contul personal la contestatorului.

Intimata a invocat si exceptia inadmisibilitatii cererii privind anularea încheierii din data de ….., pronuntata de Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti în dosarul nr. …….., prin care s-a dispus încuviintarea executarii silite împotriva contestatorului.

Intimata a aratat, ca contestatorul a invocat drept temei legal pentru cererea de anulare a încheierii de încuviintare a executarii silite, prevederile art. 399 alin. 21 Cod procedura civila, prin urmare însa, norma legala susmentionata are în vedere posibilitatea de a cere, în cadrul contestatiei la executare, anularea încheierii prin care s-a dispus învestirea cu formula executorie, si nicidecum încheierea de încuviintare a executarii silite.

În consecinta, având în vedere ca nu exista text legal expres care sa permita solicitarea anularii încheierii de încuviintare a executarii silite pe calea contestatiei la executare, solicita admiterea exceptiei inadmisibilitatii cererii contestatorului de anulare a încheierii din data de ….., pronuntata de Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti în dosarul nr. ……, prin care s-a dispus încuviintarea executarii silite împotriva contestatorului, si pe cale de consecinta, respingerea cererii formulate de contestator, ca fiind inadmisibila.

Intimata a mai invocat si exceptia lipsei de interes a contestatorului în formularea contestatiei împotriva procesului-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare, întocmit la data de 30.07.2010. Intimata a aratat ca, astfel cum rezulta din actele aflate la dosarul prezentei cauze, eliberarea/distribuirea sumei s-a facut cu respectarea termenului de 15 zile prevazut de dispozitia legala susmentionata, precum si cu citarea partilor si a singurului creditor, respectiv, ….. La aceasta procedura a fost prezent si contestatorul, prin reprezentant conventional, care a semnat si procesul-verbal încheiat cu aceasta ocazie.

Prin urmare, raportat la prevederile art. 570 alin. 2 C.pr.civ, contestatia împotriva procesului-verbal de eliberare/distribuire a sumei rezultate din executare poate fi facuta doar de catre persoana interesata care este nemultumita de modul stabilit pentru eliberarea sau distribuirea sumei, or analizând contestatia formulata de contestator împotriva acestui proces-verbal, rezulta faptul ca contestatorul nu aduce absolut nicio critica cu privire la modul stabilit de executorul bancar cu privire la eliberarea/distribuirea sumei rezultate din executare, motiv pentru care contestatia îndreptata împotriva acestui proces-verbal este în mod evident lipsita de orice interes.

În subsidiar, în temeiul art. 570 alin. 2 C.pr.civ, intimata a solicitat respingerea contestatiei împotriva procesului-verbal si implicit cererea de anulare a procesului-verbal ca fiind neîntemeiata si nefondata, având în vedere faptul ca contestatorul nu aduce nicio critica privitoare la modul în care au fost eliberate/distribuite sumele rezultate din executarea silita.

1. Pe fondul cauzei, intimata a solicitat respingerea contestatiei formulate de contestator ca fiind nefondata si neîntemeiata, invocând urmatoarele motive: apreciaza ca neîntemeiata sustinerea contestatorului de la pct. 1 din actiunea formulata, potrivit careia “executarea silita pornita împotriva sa în baza biletului la ordin emis de ……... la data de 01.06.2009 s-a facut fara sa existe o încheiere de încuviintare a executarii silite valabile, în sensul dispozitiilor art. 3731 C.pr.civ”, întrucât aceasta este nefondata, având în vedere faptul ca executarea silita s-a

