Dreptul Comertului International

Vasilescu Sonia-CosminaUniversitatea din București, Facultatea de Drept

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL

CURS I – 6.02.2014

PARTEA INOȚIUNI INTRODUCTIVE – TITLUL I

DEFINIȚIA COMERȚULUI INTERNAȚIONAL

Comerțul internațional este susceptibil de două accepțiuni:1. Accepțiune stricto sensu (accepțiunea clasică): Comerțul

internațional cuprinde totalitatea operațiunilor de import și export cu mărfuri, lucrări sau servicii pe care le desfășoară subiecte de drept specializate, de naționalitate română cu subiecte de drept specializate de naționalitate străină, cu precizarea că aceste subiecte de drept își au sediile în state diferite sau marfa care face obiectul contractului este o marfă în tranzit internațional. Două elemente sunt esențiale în această definiție:a. în primul rând, elementul comercial (de comercialitate), faptul că

este vorba despre subiecte de drept specializate care îndeplinesc calitatea de a fi comercianți și elementul de internaționalitate care este dat de faptul că părțile își au sediile în state diferite (primul criteriu) sau

b. marfa să se afle în tranzit internațional (al doilea criteriu) – înseamnă că în drumul ei, de la o parte către cealaltă, marfa trece cel puțin o frontieră).

Cele doua elemente (criterii) sunt alternative. Această primă accepțiune a noțiunii de comerț internațional implică, așadar, o operațiune cu marfă (cum merx, operațiune cu marfă, comercium, denumire din dreptul roman. Operațiune care implică transfer de marfă, produs destinat schimbului.

2. Accepțiune lato sensu (accepțiune mai modernă – în epoca contemporană). Cooperarea economică internațională este o formă modernă de comerț unde nu rezultă în mod evident că este vorba de o operațiune cu o marfă, dar ceea ce caracterizează cooperarea economică internațională este că părțile pun în comun valori patrimoniale cu scopul de a desfășura o activitate economică comună în scopul realizării unui profit (finis mercatorum est lucrum). Formele de cooperare sunt multiple. Romania este parte la peste 50 de acorduri de cooperare cu diferite state. Cel mai simplu exemplu este


constituirea unei societăți mixte, cu capital mixt, când părțile pun acorduri pentru a crea o societate care desfășoară o activitate internațională.

PRINCIPIILE CARE GUVERNEAZĂ POLITICA DE COMERȚ INTERNAȚIONAL A ROMÂNIEI (caracteristicile acestei politici)

Principiul libertății comerțului internațional (principiu fundamental). Privit în comparație cu situația care a existat în perioada 1946-1989 când principiul dominant era cel al monopolului de stat: comerț internațional puteau face numai așa-numitele întreprinderi de comerț exterior care erau specializate pe diferite domenii de activitate. Principiul monopolului de stat a fost printre primele care au fost desființate după Revoluție. Acestea au fost desființate prin Decretul-lege 54/1990 și Decretul-lege 96/1990 privind atragerea investiției de capital străin în România care au desființat principiul monopolului de stat și au deschis calea către principiul libertății comerțului. Conținutul noțiunii de libertate a comerțului internațional:

a. din interior spre exterior: posibilitatea subiectelor de drept române specializate (adică au calitatea de comercianți) de a desfășura activități de comerț internațional (import/export, operațiuni pe piețe străine).

b. din exterior spre interior: posibilitatea subiectelor de drept străine specializate de a desfășura activități comerciale pe teritoriul României.

Deschiderea majoră către principiul libertății comerțului a fost încununată prin aderarea României la UE. Libertatea comerțului nu este absolută. Există și reglementări de supraveghere, de direcționare din partea autorităților publice mai ales asupra comerțului internațional (sunt multiple pârtiile, pârtii de drept public – fiscale, administrative, dar de care nu ne vom ocupa pentru că DCI este o ramură a dreptului privat). Două pârtii cu caracter de informare:

regimul investițiilor străine în România și regimul general al importurilor și exporturilor și acele situații în care

pentru a desfășura comerț internațional este nevoie de autorizare.


REGIMUL GENERAL AL EXPORTURILOR ȘI IMPORTURILOR DIN/ÎN ROMÂNIA

Autorizarea operațiunilor de import/export este o excepție și este de strictă interpretare. Unde legea nu prevede că o operațiune de comerț internațional presupune o autorizare prealabilă, înseamnă ca ea este liberă.

Există și situații când autorizările sunt necesare, iar aceste autorizări sunt multiple, sunt date de lege în competența diferitelor autorități, cele mai importante fiind Ministerul pentru Economie, care este competent pentru anumite mărfuri specifice mai ales în domeniul mărfurilor contingentate (al căror import este limitat la anumite contingente), Agenția Națională de Control al Exporturilor (ANCEX) care este în subordinea Ministerului de Afaceri Externe și este competentă pentru autorizarea mai ales a produselor militare, produse și tehnologii cu dublă utilizare (civilă și militară), dar și alte diferite autorități publice care autorizează comerțul cu anumite categorii de produse, cum sunt, de exemplu, anumite produse alimentare, animalele vii, anumite medicamente, substanțe psihotrope, stupefiante, anumite bunuri din patrimoniul cultural național, produsele din tutun și băuturile alcoolice, anumite produse chimice, deșeurile (toate sunt produse autorizate care nu intră în țară decât după multiple modificări și cu autorizare specială).

Aceste autorizații de import/export sunt eliberate, de regulă, pentru un anumit produs sau pentru o grupă de produse și pentru o anumită țară și pentru o anumită perioadă de timp. Așadar, autorizațiile sunt limitate material, temporal și spațial.

În cazul în care un comerciant român se afla într-o asemenea situație, el trebuie să se adreseze autorității publice respective pentru a obține autorizația.

CĂILE DE ATAC ÎN CAZUL REFUZULUI ELIBERĂRII AUTORIZAȚIEI

În această situație este aplicabilă, în primul rând, Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, adică este necesară o plângere prealabilă (30 de zile de la momentul refuzului) la organul care a refuzat autorizarea. În cazul în care plângerea prealabilă este respinsă există calea contenciosului administrativ, competența aparține Curții de Apel dacă este vorba de autoritate publică centrală, iar dpv. teritorial instanța de la sediul reclamantului (pârâtului potrivit dreptului comun). Instanța de judecată are atribuții depline, poate dispune emiterea actului administrativ refuzat


(autorizația care nu a fost emisă) sau poate dispune obligarea autorității publice la despăgubiri.NATURA JURIDICĂ A AUTORIZAȚIILOR DE IMPORT ȘI EXPORT

Sunt acte administrative cu caracter individual. Regimul lor este reglementat prin ceea ce în DIP se numeau norme de aplicație imediată, norme care preced conflictului de legi sunt aplicate ori de câte ori marfa urmează să iasă sau să intre în/din teritoriul vamal al României.

Obligația de obținere a autorizației de import/export aparține, în principiu, părții române. Această obligație are natura juridică de obligație de mijloace, de regulă, astfel, partea română trebuie să depună toate diligentele, să depună documentația solicitată în timpul în care este solicitata, dar daca autorizația este finalmente respinsă se consideră a fi un exemplu de situație de forță majoră în comerțul internațional care exonerează partea română de răspundere. Este exonerată de răspundere dacă nu este în culpă, caci forța majoră exclude culpa.

Există și posibilitatea unei obligații de rezultat, mai ales în licitațiile internaționale. Când nu este obținută, daca obligația are caracter de rezultat și nu este îndeplinită, partea română răspunde.

REGIMUL INVESTIȚIILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA (alt aspect ce ține de politica României în dreptul comerțului internațional)

A fost reglementat prin Decretul-lege 96/1990, a fost reglementat apoi de Legea 35/1991, apoi de OUG 31/1997 și apoi prin OUG 92/1997, care a fost modificată major prin Legea 241/1998. În momentul de față, există mai multe categorii de investiții străine:

1. Investiție străină în țară (noțiunea):a. Investiții străine directe. Investiția străină directă este

definită în OUG 92/1997 și într-un act normativ al Băncii Naționale, regulamentul Băncii Naționale nr. 4/2005 privind regimul valutar. În esență, investiția străină directă este acea situație în care un investitor străin varsă aport la o societate din România în indiferent ce formă, cu scopul creării unei legături economice durabile cu acea societate. Regulamentul Băncii Naționale definește noțiunea de legătura economică durabilă spunând că una din condiții este aceea de a exista un aport de minim 10% la capitalul social și intenția investitorului străin este aceea de a participa la administrarea și conducerea societății românești unde investește. Dacă aceste condiții sunt


îndeplinite, investiția capătă caracter de investiție directă și este supusă întregului pachet de acte normative care o definesc. Investiția directă este la rândul ei de două forme:

i. investiție directă în formă societară – presupune constituirea sau extinderea unei societăți în România sub formă de filială sau de sucursală. Reprezentanța nu este o formă de investiție străină, ea nu implică un acord de capital. O societate implică, în principiu o latura contractuală și o latură instituțională.

ii. investiție directă în formă exclusiv contractuală – cea care nu are drept consecință nașterea unei persoane juridice, crearea sau extinderea unei societăți, ci un raport exclusiv contractual și investiția exclusiv contractuală este reglementată prin Legea 84/1992 privind regimul zonelor libere, Legea 123/2012 privind regimul energiei electrice și al gazelor naturale, Legea 238/2004 a petrolului, Legea 85/2003 a minelor, în general sunt în domeniul explorării și exploatării resurselor naturale, cu consecințe foarte importante pentru că sunt contracte tipice, în general de concesiune care se încheie în marea parte a cazurilor cu statul, cu consecințe majore pe planul dreptului material, dar și pe planul soluționării litigiilor.

b. Investiții străine de portofoliu (OUG 92/1997 și regulamentul Băncii Naționale) nu implică o legătură economică durabilă, ci este situația în care investitorii străini cumpără acțiuni, obligațiuni la societățile comerciale românești sau cumpără titluri de stat, nu cu scopul de a participa efectiv la administrarea și conducerea acelei societăți, daca este vorba de acțiuni sau obligațiuni, ci "de a cumpăra și revinde cu suprapreț", adică cu un câștig financiar. Investiția de portofoliu este supusă, în general, legii pieței de capital, Legea 297/2004, daca este vorba de acțiuni sau obligațiuni, și OUG 66/1997 privind cumpărarea de titluri de stat cu România, dacă este vorba de titluri de stat.

Investitorul străin este definit de Regulamentul 4/2005 prin corelare cu OG 92/1997: investitorul străin este un nerezident care investește în România în oricare dintre formele prevăzute de lege. Un nerezident este o persoană fizică având domiciliul în străinătate sau o persoana juridică având sediul în străinătate, în esență. Elementele de extraneitate


relevante pentru a defini noțiunea de investitor străin sunt domiciliul (pentru persoana fizică) și sediul (pentru persoana juridică).

PRINCIPIILE INVESTIȚIILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA

1) Principiul libertății formelor și modalităților de investire în România, cu două aspecte, cum rezultă din ipoteza exprimată:

a. Principiul libertății formelor. Investitorul străin poate investi în România în oricare din formele permise de legea romana prin constituirea unei societăți comerciale sau extinderea ei, prin încheierea unui contract, prin constituirea unei asociații în participație.

b. Principiul libertății modalităților. Investitorul străin poate vărsa, în principiu, următoarele feluri de aporturi (pot aduce următoarele forme de contribuție):

i. aport în numerar (valută). Se poate ca investitorul străin să verse un aport în moneda națională, în lei. Leul este o monedă internațional convertibilă în momentul de față.

ii. aport în bunuri corporale, bunuri mobile și imobile (cu anumite precizări).

iii. aport în drepturi (în bunuri incorporale așadar). Pot fi drepturi de creanță, de proprietate intelectuală etc.

iv. aport în alte valori economice: aporturi în servicii, în tehnologii, în metode de organizare și conducere (management), dar și denumirea comercială este un bun patrimonial când firma străină acceptă ca numele ei să fie dat produsului care se realizează în țară, trebuie să fie cuantificabil dpv. economic și poate constitui aport).

2) Principiul liberului acces al investitorilor străini în toate domeniile vieții economice din Romania. Legea română, de principiu de la început (1990) nu a prevăzut domenii de activitate economică interzise capitalului străin.

3) Principiul egalității de tratament între investitorii români și cei străini, pe de-o parte, și între investitorii străini între ei, pe de altă parte. Mulți ani după 1990, până în 1999-2000, prin lege, se prevedea un regim mai favorabil investitorilor străini față de cei români. Aveau perioade de scutire de impozit pe profit mai lungi, aveau facilități mai extinse și, pentru că acele facilități se acordau pe o perioadă lungă de timp, au supraviețuit pe perioada respectivă.


După 1999-2000 s-a instaurat principiul egalității de tratament între investitorii străini și cei români, adică li s-a acordat regimul național. A doua latură a principiului este egalitatea de tratament între investitorii străini între ei. Legea nu discriminează, ca principiu, cu excepția însă a acordurilor care rezultă din calitatea României de țară membră a UE și care rezultă din acordurile bilaterale încheiate de România cu state ne-membre ale UE. România este parte la numeroase acorduri de promovare și protejare a investițiilor, acorduri bilaterale, când se pune problema de a vedea cum investim într-o țară străină sau cum investesc acei străini în România. Acordurile bilaterale sunt foarte importante pentru că prevăd reglementări care înrâuresc regimul fiscal, problema dublei impuneri, regimul vamal, jurisdicția.

4) Principiul mitio lex (principiul legii mai favorabile). Ideea este că dacă o lege prevede un regim mai favorabil, pentru o anumită categorie de investitori ea se aplică și pentru toate categoriile de investitori cu excepția acestor situații de UE sau de acorduri bilaterale.

PROBLEMA GARANȚIILOR ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI

Există două garanții majore:1. Garanția împotriva indisponibilizării investiției. Își are temeiul

în Constituție, art. 44, nimeni nu poate fi expropriat decât pentru cauza de utilitate publică, potrivit legii, cu dreptul la o corectă și prealabilă despăgubire. În aplicarea acestei prevederi, OG 92/1997 conține reglementări speciale care se coroborează cu prevederile Legii 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică. OG 92/1997 prevede câteva principii:

a. numai pentru utilitate publicăb. cu despăgubire integralăc. o despăgubire prealabilă care trebuie plătită, așadar, înainte

ca indisponibilizarea să își producă efectiv efectele.d. principiul dezdăunării efective. Se prevede, în mod explicit,

că dezdăunarea se calculează la valoarea de piață a investiției expropriate, înainte ca respectiva cauza de expropriere să devină cunoscută în mod public. Ideea este de a acoperi situațiile în care există, de exemplu, o investiție într-o zonă unde urmează să se construiască un aeroport, sunt expropriat pentru utilitate publica, dar, când se află că


acolo se va construi un aeroport, valoarea economică scade și voi fi despăgubit înainte să pierd din cauza acestei indisponibilizări iminente. Stabilirea despăgubirii se face prin convenția părților, dacă nu, de către instanța de contencios administrativ sau prin arbitraj (cel mai frecvent prin arbitraj internațional, de regulă, investitorii străini nu acceptă competența instanțelor române).

2. Garanția stabilității regimului juridic al investiției străine în țară. Principiul este tempus regit actum, investiția este supusă legii în vigoare în momentul în care se realizează și, dacă acea lege prevede o facilitate, un drept pentru investitorul străin, acel drept va exista cât este prevăzut exercițiul lui în legea în vigoare, chiar dacă, ulterior, acea facilitate dispare pentru viitor (ex nunc, nu ex tunc).


CURS II – 13.02.2013

DREPTURILE DE CARE BENEFICIAZĂ INVESTITORII STRĂINI.

OG 92/1997 prevede o serie de drepturi specifice de care beneficiază investitorii străini:

1. Dreptul la asistență privind parcurgerea formalităților administrative pentru constituirea și funcționarea investițiilor în țară. Această asistență se acordă de către Agenția Română pentru Investiții sau de către alte autorități publice. Agenția Română pentru Investiții este afiliată la o asociație mondială (Asociația Mondială a Agențiilor de promovare a investițiilor cu sediul la Geneva).

2. Dreptul la conversia în valută și transferul în străinătate al profiturilor obținute în țară. Este vorba despre dividende, veniturile obținut din vânzarea activelor, din beneficiul de lichidare dacă investiția din țară se lichidează, orice alte venituri obținute legal după achitarea impozitelor/ taxelor prevăzute de legea română.

3. Dreptul investitorilor străini asupra bunurilor din țară. În ceea ce privește bunurile mobile, li se aplică regimul național (au aceleași drepturi ca și românii), în ceea ce privește imobilele (și mai precis dobândirea dreptului de proprietate asupra imobilelor) o situație specială este dobândirea terenurilor. Pentru clădiri se aplică regimul național. Pentru terenuri există o evoluție: Constituția modificată prin Legea 429/2003 a adus o schimbare fundamentală de reglementare, de politică juridică a legiuitorului român față de investițiile străine în terenuri. Noul articol 44 alin. (2) din Constituția modificată prevede că cetățenii străini și apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor numai în condițiile rezultate din aderarea României la UE și din alte tratate internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute prin lege organică, precum și prin moștenire legală. Spre deosebire de vechiul text constituțional care era formulat în sens negativ, străinii nu pot dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor din țară, noul text formulat în mod pozitiv exprimă o modificare la nivelul capacității de folosință de dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor din țară. În ceea ce privește reglementarea constituțională, se observă că se face o distincție între dobândirea prin moștenire legală pentru care nu este prevăzută nicio condiție specială, și, pe de altă parte, per a contrario, dobândirea prin cate juridice fie interv vivos, fie mortis causa, cum este testamentul și pentru care constituția pune condițiile,


în primul rând, posibilitatea dobândirii să rezulte din tratatul de aderare al României la UE sau alte tratate la care România este parte, în al doilea rând, condiția reciprocității care este de 3 feluri: legislativă, diplomatică sau de fapt. Legislativă – în țara străină se prevăd aceleași drepturi pentru investitorii români. Diplomatică – izvorăște dintr-o convenție. De fapt – rezultă pe baza jurisprudenței autorităților competente). În al treilea rând: în condițiile prevăzute de legea organică, Legea 312/2005 privind dobândirea de către cetățenii străini și apatrizi, precum și de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data aderării României la UE. Această lege care apare ca nefiind adoptată a prevăzut un regim juridic diferit după cum este vorba despre state membre sau state terțe: pentru statele membre au existat o prevedere generală și două prevederi speciale. Prevederea generală: cea potrivit căreia se aplică regimul național (aceleași drepturi ca și pentru investitorii români). Prevederile speciale: prevăd două categorii de terenuri: terenuri având ca scop constituirea de reședințe sau sedii sociale (pentru care a existat un moratoriu de 5 ani până la aplicarea regimului național) și terenuri agricole pentru care a existat un moratoriu de 7 ani care a expirat la 1.01.2014. Pentru statele terțe, condiția este să existe un tratat cu țara respectivă și condiții de reciprocitate (în niciun caz regimul aplicat unui stat terț nu poate fi mai favorabil decât unor cetățeni aplicat unor alți cetățeni din celelalte state membre ale UE).

4. Dreptul de a efectua operațiuni valutare în monedă străin și în monedă națională (LEI). La 1.09.2006, înainte de aderare, nerezidenții au dobândit dreptul (politica a fost de eliberare continuă, ultima etapă fiind cea de la sept 2006) de a achiziționa instrumente financiare pe piața monetară românească.

5. Dreptul de a angaja personal străin. Se putea angaja înainte numai personal român în posturi de execuție. După OG 92/1997, investitorii străini au dobândit dreptul de a angaja personal român sau străin. Pentru personal străin este nevoie de permis de muncă ce se obține în condiții relativ restrictive.

6. Dreptul de a își alege instanțele competente pentru soluționarea litigiilor relative la investiții. Investitorii străini au următoarele posibilități:- Să apeleze, dacă intră în litigii cu statul român, la procedura

internă a contenciosului administrativ 554/2004- De a apela la un arbitraj internațional care este de fapt și soluția

cea mai frecventă, iar acesta poate fi un arbitraj instituționalizat,


iar arbitrajul instituționalizat specific cu competență în materia investițiilor este Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) cu sediul al Washington, fondat în temeiul Convenției de la Washington 1965, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state. România a aderat la această convenție încă din anul 1975 și a fost una din condițiile aderării României la fondul internațional monetar. Fiecare stat numește 4 membri (arbitrii). România este implicată în circa 10 litigii și este în continuare implicată în unele din ele (litigii de mare dificultate), procedura fiind una specială. Există și o doua opțiune: arbitrajul ad-hoc și cel mai frecvent utilizat fiind Regulamentul de arbitraj al Comisiei Națiunilor Unite pentru comerțul internațional (UNCITRAL). România este parte la peste 50 de acorduri bilaterale de promovare și protejare a investițiilor cu prevederi foarte importante.

FACILITĂȚILE DE CARE INVESTITORII STRĂINI BENEFICIAZĂ ÎN ȚARĂ

Facilitățile se pot împărți pentru rațiuni didactice în două mari categorii:A. Facilități cu caracter normativ – care se aplică așadar erga omnes.

Aceasta au avut un mare avânt în perioada anilor 90, sub incidența mai ales a Legii 35/1991 când investitorii străini au beneficiat de facilități superioare românilor. După 1997-2000 dpv. normativ, lucrurile au mers către o egalizare și mai ales după aderarea României la UE, singurele facilități permise de regimul comunitar este ajutorul de stat care se aplică în condiții foarte restrictive cu acordul Comisiei europene

B. Facilități cu caracter individual (special). Au fost acordate unor investitori considerați a fi strategici (cum ar fi Coca-cola) terminând cu investiția Renault-Dacia de la Pitești. Acestea s-au acordat pe perioade de 5-7 ani și s-au consumat în cea mai mare parte.

GARANTAREA INVSTIȚIILOR STRĂINE PRIN INTERMEDIUL UNEI AGENȚII SPECIALIZATE


Această agenție se numește Agenția Multilaterală de Garantare a Investițiilor care a fost constituită în urma unei convenții speciale care s-a încheiat la Seul în 1995 (Convenția de constituire a Agenției Multilaterale de Garantare a Investițiilor). România a aderat la această convenție în 1992. Convenția a fost concepută pentru a proteja investitorii străini în țările cu economie centralizată din timpul respectiv unde existau riscuri ca investiția să fie expropriată fără despăgubiri corecte sau să existe o serie de impedimente în desfășurarea activității.

Ulterior după 1990, această convenție și această agenție folosește și investitorilor români care investesc în străinătate. Agenția funcționează ca o societate de asigurări (în ghilimele). Aceasta acoperă o serie de riscuri așa-numitele riscuri eligibile. Riscurile care se acoperă:

- Riscurile de transfer valutar (când nu se mai permite repatrierea valutei sau alte taxe exorbitante – problema azi nu se mai pune în ceea ce privește România, ci investițiile în străinătate)

- Riscul de expropriere sau alte măsuri similare- Riscuri de încălcare a contractului (încetare unilaterală,

suspendare abuzivă)- Riscul de tulburări civile majore (război, revoluție)

IZVOARELE COMERȚULUI INTERNAȚIONAL

Acestea sunt:- Convențiile internaționale (nu le vom enumera)- Uzanțele comerciale internaționale care pun probleme specifice în

comerțul internațional și merită o analiză.

Definiție: Uzanțele comerciale internaționale sunt practici sociale prin natura lor nescrise care prezintă un anumit grad de vechime, repetabilitate și stabilitate aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă, pe o zonă geografică sau într-un anumit domeniu de activitate comercială, practici care, în funcție de natura lor, pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept.

