Dragos Sitaru- Dreptul Comertului International

1

Prof. univ. dr. Dragoş-Alexandru Sitaru

DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

3

Prof. univ. dr. Dragoş-Alexandru Sitaru DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

4

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României SITARU, DRAGOŞ-ALEXANDRU Dreptul comerţului internaţional / Dragoş-Alexandru Sitaru. – Bucureşti : Pro Universitaria, 2012 Bibliogr. ISBN 978-606-647-063-6 347.7(100)(075.8)

Editura Pro Universitaria Bd. Iuliu Maniu nr. 7, corp A, et. 3, sector 6, Bucureşti

Redacţie: Telefon/fax: 021/314.93.13

Mobil: 0733.672.111

Email: [email protected]

5

Obiectivele cursului şi criteriile de evaluare a cunoştinţelor

Disciplina dreptul comerţului internaţional are ca obiect de studiu

raporturile de drept privat care se desfăşoară în cadrul comerţului internaţional. Caracterul de internaţionalitate particularizează raporturile juridice avute în vedere şi este determinat de prezenţa în cuprinsul raportului juridic a unui element de extraneitate. Criteriul internaţionalităţii poate fi unul subiectiv, în sensul că părţile raportului juridic au domiciliul ori, după caz, sediul în state diferite, sau unul obiectiv, respectiv marfa, lucrarea ori serviciul ce face obiectul raportului juridic se află în tranzit internaţional.

Partea generală ( Drept Comercial Internaţional I )a disciplinei debutează printr-o cercetare de ansamblu a caracteristicilor politicii româneşti în domeniul relaţiilor comerciale internaţionale, fiind avute în vedere, în special, regimul juridic al investiţiilor străine şi regimul juridic general al importurilor şi exporturilor. În continuare, sunt analizate în mod succesiv: a) izvoarele dreptului comerţului internaţional, o atenţie deosebită fiind acordată uzanţelor comerciale internaţionale, b) subiectele raporturilor juridice comerciale internaţionale, în acest context fiind analizate subiectele de naţionalitate română, activitatea în România a subiectelor de naţionalitate străină şi activitatea în străinătate a subiectelor de naţionalitate română, precum şi societăţile europene (SE) şi societăţile cooperative europene (SCE), c) teoria generală a contractelor comerciale internaţionale, fiind studiate principalele aspecte referitoare la încheierea, conţinutul, interpretarea, efectele şi proba acestor contracte.

Partea specială (Drept Comercial Internaţional II) a disciplinei analizează, de o manieră aprofundată, principalele contracte comerciale internaţionale şi unele instituţii juridice conexe, astfel: contractul de vânzare internaţională de mărfuri, conform Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena (1980), prescripţia extinctivă în materia

6

vânzării internaţionale de mărfuri, conform Convenţiei de la New York (1974), uzanţele uniformizate în materia vânzării comerciale internaţionale – INCOTERMS 2010 –, operaţiunile de contrapartidă în comerţul internaţional (cu privire specială asupra celor axate pe contractul de vânzare-cumpărare), vânzarea internaţională de mărfuri prin burse şi licitaţii, contractele de intermediere în comerţul internaţional şi contractele de transport internaţional de mărfuri.

În cadrul disciplinei dreptul comerţului internaţional, analiza teoretică a reglementărilor naţionale şi internaţionale incidente este dublată de studiul jurisprudenţei şi al practicii arbitrale relevante.

Competenţe Conferite Conform fişei disciplinei, competenţele specifice dreptului

comerţului internaţional constau în: � înţelegerea disciplinei dreptului comerţului internaţional ca o

ramură distinctă cu elemente specifice a dreptului privat; � tratarea atentă a elementelor de extraneitate ce conferă

caracterul de internaţionalitate; � tendinţa de a recepta dreptul comerţului internaţional ca o

materie care, studiind raporturile internaţionale ce au ca regulă subiecte comercianţii, are o relevanţă practică evidentă;

� corelaţia dintre dreptul internaţional privat (drept conflictual) şi dreptul comerţului internaţional (drept material);

� pornind de la normele de trimitere specifice dreptului internaţional privat, aplicarea concretă la speţă a diferitelor norme materiale izvorâte din acte normative interne sau din convenţii internaţionale în domeniul dreptului comerţului internaţional;

� corelarea perfectă dintre diferitele izvoare de drept, cu un rol crescut al uzanţelor comerciale internaţionale;

� înţelegerea creşterii importanţei dreptului comerţului

7

internaţional în condiţiile tot mai deselor raporturi cu element de extraneitate la care subiectele de drept român participă;

� tendinţa de apropiere a sistemului de drept român de alte sisteme de drept moderne;

� prin cunoaşterea dreptului comerţului internaţional, o cât mai bună tehnică de încheiere a contractelor comerciale internaţionale;

� manifestarea unei atitudini responsabile faţă de pregătirea continuă, cunoaşterea operativă şi aplicarea corespunzătoare a noilor legi sau a modificărilor legislative şi jurisprudenţiale.

� dişciplinele care trebuiesc studiate anterior sunt : drept civil şi drept comercial

Resurse şi Mijloace de Lucru Studenţii vor utiliza suportul electronic, cursul publicat,

programele legislative şi internetul .

Cerinţe Preliminare Pentru parcurgerea şi înţelegerea cursului este necesara

parcurgerea dişiplinelor : Drept Civil , Drept Comercial si Drept Internaţional Privat .

Durata Medie de Studiu Individual Durata medie de parcurgere a unei unitaţi de învăţare este de 2

ore.

8

BIBLIOGRAFIE a) OBLIGATORIE � Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional –

Tratat – Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008; � Dragoş-Alexandru Sitaru, Claudiu-Paul Buglea, Şerban-

Alexandru Stănescu, Dreptul comerţului internaţional – Tratat – Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

� Dragoş - Alexandru Sitaru, Consideraţii privind Incoterms 2010, în Revista de Drept Comercial, nr. 2,3 şi 4/2011

� Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor comerciale internaţionale de mărfuri (Viena, 1980), la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991;

� Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri (New-York) la care România a aderat prin Legea nr. 24/1992;

� Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în M.O. nr. 33/1998, cu modificările ulterioare;

� Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată în M.O. nr. 49/1998, cu modificările ulterioare;

� O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, aprobată prin Legea nr. 241/1998;

� O.U.G. nr. 85/2008 privind stimularea investiţiilor; � Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj

Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în vigoare de la 25 martie 2010. cu modificările din 2011.

b) FACULTATIVĂ � UNIDROIT – Principiile aplicabile contractelor comerciale

internaţionale, varianta 2004, în http://www.unidroit.org/english/ principles/contracts/main.htm

� INCOTERMS 2010, Publicaţia ICC nr. 715E � Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, Vol. I şi II,

Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006 şi 2009 � Brânduşa Ştefănescu, Charlotte Ene, Ana Maria Lupulescu,

Brânduşa Vartolomei, Dreptul comerţului internaţional în documente, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003;

� Brânduşa Ştefănescu, Octavian Căpăţână, ş.a., Dicţionar juridic de comerţ exterior, Editura ştiinţifică şi Enciclopedică, Buc., 1986.

9

EVALUARE La stabilirea notei finale se iau în considerare: � răspunsurile la examen (evaluarea finală) 70% � testarea periodică prin lucrări de control / 30% testarea continuă pe parcursul semestrului / activităţi constând în teme / referate / eseuri etc. Grila de evaluare pentru examen cuprinde o lucrare scrisă,

constând în 10 subiecte teoretice.

11

CUPRINS

PARTEA GENERALĂ

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I COMERTUL INTERNATIONAL, CA FAPT SOCIAL SI JURIDIC............................................................................ 17 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II CARACTERISTICILE POLITICII ROMÂNEŞTI ÎN DOMENIUL RELAŢIILOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE .............................................................. 21 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III GARANŢIILE ACORDATE INVESTITORILOR STRĂINI ŞI DREPTURILE ACESTORA. FACILITĂŢI.......................................................................... 35 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IV REGIMUL GENERAL AL EXPORTURILOR ŞI IMPORTURILOR ÎN ROMÂNIA, CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA AUTORIZAŢIILOR DE EXPORT / IMPORT ...................................................... 46

12

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V IZVOARELE DREPTULUI COMERTULUI INTERNATIONAL.............................................................. 54

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VI SOCIETĂŢILE COMERCIALE DE NAŢIONALITATE ROMÂNĂ, CA SUBIECTE ALE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL ................................ 68

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VII ACTIVITATEA COMERCIALĂ A PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. FILIALA.SUCURSALA....................................................... 81

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VIII ACTIVITATEA COMERCIALĂ A PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. REPREZENTANŢA ............................................................. 89

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IX IMPORTANŢA ŞI CONŢINUTUL CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE .............................. 98

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE X CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG.RISCURILE .............. 111

13

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XI CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR VALUTARE.............................................. 116

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XII CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE ........................................ 120

PARTEA SPECIALĂ UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I ASPECTE PRIVIND EFECTELE CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE ............................ 130 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE DE LA VIENA (1980)............... 140

14

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III ACCEPTAREA OFERTEI ................................................. 148 UNITATEA DE INVĂŢARE IV ...................................... 152 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V ....................................... 161 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VI PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIA VÂNZĂRII INTERNAŢIONALE DE MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI DE LA NEW YORK (1974)................................................ 172 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VII UZANŢELE UNIFORMIZATE ÎN MATERIA CONTRACTULUI DE VÂNZARE COMERCIALA INTERNAŢIONALA – INCOTERMS 2010 .................. 180 UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VIII OPERAŢIUNILE DE CONTRAPARTIDĂ ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL, CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA CELOR AXATE PE CONTRACTUL DE VÂNZARE – CUMPĂRARE............................................192

15

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IX ASPECTE PRIVIND ARBITAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL ÎN ROMÂNIA................................ 199

17

PARTEA GENERALĂ

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I

COMERTUL INTERNATIONAL, CA FAPT SOCIAL SI JURIDIC

CUPRINS: 1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional; 2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Definească cele două accepţiuni ale noţiunii de comerţ

internaţional; � Să enumere şi să descrie elementele caracteristice ale

raporturilor de comerţ internaţional. 1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional 1.1. Accepţiunile noţiunii de comerţ internaţional Noţiunea de comerţ internaţional este susceptibilă de două

accepţiuni, una restrânsă, care cuprinde sensul tradiţional al acestei noţiuni şi una largă, care include şi formele moderne de desfăşurare a relaţiilor economice internaţionale.

a) Stricto sensu, comerţul internaţional cuprinde totalitatea operaţiunilor de import şi export cu mărfuri, lucrării şi servicii pe care le desfăşoară persoane fizice şi/sau juridice având calitatea de subiecte ale dreptului comerţului internaţional, cu parteneri de naţionalitate străină sau cu bunuri aflate în tranzit internaţional (operaţiuni pe pieţe străine).

Privit în acest sens, comerţul internaţional aparţine, în esenţă,

18

fazei economice a distribuţiei mărfurilor, care constituie etapa intermediară a ciclului economic, plasată între producţie şi consumaţie , cu precizarea că, în acest caz, distribuţia are loc, prin ipoteză, peste frontierele unui stat.

Comerţul internaţional, privit în accepţiunea sa restrânsă, îmbracă pe planul dreptului forma actelor şi faptelor de comerţ internaţional (propriu-zise). Dintre actele de comerţ internaţional, cele mai importante - ca frecvenţă şi sferă de cuprindere - sunt contractele comerciale internaţionale ("clasice"), care constituie una dintre instituţiile centrale ale acestei materii. În cadrul contractelor, locul central îl ocupă contractul de vânzare internaţională de mărfuri.

Această accepţiune restrânsă a noţiunii pe cere o definim este cea mai apropiată de sensul etimologic al cuvântului "comerţ", provenit din expresia latină "commercium" care, la rândul său, este o juxtapunere a cuvintelor "cum merx", care exprimă noţiunea de operaţiuni efectuate "cu marfa" (merx-is = marfă).

b) În epoca modernă, comerţul internaţional a depăşit însă cadrul tradiţional al acestei noţiuni, el înglobând o multitudine şi o extremă varietate de operaţiuni care se referă numai indirect la marfă şi care sunt cuprinse, de regulă, în noţiunea de cooperare economică internaţională.

Cooperarea economică internaţională este un ansamblu de relaţii de conlucrare între două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice aparţinând unor state diferite, care nu implică în mod necesar un transfer de marfă (o executare de lucrări sau prestare de servicii) peste frontieră, ci au ca scop realizarea, prin eforturile conjugate ale partenerilor, a unor operaţiuni conexe celor de comerţ (propriu-zis), eşalonate de regulă pe perioade de timp determinate, în producţie sau în sfera neproductivă, în scopul obţinerii unor avantaje reciproce.

Prin includerea, alături de formele clasice, a operaţiunilor de cooperare economică internaţională, noţiunea de comerţ internaţional capătă un sens larg (lato sensu).

Operaţiunile la care ne referim se prezintă, pe plan juridic, sub forma actelor şi faptelor de cooperare economică internaţională. Acestea se concretizează, de regulă, la nivelul relaţiilor dintre persoanele fizice sau juridice din diferite state, prin contractul de

19

cooperare economică internaţională - atunci când îmbracă o formă exclusiv contractuală - sau prin contractul de constituire de societate comercială, atunci când forma juridică este contractuală şi instituţională (duce la constituirea sau modificarea unei persoane juridice).

2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional Raporturile juridice de comerţ internaţional sunt raporturi de

drept privat şi se desfăşoară între persoane fizice sau juridice, ca subiecte de drept privat. Per a contrario, disciplina nu se ocupa de raporturile comerciale între state sau organizaţii internaţionale, acestea fiind de apanajul dreptului internaţional public.

Raporturile de comerţ internaţional se caracterizează prin doua elemente:

a) elementul de comercialitate, care este comun cu cel din dreptul comercial;

b) elementul de internaţionalitate. Acesta este elementul care particularizează raporturile juridice care fac obiectul dreptului comerţului internaţional.

Există un raport juridic internaţional atunci când în cuprinsul acelui raport juridic apare un element de extraneitate. Noţiunea de internaţionalitate nu este însă aceeaşi în drept comerţului internaţional şi în dreptul internaţional privat. În dreptul internaţional privat raportul juridic devine internaţional atunci când în cuprinsul său apare orice element de extraneitate. În dreptul comerţului internaţional, elementele de extraneitate sunt calificate, în sensul că numai anumite elemente de extraneitate determină ca acel raport juridic să devină internaţional în sensul dreptului comerţului internaţional.

Elementele de extraneitate relevante sunt: a) un element subiectiv, şi anume ca părţile să îşi aibă sediile

(pentru persoanele juridice), domiciliile (pentru persoanele fizice) în state diferite. Acesta este elementul de extraneitate esenţial, care apare şi în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la Viena (1980).

b) un element obiectiv, şi anume ca marfa care face obiectul

20

contractului sa fie în tranzit internaţional, adică în drumul său de la vânzător la cumpărător să treacă cel puţin o frontiera.

Aceste doua elemente nu trebuie întrunite în mod concomitent, ci ele sunt alternative. Aşadar, oricare dintre ele este suficient pentru a conferi caracter internaţional raportului juridic.

Test de autoevaluare:

Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de sinteză:

� Ce reprezintă noţiunea de comerţ internaţional, din perspectiva celor două accepţiuni, largă şi restrânsă?

� Prezentaţi trăsăturile esenţiale ale raporturilor juridice de comerţ internaţional.

� Prezentaţi, pe scurt, cele două elemente de extraneitate relevante, care sunt specifice raporturilor juridice de comerţ internaţional.

21

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II CARACTERISTICILE POLITICII ROMÂNEŞTI ÎN DOMENIUL RELAŢIILOR COMERCIALE

INTERNAŢIONALE

CUPRINS: 1. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional al

României 1.1. Temeiul juridic; 1.2. Conţinutul principiului. 2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România 2.1. Sediul materiei. Evoluţia legislaţiei în materie; 2.2. Definirea noţiunilor de bază în materie; 2.3. Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine;

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte principiul libertăţii comerţului internaţional al

României, din punctul de vedere al temeiului juridic şi al conţinutului; � Înţeleagă etapele legislative parcurse de România pentru

conturarea regimului juridic actual al investiţiilor străine în România; � Definească noţiunea de investiţie directă şi să prezinte

formele investiţiilor directe în România; � Definească investiţiile de portofoliu, să cunoască actele

normative care le consacră şi să prezinte trăsăturile caracteristice ale acestora;

� Definească noţiunea de investitor străin; � Enumere principiile specifice care guvernează regimul

investiţiilor străine în România; � Enumere modalităţile prin care se poate realiza o investiţie

străină în România; � Enumere şi să caracterizeze principalele garanţii acordate

22

investitorilor străini în România; � Prezinte pe scurt drepturile de care beneficiază investitorii

străini în România; � Prezinte modalităţile de soluţionare a litigiilor născute între

statul român şi investitori străini; � Prezinte trăsăturile facilităţilor normative şi individuale

acordate investitorilor străini; � Prezinte regimul aplicabil în materia garantării investiţiilor

străine în România prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor;

� Prezinte, pe scurt, regimul juridic aplicabil autorizaţiilor de import / export;

� Descrie procedura legală pentru eliberarea licenţelor de import / export;

� Descrie motivele care pot sta la baza refuzului cererii de eliberare a autorizaţiilor de import / export;

� Prezinte căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor ori al nerezolvării cererii în termenul legal;

� Prezinte natura juridică a autorizaţiilor de export; � Descrie efectele autorizaţiilor asupra contratelor comerciale

internaţionale. 1. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional

al României 1.1Temeiul juridic Principiul la care ne referim este antagonic celui care a guvernat

politica în materie comercială internaţională a statului român în perioada 1946 - 1989, şi anume principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior al României.

În conţinutul principiului monopolul de stat intra dreptul exclusiv al statului de a organiza, conduce şi controla întreaga activitate de comerţ exterior, precum şi de a efectua operaţiunile de comerţ internaţional prin unităţile sale ori prin alte unităţi autorizate, în condiţiile legii.

Principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior a fost unul dintre primele principii de natură totalitară care au fost

23

înlăturate după Decembrie 1989. Astfel, chiar din primele luni ale anului 1990 au fost adoptate acte normative importante, care au eliminat monopolismul şi au pus bazele principiului libertăţii comerţului internaţional al României.

Dintre actele normative emise în acea perioadă în materia de care ne ocupăm menţionăm, mai ales, următoarele:

- D.-L. nr. 54/1990 privind desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative. Acest act normativ, a cărui aplicare s-a restrâns la comercianţii persoane fizice după apariţia Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, a fost abrogat prin Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice.

- D.-L. nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiei ca capital străin în România, care a fost ulterior abrogată prin Legea nr. 35/1991 privind regimul investiţiilor străine.

- Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale.

- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Principiul libertăţii comerţului, care constituie genus proximus

pentru principiul de care ne ocupăm, este consacrat în Constituţia României modificată şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 şi republicată în 2003. Suportul constituţional al principiului libertăţii comerţului îl constituie al. 1 din art. 135 (modificat şi renumerotat), conform cărora “economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă”. Principiul ca atare este consacrat în al. 2 lit. a) din acelaşi articol, ca o obligaţie economică fundamentală a statului român. Conform textului, „statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului...”.

Un alt temei al principiului libertăţii comerţului, şi anume al unei laturi esenţiale a acestui principiu - respectiv dreptului oricărei persoane de a exercita o activitate comercială, inclusiv de comerţ internaţional, deoarece legea nu distinge - îl constituie art. 41 al. 1 teza a II - a din Constituţia revizuită, care prevede că “alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei ... este liberă”.

Totodată, principiul libertăţii comerţului internaţional al României îşi găseşte un temei esenţial, la nivelul relaţiilor economice

24

europene ale României, în Tratatului de aderare a României la Uniunea Europeană. Prevederi în acest sens sunt cuprinse mai ales în Anexa VII, pct. 1 (Libera circulaţie a persoanelor), pct. 2 (Libera circulaţie a serviciilor) şi pct. 3 (Libera circulaţie a capitalurilor).

La nivelul relaţiilor comerciale la scară planetară, prin ratificarea Acordului de la Marrakech privind constituirea Organizaţiei Mondiale a Comerţului, din anul 1994, România a devenit membră a celei mai vaste organizaţii comerciale internaţionale, al cărei scop principal este promovarea libertăţii comerţului.

1.2 Conţinutul principiului Principiul libertăţii comerţului internaţional prezintă două

aspecte sau, altfel spus, poate fi privit în două sensuri, şi anume unul intern - de la comercianţii români către piaţa internaţională - şi unul extern, de la comercianţii străini către piaţa românească.

a) Sub primul aspect, principiul se exprimă prin capacitatea recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi subiecte ale dreptului comerţului internaţional, adică de participa liber în toate domeniile relaţiilor comerciale internaţionale. Această capacitate implică libera circulaţie a personalul (lucrătorilor), mărfurilor şi capitalurilor subiectelor de drept române.

b) Principiului libertăţii comerţului internaţional se prezintă şi sub un al doilea aspect, specific comerţului internaţional, şi anume prin liberului acces al subiectelor de drept străine pe piaţa românească. Acest aspect este materializat în cadrul regimului juridic al investiţiilor străine în România, al filialelor şi sediilor secundare constituite de respectivele subiecte în ţară etc.

Principiului libertăţii comerţului internaţional cunoaşte anumite limite, materializate prin diferite instrumente ale politicii comerciale pe care statul le exercită asupra activităţii de comerţ internaţional a subiectelor de drept române, în condiţiile restrictive ale legii.

Restrângerea libertăţii comerţului se poate realiza prin mijloace tarifare (politica vamală) sau netarifare, precum politica financiară şi bancară (a B.N.R.), regimul diferitelor autorizaţii de import / export - în acele cazuri, de excepţie, în care acestea sunt cerute.

25

2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România 2.1. Sediul materiei. Evoluţia legislaţiei în materie Regimul juridic al investiţiilor străine în România, care constituie

expresia politicii statului român în această materie, este reglementat prin acte normative interne şi, totodată, rezultă din prevederile unor convenţii internaţionale la care România este parte.