6

efectuat în conditiile existentei încuviintarii de executare, data de Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti, prin încheierea din data de ……. pronuntata în dosarul nr. ……. Apreciaza ca contestatorul încearca sa induca în eroare instanta de judecata sustinând ca, în fapt, încheierea de încuviintare a executarii silite a fost data unei alte persoane decât creditoarei …… S.A., care a formulat cererea de executare silita. De asemenea, contestatorul încearca în mod neîntemeiat sa acrediteze ideea potrivit careia creditoarei ……. nu i-ar fi fost încuviintata cererea de executare, desi creditoarea a formulat aceasta cerere la instanta competenta, respectiv, Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti, si ca de fapt, încuviintarea executarii silite ar fi fost data unei terte persoane, care nu are calitatea de creditor, si anume …… sucursala A.I.. Intimata a aratat ca sustinerea contestatorului este în mod evident neîntemeiata, întrucât cererea de executare silita a fost formulata de creditoarea …….., prin intermediul sucursalei A.I., iar Judecatoria Sectorului 6 Bucuresti a încuviintat cererea creditoarei …….., formulata prin sucursala A.I., aceasta din urma, actionând în numele si pe seama …… conform art. 43 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Astfel, sustinerile contestatorului sunt lipsite de temeinicie si nu se poate retine faptul ca, urmare a formularii cererii de executare de catre creditoare, prin intermediul sucursalei sale, aceasta ar avea semnificatia faptului ca încuviintarea a fost data sucursalei si nu creditoarei ……..

2. Cu privire la sustinerea contestatorului de la pct. 2 din cererea de chemare în judecata, potrivit careia executarea silita pornita împotriva acestuia în baza biletului la ordin emis de S……. la data de 01.06.2009 s-a facut fara sa existe o cerere de executare silita valabila, intimata a aratat ca dreptul de reprezentare al sucursalei este dat chiar de catre lege si de societatea fondatoare prin însusi actul de înfiintare a sucursalei. În ceea ce priveste cererea de încuviintare a executarii, aceasta a fost înaintata instantei competente de catre executorul bancar, care are aceasta atributie potrivit art. 10 din Statutul Corpului executorilor bancari. În consecinta, solicita sa se constate lipsa de temeinicie a sustinerilor contestatorului.

3. Intimata a mai aratat ca sustinerea contestatorului de la pct. 3 din cererea de chemare în judecata, potrivit careia executarea silita s-a facut asupra unor sume care nu apartin debitorului este nefondata si neîntemeiata. Desi contestatorul sustine ca suma asupra careia s-a facut executarea nu ar fi apartinut acestuia, ci ar fi apartinut societatii în curs de constituire ……., aceasta sustinere este în mod evident falsa. Contractul de împrumut încheiat între împrumutatorul ….. si împrumutatul ……, având ca obiect o suma de bani (respectiv bunuri de gen/fungibile si consumptibile), este un împrumut de consumatie. Ceea ce este specific împrumutului de consumatie este faptul ca transfera dreptul de proprietate asupra bunurilor respective de la împrumutator la împrumutat, acesta din urma având obligatia de a restitui împrumutatorului, la scadenta, o cantitate de bunuri de acelasi gen (respectiv o suma egala de bani). Prin urmare, prin încheierea unui contract de împrumut de consumatie, împrumutatul dobândeste nu doar dreptul de folosinta, ci dobândeste chiar dreptul de proprietate asupra acelor bunuri. Astfel, prin încheierea contractului de împrumut si remiterea sumei de bani, împrumutatul …… a devenit proprietarul sumei de bani respective. Faptul ca în contract s-a prevazut obligatia împrumutatului de a utiliza într-un anumit mod suma de bani împrumutata, nu are nicio relevanta cu privire la persoana proprietarului sumei împrumutate, contestatorul, în speta de fata.

4. În ceea ce priveste sustinerea contestatorului potrivit careia executarea silita s-a facut cu încalcarea dispozitiilor art. 49 alin. 6 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin, intimata a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiata, întrucât dispozitiile art. 49 alin. 6 din Legea nr. 58/1934, cu privire la care contestatorul afirma ca au fost încalcate, nu au absolut nicio legatura cu prezenta cauza, dat fiind faptul ca în speta de fata nu se regaseste niciuna dintre conditiile/situatiile avute în vedere de dispozitia legala susmentionata.