Din această definiție rezultă elementele esențiale, definitorii ale uzanțelor:

a. Au un element obiectiv – sunt o practică socială: aceasta înseamnă un ansamblu de acte juridice și de fapte materiale care capătă caracter de practică datorită aplicării lor repetate între participanții la comerțul internațional într-o anumită perioadă de timp. Pot fi practici pozitive, adică acte pozitive sau pot fi abstențiuni, adică ceea ce se


face sau ceea ce nu se face într-o anumită împrejurare. Pentru ca să se nască o uzanță, elementele de vechime și de repetabilitate sunt esențiale. O uzanță nu se naște peste noapte.

b. Caracterul de colectivitate al uzanțelor (de generalitate, impersonalitate). Uzanța se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali. Din acest punct de vedere, ea se aseamănă cu legea. Legea este generală și impersonală, dar, spre deosebire de lege, care este expresia autorității publice, uzanțele sunt opera comercianților înșiși, nu intră elementul de autoritate publică în crearea unei uzanțe.

c. Ele pot avea o natură juridică diferită – pot fi izvor de drept sau nu: este atitudinea legiuitorului național dintr-un anumit stat sau într-o convenție internațională (convenție a mai multor legiuitori).

COMPARAȚIE UZANȚE ȘI OBIȘNUINȚELE STABILITE ÎNTRE PĂRȚI

Spre deosebire de uzanțe care au un caracter general și impersonal, obișnuințele sunt practici care se întâlnesc între două sau mai multe persoane care sunt implicate de regulă în raport contractual (în contracte pe termen mediu și lung) care implică elementul de repetabilitate și continuitate care există și în cazul uzanțelor. S-ar putea spune într-o analiză teoretică că obișnuințele stabilite între părți sunt faza incipientă a uzanțelor (întâi se stabilesc anumite obișnuite în comerțul cu lemn, ulei, țiței etc. – ex: cum anume conserv pe parcursul drumului, cum anume încarc, descarc etc. care sunt preluate și de alții, iar la un moment dat au trecut de la nivelul obișnuinței între un număr limitat de persoane la o uzanță la nivel de ramură de comerț.

Convenția de la Viena 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri (urmează a fi analizată) prevede în art. 9 – părțile sunt legate (obligate) prin uzanțele comerciale internaționale și obișnuințele care s-au stabilit între ele.

În mod paradoxal, o definiție a celor două noțiuni, uzanțe și obișnuințe, se găsește în Codul Comercial Uniform al SUA (paradoxal pentru că SUA și Anglia au ca principal izvor de drept precedentul judiciar – common law). La acest Cod sunt parte aproximativ toate statele (excepție: Louisiana). Americanii fac distincție între usage, usages (uzanțe) și course of dealing (practici de comerț car sunt obișnuințe): activități între părți anterioare sau ulterioare încheierii contractului care pot fi considerate în mod rezonabil ca stabilind o bază comună de interpretare a expresiilor și actelor lor. Rolul este de a interpreta actele și expresiile contractului pentru


că un contract se aplică nu numai în litera, ci și în modul în care el a fost interpretat de părți. Dacă s-a creat o obișnuință, judecătorul trebuie să țină seama de ea în momentul în care judecă o cerere. Aceeași este ideea și în Convenția de la Viena.

CLASIFICAREA UZANȚELOR

Criterii:I. După sfera lor de aplicare:

a. Uzanțe locale care se aplică pe o anumită zonă geografică: o anumită piață, un anumit port, un anumit grup de porturi

b. Uzanțe speciale care se aplică într-un anumit domeniu de activitate comercială; exemplu comerțul cu grâu, țiței, petrol etc. aici sunt incluse și uzanțele cu bursele

c. Uzanțe generale – se aplică la nivelul întregului comerț. Acestea reprezintă ante-camera legii. Legiuitorii preiau din uzanțele generale și le inserează în coduri. Istoricește, principiul solidarității pasive (a codebitorilor) a fost o uzanță, principiul curgerii dobânzilor de drept, principiul cooperării părților este o uzanță.

II. După caracterul de izvor de drept:a. Uzanțe normative. Acestea se caracterizează prin 3 elemente:

i. Uzanțele au caracter obiectiv (sunt practici sociale) bine conturate sunt exprimate în limba latină printr-o expresie: longa inveterata diuturna consuetudo (cutuma - uzanță de drept din dreptul internațional public): practică lungă, continuă, repetată

ii. Au element de generalitate: pe o zonă geografică, într-un anumit domeniu de activitate comercială

iii. Caracterul de izvor de drept care este dat de un element subiectiv, și anume ele se aplică de către părțile care intră sub incidența lor, cu sentimentul/ convingerea/ psihologia că acele practici li se impun întocmai ca și legea. Este ceea ce în limba latină exprimăm ca fiind opinio juris sive necessitatis. Uzanța normativă/ cutuma este definită prin juxtapunerea elementului obiectiv cu cel subiectiv. O uzanță, pentru a deveni normativă ( o cutumă) în materie civilă-comercială trebuie să aibă un accept cel puțin de principiu al legiuitorului național, depinde așadar și de atitudinea legii naționale față de cutumă. Rolul uzanțelor


normative: pot exercita unul sau mai multe din următoarele trei roluri:

1. Ele reglementează raporturi juridice pe care legea nu le prevede (acoperă lacunele legislative care sunt posibile și uneori deranjante în comerțul internațional) – acestea sunt considerate consuetudo praeter legem (uzanțe în locul legii)

2. Rolul interpretativ și completiv al legii – ele vin să expliciteze/ completeze o lege/ un regulament/ o reglementare. Ex: portul Constanța are anumite reguli publicate – care reprezintă o codificare de uzanță. În afară de ceea ce este scris, modul în care se aplică vin să completeze reglementările scrise. Acestea sunt consuetudo secundum legem (în urma legii).

3. Există situații în care uzanțele pot înlătura o lege: consuetudo contra legem – se aplică cu prioritate uzanța față de o lege internă supletivă (deci de la care părțile pot deriga) pe considerentul specialia generalibus derogant. Uzanțele sunt reglementări speciale de la lege care sunt reglementări generale. Forța juridică: a unei legi supletive speciale. Așadar, fiind vorba despre o lege supletivă, înseamnă cu prevalează asupra unei legi imperative, dar în concurs cu o lege supletivă prevalează, pentru că este lege specială și datorită acestei situații au așadar caracter de izvor de drept.

b. Uzanțe convenționale. Acestea au și ele cele două elemente primordiale ale oricărei uzanțe: sunt o practică socială, deci au un element obiectiv, sunt generale și impersonale, nu au însă un caracter de izvor de drept. Acestea se aplică datorită voinței părților, așadar temeiul forței juridice a uzanțelor comerciale este voința părților. Acestea capătă caracterul unei clauze contractuale (devin o clauză contractuală), adică o lege a părților. Părțile se pot raporta la o uzanță convențională (o pot face aplicabilă) în două moduri, de regulă explicit (expres):

i. Atunci când menționează în contractul loc că acel contract, drepturile și obligațiile lor se completează cu uzanțele în materie. Părțile pot trimite la uzanțe în general, din acea ramură de activitate, uzanțele


comerțului cu cereale spre exemplu sau pot trimite la o codificare de uzanțe făcută de regulă de un organism specializat în domeniul respectiv de comerț. Este vorba, de pildă, de regulă de INCOTERMS (International Commercial Terms), uzanțe GAFTA (Grain and Feed Trade Association) (asociația comercianților cu cereale și nutrețuri de la Londra).

ii. De a face o referire tacită/ implicită la uzanțe – Convenția de la Viena din 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri prevede că părțile sunt legate (art. 9) prin uzanțele la care au consimțit, dar, de asemenea, sunt legate prin uzanțele la care s-au referit în mod tacit în contract, precum și sunt legate de orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și care în comerțul internațional este larg cunoscută și în mod regulat respectată de către părțile la contracte de același tip n ramura comercială avută în vedere. Părțile sunt legate de ceea ce au consimțit în mod expres (uzanța la care au trimis, ci și cele la care ar fi trebuit să le cunoască pentru că ele sunt în mod regulat respectate și larg cunoscute în ramura comercială). De asemenea principiile contractelor comerciale internaționale conțin o prevedere similară privind uzanțele.

Rolul uzanțelor convenționale: completează și interpretează contractul. Se aplică întocmai ca orice clauză contractuală.


CURS III – 20.02.2014

UZANȚE (continuare)

Uzanțele sunt aplicabile pe scară largă în comerțul internațional datorită avantajelor pe care le prezintă.

În primul rând, ele acoperă lacunele reglementărilor legale în materia comerțului internațional.

În al doilea rând, specificitatea raportului de comerț internațional determină ca regulile să fie de detalii, proprii, ceea ce se realizează prin intermediul uzanțelor.

FIXAREA UZANȚELOR

Acestea sunt prin natura lor practici nescrise. Cum se dovedesc în această situație (că ele există?), pentru că trebuie invocate între părți sau în fața unui Tribunal arbitral dacă apare un litigiu. Există mai multe modalități de fixare:

a. Prin clauze prestabilite de către comercianții înșiși. Marile societăți comerciale își întocmesc condiții generale, contracte-cadru, așa-numite clauze standard sau prestabilite pe care le propun celeilalte părți din contract. Acest lucru se întâmplă foarte frecvent atunci când se încheie un contract de transport (există condiții generale de transport), etc. așadar, ele pot fi opera principalilor operatori într-un anumit domeniu de activitate comercială.

b. Prin activitatea unor organisme neutre. Aceste organisme neutre sunt foarte variate pornind de la ONU și organismele ei specializate (UNCITRAL) care procedează la codificări de uzanțe pe care le propun apoi părților, precum și alte organisme neutre specializate cum ar fi Camera de Comerț Internațională de la Paris care a elaborat regulile INCOTERMS etc. De asemenea, bursele de mărfuri fac codificări ale uzanțelor.

c. Prin certificate de cutumă. Acestea sunt elaborate de către camere de comerț și industrie, de către asociații profesionale, de către persoane private, dar considerate experți. Acestea se mai numesc și certificate de uzanță. Și Camera de Comerț și Industrie a României are această competență de a emite astfel de certificate.

d. Prin hotărâri judecătorești și arbitrale. Aceste hotărâri pot fi folosite ca precedent în alte cauze.

e. Prin orice mijloc de probă, fiind elemente faptice


POZITȚIA DREPTULUI ROMÂN FAȚĂ DE UZANȚE

Uzanțele convenționale au fost întotdeauna recunoscute pentru că reprezintă un acord de voință al părților și se impun ca legea părților.

Pentru uzanțele normative a existat o evoluție în atitudinea dreptului român. Codul comercial nu recunoștea forța juridică a uzanțelor normative, de principiu, și acest lucru nu a fost expresia perioadei economiei centralizate (49-89), ci chiar de la 1987 când a fost elaborat Codul comercial român și care nu a preluat decât parțial articolul 1 din Codul comercial italian: în comerț se aplică legea codului comercial și, dacă nu se dispune, se aplică codul civil.

Uzanțele porturilor și uzanțele burselor au fost întotdeauna recunoscute ca fiind uzanțe normative.

Noul Cod Civil vine la concepția modernă în legătură cu uzanțele, și chiar art. 1 menționează uzanțele în categoria izvoarelor de drept. Se prevede în mod explicit că uzanțele se aplică în situația unui caz nereglementat de lege.

În materiile reglementate de lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite, în mod expres, la ele, așadar au o radiațiune legală în materiile reglementate de lege (ele completează legea, dacă aceasta trimite în completarea ei la acele uzanțe).

Practica arbitrală internațională și a Curții de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de comerț și industrie a României a aplicat astfel de uzanțe.


SUBIECTELE DREPTULUI COMERȚULUI INTERNAȚIONAL – TITLUL AL II-LEA

Participanți:I. Participanți de naționalitate română – care exprimă o primă

latură a principiului libertății comerțului internațional dinspre interior spre exterior

II. Subiectele de drept străine care pot desfășura activități comerciale în România (cea de-a doua latură dinspre exterior spre interior).

Ceea ce interesează este latura străină: societățile cu participație străină

Definiție a societăților românești constituite cu participare străină: OUG 92/1992 privind stimularea investițiilor directe, Regulamentul 4/2005 privind regimul valutar, 286 din Legea 31/1990, legea societăților. Din coroborarea acestor texte rezultă că o societate cu participare străină se caracterizează (elementul de extraneitate specific) prin participarea străinului la capitalul social. Alte elemente de extraneitate cum ar fi participarea străină în organele de conducere sau în organele de supraveghere ale societății nu o califică drept o societate cu participare străină.

OBIECTUL DE ACTIVITATE AL SOCIETĂȚILOR CU PARTICIPARE STRĂINĂ

Pot intra orice activități care sunt codificate în CAEN, atât Decretul 31/1954, cât și NCC au păstrat principiul capacității de folosință, așadar este necesar ca orice persoană juridică să menționeze în actul ei constitutiv ce anume activități desfășoară.

Activitatea de comerț internațional poate apărea ca latură/ aspect al oricărei alte activități: de transport, bănci, de asigurări, agricultură etc.

CONSTITUIREA SOCIETĂȚILOR CU PARTICIPARE STRĂINĂ ÎN ROMÂNIA

În afară de condițiile generale care se cer oricărei societăți comerciale, există anumite particularități privind denumirea societății, subscripția și vărsarea capitalului social.

În detaliu, aceste particularități sunt exprimate, în afară de legile generale, într-un ordin al ministrului justiției 2594/2008 care aprobă normele metodologice privind modul de ținere a registrelor comerțului,


unde sunt în detaliu exprimate modul de constituire, de denumire, de schimbare a sediului, de schimbare a naționalității etc.

Dpv. al naționalității lor, societățile cu participare străină care au sediul pe teritoriul țării au naționalitate română. Criteriul de drept comun pentru determinarea naționalității este, așadar, sediul social. Există, însă, și criterii speciale care sunt specific comerciale, în afară de criteriul general, cum ar fi:

a. Criteriul controlului – Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții (Washington 1965): o societate pe teritoriul României se va considera a fi străină dacă, asupra ei, se exercită un control străin (de interese străine).

În ceea ce privește capitalul social, trebuie făcută o distincție între:1. Subscrierea capitalului social. Adică exprimarea capitalului social

se face în monedă națională. Legislația română, în frunte cu legea contabilității, prevede acest lucru.

2. Vărsarea capitalului social. Poate fi făcută de către asociații/ acționarii străini în monedă națională sau în valută. Românii, însă, varsă capitalul social în monedă națională pentru că raportul juridic care se creează între asociatul care varsă aportul și societate este un raport între rezidenți, iar potrivit Regulamentului Băncii Naționale 4/2005, plățile între rezidenți se fac în moneda națională. Vărsarea este o plată, pe când subscrierea este o obligație de a face.

Mărimea aporturilor – legea română nu a limitat după Revoluție procentul de aport al investitorilor străini la o societate comercială românească. Așadar, procentul poate fi de la cel mai mic până la 100%.

Patrimoniul societăților românești constituite cu participare străină – se aplică regimul național pentru bunurile mobile și pentru bunurile imobile construcții. O reglementare specială este încă în vigoare în art. 6 din OG 92/1997 care prevede că o societate comercială, persoană juridică rezidentă poate dobândi orice drepturi reale asupra bunurilor imobile în măsura necesară derulării activității sale, potrivit obiectului social. Aceste condiții au fost interpretate ca putând pune probleme atunci când ar fi vorba despre volumul și concordanța cu obiectul de activitate.

OPERAȚIUNI PE CARE LE POT DESFĂȘURA SOCIETĂȚILE CU PARTICIPARE STRĂINĂ


Ele pot face operațiuni cu monedă națională și operațiuni valutare. Noțiunea de operațiuni valutare este prevăzută în Regulamentul 4/2005 al Băncii Naționale. Există două categorii de operațiuni valutare:

1. Operațiuni valutare curente. Înseamnă fie operațiuni în monedă străină (deci în valută) – calificată in rem într-o monedă străină, sau o operațiune între un rezident și un nerezident care este o operațiune in personam. Operațiunile valutare curente nu fac obiectul unei reglementări speciale ale Băncii Naționale. Acestea implică o contraprestație imediată sau afectată de un termen. Marea majoritate a operațiunilor valutare intră în această categorie.

2. Operațiuni valutare de capital. Acestea sunt, de pildă:a. Investițiile directe ale străinilor în România sau ale românilor în

străinătateb. Operațiunile cu instrumente financiare pe piața de capitalc. Operațiuni cu titluri de valoare (acțiuni/ obligațiuni) la societăți

străined. Participări la fonduri de investițiie. Credite acordate în valutăf. Împrumuturi financiare pe piața de capital

Pentru acestea, deși sunt libere, există reglementări speciale ale Băncii Naționale.

ASPECTE DE MUNCĂ ȘI DE PERSONAL

OUG 194/2002 privind regimul străinilor din România, așa cum a fost ea modificată major în 2007, cu ocazia aderării României la UE, a eliminat noțiunea de străin pentru lucrătorii din celelalte țări membre ale UE (nu au calitatea de străini). Ei urmează regulile naționale, au acces neîngrădit pe piața muncii din România, întocmai ca și românii. Nu există niciun fel de restricție pentru societățile românești constituie cu participație străină de a angaja personal din celelalte state membre.

Pentru cetățeni din statele terțe – OUG 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor în România prevăd condiția autorizației de muncă, sau cum s-a mai numit, licenței de muncă (labour licence) care se eliberează de o organizație guvernamentală – Oficiul Român pentru Imigrări. Numărul străinilor care pot fi angajați este limitat anual prin HG, așa încât este un numerus clausus (nu se poate depăși acel număr).

SALARIZAREA ÎN VALUTĂ


Personalul român la societățile române cu capital străin este de principiu salarizat în monedă română, fiind o plată între rezidenți. Sunt câteva excepții notabile prevăzute de lege:

1. Zonele libere, Legea 84/1992 privind regimul zonelor libere, unde plata se poate face și în valută

2. Personalul reprezentanților societăților străine, HG 1222/1990 permite salarizarea în valută

Pentru personalul străin nu există niciun fel de restricție privind plata lui în valută.

DIZOLVAREA ȘI LICHIDAREA

Nu sunt aspecte notorii specifice (OUG92/1997). Chestiuni mai importante ridică insolvența transfrontalieră – în raporturile dintre statele membre ale UE este aplicabil Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate, în raporturile cu statele terțe, Legea 637/2002 privind reglementarea reporturilor de drept internațional în materia insolvenței. Legea 637/2002 a avut o lege model a UNCITRAL privind insolvabilitatea internațională din 1997.

SOLUȚIONAREA LITIGIILOR LA CARE PARTICIPĂ SOCIETĂȚILE ROMÂNE CU PARTICIPARE STRĂINĂ

Soluționarea poate fi făcută în fața instanțelor de judecată ordinare (mai rar în DIP) și trebuie să se țină seama după cum este vorba despre litigii între state membre ale UE, unde se aplică Regulamentul 44/2001 privind recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială, care va fi înlocuit cu un nou regulament din 2015, sau dacă nu se aflăm în raport cu statele membre ale UE, se merge pe dispozițiile NCPC.

Soluționarea se poate face și prin arbitraj: părțile sunt libere să aleagă organul de arbitraj (tribunalul arbitral). În regulă generală, părțile, atunci când merg pe arbitrajul ad-hoc merg pe regulile de arbitraj ale UNCITRAL, iar dacă merg pe reguli de arbitraj instituționalizat fie este vorba despre Arbitrajul Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, fie la Camera Internațională de Comerț din Paris.


FORMELE DE PARTICIPARE ALE COMERCIANȚILOR STRĂINI ÎN ROMÂNIA

(I) FILIALELE SOCIETĂȚILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA

(a) DEFINIȚIE: Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică proprie a unei societăți străine, distinctă de societatea-mamă din străinătate, care se află, însă, sub controlul societății-mamă din străinătate.

Din această definiție rezultă două elemente esențiale:1. Filiala are personalitate juridică proprie, ceea ce îi conferă

calitate de subiect de drept distinct, de sine-stătător. Este persoană juridică română pentru că se află în Română. Are un patrimoniu propriu, distinct de cel al societății-mamă din străinătate, intră, ca atare, în raporturi juridice cu terții în numele și pe seama ei însăși. Se distinge esențial de sucursala din acest punct de vedere. Pe planul dreptului internațional privat, având personalitate juridică română, este supusă legii propriului sediu (legii române), indiferent de legea aplicabilă societății-mamă din străinătate

2. Controlul pe care societatea mamă îl exercită asupra filialei. Denumirea de filială vine de la filius, filii (= fiu), care reprezintă controlul părintelui asupra copilului. Controlul se poate exercita prin capitalul social (deținând ponderea capitalului social, până la 100%) sau prin deținerea majorității de vot în organele de conducere, de supraveghere și control.

(b) RELAȚIA DINTRE FILIALĂ ȘI SOCIETATEA-MAMĂ DIN STRĂINĂTATE – dpv. teoretic poate fi analizată sub două aspecte:

1. Aspect strict juridic – filiala este independentă față de societatea-mamă din străinătate pentru că are personalitate juridică. Controlul juridic se exercită prin modalitățile expuse anterior.

2. Aspect economic – filiala are o autonomie relativă față de societatea-mamă din străinătate, are așadar elemente de autonomie, dar, pentru că este relativă, are și elemente de legătură cu societatea-mamă din străinătate. Filiala este autonomă pentru că ea trebuie/ este obligată să întocmească documente financiar-contabile proprii, buget de venituri și cheltuieli, cont de profit și pierderi etc. care se înregistrează la autoritățile contabile în țara de sediu a filialei. Totuși ea este dependentă dpv. economic de societatea mamă pentru că societatea-mamă îi stabilește obiectul de activitate, regulile de


funcționare, iar societatea-mamă are documente contabile consolidate, adică centralizate asupra tuturor filialelor sale (pot fi mai multe) din toată lumea. Așadar, se înregistrează dublu, atât la sediul filialei din România, cât și la societatea-mamă din străinătate.

(c) CONSTITUIREA FILIALEI STRĂINE ÎN ROMÂNIA. Pentru că este de naționalitate română, regulile generale nu sunt diferite de regulile prevăzute de Legea 31/1990 cerute pentru o societate română. Ceea ce este specific este că, în actul constitutiv, trebuie să se prevadă, în mod explicit, caracterul de filială și reflexul este că, pe planul denumirii societății, trebuie să apară ca filială a societății X (în denumire trebuie să apară cuvântul *filială*).

(d) CUM FUNCȚIONEAZĂ FILIALA? Fiind persoană juridică română, ea este supusă regulilor oricărei societăți de naționalitate română. Dpv. valutar este socotită ca fiind rezidentă conform Regulamentului 4/2005 al Băncii Române. Este o formă de investiție străină (OUG92/1997) pentru că are un capital propriu, așadar, aduce/ implică un aport de bunuri din străinătate în țară (investiție străin).


CURS IV – 27.03.2014

(II) SUCURSALELE SOCIETĂȚILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA

(a) DEFINIȚIE: Sucursala poate fi definită ca fiind sediul secundar al societății-mamă din străinătate, lipsit de personalitate juridică proprie, care beneficiază de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea mamă din străinătate și care posedă o anumită autonomie juridică și economică față societatea mamă.

Din această definiție, care preia și particularizează o parte din elementele care se regăsesc în art. 43 și 44 din Legea 31/1990, reiese că sucursala are cel puțin 2 elemente esențiale:

1. În primul rând, nu are personalitate juridică proprie, așadar nu are calitatea de subiect de drept distinct față de societatea-mamă din străinătate, în consecință nu beneficiază de un patrimoniu propriu în sensul al noțiunii, dar are un capital propriu care este o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate de către societatea mamă. Neavând personalitate juridică proprie, ea nu poate face nici acte juridice pe seama ei, ci face acte juridice pe seama societății mamă. Pe planul DIP, ea este supusă legii societății-mamă (lex societatis a societății-mamă din străinătate). Așadar nu are naționalitate română și este supusă legii străine.