Primul act normativ care a permis accesul liber al investiţiilor străine pe piaţa românească după decembrie 1989 a fost D.-L. nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiei de capital străin în România. Acesta a fost abrogat prin Legea nr. 35/1991 privind regimul investiţiilor străine. Un act normativ complementar acestei legi a fost Legea nr. 71/1994 privind acordarea unor facilităţi suplimentare faţă de Legea 35/1991, republicată, pentru atragerea de investitori străini în industrie. Atât Legea nr. 35/1991 cât şi Legea nr. 71/1994 au fost abrogate prin O.U.G. nr. 31/1997 privind regimul investiţiilor străine în România. O.U.G. nr. 31/1997 a fost abrogată parţial prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi integral prin Legea nr. 241/1998 de aprobare a O.U.G. nr. 92/1997.

După abrogarea O.U.G. nr. 31/1997 s-au conturat două pachete de acte normative, corespunzătoare celor două forme principale de investiţii străine, şi anume investiţiile directe şi cele de portofoliu.

A) Privind investiţiile directe, principalul act normativ în vigoare este O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, care a fost aprobată cu importante modificări prin Legea nr. 241/1998 şi a suferit şi ulterior modificări majore.

Unele prevederi cu caracter de generalitate se regăsesc şi în Legea nr. O.U.G. nr. 85/2008 privind stimularea investiţiilor.

B) Pentru investiţiile de portofoliu, temeiul juridic principal îl constituie Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, care reglementează investiţiile în instrumente financiare.

Cu privire la titlurile de stat, care constituie o formă a investiţiilor de portofoliu, este aplicabilă O.G. nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de titluri de stat. Ca urmare a modificării Ordonanţei în anul 2006, piaţa titlurilor de stat a fost deschisă investitorilor străini în aceleaşi condiţii ca şi pentru cei români.

26

Cu privire la ambele forme de investiţii străine sunt în vigoare şi alte acte normative, inclusiv reglementări ale B.N.R., la care ne referim pe parcursul expunerii.

Convenţiile internaţionale la care România este parte conţin, în unele cazuri, dispoziţii care interesează regimul investiţiilor străine în ţară. Aceste dispoziţii (privind, mai ales, drepturile şi facilităţile acordate investitorilor din ţările părţi la convenţie) prevalează asupra regimului de drept comun consacrat de legislaţia internă, aşa cum vom vedea mai jos, în contextul analizei principiilor aplicabile în materie.

Prevederi în domeniul de care ne ocupăm conţin, în special, acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor.

România este parte la un tratat internaţional multilateral în materie, şi anume la Convenţia de constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor, semnată la Seul la 11 octombrie 1985, care a fost ratificată prin Legea nr. 43/1992. Această convenţie reglementează, sub aspect organizatoric şi funcţional, o formă specială de garanţie internaţională a investiţiilor străine.

2.2. Definirea noţiunilor de bază în materie 2.2.1 Noţiunea de investiţie străină 2.2.1.1 Investiţiile directe Noţiunea de “investiţie directă” este definită, în principal, în

două acte normative. A) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. a), defineşte investiţiile directe

ca fiind „participarea (investitorului străin, n.n.) la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de portofoliu, sau înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină”

Ordonanţa reglementează, astfel, trei forme de investiţii străine directe:

(a) participarea la constituirea sau la extinderea unei societăţi comerciale române,

27

(b) dobândirea de acţiuni sau părţi sociale ale unei societăţi comerciale române şi

(c) înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină.

B) R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar, în Anexa 1 (Nomenclator), conţine o definiţie a noţiunii de investiţie directă în art. 4.8. Conform textului, investiţia directă este o „investiţie de orice natură efectuată în scopul stabilirii sau menţinerii de legături economice durabile şi care se realizează prin următoarele modalităţi, luate în sensul lor cel mai larg:

a) constituirea sau extinderea unei sucursale ori a unei noi entităţi aparţinând integral persoanei care furnizează capitalul de dotare / capitalul social ori achiziţionarea integrală a unei entităţi deja existente;

b) participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă, în scopul stabilirii ori menţinerii de legături economice durabile;

c) acordarea de credite şi împrumuturi pe termen mai mare de 5 ani, în scopul stabilirii ori menţinerii de legături economice durabile;

d) reinvestirea profitului în scopul menţinerii unei legături economice durabile.

O.U.G. nr. 92/1997 reglementează numai o singură categorie de investiţie străină în ţară, şi anume cea în formă societară, care implică de natura sa o latură contractuală şi una instituţională (exprimată prin personalitatea juridică a societăţii). Din faptul că O.U.G. nr. 92/1997, ca lege generală în materie, nu se referă decât la investiţiile instituţionale, rezultă intenţia legiuitorului ca investiţiile în formă pur contractuală să nu constituie, de regulă, o formă de investiţii străine.

De la această regulă fac însă excepţie cazurile când anumite investiţii în formă pur contractuală sunt prevăzute expres în acte normative speciale. Este vorba, de exemplu, despre contractele de închiriere şi de concesiune în general, inclusiv cele privind zonele libere (Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere), de contractele de concesiune petrolieră (prevăzute de Legea petrolului, nr. 238/2004), minieră (reglementate de Legea minelor, nr. 85/2003), din domeniul gazelor naturale (potrivit Legii gazelor, nr. 351/2004).

28

2.2.1.2 Investiţiile de portofoliu Investiţiile de portofoliu sunt definite şi reglementate, la rândul

lor, în mai multe acte normative. A) O.U.G. nr. 92/1997, în art. 2 lit. b), defineşte investiţia de

portofoliu ca fiind „dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate şi care nu permit participarea directă la administrarea societăţii comerciale”. O.U.G. nr. 92/1997 nu se ocupă de investiţiile de portofoliu arătând, în art. 3, că regimul acestora, „inclusiv avantajele de care acestea beneficiază, se stabileşte prin lege specială”. Considerăm că definiţia investiţiilor de portofoliu, dată de ordonanţă, este depăşită, atât noţional, cât şi pe fond, faţă de actele normative speciale survenite în materie.

B) Actul normativ general în materie este Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, care nu dă însă o definiţie a investiţiei de portofoliu. Legea reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare (art. 1 al 1).

Legea se aplică activităţilor şi operaţiunilor desfăşurate pe teritoriul României (art. 1 al. 2), dar constituirea şi activitatea societăţilor comerciale în materie interesează şi investitorii străini.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) este autoritatea competentă care aplică prevederile acestei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său (art. 1 al. 3).

C) O.G. nr. 66/1997 reglementează o formă particulară de realizare a investiţiilor de portofoliu în România, şi anume cumpărarea de titluri de stat.

În sensul acestui act normativ, titlurile de stat reprezintă înscrisurile care constituie datoria publică a României, sub formă de bonuri, certificate de trezorerie şi alte instrumente cu scadenţa de maximum un an, cât şi obligaţiuni şi alte instrumente cu scadenţe mai mari de un an, constituind împrumuturile statului, în monedă naţională şi/sau în valută, pe termen scurt, mediu sau lung (art. 1 lit. a).

Ordonanţa defineşte "investiţia de portofoliu" (la care se referă, n.n.) ca fiind „dobândirea de titluri de stat de pe pieţele organizate ale

29

titlurilor de stat de către o persoană fizică sau juridică nerezidentă, prin dealerii primari şi intermediarii pieţei secundare a titlurilor de stat” (art. 1 lit. b).

Investitorii nerezidenţi pot achiziţiona titluri de stat de pe piaţa primară prin dealerii primari, în conformitate cu reglementările în vigoare privind tranzacţiile cu titluri de stat. Tranzacţionarea titlurilor de stat pe piaţa secundară poate fi efectuată de persoanele nerezidente, prin intermediarii pieţei secundare a titlurilor de stat, în conformitate cu reglementările în vigoare (art. 2).

2.2.1.3 Noţiunea de investitor străin Potrivit art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 92/1997, investitorul este „orice

persoană fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul sau cu sediul permanent în România sau în străinătate, care investeşte în România”, iar lit. d) precizează că prin “rezident / nerezident” se înţeleg “persoanele calificate astfel conform reglementărilor în vigoare privind regimul valutar”.

Aşadar, pentru a defini calitatea de rezident sau nerezident a investitorilor, ordonanţa face trimitere practic la reglementările B.N.R. care conţin asemenea definiţii. În această categorie se încadrează, mai ales, R.B.N.R. nr. 4/2005.

După cum rezultă din dispoziţiile legale menţionate, de principiu, elementele de extraneitate concludente pentru a conferi calitatea de "străin" în acest context sunt domiciliul, pentru persoanele fizice şi sediul, pentru cele juridice. Per a contrario, cetăţenia persoanelor fizice şi respectiv alte elemente decât sediul pentru determinarea naţionalităţii persoanelor juridice străine sunt irelevante sub aspectul calităţii lor de investitori străini, cu excepţiile prevăzute de o lege internă sau într-o convenţie internaţională. Aşadar, de principiu, un cetăţean român cu domiciliul în străinătate va beneficia de calitatea de investitor străin, dar un cetăţean străin cu domiciliul în România, nu.

30

2.3 Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine

2.3.1 Principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în România

Acest principiu implică la rândul său două aspecte: libertatea formelor şi libertatea modalităţilor de investire în România.

A) Principiul libertăţii formelor de investire în România Acest principiu se exprimă prin libertatea investitorilor străini de

a opta pentru oricare dintre formele de societăţi comerciale prevăzute de lege (art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 92/1997).

Investiţiile străine în România pot îmbrăca şi forma unei asociaţii în participaţie, reglementată de art. 251 - 256 din Codul comercial, chiar dacă aceasta nu este expres menţionată în definiţia care figurează în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 92/1997. Soluţia se bazează pe alte dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 92/1997 care fac referire la asociaţia în participaţie.

B) Principiul libertăţii modalităţilor de investire în România. Felurile aporturilor investitorilor străini la o societate comercială românească

Modalităţile prin care se poate realiza o investiţie străină sunt, conform art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 92/1997, în număr de trei:

A) aportul în numerar Aportul în numerar al investitorului străin poate consta în valută

liber convertibilă sau în lei. a) Aportul în valută nu ridică probleme deosebite, el constituind

regula în această situaţie. Valuta poate proveni din conturile din străinătate ale asociatului

străin, precum şi din profiturile în valută liber convertibilă obţinută de acesta, în condiţiile legii, din activităţi realizate în România. Aceste profituri pot reprezenta, fie dividende în valută realizate de investitorului străin din alte societăţi pe care le are în România, fie beneficii valutare nete realizate din orice alte activităţi legale desfăşurate în ţară.

b) Aportul în lei al investitorului străin provine în principiu din venituri şi profituri în lei obţinute de acesta din operaţiuni efectuate cu persoane fizice sau juridice române (rezidenţi), dar este legalmente

31

posibilă obţinerea de lei din tranzacţii între nerezidenţi. Sumele în lei sunt obţinute, de regulă, din dividendele realizate

ca urmare a altor investiţii realizate în România, din preţul sau tariful primit ca urmare a unei tranzacţii efectuate cu persoane fizice sau juridice române, din credite obţinute de la acestea etc.

Aporturile investitorului străin, în valută sau în lei, trebuie depuse, pe numele şi la dispoziţia societăţii, în conturi deschise la instituţii de credit româneşti sau la sucursale ale băncilor străine autorizate să funcţioneze în România, sau în conturi în valută sau în lei deschise de respectiva societate comercială în străinătate.

B) Aportul în bunuri (corporale) Aportul investitorului străin poate consta în bunuri mobile,

precum maşini, utilaje, echipamente, instalaţii, mijloace de transport, subansamble, piese de schimb şi orice alte asemenea bunuri.

Aportul în bunuri imobile al investitorului străin este condiţionat de recunoaşterea dreptului acestuia de a dobândi asemenea bunuri în ţară. Nu este exclusă însă posibilitatea ca investitorul străin să constituie ca aport la societatea românească un bun imobil situat în străinătate.

C) Aportul în drepturi (bunuri incorporale) Acest aport poate consta, în primul rând, în drepturi de

proprietate intelectuală, precum brevete de invenţie, licenţe, know-how, mărci de fabrică, de comerţ şi de serviciu, desene şi modele industriale, drepturi de autor, traducător sau editor etc.

De asemenea, aportul poate consta în drepturi de creanţă, la societăţile la care aceste aporturi sunt permise.

D) Aportul în alte drepturi şi valori economice Aporturile investitorului străin pot să constea în servicii, precum

şi în cunoştinţe şi metode de organizare şi conducere (management). Investitorii străini pot constitui ca aport şi alte valori

patrimoniale, respectiv avantaje concrete pentru societate şi evaluabile în bani, precum: surse de materii prime, pieţe de desfacere, a anumită clientelă, informaţii de marketing, public - relation, reţele de aprovizionare sau distribuţie etc.

De asemenea, numele comercial este o valoare patrimonială în comerţ, şi poate constitui aport la o societate comercială, după ce este

32

evaluat de către asociaţi. În fine, aportul investitorului străin poate consta şi dintr-o

obligaţie de a nu face (non – facere), comensurabilă în bani, ca, de exemplu, aceea de a nu face concurenţă produselor societăţii pe terţe pieţe.

Concluzionând, constatăm că noţiune de aport are în dreptul comerţului internaţional o accepţiune foarte largă, ceea ce se poate considera a fi o uzanţă în materie, această noţiune fiind practic echivalentă cu orice valoare economică.

2.3.2 Principiul liberului acces al investiţiilor străine în toate

domeniile vieţii economice din România Acest principiu este consacrat în termeni generali de art. 4 al. 2 lit.

a) din O.U.G. nr. 92/1997. El constituie o altă formă de manifestare a principiului fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României.

Investitorii străini pot efectua în mod liber investiţii în orice domeniu al vieţii economice: industrie, agricultură, explorarea şi exploatarea resurselor naturale, transporturi, infrastructură şi comunicaţii, construcţii civile şi industriale, comerţ, turism, servicii bancare, de asigurări şi alte servicii, cercetare ştiinţifică şi tehnologică etc.

Se remarcă faptul că, în temeiul legii generale, societăţile comerciale cu participare străină se pot constitui inclusiv în domeniile bancar şi de asigurări, unde există condiţii speciale, dar nu există restricţii privind accesul capitalului străin.

2.3.3 Principiul egalităţii de tratament (nediscriminării)

aplicabil investitorilor străini Acest principiu implică două aspecte: egalitatea de tratament

între investitorii români şi cei străini şi egalitatea de tratament între investitorii străini.

Art. 4 alin. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 92/1997 consacră „egalitatea de tratament - just, echitabil şi nediscriminatoriu - pentru investitorii români sau străini, rezidenţi sau nerezidenţi în România”. Prin formularea sa generală, textul consacră atât egalitatea de tratament

33

între investitorii români şi străini cât şi lipsa oricărei discriminări între investitorii străini în funcţie de ţara de provenienţă.

Spre deosebire de Legea nr. 35/1991 care prevedea un regim mai favorabil pentru investiţiile străine decât pentru cele naţionale (facilităţi mai importante, termene mai lungi de acordare a facilităţilor etc.), reglementările instituite de O.U.G. nr. 92/1997 sunt aceleaşi pentru investitorii români şi străini. Aşadar, reglementările în vigoare aplică, de principiu, regimul naţional investitorilor străini în ţară. Cu toate acestea, datorită poziţiei juridice particulare în care se află, investitorii străini beneficiază, în plus faţă de cei români, de anumite drepturi specifice, aşa cum vom vedea mai jos.

Există, de asemenea, interdicţia discriminării între investitorii străini, indiferent de sediul sau domiciliul lor, elemente care constituie, aşa cum am văzut, criteriile esenţiale de calificare a caracterului străin al unui investitor.

De la principiul egalităţii de tratament, sub ambele sale aspecte, art. 91 din O.U.G. nr. 92/1997 stabileşte o excepţie bazată de principiul legii mai favorabile (melior lex). Astfel, „în cazul în care un acord bilateral de promovare şi protejare reciprocă a investiţiilor, ratificat potrivit legii, ori o altă lege ar îndreptăţi un investitor, persoană fizică sau juridică străină, la un tratament mai favorabil decât cel prevăzut prin prezenta ordonanţă de urgenţă, investitorul în cauză va beneficia de acel tratament”. România a încheiat numeroase acorduri bilaterale de promovare şi protejare reciprocă a investiţiilor, aşa cum am arătat, care prevăd un tratament mai favorabil pentru investitorii care provin din anumite ţări.

Test de autoevaluare: Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele

subiecte de sinteză: � Prezentaţi, pe scurt, trăsăturile esenţiale ale principiului

34

libertăţii comerţului internaţional, prin raportare la principiul monopolului de stat.

� Definiţi noţiunea de investiţie străină directă şi prezentaţi trăsăturile caracteristice ale acesteia .

� Definiţi noţiunea de investiţie străină de portofoliu şi prezentaţi trăsăturile sale caracteristice.

� Realizaţi o comparaţie între investiţiile străine directe şi investiţiile străine de portofoliu.

� Definiţi noţiunea de investitor străin. � Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, principiile care

guvernează regimul investiţiilor străine în România. � În ce constă principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de

investire în România?

35

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III GARANŢIILE ACORDATE INVESTITORILOR

STRĂINI ŞI DREPTURILE ACESTORA . FACILITĂŢI

CUPRINS: 1. Garanţiile acordate investitorilor străini; 2 . Drepturile de care beneficiază investitorii străini; 3. Facilităţi acordate investitorilor străini; 4. Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul

Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere şi să caracterizeze principalele garanţii acordate

investitorilor străini în România; � Prezinte pe scurt drepturile de care beneficiază investitorii

străini în România; � Prezinte modalităţile de soluţionare a litigiilor născute între

statul român şi investitori străini; � Prezinte trăsăturile facilităţilor normative şi individuale

acordate investitorilor străini; � Prezinte regimul aplicabil în materia garantării investiţiilor

străine în România prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor;

1.Garanţiile acordate investitorilor străini 1.1Garanţia împotriva indisponibilizării investiţiei Această garanţie îşi are temeiul juridic atât în dispoziţiile

constituţionale, cât şi în actele normative speciale privind investiţiile străine.

Temeiul juridic general în materie este art. 44 alin 3 (“Nimeni nu

36

poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire") şi art. 44 al. 5 din Constituţie (“Despăgubirile prevăzute în alineatele 3 şi 5 se stabilesc de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie”). Aceste prevederi s-au regăsit în Constituţia din 1991 şi au fost menţinute, cu renumerotarea articolelor, la republicarea din 2003.

Constituţia modificată şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 şi republicată a adus însă şi o reglementare nouă, cu implicaţii directe asupra garanţiei de care ne ocupăm. Astfel, în art. 44 al. 4 (renumerotat) se prevede că sunt interzise naţionalizarea sau orice alte măsuri de trecere în proprietate publică a unor bunuri pe criterii discriminatorii. Acest text prezintă importanţă pentru investitorii străini, în sensul întăririi garanţie împotriva indisponibilizării investiţiei, de care aceştia beneficiază în temeiul O.U.G. nr. 92/1997

Ca acte normative speciale care consacră garanţia indisponibilizării investiţiilor străine, menţionăm, în primul rând, O.U.G. nr. 92/1997. Art. 4 al. 2 lit. c) şi art. 8 al. 1 din această ordonanţă prevăd că investiţiile nu pot fi naţionalizate, expropriate sau supuse unor măsuri cu efect echivalent, exceptând cazurile în care astfel de măsuri întrunesc cumulativ următoarele condiţii:

a) sunt necesare pentru cauză de utilitate publică; b) sunt nediscriminatorii; c) se efectuează în conformitate cu prevederile exprese ale legii; d) se fac cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate şi efective. Exproprierea pentru cauză de utilitate publică se poate face

numai cu plata unei despăgubiri, ale cărei condiţii sunt menţionate de OU.G. nr. 92/1997, în art. 8 al. 1 lit. d) şi al. 2 şi 3, precum şi, în completare, de Legea nr. 33/1994:

a) despăgubirea trebuie să fie “echivalentă cu valoarea justă de piaţă a investiţiei expropriate”.

Această condiţie dă expresie principiului dezdăunării integrale a investitorului afectat, consacrat şi de art.26 din Legea nr.33/1994, precum şi de art.1084 şi urm. C.civ. Totodată, condiţia se încadrează în cerinţa mai generală, prevăzută de art.1 din Legea nr. 33/1994, ca despăgubirea în caz de expropriere pentru utilitate publică să fie

37

"dreaptă". O.U.G. nr. 92/1997 conţine o precizare de protecţie pentru

investitori, care nu figurează în Legea nr. 33/1994, potrivit căreia valoarea investiţiei se calculează „la momentul imediat anterior exproprierii sau înainte ca exproprierea iminentă să devină cunoscută într-un mod care să afecteze valoarea investiţiei” (art. 8 al. 2).

b) Despăgubirea trebuie să fie “prealabilă”, adică trebuie plătită înainte să opereze efectiv indisponibilizarea.

c) Totodată, despăgubirea trebuie să fie “adecvată”, adică modalitatea ei de plată să fie potrivită cu natura şi valoarea de piaţă a investiţiei indisponibilizate.

d) În fine, despăgubirea trebuie să fie "efectivă", adică lichidă, în sensul de a fi exprimată în bani (cash) sau în bunuri care să poată fi transformate imediat în bani.

În ceea ce priveşte modalitatea de determinare a despăgubirii, se aplică dispoziţiile art. 3 şi 24 din Legea nr. 33/1994, conform cărora prima posibilitate de determinare a cuantumului şi naturii despăgubirii este prin acordul părţilor. În cazul pe care îl analizăm, aceste părţi nu pot fi altele decât investitorul străin vizat de expropriere şi statul român, prin organele sale competente.

În cazul în care un acord al părţilor nu se realizează, sunt incidente prevederile art. 8 al. 4 din O.U.G. nr. 92/1997, conform cărora „investitorul afectat are dreptul la o examinare promptă a cazului său, a evaluării investiţiei sale şi a plăţii despăgubirii, conform legii române, examinare efectuată, după caz, de către o autoritate judecătorească sau de către o altă autoritate independentă şi competentă, conform tratatelor internaţionale în materie la care România este parte”.

Litigiile dintre investitorii nerezidenţi şi statul român cu privire la indisponibilizarea investiţiei se soluţionează de către instanţele judecătoreşti naţionale sau pe calea arbitrajului, în conformitate cu prevederile art. 11 din O.U.G. nr. 92/1997.