7

5. De asemenea, intimata a solicitat respingerea ca neîntemeiata si nefondata, sustinerea contestatorului potrivit careia executarea silita s-a facut cu încalcarea dispozitiilor art. 50 si art. 51 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin, a art. 454, art. 569, art. 95 si art. 388 C.pr.civ si cu aplicarea gresita a dispozitiilor art. 444 C.pr.civ, întrucât nu a fost înstiintat despre neacceptare sau neplata în cele patru zile lucratoare ce au urmat zilei protestului.

5.1. Textul legal prevede ca trebuie înstiintat girantul, nu avalistul. Girantul nu este una si aceeasi persoana cu avalistul. Girul si avalul sunt doua institutii distincte, cu reglementari specifice în Legea nr. 58/1934, iar girantul este, potrivit art. 13 si urm. din Legea nr. 58/1934, persoana careia i se transmite o cambie, în timp ce avalistul este, potrivit art. 33 din Legea nr. 58/1934, persoana care garanteaza plata unei cambii, prin semnarea cambiei în acest sens.

5.2. În ceea ce priveste pretinsa încalcare a dispozitiilor art. 454 si art. 569 C.pr.civ, în legatura cu care contestatorul sustine ca executorul bancar nu si-a îndeplinit obligatia de a-l anunta cu privire la masura de înfiintare a popririi si nici obligatia de a-l cita pentru eliberarea sau distribuirea sumei rezultate din executare, intimata a aratat ca executorul bancar a îndeplinit atât procedura de înstiintare a contestatorului cu privire la înfiintarea popririi, cât si procedura de citare a contestatorului pentru procedura de eliberare si distribuire a sumei rezultate din executare.

Art. 95 C.pr.civ, privind comunicarea prin mica publicitate are în vedere situatia citarii pârâtului de catre instanta de judecata, prin publicitate, în conditiile în care reclamantul învedereaza ca nu a izbutit sa afle domiciliul pârâtului. Aceasta prevedere legala este absolut lipsita de relevanta în prezenta cauza. Pe de o parte pentru ca nu se poate vorbi despre situatia citarii pârâtului de catre instanta de judecata si pe de alta parte din cauza faptului ca nu se poate vorbi despre situatia necunoasterii domiciliului sau resedintei contestatorului, dat fiind faptul ca executorul bancar a cunoscut resedinta contestatorului din România, respectiv adresa cu care este înregistrat la autoritatile române competente si care figureaza în actul de identitate (permis de sedere) al contestatorului si care, totodata, este declarata si mentionata de contestator în toate actele si contractele semnate de acesta.

6 si 7. Intimata a mai aratat ca netemeinica este si sustinerea contestatorului privind nulitatea procesului-verbal de dispunere masuri nr. 1/08.07.2010, pe motivul aplicarii gresite a dispozitiilor art. 444 C.pr.civ., întrucât procesul-verbal de dispunere masuri a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 388 coroborat cu art. 569 C.pr.civ. Citarea contestatorului s-a efectuat potrivit prevederilor art. 569 alin. 1 C.pr.civ. Acest proces-verbal nu a fost încheiat în temeiul art. 444 C.pr.civ, care se refera la o alta situatie. Mentionarea art. 444 C.pr.civ în cuprinsul procesului-verbal este o simpla eroare materiala, care nu afecteaza în niciun mod valabilitatea si legalitatea procesului-verbal de dispunere masuri si care nu este de natura a provoca vreo vatamare contestatorului.