2. În al doilea rând, sunt dependente din punct de vedere juridic și economic de societatea-mamă, dar au totuși o anumită autonomie (au elemente de autonomie).

(b) RELAȚIA DINTRE SOCIETATEA-MAMĂ ȘI SUCURSALA EI DIN ROMÂNIA. Indică aspecte de dependență și aspecte de autonomie.

1. În primul rând, sucursala este dependentă de societatea-mamă prin faptul că sucursala are un capital constituit 100% din capitalul societății-mamă. Sucursala îndeplinește actele juridice care i se stabilesc de către societatea-mamă prin obiectul său de activitate și în măsura acestui obiect i se atribuie și bunurile pentru realizarea acelui obiect. Neavând un patrimoniu propriu, sucursala acționează în relațiile cu terții numai pe seama societății-mamă, ea putând acționa în numele societății-mamă, dar pentru actele juridice care exprimă autonomia ei, sucursala poate acționa și în nume propriu, dar pe seama societății-mamă printr-o relație specifică de tip comision.


2. În al doilea rând, sucursala are o anumită autonomie juridică și economică față de societatea-mamă. Juridicește, cel puțin două elemente sunt esențiale care exprimă autonomia sucursalei:a. Ea are o capacitate de subiect de drept limitată care se

exprimă prin faptul că ea poate fi acționată în justiție direct de către co-contractanții săi (de către terții cu care a intrat în legătură juridică) pentru operațiunile efectuate în țara de reședință. Si vechea Lege 105/1992 și NCC prevăd că o sucursală poate fi acționată în justiție la sediul acelei sucursale.

b. Poate fi supusă unei proceduri de dizolvare și lichidare proprii, inclusiv prin procedura falimentului, fără ca acest lucru să afecteze societatea-mamă din străinătate. Reciproca nu este însă valabilă (dacă societatea-mamă din străinătate își încetează existența, și sucursala își încetează existența).

Dpv. economic, sucursala are o autonomie, în sensul că întocmește documente financiar-contabile proprii care se declară și se depun la autoritățile fiscale române, dar activitatea sucursalei se contabilizează și la societatea-mamă din străinătate.

(c) CONSTITUIREA UNEI SUCURSALE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. Este nevoie ca acest drept de a deschide sucursala pe teritoriul României să fie recunoscut de legea ei națională (lex societatis este cea care determină capacitatea societății-mamă de a deschide sucursale în străinătate, respectiv în România). Dacă acest drept este acordat, din punct de vedere al constituirii trebuie respectate dispozițiunile legii române. Legea română înseamnă Legea 31/1990, Legea 26/1990 privind Registrul Comerțului, Ordinul Ministrului Justiției 2594/C/2008 care stabilește etapele, condițiile, actele specifice constituirii sucursalei.

În ceea ce privește denumirea sucursalei (firma), Legea 26/1990 prevede că ea trebuie să conțină denumirea societății-mamă din străinătate, sediul societății-mamă din străinătate și calitatea de sucursală. Ea are un act constitutiv, întocmit de societatea-mamă care se înregistrează la Registrul Comerțului și la autoritățile fiscale române. Ea fiind supusă legii străine, nu este obligată să respecte anumite cerințe pe care legea română le solicită unei societăți de naționalitate română (ex: un minim de capital etc.), fiind supusă legii străine.

(d) CAPACITATEA DE FOLOSINȚĂ A SUCURSALEI ȘI CONDIȚIA EI JURIDICĂ CA PERSOANĂ JURIDICĂ STRĂINĂ ÎN ROMÂNIA. Sucursala are o calificare complexă, deoarece are o


personalitate străină și își desfășoară activitatea în România. Pe capul sucursalei, se întrunesc două sisteme de drept:

1. sistemul de drept străin, care îi stabilește capacitatea de folosință și de exercițiu (lex societatis)

2. condiția juridică a străinului (persoană juridică) care înseamnă un pachet de acte normative care stabilesc anumite obligații privind funcționarea sucursalei străine în România.

Consecințe ale faptului că sucursala este supusă, dpv. al capacității, legii străine. În primul rând, ea poate face în România numai acte/ fapte juridice la care este îndreptățită societatea-mamă din străinătate și nu mai mult decât poate face societatea-mamă din străinătate, în schimb poate face mai puțin, dacă societatea-mamă hotărăște acest lucru.

În al doilea rând, activitatea sucursalei încetează în cazul în care societatea-mamă din străinătate nu mai există din orice motiv, pentru că ea are o capacitate de derivată de folosință.

Pe de altă parte, funcționarea ei în România implică condiția străinului în România, adică un pachet de legi care spun ce poate și ce nu poate face o persoană juridică străină în România. În principiu, spunem că se aplică regimul juridic național, fiind vorba de societăți comerciale, adică sucursala funcționează în România după aceleași reguli ca și o societate română.

Dpv. contabil, Legea contabilității 82/1991 prevede că entitățile fără personalitate juridică constituite de societăți comerciale din străinătate au obligația să își conducă propria contabilitate după legea română. Așadar, ele trebuie să întocmească documente contabile potrivit legii române: ex registre comerciale. O derogare există, dpv. al anului fiscal (li se permite o derogare de la anul fiscal românesc dacă legea societății-mamă are alt an fiscal).

Dpv. valutar, Regulamentul 4/2005 prevede că societatea străină care are o sucursală pe teritoriul țării ei devine rezidentă dpv. valutar, așadar, raporturile juridice care se încheie între ING Bank sucursala București care este sucursala ING Bank Rotterdam și o persoană fizică română este o operațiune între rezidenți dpv. valutar, chiar dacă nu are sucursala sediul pe teritoriul țării.

Raporturile de muncă și de personal – se aplică regulile pe care le-am menționat: OUG 194/2002 privind regimul străinilor în România.

Drepturile asupra terenurilor. De asemenea, sunt străine dacă provin dintr-o țară terță (chiar și pentru UE lucrurile încă nu sunt limpezi pentru terenurile agricole) – se aplică același regim și pentru străini.


Dpv. fiscal, sucursalele trebuie să se înregistreze la autoritățile fiscale române. Li se aplică art. 8 din Codul Fiscal. Sunt încadrate în categoria persoanelor juridice străine care au un sediu permanent în România și plătesc impozit potrivit legii române pe profiturile pe care le obțin din activitățile desfășurate în țară.

(III) REPREZENTANȚELE SOCIETĂȚILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA

(a) DEFINIȚIE: Reprezentanța este un sediu secundar al societății-mamă din străinătate, lipsită de personalitate juridică proprie, care nu are un capital social distinct de cel al societății mamă din străinătate și care poate efectua numai operațiuni de reprezentare a societății-mamă față de partenerii ei comerciali din România.

Din această definiție, rezultă anumite elemente esențiale ale reprezentanței (comparație cu sucursalele și filialele):

a. Reprezentanța nu are o personalitate juridică proprie, ci constituie o prelungire a personalității juridice a societății-mamă din străinătate. Așadar, nu este subiect de drept distinct de societatea-mamă din străinătate și dpv. al DIP este supus lex societatis a societății-mamă din străinătate. Din acest punct de vedere, reprezentanța se aseamănă cu sucursala și se deosebește de filială, care are personalitate juridică proprie

b. Reprezentanțele nu fac acte juridice în nume propriu, ci numai cum le arată denumirea, în numele și pe seama societății-mamă din străinătate (ele sunt reprezentante ale societății-mamă din străinătate) sunt așadar un intermediar între societatea-mamă din străinătate și partenerii acesteia din țară. Reprezentanța acționează întotdeauna nomine alieno ca mandatar. Din acest punct de vedere, ea se deosebește de filială, care poate acționa oricum în virtutea personalității juridice, și de sucursală (sucursala acționează în numele și pe seama societății-mamă, însă poate acționa și în nume propriu și pe seama societății-mamă, în baza unui contract de comision), pe când reprezentanța acționează numai nomine alieno (ca mandatar).

c. Reprezentanța nu are un capital propriu distinct de cel al societății-mamă, ci numai bunuri individuale afectate activității desfășurate în țară. Din acest punct de vedere, reprezentanța nu este o formă de investiție străină în țară, pentru că nu reprezintă un aport de capital, deosebindu-se de sucursale și filiale. Sucursala are un capital (masă de bunuri), este o formă de


investiție străină în țară, iar reprezentanța nu. De asemenea, dacă filialele și sucursalele se înregistrează la autoritățile fiscale, reprezentanțele nu se înregistrează la aceste autorități (pentru că nu sunt forme de investiție străină în țară).

Temeiul juridic al organizării și funcționării reprezentanțelor. Există un text general în art. 44 din Legea 31/1990 care numai menționează posibilitatea de deschidere de reprezentanțe, dar temeiul juridic îl constituie Decretul-lege 122/1990 privind autorizarea și funcționarea în România a reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine și HG 1222/1990 privind regimul impozitelor și taxelor aplicabile reprezentanțelor din România ale societăților comerciale și ale organizațiilor economice străine, precum și drepturile și obligațiile legate de salarizarea personalului român.

(b) CONSTITUIREA REPREZENTANȚELOR. Precizare terminologică: reprezentanță – termen general. Se pot folosi și alte denumiri care, dpv. juridic, converg către aceeași instituție: agenții, birouri, etc. (li se aplică același regim juridic).

Primul act în procedura de constituire îl reprezintă o cerere care trebuie făcută, în acest sens, de către societatea-mamă din străinătate. Există o condiție prealabilă: aceeași ca la sucursale, și anume ca dreptul societății-mamă să îi permită să deschidă reprezentanțe în străinătate, respectiv în România.

Dacă acest lucru este posibil, procedura este supusă Decretului-lege 122/1990. Cererea trebuie să conțină datele de identificare ale societății-mamă din străinătate (denumire, sediu, etc.) și aspectele care țin de reprezentanța din România (sediul, obiectul de activitate al reprezentanței, durata de funcționare, numărul și funcțiile persoanelor care urmează a încadra reprezentanța, etc.).

La această cerere trebuie anexate documente dovedind existența societății-mamă din străinătate (actul constitutiv, hotărârea AGA a societății-mamă, organul competent să aprobe deschiderea reprezentanței în țară, un atestat din partea băncii care deservește în mod curent societatea-mamă, din care să rezulte că societatea-mamă nu este în stare de faliment sau încetare de fapt a plăților (certificat de bonitate), un document de la registrul comerțului din străinătate din care să rezulte că are o existență legală acolo, împuternicirile care se dau persoanelor care vor încadra reprezentanța din țară.

Cererea de autorizare a reprezentanței se adresează Ministerului pentru Comerț, indiferent de denumirea lui, în atribuțiile căruia intră


autorizarea funcționării reprezentanței. Ministerul este obligat să răspundă în 30 de zile. Dacă refuză, va trebui să o facă motivat, iar dacă nu refuză, va emite autorizația de funcționare care este un act administrativ supus legii române și care trebuie să conțină cel puțin următoarele elemente:

a. Atributele de identificare ale societății-mamă din străinătateb. Sediul reprezentanței din țarăc. Obiectul de activitate admis pentru reprezentanțăd. Limitele de exercitare a activitățiie. Durata pentru care autorizația este emisă

În 15 zile de la data emiterii autorizației, reprezentanța trebuie să se înregistreze la autoritatea fiscală de la sediul său din țară. Scopul este luarea în evidență fiscală (impozitată în țară). Aceasta este, actualmente, singura condiție de înregistrare.

Până în 1997, până la modificarea Decretului-lege 122/1990, reprezentanța era obligată să se înregistreze și la Camera de Comerț și Industrie a României cu scop, altul decât cel de înregistrare fiscală, și anume scop de evidență și publicitate comercială. După 1997, nu a mai fost cerută, dar majoritatea reprezentanților continuă să se înregistreze la Camera de Comerț și Industrie care publică și un registru al reprezentanțelor.

Reprezentanța nu se înregistrează și nu s-a înregistrat niciodată la Registrul Comerțului.

(c) OBIECTUL DE ACTIVITATE AL REPREZENTANȚEI. Acesta este stabilit prin autorizația de funcționare și nu poate fi depășit decât sub sancțiunea retragerii autorizației.

Ce face reprezentanța în numele și pe seama societății-mamă? Ea emite și primește oferte și comenzi, negociază și încheie contracte în numele și pe seama societății-mamă, face operațiuni de informare de publicitate și de reclamă pentru societatea-mamă, face operațiuni de asistență tehnică și service pentru echipamentele/ utilajele pe care societatea-mamă le vinde în România. Majoritatea societăților producătoare de bunuri de larg consum (TV, frigidere, autoturisme, etc.) au reprezentanță în țară care face operațiuni de service pentru produsele mărcii respective. Prestează servicii similare societății mamă din străinătate (de pildă: face operațiuni de transporturi expediții internaționale). Tot așa, agențiile de presă străină au reprezentanță în țară. Pot face orice acte și fapte juridice în numele și pe seama societății mamă din străinătate.


(d) CAPACITATEA DE FOLOSINȚĂ ȘI DE CONDIȚIA JURIDICĂ A REPREZENTANȚEI CA PERSOANĂ JURIDICĂ ÎN ROMÂNIA. Raționamentul este similar celui de la sucursală cu care se aseamănă major din acest punct de vedere. Așadar aplicăm mutatis mutandis ce am spus la sucursale: capacitatea de folosință supusă legii străine și condiția străinului supusă legii române.

Consecințele capacității de folosință supuse legii străină: Consecințele faptului că au o capacitate de folosință supusă legii străine: au obiect de activitate determinat de societatea mamă, acționează în numele societății mamă, încetează când încetează existența societății mamă.

Dpv. al condiției juridice a străinului: funcționarea reprezentanței este supusă legii române. Evidența contabilă este supusă Legii 82/1991, legea contabilității, care menționează și reprezentanțele.

Dpv. valutar, Regulamentul Băncii Naționale 4/2005 prevede că o societate străină care are o reprezentanță pe teritoriul țării devine rezidentă dpv. valutar cu toate consecințele menționate la sucursale. Ceea ce este valabil la sucursale este aplicabil și aici: din punct de vedere al TVA-ului dacă operațiunea este făcută prin reprezentanță, este o operațiune internă, supusă TVA. Deci nu se aplică regimul taxării inverse, care se aplică dacă ar fi vorba de un import.

Dpv. al impozitării, așadar regimul fiscal, reprezentanța este supusă unui impozit forfetar anual echivalent cu 4000 EUR, dar dacă reprezentanța obține venit din țară pentru faptul că, de pildă, face service pentru produse sau vinde bilete ale societății mamă, ea are un profit, intră în dispozițiunile art. 8 din Codul Fiscal, ca sediu permanent pe teritoriul țării și este impozitată pentru profiturile pe care le obține pe teritoriul țării.

Regimul personalului. Aceleași distincții dacă este vorba de reprezentanța unei firme dintr-o țară membră a UE se aplică regimul național, dacă este o țară terță este considerat străin și are nevoie de permis de muncă. Contractele se înregistrează la ITM (Inspectoratul Teritorial de Muncă).

(e) RĂSPUNDEREA CIVILĂ A REPREZENTANȚEI. Decretul-lege 122/1990 – prevede o răspundere a societății-mamă atât pentru actele reprezentanței în sine, deci societatea-mamă răspunde pentru actele reprezentanței sale din România, cât și pentru actele angajaților


reprezentanței, solidar cu cei angajați. Este o solidaritate legală, de tipul răspunderii comitentului pentru fapta prepusului.

(f) SOLUȚIONAREA LITIGIILOR. NCC și NCPC prevăd posibilitatea ca reprezentanța să fie acționată în justiție în țara de sediu de către co-contractanții ei din România. Instanțele române au așadar competență de a soluționa litigiile de orice natură (de regulă contractuală) între societatea-mamă prin reprezentanța sa în România și persoana fizică sau juridică română.

(g) ÎNCETAREA REPREZENTANȚEI. Aceasta încetează:i. la expirarea perioadei pentru care a fost acordată, dacă ea nu a fost

prelungităii. când este retrasă cu caracter sancționator, pentru că reprezentanța a

depășit obiectul de activitate prevăzut în autorizațieiii. când societatea-mamă decide închiderea reprezentanței și o poate

face oricând fără posibilitatea restituirii taxei (dacă taxa a fost deja plătită)

iv. când societatea-mamă își încetează existența în țara ei de origine, își încetează existența legală și reprezentanța în țara ei de origine.


CURS V – 6.03.2014

PARTEA A II-ACONTRACTELE ÎN COMERȚUL INTERNAȚIONAL – TITLUL I

IZVOARELE CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAȚIONALE

Contractele comerciale internaționale își au izvorul în convenții internaționale la care România este parte. Printre aceste convenții se numără Convenția de la Viena din 1980 privind contractele de vânzare internațională de mărfuri, care este o convenție elaborată sub egida ONU în 1980. Deși se referă la vânzare, este o convenție care stabilește principii pe care le aplicăm în toate contractele comerciale internaționale, deci excede sferei stricte pe care o are. Sunt și alte convenții în domeniul transporturilor, asigurărilor, arbitrajului, bancar, etc.

Extrem de importante sunt uzanțele comerciale internaționale, unificări de uzanțe internaționale în materia dreptului comerțului internațional fiind făcute de diferite organizații internaționale.

PRINCIPIILE CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAȚIONALE

În mod semnificativ, se menționează principiile contractelor comerciale internaționale, care sunt elaborate de Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT).

UNIDROIT este o organizație internațională cu sediul la Roma, la care Romania este participantă încă din perioada interbelică (organizație constituită din perioada interbelică). Sub egida UNIDROIT, au fost elaborate mai multe convenții internaționale, dar și standardizări de uzanțe, așa cum e cazul principiilor contractelor comerciale internaționale.

Prima variata a principiilor a fost adoptată în 1994, a doua varianta în 2004 și ultima varianta în 2010. Este un cod al contractelor comerciale internaționale, are 211 articole în varianta din 2010, care acoperă toate problemele de drept pe care contractele comerciale internaționale le ridică, începând de la încheierea contractului, încheierea contractului prin agenți (intermediere), aspectele legate de validitatea contractului, aspectele legate de interpretarea contractului, conținutul contractului (drepturile și obligațiile părților), executarea contractului, consecințele neexecutării contractului, compensația ca mod de stingere, cesiunile de drepturi, prescripția extinctivă, aspectele legate de obligațiile complexe, pluralitate de creditori, pluralitate de debitori, etc.


Natura juridica a principiilor contractelor comerciale internaționale. Sunt codificări de uzanțe, așadar nu sunt invenții internaționale, nici lege. Ele nu se impun prin propria lor forță, ci se aplică daca o reglementare internă trimite la ele, dacă părțile trimit la ele, dacă judecătorii sau arbitrii din DCI consideră că au rolul de ceea ce se numește lex mercatoria (legea comerțului) și se aplică pentru că părțile le-au cunoscut sau ar fi trebuit să le cunoască (aceste reguli).

Rolul principiilor, expus chiar în preambulul lor, poate consta nu numai în a fi o completare a contractului părților, ele mai constituie, totodată, un mijloc de interpretare și de completare a instrumentelor legale internaționale (convenții internaționale, alte reglementări internaționale) pentru că au comun elementul internațional. Totodată, ele au rolul de a interpreta sau completa dreptul intern, instanțele judecătorești sau arbitrale pot apela la ele mai ales când legea internă este neclară în materia comerțului, când există interpretări diferite. Un ultim rol este acela de model, de sursă de inspirație pentru legiuitorii naționali și internaționali.

Opera de codificare internațională a uzanțelor în materia contractelor nu a fost efectuată numai de către UNIDROIT. La nivel european, în anul 1998, pentru o primă parte și apoi în 2002, pentru o a doua parte, s-au întocmit ceea ce se numește *the principles of european contract law* care au fost elaborate de către o comisie de juriști a statelor membre ale UE din acea perioadă. Principiile europene ale drepturile contractelor nu au avut efectul scontat, sunt folosite mai puțin decât UNIDROIT. Principiile europene nu au avut succes, în prezent lucrându-se la un regulament privind vânzarea, *common european sales law*. Se lucrează și la un drept european al contractelor, dar nu se știe în ce manieră va fi adoptat (astea cu titlu informativ).

Unificări, uniformizări ale contractelor comerciale internaționale sunt făcute și de alte foruri, cum ar fi Camera Internațională de Comerț din Paris, care a adoptat reguli uniforme foarte importante, cele importante fiind regulile INCOTERMS. Sunt reguli uniforme foarte mult aplicate, în materia garanțiilor, adică în materia creditivului, după ele funcționând marile bănci ale lumii atunci când emit creditive care sunt instrumente de plată. În materia hardship au clauze tip pentru că și ele sunt tot codificări de uzanțe și au o clauză tip în materia forței majore, ambele din 2003.

CONȚINUTUL CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAȚIONALE


Primează principiul libertății comerțului, principiul libertății contractuale. Principiul libertății contractuale nu este absolut, există excepții, există clauze pe care legea le impune sau pe care părțile le impun independent de litera contractului. Există contracte-standard sau clauze-standard, contracte-tip, contracte-cadru, condiții generale, contracte de adeziune.

Clauzele pe care părțile trebuie să le respecte sunt mai ales în materia protecției consumatorului, disciplina contractuală, reprimarea clauzelor abuzive, protecția concurenței loiale, anumite cazuri, controlul prețurilor, anumite reglementări valutare, anumite reglementări privind autorizațiile de import și export.

Dpv. al DIP sunt socotite toate norme de aplicație imediată care premerg logic mecanismului conflictual, se aplică independent de legea aplicabilă contractului ori de câte ori acel contract are o legătură cu țara forului.

Conținutul contractelor este exprimat prin clauze. Pentru rațiuni de școală, clauzele contractelor comerciale internaționale se împart în trei mari categorii:I. Clauze generale în contractele comerciale internaționale. În

această categorie se includ acele clauze care nu lipsesc sau nu trebuie să lipsească în contractele comerciale internaționale. Acestea sunt, de regulă, următoarele:

1. Preambulul contractului în care se arată împrejurările și rațiunea pentru care acel contract se încheie

2. Clauzele privind părțile contractante3. Clauze privind obiectul material al contractului, aici intrând:

a. Clauzele privind obiectul material al contractului, marfa, serviciul

b. Clauze privind cantitatea, calitateac. Clauzele privind lipsurile cantitative și calitatived. Clauze privind ambalajul și marcarea mărfiie. Clauze privind obligația și termenele de livraref. Clauze privind transmiterea proprietății și a riscurilorg. Clauze privind expediția, încărcarea, descărcarea,

transportul, asigurarea mărfurilorh. Clauze privind obligația de preluare a mărfii de către

beneficiar4. Clauze privind obiectul pecuniar al contractului, aici intrând

clauze:


a. De preț și alte prestații pecuniare (comision, navlu, prime de asigurare, etc.)

b. Privind plata prețului și condițiile de platăII. Clauzele specifice în anumite contracte comerciale

internaționale. În funcție de natura contractului, se întâlnesc sau nu:1. Clauzele asiguratorii împotriva riscurilor valutare și

nevalutare. Aceste clauze sunt întâlnite în contractele comerciale internaționale încheiate pe termen mediu și lung care, de altfel, sunt marea majoritate a contractelor comerciale internaționale. Contractele comerciale internaționale sunt esențialmente cu executare succesivă, nu sunt uno ictu. De aceea, între momentul încheierii și momentul executării pot avea loc riscuri. La aceste clauze ne vom referi după prezentarea generală

2. Clauzele privind răspunderea contractuală: clauza penală, clauza de exonerare de răspundere

3. Clauzele privind preîntâmpinarea și soluționarea litigiilor. Aici intră clauzele cu caracter ne-jurisdicțional, cum ar fi concilierea, medierea, incluse în ceea ce se numește prescurtat ADR. Clauzele de jurisdicție sunt clauza privind alegerea instanței competente, fie că este vorba despre o instanță judecătorească, fie că este vorba despre o clauză de arbitraj. Clauza de arbitraj îmbracă doua forme: clauza compromisorie și compromis (prin ultimele cursuri)

4. Clauzele privind determinarea dreptului aplicabil, deci clauza de electio iuris (studiata la DIP)

5. Clauzele privind autorizațiile de import și export 6. Clauzele de confidențialitate7. Clauzele de exclusivitate8. Clauzele de neconcurență9. Alte clauze specifice în obligațiile de afaceri, de

exemplu, clauza best effortsIII. Clauze finale privind modificarea și încetarea efectelor

contractului

CLAUZELE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAȚIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU SI LUNG.