1.2 Garanţia stabilităţii regimului juridic al investiţiilor Conţinutul acestei garanţii constă în faptul că investiţia străină

trebuie să beneficieze de regimul juridic prevăzut de legea în vigoare

38

în momentul constituirii sale, pe întreaga sa durată de existenţă, ceea ce constituie o formă de exprimare a principiului tempus regit actum.

Această garanţie de manifestă practic în special prin împrejurarea că, atunci când după constituirea investiţiei intervine o lege nouă care restrânge regimul juridic aplicabil în materie, investiţia existentă trebuie, de principiu, să beneficieze în continuare de statutul reglementat de legea în vigoare la data constituirii sale, pe toată durata prevăzută de această din urmă lege.

Prin excepţie de la principiul tempus regit actum, investiţiile străine trebuie supuse legii ulterioare (noi), în măsura în care aceasta conţine prevederi mai favorabile decât cea care fusese în vigoare la momentul efectuării investiţiei. Această excepţie derivă din aplicarea principiului aplicării imediate a legii mai favorabile (melior lex).

2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini 2.4 Dreptul la asistenţă privind parcurgerea formalităţilor

administrative pentru constituirea şi funcţionarea investiţiei străine Autoritatea competentă pentru promovarea şi sprijinirea

investiţiilor străine este Agenţia Română pentru Investiţii (A.R.I.), care a luat locul Agenţiei Române pentru Investiţi Străine (A.R.I.S.) înfiinţată prin Legea nr. 390/2002, în temeiul O.U.G. nr. 85/2008 privind stimularea investiţiilor. Agenţia este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale.

A.R.I. are obligaţia să acorde investitorilor străini, la cerere, asistenţă de specialitate, atât înainte de realizarea investiţiei cât şi pe parcursul derulării acesteia

A.R.I. este afiliată la Asociaţia Mondială a Agenţiilor de Promovare a Investiţiilor (WAIPA), cu sediul la Geneva. Afilierea a fost aprobată prin H.G. 165/2004.

2.5 Dreptul la conversia în valută şi la transferul în străinătate

al profitului obţinut în România Investitorii nerezidenţi în România au dreptul la conversia în

valuta investiţiei a veniturilor în lei ce le revin din investiţie, precum şi de a transfera în străinătate, fără niciun fel de restricţii, după plata impozitelor şi taxelor legale, a acestor venituri, în valută liber

39

convertibilă, potrivit reglementărilor privind regimul valutar (art. 4 al. 2 lit. f) şi art. 10 din O.U.G. nr. 92/1997).

Categorii de venituri liber transferabile în străinătate sunt, conform art. 10 din O.U.G. nr. 92/1997, următoarele:

a) dividendele sau beneficiile obţinute de la o societate comercială română, filială sau sucursală în România;

b) veniturile obţinute dintr-o asociaţie în participaţiune; c) veniturile obţinute din vânzarea acţiunilor sau a părţilor

sociale; d) sumele obţinute din lichidarea unei societăţi comerciale

potrivit Legii nr. 31/1990 sau Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei;

e) sumele obţinute cu titlul de despăgubiri în cazul unei exproprieri sau a unei alte măsuri cu efect echivalent;

f) orice alte venituri legal obţinute în ţară, conform formei de realizare a investiţiei etc.

2.6 Dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra

bunurilor din ţară În ceea ce priveşte dreptul de proprietate al persoanelor fizice şi

juridice străine asupra bunurilor mobile, precum şi asupra clădirilor din România, este aplicabil regimul naţional, aceştia având, aşadar, aceleaşi drepturi ca şi românii.

Dreptul investitorilor străini asupra terenurilor din România implică însă anumite aspecte specifice, de care ne ocupăm în continuare.

Constituţia modificată şi completată prin Legea nr. 429/2003 şi republicată a marcat o substanţială schimbare faţă de reglementarea anterioară, producând importante consecinţe pe plan juridic. Noul art. 44 al. 2 teza a II-a (renumerotat) prevede astfel: “Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală”.

Noile prevederi constituţionale au produs o modificare la nivelul

40

capacităţii de folosinţă a cetăţenilor străini şi apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor în ţară.

Potrivit dispoziţiei constituţionale, persoanele fizice străine au căpătat vocaţie de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor din România în două situaţii:

A) Prin acte juridice între vii (inter vivos) şi mortis causa (testament), dacă sunt întrunite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) În cazul în care o asemenea posibilitate este prevăzută într-o convenţie internaţională la care România este parte;

b) Dacă există reciprocitate, sub aspectul recunoaşterii dreptului de proprietate asupra terenurilor, între România şi statul căruia îi aparţine persoana străină;

Reciprocitatea este, în principiu, de trei feluri: - legislativă, atunci când în ţara străină există norme juridice

care prevăd aceleaşi drepturi pentru persoanele române similare; - diplomatică, atunci când reciprocitatea izvorăşte dintr-o

convenţie internaţională la care respectivele state sunt parte; - de fapt, atunci când ea este aplicată în practica autorităţilor

competente din statele respective. c) În condiţiile prevăzute în legea organică. Legea organică la care Constituţia face trimitere este Legea nr.

312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data aderării României la U.E.

B) Prin moştenire legală. Observăm că, pentru această situaţie, Constituţie nu prevede nicio condiţie specială.

Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, ce a intrat în vigoare la data aderării României la U.E, nu se aplică în cazul dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi prin moştenire legală (art. 1 al. 2).

Potrivit acestei legi, regimul dobândirii dreptului de proprietate asupra terenurilor este diferit după cum este vorba:

41

a) de cetăţenii statelor membre, de apatrizi cu domiciliul într-un stat membru sau în România şi de persoanele juridice având naţionalitatea acestor state, pentru care legea conţine o prevedere generală, cu caracter de principiu, în art. 3, şi două reglementări speciale, particularizate prin natura şi scopul terenului la care se referă, în art. 4 şi 5.

Potrivit art. 3, cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru cetăţenii români şi pentru persoanele juridice române, aplicându-li-se regimul naţional.

O primă reglementare specială este cuprinsă în art. 4, cu privire la terenurile având drept scop constituirea de reşedinţe sau sedii secundare. Potrivit textului, cetăţeanul unui stat membru nerezident în România, apatridul nerezident în România cu domiciliul într-un stat membru, precum şi persoana juridică nerezidentă, constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru, pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor pentru reşedinţe secundare, respectiv sedii secundare, la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la U.E.

A doua reglementare specială priveşte terenurile agricole, pădurile şi terenurile forestiere (art. 5). Se prevede că cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor forestiere la împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la U.E. (art. 5 al. 1).

b) Legea prevede că cetăţeanul străin, apatridul şi persoana juridică aparţinând statelor terţe pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor, în condiţiile reglementate prin tratate internaţionale, pe bază de reciprocitate (art. 6 al. 1).

Cetăţeanul străin, apatridul şi persoana juridică aparţinând statelor terţe nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în condiţii mai favorabile decât cele aplicabile cetăţeanului unui stat membru şi persoanei juridice constituite în conformitate cu legislaţia

42

unui stat membru (art. 6 al. 2). 2.7 Drepturi privind efectuarea operaţiunilor valutare R.B.N.R. nr. 4/2005 reglementează anumite drepturi ale

investitorilor străini, în calitatea lor de nerezidenţi, în materia la care se referă.

Astfel, se prevede că nerezidenţii au dreptul să dobândească, să deţină integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi în monada naţională (leu) (art. 4 al. 1).

Sumele în moneda naţională (leu) şi în valute cotate, deţinute de nerezidenţi, pot fi convertite prin intermediul pieţei valutare (art. 4 al. 2).

Nerezidenţii pot deschide şi menţine conturi în valută şi în moneda naţională (leu) la instituţiile de credit. Este vorba atât de conturi curente, cât şi de depozit. B.N.R. poate lua măsuri de salvgardare în situaţii deosebite (art. 6 din R.B.N.R. nr. 4/2005).

De la data de 1 septembrie 2006, nerezidenţii au dobândit dreptul de a efectua tranzacţii privind achiziţionarea de instrumente financiare româneşti pe piaţa monetară, fără a mai fi necesară autorizarea B.N.R., ceea ce echivalează cu o liberalizare completă a operaţiunilor valutare şi convertibilitatea totală a leului.

2.8 Dreptul de a angaja personal străin O.U.G. nr. 92/1997, în art. 4 alin. 2 lit. k), precizează că investitorii

străini beneficiază de „posibilitatea angajării de cetăţeni străini, în conformitate cu prevederile legale în vigoare”.

Spre deosebire de Legea nr. 35/1991 care, în art. 31, prevedea că personalul străin necesar desfăşurării activităţii investiţiei putea fi angajat numai în posturi de conducere şi de specialitate, O.U.G. nr. 92/1997 nu mai face nicio distincţie, de unde rezultă că, sub incidenţa sa, poate fi angajat personal străin pe orice post, inclusiv pe posturi de execuţie.

2.9 Dreptul de a alege instanţele competente pentru

soluţionarea litigiilor Investitorii au dreptul să desemneze ca fiind competentă pentru

soluţionarea litigiilor o instanţă arbitrală sau judecătorească.

43

Potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 92/1997, litigiile dintre investitorii străini şi statul român vor fi soluţionate, la alegerea investitorului, potrivit uneia din următoarele proceduri:

a) o procedură internă, prevăzută de Legea contenciosului administrativ (în prezent fiind în vigoare Legea nr. 554/2004) şi Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat;

b) o procedură de conciliere sau arbitraj instituţional, desfăşurată sub egida Centrului Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiţii (CIRDI sau ICSID), conform Convenţiei pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state, încheiată la Washington (1965) şi ratificată de România prin Decretul Consiliului de Stat nr. 62/1975;

c) o procedură de arbitraj ad-hoc, conform Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (CNUDCI) din 1976.

Prevederi privind soluţionarea litigiilor cu privire la investiţii între investitorii străini şi statul român sunt cuprinse în toate acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, la care România este parte.

3 Facilităţi acordate investitorilor străini 3.2 Facilităţile cu caracter normativ În prezent legislaţia română nu mai prevede facilităţi de drept

comun, ci există numai facilităţi stabilite prin acte normative speciale. 3.3 Facilităţile individuale O.U.G. nr. 67/1999 privind unele măsuri pentru dezvoltarea

activităţii economice prevedea posibilitatea acordării unor facilităţi individuale pentru investiţiile cu impact major asupra activităţii economice, prin Hotărâre de Guvern. Acest act normativ a fost abrogat de O.U.G. nr. 50/2000, astfel că în prezent nu mai există o prevedere generală privind posibilitatea acordării de facilităţi individuale.

44

4 Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor

Aşa cum am arătat, România este parte din anul 1992 la Convenţia de constituire a Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor (Seul, 1985). Această convenţie, elaborată sub auspiciile B.I.R.D., a intrat în vigoare la 12 aprilie 1988 şi s-a bucurat de o largă audienţă internaţională, având în prezent ca părţi un număr de peste 150 de state.

Agenţia poate garanta, de regulă, investiţiile eligibile, împotriva unor prejudicii rezultând din unul sau mai multe din următoarele tipuri de riscuri (art. 11 lit. a):

a) Risc din transfer valuta (orice introducere - atribuibilă guvernului gazdă - de restricţii asupra transferului, în afara ţării gazdă, a monedei proprii într-o monedă liber utilizabilă sau o altă monedă convenabilă deţinătorilor garanţiei);

b) Risc de exproprierea şi măsurile similare (orice acţiune legislativă sau administrativă sau orice omisiune atribuibilă guvernului gazdă, care are ca efect deposedarea deţinătorului garanţiei de proprietatea sau controlul ori un beneficiu substanţial din investiţia sa);

c) Risc de încălcarea contractului (orice suspendare sau încălcare de către guvernul gazdă a contractului cu deţinătorul garanţiei);

d) Risc de război şi tulburări civile (orice acţiune militară sau tulburare civilă în teritoriul ţării gazdă).


Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele subiecte de sinteză :

� Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, garanţiile acordate investitorilor străini în România.

� Enumeraţi şi caracterizaţi, pe scurt, drepturile de care

45

beneficiază investitorii străini în România. � Prezentaţi, pe scurt, dreptul de proprietate al investitorilor

străini asupra bunurilor din România. � Care sunt căile prevăzute de lege pentru soluţionarea litigiilor

dintre investitorii străini şi statul român? � Care sunt tipurile de facilităţi acordate investitorilor străini?

46

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IV REGIMUL GENERAL AL EXPORTURILOR

ŞI IMPORTURILOR ÎN ROMÂNIA, CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA AUTORIZAŢIILOR

DE EXPORT / IMPORT

CUPRINS: 1. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România, cu

specială privire asupra autorizaţiilor de export / import 1.1. Principiul liberalizării exporturilor şi importurilor; 1.2. Procedura de eliberare a licenţelor; 1.3. Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi

importul unor categorii de mărfuri; 1.4. Refuzul eliberării autorizaţiilor de export / import; 1.5. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în

cazul nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal; 1.6. Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi; 1.7. Prevederi privind autorizaţiile de export / import în

convenţiile internaţionale la care România este parte; 1.8. Natura juridică a autorizaţiilor de export; 1.9. Efectele autorizaţiilor de export asupra contractelor

comerciale internaţionale.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte, pe scurt, regimul juridic aplicabil autorizaţiilor de

import / export; � Descrie procedura legală pentru eliberarea licenţelor de

import / export; � Descrie motivele care pot sta la baza refuzului cererii de

eliberare a autorizaţiilor de import / export; � Prezinte căile de atac în cazul refuzului eliberării

47

autorizaţiilor ori al nerezolvării cererii în termenul legal; � Prezinte natura juridică a autorizaţiilor de export; � Descrie efectele autorizaţiilor asupra contratelor comerciale

internaţionale. 1. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România,

cu specială privire asupra autorizaţiilor de export / import 1.1 Principiul liberalizării exporturilor şi importurilor Exportul şi importul bunurilor din / în România sunt liberalizate,

acestea putând fi efectuate, în principiu, fără a fi supuse unor măsuri de control sau supraveghere. Acesta este un aspect particular al principiului libertăţii comerţului internaţional al României.

În vederea realizării scopurilor de interes general al economiei naţionale, exportul şi / sau importul unele bunuri sunt supuse anumitor măsuri de control ori supraveghere, prevăzute în acte normative, care constituie excepţii de la principiul liberalizării. Ca urmare a caracterului excepţional al măsurilor de control ori supraveghere, atunci când o operaţiune de export sau de import nu este explicit menţionată ca fiind supusă acestora, ea este liberalizată.

Instituirea şi aplicarea acestor măsuri se poate face numai cu respectarea regulilor şi procedurilor cuprinse în prevederile Acordului de la Marrakech privind constituirea Organizaţiei Mondiale a Comerţului şi ale altor acorduri şi convenţii internaţionale în materie la care România este parte.

Eliberarea instrumentelor pentru administrarea măsurilor menţionate mai sus, respectiv, după caz, a licenţelor, autorizaţiilor, certificatelor, avizelor, atestatelor etc. (vom folosi, în continuare, termenul generic de autorizaţii de export / import) privind exportul, importul sau tranzitului unor anumite categorii de mărfuri, se efectuează de către instituţiile desemnate prin acte normative, pe baza regulilor şi procedurilor specifice adoptate în acest scop.

În cele ce urmează ne ocupăm de autorizaţiile de export / import numai ca instrument special - şi de excepţie - al politicii statului român de control şi supraveghere a desfăşurării relaţiilor comerciale internaţionale ale României.

48

1.2 Procedura de eliberare a licenţelor Conform principiilor generale în materie, pot formula cereri

pentru licenţă numai agenţilor economici în sediul în România, care desfăşoară potrivit legii, activităţi de comerţ internaţional.

Aceste cereri se întocmesc pentru fiecare ţară, pentru fiecare partener extern şi pentru fiecare poziţie tarifară a mărfii.

Marfa se individualizează, în primul rând, prin codul tarifar din tariful vamal integrat comunitar, conform Regulamentul Consiliului (CEE) nr. 2658/87 din 23 iulie 1987 privind Nomenclatura tarifară şi statistică şi Tariful vamal comun. Nomenclatura tarifară comunitară face referire la Sistemul armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor. În această materie, România a aderat încă din anul 1996 la Convenţia internaţională privind Sistemul armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor, inclusiv la anexa acestuia, încheiată la Bruxelles la 14 iunie 1983, elaborată sub auspiciile Consiliului de Cooperare Vamală, cu sediul la Bruxelles.

Competenţa generală de soluţionare a cererilor şi de eliberare a licenţelor revine Ministerului pentru economie.

Licenţele eliberate au un caracter intuitu personae, în sensul că ele pot fi utilizate numai de către titular, nefiind transmisibile.

Valabilitatea licenţelor este circumstanţiată sub trei aspecte: a) Sub aspect temporal, licenţele automate se eliberează, de

regulă, cu valabilitate până la sfârşitul anului calendaristic pentru care sunt emise;

b) Sub aspect spaţial, licenţele se eliberează pentru fiecare ţară şi pentru fiecare partener extern;

c) Din punct de vedere material, licenţele sunt limitate la o marfă care se încadrează într-o singură poziţie tarifară.

1.3 Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi

importul unor categorii de mărfuri În unele cazuri, actele normative interne impun condiţia emiterii

de către instituţiile publice desemnate prin lege a unor autorizaţii, altele decât licenţele, pentru tranzitul transfrontieră al unor categorii de mărfuri. Se includ în această categorie avizele, certificatele, autorizaţiile, permisele etc. În această noţiune se includ şi situaţiile în

49

care importul, exportul şi tranzitul anumitor mărfuri este supus unui regim special de autorizare, în baza unei notificări.

Actele normative cer, în anumite situaţii speciale, autorizaţii de import / export pentru comerţul cu următoarele categorii de produse: animalele şi produsele conexe; plantele şi produsele conexe; substanţele şi preparatelor stupefiante şi psihotrope; produsele alimentare şi agricole; elemente ale corpului uman, produse medicale şi farmaceutice; arme, muniţii, materiale explozive şi toxice, produsele şi tehnologiile în domeniul nuclear; deşeurile admise la import şi export; produsele periculoase pentru sănătatea populaţiei şi pentru mediu; bunurile din patrimoniul cultural naţional; produsele din tutun şi băuturile alcoolice; organismele modificate genetic; produsele chimice; unele produse supuse accizelor; metalele şi pietrele preţioase etc.

1.4 Refuzul eliberării autorizaţiilor de export / import Din întreaga reglementare în materie şi din practică rezultă

anumite situaţii în care autorizaţiile de export / import pot fi refuzate:

a) solicitantul nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a efectua acte de comerţ (internaţional);

b) organul competent este îndreptăţit să refuze agentului economic eliberarea autorizaţiei, pe o anumită perioadă de timp, cu caracter sancţionator;

c) mărfurile sunt unor contingente tarifare la importul în România iar contingentul este epuizat;

d) marfa este supusă controlului sau supravegherii în România sau în ţara de destinaţie, iar condiţiile de eliberare a autorizaţiei nu sunt îndeplinite;

e) marfa este interzisă la export sau import. Cazurile de refuz al eliberării autorizaţiei, menţionate mai sus,

prezintă în general un caracter obiectiv, aşa încât, în cazul lor, marja de apreciere care revine organului competent este mai restrânsă.

Organul competent poate refuza eliberarea autorizaţiei şi pentru motive subiective, ca de pildă atunci când operaţiunea poate provoca o concurenţă neloială evidentă pe piaţa internă (în special o situaţie de

50

dumping), contravine reglementărilor (de preţ etc.) ale ţării de destinaţie sau încalcă acordurile încheiate de România cu ţara de destinaţie ori de provenienţă a mărfii etc.

1.5 Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în

cazul nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal În materie sunt aplicabile dispoziţiile de drept comun privind

atacarea actelor administrative, prevăzută de Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004. În aplicarea dispoziţiilor din această lege, solicitantul va trebui să formuleze plângere prealabilă la organul competent pentru emiterea autorizaţiei în termenul legal de 30 de zile de la primirea refuzului, acest organ fiind obligat să răspundă în termenul legal de 30 de zile de la primirea contestaţiei.

Agentul economic nemulţumit de soluţia dată contestaţiei sale şi cel căruia nu i-a fost soluţionată cererea de autorizaţie în termenul legal poate sesiza instanţa judecătorească competentă. Competenţa materială de soluţionare a cererii aparţine în primă instanţă secţiei de contencios administrativ a Curţii de Apel, deoarece se reclamă un act administrativ de competenţa unui organ al administraţiei publice centrale. Din punct de vedere teritorial este competentă instanţei de la domiciliul (sediul) solicitantului sau celei de la sediul pârâtului, la alegerea solicitantului reclamant. Recursul este de competenţa Î.C.C.J.

Instanţa de judecată poate obliga organul competent să elibereze autorizaţia de export sau import, precum şi la plata de despăgubiri către solicitant, în cazul în care acesta face dovada că a suferit un prejudiciu prin refuzul eliberării şi/sau întârzierea în eliberarea autorizaţiei.

1.6 Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi Întreaga răspundere privind operaţiunea de comerţ exterior,

eficienţa acesteia, condiţiile de realizare, corectitudinea preţului, respectarea reglementărilor naţionale, ale celor din ţările partenere şi de tranzit şi a altor reglementări în domeniu revine solicitantului de autorizaţie. De asemenea, titularul autorizaţiei este răspunzător de utilizarea autorizaţiei în conformitate cu condiţiile stabilite la

51

eliberarea acesteia. Aşadar, solicitantul răspunde pentru corectitudinea tuturor datelor menţionate în cererea de autorizaţie.

Răspunderea poate fi administrativă, civilă sau penală, după caz, a persoanelor vinovate, potrivit legii.