8. De asemenea, a mai aratat intimata ca sustinerea contestatorului potrivit careia executarea silita se desfasoara împotriva unei persoane care întelege sa invoce beneficiul de discutiune si diviziune este netemeinica, întrucât raspunderea avalistului fata de posesorul biletului la ordin are reglementare expresa în Legea nr. 58/1934 privind cambia si biletul la ordin. Potrivit art. 106 din Legea nr. 58/1934, sunt aplicabile biletului la ordin dispozitiile art. 33-35 si ale art. 52 din aceeasi lege, privitoare la cambie. Prin urmare, potrivit prevederilor legale susmentionate, avalistul este obligat în solidar cu emitentul (tragatorul). Posesorul biletului la ordin are dreptul de a urmari oricare dintre aceste persoane, individual sau colectiv. Posesorul biletului la ordin are dreptul de a urmari pentru întreaga suma, atât pe avalist (sau pe oricare

8

dintre avalisti în cazul în care mai multe persoane au calitatea de avalisti) cât si pe tragator, fara a fi tinut sa observe ordinea în care s-au obligat, deci avalistul nu are posibilitatea de a invoca beneficiul discutiunii si nici pe cel al diviziunii.

De asemenea, a mai aratat intimata ca nu are nicio relevanta faptul ca ar fi facut sau nu declaratie de creanta în dosarul de insolventa la societatea …….. întrucât este evident faptul ca detine o creanta împotriva ……. care decurge din contractul de credit si din celelalte documente si garantii încheiate între acest debitor si creditor, în speta de fata, intimata. De asemenea, se detine o creanta si împotriva contestatorului, în calitate de avalist al biletului la ordin.

În, intimata a considerat ca este lipsita de temeinicie contestatia formulata de contestator si solicita respingerea în integralitate a contestatiei la executare ca neîntemeiata.

În drept, a invocat dispozitiile art.115 si urm. C.pr.civ.

Cererea de chemare în judecata a fost legal timbrata, cu 194 de lei taxa judiciara de timbru si 5 lei timbru judiciar.

La data de 24.08.2010, contestatorul a formulat cerere de preschimbare a termenului de judecata acordat în cauza de la data de 08.11.2010, la o data anterioara.

Prin încheierea din sedinta din Camera de consiliu, instanta a admis cererea de preschimbare a termenului de judecata formulata de contestator si a dispus preschimbarea termenului de judecata de la data de ……, complet 14 C3V, ora 8.30, la data de ….., complet 14 C3V, ora 8.30.

La termenul de judecata din data de 01.11.2010, instanta a încuviintat ambelor parti proba cu înscrisuri.

Contestatorul a atasat cererii de chemare în judecata, în copie, înscrisuri.

Analizând cererea, instanta o apreciaza ca fiind neîntemeiata, urmând a o respinge, pentru urmatoarele considerente:

1. Instanta nu poate retine sustinerea contestatorilor în sensul ca nu exista o încheiere de încuviintare a executarii silite valabile deoarece încuviintarea executarii silite a fost acordata creditoarei ….. si nu creditoarei ……..

Astfel, instanta constata faptul ca, potrivit art. 43 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, sucursalele sunt dezmembraminte fara personalitate juridica ale societatilor comerciale, iar potrivit art. 400 C.com. (în forma în vigoare la data încuviintarii executarii silite) prepusul poate intenta orice actiune si a fi chemat în judecata în locul patronului pentru obligatiunile contractate de dânsul, în exercitiul comertului cu care a fost însarcinat. Or, din însasi cererea de chemare în judecata rezulta ca biletul la ordin a fost emis ca o garantie pentru contractul de credit nr. …, astfel cum a fost modificat si completat prin actele aditionale nr. ….. si nr. …… încheiate între …….., prin intermediul Sucursalei. În consecinta, actele încheiate de reprezentantii sai angajeaza Societatea potrivit art. 393 C.com., motiv pentru care se recunoaste dreptul la actiune al Sucursalei în numele si pe seama Societatii.

Mai mult, instanta constata ca actele de executare silita au fost efectuate de catre Sucursala …… în numele S.C. …..., nu în nume propriu. În consecinta, în cauza se ridica problema dovezii calitatii de reprezentant a sucursalei, si nu cea a lipsei capacitatii sale de folosinta.