Nu este o lege, dar se admite, potrivit unei uzanțe, că un contract este pe termen mediu dacă se încheie între 1-5 ani, pe termen lung, dacă se încheie pentru peste 5 ani. Marea majoritate intră în această categorie în DCI.

Între momentul încheierii și momentul executării contractului pot apărea evenimente imprevizibile la momentul încheierii contractului, independente de culpa părților, de natură a schimba echilibrul contractual stabilit inițial de părți. Aceste evenimente se numesc riscuri.

Riscurile contractuale sunt evenimente posibil de a se produce după încheierea actului, independente de culpa vreuneia dintre părți și care, dacă se produc, pot face sensibil mai oneroasă sau chiar imposibil de executat obligația uneia sau chiar a ambelor părți contractante. Din această definiție rezultă elementele esențiale ale riscului contractual în DCI.

Elemente:a. riscul este un fapt material, este un eveniment. El poate fi un fapt

material care este independent de drept sau este un fapt de drept (modificarea legii).

b. este un eveniment posibil de a se realiza, este o probabilitate, nu o certitudine. Din acest punct de vedere, riscul se aseamănă cu condiția, eveniment viitor și nesigur că se va produce.

c. riscul, pentru a produce efecte juridice, trebuie să se producă în cursul valabilității executării contractului, între momentul încheierii și terminării executării lui, nu interesează momente anterioare sau ulterioare.

d. riscul trebuie să fie independent de culpa unei părți. Unde este culpă, nu este risc, ci răspundere pentru culpă.

e. riscul să fie imprevizibil pentru orice comerciant prudent aflat în aceeași situație. Să fie imprevizibil la momentul încheierii contractului.

f. riscul nu trebuie să fie neapărat insurmontabil și din acest punct de vedre se deosebește de forța majora ca și concept romanist.

g. riscul, dacă se produce, ca să intereseze, trebuie să aibă efect asupra contractului. Aceste efecte pot consta în îngreunarea substanțială (nu orice eveniment minor este un risc) pentru una sau ambele părți, face mai oneroasă executarea contractului sau chiar imposibil. RISC vs. FORȚĂ MAJORĂ. Riscul se deosebește de forța majoră.

Forța majoră este un concept romanist. Forța majoră, în concepția romanistă, implica surmontabilitatea, acea cauză de forță majoră, chiar dacă o prevezi, să nu poți să o depășești, ceea ce nu este cazul la conceptul


de risc. Forța majoră poate fi o cauză de încetare a efectelor contractului care duce la exonerarea de răspundere a părții care a suferit forța majoră. Așadar, în principiu, forța majoră este dirimantă pentru contract. Riscul nu este dirimant pentru contract, în principiu. Consecințele riscului se corectează de către părți sau instanță.

CLASIFICAREA RISCURILOR CONTRACTUALE

Se împart în două mari categorii (rațiuni de școală): A. Riscuri comerciale (economice). Sunt de două feluri:

a. riscuri valutare, care constau în variația, modificarea cursului de schimb al monedei de plată din contract față de o monedă de referință, care se numește, de obicei, monedă de cont, sau față de un alt element de referință (exemplu: prețul aurului, țițeiului).

b. riscuri nevalutare, care constau în modificări ale prețurilor materiilor prime, materialelor, combustibilului, energiei, forței de muncă, al tarifelor de transport (navlu), al primelor de asigurări, al comisioanelor bancare, zarul tehnic etc.

B. Riscuri necomerciale. Există două categorii:a. riscuri politico-administrative, care țin de ingerința

organelor statului sau de evenimente sociale. Aici intră conflictele armate, embargoul, blocarea economică, modificările regimului economic, greve sau alte tulburări sociale majore, neacordarea autorizațiilor de import sau export, restricții vamale, măsuri anti-dumping, măsuri de protecție a concurenței sunt politico-administrative.

b. calamitățile naturale, au un efect mai restrâns în DCI decât în contractele civile obișnuite, pentru că în DCI marea majoritate a bunurilor care fac obiectul contractului sunt bunuri fungibile. Dacă nu pot să iau grâu din România, iau din DUA, Australia etc. Aici intră seceta, inundații, maree, cutremure, alunecări de teren etc.

PROTEJAREA ÎMPOTRIVA ACESTOR RISCURI

Protejarea se face prin clauze contractuale, inserate în contract. Se numesc clauze asigurătorii. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor se clasifică după trei criterii:

1. După felul riscurilor la care se referă:


a. Clauze asiguratorii împotriva riscurilor valutare. Sunt numeroase, însă se studiază la master:

i. Clauza-aurii. Clauzele valutare

b. Clauzele asiguratorii împotriva riscurilor nevalutare. Intră mai ales:

i. Clauza de revizuire a prețuluiii. Clauza ofertei concurente

iii. Clauza clientului celui mai favorizativ. Clauza de impreviziune (hardship)

c. Clauzele de forță majoră, al căror obiect este să ne protejeze împotriva riscurilor politico-administrative și a calamităților naturale, adică împotriva riscurilor necomerciale.

2. După obiectul lor: a. Clauze de menținere a valorii contractului. Privesc numai

prestația monetară din contract (prețul, tariful, navlul, dobânda, prima de asigurare etc.). Aici intră:

i. Clauza-aurii. Clauzele valutare

iii. Clauza de revizuire a prețuluib. Clauze de adaptare a contractelor, care au un obiect mai

larg decât clauzele de menținere a valorii. Clauzele de adaptare a contractului privesc întreaga economie a contractului, nu numai prețul, ci și cantitatea, calitatea, termenele de livrare, de plată, alte elemente decât cele pecuniare. Aici intra:

i. Clauza ofertei concurenteii. Clauza clientului cel mai favorizat

iii. Clauza de hardship (impreviziunea)3. După modul lor de a opera:

a. Clauze cu acțiune automată care se caracterizează prin faptul că presupun, conțin un mod de calcul ce permite ca acea clauză să fie aplicată de una dintre părți (cea care are interesul să o aplice) fără să fie nevoie să se consulte cu cealaltă parte. Marea majoritate a clauzelor sunt cu funcționare automată, conțin un mecanism.

b. Sunt clauze care nu funcționează decât prin negocieri, renegocieri ale contractului, părțile trebuie să se reîntâlnească pentru a rediscuta. Aici intră:

i. Clauza de impreviziune hardship


ii. Altele clauze

DE CE SUNT NECESARE CLAUZELE ASIGURĂTORII ÎN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAȚIONALE?

Există sisteme de drept (putem spune că și dreptul român a intrat în această categorie prin NCC din 2011) care prevăd, prin lege, teoria impreviziunii, adică prezumă existența, în contract, a ceea ce se numește clauza rebus sic standibus, condiția ca lucrurile (rebus res rei sic standibus) să rămână la fel ca în momentul încheierii contractului, căci dacă nu rămân la fel, judecătorul sau arbitrul poate aplica teoria impreviziunii și readapta contractul la noile împrejurări.

Teoria impreviziunii este o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului. Art. 969 din Vechiul Cod Civil prevedea pacta sunt servanda, pentru că, la data la care a fost adoptat, lucrurile se mișcau mai încet ca azi. În condițiile în care există clauza de impreviziune în lege, rolul clauzelor asiguratorii împotriva riscurilor ar putea fi suplinit ex lege de către judecător sau arbitru, dar acest lucru lasă un risc pentru părți, pentru că va decide un judecător sau un arbitru.

Chiar și în condițiile actuale în care există teoria impreviziunii reglementată prin lege, părțile trebuie să încheie o clauză asiguratorie pentru că reglementează ele, prin contract, modul în care se vor proteja împotriva riscurilor. Atunci când este aplicabil un sistem de drept sau o convenție internațională în care teoria impreviziunii nu este prevăzută, a fortiori, în această situație părțile trebuie să prevadă o clauză asiguratorie împotriva riscurilor.

A. CLAUZELE ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR VALUTARE

1. CLAUZA-AUR. Această clauză este de două feluri:a. Clauza valoare aur (gold value clause), când prețul contractual

este exprimat într-o monedă, dar cursul acelei monede este raportat la prețul aurului.

b. Clauza monedă aur (gold coin clause), când prețul se plătește în lingouri de aur.


Aurul a jucat întotdeauna un rol istoric esențial, cel mai important în perioada contemporană. Analizând lucrurile în perioada contemporană, aurul a avut trei faze mari:

perioada 1944 până în anii '70 (1976) când au funcționat principiile Acordului de la Bretton Woods din 1964 ale marelui economist Keynes care au pus bazele economiei. Principiile Acordului de la Bretton Woods au fost două:

o principiul parității fixe în aur ale țărilor membre FMI (Fondul Monetar Internațional). Fiecare țară membră a FMI își declara cantitatea de aur pe care moneda lui o reprezenta (exemplu: 1USD a avut mult timp 188 mg aur fin) în consecință raporturile dintre monede erau foarte simplu de stabilit.

o principiul convertibilității în aur a monedei (te duceai cu 1USD în banca și primeai 188 mg aur fin).

Clauza aur prevedea că prețul contractului este de 1000USD, având în vedere faptul că la data încheierii contractului 1USD = 188mg aur fin. Dacă paritatea în aur a dolarului crește sau scade cu +/- 10%, prețul se va modifica corespunzător. Daca dolarul se revaloriză (950 în loc de 188) prețul contractual trebuia să scadă. Dacă dolarul se devalorizează, prețul creste cu același procent pentru a include procentul de scădere a valorii unității monetare.

Până la începutul anilor '70 lucrurile au funcționat foarte bine până când generalul Charles de Gaulle a cerut schimbarea tuturor dolarilor în aur. Dolarul era mijloc internațional de plată. Banca Federală emitea dolari ca să acopere tranzacțiile mondiale, nu numai ale SUA. La începutul anilor '70 s-a abandonat principiul convertibilității în aur, iar apoi, cu acordurile de la Kingston din Jamaica s-a abandonat și principiul parităților fixe. Aurul care, în timpul acela, avea un preț fix pe piață, aurul în perioada '44-'46 a fost un denominator internațional, nu era o marfă, nu era supus cererii și ofertei, ci avea un preț fix, pilonul în jurul căruia se învârtea întregul sistem. Când s-a renunțat la principiul parității fixe în aur, aurul a devenit o marfa supus cererii și ofertei. A urmat creșterea în anii '80 pentru ca apoi să se stabilizeze prețul unciei de aur și următoarea etapa a fost o abandonare, a doua etapă a aurului ca element de referință în DCI. Acest lucru s-a întâmplat până în anii '90, cam 15-20 de ani, când s-au folosit major clauzele valutare.

În prezent asistăm la o a treia etapă, o revenire a aurului. Pentru că nu există monede stabile, în contractele comerciale internaționale


părțile au început să se refere la prețul unciei de aur pe piața internațională.


CURS VI – 13.03.2014

CLAUZELE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE PE TERMEN MEDIU ȘI LUNG (Continuare)

2. CLAUZELE VALUTARE. În perioada după 1976, după acordurile de la Kingston, când aurul a pierdut calitatea de denominator de unitate de măsură a monedelor, părțile din contractele internaționale au apelat la clauzele valutare. Acestea sunt de două feluri:

a. Clauze mono-valutare. Aceasta este clauza prin care părțile convin alegerea unei monede de plată care este moneda în care se va efectua plata și o monedă de cont care, spre deosebire de moneda de plată, considerată, de principiu, mai slabă, mai fluctuantă, moneda de cont este o valută forte, stabilă. Așadar clauzele valutare se caracterizează prin existența unei monede de plată și a unei monede de cont. Această clauză sună astfel: prețul contractului este de 1000 EUR având în vedere faptul că la data încheierii contractului, rata de schimb între EUR și RON este de 4,5 RON pentru 1 EUR. În cazul în care, la data plății, cursul (rata de schimb) a RON se va mări sau micșora cu plus sau minus un anumit procent, prețul contractual se modifică în mod corespunzător. În exemplul dat, EUR este moneda de cont socotită mai stabilă, iar RON este moneda de plată. La scadență se va achita, dacă cursul rămâne 4,5, suma de 4500 RON. Moneda de cont este numai elementul de referință. Dacă însă la data încheierii contractului leul scade față de EUR cu un procent pe care părțile îl stabilesc, aceasta este o clauză negociată. Dacă leul se devalorizează, în sensul că la data plății va fi, de exemplu, 4,7 sau 5, atunci, prețul contractului va crește în mod corespunzător. Dacă dimpotrivă, RON se valorizează și ajunge 4 se vor plăti 4000. În consecință, moneda de plată se raportează la moneda de cont. În perioada dinainte de 1990, numai dolarul era folosit ca monedă de cont. După apariția EUR, aceasta este folosită ca monedă de cont. Această clauză prezintă un dezavantaj (risc), și anume acela că însăși moneda de cont este supusă unor fluctuații proprii (nu există o monedă stabilă pe piața internațională care ea însăși să nu fie supusă unor fluctuații). De aceea, sistemul Keynes '44-'76 a avut


avantajele lui, însă nu se mai aplică. Se folosesc din ce în ce mai des EUR, USD, francul elvețian. Acest risc, să se găsească o monedă stabilă, a făcut să se folosească clauzele multi-valutare.

b. Clauze plurivalutare (multi-valutare). Se subclasifică:i. Clauze întemeiate pe un coș valutar convenit de

părți. Coș= basket. În acest caz, părțile raportează moneda de plată, nu la o singură monedă de cont, ci la media mai multor monede de cont, în ideea că dacă una din monedele de cont crește, cealaltă scade, de aceea media lor dă o constată mai stabilă. Ce monede se pun în coș? Clauza a fost puțin folosită pentru că este mai greu de aplicat. Este nevoie de cunoștințe contabile. Clauzele valutare de foarte multe ori acționează automat în sensul că partea care plătește, socotește în momentul emiterii facturii.

ii. Clauze valutare întemeiate pe un coș valutar instituționalizat. Cel mai frecvent utilizat coș instituționalizat sunt drepturile speciale de tragere (DST al fondului monetar internațional). Special drawing rights – monedă fiduciară, de cont, nu au acoperire în bancnote. Sunt calculate de FMI periodic în funcție de cursul USD, EUR, yen japonez și GBP, cu o anumită pondere, nu în mod egal. În general, dolarul are tradițional cea mai mare pondere. Sunt multe state (mai ales cele emergente) care merg pe drepturile speciale de tragere ca monedă de referință instituționalizată.

B. CLAUZELE ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE

1. CLAUZA DE REVIZUIRE A PREȚULUI. Această clauză este acea clauză contractuală prin care părțile stabilesc că oricare dintre ele este îndreptățită să procedeze la recalcularea prețului contractual, în cazul în care, între momentul încheierii și momentul executării contractului, au survenit modificări semnificative ale elementelor de natură nevalutară, esențiale în economia contractului respectiv, de natură a modifica/ perturba echilibrul contractului inițial stabilit de părți. De regulă, aceste elemente de natură nevalutară sunt prețul


materiilor prime, materialelor, combustibilului, energiei electrice, gazului, prețul forței de muncă (salariile), a comisioanelor bancare, ale navlului. Clauzele de revizuire, în mod uzual, îmbracă 3 forme:

a. Clauza cu indexare unică (specială) – clauza prin care părțile stabilesc (echivalentul clauzei mono-valutare) un singur element e referință de care depinde stabilirea prețului contractual. Este raportat la un element de referință nemonetar. Va fi acel element care are cea mai mare pondere în stabilirea prețului. Dacă vând pâine, indexez prețul cu prețul grâului. Dacă vând produse industriale, îl indexez cu prețul cărbunelui. Prețul aluminiului, cu prețul watt/h. Raportarea se face, de regulă, la un preț de referință stabilit de bursa caracteristică.

b. Clauza cu indexare cumulativă (complexă) – prețul contractual este similar clauzei multi-valutare, când indexarea se face în funcție de mai multe elemente de referință (2-3). Se folosește mai ales în cazul contractelor de exporturi complexe sau turnkey contracts – contractele cu livrare la cheie. Pot fi materie primă, forță de muncă, navlu.

c. Clauzele cu indexare generală – prețul contractual este raportat la un indice statistic comunicat, de regulă, de către o comisie/ agenție națională de statistică ce există în toată lumea. Se poate raporta la indicele de inflație dintr-o țară.

2. CLAUZA OFERTEI CONCURENTE. Aceasta este acea clauză prin care o parte contractantă, care este beneficiarul clauzei, dobândește dreptul ca, în cazul în care, pe parcursul executării contractului, un terț îi face o ofertă de contractare, în condiții mai favorabile decât cel din contractul în curs de executare, acea parte are dreptul să obțină adaptarea contractului în spiritul ofertei terțului sau, dacă cealaltă parte (promitentul clauzei) nu acceptă, contractul să poată fi suspendat, modificat sau chiar reziliat, direct de părți sau pe baza unei hotărâri judecătorești sau arbitrale. Această clauză este foarte des folosită în așa-numitele contracte de aprovizionare, de furnizare pe care le reglementează și NCC, care sunt în esență contracte de vânzare-cumpărare, dar sunt contracte de vânzare-cumpărare pe termen lung, care implică prestații succesive din partea ambelor părți (gaze naturale, energie electrică, cărbune – materii prime). Condiția esențială definitorie a clauzei ofertei concurente (care este de-click-ul – elementul care declanșează aplicarea clauzei): este o ofertă mai favorabilă făcută de un terț uneia dintre părțile contractante.


România, cumpără gaze naturale din Rusia (contract pe 20 de ani cu un anumit preț). Oferta concurentă, de regulă, poate consta într-un preț mai bun (elementul preț - elementul monetar care se poate compara foarte ușor). Există situații în care caracterul mai favorabil poate fi dat de alte elemente: o modalitate de plată mai favorabilă, o altă peridiocitate a livrării etc. problema principală care se pune: fiecare clauză are un călcâi al lui Ahile (un punct slab): seriozitatea ofertei terțului. În clauză, părțile trebuie să prevadă elemente de natură a asigura seriozitatea elementului terțului (se face o ofertă de complezență care să declanșeze mecanismul clauzei ofertei mai favorabile). În cazul în care oferta mai favorabilă este corectă se declanșează mecanismul clauzei. De obicei, clauza acționează automat, dar acest lucru implică un mare gard de încredere între participați, între părțile contractului. Sunt situații în care nu acționează automat, ci presupune renegocierea contractului. Dacă acționează automat presupune să existe un mecanism contractual. Dacă se renegociază contractul, se face o modificare celeilalte părți, existând mai multe situații:

a. Partea cealaltă acceptă readaptarea contractului.b. Partea cealaltă refuză readaptarea contractului. În această

situație, de regulă, părțile apelează la un expert sau un arbitru care de multe ori este dat de bursa/ asociația caracteristică a comercianților pentru a analiza și dispune în funcție de oferta terțului. Expertul/ arbitrul poate:

i. să refuze readaptarea contractului, motivând că oferta este neserioasă, că oferta este spot (ofertă punctuală, o ocazie), nu reflectă o reducere a prețului pe piața respectivă, că nu este semnificativă în economia contractului

ii. să admită readaptarea contractului: readaptează contractul în spiritul, iar nu în litera acestuia (aduce prețul la jumătatea drumului, adoptă o soluție de mijloc)

iii. să suspende contractul, atunci când consideră că este o conjunctură temporară pe piața caracteristică (este o creștere bruscă a prețului pentru că un eveniment a avut loc într-un anumit loc – exemplu război), cu posibilitatea părții interesate de a încheia contract cu terțul ofertant pe acea perioadă


iv. rezilierea contractului, în cazul în care conjunctura pe piața caracteristică s-a modificat atât de mult încât contractul respectiv nu mai este viabil.

3. CLAUZA CLIENTULUI CELUI MAI FAVORIZAT. Este acea clauză contractuală prin care o parte contractantă (promitentul clauzei) se obligă ca, în cazul în care, pe parcursul executării contractului pe termen mediu și lung, va acorda unui terț (va încheia cu un terț) un alt contract în condiții mai favorabile decât cele acordate în contractul în curs de executare (un contract similar desigur), se obligă (promitentul) să aplice acele condiții mai favorabile și contractantului inițial, contractul fiind adaptat în mod corespunzător. Această clauză este expresia pe planul CI a clauzei națiunii din DIP.

COMPARAȚIE CLAUZA CLEINTULUI CELUI MAI FAVORIZAT vs. CLAUZA OFERTEI CONCURENTE. Clauza clientului celui mai favorizat poate fi comparată, așadar are și asemănări și deosebiri, cu clauza ofertei concurente:

a. Asemănări: Ambele sunt clauze de readaptare a contractului, ca urmare a modificărilor survenite pe piața caracteristică

b. Deosebiri: Esențial, se deosebesc prin natura elementului de referință, și anume: în timp ce la oferta concurentă mecanismul clauzei se declanșează în cazul în care un terț face o ofertă mai favorabilă uneia dintre părțile contractante, la clauza clientului celui mai favorizat, una dintre părțile contractante oferă condiții mai favorabile unui terț.

Clauza de folosește în aceleași cazuri ca și clauza ofertei concurente și poate fi unilaterală sau bilaterală (în favoarea uneia sau ambelor părți). Condiția declanșării clauzei este și aici acordarea unei condiții mai favorabile care înseamnă numai preț sau/ și alte elemente ale contractului (tot asemănări). Condiția mai favorabilă este acordată de o parte contractantă unui terț. Clauza acționează fie automat, fie neautomat (prin negociere) și atunci, partea care a acordat condiții mai favorabile unui terț, este obligată, potrivit clauzei, să notifice acest lucru celeilalte părți și din acel moment să îi aplice condiția mai favorabilă acordată unui terț.Punctul sensibil al acestei clauze este seriozitatea părții contractante care acordă condiții mai favorabile unui terț. Contractele comerciale internaționale sunt în majoritatea cazurilor confidențiale și atunci este greu de aflat și, și mai greu, de probat de beneficiarul


clauzei că co-contractantul ei a acordat anumite clauze mai favorabile. Efectele clauzei sunt similare celor de la oferta concurentă, adică partea care a acordat condiții mai favorabile unui terț poate refuza să le aplice celeilalte părți contractante invocând diferite motive (este o situație specială, punctuală, că are o relație specială cu acel beneficiar etc.). În acest caz, se poate apela la un arbitru sau un expert care să stabilească realitatea, acel arbitru/ expert având puterile menționate anterior:

o să refuze readaptareao să admită readaptarea contratuluio să suspende sau să rezilieze contractul.