1.7 Prevederi privind autorizaţiile de export / import în

convenţiile internaţionale la care România este parte Ne referim mai ales la Acordul G.A.T.T. privind procedurile în

materie de autorizaţii de import (Geneva, 1979) Acordul stabileşte, în chiar art. 1, anumite cerinţe generale pe care

trebuie să le îndeplinească procedurile respective, finalitatea acestor cerinţe fiind, în principal, de a asigura egalitatea între solicitanţii de autorizaţii de import şi simplificarea pe cât posibil a operaţiunilor în cauză.

a) Astfel, după ce în par. 1 din acest articol sunt definite formalităţile privind eliberarea autorizaţiilor de import - fiind calificate ca "proceduri administrative" -, în par. 2 se stabileşte obligaţia fundamentală a statelor părţi la acord de a reglementa în aşa fel aceste proceduri încât ele să nu deregleze schimburile economice internaţionale.

b) Regulile în materie trebuie să fie "neutre în aplicarea lor" şi "administrate în mod just şi echitabil" (par. 3).

c) Aceste reguli şi toate informaţiile cu privire la procedurile de solicitare şi eliberare a autorizaţiilor, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească solicitanţii, listele de produse supuse regimului autorizaţiilor, precum şi orice modificări ale acestor reguli vor fi publicate în termenele cele mai scurte, pentru a permite comercianţilor să ia cunoştinţă despre ele (par. 4).

d) Procedurile de cerere şi, după caz, de reînnoire a autorizaţiilor trebuie să fie cât mai simple posibil, iar competenţa va aparţine, în principiu, unui singur organ administrativ (par. 6).

e) Cererile de autorizaţii nu vor fi refuzate din motive de erori minore în documentaţie, iar eventualele penalizări pecuniare aplicate pentru asemenea erori (dacă nu implică intenţie frauduloasă sau neglijenţă gravă) nu trebuie să depăşească suma necesară pentru a servi numai ca un simplu avertisment (par. 7).

52

Prevederi privind autorizaţiile de import / export mai există şi în alte acorduri internaţionale, precum Convenţia de la Viena asupra substanţelor psihotrope (1971), Convenţia privind protecţia stratului de ozon (Viena, 1985) şi Protocolul privind substanţele care epuizează stratul de ozon (Montreal, 1987).

1.8 Natura juridică a autorizaţiilor de export Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, aceste

dispoziţii legale constituie, de regulă, norme de aplicaţie imediată, care înlătură orice conflict de legi, fiind obligatorii pentru toate părţile din contractele comerciale internaţionale care au ca obiect mărfuri supuse autorizaţiilor, deci inclusiv pentru partea străină la raportul juridic.

1.9 Efectele autorizaţiilor de export asupra contractelor

comerciale internaţionale Obligaţia părţii române, asumată faţă de partea străină, de a

obţine autorizaţia (licenţa) a fost calificată în practica arbitrală de comerţ internaţional ca o obligaţie de mijloace, adică de a depune diligenţa normală în acest sens, iar nu ca o obligaţie de rezultat, adică de a garanta însăşi obţinerea autorizaţiei, deoarece eliberarea acesteia intră în atribuţia exclusivă a autorităţii publice competente. Această calificare a obligaţiei părţii române este valabilă, desigur, în cazul în care din contractul comercial internaţional nu rezultă, explicit sau implicit, altfel.

În ipoteza în care autoritatea publică sau comerciantul s-a angajat numai pentru a sprijini partea interesată în procedura de obţinere a autorizaţiei, îşi asumă o obligaţie de mijloace, care poate atrage, de asemenea, răspunderea contractuală a autorităţii sau comerciantului, în cazul în care se dovedeşte că nu a depus toate diligenţele necesare pentru obţinerea autorizaţiei.

O autoritate publică (de exemplu, un minister) sau un comerciant (societate comercială, regie autonomă etc.) poate să-şi asume o obligaţie de a garanta (asigura) obţinerea autorizaţiei de către partea interesată dintr-un contract comercial (internaţional), caz în care se plasează pe poziţia unui garant personal - fidejusor - faţă de acea

53

parte sau a unui promitent pentru fapta altuia, pentru eliberarea autorizaţiei de către autoritatea competentă. În acest caz, obligaţia garantului (promitentului) este o obligaţie de rezultat, iar neeliberarea autorizaţiei de către autoritatea competentă atrage răspunderea contractuală a garantului faţă de partea interesată în obţinerea autorizaţiei, în condiţiile art. 1652 şi urm. C.civ. (privind fidejusiunea) sau ale promisiunii pentru fapta altei persoane, pentru prejudiciile suferite de partea interesată ca urmare a neeliberării autorizaţiei.


subiecte de sinteză: � Ce se înţelege prin liberarizarea importurilor şi exporturilor ? � Care sunt importurile şi exporturile pentru care sunt solicitate

licenţele ? � Care este procedura de eliberare a licenţelor de import /

export şi care este natura juridică a autorizaţiilor de export?

54

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V IZVOARELE DREPTULUI COMERTULUI

INTERNATIONAL

CUPRINS: 1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului

internaţional 1.1. Izvoarele interne; 1.2. Izvoarele internaţionale. 2. Uzanţele comerciale internaţionale 21. Definiţia uzanţelor comerciale internaţionale; 22. Comparaţie cu obişnuinţele stabilite între părţi; 23. Clasificarea uzanţelor; 24. Cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional; 25. Fixarea (codificarea) uzanţelor comerciale internaţionale şi

proba acestora; 26. Uzanţele comerciale internaţionale în dreptul român.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului

comerţului internaţional; � Definească uzanţele comerciale internaţionale şi să prezinte

trăsăturile specifice acestora; � Realizeze o comparaţie între uzanţele comerciale

internaţionale şi obişnuinţe; � Realizeze o clasificare a uzanţelor; � Descrie uzanţele normative: caractere, rol şi forţă juridică; � Prezinte uzanţele convenţionale: caractere, rol şi forţă juridică; � Prezinte cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul

internaţional; � Analizeze modalităţile de codificare şi de probare a uzanţelor; � Prezinte regimul uzanţelor normative şi convenţionale în

dreptul român.

55

1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

1.1 Izvoarele interne Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional pot fi

clasificate în două mari categorii : a) izvoare specifice, conţinând, în marea majoritate, norme

destinate reglementării raporturilor din comerţul internaţional. Acte normative de drept material care reglementează cu

preponderenţă raporturi juridice din domeniul comerţului internaţional al României au fost adoptate mai ales în următoarele materii: regimul investiţilor străine în România (în special, O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi actele normative privind investiţiile de portofoliu); regimul general de import şi de export al României şi regimul autorizaţiilor de export şi import.

b) izvoare nespecifice, constituite din actele normative care interesează în primul rând alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme de drept ale comerţului internaţional.

Unele norme juridice interne care interesează dreptul comerţului internaţional sunt cuprinse în acte normative care constituie, în principal, izvoare ale altor ramuri de drept. Aceste norme sunt însă, de regulă, marcate în mod explicit de legiuitor, pe criterii subiective - prin arătarea faptului că ele se aplică numai ori inclusiv persoanelor fizice ori juridice străine - sau printr-o departajare obiectivă, prin precizarea obiectului lor specific de reglementare şi anume comerţul internaţional.

1.2 Izvoarele internaţionale 1.2.1 Convenţiile internaţionale la care România este parte Menţionăm numai convenţiile internaţionale cele mai importante. A) În materia contractelor comerciale internaţionale, România

este parte la următoarele convenţii: - Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare

internaţională de mărfuri, încheiată la Viena, în 1980, la care a aderat prin Legea nr.24/1991;

- Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare

56

internaţională de mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974 şi Protocolul de modificare a convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980, la care a aderat prin Legea nr.24/1992.

B) În domeniul transporturilor internaţionale de mărfuri, România este parte la următoarele convenţii internaţionale mai importante:

a) pentru transporturile maritime: - Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe

mare, din 1978 ("Regulile de la Hamburg"), ratificată prin Decretul nr.343/1981.

c) pentru transportul rutier: - Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de

mărfuri pe şosele (C.M.R.), încheiată la Geneva în 1956, ratificată prin Decretul nr.451/1972 şi protocolul ulterior.

d) pentru transportul pe calea ferată: - Regulile uniforme privind contractul de transport internaţional

feroviar al mărfurilor (C.I.M.), care constituie Apendicele B la Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (COTIF), semnată la Berna în 1980, ratificată prin Decretul nr.100/1983.

1.2.2 Uniformizarea dreptului comerţului internaţional în

cadrul organismelor internaţionale specializate Procesul de elaborare al unor reglementări uniforme în materia

comerţului internaţional se desfăşoară nu numai în sfera relaţiilor directe dintre state ci, foarte frecvent, şi sub auspiciile unor organizaţii internaţionale.

Un rol deosebit de important în acest proces îl joacă organizaţiile interguvernamentale, poziţia centrală fiind ocupată de O.N.U. şi de organismele sale specializate, care funcţionează la nivel mondial (cum sunt UNCITRAL, UNCTAD etc.) sau regional (ca, de exemplu, C.E.E. - O.N.U.).

O organizaţie interguvernamentală cu o îndelungată şi bogată activitate în domeniul la care ne referim este şi Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT). Una dintre cele mai importante opere de uniformizare a dreptului

57

comerţului internaţional elaborate de UNIDROIT o constituie ”Principiile contractelor comerciale internaţionale” (1994 / 2004). Principiile nu reprezintă o convenţie internaţională. Aşa cum se arată în Preambul („Scopul Principiilor”), aceste Principii stabilesc regulile generale aplicabile contractelor comerciale internaţionale (al. 1). Pe fond, ele reprezintă un sistem de reguli de drept al contractelor comerciale internaţionale, care au fost sintetizate pentru considerentul că, fie sunt comune diferitelor sisteme de drept naţionale, fie au fost considerate de autorii lor ca fiind cel mai bine adaptate condiţiilor specifice ale operaţiunilor comerciale internaţionale.

În cadrul U.E. este demnă de remarcat activitatea Comisiei privind Dreptul European al Contractelor, care a elaborat Principiile Dreptului European al Contractelor. Principiile au trei părţi, partea I şi a II - a fiind adoptate în 1998, iar partea a III -a în 2002. Partea I şi a II - a conţin capitolele 1 - 9 (Prevederi generale; Formarea contractului; Competenţa agenţilor; Valabilitatea contractului; Interpretarea contractului; Conţinutul şi efectele; Executarea; Neexecutarea şi despăgubirea în general; Forme speciale de despăgubire pentru neexecutare), iar Partea a III - a cuprinde capitolele 10 - 17 (Pluralitatea de părţi; Cesiunea de creanţă; Substituirea unui nou debitor: transferul contractului; Compensaţia; Prescripţia; Contractele ilegale; Capitalizarea dobânzii).

Dintre organismele neguvernamentale, menţionăm mai ales activitatea Camerei de Comerţ Internaţionale din Paris.

2. Uzanţele comerciale internaţionale 2.1 Definiţia uzanţelor comerciale internaţionale Uzanţele comerciale internaţionale sunt practici sociale (atitudini,

comportări), prin natura lor nescrise, care prezintă un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe o zonă geografică sau într-un domeniu de activitate comercială şi care, în funcţie de natura lor, pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept.

Din această definiţie rezultă că uzanţele comerciale prezintă cel puţin următoarele trei caracteristici esenţiale:

a) Ele conţin un element obiectiv şi anume constituie o practică

58

socială. Această practică este un ansamblu de acte juridice şi fapte materiale (atât pozitive cât şi negative, adică omisiuni, inacţiuni) care au căpătat acest caracter datorită aplicării lor repetate de către participanţii la comerţul internaţional, într-o anumită perioadă de timp.

Durata în timp - aşadar, o anumită vechime - este un element de esenţa uzanţelor. Elementul de vechime al uzanţelor trebuie să se coroboreze, implicit, cu cele de repetabilitate, continuitate şi stabilitate.

b) Uzanţele prezintă un caracter colectiv, de generalitate şi impersonalitate, în sensul că se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe un anumit teritoriu sau în comerţul cu o anumită categorie de produse, fără a fi însă excluse uzanţele generale, aşa cum vom vedea imediat mai jos.

Prin caracterul lor de generalitate şi impersonalitate, uzanţele se apropie de lege dar, spre deosebire de aceasta, care este expresia autorităţii statale, uzanţele sunt opera participanţilor înşişi la comerţul internaţional.

c) Caracterul uzanţelor comerciale de a fi sau nu izvor de drept depinde de clasificarea lor în normative sau convenţionale, clasificare la care ne vom referi mai jos.

2.2 Comparaţie cu obişnuinţele stabilite între părţi Caracterul colectiv deosebeşte uzanţele comerciale de

obişnuinţele stabilite între părţile contractante (aşa - numitele "uzanţe ale părţilor"), acestea din urmă formându-se între doi sau un număr redus (şi determinat) de parteneri comerciali, atunci când, ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi exprimate expres, sunt subînţelese în operaţiunile comerciale respective.

În principiu, obişnuinţele stabilite între părţi stau la originea uzanţelor comerciale. Într-adevăr, punctul de pornire în procesul de formare al uzanţelor îl constituie, de regulă, existenţa anumitor expresii şi clauze, materializate prin comportări, atitudini, aplicate între doi sau un număr redus de parteneri comerciali. Menţionate mai

59

întâi în toate contractele pe care ei le încheie, aceste expresii, prin repetare, se transformă în clauze de stil care, la un moment dat, încetează de a mai fi menţionate expres în contracte, devenind subînţelese între partenerii respectivi. Aceasta este faza "uzanţelor părţilor". Date fiind avantajele pe care le prezintă şi rezultatele lor pozitive, aceste practici încep să fie utilizate şi de alţi comercianţi, ajungând cu timpul să se aplice între un număr nedefinit de parteneri din aceeaşi zonă geografică sau din aceeaşi ramură de comerţ, mai întâi expres, apoi subînţeles (tacit). În momentul în care practica individuală devine colectivă, generală, socială, se face trecerea către uzanţe.

O prevedere cu privire la obişnuinţele stabilite între părţi există în Convenţia de la Viena (1980), care precizează că părţile sunt legate de "obişnuinţele care s-au stabilit între ele", ca şi de uzanţele asupra cărora au consimţit (art. 9 al. 1).

Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este în principiu identic cu cel al uzanţelor convenţionale, şi anume ele interpretează şi completează contractul părţilor şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în contract.

2.3 Clasificarea uzanţelor 2.3.1 Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare În funcţie de întinderea aplicării lor în spaţiu şi sfera lor de

cuprindere, uzanţele se clasifică în următoarele categorii: a) Uzanţe locale, care se aplică numai pe o anumită zonă

geografică ca, de exemplu, o regiune, o anumită piaţă comercială, un port.

b) Uzanţe speciale, atunci când cuprind numai o ramură de activitate comercială (de exemplu, uzanţele în materia comerţului cu fructe, cu cereale, cu lemn), contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune comercială (de pildă, uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de prestări de servicii) sau o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă);

c) Uzanţele generale sunt cele care se aplică la întreg ansamblul de relaţii comerciale. Uzanţe generale sunt, de regulă, cele normative, pe care le vom exemplifica mai jos.

60

2.3.2 Clasificarea uzanţelor după criteriul caracterului lor (forţei

juridice) 2.3.2.1 Uzanţele normative (legale, de drept, cutumele) Uzanţele normative prezintă primele două caractere juridice

comune tuturor uzanţelor (deşi cu anumite particularităţi de nuanţă), dar au, ca element specific, caracterul de izvor de drept:

a) Ele conţin un element obiectiv, şi anume sunt o practică socială, dar cu precizarea că în cazul acestui tip de uzanţe practica socială este, de principiu, mai bine conturată, mai veche şi cu un grad sporit de continuitate şi repetabilitate decât la uzanţele convenţionale.

b) Uzanţele normative au, de asemenea, un caracter de colectivitate şi generalitate, mai pronunţat decât în cazul uzanţelor convenţionale.

c) Uzanţele normative conţin însă un element specific, de natură subiectivă (psihologică), care constituie o condiţie esenţială pentru ca ele să dobândească caracter de izvor de drept, adică să se aplice un titlu de normă juridică (ceea ce justifică denumirea lor de uzanţe normative, legale sau de drept). Elementul subiectiv la care ne referim constă în convingerea (ideea, sentimentul) celor care aplică uzanţa că ea trebuie respectată ca o obligaţie (necesitate) juridică (opinio juris sive necessitatis), deoarece, în caz contrar, ea poate fi impusă prin aplicarea de sancţiuni juridice, deci prin mijloacele coercitive prin care poate fi impusă şi o lege.

Existenţa acestui sentiment general de obligativitate juridică este o condiţie necesară (şi specifică) dar nu suficientă pentru ca o uzanţă să dobândească caracter de normă juridică. Este necesar să fie îndeplinită şi o condiţie legală, şi anume ca sistemul de drept care constituie lex causae în speţă să recunoască forţă normativă acestor uzanţe.

Rolul juridic al uzanţelor normative este acela de a determina drepturile şi obligaţiile părţilor, întocmai ca şi legea.

Acest rol se poate manifesta în oricare din următoarele moduri: a) de a reglementa raporturi de drept încă neprevăzute de lege; b) de a interpreta (completa) dispoziţiile legii;

61

c) de a se aplica împotriva unor dispoziţii legale care nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat al statului a cărui lege constituie lex causae în speţă.

Forţa juridică a uzanţelor normative este de principiu - în sistemele de drept care le recunosc - similară celei conferite unei legi supletive speciale.

Această forţă juridică atrage după sine anumite consecinţe, pe de o parte, pe planul raportului dintre uzanţele normative şi legea statală, iar pe de altă parte, pe cel al relaţiei cu contractul.

În ceea ce priveşte raportul dintre uzanţele normative şi legea statală, se admite în general că aceste uzanţe prevalează asupra unei legi supletive, datorită caracterului lor special (specialia generalibus derogant). Ele nu pot contrazice însă dispoziţiile de ordine publică din sistemul de drept care constituie lex causae, aşa cum am arătat.

În raport cu contractul, dat fiind faptul că izvorul autorităţii uzanţelor normative nu îl constituie voinţa părţilor - aşa cum vom vedea că se întâmplă în cazul uzanţelor convenţionale - , uzanţele la care ne referim se impun părţilor contractante, chiar dacă nu au fost acceptate (expres sau tacit) de acestea şi chiar dacă ele nu le-au cunoscut. Părţile pot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative, fie prin voinţa lor expresă, fie numai tacit, prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare uzanţelor. Această din urmă situaţie este mai frecventă în practică decât cea dintâi.

2.3.2.2 Uzanţele convenţionale (interpretative, completive sau

de fapt) Uzanţele convenţionale au, la rândul lor, primele două elemente

definitorii ale tuturor uzanţelor (elementul obiectiv şi caracter colectiv) dar, spre deosebire de cele normative, nu constituie izvor de drept.

Forţa juridică a uzanţelor convenţionale este aceea a unei clauze contractuale.

Temeiul autorităţii acestor uzanţe este acordul de voinţă al părţilor contractante. Aşadar, aplicarea acestor uzanţe se plasează pe tărâmul principiului libertăţii (autonomiei) de voinţă a părţilor.

Acordul părţilor privind aplicarea unei uzanţe convenţionale

62

poate fi expres sau tacit (implicit): a) Situaţia cea mai frecventă în practică este aceea a acordului

expres al părţilor, exprimat printr-o clauză de trimitere prevăzută în contract.

Sunt mai puţine însă cazurile în care, prin clauza contractuală, părţile trimit la “uzanţele curente” din domeniul respectiv de activitate comercială. De regulă, trimiterea se face la uzanţe codificate, fie de organisme neutre (ca de exemplu, Regulile INCOTERMS, elaborate de C.C.I. din Paris), fie de către una din părţi, prin condiţii generale, contracte model (tip), contracte cadru etc. În aceste cazuri, uzanţele astfel fixate sunt recepţionate contractual (per relationem), având rolul de a completa conţinutul contractului.

Aplicarea uzanţelor în temeiul voinţei exprese a părţilor este reglementată de art. 9 al.1 din Convenţia de la Viena (1980), care prevede că "Părţile sunt legate prin uzanţele la care ele au constituit...".

b) Uzanţele pot fi încorporate contractual, aplicându-se cu titlu de clauză contractuală, şi prin voinţa tacită sau implicită a părţilor.

În unele cazuri, caracterul tacit al manifestării de voinţă se deduce din anumite indicii, care pot fi intrinseci contactului (de exemplu, părţile fac referire în contract la o practică specifică unei uzanţe) sau extrinseci acestuia. Este vorba. în acest ultim caz, de acte sau fapte exterioare contractului, cum ar fi, de pildă, referirea la o uzanţă în cadrul unui act adiţional, din care se poate trage concluzia că părţile au dorit să aplice uzanţa şi la contractul principal.

O asemenea situaţie reglementează art. 9 al. 2 din Convenţia de la Viena (1980), care că, "În afară de convenţie contrară a părţilor, acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă pe care o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în ramura comercială avută în vedere".

Rolul uzanţelor convenţionale este acela de a determina în mod specific drepturile şi obligaţiile părţilor.

Uzanţele convenţionale îşi pot manifesta rolul în legătură diferite aspecte (momente) privind contractele comerciale internaţionale, şi

63

anume: a) privind faza anterioară încheierii contractului, respectiv etapa

negocierilor între părţi; b) în legătură cu încheierea contractului. De exemplu, în temeiul

uzanţelor o anumită comportare a părţilor valorează consimţământ. Astfel, faptul de a lua parâma de la un remorcher înseamnă încheierea contractului de salvare maritimă;

c) privind conţinutul contractului, în sensul că uzanţele au menirea de a interpreta (explica) termenii şi expresiile utilizate în contract sau de a completa conţinutul acordului de voinţă al părţilor. Acesta este rolul pe care uzanţele convenţionale îl joacă cel mai frecvent în practică;

d) în sfârşit, în legătură cu faza executării contractului. De exemplu, prin aceste uzanţe se consacră anumite sancţiuni specifice aplicabile debitorului.

Asimilarea uzanţelor convenţionale, sub aspectul forţei lor juridice, cu clauzele contractuale pune problemă raportului acestor uzanţe cu legea, respectiv cu contractul.

În ceea ce priveşte raportul cu legile statului al cărui sistem de drept constituie lex causae în speţă, este de remarcat că uzanţele normative, dacă sunt bine conturate, pot prevala în principiu asupra unei legi supletive, precum şi asupra unei uzanţe normative, care are forţa juridică a unei asemenea legi, aşa cum am arătat. Aceste uzanţe nu pot contraveni însă normelor imperative ale legii aplicabile contractului (lex contractus).