9

Sub aspectul dovezii calitatii de reprezentant a Sucursalei Piata A.I., instanta constata ca aceasta reiese din dispozitiile legale mai sus redate dublate de existenta unei ratificari a mandatului de catre creditoarea …., astfel cum rezulta aceasta din încheierea contractului de asistenta juridica …. si din apararile formulate în prezenta cauza de catre creditoare din care rezulta fara echivoc existenta unui mandat acordat Sucursalei Piata A.I..

2. Pentru considerente aratate la punctul 1, instanta nu poate retine nici sustinerea contestatorilor în sensul ca nu exista o cerere de executare silita valabila deoarece aceasta a fost formulata de catre Sucursala P.A.I. în lipsa unui mandat special din partea creditoarei …...

3.1. În ceea ce priveste motivul invocat de catre contestatori referitor la faptul ca sumele de bani poprite nu apartineau debitorului avalist ….., instanta apreciaza ca si acesta este neîntemeiat.

Sub acest aspect, instanta constata ca, prin Contractul de împrumut încheiat la data de …… numita …. a împrumutat debitorului avalist …. suma de 102.465 euro care urma sa fie utilizata în vederea constituirii capitalului social al ………

Prin acest contract, partile au prevazut ca, în cazul în care suma nu poate fi folosita în acest scop, contractul înceteaza deîndata, considerându-se ca partile sunt repuse în situatia anterioara, iar împrumutatul are obligatia de a restitui deîndata suma care face obiectul contractului, iar suma va fi restituita pâna cel târziu la data de 05.07.2010.

Analizând prevederile contractuale, instanta constata ca, între cele doua parti, s-a încheiat un contract de împrumut de consumatie, care, prin natura sa, este translativ de proprietate, astfel cum a sustinut si intimata.

Prin încheierea acestui contract, în patrimoniul debitorului avalist s-a transmis dreptul de proprietate asupra sumei de 102.465 euro (art. 1577 C.civ., în forma în vigoare la data încheierii contractului), în sarcina acestuia nascându-se obligatia de a restitui la scadenta lucruri de acelasi gen si în aceeasi cantitate (art. 1584 C.civ., în forma în vigoare la data încheierii contractului).

În consecinta, instanta constata ca afectatiunea sumei de bani nu prezinta relevanta, nefiind de natura a schimba faptul ca dreptul de proprietate asupra acelei sume de bani a intrat direct în patrimoniul debitorului avalist, acesta având calitatea de împrumutator. Mai mult, instanta constata ca debitorul avalist nu avea obligatia de a restitui împrumutatorului exact banii virati în contul acestuia, ci lucruri de acelasi gen si în aceeasi cantitate.

3.2. Referitor la sustinerea contestatorilor, prin aparator, de la termenul din data de 16.03.2012 cu privire la faptul ca suma de bani care a facut obiectul contractului de împrumut a fost transferata în mod fraudulos în contul debitorului avalist, prin mijloace dolosive, instanta constata ca aceste aspecte nu au fost dovedite, iar din procura speciala autentificata sub nr. ……. de catre BNP ………… rezulta ca debitorul avalist si contestatoarea …… au împuternicit-o pe numita …… sa instructeze intimata …… sa procedeze la viramentul capitalului social virat în contul deschis pe numele firmei ……. în conturile personale ale celor doi contestatori, si anume suma de 100.000 euro în contul lui …., iar suma de 3.500 euro pe numele lui ……..

4. Instanta nu poate retine nici sustinerea contestatorilor în sensul ca, în cauza, este aplicabil art. 49 alin. 6 din Legea nr. 58/1934.