4. CLAUZA DE HARDSHIP (DE IMPREVIZIUNE). Hardship – îngreunare sau situație grea. De obicei se spune substential hardship. Clauză de esență anglo-saxonă, care s-a impus din ce în ce mai mult în ultimele decenii în peisajul contractual internațional. Acesteia îi corespunde pe planul dreptului romanist teoria impreviziunii. Clauza de hardship nu a fost cuprinsă în Convenția de la Viena din 1980 (nu era încă extinsă). Principiile UNIDROIT (varianta din 1994) nu au cunoscut-o, ci au aplicat-o în 2004 și au extins-o în 2010. În NCC, art. 1271 reglementează teoria impreviziunii la nivel de lege. Clauza de impreviziune (hardship) este clauza prin care se prevede obligația părților contractante de a proceda la renegocierea contractului în vederea adaptării acestuia sau de a apela la un expert/ arbitru în acest scop atunci când pe parcursul derulării contractului, se produc împrejurări de orice natură independente de culpa vreuneia dintre părți care afectează substanțial (grav) echilibrul contractual, producând o îngreunare substanțială a executării contractului de către una sau chiar de către ambele părți contractante, îngreunare ale cărei consecințe negative ar fi inechitabile să fie suferite de o singură parte.Din această definiție rezultă elementele esențiale ale clauzei de impreviziune (hardship). Rezultă în primul rând condițiile în care clauza de aplică (4):

a. Să fi intervenit un risc. Ceea ce este specific la hardship este faptul că riscul poate fi de orice natură. Noi am introdus clauza de hardship în categoria clauzelor asiguratorii a riscurilor nevalutare, dar nu e niciun impediment ca această clauză să se refere și la riscuri valutare (ale ratei de schimb). Principiile UNIDROIT – poate fi orice risc.


b. Evenimentul de hardship să fie independent de culpa vreuneia dintre părți, adică principiile UNIDROIT prevăd: evenimentul trebuie să apară sau să devină cunoscut de către partea care îl invocă după încheierea contractului, să nu fi putut fi luat în considerare în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, sp fie în afara controlului acelei părți și victima hardship-ului să nu-și fi asumat riscul producerii acelui eveniment. Criteriul de apreciere a culpei este in abstracto adică obiectiv, nu in concreto, ci se va aprecia în funcție nu de cum este o persoană (care poate fi imprudentă), ci în funcție de cum s-ar comporta un comerciant rezonabil și prudent aflat în aceeași situație.

c. Evenimentul de hardship să producă un prejudiciu, o îngreunare substanțială a executării contractului de către cel puțin una dintre părți. Să existe un substential hardship. Ceea ce este important de determinat, și se determină prin contract, este ce înseamnă *îngreunarea substanțială*. Cum anume se cuantifică o anume îngreunare? De obicei, se cuantifică cum spun principiile UNIDROIT, în două moduri alternative:

i. Printr-o creștere substanțială a costului obligației uneia dintre părți

ii. Printr-o descreștere substanțială a contraprestațieiÎngreunarea substanțială în toate cazurile se analizează după criterii obiective și se materializează în scăderea profitului cu un anumit procent.

d. Să fie inechitabil ca acel prejudiciu/ acele efecte negative să fie suportate de o singură parte. Problema care se pune este problema balansării pierderilor (redistribuirii pierderii între părțile contractante).

COMPARAȚIE ÎNTRE HARDSHIP ȘI FORȚA MAJORĂ

Hardship-ul, ca și conceptul anglo-saxon, se aseamănă cu forța majoră, care este un concept romanist, prin aceea că ambele sunt dependente de culpă, adică sunt imprevizibile.

Diferențe:1. Prin conținutul lor: forța majoră implică o condiție care reduce

mult sfera cazurilor de forță majoră: condiția insurmontabilității. La impreviziune nu se ține cont de insurmontabilitate.


2. Prin scopul urmărit de părți la încheierea contractului: La hardship, se urmărește adaptarea contractului în funcție de noile împrejurări. La forța majoră, scopul este, în general, de a reglementa încetarea contractului

3. Prin efectele pe care le produc asupra contractului: forța majoră duce, în cel mai bun caz, la suspendarea contractului pe durata cât se produc acele consecințe, dar, de regulă, la rezoluțiunea/ rezilierea contractului, cu consecința exonerării de răspundere a părții care nu a executat din motive de forță majoră. Hardship-ul are ca efect reechilibrarea contractului. Așadar, nu este dirimant pentru contract, față de forța majoră care de regulă este dirimantă pentru contract. Hardship-ul permite supraviețuirea contractului, prin rebalansarea pierderilor.


CURS VII – 20.03.2014

CLAUZA DE HARDSHIP (continuare)

Efectele clauzei de impreviziune hardship

Se caracterizează prin faptul că nu acționează niciodată automat. Efectul ei implică renegocierea contractului, așadar orice demers trebuie să înceapă printr-o notificare pe care partea care a suferit împrejurarea de hardship trebuie să o adreseze celeilalte părți si să o invite să se întâlnească pentru renegocierea contractului.

Părțile se pot înțelege pentru readaptarea contractului, în funcție de împrejurări, dacă se consideră ca a intervenit un dezechilibru contractual.

Dacă nu se înțeleg și au convenit să confere unui terț (arbitru) competență de soluționare a litigiului, terțul are posibilitățile menționate anterior:

- Să adapteze contractul- Să suspende contractul pentru o perioadă de timp dacă el

consideră că acea împrejurare este temporară (exemplu: creșterea prețului gazelor pe piața mondială din cauza unui război este temporară etc.)

- Dacă se consideră că acel contract nu mai poate fi salvat, atunci el poate fi rezolvit.

Cea mai importantă sarcină pentru arbitru/ expert este aceea de a egaliza pierderile, pentru că rațiunea clauzei de hardship nu este să distrugă contractul, ci să echilibreze pierderile.

C. CLAUZA ÎMPOTRIVA RISCURILOR POLITICO-ADMINISTRATIVE ȘI A CALAMITĂȚILOR NATURALE

CLAUZA DE FORȚĂ MAJORĂ

Regimul forței majore în DCI. O reglementare importantă privind regimul forței majore există în Convenția de la Viena 1980, art. 79. Această prevedere a căpătat caracter de principiu, adică se aplică și în afara Convenției pentru tot comerțul internațional. Principiile UNIDROIT au și ele o reglementare similară.


Forța majoră este o instituție de drept romanist. Dreptul anglo-saxon nu cunoaște forța majoră, ci hardship-ul, și dacă cunoaște o instituție pe structura forței majore, îi dă o definiție analitică.

Cauzele de forță majoră. În afara cauzelor generale (calamități naturale, situații politico-administrative) apar și cauze speciale (exemplu: refuzul eliberării de autorizație de import sau export este un caz de forță majoră, dacă nu se reține o obligație de rezultat a uneia dintre părți și atât timp cât nu există culpă din partea uneia dintre părți).

În majoritatea cazurilor nu s-a reținut forța majoră, ci s-a interpretat respectiv. Practica arbitrală a reținut următoarele cazuri a nu constitui cazuri de forță majoră: dificultăți în aprovizionarea cu materii prime, defecțiuni tehnice, lipsa spațiilor de depozitare, sosirea cu întârziere în port și plata de stalii (termenul stabilit pentru încărcare sau descărcare), criza financiară (imposibilitatea de a obține un credit de la o bancă) sau faptul că o parte nu a fost plătită la timp de o altă persoană. Așadar, cazurile de forță majoră sunt puține.

Forța majoră este, în primul rând, reglementată de părți în contract (acesta constituie regimul convențional al forței majore) – prin clauze de forță majoră. Acestea sunt clauze de stil în contractele comerciale.

Există și o clauză-tip de forță majoră elaborată de Camera Internațională de Comerț din Paris din 2003.

Definiția forței majore. S-au distins 3 tipuri de definiții:A. Definiția sintetică – specifică dreptului romanist, atunci când forța

majoră este definită prin elementele ei specifice:a. Insurmontabilitateb. Imprevizibilitatec. Independență de culpa părțilord. Să fi survenit după încheierea contractuluie. Victima forței majore să nu fi fost pusă în întârziere.

B. Definiția analitică – specifică dreptului anglo-saxon. Există o înșiruire de evenimente care pot duce la suspendarea sau rezilierea/ rezoluțiunea contractului: războaie, greve, explozii, secetă etc. (calamități naturale sau evenimente politico-administrative). Teoretic, dacă intervine un eveniment care nu este înșirat, el nu va fi socotit dirimant pentru contract, deși poate avea efecte asupra contractului ca și celelalte evenimente, ceea ce, într-o definiție sintetică, nu se întâmplă, teoretic.

C. Definiția mixtă dată de clauza-tip a Camerei Internaționale de Comerț din Paris: este preluată definiția sintetică din dreptul


romanist, dar se dau exemple de evenimente care pot constitui forță majoră, care sunt enumerate, ca și în sistemul anglo-saxon.

Efectele forței majore în CI:1. Efectul suspensiv al forței majore – executarea acelui contract se

suspendă pe durata cât evenimentul de forță majoră împiedică pe debitor să își execute obligația. În contract, părțile trebuie să prevadă cât de lungă poate fi această suspendare. Se prevede, de obicei, că nu poate dura mai mult de 6 luni/ 1 an. Dacă împiedicarea debitorului durează peste această durată, intervine cel de-al doilea efect

2. Efectul extinctiv al forței majore – acel contract este rezolvit, iar neexecutarea contractului este exoneratoare de răspundere pentru partea care nu a putut să execute.

Procedura de anunțare a împrejurării/ cazului de forță majoră. Principiile se extrag din art. 79 Convenția de la Viena care merge (convenția) pe principiul că partea care a suferit cauza de forță de majoră este obligată să anunțe cealaltă parte despre cauza de forță majoră (imediat ce poate) atât despre survenirea evenimentului, cât și asupra efectelor (mai ales asupra efectelor) pe care acea cauză le are asupra contractului. Anunțarea poate fi făcută prin orice mijloc susceptibil de dovadă.

Sancțiunea aplicată în cazul neinformării asupra cauzei de forță majoră. Convenția de la Viena adoptă o soluție diplomatică: neanunțarea în timp rezonabil a forței majore nu este o cauză de decădere din dreptul de a o invoca (poate fi invocată și mai târziu, în fața Tribunalului Arbitral). Totuși, partea care nu a anunțat va suporta pierderile pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost informată la timp. Aici este vorba de culpă, nu forță majoră. Acest principiu apare atât în Convenția de la Viena, cât și în Principiile UNIDROIT.

De asemenea, există o uzanță, care se consideră a fi normativă, și anume principiul cooperării părților în reducerea pierderilor produse de o împrejurare de forță majoră. Problema generală a pornit de la vânzările maritime: dacă cealaltă parte întârzie cu vaporul, marfa adusă în port trebuie conservată. Dacă nu se conservă, este vorba de culpă în neexecutarea obligației de colaborare, chiar dacă această obligație nu este prevăzută ex lege.


Proba forței majore. Proba forței majore se poate face prin mai multe moduri (mijloace):

1. Prin certificatele/ atestatele de forță de majoră. Camerele de comerț și industrie, inclusiv cea a României, în temeiul Legii 335/2007, Legea Camerei de Comerț din România, au competența de a emite asemenea certificate de forță majoră – exemplu: o parte dorește să demonstreze perioada de secetă etc.

2. Prin expertiză. Se apelează la o persoană de specialitate care emite un document doveditor

3. Prin orice mijloc de probă – pentru că este o situație de fapt

Instanța de judecată/ arbitraj are dreptul să cenzureze integral orice probă legată de forța majoră și poate, motivat, să ajungă la o concluzie, alta decât cea la care a ajuns certificatul sau la care a ajuns expertul.

REGIMUL DOBÂNZII ÎN COMERȚUL INTERNAȚIONAL

Interesează atunci când legea română este lex causae. În materie, este aplicabilă de lege lata OG 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligațiile bănești. Nu ne referim la dobânda legală remuneratorie, pentru că aceasta se aplică mai ales la contractele de credit. Ne referim, în cele ce urmează, la dobânda penalizatoare, adică cea pentru întârzierea în executarea contractului.

Principiul este că dobânda penalizatoare este convențională (are caracter convențional), așadar se stabilește de către părți în contract. În comerț, libertatea de voință a părților este totală, părțile putând să stabilească regimul și cuantumul dobânzii (procentul de dobândă).

Potrivit actului normativ, trebuie să fie consemnată în scris, ceea ce nu se întâmplă în general la contracte (acestea fiind dominate de principiul consensualismului).

În subsidiar, în cazul în care părțile nu au stabilit cuantumul dobânzii, se aplică dobânda legală.

Art. 4 din OG 13/2011 – în raporturile juridice cu element de extraneitate, atunci când legea română este aplicabilă și când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an. Așadar, sunt câteva condiții pentru a se aplica dobânda legală de 6% pe an:

1. Să fie vorba despre un raport de drept internațional privat – raport cu element de extraneitate

2. Să fie vorba despre lex causae – legea română


3. Plata să fie stipulată în monedă străină.Dacă aceste condiții sunt îndeplinite atunci se aplică dobânda legală.


PARTEA SPECIALĂ – CONTRACTELE SPECIALE ÎN COMERȚUL INTERNAȚIONAL – TITLUL II

CONVENȚIA DE LA VIENA 1980 PRIVIND CONTRACTUL DE VÂNZARE INTERNAȚIONALĂ DE MĂRFURI

Această Convenție a fost adoptată după îndelungi dezbateri (20 de ani aproape). Este una dintre cele mai largi codificări ale dreptului comerțului internațional. În general, statele nu s-au înțeles. Este o reglementare de drept material (substanțial), nu de DIP. Ea a fost adoptată sub egida UNCITRAL, ca organism specializat al ONU. La elaborarea acestei convenții a participat și o delegație din partea României condusă de profesorul Tudor Popescu (fondatorul disciplinei DCI la Facultatea de Drept din România). România a avut o contribuție esențială la elaborarea Convenției. Pe fond, Convenția are 2 mari părți:

- Încheierea contractului. Aceasta este foarte aproape de reglementările românești, cele existente în codul comercial, în vigoare la acel moment.

- Executarea contractului. Este masiv influențată de sistemul de drept anglo-saxon care cuprinde instituții cu care suntem mai puțin obișnuiți.

Marele merit al Convenției a fost de a împăca cele două sisteme de drept ale lumii: cel anglo-saxon și romanist. S-a realizat greu.

Anglia, totuși, deși a participat la congres, nu a ratificat această Convenție. Este o pierdere dpv. al prestigiului internațional al Convenției. Multe state sunt, însă, parte la această Convenție.

CARACTERUL PREVEDRILOR CONVENȚIEI

Acestea au un caracter supletiv. Aceasta înseamnă că părțile pot înlătura prevederile ei când o fac, în mod explicit, prin contract. Pot să modifice prevederile Convenției sau pot să elimine aplicarea Convenției.

DOMENIU DE APLICARESunt 3 aspecte:


A. Domeniul de aplicare temporal – a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, când s-a întrunit numărul de semnături prevăzut de Convenție. România a aderat prin Legea 24/1991.

B. Domeniul de aplicare personal – Convenția se aplică în două cazuri majore (sunt chiar criteriile internaționalității):

a. Se aplică între părți care își au sediile în state contractante diferite (părți la Convenție) – cel puțin un stat.

b. Se aplică și în cazul în care, deși nu este vorba despre părți contractante care să aparțină de state semnatare ale Convenției, totuși, legea aplicabilă contractului este legea unui stat parte la Convenție (exemplu: parte turcă și una engleză aplică contractului legea română – lex causae este legea unui stat parte la Convenție, atunci se aplică Convenția).

C. Domeniul de aplicare material – interesează domeniul negativ al Convenției (unde nu se aplică – non-domeniul Convenției. Acesta se analizează sub două aspecte:

a. Convenția nu are prevederi privind câteva instituții ale dreptului contractului, și anume, esențialmente:

i. Nu are prevederi privind transferul proprietățiiii. Nu are prevederi privind viciul de consimțământ

b. Există tipuri de contracte la care Convenția nu se aplică, și anume:

i. Vânzarea-cumpărarea de bunuri în scop personalii. Vânzările la licitație publică, care au reguli propriiiii. Vânzările judiciare – vânzările de sub sechestru, care au

reguli propriiiv. Vânzările de titluri de valoare (cambii, cecuri, bilete la

ordin)v. Vânzarea de monedă (numit schimbul valutar)vi. Vânzarea de nave și aeronave, pentru că sunt mobile prin

natura lor, dar imobile prin reglementarea legală, deoarece circulă și au pavilion sub o anumită reglementare

vii. Vânzările continue, cum ar fi vânzarea de electricitate – reguli proprii

STRUCTURA CONVENȚIEI

Convenția are 4 părți:A. Aspectele generale: interpretare, formă, probă


B. Încheierea contractuluiC. Executarea contractuluiD. Parte finală – modul de aplicare, instrumentele de ratificare etc.

A. ASPECTELE GENERALE

1. Interpretarea contractului

Convenția instituie câteva reguli de interpretare a contractului, dar aceste reguli sunt, practic, de generală aplicare. Se aplică tuturor contractelor comerciale internaționale. Acestea sunt în esență:

1. Art. 7 (1) – la interpretarea contractului se va ține seama de caracterul său internațional, adică de elementul de extraneitate, că sunt mai multe sisteme de drept în concurs.

2. Contractul se interpretează potrivit bunei-credințe și loialității comerciale. Așadar, ceea ce există și în dreptul nostru, atitudinea părților trebuie analizată prin prezumția de bună-credință

3. Pentru aspectele pe care Convenția nu le reglementează, în mod expres, vor fi aplicate principiile generale de drept din care Convenția se inspiră, iar, în lipsa acestor principii, în temeiul legii aplicabile potrivit normelor de drept internațional privat. În aceste principii generale de drept intră, spre exemplu, și Principiile UNIDROIT, pentru că intră nu doar uzanțele nescrise, ci și cele codificate. În lipsa principiilor, se aplică lex causae.

4. Contractele sunt interpretate după intenția părții care invocă un drept în temeiul Convenției, când cealaltă parte cunoștea sau nu putea să ignore această intenție, deci se interpretează după intenția părții, cu condiția ca cealaltă parte să fi cunoscut intenția. Convenția adoptă principiul voinței interne, iar nu a celei declarate (cea ad literam). Acesta este un principiu romanist. Dacă intenția nu poate fi determinată, atunci contractul se interpretează potrivit semnificației care i-ar fi acordată de către o persoană rezonabilă cu aceeași pregătire aflată în aceeași situație. Această condiție este de sorginte anglo-saxonă (condiția reasonable man). La stabilirea intenției părții, precum și la determinarea a ceea ce ar fi fost rezonabil să se întâmple se va ține seama de împrejurările pertinente, de negocierile care au avut loc între părți, de obișnuințele care s-au stabilit între ele, de uzanțele comerciale internaționale și de întregul comportament ulterior al părților.


5. Art. 9 – părțile sunt legate prin uzanțele la care ele au consimțit, precum și de obișnuințele care s-au stabilit între ele. În ceea ce privește uzanțele, textul mai prevede că în afară de convenția contrară a părților, părțile sunt considerate reputate că s-au referit în contract, în mod tacit, la orice uzanță pe care o cunoșteau sau pe care ar fi trebuit să o cunoască și care, în CI, este larg cunoscută și, în mod regulat, respectată de către părțile la contracte de același tip, în ramura comercială avută în vedere.

2. Forma contractului

În art. 11, Convenția prevede că un contract de vânzare se încheie prin simplul acord de voință al părților (este consensual). Contractul nu trebuie să fie încheiat, nici constatat, în scris și nu este supus niciunei condiții de formă Așadar, principiul consensualismului este total.

Același principiu este aplicat în art. 29 cu privire la modificarea sau rezilierea contractului care pot să se producă, prin simplul acord de voință al părților, fără nicio condiție de formă.

3. Proba

Art. 11 – nu poate fi decât o consecință firească a regulii privind forma. Convenția prevede că contractul poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv prin martori, așadar, proba este complet liberă, ceea ce este corect, pentru că, atâta timp cât nu se instituie restricție de formă, nu se poate institui nici restricție de probă.


CURS VIII – 27.03.2014

B. FORMAREA CONTRACTULUI (ÎNCHEIERE)

Elementele consimțământului: Oferta de a contracta și acceptarea ofertei

a. Oferta de a contracta (primul element al consimțământului)

Art. 14 din Convenție prevede că oferta de a contracta este o propunere de încheiere a unui contract care trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

i. Să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate. Oferta adresată publicului (adică persoanelor nedeterminate) se consideră numai o invitație la ofertă, cu excepția cazului în care ofertantul a prevăzut explicit contrariul.

ii. Oferta trebuie să fie suficient de precisă. Convenția precizează ce înseamnă să fie *suficient de precisă*, și anume să indice următoarele elemente: marfa, cantitatea și prețul care poate fi determinat sau să existe indicații pentru a fi determinat (determinat sau determinabil).

iii. Oferta să denote voința ofertantului de a se angaja dpv. juridic (animo contrahendi negotii).

Retractarea și revocarea ofertei

Se face o distincție între cele două noțiuni.Retractarea ofertei – înseamnă retragerea ei, înainte de a ajunge la

destinatar sau simultan cu ajungerea ofertei la destinatar.Retractarea ofertei nu este supusă niciunei condiții, poate fi făcută,

așadar, fără niciun fel de condiție. Reglementarea este firească, deoarece, atâta timp cât oferta nu a ajuns la destinatar, acesta nu a fost în situația de a avansa cheltuieli pentru studierea și executarea ei. Așadar, dacă intervine cel mult simultan, retractarea este posibilă.

Revocarea ofertei – înseamnă retragerea ei după ce a ajuns la destinatar. În legătură cu revocarea, Convenția reglementează o regulă și excepțiile de la regulă.

Regula: este că oferta poate fi revocată până la data încheierii contractului dacă revocarea sosește la destinatarul ofertei, înainte ca acesta


să fi expediat acceptarea. Convenția a ales ca regulă principiul revocabilității până în momentul expedierii acceptării.

Excepții: oferta nu poate fi revocată în următoarele două cazuri (alternative, nu cumulative):

a. Dacă oferta prevede un termen determinat pentru acceptare, ea este irevocabilă în cadrul termenului respectiv. De obicei, ofertele spun: este valabilă o lună/ două etc.

b. Dacă destinatarul ofertei consideră în mod rezonabil că oferta este irevocabilă și a acționat/ acționează în consecință. Așadar, intervine teoria omului rezonabil, iar Convenția mai prevede că, pentru a se determina ceea ce este rezonabil, se va ține seama de circumstanțele pertinente, de negocierile dintre părți, obișnuințe și uzanțe.

b. Acceptarea ofertei (cel de-al doilea element al consimțământului)

Definiție

Acceptarea ofertei reprezintă o declarație/ altă manifestare de voință a destinatarului ofertei care exprimă acordul său cu oferta.

Convenția reglementează regimul juridic al tăcerii/ inacțiunii. Prevede că tăcerea/ inacțiunea destinatarului ofertei prin ele însele nu constituie acceptare. Expresia *prin ele însele* exprimă ideea că simpla tăcere nu constituie acceptare, dar poate constitui acceptare, dacă acest lucru rezultă din lege, din voința părților, din uzanțe sau obișnuințe.

Momentul producerii efectelor acceptării

Din acest punct de vedere, Convenția face distincție între:A. Acceptarea expresă:

a. Când contractul se încheie inter absentes (între absenți). Prevede, dpv. al efectelor acceptării, o regulă și o excepție:

i. Regula: acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care parvine ofertantul (când ajunge la ofertant) – teoria recepțiunii reglementată de Convenția de la Viena.

ii. Excepție: acceptarea nu produce efecte dacă ea parvine ofertantului peste termenul de acceptare stipulat sau rezonabil.


b. Când contractul se încheie inter presentes (între prezenți) – oferta făcută inter presentes trebuie acceptată imediat, dacă, din împrejurări, nu rezultă contrariul. Convenția prevede că este socotită inter presentes oferta încheiată prin telefon sau prin mijloace de videoconferință (față în față).