Sub aspectul raportului cu contractul, este evident că părţile pot exclude aplicarea uzanţelor convenţionale, prin voinţa lor expresă sau tacită. Această soluţie se explică prin faptul că rolul uzanţelor este de a interpreta şi, eventual, completa acordul de voinţă al părţilor, iar nu de a-l infirma, aşa cum am arătat

2.4 Cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul

internaţional. Rolul lor se justifică prin cel puţin următoarele două

considerente: a) În primul rând, aspectele multiple şi foarte variate pe care le

64

prezintă relaţiile comerciale internaţionale în zilele noastre, ca şi dinamica lor rapidă fac ca reglementările naţionale şi convenţiile internaţionale - chiar şi cele special elaborate pentru a reglementa raporturi juridice din comerţul internaţional - să nu poată acoperi toate situaţiile litigioase care apar între participanţii la aceste relaţii. De asemenea, deseori nici părţile contractante nu pot să prevadă în contract toate ipotezele pe care practica le poate ridica în faţa lor, iar în unele cazuri ele nici nu doresc acest lucru, tocmai pentru a lăsa un câmp deschis de aplicare uzanţelor comerciale.

b) În al doilea rând, marea majoritate a normelor cuprinse în sistemele de drept naţionale şi aplicabile în comerţul internaţional nu sunt edictate pentru a reglementa în mod special raporturile juridice care apar în acest domeniu de activitate ci sunt reglementări de drept comun, nu întotdeauna perfect adaptate particularităţilor pe care le prezintă comerţul internaţional.

Particularizarea acestor reglementări în funcţie de specificul relaţiilor comerciale internaţionale se face, printre altele, şi prin uzanţele comerciale care, dat fiind însăşi natura lor, au un avansat caracter de profesionalitate şi specificitate.

Prin faptul că, de regulă, vin să umple lacunele care apar în legislaţia comercială - naţională şi internaţională - sau să particularizeze unele dispoziţii legale generale la specificul relaţiilor comerciale internaţionale, aşa cum am arătat, uzanţele consacră anumite soluţii uniforme la nivelul sistemelor de drept naţionale. În acest fel, uzanţele comerciale internaţionale, în ansamblul lor, îndeplinesc un rol de uniformizare specifică a dreptului comerţului internaţional.

2.5 Fixarea (codificarea) uzanţelor comerciale internaţionale şi

proba acestora Caracterul de practici nescrise al uzanţelor comerciale

internaţionale le conferă, în mod inevitabil, un anumit grad de imprecizie şi incertitudine - mai ales în cazul celor convenţionale -, ceea ce este de natură a crea unele dificultăţi de probare pentru partea care le invocă şi impune codificarea sau fixarea lor prin diferite mijloace. Aceste mijloace constituie, aşadar, modalităţi de fixare şi,

65

totodată, de dovadă a uzanţelor: a) În primul rând, uzanţele comerciale se fixează prin clauze

prestabilite (condiţii generale, contracte model - tip - , contracte cadru etc.), elaborate de participanţii la comerţul internaţional;

b) O modalitate răspândită şi foarte eficientă de fixare şi, în acelaşi timp, de stimulare a dezvoltării uzanţelor comerciale internaţionale o constituie consacrarea lor în cadrul hotărârilor arbitrale şi judecătoreşti.

c) Uzanţele se mai fixează şi prin certificate de uzanţă (cutumă), emise de Camerele de Comerţ, bursele de mărfuri, de asociaţii profesionale privind comerţul cu anumite categorii de mărfuri, experţi în domeniul comerţului internaţional etc. Aceste certificate constituie, totodată, mijloace de probă specifice ale uzanţelor comerciale, în special cele necodificate.

d) În fine, existenţa şi întinderea uzanţelor comerciale internaţionale, ca acte şi fapte juridice, se pot proba prin orice mijloc.

2.6 Uzanţele comerciale internaţionale în dreptul român 2.6.1 Temeiul juridic al aplicării uzanţelor în dreptul

român Aplicarea uzanţelor comerciale în dreptul român îşi are temeiul în

primul rând, în prevederile unor convenţii internaţionale la care România este parte.

Astfel, Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961), precizează, în art. VII al.2, că pentru determinarea legii aplicabile fondului litigiului, "arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale (s.n.).

De asemenea, Convenţia de la Viena (1980) prevede că "Părţile sunt legate prin uzanţele (s.n.) la care ele au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele. În afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă (s.n.) pe care o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg cunoscută şi în mod repetat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip în ramura comercială avută în vedere" (art. 9).

66

În dreptul intern, o referire specială la uzanţe este făcută în R.P.A.- C.A.B. (2008) care, în art. 62 al. 1, prevede că “tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul şi de uzanţele comerciale (s.n.)”.

2.6.2 Regimul uzanţelor normative şi al uzanţelor

convenţionale în dreptul român Poziţia dreptului român faţă de uzanţele normative, uzanţele

convenţionale - inclusiv cele din comerţul internaţional - este exprimată printr-o regulă şi mai multe excepţii.

Regula în dreptul comercial român este în sensul că uzanţele normative, uzanţele convenţionale nu sunt recunoscute, sau, altfel spus, uzanţele nu au caracter de izvor de drept.

Aceasta este o soluţie de tradiţie în dreptul comercial român - deci, implicit, şi în cel aplicabil raporturilor comerciale internaţionale -, rezultând din interpretarea per a contrario a art. 1 din Codul comercial de la 1887, care precizează că în comerţ se aplică această lege, iar unde ea nu dispune se aplică Codul civil. Lipsa vreunei trimiteri în acest articol la uzanţele comerciale - cu atât mai mult cu cât o asemenea trimitere exista în Codul comercial italian de la 1882, care a servit ca model celui român - nu a constituit o omisiune a legiuitorului român, ci a denotat intenţia lui vădită de a înlătura, de principiu, uzanţele cu putere de lege.

Prin excepţie, uzanţelor comerciale dobândesc putere legală atunci când o lege specială trimite la ele. În acest caz, puterea normativă a uzanţelor este “delegată”, ea avându-şi izvorul în legea specială care se referă la uzanţe.

Menţionăm, în continuare, cele mai importante dintre aceste situaţii de excepţie:

a) În materia titlurilor de valoare, sunt considerate normative "uzurile locului de plată" în funcţie de care se determină valoarea monedei străine, atunci când o cambie, respectiv un cec este plătibil(ă) într-o monedă care nu are curs la locul plăţii, conform prevederilor art. 45 al. 3 din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin şi respectiv, art. 37 al. 2 din Legea nr.59/1934 asupra cecului.

67

b) Uzanţele porturilor sunt considerate în mod tradiţional în dreptul român ca având putere de lege, aşa încât instanţa de judecată (sau de arbitraj) poate hotărî în baza lor chiar în afara prevederilor contractuale.

c) Uzanţele burselor sunt considerate, de asemenea în mod tradiţional, ca având caracter normativ.



� Definiţi uzanţele comerciale internaţionale şi prezentaţi caracteristicile esenţiale ale acestora.

� Realizaţi o scurtă comparaţie între uzanţele comerciale internaţionale şi obişnuinţele stabilite între părţi.

� Definiţi uzanţele normative şi prezentaţi caracterele juridice ale acestora.

� Care este rolul şi forţa juridică a uzanţelor normative? � Definiţi uzanţele convenţionale şi prezentaţi caracterele

juridice ale acestora. � Care este rolul şi forţa juridică a uzanţelor convenţionale? � Care sunt cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul

internaţional? � Prezentaţi regimul uzanţelor în dreptul român.

68

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VI SOCIETĂŢILE COMERCIALE DE NAŢIONALITATE

ROMÂNĂ, CA SUBIECTE ALE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

CUPRINS: 1.. Definiţia societăţilor comerciale cu participare străină; 2. Poziţia societăţilor comerciale cu participare străină în cadrul

persoanelor juridice de naţionalitate română; 3. Capacitatea societăţilor comerciale româneşti de a face acte şi

fapte de comerţ internaţional. Calitatea lor legală de comerciant; 4. Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină; 5. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină; 6. Constituirea; 7.. Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţii cu

participare străină; 8. Personalitatea juridică; 9. Capitalul social al societăţilor cu participare străină; 10. Patrimoniul societăţilor cu participare străină; 11. Organizarea societăţilor cu participare străină; 12. Funcţionarea societăţilor cu participare străină; 13. Aspecte de muncă şi de personal; 14. Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor

comerciale cu participare străină constituite în România; 15. Aspecte privind insolvenţa internaţională; 16. Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Definească societăţile comerciale cu participare străină şi să

prezinte, pe scurt, principalele elemente care caracterizează regimul juridic aplicabil acestora;

69

� Prezinte modalităţile de constituire a societăţilor cu participare străină;

� Descrie organizarea şi funcţionarea societăţilor cu participare străină;

� Prezinte aspecte de muncă şi personal caracteristice societăţilor cu participare străină;

� Prezinte aspecte specifice regimului fiscal şi vamal aplicabil societăţilor cu participare străină.

1 Definiţia societăţilor comerciale cu participare străină Definiţia societăţilor comerciale cu participare străină se poate

deduce din dispoziţiile O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (art. 2 lit. c) şi ale R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar (art. 4.3 din Anexa 1). Sunt societăţi cu participare străină în România societăţile comerciale, filialele şi sucursalele constituite pe teritoriul ţării, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice ori juridice române, indiferent dacă acestea s-au constituit de la început ca atare sau elementul străin a intervenit ulterior, prin dobândirea de părţi sociale sau acţiuni la societăţile deja existente - în cadrul capitalului iniţial sau prin majorarea acestuia - , precum şi de obligaţiuni sau alte efecte de comerţ emise de acestea.

Aşadar, elementul de extraneitate relevant pentru ca o societate comercială de naţionalitate română să fie considerată ca fiind “cu participare străină” este participarea străină la capitalul acestei societăţi, respectiv la patrimoniul său, în cazul obligaţiunilor sau altor efecte de comerţ.

Societăţile cu participare străină constituie o formă de cooperare economică internaţională, care ocupă însă, în cadrul acestor forme, o poziţie specifică, deoarece ele prezintă atât un caracter contractual - dat de faptul că fundamentul constituirii lor îl reprezintă un act cu caracter contractual (contractul de societate şi/sau statutul), cât şi unul instituţional, generat de calitatea lor de persoane juridice, şi deci de subiecte de drept distincte, de sine stătătoare, ale dreptului comerţului internaţional.

70

2. Poziţia societăţilor comerciale cu participare străină în cadrul persoanelor juridice de naţionalitate română

Regimul juridic al societăţilor comerciale româneşti constituite cu participare străină este supus dispoziţiilor dreptului comun, respectiv dreptului comercial şi civil intern, dar prezintă anumite particularităţi generate de elementele de extraneitate pe care aceste societăţi le conţin.

Această idee este exprimată cu claritate în art. 286 din Legea nr. 31/1990 Conform textului, „Constituirea de societăţi comerciale cu participare străină, în asociere cu persoane juridice sau persoane fizice române, sau cu capital integral străin se efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi şi ale legii privind regimul investiţiilor străine”.

Ca urmare a supunerii lor, în mare parte, dispoziţiilor dreptului societar general, societăţile cu participare străină nu constituie o categorie distinctă de societăţi comerciale de naţionalitate română, ci o specie, cu particularităţi, în cadrul acestora. Sub aspectul personalităţii juridice, aceste societăţi se încadrează în categoria persoanelor juridice cu caracter asociativ, de naţionalitate română, aşa cum vom vedea.

3 Capacitatea societăţilor comerciale româneşti de a face acte

şi fapte de comerţ internaţional. Calitatea lor legală de comerciant Capacitatea societăţilor comerciale româneşti, constituite cu sau

fără participare străină, de a face acte şi fapte de comerţ internaţional este fundamentată pe principiul constituţional al libertăţii comerţului (art. 135 al. 2 lit. a) din Constituţia revizuită) şi izvorăşte din prevederile actelor normative care constituie temeiul lor juridic: art. 1 al. 1 din Legea nr. 31/1990, care conferă societăţilor comerciale capacitatea de a efectua “acte de comerţ”, fără a distinge între comerţul intern şi cel internaţional.

4 Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină Societăţile cu participare străină se pot constitui în România în

practic toate domeniile economice, aşa cum rezultă din prevederile art. 4 al. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 92/1997.

71

5 Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină Determinarea prin actul constitutiv a obiectului de activitate, cu

precizarea domeniului şi a activităţii principale, constituie o obligaţie a tuturor societăţilor comerciale româneşti, conform art. 7 lit. c) şi 8 lit. c) din Legea nr. 31/1990.

Obiectul de activitate se codifică conform claselor de patru cifre existente în Clasificarea activităţilor din economia naţională – CAEN.

6 Constituirea 6.1Prima etapă de constituire: întocmirea actului constitutiv al

societăţii Actul constitutiv al societăţii (înscrisul unic sau contractul de

societate şi / sau statutul), al cărui conţinut este reglementat cu caracter de generalitate în art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, trebuie să conţină anumite menţiuni specifice în cazul în care cel puţin unul dintre asociaţi este cetăţean străin sau persoană juridică străină.

6.2 A doua etapă: înregistrarea în registrul comerţului şi

autorizarea funcţionării societăţii Înregistrarea se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului

comerţului competent, în baza unei încheieri a judecătorului delegat (de regulă) şi se atestă prin certificatul de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare fiscală.

Societatea dobândeşte personalitate juridică la data înregistrării în registrul comerţului a încheierii judecătorului delegat prin care se dispune autorizarea constituirii şi înmatricularea, dacă legea nu dispune altfel (art. 41 al. 1 din Legea nr. 31/1990 şi art. 6 al. 4 din Legea nr. 359/2004).

Autorizării funcţionării societăţii comerciale constă în asumarea de către aceasta a responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate (art. 5 al. 1 din Legea nr. 359/2004) şi este supusă procedurii prevăzute de art. 15 - 25 din aceeaşi lege. Procedura de autorizare a funcţionării se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului.

72

7 Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţii cu participare străină

Ca urmare a admiterii cererii de înregistrare a societăţii în registrul comerţului, Ministerul pentru finanţe atribuie codul unic de înregistrare fiscală, pe baza datelor comunicate de registrul comerţului (art. 11 din Legea nr. 359/2004).

De asemenea, după efectuarea înmatriculării societăţii în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică de registrul comerţului, din oficiu, către Monitorul Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii solicitante (art. 14 din Legea nr. 359/2004).

8 Personalitatea juridică Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate

societăţile comerciale cu sediul în România, sunt persoane juridice române (art. 1 al. 2 din Legea nr. 31/1990).

Societăţile cu participare străină nu constituie o categorie aparte de persoane juridice române, ci urmează caracteristicile pe care le prezintă, sub acest aspect, societăţile comerciale, în general. În funcţie de principalele criterii de clasificare a persoanelor juridice din dreptul român, societăţile comerciale cu participare străină se încadrează în categoria persoanelor juridice de drept privat, cu scop patrimonial, cu structură asociativă şi caracter comercial. Prin raportare la clasificarea specifică a societăţilor comerciale, în funcţie de tipul de proprietate pe care se fundamentează capitalul (patrimoniul) lor - cu capital integral de stat, cu capital mixt şi cu capital integral privat -, societăţile cu participare străină se încadrează în una din ultimele două categorii.

Particularitatea lor esenţială, şi anume existenţa elementului de extraneitate constând în aportul străin la alcătuirea capitalului social (element obiectiv, dublat, implicit, de prezenţa asociatului străin, ca element subiectiv), din care decurg celelalte aspecte specifice privind regimul lor juridic, face ca societăţile cu participare străină să constituie, aşa cum am mai arătat, o specie distinctă, cu fizionomie proprie, în cadrul societăţilor comerciale, ca persoane juridice de naţionalitate română.

73

9 Capitalul social al societăţilor cu participare străină O problemă specifică pe care o ridică, în contextul la care ne

referim, societăţile comerciale cu participare străină este aceea a monedei în care poate fi subscris şi vărsat capitalul lor social.

Reglementările contabile din România impun exprimarea în monedă naţională a capitalului social - şi implicit subscrierea acţiunilor sau părţilor sociale care îl compun – în cazul tuturor societăţilor comerciale de naţionalitate română. Aplicarea acestor reglementări capitalului social este firească, deoarece capitalul social constituie o cifră contabilă, care este evidenţiată la pasivul bilanţului contabil al societăţii. O prevedere de maximă generalitate în acest sens este cuprinsă în Legea contabilităţii, nr. 82/1991. În ceea ce priveşte vărsarea aporturilor, facem o distincţie între situaţia asociaţilor străini şi a celor români:

a) Asociaţii străini au posibilitatea de a vărsa aporturile lor în valută, în echivalent lei la cursul de schimb al B.N.R. de la data vărsării, sau în lei.

b) Asociaţii români pot vărsa aportul lor numai în lei, deoarece această operaţiune constituie o „plată”, în sensul art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005.

10 Patrimoniul societăţilor cu participare străină 10.1 Drepturile societăţilor cu participare străină asupra

bunurilor în general, care le alcătuiesc patrimoniul Fără a face o distincţie după care este vorba de societăţi cu sau

fără participare străină, art. 65 al. 1 din Legea nr. 31/1990 instituie o prezumţie relativă în sensul că bunurile constituite ca aport în societate, deci inclusiv cele ale asociatului străin, devin proprietatea societăţii, prezumţie ce poate fi răsturnată prin stipulaţia contrară a părţilor.

10.2 Dreptul de proprietate al societăţilor româneşti constituite cu participare străină asupra terenurilor din România

Materia este reglementată de art. 6 din O.U.G. nr. 92/1997, astfel cum a fost modificat prin art. 7 din Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de

74

către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data aderării României la U.E.

Societăţile române cu participare străină, parţială sau integrală, au capacitatea legală de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România. Fiind însă vorba despre persoane juridice, devine aplicabil principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel că dobândirea de terenuri este admisă numai dacă:

a) este conformă cu obiectul social; b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii. Fiind

vorba despre o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de încălcare, instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de Ministerul Public.

11 Organizarea societăţilor cu participare străină Legea nr. 31/1990 nu conţine prevederi speciale interesând

organizarea societăţilor comerciale cu element de extraneitate, aşa încât, în această materie, este pe deplin aplicabil regimul de drept comun, prevăzut de această lege.

Legea nr. 31/1990 nu instituie nici fel de restricţie privind drepturile străinilor, persoane fizice, de a fi administratori sau cenzori ai unei societăţi comerciale de naţionalitate română. Nu există restricţii speciale nici în ceea ce priveşte dreptul unei persoane juridice străine de a administra o societate românească, dispoziţiile art. 139 din lege fiind aplicabile în egală măsură acestor persoane, indiferent de naţionalitatea lor. De asemenea, dispoziţiile art. 159 şi urm. din lege referitoare la auditul financiar, auditul intern şi cenzori sunt deopotrivă aplicabile persoanelor fizice sau juridice străine, deoarece legea nu distinge.

12 Funcţionarea societăţilor cu participare străină 12.1 Temeiul juridic Operaţiunile valutare sunt reglementate în esenţă de R.B.N.R. nr.

4/2005, de Normele B.N.R. nr. 3 - 6/2005 emise în aplicarea acestui Regulament, precum şi de alte acte normative emise de B.N.R.

75

12.2 Definiţia operaţiunilor valutare R.B.N.R. nr. 4/2005 defineşte “operaţiunile valutare” ca fiind

“încasările, plăţile, compensările, transferurile, creditările, precum şi orice tranzacţii exprimate în valute (s.n.) şi care se pot efectua prin transfer bancar, în numerar, cu instrumente de plată sau prin orice alte modalităţi de plată practicate de instituţiile de credit în funcţie de natura operaţiunii respective” (art. 4.1 al. 1 din Anexa 1).

Din această definiţie rezultă că Regulamentul foloseşte pentru definirea noţiunii la care ne referim, în principal, un criteriu material (in rem), constând în faptul că operaţiunea se efectuează în valută. Noţiunea de „valută” este definită ca fiind „moneda naţională a altui stat, moneda unei uniuni monetare a unor state, precum şi monedele compuse cum ar fi drepturile speciale de tragere (ale F.M.I., n.n.)” (art. 4.4 din Anexa 1).

Implicit, Regulamentul utilizează şi un criteriu personal (in personam), constând în calitatea participanţilor la operaţiune, în sensul că sunt operaţiuni valutare şi cele exprimate în moneda naţională (leu), atunci când sunt efectuate între rezidenţi şi nerezidenţi. Acest criteriu rezultă din prevederile art. 2 al. 1 din Regulament, care prevede că operaţiunile valutare curente şi de capital se efectuează între rezidenţi şi nerezidenţi, în valută “şi în moneda naţională (leu)”.

12.3 Reguli privind efectuarea operaţiunilor valutare de

către societăţile cu participare străină

12.3.1 Efectuarea operaţiunilor valutare prin conturi bancare Operaţiunile valutare se efectuează de către societăţile comerciale

prin transfer bancar. Societăţile comerciale pot deschide conturi în valută şi în moneda

naţională (leu) la instituţii de credit şi la alte instituţii asimilate acestora (art. 5 al. 3 din Regulament).

12.3.2 Efectuarea operaţiunilor valutare prin instituţii de credit

autorizate să funcţioneze în România sau prin conturi în străinătate Ca regulă, operaţiunile valutare se desfăşoară prin instituţii de

credit autorizate să funcţioneze în ţară. În această noţiune se

76

încadrează atât instituţiile de credit româneşti cât şi sucursalele instituţiilor de credit străine.

Deschiderea şi efectuarea de operaţiuni în conturi curente şi de depozit în valută şi/sau în monedă naţională în străinătate, la instituţii de credit sau asimilate, de către societăţile comerciale de naţionalitate română (în calitate de rezidenţi) este permisă în mod liber.

12.3.3 Deţinerea şi utilizarea liberă a activelor financiare în valută şi participarea la piaţa valutară

În România, societăţile comerciale (ca rezidenţi) au dreptul să dobândească, să deţină integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută (art. 5 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005).

12.3.4 Regimul plăţilor şi încasărilor externe Plăţile şi încasările externe ale societăţilor comerciale rezidente

sunt supuse obligaţiei de îndeplinire a unor formalităţi, prevăzute în special de N.B.N.R. nr. 26/2006 privind raportarea statistică a datelor pentru elaborarea balanţei de plăţi.