10

Astfel, potrivit art. 47 din acelasi act normativ, actiunea cambiala este directa sau de regres: directa contra acceptantului si avalistilor sai; de regres contra oricarui alt obligat, iar potrivit art. 48, posesorul poate exercita drepturi de regres împotriva girantilor, tragatorului si a celorlalti obligati.

Rezulta, astfel cum a sustinut si intimata, ca actiunea cambiala îndreptata împotriva debitorului avalist este una directa, si nu de regres. Or, art. 49 alin. 6 are în vedere exercitarea dreptului de regres, si nu exercitarea actiunii cambiale directe.

Mai mult, art. 49 alin. 6 din Legea nr. 58/1934 priveste situatia lipsei refuzului (protestului) de acceptare sau de plata, situatia de exceptie fiind ca acesta nu ar mai fi necesar daca se dovedeste falimentul trasului sau tragatorului. Or, biletul la ordin executat silit a fost refuzat la plata si învestit de instanta ……, fiind îndeplinita regula generala, astfel ca este lipsit de relevanta falimentul vreuneia dintre parti.

5.1. Totodata, instanta constata ca nu exista o încalcare a dispozitiilor art. 50 si ale art. 51 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin având în vedere faptul ca aceste dispozitii prevad obligativitatea înstiintarii girantului, nu a avalistului, pentru situatia în care biletul la ordin a fost emis cu mentiunea "fara cheltuieli".

Potrivit art. 13 si urmatoarele din Legea nr. 58/1934, girantul este persoana careia i se transmite o cambie, în timp ce avalistul este, conform art. 33 din Legea nr. 58/1934, persoana care garanteaza plata unei cambii, prin semnarea cambiei în acest sens.

Constatând ca …… a semnat biletul la ordin în calitate de avalist, si nu de girant, instanta constata ca art. 50 si art. 51 din Legea nr. 58/1934 nu îsi gasesc aplicarea în prezenta cauza.

5.2. Potrivit art. 454 alin. 1 C.pr.civ., poprirea se înfiinteaza fara somatie, prin adresa însotita de o copie certificata de pe titlul executoriu, comunicata celei de-a treia persoane, înstiintându-se, totodata, si debitorul despre masura luata.

Prin Decizia civila nr. …… pronuntata de Tribunalul Bucuresti – Sectia a III-a civila, instanta de recurs a constatat ca citarea si încunostintarea debitorului avalist la adresa din sat …… judet Brasov s-au facut cu nesocotirea dispozitiilor procedurale referitoare la citare.

Sub acest aspect, instanta constata ca neînstiintarea debitorului avalist la domiciliul sau despre înfiintarea popririi nu este de natura a afecta valabilitatea masurii de înfiintare a popririi. Astfel, înfiintarea popririi si înstiintarea debitorului sunt doua acte distincte si succesive, înfiintarea popririi cu respectarea dispozitiilor art. 454 alin. 21 C.pr.civ. nefiind conditionata de înstiintarea debitorului.

În ceea ce priveste înstiintarea debitorului avalist, instanta constata ca ratiunea luarii acestei masuri este aceea de a acorda posibilitatea acestuia, daca apreciaza necesar, sa formuleze contestatie la executare împotriva înfiintarii popririi în conditiile prevazute de art. 399-401 C.pr.civ.

Or, în cauza, instanta constata ca contestatorilor nu li s-a produs o vatamare care sa nu poata fi înlaturata altfel, având în vedere ca debitorul avalist a formulat contestatie la executare împotriva tuturor actelor de executare silita, contestatie ce a fost considerata ca fiind formulata în termenul prevazut de art. 401 C.pr.civ. prin decizia instantei de recurs, iar motivele contestatiei la executare fiind analizate de catre instanta prin prezenta hotarâre.