B. Acceptarea tacită – constă în îndeplinirea de către destinatarul ofertei a oricărui act din care rezultă voința sa de a accepta, fără ca acest act să fie comunicat ofertantului. Posibilitatea acceptării tacite trebuie să rezulte din termenii ofertei, din uzanțe sau din obișnuințe. Acte de acceptare tacită (convenția dă exemplu): expedierea mărfurilor sau plata prețului. Practica permite și orice alt act din care rezultă intenția acceptantului de a accepta (punerea în funcțiune, fabricația produsului, începerea aprovizionării cu materii prime etc.)

Conținutul acceptării

Există o regulă, o excepție și o excepție la excepție care revine la regulă.

Regula: un răspuns/ o acceptare trebuie să fie pură și simplă, adică să nu conțină completări, limitări sau alte modificări față de conținutul ofertei. Este ceea ce, în doctrina anglo-saxonă, se numește mirror image rule (regula imaginii în oglindă), așadar acceptarea trebuie să fie o simplă afirmare.

Excepție: Constituie, totuși, acceptare acel răspuns care tinde către acceptarea ofertei, dar care conține modificări care nu afectează însă în mod substanțial termenii ofertei. Conține modificări nesubstanțiale. Convenția enumeră exemplificativ care sunt considerate modificările substanțiale (esențiale), rămânând, așadar, ca per a contrario ca toate celelalte să rămână nesubstanțiale. Sunt socotite ex lege substanțiale: modificări privind prețul, plata, modalitatea de plată, cantitatea și calitatea mărfurilor, locul și momentul predării, întinderea responsabilității uneia dintre părți și problema soluționării litigiilor.

Excepție la excepție: modificarea care nu alterează în mod substanțial termenii ofertei nu va fi socotită totuși ca acceptare, în cazul în care ofertantul obiectează fără întârziere și adresează un aviz în acest sens acceptantului.

Acceptarea tardivă


Este cea care parvine ofertantului după expirarea termenului stipulat sau rezonabil. Se face distincție între două împrejurări. Regula: Acceptarea tardivă nu produce efecte. Distincție:

a. Acceptarea tardivă produce efecte în cazul în care ofertantul îl informează pe acceptant fără întârziere că acceptă, chiar dacă a primit acceptarea cu întârziere. Prima situație este cea în care întârzierea/ tardivitatea acceptării este imputabilă acceptantului (acceptantul a transmis răspunsul cu întârziere, a ajuns cu întârziere la ofertant, însă acesta o acceptă)

b. Acceptarea pleacă de la acceptant în termen și în mod normal ar fi trebuit să ajungă în termen la ofertant, dar nu ajunge în termen la ofertant din motive imputabile unui terț (motive neimputabile acceptantului). În acest caz, acceptarea tardiv ajunsă la destinatar va fi socotită valabilă. Totuși, ea nu va fi socotită valabilă, deci contractul nu va fi socotit valabil încheiat, atunci când ofertantul îl informează pe acceptant imediat că nu poate socoti acceptarea ca fiind valabilă și dovedește imposibilitatea lui de a executa acel contract.

C. EFECTELE CONTRACTULUI

Se împart în:a. Capitolul I – obligațiile vânzătorului și răspunderea

contractuală a vânzătorului b. Capitolul II – obligațiile cumpărătorului și răspunderea

contractuală a cumpărătoruluic. Capitolul III – dispoziții comune pentru ambele părți

contractante.

a. Obligațiile vânzătorului și răspunderea contractuală a vânzătorului

Se reglementează întâi obligațiile, iar apoi mijloacele cumpărătorului în cazul în care vânzătorul își încalcă obligațiile.

a.1. Obligațiile vânzătorului – sunt reglementate în art. 30 din Convenție care face o enumerare a obligațiilor. În această enumerare apare și obligația vânzătorului de a transfera proprietatea asupra mărfii vândute, obligație care nu este însă reglementată de Convenție. Celelalte obligații sunt reglementate. Rațiunea este aceea că statele nu s-au


înțeles în ceea ce privește transferul proprietății. Toată lumea este de acord că un contract de vânzare-cumpărare transferă proprietatea, însă nu și cum. Această problemă situație se completează cu contractul sau cu lex causae.Obligațiile reglementate de Convenție:

I. Obligația de predare a mărfii. Presupune următoarele aspecte:1. Locul predării. Convenția reglementează 4 ipoteze (locuri) în

care marfa se consideră predată. Cele 4 situații fiind aplicate în scară (cascadă):

a. Când în contract se prevede un anumit loc special pentru predarea mărfii, predarea trebuie făcută în acel loc. Această reglementare este consecința firească a principiului priorității acordului de voință a părților. Această regulă se aplică peste tot.

b. Dacă în contract nu este prevăzut nimic privind locul predării. Dacă acel contract implică transportul mărfurilor, locul predării este locul remiterii mărfii către primul transportator pentru a fi transmis cumpărătorului (către primul transportator, pentru că pot fi n transportatori)

c. Dacă nu ne aflăm în niciuna dintre ipotezele de mai sus, iar contractul se referă la un bun individual determinat sau la un bun determinat prin caractere generice care trebuie prelevat dintr-o masă de bunuri sau se referă la un bun viitor care astfel trebuie fabricat sau produs, locul predării este locul unde se află bunul individual determinat, unde se află masa de bunuri generice din care tona de grâu trebuie prelevată sau locul unde bunul va fi produs dacă este viitor, așa cum se știu aceste lucruri la data încheierii contractului.

d. Dacă nu ne aflăm în nicio ipoteză de mai sus (aceasta este o escape clause) predarea se consideră făcută, în toate celelalte împrejurări, la sediul vânzătorului din momentul încheierii contractului (predarea mărfii este cherabilă, nu portabilă) – cumpărătorul trebuie să vină la sediul compărătorului pentru a o cumpăra de acolo. Prețul este portabil.

2. Momentul predării. Aici sunt 3 ipoteze:a. Dacă în contract este prevăzută/ fixată o dată pentru

predare sau această dată poate fi determinată potrivit contractului (determinată sau determinabilă), marfa


trebuie predată la acea dată – principiul preponderenței voinței părților

b. Dacă în contract este stabilită o perioadă de timp pentru predarea mărfii: în septembrie 2014, în trimestrul III 2014, în această ipoteză, predarea poate fi făcută oricând în cadrul perioadei respective. Problema care se pune este căreia dintre părți îi revine dreptul de stabili data exactă în cadrul acelei perioade. Regula este că stabilirea datei exacte în cadrul perioade îi revine vânzătorului pentru că este principiului in dubio pro debitori (în favoarea debitorului). Totuși, alegerea poate reveni și cumpărătorului, dacă acest lucru rezultă din voința părților, uzanțe sau obișnuințe.

c. În orice alte împrejurări, predarea trebuie făcură într-un termen rezonabil de la data încheierii contractului

II. Obligația de remitere a documentelor referitoare la marfă. În comerț aceasta este foarte importantă: P/D payment per days documents (payment against documents) este o clauză frecventă. Două situații:1. Vânzătorul este obligat să remită documentele cu privire la

marfă la momentul, la locul și în forma prevăzute în contract2. Dacă nu s-a prevăzut în contract, predarea documentelor

trebuie făcută la data, locul și în forma care să permită cumpărătorului să intre în posesia mărfurilor și să își exercite drepturile cu privire la ele, ținându-se seama de uzanțe și obișnuințe. Conosamentul, de pildă, bill of lading este o condiție a primirii mărfii în portul de destinație. Conosamentul este un titlu de valoare real care reprezintă marfa. El poate circula în n mâini cât timp marfa este în curs de transport (exemplu: Tokyo – Constanța). Cine vine cu documentul în portul de destinație, aceluia i se remite marfa. Poate fi obiectul multiplelor schimbări pe parcurs.

III. Obligația de conformitate a mărfurilor. O mare realizare a Convenției (influență anglo-saxonă) este aceea că a concentrat (consolidat) obligația de conformitate a mărfurilor, care, în dreptul romanist, era reglementată împrăștiat în diferite obligații de garanție (pentru calitate, cantitate, neîntârzierea în livrare etc.). Convenția le adună într-o singură reglementare, numind-o obligația de conformitate și prevede în art. 35: vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror cantitate, calitate, tip, ambalaj, marcare,


condiționare corespund contractului. Așadar, toate aceste elemente reunite formează obligația de conformitate și sunt supuse unui regim unic. CRITERIILE POTRIVIT CĂRORA OBLIGAȚIA DE CONFORMITATE SE SOCOTEȘTE ÎNDEPLINITĂ:1. un criteriu primordial (principal): contractul – vânzătorul este

obligat să predea marfa potrivit celor prevăzute în contract (calitate, cantitate etc.)

2. criterii subsidiare (nu există prevederi în contract sau nu sunt suficiente). Convenția prevede: Mărfurile se socotesc a fi conforme dacă una din următoarele condiții este îndeplinită:

a. marfa este adecvată întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de același tip. Această ipoteză se referă la situația în care cumpărătorul nu a furnizat vânzătorului nicio indicație cu privire la elementele conformității (cantitate, calitate, tip etc.)

b. marfa este adecvată oricărei întrebuințări speciale pe care cumpărătorul a adus-o la cunoștința vânzătorului expres sau tacit în momentul încheierii contractului. Se referă la ipoteza în care la momentul încheierii contractului cumpărătorul i-a zis vânzătorului: îmi livrezi grâu de pâine pentru că vreau să fac pâine (expres). Dacă este fabricant de pâine și nu mai pâine face, ar fi trebuit să cunoască vânzătorul că nu are nevoie de grâu furajer (implicit/ tacit)

c. vânzătorul predă marfa potrivită cu eșantionul/ modelul pe care l-a primit de la cumpărător (sample)

d. marfa se ambalează și este condiționată în modul obișnuit pentru mărfurile de același tip, sau în lipsa unei uzanțe/ obișnuințe este ambalată și condiționată într-o manieră adecvată pentru a fi conservată și protejată pe parcursul drumului (uzanțe: grâul în saci de un anumit tip, citricele în lăzi de un anumit tip etc.)

IV. Obligația vânzătorului de a preda mărfurile libere de orice drept/ pretenție a unui terț. Această obligație, în limbaj romanist, corespunde obligației de garanție pentru evicțiune. Convenția este logică. Obligația precedentă, de conformitate, se referea la conformitatea materială a mărfii (calitate, cantitate, tip etc.). Această a 4-a obligație, de a preda mărfuri libere de orice


pretenții este o obligație de conformitate legală (juridică) – garanție pentru evicțiune. Convenția reglementează obligația de garanție pentru evicțiune pe două paliere:1. Obligația de garanție pentru evicțiune în general. Art. 41

prevede: vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile și în aceste condiții. Așadar, din această reglementare rezultă o regulă și o excepție:

a. Regula: trebuie predată marfa liberă de orice drept/ pretenție a unui terț. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus dreptul unui terț poate fi un drept real (de proprietate, de servitute, uzufruct, privilegiu asupra bunului respectiv), dar și un drept de creanță (de pildă, o pretenție izvorâtă dintr-un contract de închiriere, împrumut de folosință – comodat).

b. Excepție: cumpărătorul poate accepta să preia bunul și în aceste condiții. În cunoștință de cauză trebuie să facă acest lucru. Această acceptare poate merge până la a accepta un bun asupra căruia un terț invocă o proprietate (vânzarea bunului altuia), rațiunea fiind aceea că, în comerț, bunurile sunt fungibile și este posibil ca și vânzătorul să procure un alt bun similar pe care să îl livreze cumpărătorului.

2. Obligația de garanție pentru evicțiunea bazată pe un drept de proprietate intelectuală invocată de un terț. Art. 42 – vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț întemeiată pe proprietatea industrială sau pe altă proprietate intelectuală pe care vânzătorul le cunoștea sau nu putea să le ignore la momentul încheierii contractului, cu condiția ca acest drept/ pretenție să fie întemeiată pe proprietatea intelectuală în una din următoarele două situații:

a. În temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vândute sau utilizate dacă părțile au avut în vedere la momentul încheierii contractului ca mărfurile să fie vândute sau utilizate în acel stat

b. În celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul își are sediul


Art. 42 stabilește 2 limite ale răspunderii vânzătorului întemeiată pe proprietatea intelectuală a unui terț (deci când nu răspunde vânzătorul) – în două împrejurări:

1. Când ignoră neculpabil dreptul intelectual al unui terț (nu îl știa și nici nu trebuia să îl știe)

2. Când dreptul provine dintr-un alt sistem de drept, decât cele două enumerate de Convenție. Locul unde marfa este vândută sau utilizată (trebuie să se știe unde se va vinde: exemplu în SUA) sau de la sediul cumpărătorului.


CURS IX – 10.04.2014

a.2. Răspunderea contractuală a vânzătorului (mijloacele de care dispune cumpărătorul în cazul încălcării obligațiilor contractuale de către vânzător)

Convenția de la Viena nu folosește noțiunea de încălcare a contractului, ci folosește noțiunea de ”contravenție la contract”. Art. 46 din Convenție – cumpărătorul are la dispoziție, în cazul unei contravenții la contract săvârșită de către vânzător, unul din următoarele mijloace:

1. Poate solicita executarea în natură a obligațiilor vânzătorului2. Poate declara rezoluțiunea/rezilierea contractului

În ambele cazuri, cumpărătorul are posibilitatea de a solicita daune-interese. Conform art. 45 din Convenție, judecătorul sau arbitrul nu poate acorda vânzătorului niciun termen de grație, un termen suplimentar pentru executare putând fi, însă, acordat de cumpărător. Acest termen trebuie să aibă o durată rezonabilă.

1. Poate solicita executarea în natură a obligațiilor vânzătorului. De la această regulă, există o singură excepție: nu poate solicita executarea în natură a obligațiilor vânzătorului, cumpărătorul care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu acea cerere. De pildă: cumpărătorul care a solicitat rezilierea. În măsura în care obligația încălcată de vânzător este cea de conformitate a mărfurilor, Convenția reglementează 3 mijloace specifice care nu reprezintă altceva decât forme de executare în natură a contractului:

a. Cumpărătorul poate cere predarea unor mărfuri de înlocuire, în cazul în care lipsa de conformitate constituie o contravenție esențială la contract. Două condiții cumulative trebuie îndeplinite pentru a putea fi cerute mărfuri de înlocuire:

i. Predarea de înlocuire trebuie cerută în momentul în care se invocă lipsa de conformitate a mărfurilor sau într-un termen rezonabil din acel moment

ii. Se impune ca lipsa de conformitate să reprezinte o contravenție esențială la contract. Contravenție esențială la contract – art. 25 din Convenție: reprezintă contravenție esențială la contract acea încălcare ce îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

Împrejurarea să cauzeze celeilalte părți un prejudiciu


Prejudiciul privează respectiva parte în mod substanțial de ceea ce era îndreptățită să aștepte de la contractul respectiv.

În afară de cazul în care partea în culpă nu a prevăzut rezultatul, iar o persoană rezonabilă cu aceeași pregătire și aflată în aceeași situație nu ar fi prevăzut nici ea acest rezultat, ne aflăm în prezența unei contravenții esențiale la contract (trebuie să existe culpă)

b. Cumpărătorul poate cere repararea lipsei de conformitate, dacă o asemenea soluție apare ca fiind rezonabilă în circumstanțele date. În măsura în care repararea poate avea loc, cu alte cuvinte.

c. Cumpărătorul poate solicita reducerea prețului proporțional cu lipsa de conformitate constatată, reducere care se va face cu diferența dintre valoarea mărfii predate și cea a mărfii care ar fi trebuit predată

2. Poate declara rezoluțiunea/rezilierea contractului. Trebuie îndeplinite două condiții pentru a declara rezoluțiunea (trebuie să ne aflăm în una din 2 ipoteze):

a. În cazul neexecutării oricăreia dintre obligațiile vânzătorului, sub condiția ca acea neexecutare să constituie o contravenție esențială la contract, cumpărătorul poate declara rezoluțiunea

b. A doua ipoteză privește obligația de predare a mărfii – dacă a fost acordat un termen suplimentar de către cumpărător pentru executarea obligației de predare a mărfii, cumpărătorul poate declara rezilierea contractului, în cazul în care vânzătorul nu a executat obligația nici în acest demers suplimentar sau dacă declară expres că nu o va executa. În concluzie, prin simplul fapt al acordării unui termen suplimentar pentru executare în ceea ce privește obligația de predare a mărfii, neexecutarea se transformă în contravenție esențială la contract.

Concluzii cu privire la regimul juridic al rezilierii în Convenția de la Viena:

Rezoluțiunea/ rezilierea are caracter extrajudiciar, astfel este declarată de către parte (cumpărător, în acest caz), de unde rezultă faptul că judecătorul nu poate acorda în niciun caz un termen de grație.

Având caracter extrajudiciar, declarația de reziliere se face printr-o notificare, în mod direct, între părți


b. Obligațiile cumpărătorului și răspunderea contractuală a cumpărătorului

b.1. Obligațiile cumpărătorului:I. Obligația de plată a prețului. Convenția oferă o definiție extrem de

largă a obligației de plată a prețului, în sensul că impune cumpărătorului să ia toate măsurile și să îndeplinească toate formalitățile necesare pentru plata prețului, astfel cum acestea sunt prevăzute în contract, în lege sau de către uzanțe.

a. Determinarea prețului – art. 14 Convenție – se impune regula conform căreia prețul trebuie să fie determinat sau cel puțin determinabil. Potrivit art. 55, contractul este valabil încheiat chiar dacă prețul nu este determinat sau determinabil, dacă părțile sunt considerate, în lipsa unei indicații contrare, că s-au referit în mod tacit la prețul practicat în mod obișnuit la momentul încheierii contractului în ramura de comerț avută în vedere pentru aceleași mărfuri vândute în împrejurări comparate.

b. Locul plății prețului. Art. 57 din Convenție – se oferă 3 soluții privitoare la locul plății prețului:

i. Regula: plata prețului în locul prevăzut în contractii. Dacă părțile nu și-au exprimat voința în acest sens, plata

prețului se va face la sediul vânzătoruluiiii. În măsura în care plata prețului trebuie făcută în schimbul

remiterii mărfii sau a documentelor însoțitoare, plata se va face la locul acelei remiteri

c. Momentul plății prețului. Potrivit dispozițiilor art. 58, sunt oferite, de asemenea, 3 posibilități:

i. Plata prețului se va face la momentul stabilit în contract

ii. În lipsa exprimării voinței părților, plata se face la momentul la care, potrivit contractului, vânzătorul pune la dispoziția cumpărătorului marfa sau documentele reprezentative ale acestora

iii. Dacă vânzătorul face din plata prețului o condiție pentru remiterea mărfii sau a documentelor însoțitoare, plata trebuie să intervină anterior acestei remiteri.

Potrivit Convenției de la Viena, cumpărătorul este pus de drept în întârziere cu privire la obligația de plată a prețului.


II. Obligația de preluare a mărfii. Presupune îndeplinirea oricărui act necesar, în mod rezonabil, pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea

III. Obligația de a preciza caracteristicile mărfii atunci când contractul prevede că marfa se va executa conform indicațiilor oferite de către cumpărător.

b.2. Răspunderea contractuală a cumpărătorului (mijloacele de care dispune vânzătorul atunci când cumpărătorul își încalcă obligațiile contractuale):

1. Posibilitatea vânzătorului de a cere plata prețului, cu excepția cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu o asemenea cerere. De pildă a solicitat rezilierea contractului

2. Posibilitatea de a declara rezoluțiunea/ rezilierea contractului în două ipoteze:

a. Prima ipoteză: neexecutarea contractului constituie o contravenție esențială

b. A doua ipoteză: în cazul în care nu a fost executată obligația de plată a prețului sau de preluare a mărfii, în interiorul termenului suplimentar acordat de către vânzător

3. În ceea ce privește obligația de a specifica elementele caracteristice ale mărfii, vânzătorul este îndreptățit să se ghideze după specificații proprii conforme cu nevoile cumpărătorului care îi sunt cunoscute. În măsura în care nevoile cumpărătorului nu îi sunt cunoscute, marfa va fi predată de o calitate medie.

c. Dispoziții comune pentru ambele părți contractante (cu caracter general, aplicabile ambelor părți)

Interesează 3 aspecte:1. Momentul transferării riscurilor. Convenția face o distincție:

a. Atunci când contractul implică transportul mărfii. Două ipoteze:

i. Atunci când vânzătorul este ținut să remită marfa într-un loc anume determinat, riscurile sunt transferate la momentul remiterii în locul respectiv.

ii. Dacă vânzătorului nu îi incumbă o obligație de livrare într-un loc determinat, transferul riscurilor se produce atunci când marfa este remisă primului transportator


b. Atunci când contractul nu implică transportul mărfii. Aceasta are două ipoteze:

i. Dacă există obligația cumpărătorului de a prelua marfa în alt loc decât la sediul vânzătorului, riscurile se transferă atunci când marfa este remisă în acel loc.

ii. Dacă însă preluarea se face la sediul vânzătorului, transferul riscurilor se produce atunci când marfa este pusă la dispoziția cumpărătorului

2. Plata daunelor-interese. Pot fi solicitate daune-interese pentru neexecutarea oricăreia dintre obligațiile părților, daunele-interese putând fi cumulate cu celelalte mijloace de care dispune creditorul obligației neexecutate. Întinderea daunelor-interese cuprinde damnum emergens (dauna efectiv suferită), cât și lucrum cessans (beneficiul nerealizat). Pot fi solicitate exclusiv daunele previzibile la momentul încheierii contractului.

3. Exonerarea de răspundere a părților. Potrivit art. 79 din Convenție, exonerarea de răspundere intervine numai pentru un caz de forță majoră, cu toate că dispozițiile Convenției nu folosesc în mod expres această noțiune. Convenția prevede că o parte este exonerată de răspundere pentru neexecutarea unei obligații contractuale dacă dovedește că neexecutarea se datorează unei piedici ce îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

a. Să fie independentă de voința părților b. Să aibă caracter imprevizibil și insurmontabil

Din aceste trăsături, nu se poate decât concluzia că se vorbește despre forță majoră.ASPECTE PROCEDURALE PRIVITOARE LA EXONERAREA DE RĂSPUNDERE. Partea care a suferit împrejurarea exoneratoare, este obligată să avertizeze co-contractantul său despre pierderea suferită și despre efectele acesteia asupra capacității sale de executare a contractului.Notificarea evenimentului de forță majoră trebuie făcută într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care partea a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască acea împrejurare. În lipsa notificării, partea este ținută la plata de daune-interese pentru prejudiciul cauzat de absența notificării. Lipsa notificării nu împiedică decăderea părții din dreptul de a invoca forța majoră.


CONVENȚIA DE LA NEW YORK 1964 ASUPRA PRESCRIPȚIEI ÎN MATERIE DE VÂNZARE INTERNAȚIONALĂ DE MĂRFURI

Corespondentul Convenției de la Viena în materie de prescripție este Convenția de la New York. România a ratificat Convenția de la New York prin Legea 24/1992. Aceasta a fost adoptată sub egida ONU.

SFERA DE APLICARE A CONVENȚIEI

Din punct de vedere al sferei de aplicare a acestei Convenții, există identitate de soluție cu reglementarea din Convenția de la Viena (se aplică în aceleași tipuri de contracte, cu excepția contractelor prevăzute de Convenția de la Viena) și prezintă anumite reglementări proprii.