13 Aspecte de muncă şi de personal 13.1 Regimul personalului din celelalte state membre ale U.E. şi

din S.E.E., precum şi al personalului străin Societăţile comerciale româneşti sunt libere să angajeze personal

român sau din alte state. Personalul din alte state necesar desfăşurării activităţii societăţii se stabileşte în mod liber de către organele de conducere ale acesteia. Acest personal poate fi angajat în orice funcţie, de conducere, de specialitate sau de execuţie.

Dispoziţiile Codului muncii – Legea nr. 53/2003 se aplică şi cetăţenilor străini sau apatrizi încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României, conform art. 2 lit. c) din acest act normativ.

Cetăţenii statelor membre ale U.E. şi S.E.E., nefiind consideraţi străini, au acces neîngrădit pe piaţa forţei de muncă din România, sub rezerva aplicării măsurilor tranzitorii prevăzute în Tratatul de aderare a României la U.E., precum şi la desfăşurarea altor activităţi de natură economică, în condiţiile legii aplicabile cetăţenilor români, potrivit

77

prevederilor O.U.G. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale U.E. şi S.E.E. Acest act normativ reglementează şi intrare, şederea şi ieşirea acestor cetăţeni în/de pe teritoriul României.

Regimul de muncă al străinilor, în accepţiunea pe care am menţionat-o (şi anume aceea de persoane care nu are cetăţenia română sau cetăţenia unui alt stat membru al U.E. ori al S.E.E.) este prevăzut în O.U.G. 56/2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României. Pentru a obţine dreptul de muncă în România, străinii trebuie să obţină autorizaţia de muncă, emisă de Oficiul Român pentru Imigrări, dacă nu se încadrează în una din situaţiile de excepţie, potrivit dispoziţiilor acestei Ordonanţe. Autorizaţia de muncă este necesară pentru obţinerea vizei de lungă şedere pentru angajare în muncă sau, după caz, a permisului de şedere în scop de muncă (art. 4 al. 2). Numărul de autorizaţii de muncă ce pot fi eliberate străinilor se stabileşte anual, prin hotărâre a Guvernului (art. 19 al.1).

Prevederile privind intrare, şederea şi ieşirea străinilor în/de pe teritoriul României sunt cuprinse mai ales în O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România.

13.2 Unele aspecte privind salarizarea personalului român şi

străin Salariile personalului român şi străin angajat la societăţile

comerciale româneşti cu participare străină se stabilesc prin contractul încheiat între părţi, în condiţiile Codului muncii şi legislaţiei aferente.

În toate cazurile, salariile nu pot fi mai mici decât salariul de bază minim brut pe ţară, adoptat prin lege pentru programul normal de muncă.

A) Pentru personalul român, de principiu, plata salariului nu poate fi făcută în valută. O interdicţie în acest sens se desprinde din regula instituită prin art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform căreia „plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni între rezidenţi ... se realizează numai în moneda naţională (leu)”.

78

De la acest principiu există două excepţii importante, prevăzute în legi speciale:

a) în zonele libere. Conform art. 32 al. 1 din Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, salariile personalului care îşi desfăşoară activitatea în aceste zone se stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori numai în valută, prin negocieri colective sau, după caz, individuale.

b) în cazul personalului reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine autorizate să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.

B) În ceea ce priveşte salariile personalului străin la societăţile comerciale româneşti, considerăm că acestea pot fi exprimate în lei şi valută. Acest drept decurge din prevederile art. 4 al. 1 şi 3 din R.B.N.R. nr. 4/2005, conform cărora nerezidenţii au dreptul să deţină şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi pot deschide conturi în valută la instituţii de credit din România.

14 Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil

societăţilor comerciale cu participare străină constituite în România A) Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de

plată a impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.

B) Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.

15 Aspecte privind insolvenţa internaţională Pentru raporturile cu statele membre ale U.E. este direct aplicabil

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/29 mai 2000 privind procedurile de insolvabilitate. Cu privire la relaţiile cu statele terţe, este aplicabil Titlul I (“Raporturile cu state străine, în general”) din Legea nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei, pentru adoptarea căruia legiuitorul român a utilizat ca sursă de inspiraţie Legea model a UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională.

79

16 Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină

Competenţa de soluţionare a acestor litigii, atunci când au un element de extraneitate, poate aparţine instanţelor judecătoreşti române.

În ceea ce priveşte competenţa de jurisdicţie a instanţelor române, pentru raporturile cu celelalte state membre ale U.E. sunt aplicabile prevederile Regulamentul Consiliului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (aşa numitul Brusells I Regulation).

Pentru relaţiile cu statele terţe sunt în incidenţă criteriile generale de competenţă jurisdicţională internaţională şi celelalte condiţii prevăzute de art. 148 - 157 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

În numeroase cazuri, societăţile româneşti constituite cu participare străină apelează la arbitraj ca modalitate de soluţionare a litigiilor dintre ele şi alte persoane fizice sau juridice, române ori străine. Dintre aceste cazuri, un procent însemnat îl constituie situaţiile în care părţile se adresează Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional (“C.A.B.”) de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României (“C.C.I.R.”).

În situaţia în care societăţile româneşti constituite cu participare străină nu cad de acord cu partenerii lor comerciali din străinătate asupra competenţei C.A.B., practica demonstrează că părţile apelează cel mai frecvent, în cazul în care optează pentru un arbitraj instituţional, la serviciile Curţii Internaţionale de Arbitraj a Camerei de Comerţ Internaţionale (“C.C.I.”) cu sediul la Paris, iar dacă se îndreaptă către un arbitraj ad hoc, la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL.

Preferinţa pentru Curtea Internaţională de Arbitraj a C.C.I. se justifică mai ales prin garanţiile de independenţă, competenţă şi profesionalism pe care le prezintă această instituţie de arbitraj, care are un caracter internaţional nu numai prin competenţa sa jurisdicţională, dar şi prin modul său de organizare şi funcţionare. În prezent sunt în vigoare Regulile de arbitraj ale acestei Curţi din 25

80

martie 2010. În cazul în care părţile contractante optează pentru un arbitraj ad

hoc, practica românească relevă faptul că cel mai frecvent ele trimit prin clauza compromisorie la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL, adoptate la 28 aprilie 1976.

Teste de autoevaluare:


� Definiţi noţiunea de societăţi comerciale cu participare străină la capital.

� Care este modalitatea de constituire a societăţilor comerciale cu participare străină?

� Prezentaţi, pe scurt, aspectele esenţiale privind organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale cu participare străină.

� Prezentaţi, pe scurt, principalele aspecte de muncă şi de personal în cadrul societăţilor comerciale cu participare străină.

81

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VII ACTIVITATEA COMERCIALĂ A PERSOANELOR

JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. FILIALA.SUCURSALA

CUPRINS: 1. Filialele societăţilor comerciale străine în România 1.1. Definiţia filialei; 1.2 Relaţia dintre filială şi societatea – mamă; 1.3 Constituirea filialelor societăţilor comerciale străine în

România; 1.4 Aspecte privind funcţionarea filialelor societăţilor comerciale

străine în România. 2. Sucursalele societăţilor comerciale străine în România 2.1. Definiţia sucursalei; 2.2 Relaţia dintre sucursală şi societatea – mamă; 2.3. Constituirea sucursalelor societăţilor comerciale străine în

România; 2.4. Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia

juridică a acestora, ca persoane străine, în România; 2.5. Aspecte privind funcţionarea sucursalele societăţilor

comerciale străine în România.

OBIECTIVE: După studiul acestei secţiuni, studenţii vor putea să: � Definească noţiunea de filială a unei societăţi comerciale

străine; � Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al filialelor; � Descrie modalităţile de constituire şi de funcţionare a

filialelor; � Definească noţiunea de sucursală a unei societăţi comerciale

străine;

82

� Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al sucursalelor;

� Descrie modalităţile de constituire şi funcţionare a sucursalelor;

� Prezinte conţinutul capacităţii de folosinţă şi condiţia juridică a sucursalelor;

1. Filialele societăţilor comerciale străine în România 1.1 Definiţia filialei Filiala din România a unei societăţi comerciale străine poate fi

definită ca fiind acea societate comercială cu personalitate juridică proprie (română), distinctă de societatea - mamă din străinătate, care se află însă sub controlul societăţii - mamă.

Din această definiţie rezultă două elemente esenţiale care caracterizează filiala, din punct de vedere juridic:

a) În primul rând, filiala are personalitate juridică, ceea ce îi conferă calitatea de societate de drept propriu, ca o societate comercială de sine stătătoare, distinctă de societatea - mamă.

Cea mai importantă consecinţă a personalităţii juridice a filialei este faptul că ea are patrimoniu său, diferit de cel al societăţii - mamă, şi de aceea filiala poate acţiona în raporturile juridice comerciale în nume propriu şi pe seama ei însăşi. Prin această particularitate, ea se deosebeşte esenţial de sucursală care, neavând personalitate juridică, acţionează întotdeauna pe seama societăţii - mamă.

Pe planul dreptului internaţional privat, repercusiunea directă a personalităţii juridice a filialei constă în aceea că statutul său organic este supus legii statutului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu (în speţă, legii române), independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o (art.41 al. 3 din Legea nr.105/1992).

b) În al doilea rând, filiala se caracterizează prin faptul că asupra ei societatea - mamă din străinătate exercită un control.

Controlul se poate exercita în modalităţi juridice diferite. De regulă, în practică, controlul se manifestă prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea capitalului social al filialei, mergând până la

83

100 %. Sunt însă posibile şi alte forme de control, ca, de exemplu, prin faptul că societatea - mamă deţine majoritatea drepturilor de vot în organele de conducere sau de administrare ale filialei, are dreptul să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei etc.

Sub aspect etimologic, tocmai existenţa acestui control este exprimată prin denumirea de "filială", care decurge din cuvântul “filius”, care înseamnă "fiu", în limba latină.

1.2 Relaţia dintre filială şi societatea - mamă Pe plan juridic, relaţia dintre filială şi societatea - mamă din

străinătate este complexă, fiind caracterizată pe de o parte, prin personalitatea juridică distinctă a filialei, iar, pe de altă parte, prin controlul juridic pe care societatea - mamă îl exercită asupra acesteia, aşa cum am arătat mai sus.

Din punct de vedere economic, relaţia dintre filială şi societatea - mamă se caracterizează prin autonomia relativă a filialei. Această sintagmă exprimă atât autonomia filialei, cât şi dependenţa ei faţă de societatea - mamă. Astfel, pe de o parte, filiala este dependentă faţă de societatea - mamă deoarece, aflându-se sus controlul acesteia, funcţionează în coordonatele economice impuse de ea. Pe de altă parte, filiala are o puternică autonomie economică, în sensul că are o viaţă economică şi financiară proprie, materializată mai ales prin faptul că întocmeşte documente contabile şi financiare (buget de venituri şi cheltuieli, bilanţ contabil etc.), distincte de cele ale societăţii - mamă, pe care este obligată să le înregistreze la autorităţile fiscale din România, întocmai ca orice societate comercială.

1.3 Constituirea filialelor societăţilor comerciale străine în

România În aplicarea art. 42 din Legea nr. 31/1990, filialele din România

ale societăţilor comerciale străine, fiind persoane juridice române, se înfiinţează într-una dintre formele de societate enumerate de art. 2 din această lege şi în condiţiile prevăzute pentru respectiva formă de societate, ele urmând regimul juridic al formei în care s-au constituit.

Actul constitutiv trebuie să prevadă în mod explicit caracterul de

84

filială al societăţii înfiinţate în România, iar în cuprinsul acestuia se impun a fi menţionate modalităţile în care societatea - mamă îşi exercită controlul asupra filialei.

1.4 Aspecte privind funcţionarea filialelor societăţilor

comerciale străine în România Filialele din România ale societăţilor străine, fiind persoane

juridice române, sunt subiecte de drept român (spre deosebire de sucursale şi reprezentanţe, care sunt subiecte de drept străin), aşa încât funcţionarea lor urmează, în principiu, aceleaşi reguli prevăzute de lege pentru societăţile româneşti, în general.

Filialele înregistrate în ţară ale persoanelor juridice străine sunt "rezidenţi” în România, din punct de vedere valutar, deşi nu sunt menţionate ca atare în R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar, deoarece se încadrează în categoria persoanelor juridice cu sediul în România. În consecinţă, filialele sunt supuse prevederilor pe care Regulamentul le instituie pentru această categorie de persoane.

2. Sucursalele societăţilor comerciale străine în Romania 2.1 Definiţia sucursalei Sucursala unei societăţi comerciale străine în ţară poate fi definită

ca fiind un sediu secundar al societăţii - mamă, lipsit de personalitatea juridică proprie, care beneficiază de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea - mamă şi posedă o anumită autonomie juridică şi economică faţă de această societate.

Din definiţie se desprind cel puţin două elemente esenţiale pentru sucursalele la care ne referim:

a) Sucursala nu are personalitate juridică proprie şi deci nu prezintă calitatea de subiect de drept distinct de societatea - mamă din străinătate.

În consecinţă, sucursala nu are un patrimoniu propriu, dar beneficiază de un capital propriu, respectiv de o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate, ce aparţine din punct de vedere juridic societăţii - mamă. Ea poate efectua acte juridice numai pe seama societăţii - mamă.

Pe planul dreptului internaţional privat, consecinţa acestei

85

particularităţi este exprimată de art. 41 al.2 din Legea nr.105/1992, care prevede că statutul organic al sucursalei înfiinţată de o persoană juridică dintr-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia. Aşadar, sucursala unei societăţi străine în România nu are naţionalitate română, ci naţionalitatea societatea - mamă, fiind supusă legi străine, ca lex societatis.

b) Sucursala este dependentă din punct de vedere juridic şi economic faţă de societatea - mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite elemente de autonomie.

2.2 Relaţia dintre sucursală şi societatea - mamă Relaţia la care ne referim este exprimată prin două aspecte: A) subordonarea sucursalei faţă de societatea - mamă din

străinătate: sucursala este dependentă faţă de societatea - mamă, primordial prin faptul că ea se constituie cu capitalul 100% al societăţii - mamă. Societatea - mamă stabileşte, prin actul constitutiv sau modificator al sucursalei, obiectul său de activitate, bunurile care sunt afectate activităţii acesteia, modul de organizare şi funcţionare, precum şi celelalte condiţii de existenţă a sucursalei.

Neavând un patrimoniu distinct, sucursala nu are creditori şi debitori proprii, iar în raporturile juridice cu terţii acţionează numai pe seama societăţii - mamă, fie în numele acesteia, ca mandatar, fie în nume propriu, în cadrul unei relaţii specifice de comision.

B) Pe de altă parte, sucursala beneficiază totuşi de anumite elemente de autonomie juridică şi economică faţă de societatea - mamă, care îi conferă calitatea de sediu secundar al acesteia.

Autonomia juridică a sucursalei se manifestă cel puţin sub următoarele aspecte:

a) Sucursale are o capacitate de subiect de drept limitată, care se exprimă prin faptul că ea poate fi acţionată direct în justiţie, pentru operaţiunile efectuate în ţara de reşedinţă. O prevedere în acest sens este cuprinsă în art. 149 pct. 2 din Legea nr. 105/1992, conform căreia o persoană juridică străină este socotită ca având sediul în România în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală (ca şi o filială, o agenţie sau o reprezentanţă). În consecinţă, instanţele judecătoreşti române sunt competente să judece litigiile în care este implicată sucursala.

86

b) Sucursalele, de principiu, pot fi supuse unei proceduri separate de dizolvare şi lichidare (inclusiv prin faliment), cu privire la bunurile aflate în ţara de reşedinţă, fără ca prin aceasta să fie influenţată situaţia juridică a societăţii - mamă.

Sub aspect economic, sucursala, având un capital care îi este afectat în exclusivitate, beneficiază de un anumit grad de autonomie gestionară, în limitele pe care societatea - mamă i le stabileşte prin actul constitutiv, cu respectarea legilor contabile şi fiscale româneşti în materie, ca legi ale statului de reşedinţă.

2.3 Constituirea sucursalelor societăţilor comerciale străine în

România Art. 44 din Legea nr. 31/1990 prevede, pentru constituirea

sucursalelor societăţilor comerciale străine în ţară, aceeaşi condiţie ca şi în cazul filialelor, şi anume ca legea statutului organic al respectivei societăţi să-i recunoască “dreptul” - care, aşa cum am arătat, este de fapt o capacitate de folosinţă - de a înfiinţa sucursale în România.

În cazul în care dreptul la care ne referim este recunoscut, înfiinţarea sucursalei în România se face “cu respectarea legii române”: este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară (art. 24 alin. 1 din Legea nr. 26/1990).

O altă normă specială se referă la firma sucursalei din România a unei societăţi străine, care, potrivit art. 37 din Legea nr. 26/1990, „va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate”.

2.4 Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia

juridică a acestora, ca persoane străine, în România Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalei unei societăţi

comerciale străine în ţară, respectiv categoriile de acte juridice pe care aceasta le poate efectua în procesul funcţionării sale în România, se determină prin aplicarea corelativă, asupra sucursalei (“pe capul acesteia”) a două sisteme de drept:

A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a sucursalei este guvernată de legea naţională (lex societatis) a societăţii - mamă, sucursale fiind o prelungire a personalităţii juridice a acesteia.

87

Această situaţie atrage importante consecinţe juridice, exprimate în special prin următoarele reguli:

a) Sucursala nu poate face în România acte şi fapte de comerţ la care nu este îndreptăţită societatea - mamă în ţara unde îşi are sediul social real. Altfel spus, activităţile desfăşurate de sucursală nu pot excede obiectul de activitate al societăţii - mamă.

b) Activitatea sucursalei din România ia sfârşit în cazul în care societatea - mamă şi-a încetat existenţa în ţara sa de origine, din orice motiv, inclusiv ca urmare a lichidării falimentare.

Această regulă este consecinţa faptului că sucursala are personalitatea juridică a societăţii - mamă din străinătate.

B) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul României, sunt supuse legilor române privind condiţia juridică a străinului, persoană juridică.

2.5 Aspecte privind funcţionarea sucursalele societăţilor

comerciale străine în România 2.5.1Regimul contabil Sub acest aspect, sucursalele sunt supuse regimului naţional. Astfel, conform art. 1 al. 3 din Legea contabilităţii, nr. 82/1991,

subunităţile fără personalitate juridică din România care aparţin unor persoane juridice cu sediul sau domiciliul în străinătate (categorie în care se includ şi sucursalele societăţilor comerciale străine, potrivit art. 8 al. 2 C.F., n.n.) au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie, potrivit prezentei legi. În acelaşi sens, art. 47 din lege prevede că subunităţile fără personalitate juridică cu sediul în România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul în străinătate sunt supuse prevederilor acestei legi.

2.5.2 Regimul valutar Sucursalele înregistrate în ţară ale persoanelor juridice străine

sunt menţionate explicit ca fiind "rezidenţi” în România, prin art. 4.2. lit. c) din R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar.

Se remarcă faptul că, din punct de vedere valutar, o societate comercială străină care are sucursală în ţară devine rezidentă din

88

punct de vedere valutar, fiind asimilată filialelor societăţilor străine în România (şi societăţilor comerciale româneşti), deşi în acest caz societatea nu a constituit o persoană juridică pe teritoriul ţării.

2.5.3 Regimul fiscal Societăţile comerciale străine care deţin o sucursală în România

sunt incluse în categoria persoanelor juridice străine care desfăşoară activitate printr-un sediu permanent în România, sucursala fiind inclusă în definiţia noţiunii de “sediu permanent” (art. 8 al. 2 C.F.). Aceste societăţi sunt supuse impozitului pe profitul atribuit sucursalei lor din ţară (art. 13 lit. b) şi art. 14 lit. b) C.F.).


Studenţii trebuie să poată răspunde, spre exemplu, la următoarele

subiecte de sinteză: � Ce reprezintă filiala unei societăţi comerciale străine în

România şi care sunt trăsăturile esenţiale ale acesteia? � În ce constă relaţia dintre filială şi societatea-mamă? � Definiţi sucursala şi prezentaţi elementele esenţiale ale

acesteia. � În ce constă relaţia dintre sucursală şi societatea-mamă? � Prezentaţi conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi

condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în România. � Prezentaţi principalele aspecte privind funcţionarea

sucursalele societăţilor comerciale străine în România.

89

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE VIII ACTIVITATEA COMERCIALĂ A PERSOANELOR

JURIDICE STRĂINE ÎN ROMÂNIA. REPREZENTANŢA

CUPRINS 1.. Reprezentantele societăţilor comerciale străine în România 1.2. Definiţia reprezentanţelor; 1.3. Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele

societăţilor comerciale străine în ţară; 1.4. Temeiul juridic al reprezentanţelor; 1.5. Constituirea şi autorizarea funcţionării reprezentanţelor; 1.6. Obiectul de activitate al reprezentanţei; 1.7. Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia

juridică a acestora, ca persoane străine, în România; 1.8. Regimul juridic al personalului reprezentanţei şi alte aspecte

de muncă; 1.9. Răspunderea civilă a reprezentanţelor; 1.10. Competenţa de soluţionare a litigiilor în care sunt implicate

reprezentanţele.

OBIECTIVE: După studiul acestei secţiuni, studenţii vor putea să: � Definească noţiunea de reprezentanţă a unei societăţi

comerciale străine; � Realizeze o comparaţie între regimul juridic aplicabil

filialelor, sucursalelor şi reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în România;

� Prezinte trăsăturile caracteristice regimului juridic al reprezentanţelor;

� Prezinte modalităţile de constituire, autorizare şi obiectul de activitate al reprezentantelor;

90

� Prezinte conţinutul capacităţii de folosinţă şi condiţia juridică a reprezentanţelor;

� Analizeze răspunderea juridică a reprezentantelor.

1. Reprezentantele societăţilor comerciale străine în România 1.2 Definiţia reprezentanţelor Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii - mamă din

străinătate, lipsit de personalitatea juridică proprie, care nu are un capital distinct de cel al societăţii-mamă şi poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a acestea societăţi faţă de partenerii săi comerciali din România.