11

În ceea ce priveste citarea debitorului avalist pentru distribuirea sumelor de catre un alt executor bancar decât cel care a efectuat celelalte acte de executare silita, instanta constata ca, în cauza, nu s-a produs o vatamare care sa nu poata fi înlaturata altfel (conditie valabila atât pentru nulitatile exprese cât si pentru cele virtuale), din procesul-verbal de eliberare/distribuire a sumelor rezultate din executare pe calea popririi întocmit în data de 30.07.2010 de executorul bancar ….. în dosarul de executare nr. …….), rezultând ca debitorul avalist a fost prezent prin reprezentant conventional la distribuirea sumelor.

6. În ceea ce priveste sustinerea contestatorilor în sensul ca s-au încalcat dispozitiile art. 388 C.pr.civ. prin neindicarea domiciliului debitorului în adresele de înfiintare a popririi, în procesul-verbal de masuri si în procesul-verbal de distribuire a sumelor, instanta constata ca, pentru a opera nulitatea expres prevazuta de art. 388 alin. 2 C.pr.civ., contestatorii trebuie sa faca dovada ca vatamarea, prezumata relativ a exista, nu poate fi înlaturata altfel.

Instanta constata ca ratiunea inserarii domiciliului în aceste acte de executare este identificarea debitorului.

Or, în cauza, instanta constata ca în toate actele de executare au fost indicate numele debitorului avalist si faptul ca acesta se identifica cu pasaport seria …… eliberat de Ambasada Turciei la data de …... În aceste conditii, instanta constata ca este rasturnata prezumtia relativa a existentei unei vatamari. Mai mult, instanta constata ca debitorul avalist nu a contestat identitatea dintre persoana sa si cea indicata în actele de executare silita. Acceptarea tezei contrare ar echivala cu un formalism excesiv care s-ar îndeparta de la ratiunea legii si care nu ar fi de natura a aduce debitorului niciun folos practic.

Cu privire la indicarea în actele de executare silita drept creditor a sucursalei, instanta apreciaza ca nu reprezinta un motiv de nulitate a acestora, pentru considerentele expuse la punctul 1 din motivare.

7. Referitor la eronata indicare a art. 444 C.pr.civ. ca temei al procesului-verbal de masuri, instanta constata ca aceasta reprezinta o simpla eroare materiala. Mai mult, instanta constata ca indicarea temeiului de drept nu se numara printre elementele continutului actelor de executare silita, astfel cum sunt acestea enumerate în dispozitiile art. 388 C.pr.civ.

8. Instanta nu poate retine nici sustinerile contestatorilor în sensul ca debitorul avalist poate invoca beneficiul de discutiune si cel de diviziune.

Sub acest aspect, instanta constata ca, potrivit art. 52 din Legea nr. 58/1934, tragatorul, acceptantul, girantul si avalistul cambiei sunt tinuti solidar fata de posesor, acesta din urma având drept de urmarire împotriva tuturor acestor persoane, individual sau colectiv, fara a fi tinut sa observe ordinea în care s-au obligat. Prin urmare, solidaritatea fiind expresa, beneficiului de diviziune si de discutiune nu pot fi invocate de catre avalist.

În ceea ce priveste înscrierea intimatei la masa credala pentru urmarirea debitoarei principale, instanta constata ca, potrivit art. 102 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, creditorii conserva actiunile lor, pentru întreaga valoare a creantelor, împotriva codebitorilor si a fidejusorilor debitorului, chiar daca au votat pentru acceptarea planului. Rezulta, astfel, ca intimata nu îsi pierde dreptul de a urmari debitorul avalist prin înscrierea la masa credala pentru urmarirea debitoarei principale.

Instanta urmeaza sa respinga cererea intimatei de acordare a cheltuielilor de judecata ca neîntemeiata, având în vedere ca prin facturile fiscale depuse la filele 45-47 din dosarul nr. X

12

se face doar dovada existentei obligatiei intimatei de plata a onorariului avocatial, nu si a executarii acestei obligatii.

Detalii: http://legeaz.net/spete-drept-comercial/contestatie-la-executare-titulul-executoriu-15665-2012

13