TERMENUL DE PRESCRIPȚIE

Termenul de prescripție general prevăzut de art. 8 este de 4 ani. Având în vedere statele semnatare ale Convenției, este un termen extrem de scurt (redus). Potrivit art. 23 din Convenție, este impusă o limită maximă pentru curgerea termenului de prescripție, în sensul că, indiferent de câte cazuri de întrerupere/suspendare pe această perioadă de 4 ani au intervenit, acest termen nu poate depăși 10 ani de la momentul la care începe să curgă.

Convenția oferă o regulă generală și câteva reguli speciale privitoare la momentul de la care curge termenul de prescripție:

A. Regula generală: art. 9 – termenul curge de la data la care acțiunea poate fi exercitată.

B. Reguli speciale:a. O acțiune rezultând dintr-o încălcare a contractului poate fi

exercitată de la data producerii încălcării respective b. O acțiune întemeiată pe neconformitatea mărfurilor poate fi

exercitată începând cu data la care marfa a fost efectiv remisă cumpărătorului sau data la care oferta de remitere a fost refuzată de către cumpărător (caz de acțiune întemeiat pe viciile bunului vândut)

c. O acțiune întemeiată pe dol poate fi exercitată începând cu data la care dolul a fost sau ar fi trebuit în mod rațional să fie descoperit. Prin urmare, Convenția se raportează la două momente diferite:

i. Moment subiectiv: acela al cunoașterii


ii. Moment obiectiv: când dolul ar fi trebuit să fie descoperit. Această soluție de raportare la un moment obiectiv reprezintă o influență a dreptului anglo-saxon și raportează momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție la cazul unui profesionist rezonabil și prudent, aflat în aceeași situație

d. Dacă vânzătorul a acordat cu privire la marfa vândură o garanție expresă valabilă pentru o perioadă determinată, termenul de prescripție al dreptului la acțiune începe să curgă de la data la care cumpărătorul notifică vânzătorului fapta care motivează exercitarea acțiunii sale, însă cel mai târziu de la data expirării garanției

e. Acțiunea în rezoluțiunea contractului, și anume atunci când o parte poate declara contractul rezolvit, acest lucru se poate face după următoarea distincție:

i. Pe de-o parte, declarația de rezoluțiune intervine înaintea datei prevăzute pentru executarea contractului. În această ipoteză, termenul de prescripție începe să curgă de la data la care notificarea este transmisă celeilalte părți

ii. Atunci când declarația de rezoluțiune este făcută la data fixată pentru executare sau la un moment ulterior, termenul de prescripție curge de la data stabilită pentru executare.

Piedici în curgerea termenului de prescripție:A. Încetarea termenului de prescripție. Nu reprezintă altceva decât

ceea ce, în dreptul comun, se numește întreruperea termenului de prescripție. Încetarea se produce în următoarele situații:

a. Creditorul îndeplinește un act introductiv al procedurii împotriva debitorului. Cu alte cuvinte, introduce o procedură judiciară/arbitrală/administrativă, în măsura în care aceasta este prevăzută de legea aplicabilă contractului

b. Încetarea curgerii termenului de prescripție intervine atunci când creditorul îndeplinește orice alt act întreruptiv de prescripție potrivit legii statului unde debitorul își are sediul. Prin această soluție este protejat debitorul, pentru că nu se acordă prioritate creditorului, deoarece ar putea izvorî cazuri de fraudă la lege.


c. Debitorul recunoaște obligația sa față de creditor în scris sau tacit.

Efectul întreruperii curgerii termenului de prescripție: încetarea curgerii termenului cu începerea curgerii unui alt termen.

B. Prelungirea termenului de prescripție. În dreptul intern poartă denumirea de suspendare. Prelungirea intervine pentru un singur caz, și anume acela de forță majoră. Similar dispozițiilor din Convenția de la Viena, Convenția de la New York nu folosește termenul de forță majoră, dar din condițiile prevăzute pentru prelungirea termenului, este vorba de forță majoră. Convenția prevede: Se prelungește termenul de prescripție dacă:

a. au intervenit împrejurări care nu sunt imputabile creditorului

b. creditorul nu le putea evita sau învingec. acele împrejurări îl aduc pe creditor în imposibilitatea de

a face să înceteze cursul prescripțieiEfectul cazului de forță majoră constă în prelungirea termenului cu 1 an din momentul în care împrejurarea respectivă încetează să existe.

Efectul expirării termenului de prescripție – art. 25 din Convenție: niciun drept nu este recunoscut și nici nu devine executoriu în nicio procedură începută după expirarea termenului. Cu alte cuvinte, Convenția se referă la stingerea dreptului material la acțiune din dreptul intern. Potrivit art. 26 din Convenție, în măsura în care debitorul execută obligațiile sale după expirarea termenului de prescripție, acesta nu are dreptul să ceară restituirea prestațiilor, chiar dacă nu a cunoscut atunci când a executat faptul că termenul de prescripție se împlinise.


CURS X – 17.04.2014

REGULILE INCOTERMS

Prescurtare de la International Commercial Terms – este o lucrare elaborată de către Camera Internațională de Comerț din Paris. Ea a cunoscut un proces evolutiv, prima variantă a regulilor INCOTERMS fiind adoptată în perioada interbelică (1928), când însă nu a fost susținută de către comercianții englezi. După WW2, o primă variantă a fost adoptată în 1953 (variante de bază). Alte variante: 1990, 2000, 2010.

NATURA JURIDICĂ. Acestea sunt uzanțe codificate (uniformizate) în materia contractului de vânzare internațională de mărfuri. Au natura juridică a unor condiții generale.

FORȚA JURIDICĂ. Acestea nu sunt convenție internațională, lege, neimpunându-se părților și având caracter facultativ – se aplică numai în cazul în care părțile trimit la ele în mod expres sau implicit. De regulă, trimiterea se face expres printr-o clauză contractuală care sună de tipul: ”livrarea mărfii se face FOB Constanța INCOTERMS 2010”. Aceasta înseamnă recepțiunea contractuală, inserarea în contract a regulii FOB din INCOTERMS 2010.

OBIECTUL REGULILOR INCOTERMS. Acestea reglementează obligațiile părților din contractul de vânzare internațională de mărfuri, în mod tradițional. În varianta din 2010, INCOTERMS se aplică și în comerțul intern, pentru că, în situații de uniuni vamale (cum e UE), nu se mai poate vorbi despre un comerț transfrontalier, dar totuși, marfa pleacă dintr-o jurisdicție și ajunge în alta. Așadar, obiectul îl constituie obligațiile vânzătorului și ale cumpărătorului. De asemenea, în afară de aceasta, INCOTERMS mai reglementează și obligațiile vânzătorului și ale cumpătorului și cu privire la alte contracte adiacente vânzării, cum ar fi contractul de transport, contractul de asigurare a mărfurilor.

IMPORTANȚA REGULILOR. Se apreciază că peste 70% din vânzările internaționale de mărfuri sunt supuse regulilor INCOTERMS. Tradițional, aceste reguli s-au aplicat pe zona europeană, fiind codificări de uzanțe din zona europeană. Treptat însă, ele s-au impus la nivel mondial. Camera de comerț de la Washington a adoptat și ea o reglementare similară (RAFTD – Revised American Foreign Trade Definitions). Ultima variantă este din 1941, pe care nu au mai adus-o la zi, așadar, americanii au recomandat folosirea INCOTERMS. INCOTERMS 2010 are 11 reguli.

AVANTAJELE REGULILOR:


1. asigură părților o importantă economie de timp și de spațiu contractual – timp de negociere, pentru că în loc să negocieze clauză cu clauză în contracte, ele negociază numai cu privire adoptarea uneia dintre cele 11 reguli (exemplu FOB). Spațiu contractual – contractele trebuie să fie cât mai scurte cu putință: părți, marfă, cantitate, calitate, nu și pachetul uriaș de obligații ale părților care sunt deja cuprinse în INCOTERMS.

2. Sporesc considerabil certitudinea raportului juridic. Practica a demonstrat că imensa majoritate a litigiilor se ivesc pentru că termenii contractului nu sunt limpede exprimați, părțile dându-le interpretări diferite, sau există neconcordanțe. În cazul INCOTERMS un asemenea lucru nu este posibil, deoarece sunt concepute de experți și revizuite la un anumit număr de ani, litigiile fiind din această cauză mult mai puține.

CLASIFICAREA REGULILOR INCOTERMS. Există mai multe criterii, cel mai practic fiind criteriul mijlocului de transport utilizat:

1. Termeni care se folosesc pentru toate tipurile de transport

2. Termeni care se folosesc numai pentru transporturile maritime (4 reguli):

a. FAS (Free Alongside Ship)b. FOB (Free On Board)c. CFR (Cost and Freight)d. CIF (Cost, Insurance and Freight)

CONȚINUTUL REGULILOR INCOTERMS. Determină obligațiile părților din contractele internaționale de vânzare de mărfuri. Regulile sunt sistematizate la fel. Au un pachet de reglementări notat cu ”A” în care sunt enumerate obligațiile vânzătorului, și un pachet notat cu ”B” în care sunt prevăzute obligațiile cumpărătorului (10 pentru fiecare în parte). Vom analiza doar principalele obligații (3) cum se reflectă la fiecare din cele 11 reguli.

OBLIGAȚIILE ESENȚIALE RAPORTATE LA CELE 11 REGULI INCOTERMS:1. Obligația de livrare a mărfii (cine, când, cum, unde)


2. Cum se suportă cheltuielile de transport, asigurare, conservare a mărfii pe parcursul drumului

3. Cum se suportă cheltuielile de export din țara vânzătorului, eventual de tranzit prin terțe țări și cum se suportă cheltuielile de import în țara cumpărătorului

Vom observa că regulile sunt notate în INCOTERMS astfel încât prima regulă, regula EXW (ex works) implică cele mai puține obligații pentru vânzător și cele mai multe pentru cumpărător. Pe parcurs, se transferă din obligațiile cumpărătorului către vânzător, lucrurile se echilibrează la regula CIP (carriage and insurance paid to), pentru ca apoi ultima regulă, regula DDP (delivered duty paid) să implice cele mai multe obligații pentru vânzător și cele mai puține pentru cumpărător.

Alegerea uneia sau alteia din cele 11 reguli se face și în funcție de tipul de transport pentru că sunt 4 care se referă numai la transporturile maritime, dar alegerea la modul general a uneia dintre reguli este o problemă de negocieri între părți. Când piața este favorabilă vânzătorului este ceea ce se numește o seller’s market – va impune o regulă care presupune mai puține obligații pentru el și mai multe pentru cumpărător. Dacă este însă o buyer’s market, vânzătorul va accepta o regulă cu mai multe obligații pentru el și mai puține pentru cumpărător.

(1) REGULA EXW (Ex Works)

”Ex works” = ”franco-fabrică” (în RO). Se completează cu numele locului de livrare convenit care este la locul de producție al vânzătorului.

a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este obligat să livreze marfa către cumpărător, la sediul său (al vânzătorului) la data stabilită în contract – așadar cumpărătorul este obligat să vină să preia marfa

b. Toate obligațiile de transport și asigurare revin cumpărătorului.c. În ceea ce privește exportul din România, revine cumpărătorului.

Tranzitul și importul tot cumpărătorului.

Se observă că cele mai multe obligații sunt pentru cumpărător, iar cele mai puține pentru vânzător

Exemplu: contract de vânzare-cumpărare între o firmă română și una din SUA. Marfa este fabricată la București, livrată în Portul Constanța unde este încărcată pe vas, transportată în Istanbul și transferată pe alt vas,


descărcată la New York și merge la sediul din Miami, SUA – transport maritim).

(2) REGULA FCA (Free Carrier)

”Free carrier” = ”franco-transportator”. Se completează cu numele locului de livrare convenit.

a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este obligat să livreze marfa transportatorului indicat de cumpărător la data și la locul prevăzute în contract.

b. Transportul și asigurarea revin cumpărătoruluic. Exportul din România, presupunând că transportatorul este străin,

revin vânzătorului (obligație transferată către vânzător de la cumpărător)

(3) REGULA CPT (Carriage Paid To)

”Carriage paid to” = ”transport plătit până la…”. Se completează cu numele locului de destinație convenit de către părți

a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este ținut să livreze marfa în custodia transportatorului pentru a fi livrată cumpărătorului la locul de destinație convenit. În acest caz, livrarea se face în momentul predării către transportator.

b. Transportul însă revine vânzătorului de această dată, iar asigurarea cumpărătorului.

c. Exportul din România revine vânzătorului, iar tranzitul și importul cumpărătorului

(4) REGULA CIP (Carriage and Insurance Paid To)

”Carriage and insurance paid to” = ”transport și asigurare plătite până la…”.

a. Livrarea mărfii. Livrarea mărfii se face ca la regula CPT, adică în momentul predării în custodia transportatorului

b. Transportul și asigurarea revin vânzătorului.c. Exportul din România revine vânzătorului.

(5) REGULA DAT (Delivered At Terminal)

”Delivered at terminat” = ”livrat la terminal…”. Se completează cu numele terminalului de la locul de destinație convenit.


a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este obligat să transporte marfa până la terminalul de destinație și să o pună acolo la dispoziție cumpărătorului, la data și la termenul prevăzute în contract.

b. Transportul revine vânzătorului, asigurarea nu este prevăzută ca obligație a părților, putând fi reglementată separat.

c. Exportul și tranzitul până la terminal revin vânzătorului.

(6) REGULA DAP (Delivered At Place)

”Delivered at place” = cu arătarea locului de destinație convenit. a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este obligat să pună marfa la dispoziția

cumpărătorului în mijlocul de transport gata de descărcare la locul de destinație convenit, la data și la locul prevăzute în contract.

b. Transportul revine vânzătorului. Asigurarea nu este prevăzută ca obligație.

c. Exportul și tranzitul revin vânzătorului.

(7) REGULA DDP (Delivered Duty Paid)

”Delivered duty paid” = se completează cu numele locului de destinație convenit.

a. Livrarea mărfii. Vânzătorul este obligat să pună marfa la dispoziția cumpărătorului în mijlocul de transport gata pentru descărcare la locul de destinație convenit care se presupune a fi în țara cumpărătorului (la sediul cumpărătorului).

b. De aceea, vânzătorul suportă transportul până la destinație (sediul cumpărătorului).

c. Vânzătorul suportă exportul, tranzitul și importul în țara de destinațieRegula este simetrică regulii Ex Works.

REGULILE DIN TRANSPORTURILE MARTIME (urmăm exemplul dat anterior)

(8) REGULA FAS (Free Alongside Ship)


”Free alongside ship” = ”liber de-a lungul vasului”. Se completează cu numele portului de încărcare convenit. Clauza sună astfel: ”Livrarea se face FAS Constanța INCOTERMS 2010”.

a. Momentul livrării mărfii. Vânzătorul are obligația să pună marfa la dispoziția cumpărătorului de-a lungul vasului desemnat de cumpărător în portul de încărcare convenit la data stabilită în contract. De-a lungul vasului – marfa trebuie depusă de-a lungul cheiului portului de încărcare, gata pentru a fi încărcată în vasul adus de cumpărător.

b. Transportul – revine cumpărătorului. Acesta trebuie să navlosească (închirieze) o navă/o parte dintr-o navă – încheie un contract de închiriere a unei nave (charter party). Acest contract are ca obiect închirierea de către cumpărător a unei nave/părți din nave aptă pentru a căra și încărca întreaga marfă care face obiectul respectivei livrări și de a o transporta până la punctul de destinație. Fiecare cuvânt/sintagmă prezintă importanță foarte mare. Dacă cumpărătorul este obligat să aducă nava în portul de încărcare (în exemplul dat, Portul Constanța), la data sau în perioada stabilită în contract, întârzie, va plăti contra-stalii, marfa putând fi depusă într-un doc/siloz/depozit pe cheltuiala vânzătorului. Riscul cu privire la marfă se transmite în momentul livrării, așadar în momentul depunerii mărfii pe chei. Riscul este asociat livrării, nu transferului de proprietate. Dacă acel cumpărător nu aduce vasul în portul de încărcare la termenul contractual, în afară de plata contra-staliilor sau a depozitului, el suportă riscul care se transferă de la data la care vasul trebuia să fie adus. Dacă nava nu este aptă pentru a încărca marfa, spre exemplu, este un vas pentru bunuri comune și se încarcă țiței, răspunderea revine cumpărătorului. Dacă nu se încarcă întreaga marfă se face short notice de către comandatul navei (adică o parte din marfă rămâne pe chei), caz în care răspunde cumpărătorul. Dacă marfa nu ajunge la destinație datorită incidentelor în transport problema este pe seama cumpărătorului pentru că el trebuie să navlosească nava. Asigurarea nu este reglementată, dar, de principiu, ea revine cumpărătorului.

c. În legătură cu exportul din România la FAS, a existat o evoluție: până la INCOTERMS 2000, la regula FAS, exportul din România revenea cumpărătorului. Era, altfel spus, pentru vânzător, o vânzare internă. Vânzătorul nu avea obligații se export (era ca și cum ar fi vândut la Satu Mare). Reglementarea era logică pentru că elementul/momentul de referință este momentul livrării mărfii și al


transferului riscurilor. Cum la FAS livrarea se face pe cheiul Portului Constanța care face parte din teritoriul României, livrarea este internă. În 2010, s-au constat reclamații din partea cumpărătorilor străini. Din 2010, s-a schimbat regula și FAS a devenit o vânzare externă. Adică, exportul din România revenea vânzătorului român.

(9) REGULA FOB (Free On Board)

”Free on board” = ”liber la bordul vasului”. Se completează cu numele portului de încărcare.

a. Momentul livrării și transmiterii mărfii. Vânzătorul trebuie să livreze marfa la bordul vasului desemnat de către cumpărător, în portul de încărcare convenit, la data/perioada stabilită în contract. În acest moment se transferă și riscul (în momentul în care marfa este încărcată pe vas – on board). Există o variantă a regulii FOB, și anume REGULA FOB stowed and trimmed (=”FOB stivuit”), care presupune împingerea un pas mai departe a momentului livrării transferului riscurilor, și anume momentul stivuirii mărfii, care revine, în mod normal, cumpărătorului (în FOB-ul normal), transferată de această dată vânzătorului. Riscul ca marfa să se degradeze în timpul transportului din cauza unei stivuiri necorespunzătoare, lucru care se întâmplă des, sau chiar să se scufunde vasul, revine vânzătorului.

b. Transportul. La FOB, transportul revine cumpărătorului, iar tot ceea ce s-a prevăzut la FAS este valabil și în acest caz. Cumpărătorul trebuie să navlosească un vas apt pentru a încărca întreaga marfă până în portul de destinație și să îl aducă la data stabilită în contract, la locul stabilit în contract. În caz contrar, riscul se transferă din momentul în care vasul ar fi trebuit să ajungă la chei și suportă și cheltuielile de depozitare dacă este cazul. Asigurarea nu este reglementată la regula FOB, dar revine, în principiu, cumpărătorului.

c. Exportul. FOB este o vânzare externă, pentru că, odată ce marfa trece balustrada vasului, este un export. Așadar, cheltuielile de export din România revin vânzătorului. Tranzitul și descărcarea revin cumpărătorului. Tot cumpărătorul este cel obligat să adopte măsurile de conservare a mărfii pe parcursul drumului, în funcție de specificul mărfii, riscurile revenind în caz de degradare cumpărătorului.

(10) REGULA CFR (Cost and Freight)


”Cost and freight” = ”cost de producție a mărfii și navlu”. Se completează cu numele portului de destinație convenit. Deci clauza corectă este: ”Livrarea mărfii se face CFR New York INCOTERMS 2010”.

Momentul livrării și transferul riscurilor – Ecuație: CFR = FOB + F (freight = navlu. Așadar, toate regulile sunt ca la FOB, cu excepția faptului că navlul nu este suportat de cumpărător, ci de vânzător, deci se mai transferă de la cumpărător la vânzător o obligație esențială, aceea de navlosire a vasului. Vânzătorul este obligat să navlosească vasul până în portul de destinație New York, de aceea, se completează cu numele portului de destinație. Restul, toate obligațiile sunt ca la FOB.

(11) REGULA CIF (Cost, Insurance and Freight)

”Cost, insurance and freight” = ”cost de producție a mărfii, sigurare și navlu”. Se completează cu numele portului de destinație CIF New York.

Ecuație: CIF=FOB+I(insurance = asigurare)+F(freight = navlu). Toate regulile sunt ca la FOB, cu excepția faptului că asigurarea de data aceasta și navlul revin vânzătorului, iar nu cumpărătorului.

CIF=CFR+I (insurance = asigurare). Vânzătorul va include în prețul mărfii aceste trei lucruri esențiale. Prețul de producție a mărfii (cost), asigurarea (insurance) și navlul (freight). Dacă vânzătorul are nave pe care le poate navlosi în țara lui, mai ieftin și societăți de asigurări care pot acoperi mai ieftin, prețul ofertat cumpărătorului va fi mai mic (marfa mai competitivă).

OPERAȚIUNILE DE CONTRAPARTIDĂ ÎN COMERȚUL INTERNAȚIOAL

Definiție: Contrapartida reprezintă o operațiune comercială complexă care se caracterizează prin existența în structura ei a două sau mai multe contracte (în sensul de negotium, în sensul de acorduri de voință, nu neapărat în sensul de instrumentum probationis, adică de înscris), contracte autonome, dar pe care părțile le consideră, prin voința lor, a fi interconectate (legate, interdependente) în vederea realizării unei cauze juridice unice (pe planul dreptului este scopul juridic unic, pe plan economic este o finalitate economică unică, și anume compensația totală sau parțială a importurilor cu exporturile).


Aceasta este des folosită mai ales în contractele de achiziție publică, adică în achizițiile făcute de către stat sau entități statale sau de către organismele statului care, în principiu, sunt obligate ca în momentul în care importă ceva să asigure un export corespunzător.

TEMEIUL JURIDIC AL INTERCONEXIUNII DINTRE CONTRACTELE CARE COMPUN CONTRAPARTIDA

Exemplu de lucru și clasificare a contrapartidei în funcție de numărul părților implicate:

A. CONTRAPARTIDĂ BILATERALĂ – când se încheie un contract de import între Ministerul român A importator (cumpărător) și exportatorul străin B. Între aceleași părți A și B se încheie un contract de transport paralel în care părțile au poziții juridice inverse: A este vânzător, B este cumpărător

B. CONTRAPARTIDA TRILATERALĂ – cel mai des folosită de noi – se încheie un contract de vânzare-cumpărare pe fluxul de import între minister român și B vânzător firmă străină și coordonat cu acesta se încheie un contract de export între o firmă C românească și același B din străinătate. În acest caz, operațiunea este triunghiulară: există un contract de import între A și B și un contract de export între C și B, C putând fi o societate românească care livrează în contrapartidă către vânzătorul din primul contract care acum este vânzător

C. CONTRAPARTIDA CVADRILATERALĂ: Se încheie un contract de flux de import între A și B și un contract de flux de export între C și D (contracte corelate).

D. CONTRAPARTIDA ”N” PĂRȚI. Lucrurile se pot complica la infinit, apărând ”n” părți

Temeiul juridic al conexiunii între cele două contracte. Cele două contracte nu sunt independente, ci sunt autonome, dar corelate. Temeiul juridic al corelației este cauza juridică unică – compensarea exporturilor cu importurile, adică plata ca preț a unui preț 0 a unei diferențe (sulte) rezultate din compararea celor două mărfuri. Finalitatea economică este aceeași compensare a exporturilor cu importurile și scutirea tuturor consecințelor care apar – nu se fac două plăți bancare, ci doar a diferenței.