Din această definiţie se desprind trăsăturile esenţiale ale reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în România:

a) Reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie, ci constituie o prelungire a personalităţii juridice a societăţii-mamă din străinătate. Aşadar, ele nu au calitatea de subiect de drept distinct de societatea-mamă, iar din punct de vedere al dreptului internaţional privat, sunt supuse legii naţionale (lex societatis) a societăţii-mamă;

b) Reprezentanţele nu sunt abilitate să facă fapte de comerţ în nume propriu, ci ele pot efectua numai acte juridice în calitate de "reprezentant" al societăţii-mamă, adică în calitate de intermediar între aceasta şi partenerii ei comerciali din România, actele reprezentanţei fiind actele societăţii - mamă înseşi. Reprezentanţa acţionează în numele societăţii-mamă (nonime alieno) şi pe seama acesteia, având calitatea juridică de mandatar;

c) Reprezentanţele nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă, ci numai bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţilor de reprezentare în ţară.

Ca urmare a acestei caracteristici, reprezentanţele pot efectua numai operaţiuni economice concordate în obiectul de activitate al societăţii-mamă. În principiu, ele nu pot fi întreprinderi producătoare de bunuri, iar în cazul în care execută lucrări sau prestează servicii, acestea trebuie să aibă ca scop promovarea şi sprijinirea activităţii societăţii-mamă, în ţară.

91

1.3 Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în ţară

Între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în România există asemănări şi importante deosebiri:

a) Prin faptul că sunt lipsite de personalitate juridică proprie, reprezentanţele se aseamănă cu sucursalele, dar se deosebesc esenţial de filiale.

b) Reprezentanţa şi sucursala fac acte juridice întotdeauna pe seama societăţii-mamă, dar spre deosebire de cea dintâi, care acţionează în numele societăţii - mamă, aceasta din urmă poate acţiona şi în nume propriu. Filiala poate face acte juridice în nume propriu şi pe seama ei însăşi, dar şi pe seama societăţii - mamă, pe bază de mandat sau comision.

c) Deoarece nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă, reprezentanţele se deosebesc esenţial de filiale şi, într-o anumită măsură, şi de sucursale.

d) Reprezentanţele se deosebesc de filialelor şi sucursalelor societăţilor comerciale străine şi prin faptul că ele nu se înregistrează la oficiile Registrului comerţului şi nu se încadrează în categoria investiţiilor străine în România.

1.4 Temeiul juridic al reprezentanţelor Prevederea generală care recunoaşte dreptul societăţilor

comerciale străine de a înfiinţa reprezentanţe pe teritoriul României este cuprinsă în art. 44 din Legea nr. 31/1990, precitat. Această lege conţine şi alte articole care se referă la reprezentanţe (precum art. 7 lit. g) şi art. 8 lit. l), dar acestea privesc reprezentanţele societăţilor comerciale de naţionalitate română.

Regimul juridic aplicabil reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în ţară este reglementat prin legi speciale:

Principalul act normativ special în materie este D.-L. nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine.

În aplicarea acestuia a fost emisă H.G. nr. 1222/1990 privind regimul impozitelor şi taxelor aplicabile reprezentanţelor din

92

România ale societăţilor comerciale sau organizaţiilor economice străine, precum şi drepturile şi obligaţiile legate de salarizarea personalului român.

1.5 Constituirea şi autorizarea funcţionării reprezentanţelor În lumina prevederii generale din art. 44 al Legii nr. 31/1990,

reprezentanţele - ca şi filialele şi sucursalele - societăţilor comerciale străine se pot înfiinţa în România “cu respectarea legii române”, dacă acest drept este recunoscut acestor societăţi “de legea statutului lor organic”. Aşadar, dacă dreptul (respectiv vocaţia) de a deschide reprezentanţe în ţară este recunoscut de legea societăţii - mamă, procedura de constituire a reprezentanţelor este supusă legii române.

Societatea - mamă trebuie să menţioneze în cerere următoarele: a) sediul său social; b) obiectul de activitate al reprezentanţei; c) durata de funcţionare a reprezentanţei; d) numărul şi funcţiile persoanelor propuse a se încadra la reprezentanţă, iar dacă sunt străini, numele şi domiciliul lor din străinătate, cu menţionarea funcţiilor pe care le au la societatea-mamă şi la reprezentanţă (art. 4 al. 1 din D.-L. nr.122/1990).

La cererea de eliberare a autorizaţiei se vor anexa următoarele: a) o atestare, în original, din partea camerei de comerţ sau a

altui organ competent din ţara în care îşi are sediul societatea-mamă, care să confirme existenţa sa legală, obiectul de activitate şi capitalul social al societăţii-mamă;

b) o confirmare asupra bonităţii din partea băncii prin care societatea-mamă îşi desfăşoară principalele operaţiuni financiare;

c) statutul sau alte acte dovedind forme de organizare şi modul de funcţionare ale societăţii-mamă;

d) împuternicirea autentificată privind reprezentanţii desemnaţi să angajeze valabil societatea-mamă, în România (art. 5 din D.-L. nr.122/1990).

Cererea de autorizare se adresează Ministerului pentru comerţ (prescurtat, în cadrul acestui paragraf, Ministerul), care este competent pentru eliberarea autorizaţiei de funcţionare a reprezentanţei.

Ministerul este obligat ca, în cel mult 30 de zile de la data

93

înregistrării cererii, să emită autorizaţia sau, motivat, să o respingă (art.6 al. 1 din D.-L. nr. 122/1990).

Prin autorizaţia de funcţionare trebuie să se stabilească: a) obiectul de activitate; b) condiţiile de exercitare a activităţii; c) durata şi sediul reprezentanţei (art. 6 al.2 din D.- L. nr. 122/1990); d) menţiunile generale privind denumirea societăţii-mamă, numărul şi data emiterii autorizaţiei etc.

În termen de cel mult 15 zile de la data eliberării autorizaţiei, reprezentanţa trebuie să se înregistreze la direcţia generală a finanţelor publice în a cărei rază teritorială îşi are sediul (art. 7 din D.-L. nr. 122/1990). Această înregistrare are scop de luare în evidenţă fiscală.

Obligaţia înregistrării reprezentanţelor şi la C.C.I.R. a fost înlăturată ca urmare a modificării art. 7 din D.-L. nr. 122/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea Legii nr. 31/1990. Cu toate acestea, numeroase reprezentanţe continuă să se înregistreze şi la C.C.I.R., cu scop de evidenţă şi publicitate comercială. De altfel, C.C.I.R. publică periodic un catalog al reprezentanţelor străine autorizate să funcţioneze în România.

1.6 Obiectul de activitate al reprezentanţei Obiectul lor de activitate al reprezentanţei este stabilit prin

autorizaţia de funcţionare (art. 8 din D.-L. nr. 122/1990). Obiectul de activitate este o menţiune esenţială a autorizaţiei, depăşirea lui fiind sancţionată cu retragerea autorizaţiei, aşa cum vom vedea.

Din practică rezultă că reprezentanţele efectuează, de regulă, următoarele acte juridice şi fapte materiale de comerţ în numele şi pe seama societăţii - mamă:

- emiterea şi primirea de oferte sau comenzi, negocierea şi încheierea de contracte comerciale, pe bază de procură specială acordată de societatea - mamă;

- informare şi reclamă comercială; - asistenţă tehnică şi prestări de servicii (service) pentru maşinile

şi utilajele pe care societatea - mamă le livrează partenerilor săi români în cadrul unei societăţi comerciale constituite în ţară sau a unor contracte distincte pe care societatea - mamă le-a încheiat cu

94

aceşti parteneri; - alte prestări de servicii similare celor furnizate de societatea-

mamă în ţara de origine. În această categorie se încadrează, în mod frecvent în practică, serviciile de transporturi şi expediţii internaţionale;

- serviciile specifice ale reprezentanţelor (birourilor) agenţiilor de turism şi presă străine;

- alte activităţi comerciale sau fapte materiale în scopul promovării şi sprijinirii activităţii societăţii - mamă în ţară.

1.7 Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia

juridică a acestora, ca persoane străine, în România Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor societăţilor

comerciale străine în România - şi deci operaţiunile juridice pe care acestea le pot efectua în ţară, în numele şi pe seama societăţii mamă - se determină, ca şi în cazul sucursalelor societăţilor comerciale străine, prin aplicarea “pe capul” reprezentanţei a două legi:

A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a reprezentanţei este supusă legii naţionale a societăţii-mamă (lex societatis).

Aplicarea legii naţionale a societăţii - mamă cu privire la capacitatea de folosinţă a reprezentanţei sale din ţară se exprimă sub mai multe aspecte, care rezultă din unele dispoziţii ale D.-L. nr. 122/1990, şi anume:

a) Art. 4 lit. b), care precizează că obiectul de activitatea al reprezentanţei trebuie să fie "în concordanţă" cu obiectul de activitate al societăţii-mamă. Această prevedere este o aplicaţie a regulii generale de drept internaţional privat, conform căreia un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte decât în ţara unde a fost dobândit;

b) Art. 8, conform căruia reprezentanţa poate efectua acte juridice şi activităţi numai "în numele" societăţii-mamă;

c) Art.12 al. 1, care prevede că funcţionarea reprezentanţei încetează de drept atunci când societatea - mamă încetează de a mai funcţiona.

B) Pe de altă parte, reprezentanţele firmelor comerciale străine,

95

desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul ţării, sunt supuse dispoziţiilor legii române, şi anume celor care reglementează condiţia juridică a străinului, persoană juridică (sau fizică, dacă este vorba de reprezentanţa unui comerciant persoană fizică străină), în România.

Acest principiu îşi găseşte aplicarea, la rândul său, în unele texte ale D.-L. nr. 122/1990, mai ales:

a) Art. 8, care prevede că reprezentanţele pot efectua în ţară "numai acte juridice şi activităţi conforme cu obiectul de activitate stabilit prin autorizaţia de funcţionare", şi continuă cu precizarea că "reprezentanţele şi personalul acestora îşi desfăşoară activitatea cu respectarea dispoziţiilor legale din România";

b) Art. 3, conform căruia societatea - mamă răspunde "în condiţiile legii" - se subînţelege, a celei române, aşa cum vom vedea mai jos -, pentru actele şi activitatea reprezentanţelor lor din România;

c) Evidenţa contabilă a reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române. Această regulă se desprinde din art. 47 al Legii contabilităţii, nr.82/1991, republicată, conform căruia legea se aplică şi subunităţilor fără personalitate juridică cu sediul în România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul, în străinătate, categorie în care se încadrează, desigur, şi reprezentanţele;

d) Reprezentanţele, ca şi agenţiile şi birourile, autorizate să desfăşoare activităţi în România ale persoanelor juridice străine sunt considerate "rezidenţi” în România, conform prevederilor art. 4.2. lit. c) din R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar;

e) Pentru activitatea desfăşurată în România, reprezentanţele sunt obligate să plătească impozitele şi taxele stabilite în condiţiile legii (art. 14 din D.-L. nr. 122/1990). Impozitul pe reprezentanţă pentru un an fiscal este egal cu echivalentul în lei al sumei de 4.000 euro, stabilită pentru un an fiscal, la cursul de schimb al pieţei valutare, comunicat de B.N.R., valabil în ziua în care se efectuează plata impozitului către bugetul de stat.

1.8 Regimul juridic al personalului reprezentanţei şi alte

aspecte de muncă

96

Personalul reprezentanţei poate fi format din cetăţeni români cu domiciliul în România sau în străinătate şi din cetăţeni străini

Cetăţenii străini, ca şi cetăţenii români cu domiciliul în străinătate, pot fi angajaţi numai pe bază de autorizaţie („permis”, în terminologia D.-L) de muncă (art. 16 al. 2 din D.-L.

Condiţiile intrării şi şederii în România a străinilor (în accepţiunea de persoane care nu are cetăţenia română sau cetăţenia unui alt stat membru al U.E. ori al S.E.E.) care se angajează în muncă la reprezentanţe sunt supuse reglementării din O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România.

Contractele individuale de muncă încheiate de cetăţenii români se înregistrează la Inspectoratul teritorial de muncă al municipiului Bucureşti, respectiv la inspectoratele teritoriale de muncă unde îşi au sediul reprezentanţele, care sunt competente şi pentru păstrarea şi completarea carnetelor de muncă, conform prevederilor art. 4 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă.

Salariile personalului reprezentanţei se pot plăti în lei şi/sau valută, aşa cum prevăd art. 11 al. 3 şi art. 12 din H.G. nr.1222/1990, care sunt în vigoare.

1.9 Răspunderea civilă a reprezentanţelor Răspunderea societăţii - mamă pentru faptele angajaţilor

reprezentanţei sale din ţară îmbracă forma răspunderii comitentului pentru prepus, prevăzută de art.1000 al.3 C.civ.

1.10 Competenţa de soluţionare a litigiilor în care sunt

implicate reprezentanţele Reprezentanţele se pot înfăţişa, în numele şi pe seama societăţilor

reprezentate, la organele judecătoreşti şi arbitrale române competente, cu reprezentarea legislaţiei române în materie.

În ceea ce priveşte calitatea de pârât, sunt incidente dispoziţiile art. 149 pct. 2 din Legea nr. 105/1992, conform cărora o persoană juridică străină este socotită ca având sediul în România în cazul în care are pe teritoriul ţării o reprezentanţă sau o agenţie (ca şi o filială sau o sucursală). În consecinţă, instanţele judecătoreşti române sunt

97

competente să judece litigiile în care este implicată societatea - mamă, prin reprezentanţa sa din ţară.



subiecte de sinteză: � Ce este reprezentanţa unei societăţi comerciale străine în

România şi care sunt trăsăturile esenţiale ale acesteia? � Realizaţi o comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi

filialele societăţilor comerciale străine în ţară. � Prezentaţi, pe scurt, modalitatea de constituire şi autorizare a

funcţionării reprezentanţelor. � Care este obiectul de activitate al reprezentanţei? � În ce constă capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi

condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în România? � Care este regimul juridic aplicabil personalului

reprezentanţelor?

98

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE IX IMPORTANŢA ŞI CONŢINUTUL CONTRACTELOR

COMERCIALE INTERNAŢIONALE CUPRINS: 1 . Importanţa contractelor comerciale internaţionale 1.2. Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului

internaţional 2 . Conţinutul contractelor comerciale internaţionale, în general 2. 1. Principiul libertăţii părţilor în stabilirea conţinutului

contractului 2.1.1. Conţinutul principiului. 2.2. Clauzele de drept comun (generale) în contractele comerciale

internaţionale 2.2.1. Preambulul contractului. Clauzele privind părţile

contractante şi alte elemente de identificare a acestora; 2.2.2. Clauze privind obiectul material al contractului; 2.2.3. Clauze privind obiectul pecuniar al contractului. 2. 3. Clauze specifice în contractele comerciale internaţionale 2.3.1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau

nevalutare şi clauze de continuare a raporturilor contractuale (de opţiune);

2.3.2. Clauze privind răspunderea contractuală; 2.3.3. Clauze privind preîntâmpinarea şi soluţionarea litigiilor; 2.3.4 Clauze privind determinarea dreptului aplicabil

contractului; 2.3.5. Clauze cu privire la licenţe sau alte autorizaţii legale de

export sau import; 2.3.6. Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor

contractului, precum şi menţiuni finale.

99

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte conţinutul si clauzele generale ale contractelor

comerciale internaţionale; � Enumere clauzele specifice contractelor comerciale

internaţionale, în general; 1. IMPORTANŢA CONTRACTELOR COMERCIALE

INTERNAŢIONALE 1.2 Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului

internaţional Contractele constituie instituţia centrală a dreptului comerţului

internaţional, ele fiind cel mai important instrument juridic de realizare a operaţiunilor de comerţ exterior şi cooperare economică internaţională.

Contractele comerciale internaţionale constituie o formă a contractelor comerciale (care reprezintă, pentru cele dintâi, genus proximus) şi, ca atare, întocmai ca şi acestea din urmă, au ca drept comun reglementările aplicabile contractelor civile în general, faţă de care se deosebesc însă prin anumite particularităţi, generate de natura lor comercială.

Contractele comerciale internaţionale se disting, la rândul lor, faţă de contractele comerciale (interne), prin anumite particularităţi (diferentia specifica), generate, mai ales, de caracterul lor de internaţionalitate.

Contractelor comerciale internaţionale pot fi definite acordurile de voinţă încheiate între două sau mai multe subiecte ale dreptului comerţului internaţional, care îndeplinesc condiţiile de comercialitate şi internaţionalitate şi care au ca scop naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice de comerţ internaţional.

100

2. CONŢINUTUL CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE, ÎN GENERAL

2.1 Principiul libertăţii părţilor în stabilirea conţinutului

contractului 2.1.1 Conţinutul principiului În cazul contractelor comerciale internaţionale, întocmai ca şi în

dreptul comun, părţile beneficiază de posibilitatea deplină de a stabili, prin acordul lor de voinţă, exprimat în clauze contractuale, drepturile şi obligaţiile care formează conţinutul contractului, această posibilitate constituind un aspect substanţial al principiului libertăţii contractuale.

Totodată, în acest context, principiul se materializează în libertatea părţilor de a modifica contractul, prin acordul lor de voinţă.

Pe planul dreptului internaţional privat, principiul se manifestă prin libertatea părţilor de a desemna legea aplicabilă conţinutului contractului (lex voluntatis).

Conţinutul contractelor comerciale internaţionale este stabilit de părţi prin clauzele contractului.

Contractele comerciale internaţionale conţin clauze de drept comun (generale), care se referă mai ales la părţile şi obiectul acestor contracte şi clauze specifice, care stabilesc anumite drepturi şi obligaţii care nu sunt absolut indispensabile (de validitate) în conţinutul contractelor, fiind determinate de particularităţile acestor contracte.

2.2 Clauzele de drept comun (generale) în contractele

comerciale internaţionale Practica relaţiilor comerciale internaţionale, actele normative şi

literatura de specialitate relevă existenţa unui fond comun de clauze în contracte, ce trebuie inserate în mod necesar în aceste contracte, pentru ca ele să fie valabile şi utile pentru reglementarea completă şi eficientă a raporturilor juridice din acest domeniu de activitate. Din această categorie fac parte, de regulă, clauzele de care ne ocupăm în continuare.

101

2.2.1 Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi alte elemente de identificare a acestora

Preambulul contractului indică în conţinutul său, de regulă, împrejurările în care s-a încheiat contractul, raţiunile care au determinat părţile să îl încheie şi scopurile (obiectivele) esenţiale pe care părţile şi le propun să le realizeze prin încheierea şi executarea contractului.

Individualizarea subiectelor fiind o condiţie de validitate a oricărui raport juridic, părţile contractante trebuie să precizeze atributele lor de identificare, şi anume denumirea şi sediul, pentru persoanele juridice, respectiv numele şi domiciliul, pentru persoanele fizice. De asemenea, se vor indica alte aspecte privind statutul juridic al părţilor, precum naţionalitatea şi cetăţenia persoanelor juridice, respectiv fizice etc. Totodată, contractul trebuie să indice forma juridică a societăţii, codul unic de înregistrare şi, în anumite cazuri, capitalul social (art. 74 din Legea nr. 31/1990). Este uzuală menţionarea în contracte şi a numărului contului bancar al părţilor contractante.

2.2.2 Clauze privind obiectul material al contractului 2.2.2.1 Clauze privind marfa, lucrarea sau serviciul, ca obiect

material al contractului Contractele trebuie să cuprindă clauze privind obiectul lor

material şi anume să indice denumirea completă a mărfii şi elementele necesare pentru determinarea ei precisă (tip, serie, caracteristici etc.).

În cazul în care, prin excepţie, obiectul material al contractului este numai determinabil, părţile trebuie să stabilească elemente certe şi suficiente pentru determinarea lui ulterioară, pe parcursul executării.

Dacă obiectul contractului îl constituie bunuri viitoare, ceea ce constituie regula în comerţul internaţional, se impune ca, prin clauzele acestuia, părţile să determine sau să indice criterii precise de determinare a caracteristicilor mărfii, în aşa fel încât să fie posibilă punerea lor în fabricaţie sau procurarea lor de pe piaţă de către vânzător.

102

2.2.2.2 Clauze privind cantitatea Părţile trebuie să indice cantitatea de marfă care face obiectul

contractului, precizând unitatea de măsură, locul, momentul şi modul de determinare a cantităţii, precum şi documentul care atestă cantitatea.

În cazul în care se prevede o recepţie cantitativă, părţile trebuie să prevadă termenele şi condiţiile de efectuare a acesteia, precum şi locul recepţiei, care trebuie ales în funcţie de natura mărfii şi de necesitatea asigurării unor garanţii sporite de descoperire a eventualelor lipsuri cantitative.

2.2.2.3 Clauze privind calitatea 2.2.2.3.1 Clauze privind metodologia de determinare a calităţii În cadrul clauzelor privind calitatea, părţile trebuie să stabilească,

în primul rând, metodologia de determinare a acesteia. Contractele conţin, în general, stipulaţii privind partea care

propune specificaţiile de calitate: - natura acestor specificaţii, - termenele şi modalităţile de avizare a lor de către cealaltă parte, - consecinţele pe care le au asupra contractului eventualele

modificări ulterioare ale specificaţiilor etc. Specificaţiile de calitate pot fi cuprinse în documente tehnice

normative, în declaraţia producătorului ori pot fi convenite între părţi. Denumirile lor sunt extrem de variate, în funcţie de particularităţile obiectului material al contractului, cel mai frecvent fiind numite, atunci când au caracter normativ, “standarde de calitate”, “specificaţii (cărţi) tehnice”, “coduri de bună practică” etc., iar când sunt emise de producător, "declaraţii de conformitate", "certificate de garanţie" sau "instrucţiuni de folosire".

2.2.2.3.2 Clauze privind procedura constatării lipsurilor

calitative Clauzele privind procedura constatării lipsurilor calitative

implică mai ales prevederi privind controlul şi recepţia calitativă a mărfurilor.

În ceea ce priveşte locul efectuării controlului şi recepţiei, părţile

103

pot stabili în contract ca acesta să fie în uzina producătoare, la încărcare, la destinaţie (în porturi sau staţii de frontieră), la unităţile beneficiare sau în orice alt loc în funcţie de particularităţile mărfii şi condiţiile concrete de livrare.

Totodată trebuie stabilită, după caz, modalitatea tehnică de control şi actele de control pe care partea interesată poate să-şi fundamenteze o eventuală reclamaţie de calitate, în funcţie, desigur, şi de organul de control convenit.