CURS XI – 24.04.2014 (Curs Ellie)

FORMELE CONTRAPARTIDEI

Contrapartida îmbracă 3 forme:1. Contrapartida axata pe contractul de vanzare-cumparare. Aceasta imbraca doua forme, se aplica in doua modalitati:a) contrapartida prin doua sau mai multe contracte de import si export paralele. Se numesc paralele deoarece aceste contracte se coreleaza cel putin sub urmatoarele aspecte:- se incheie concomitent sau la un interval redus de timp, unul dupa celalalt;- sunt corelate in executarea lor, in sensul ca o prestatie care se efectueaza intr-un contract de import trebuie urmata, in principiu de o prestatie echivalenta intr-un contract de export. In cazul operatiunilor complexe exista un comitet format de parti, de coordonare a desfasurarii contrapartidei, care tine evidenta tuturor prestatiilor efectuate in temeiul contractului. Intre aceste contracte, care sunt autonome din punct de vedere juridic, se poate invoca exceptia de neexecutare in mod obisnuit (in dreptul comun e vb de acelasi contract, aici e vb de contracte distincte). Neexecutarea unuia dintre contracte poate atrage rezolutiunea intregii operatiuni. Ele sunt privite ca un totdin punct de vedere juridic. b) contrapartida prin unul sau mai multe contracte de import, insotite de un contract-cadru de export in contrapartida, pe baza si in executarea caruia ulterior se vor incheia cotractele de export propriu-zise. Asadar, in momentul inheierii contractului de import se incheie numai contractul-cadru de export. Acesta din urma nu creeaza obligatii de dare, de transfer al proprietatii cu privire la un bun, ci obligatii de facere, in contrahendo, adica obligatii de a incheia in viitor contractele propriu-zise de export, ele contin obligatii de dare. Contractul-cadru de export prezinta, asadar, o particularitate juridica, el contine totusi anumite prevederi care sa faciliteze incheierea contractelor de export. Principalele prevederi ale contractului-cadru de export sunt, la modul general:

- se individualizeaza prin numar, data, parti, valoare, contractul de import la care este afectat;

- se prevede obligatia partii straine B de a incheia direct cu A sau cu alte persoane fizice/juridice romane C viitoare contracte-cadru de export, de asemenea cu posibilitatea de a desemna o alta persoana straina care sa incheie acest contract. Acest gen de obligatie apare


ca o promisiune pentru fapta altuia, pe care daca nu o realizeaza, B, partea straina suporta consecinte juridice (despagubiri, rezilierea contractului de import etc.);

- procentul de compensare, care rar e 100%. Tinde catre 100%. Poate fi mai mult sau mai putin. Exportul poate fi mai mare decat importul;

- termenele in care se vor incheia contractele de export subsecvente;- determinarea generica a marfurilor care fac obiectul exporturilor

subsecvente;- criterii de determinare a pretului in viitoarele contracte de export;- elemente privind modalitatea de plata a pretului in viitoarele

contracte de export;- garantii bancare sau de alta natura privind indeplinirea obligatiilor

de incheiere a contractelor de export si de executare a contractelor de export;

- penalitatile, sanctiunile care se aplica partenerului strain daca nu se incheie sau nu se incheie corespunzator contractele de export subsecvente;

- daca se permite importatorului roman sa desemneze un tert pentru export sau se permite exportatorului strain sa desemneze un tert pentru importul in contrapartida, se numeste in doctrina clauza "libertatea de alegere a tertului";

- conditiile de recomercializare a marfii care face obiectul exportului, adica conditiile de reexport;

- prevederi privind acel comitet de coordonare;- prevederi privind modul de solutionare a litigiilor, de obicei prin

arbitraj. 2. Contrapartida axata pe contractul de schimb. Are particularitatea ca in operatiunea de import, atat in contractul de import cat si in contractul de export se mentioneaza "marfa contra marfa" si lucrurile sunt mai complexe decat in cazul unui schimb obisnuit prin faptul ca executarea ambelor contracte se efectueaza prin prestatii multiple, succesive care se coreleaza intre ele. Adica marfurile care se schimba sunt impartite in transe (partizi) care se coreleaza prin executare. 3. Contrapartida axata pe contractul de cooperare economica internationala. In acest caz se incheie un contract de import, care este de regula de vanzare-cumparare, si care este corelat cu un contract de cooperare economica internationala, care imbraca cel mai frecvent forma unui contract de constituire a unei societati comerciale, intre aceleasi parti sau si


cu alte parti, societate care astfel consituita urmand ca societatea sa prelucreze materiile prime si a le reexporta. Reexportul nu se realizeaza imediat, ca la celelalte contracte (nu atat de simplu ca acolo, dar nici acolo nu e simplu).

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNATIONAL (ultima problemaaaaa)Este forma tipica de solutionare a litigiilor din CI. Arbitrajul comercial international - definitie.

Este o jurisdictie pentru solutionarea litigiilor comerciale internationalearbitrabileintre persoane de drept privat sau intre asemenea persoane si persoane de drept public actionand de iure gestionisefectuata de un tribunal arbitral compus din persoane neinvestite cu autoritate publica, denumite arbitri, tribunal a carui competenta izvoraste, de regula, din conventia partilor, din vointa lor, iar in cazuri exceptionale dintr-o conventie internationala desfasurata (aceasta jurisdictie) pe baza unei proceduri speciale care se poate finaliza printr-o hotarare definitiva si obligatorie pentru partile litigante. - este o jurisdictie -Arbitrajul este o jurisdictie, asadar este o forma de justitie, pentru ca arbitrii sunt investiti cu competenta de a judeca (adica iuris dictio - dreptul de a spune legea). Prin aceasta particularitate arbitrii se aseamana cu judecatorii. Judecatorul are dreptul sa spuna legea, are iuris dictio. Se deosebeste in mod esential de modurile alternative de solutionare a litigiilor (concilierea, mediera, expertiza, conciliatorul, mediatorul, expertul etc. Nu au iuris dictio. - pentru solutionarea litigiilor comerciale internationale -Sa fie vorba de profesionisti comercianti si care indeplinesc criteriile de internationalitate din primul curs. Nu se confunda cu competenta curtilor de arbitraj. - arbitrabile -Nu orice litigiu poate fi supus solutionarii pe calea arbitrajului. Nu orice litigiu este arbitrabil. De principiu, atat CPC vechi cat si nou definesc arbitrabilitatea ca fiind acea situatie, acel litigiu cu privire la care partile pot incheia o tranzactie. Asadar este arbitrabil un litigiu cu privire la care partile, prin lege, pot incheia o tranzactie. Nu solutionez prin arbitraj litigiile intre asociati cand legea 31 prevede competenta speciala pentru aceste situatii, nu divortez prin arbitraj, nu solutionez litigiile de munca etc. Exista situatii de litigii care nu sunt arbitrabile in sensul arbitrajului comercial international.


- intre persoane de drept privat sau intre asemenea persoane si persoane de drept public actionand de iure gestionis -De regula, partile litigante sunt persoane fizice sau juridice de drept privat. Exista si posibilitatea (in conflict cu dreptul international public) solutionarii prin arbitrajul comercial international a litigiilor dintre o persoana de drept privat si o persoana de drept public actionand de iure gestionis, nu de iure imperii (ca putere suverana). Arbitrajul ICSID este un arbitraj intre un investitor particular si un stat. Acesta este un litigiu comercial international de drept privat si nu de drept public. Cele de drept public, privind insula serpilor intre romania si ucraina era de drept public, nu un arbitraj privat. - efectuata de un tribunal arbitral -Tribunalul arbitral este compus din unul sau mai multi arbitri, el este independent in exercitarea atributiilor sale jurisdictionale chiar daca functioneaza potrivit regulilor unui arbitraj institutionalizat. Nu se confunda Tribunalul arbitral cu Curtea de arbitraj si nici cu camera de comert. Nici la Paris, unde Curtea are atributii mari in ceea ce priveste administrarea litigiului.- compus (acest tribunal) din persoane neinvestite cu autoritate publica denumite arbitri -Arbitrii sunt persoane fizice neinvestite cu autoritate statala, neinvestite cu autoritate publica, nu sunt judecatori. Judecatorul este un demnitar, face parte din sistemul organelor statului, este a treia putere in stat. Arbitrul nu. Deosebire esentiala fata de judecator, fata de instanta de judecata. - tribunal a carui competenta izvoraste, de regula, din conventia partilor, din vointa lor, iar in cazuri exceptionale dintr-o conventie internationala -Temeiul competentei judecatorului este legea, al competentei arbitrului este esentialmente vointa partilor exprimata prin ceea ce se numeste conventia arbitrala sau de arbitraj si imbraca doua forme. In mod exceptionale anumite jfhdfjdfiefe prevad arbitrajul ca modalitatea de solutiona a litigiilor dintre partile ca intra sub incidenta respectivei conventii- desfasurata (aceasta jurisdictie) pe baza unei proceduri speciale -Arbitrajul este o procedura, un speciala, derogatorie de la dreptul comun. Aceasta este prevazuta in reguli de procedura jhdjsdsd sau in reguli de procedura ad hoc (uncitral). Aceasta procedura speciala nu cuprinde totul ci se completeaza cu dispozitiunile de drept comun din CPC unde exista o carte speciala privind arbitrajul. - care se poate finaliza printr-o hotarare definitiva si obligatorie pentru partile litigante.


Procedura se finalizeaza, de principiu, printr-o hotarare (sentinta) care este definitiva si obligatorie pentru partile litigante. Asadar, hotararea arbitrilor trebuie executata de catre partea care cade in pretentie de buna voie, iar daca nu o face ea este titlu executoriu cum prevede NCPC sau se investeste cu formula executorie de catre instata de judecata prin procedura de investire a hotararilor straine (DIprivat) ca urmare aceste investiti de titlu executorie in Romania si se executa prin forta coercitiva a statului intocmai ca o hotarare judecatoreasca. De aceea e iuris dictio, ai dreptul sa spui legea si ceea ce ai spus este executabil prin forta de constrangere a statului. Porneste prin a fi conventional, pentru ca are izvor in vointa partilor, dar sfarseste prin a fi esentialmente jurisdctional pentru ca se pronunta printr-o hotarare care este definitiva si executorie.

Felurile arbitrajului. Arbitrajul se clasifica dupa multiple criterii, facem doar 2:1. Dupa caracterul lui temporar sau permanenet:a) Arbitrajad-hoc. Este cel care se constituie pentru un singur caz determinatt, nu are asadar o structura organizatorica prestabilita si nici care sa ii succeada. b) Arbitrajinstitutionalizat (permanent). Cel care se desfasoara de catre instituiile de arbitraj. El constituie regula statistica. In mod normal ar fi trebuit sa fie invers, dar statistica spune altceva. Soutioneaza un numar nelimitat de litigii. Regulile uncitral sunt arbitraj ad hocjhdfjjdfjhdjfhskdsif. Aici sunt curtiCurtile de arbitraj de clasifica din punctul de vedere al competentei lor: (p ca ad hoc au competenta universala)A. Competenta materiala. a) curti de Arbitraj cu competenta materiala generala care pot solutiona orice tip de litigii din CI, indiferent de natura lor. Marea majoritate a curtilor au competemta materiala generala. (Ex. Curtea de la Paris)b) curti de Arbitraj cu competenta materiala specializata. Sunt in general cele care functioneaza pe langa burse de marfuri sau pe langa asociatii profesionale, ex arbitrajul gafta, asociatia comerciantilor cu cereale si nutreturi cu sediul la Londra, judeca marea majoritate a litigiilor in acest domeniu, comert cu grau. Asociatia comerciantilor cu bumbac de la liverpool. Asociatii pe langa bursa de navlosire de la Londra etc. B. Competenta teritoriala. Sunta) curti cu competente teritoriala generala. Marea majoritate, chiar si curtea de la bucuresti.


b) curti cu competenta teritoriala regionala care judeca litigiile numai dintr-o anukita zona geografica, o anumita regiune. Ex. sunt arbitraje, este o curte inter americana de arbitraj care judeca litigii intre Canada, SUA si Mexic. Exista de ex. curti de arbitraj pentru litigiile din zona Marii Baltice. c) curti de arbitraj care judeca litigii intre doua state (comercianti apartinand a doua state). Prin America de Sud, una dintre SUA si Canada etc. 2.Dupa puterile conferite arbitrilor. a) arbitraj in drept strict (de iure). Regula. Ori de cate ori partile nu au conferit dreptul de a judeca in echitate, (i s-a intamplat profului o singuradata), in rest judeci in drept strict. b) arbitraj in echitate. Confera arbitrilor mai largi posibilitati. Adica arbitrii sunt investiti cu posibilitatea de a solutiona litigul dupa ceea ce ei cosidera ca este echitabil in situatia respectiva chiar daca nu ar fi conform unor dispozitiuni legale. Asadar, arbitrul in echitate are puteri superioare fata de cel de drept strict, dar nu nelimitate. Limitele arbitrajului in echitate: - dispozitiunile de ordine publica in dreptul international privat din sistemul de drept care constituie lex causae in speta (o limita de drept material); - arbitrul in echitate nu poate incalca cele trei principii fundamentale ale proceului civil: disponibilitatea, contradictoriaitatea si dreptul la aparare. Temeiul cnvekhdkfhdf il constituie conventia de arbitraj.Conventia de arbitraj este acordul de vointa al partilor prin care ele convin ca un litigiu viitor sau prezent intre ele sa se solutioneze prin arbitraj. Din aceasta definitie rezulta si cele doua forme ale conventiei de arbitraj: clauza compromisorie si compromisul de arbitraj. Clauza compromisorie este o clauza cuprinsa in contractul principal, fata de care are o autonomie relativa prin care partile convin ca un litigiu viitor, potential, posibil de a aparea intre ele sa se soutioneze prn arbitraj. Asadar, ceea ce particularizeaza clauza compromisorie este faptul ca ea se refera la un litigiu posibil, potential, viitor, care nu a izbucnit inca si e posibil sa nu izbuceasca niciodata intre parti. De obicei, clauza compromisorie, alaturi de pactul de electio iuris (clauza de alegere a legii aplicabile) este inserata in dispozitiunile finale. Clauza compromisorie tip - orice litigiu privind incheierea, executarea sau incetarea prezentului contract se va solutiona prn arbitraj potrivit regulilor curtii de arbitraj comercial interntional de pe langa camera de comert si industrie a romaniei. Este minimul de clauza compromisorie. Exista clauze compromisorii mai detaliate, in care partilor pot spune si nr. de arbitri,


sediul arbitrajului, limba arbitrajului etc., regulile curtii spun tot, de asta nu sunt obligat sa le scriu acolo. Compromisul este conventia care se incheie cu privire la solutionarea prin arbitraj a unui litigiu prezent, existent, izbucnit deja intre parti. Este foarte posibil sa existe amandoua, si clauza compromisorie si compromis. Pentru compromis exista insa o conditie obligatorie si anume aceea de a mentiona obiectul litigiului, ce judeca, la ce se refera. Ceea ce la clauza compromisorie nu era, pentru ca nu stiai daca este vorba despre un litigiu. Efectele conventiei de arbitraj. 1. Un efect negativ si anume inlatura competenta instantelor nominale, asadar judcatorul cand constata ca intr-un contract care i-a fost propus spre solutiona exista o clauza compromisorie, trebuie sa (cu anumite exceptii prevazute de CPC) trimita cauza spre solutionare arbitrului competent, pentru ca nu mai are competenta sa judece. 2. Efect pozitiv. Clauza de arbitraj este temeiul competentei arbitrului si arbitrul este obligat sa isi verifice propria competenta, ceea ce in doctrina se numeste (din germana, competenț competenț :))))) si daca nu este competent declina catre instanta ordinara.

Raportul dintre clauza compromisorie si contractul in care ea este inserata, contractul principal. Aceasta clauza compromisorie are o autonomie relativa fata de contractul principal. Adica exista elemente de legatura si exista elemente de autonomie. Autonomia consta in: clauza compromisorie are o natura juridica proprie, poate fi spusa din punctul de vedere al dreptului international privat unei lex causae proprii si ea (clauza compromisorie) nu isi pierde valabilitatea in cazul in care contractul principal este rezolvit, este reziliat). Aceasta explica faptul ca arbitrul poate pronunta rezolutiunea contractului, caci daca rezolutiunea contractului ar atrage automat rezolutiunea clauzei compromisorii inserata in acel contract, ar insemna ca niciodata nu ar putea pronunta niciodata rezolutiunea contractului arbitrul ci numai instanta, ceea ce nu este cazul. Autonomia este relativa, in sensul ca exista situatii numite "de nulitate convergenta", cazuri putine la numar in care nulitatea contractului principal atrage nulitatea clauze compromisorii. De ex, viciul de consimtamant, foarte rar in comertul international, violenta foarte rar si ea. Daca exista un viciu de consimtamant cu privire la contractul principal, exista si cu privire la clauza compromisorie inserata in acel contract. Sau Regulile de procedura arbitrala ale curtii de arbitraj de pe langa Camera de Comert si Industrie a Romaniei.


Sunt chiar in acest moment intr-un proces de refacere. Competenta Curtii. Curtea este un arbitraj institutionalizat. Curtea functioneaza pe langa Camera de comert si industrie a Romaniei. Camera de comert si industrie este un organism neguvernamental, o asociatie a comerciantilor. Curtea este independenta fata de Cameră in exercitarea atributiilor sale. Ea este o institutie de drept roman, sediul este la Bucuresti, cu consecinte pe planul dreptului comun aplicabil. Curtea solutioneaza litigii internationale si interne. Litigii internationale, cum spun regulile de procedura, inseamna litigiile care decurg dintr-un raport juridic care intereseaza comertul international sau din alte raporturi juridice civile cu element de extraneitate. Aceasta este regula. In competenta Curtii pot intra si litigii care nu au element de extraneitate. In ceea ce priveste izvorul litigiului, regula este ca litigiile izvorasc din contracte, pentru ca si clauzele de arbitraj sunt contracte, dar regulile sun ca litigiul arbitrabil poate izvori si din fapte juridice extracontractuale cum ar fi o imbogatire fara justa cauza sau o plata nedatorata. Conventia de arbitraj. Reguli. Acelasi lucru. Conventia arbitrala se incheie in scris, fie sub forma unei clauze compromisorii inscrisa in contractul principal, fie sub forma unei intelegeri de sine statatoare, denumita compromis. Prin clauza compromisorie partile convin ca litgiile ce se vor naste din contract sau in legatura cu contractul sa fie solutionate de njhdjdf arbitraj. Valabilitatea clauzei compromisorie este independenta de valabilitatea cotractului in care este inscris. Prin comprimis partile convin ca un litigiu ivit intre ele sa fie solutionat prin arbitraj aratand khdjsfhdkfd. Exista si posibilitateaca aceasta conventie sa se incheie tacit, prin faptul ca o parte sesizeaza curtea de arbutraj, iar cealalat parte nu se opune. Conventia este scrisa intr-un fel pentru ca este consemnata in incheierea de sedinta. Tribunalul arbitral.Unul sau trei arbitri. Arbitrii sunt numiti de catre parti, daca sunt 3, fiecare parte numeste un arbitru iar cei 2 arbitri numesc presedintele care sndksndk. Arbitrii sunt independenti si impartiali in exercitarea atributiilor lor jurisdictionale. Ei nu sunt reprezentantii partilor. Procedura arbitrala incepe printr-o cerere de arbitrare sau actiune arbitrala care trebuie sa cuprinda toate mentiunile unei cereri de chemare in judecata plus cateva aspecte:

- clauza compromisorie (adica temeiul competentei arbitrului) si- aspectul financiar, partea este obligata sa faca evaluatea litigiului

pentru ca se se stabileasca taxa arbitrala de catre secretariatul Curtii.


Partile pot formula intampinare, care sa contina toate elementele din CPC, de asemenea paratul poate formula cerere reconventionala. Procedura arbitrala este secreta, nepublica. La prcedura pot participa numai partile, reprezentantii lor, martorii, expertii, traducatorii, alte persoane acceptate de parti si de catre Tribunalul arbitral. Conducerea sedintei se realizeaza de catre supraarbitru. Se consemneaza in incheierea de sedinta. Nu exista institutia suspendarii litigiului, daca partile sunt legal citate litigiul poate fi solutionat. Hotararea arbitrala se pronunta pe baza probelor, probatoriul este cel de drept comun, pot fi dministrate orice probe inclusiv proba cu expertiza. Arbitrii judeca in temeiul contractului, legii si uzantelor comerciale internationale. Daca au fost investiti pot solutiona litigiul in echitate.

Procedura se finalizeaza prin pronuntarea hotararii arbitrale, numita sentinta, care trebuie sa contina cateva mentiuni obligatorii. 3 parti:Partea introductiva. Competenta Tribunalului si numele asistentului arbitral, data si locul pronuntarii hotararii, datele de identificare ale partilor, reprezentantilor lor. Motivarea. Trebuie motivat temeiul, obiectul litigului, sustinerile partilor pe scurt, motivele de fapt si de drept ale hotararii. Dispozitivul. Decizia care se adopta cu semnaturile tuturor arbitrilor si a asistentului arbitral. Exista o procedura de lamurire si de completare a sentintei. Sentinta arbitrala este definitivasi obligatorie. Asa si scrie pe ea. Trebuie adusa la indeplinire de buna voie de catre partea care cade in pretentii, daca nu, ea este titlu executoriu potrivit CPC. Impotriva hotararii arbitrale (sentinta) se poate exercita o singura cale de atac si anume actiunea in anulare. Ca si cum ar fi un contract pentru ca temeiul il constituie vointa partilor. Regulile de procedura ale Curtii nu mai contin o mentiune a motivelor actiuniii in anulare ci trimit la dispozitiile CPC. Aceste motive sunt in marea majoritate motive de procedura:

- litigiul nu era susceptibil de solutionare pe calea arbitrajului;- Tribunalul a solutionat litigiul fara sa existe o conventie arbitrala

sau in temeiul unei conventii arbitrale nule;- Tribunalul nu a fost constituit in confirmitate cu conventia de

arbitraj (ex. partile au prevazut 3 arbitri si a judecat doar unul sau inves);

- paratul a lipsit si procedura de citare nu a fost legal indeplinita;


- hotararea arbitrala a fost pronuntata dupa expirarea termenului arbitrajului pentru ca este posbil ca partile sa fi prevazut un anumit termen care daca e depasit sdjehf;

- Tribunalul arbitral s-a pronuntat asupra unui lucru care nu s-a cerut - ultra petita, a dat mai mult decat a cerut - plus petita sau nu s-a pronuntat asupra unui lucru cerut - minus petita;

- hotararea arbitrala nu contine dispozitivul si motivele, nu arata data si locul pronuntarii, nu este semnata de arbitri;

- dispozitivul contine dispozitii contradictorii care nu pot fi aduse la indeplinire;

- hotararea incalca ordinea publica, bunele moravuri ori dispozitiunile imperative ale legii. Singurul loc unde hdjshsidsfishdidkhksid este aici. Marea majoritate a actihilor in anulare se intemeiaza pe ordinea publica.

Actiunea in anulare, o luna, termen de decadere. Competenta de solutionare apartine Tribunalului sau Curtii de Apel. Daca este admisa. Litigiul se jhdjfsd si actiunea in anulare este supusa numai recursului.

Aspecte specifice privind arbitrajul international. Hjdhskhdfkehfkefhdkhfkrhfekdjs, limba straina arbitrajului, anumite termene procedurale.

Ultima ideeeeeeee! Dispozitiunile din regulile de procedura se completeaza cu prevederile de drept comun din CPC, adica cu dispozitiunile cartii privind arbitrajul, iar in completare, cu celelalte dispozitiuni de drept comun din CPC.

Sitaru - Va urez succes la examen si succes in viata!

Dreptul Comertului International

Documents

Transcript of Dreptul Comertului International