2.2.2.3.3 Clauze privind răspunderea pentru calitate Prin clauzele contractului părţile trebuie să precizeze: - obligaţia de garanţie pentru calitate a furnizorului mărfii, - termenul de garanţie, - modalităţile de remediere a lipsurilor calitative, - sancţiunile aplicabile furnizorului în cazul unor asemenea

lipsuri, - alte aspecte privind răspunderea pentru calitate, în funcţie de

împrejurări. - clauze privind întinderea, data începerii şi modul de calcul al

termenelor de garanţie, - obligaţiile părţilor în cadrul acestor termene etc. În ceea ce priveşte căile de remediere a lipsurilor calitative, de

regulă în contracte se includ clauze privind posibilitatea de reparare a mărfii defecte (cu indicarea părţii care poate proceda la reparare), condiţiile în care beneficiarul poate proceda la restituirea lotului de marfă în vederea înlocuirii lui - şi cui îi revine dreptul de a opta între reparare şi înlocuire -, acordarea de bonificaţii, condiţiile în care se poate refuza primirea mărfii etc.

2.2.2.3.4 Clauze de asistenţă tehnică şi service În contract se pot prevedea condiţiile de acordare a asistenţei

tehnice, de service după vânzare şi de livrare de piese de schimb, atunci când pentru aceste operaţiuni nu se încheie contracte speciale.

104

2.2.2.3.5 Clauze privind procedura de reclamare a lipsurilor cantitative şi calitative

În mod curent, părţile includ în contractele comerciale internaţionale clauze privind: condiţiile, termenele şi modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor de cantitate şi calitate.

Clauzele privind condiţiile de reclamare urmează a preciza, după caz, cuprinsul pe care reclamaţia trebuie să-l aibă, documentele ce i se anexează pentru dovedirea deficienţelor, eventualele obligaţii ale cumpărătorului până la soluţionarea reclamaţiei (să conserve marfa, să nu o restituie etc.) şi procedura de comunicare a reclamaţiei (modalitatea, locul de remitere etc.). Practica arbitrală de comerţ internaţional este extrem de bogată în ceea ce priveşte exemplele de condiţii contractuale pe care trebuie să le îndeplinească reclamaţiile de cantitate şi calitate.

În mod uzual părţile inserează în contracte clauze referitoare la termenele de formulare a reclamaţiilor, care trebuie corelate cu cele privind efectuarea recepţiilor cantitative şi calitative, respectiv cu termenele de garanţie.

Clauzele privind modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor trebuie să cuprindă menţiuni privind termenele şi condiţiile în care vânzătorul urmează să comunice cumpărătorului răspunsul său asupra reclamaţiei, consecinţele nerespectării acestor termene (de regulă, dreptul de a sesiza arbitrajul) etc.

2.2.2.3.6 Clauze privind ambalajul şi marcarea În legătură cu ambalajul, părţile trebuie să prevadă în contract

felul acestuia, regimul lui juridic (dacă trece în proprietatea cumpărătorului sau este numai împrumutat acestuia, iar în acest din urmă caz, termenul de returnare şi cine va suporta cheltuielile ocazionate de această operaţiune), preţul ambalajului, măsurile de protecţie pentru mărfurile care se livrează neambalate etc.

Clauzele privind marcarea ambalajului vor preciza, cel puţin, conţinutul marcajului şi limba în care el se efectuează, cu respectarea cerinţelor privind informaţiile în limba română prevăzute de legislaţia pentru protecţia consumatorului. .

105

2.2.2.3.7 Clauze privind obligaţia de livrare (predare) a mărfii şi termenele de livrare (predare)

Pentru executarea obligaţiei de livrare (predare) a mărfii, pe care părţile obişnuiesc să o prevadă expres în contract, ele trebuie să precizeze, în primul rând, termenele de livrare, prin indicarea unei anumite date sau a perioadei de timp în care livrarea trebuie să aibă loc. În acest ultim caz, este indicat să se arate căreia dintre părţi îi revine dreptul de a fixa data exactă a livrării, în cadrul perioadei stabilite de comun acord. Dacă livrarea se eşalonează pe o perioadă de timp mai îndelungată, se vor indica termenele intermediare şi termenul final de livrare.

În ipoteza în care părţile nu determină explicit termenul de livrare, ele trebuie să indice modalităţile de determinare. De asemenea, trebuie menţionate condiţiile în care pot fi modificate termenele de livrare stabilite şi documentele care atestă efectuarea şi data livrării.

Părţile vor mai stabili, eventual, dacă termenul este esenţial, dacă pentru efectuarea livrării este necesară o cerere specială din partea cumpărătorului, condiţiile în care livrarea poate fi refuzată etc.

Din contracte nu trebuie să lipsească clauzele privind răspunderea furnizorului pentru nerespectarea termenelor de livrare (penalităţi, despăgubiri etc.) şi condiţiile rezoluţiunii contractului, în aceste cazuri.

2.2.2.3.8 Clauze privind celelalte condiţii de livrare,

momentul transmiterii riscurilor şi dreptului de proprietate asupra mărfii

Determinarea altor condiţii de livrare implică, în principal, arătarea modalităţii, locului de livrare şi modului de suportare a cheltuielilor privind livrarea.

În ceea ce priveşte modalitatea de livrare, părţile pot conveni o executare uno ictu sau pe tranşe (partizi) de marfă. Locul livrării şi repartizarea între contractanţi a cheltuielilor privind livrarea pot fi determinate, fie direct, fie prin referire la uzanţe uniformizate (precum INCOTERMS).

Clauza prin care se determină momentul transferului riscurilor

106

asupra mărfii este, de asemenea, necesară în contractele comerciale internaţionale, prin aceeaşi clauză părţile trebuind să prevadă şi condiţiile în care operează transferul, ambele elemente putând fi precizate direct sau prin referire la uzanţă uniformizate sau la Convenţia de la Viena (1980).

Este necesară indicarea de către părţi şi a momentului transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfii - cu atât mai mult cu cât nici INCOTERMS şi nici Convenţia de la Viena nu se referă la acest aspect -, arătându-se, totodată, modul de individualizare a mărfii, dacă obiectul contractului îl constituie bunuri generice pentru care transferul operează la individualizare.

2.2.2.3.9 Clauze privind condiţiile de expediţie, încărcare-

descărcare, transport şi asigurare Aceste clauze sunt strâns legate de cele privind condiţiile de

livrare şi pot preciza obligaţiile părţilor, fie direct, fie prin referire la INCOTERMS sau la alte uzanţe comerciale internaţionale uniformizate.

2.2.2.3.10 Clauze privind obligaţia de preluare a mărfii Corelativ obligaţiei furnizorului de livrare a mărfii, în contract

trebuie precizată obligaţia beneficiarului de a prelua marfa, menţionându-se totodată condiţiile în care preluarea poate fi refuzată.

2.2.3 Clauze privind obiectul pecuniar al contractului 2.2.3.1 Clauze privind preţul sau alte prestaţii pecuniare În principiu, părţile trebuie să determine preţul, atât pe unitatea

de produs, cât şi ca valoare totală, pentru întreaga cantitate de marfă care face obiectul contractului, corelat cu condiţia de livrare.

În cazurile, relativ frecvente în comerţul internaţional, în care preţul nu este determinat, părţile trebuie să convină asupra modalităţii de a-l determina în viitor (art. 60 C.com.). În acest scop, ele stabilesc, de regulă, criteriile pentru calculul definitiv al preţului, indicând, eventual, limitele maxime şi minime între care se va determina preţul.

În cazul în care părţile se limitează a preciza că operaţiunea se

107

încheie pe "adevăratul preţ", "preţul curent" sau orice formulă echivalentă, pentru determinarea preţului sunt aplicabile, în ipoteza în care dreptul român este lex causae, prevederile art. 40 C.com., la care trimite art. 61 al. 1 C.com. Conform dispoziţiilor acestui articol, preţul "adevărat" sau "curent" se va determina "după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau în lipsă, după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice altfel de probă".

2.2.3.2 Clauze privind obligaţia de plată a preţului şi condiţiile

de plată Părţile trebuie să precizeze obligaţia cumpărătorului de a plăti

preţul, ca o condiţie esenţială a contractului. Implicit, clauza de preţ va menţiona condiţiile de plată şi anume

modalitatea de plată (prin acreditiv, incasso sau altă modalitate), modul de garantare a plăţii, momentul şi locul în care se face încasarea preţului, documentele necesare efectuării plăţii, instrumentele de plată.

În limita unor dispoziţii imperative din actele normative interne sau reglementările internaţionale, părţile sunt libere să stabilească prin clauze instrumentul de plată (valuta, plata prin titluri de valoare etc.) şi, eventual, de cont.

2.3 Clauze specifice în contractele comerciale internaţionale 2.3.1 Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau

nevalutare şi clauze de continuare a raporturilor contractuale (de opţiune)

Clauze asigurătorii sunt specifice contractelor pe termen mediu şi lung, dar pot apare şi în contractele încheiate pe termen scurt, atunci când împrejurările o impun.

Totodată, mai ales în contractele pe termen mediu şi lung, care se execută prin prestaţii succesive, se pot insera clauze privind continuarea raporturilor contractuale (clauze de opţiune), având ca scop prelungirea şi / sau extinderea relaţiilor de afaceri dintre parteneri între care există deja asemenea relaţii şi care urmăresc

108

menţinerea stabilităţii acestora. Particularitatea de a fi specifice contractelor pe termen mediu şi

lung, ca şi aspectele juridice multiple şi complexe pe care le ridică, justifică analiza separată a celor două categorii de clauze, în sub-secţiunea următoare.

2.3.2 Clauze privind răspunderea contractuală Părţile trebuie să se preocupe pentru inserarea în contract a

clauzelor sancţionatorii aplicabile aceleia dintre ele care nu îşi execută obligaţiile contractuale: clauzele penale (de penalităţi), clauzele de exonerare de răspundere (mai ales clauza de forţă majoră) şi convenţiile asupra răspunderii. Părţile pot prevedea şi clauze privind rezoluţiunea contractului, pentru neexecutarea obligaţiilor de către oricare dintre ele (pacte comisorii) etc.

2.3.3 Clauze privind preîntâmpinarea şi soluţionarea

litigiilor 2.3.3.1 Clauze privind preîntâmpinarea litigiilor şi soluţionarea

lor pe cale amiabilă sau prin mijloace alternative (A.D.R.) În contractele comerciale internaţionale, mai ales în cele complexe

şi pe termen mediu sau lung, părţile inserează uneori clauze de preîntâmpinare a litigiilor, prin care prevăd organizarea unor întâlniri periodice ale reprezentanţilor lor, cu scopul de a examina stadiul îndeplinirii obligaţiilor reciproce, a analiza eventualele dificultăţi apărute şi a lua măsurile ce se impun pentru executarea întocmai a contractului.

În cazul ivirii litigiului, părţile prevăd foarte frecvent obligaţia lor de a încerca soluţionarea acestuia pe cale amiabilă, prin întâlniri directe.

Pentru ipoteza în care litigiul nu poate fi soluţionat pe cale amiabilă, părţile convin uneori ca soluţionarea acestora să se facă prin mijloace nejurisdicţionale, alternative celor jurisdicţionale: concilierea şi medierea.

2.3.3.2 Clauzele de jurisdicţie Părţile trebuie să prevadă în contract o clauză de jurisdicţie, fie în

109

favoarea instanţelor judecătoreşti, române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim caz clauza de jurisdicţie luând forma clauzei de arbitraj (clauza compromisorie sau compromis).

2.3.4 Clauze privind determinarea dreptului aplicabil

contractului În mod uzual, părţile inserează în contract o clauză prin care

desemnează sistemul de drept pe care organul de jurisdicţie urmează să-l aplice în cazul ivirii unui litigiu cu privire la aspectele de fond ale contractului. Această clauză materializează în contract înţelegerea părţilor cu privire la legea aplicabilă contractului, lex voluntatis.

În cazul în care părţile nu desemnează legea contractului (lex contractus) prin voinţa lor, aceasta va fi determinată de către organul de jurisdicţie, în urma unei localizări obiective, conform normei conflictuale aplicabile în speţă.

2.3.5 Clauze cu privire la licenţe sau alte autorizaţii legale de

export sau import Mult mai rar în ultimii ani, ca urmare a caracterului de excepţie al

licenţelor şi al altor autorizaţii legale de export / import - atât în dreptul român, cât şi, în general, în sistemele de drept ale lumii -, părţile prevăd în contract clauze privind aceste instituţii juridice.

Obligaţia de obţinere a licenţei sau altor autorizaţii administrative este, de regulă, de mijloace, partea căreia îi revine trebuind să depună toată diligenţa normală în acest sens, deoarece eliberarea lor cade în competenţa exclusivă a unor organe administrative. Obligaţia poate fi însă şi de rezultat, dacă părţile prevăd astfel în contract sau o asemenea calificare a obligaţiei rezultă din acte emise de autorităţile competente implicate în materie, aşa cum am arătat.

2.3.6 Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor

contractului, precum şi menţiuni finale Este obligatorie inserarea în contract a cel puţin următoarelor

menţiuni finale: a) Numărul de exemplare în care se încheie contractul (minimum

două, contractele comerciale internaţionale fiind, în principiu,

110

sinalagmatice) şi precizarea că fiecare parte primeşte (cel puţin) un exemplar;

b) Limba în care se redactează contractul şi, eventual, exemplarul de referinţă în caz de neînţelegere între părţi privind interpretarea lui;

c) Data încheierii contractului. În mod specific în dreptul comercial, prin "dată" se înţeleg, conform prevederilor art. 57 al 1 C.com., "locul, ziua, luna şi anul" încheierii contractului;

d) Semnăturile părţilor sau ale reprezentanţilor lor. La contractele între absenţi, atunci când oferta şi acceptarea sunt consemnate în înscrisuri (instrumenta) separate, semnătura fiecărei părţi apare pe înscrisul care emană de la acea parte.



� Identificaţi diferenţele si congruenţa dintre principiul libertăţii contractuale şi cel al libertăţii comerţului ;

� Prezentaţi, pe scurt, clauzele generale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.

111

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE X CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE

COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG.RISCURILE

CUPRINS 1. Riscurile contractuale şi clauzele asigurătorii împotriva

acestora 1.1 Riscurile care afectează contractele comerciale internaţionale

încheiate pe termen mediu şi lung; 1.2 Clasificarea riscurilor; 1.3 Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere clauzele specifice contractelor comerciale

internaţionale, încheiate pe comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung;

� Realizeze o clasificare a riscurilor; � Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor; 1. Riscurile contractuale şi clauzele asigurătorii împotriva

acestora 1.1 Riscurile care afectează contractele comerciale

internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung Contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu

sau lung prezintă, într-o mai mare măsură decât cele pe termen scurt, particularitatea de a fi supuse pe parcursul executării lor unor riscuri care, în cazul în care se produc, pot influenţa prestaţia uneia sau chiar a ambelor părţi, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii contractului.

Riscurile sunt evenimente posibil de a se produce după

112

încheierea contractului, independent de culpa vreuneia dintre părţi şi care, dacă se realizează, pot face imposibilă sau sensibil mai oneroasă prestaţia pentru cel puţin una din părţi.

Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale riscurilor în contractele comerciale internaţionale:

a) Riscul este un eveniment, adică un fapt material, în momentul în care se produce.

b) Riscul este un eveniment posibil de a se realiza. Aşadar, riscul este realizarea riscului este o probabilitate, iar nu o certitudine.

c) Producerea riscului este semnificativă din punct de vedere juridic dacă are loc între momentul încheierii şi cel al terminării (finalizării) executării contractului.

d) Producerea riscului trebuie să fie independentă de culpa vreuneia dintre părţi, adică să se producă din cauză străină. Dacă evenimentul s-a produs din culpa vreuneia dintre părţi, este exclusă ideea riscului şi intervine răspunderea contractuală a părţii în culpă.

e) În cazul în care se produce, riscul are drept consecinţă imposibilitatea executării contractului sau un prejudiciu pentru una sau chiar pentru ambele părţi contractante.

1.2 Clasificarea riscurilor Riscurile în contractele comerciale internaţionale se clasifică în

două mari categorii: comerciale şi necomerciale. A) Riscurile comerciale sau economice se împart, la rândul lor,

în două subcategorii: valutare şi nevalutare. a) Riscurile valutare constau în variaţia (modificarea) cursului de

schimb al monedei de plată faţă de moneda (monedele) de calcul sau faţă de alt element de referinţă (de exemplu, preţul aurului), între momentul încheierii şi cel al executării contractului.

b) Riscurile nevalutare pot îmbrăca forma unor evenimente economice din cele mai variate: schimbarea preţului materiilor prime, materialelor, energiei, forţei de muncă (salariilor), a tarifelor de transport, primelor de asigurare, comisioanelor, dobânzilor, a procedeelor tehnologice, a raportului dintre cerere şi ofertă etc.

B) Riscurile necomerciale se subdivid, la rândul lor, în două subcategorii: riscuri politice şi evenimente naturale.

113

a) Riscurile politice (sau politico - administrative): conflictele armate, embargoul, blocada economică, modificările regimului politic, grevele sau alte tulburări civile, neacordarea licenţelor sau a altor autorizaţii de export / import, luarea de măsuri restrictive vamale, antidumping sau alte măsuri de protecţie a concurenţei, instituirea de restricţii asupra schimburilor valutare sau a transferului valutei în străinătate, exproprierea şi măsurile similare, suspendare sau încălcare de către stat a contractului încheiat cu un resortisant al altui stat (în contractele mixte sau semi-internaţionale).

b) Evenimentele (calamităţile) naturale sunt împrejurări independente de voinţa omului, care pot avea efecte asupra contractelor.

1.3 Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor Pentru a preveni consecinţele păgubitoare care pot apare în cazul

producerii riscurilor, părţile inserează în contracte clauze asigurătorii. Clauzele asigurătorii se clasifică după mai multe criterii. A) Clasificarea clauzelor asigurătorii după felul riscurilor la

care se referă După felul riscurilor la care se referă cu prioritate, clauzele

asigurătorii se împart în următoarele categorii: a) clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare (de variaţie a

schimbului). În această categorie intră clauza aur, clauzele valutare (inclusiv clauzele de indexare monetară şi de opţiune a locului de plată), clauza de opţiune a monedei liberatorii etc.

b) clauze de asigurare împotriva unor riscuri nevalutare (de regulă, de natură comercială). Acestea cuprind, mai ales, clauza de revizuire a preţului (de indexare nemonetară), de postcalculare a preţului, clauza ofertei concurente, a clientului celui mai favorizat, de hardship (impreviziune), clauzele preventive faţă de diferite măsuri de protecţie a concurenţei etc.

c) clauza de forţă majoră. Prin această clauză părţile urmăresc de regulă, evitarea consecinţelor nefavorabile ale unor riscuri politice sau ale calamităţilor naturale.

B) Clasificarea clauzelor asigurătorii după obiectul lor În funcţie de obiectul lor şi, implicit, de incidenţa pe care o au

114

asupra economiei contractului, clauzele la care ne referim pot fi clasificate în:

a) Clauzele de menţinere a valorii au un obiect mai restrâns, în sensul că privesc exclusiv prestaţia monetară (pecuniară) şi urmăresc menţinerea acesteia - deci a valorii contractului - împotriva riscurilor valutare şi nevalutare.

Sunt cuprinse în categoria clauzelor de menţinere a valorii: clauza aur, clauzele valutare, clauza de opţiune a monedei liberatorii, clauza de revizuire a preţului şi cea de postcalculare a preţului.

b) Clauzele de adaptare a contractelor au, în principiu, un obiect mai larg, privind nu numai prestaţia monetară (deşi, practic, acesta constituie cel mai frecvent obiectul lor), ci şi alte drepturi şi obligaţii ale părţilor (privind cantitatea, calitatea, condiţiile de livrare, de plată etc.).

În această categorie intră, mai ales: clauza ofertei concurente, a clientului celui mai favorizat, de hardship, de prevenire a măsurilor de protecţie a concurenţei, de ajustare cantitativă şi de forţă majoră.

C) Clasificarea clauzelor asigurătorii în funcţie de modul lor de a opera

Potrivit acestui criteriu, clauzele asigurătorii se clasifică în: a) Clauze cu acţiune automată. Prin noţiunea de "acţiune

automată" se înţelege faptul că respectiva clauză îşi produce efectul prin ea însăşi (eo ipso), în mod direct, fără să fie necesare noi negocieri între părţi şi în principiu nici intervenţia arbitrului.

b) Clauze cu acţiune neautomată care implică renegocierea contractului.



115

� Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.

� În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung?

� Enumeraţi clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor valutare şi nevalutare ;

116

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XI CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE

COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE

ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR VALUTARE

CUPRINS 1. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare 1.1 Clauza aur; 1.2 Clauzele valutare: particularităţi, clauzele monovalutare,

clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar stabilit de părţi şi clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar (unitate de cont) instituţionalizat(ă).

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor; � Descrie, pe scurt, clauzele asigurătorii împotriva riscurilor

valutare; � Prezinte elementele caracteristice ale riscurilor care pot afecta

contractele 1. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare 1.1Clauza aur Clauza aur îmbracă două forme: a) Clauza valoare-aur (gold-

value clause), care se utilizează în cazul în care preţul contractual este exprimat într-o valută iar aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute; b) Clauza monedă-aur (gold-coin clause), prin care preţul este exprimat direct în aur şi urmează a fi plătit în monedă de aur.

Conform clauzei aur, preţul contractual, exprimat într-o valută

117

care are o paritate oficială în aur la momentul încheierii contractului, se va modifica în mod corespunzător dacă această paritate va creşte sau va scade până la data plăţii preţului.

Condiţia esenţială pentru a funcţiona clauza aur este ca valuta de plată să fie exprimată în aur, în principiu printr-o paritate oficială. Această condiţie a fost îndeplinită în perioada antebelică, când aurul a jucat rolul de etalon monetar, cât şi după cel de-al doilea război mondial, atâta timp cât a funcţional sistemul monetar internaţional instituit prin Acordurile de la Bretton Woods din 1944, unul dintre principiile sale fundamentale fiind cel al parităţilor fixe în aur ale monedelor statelor membre ale F.M.I.

Suspendarea convertibilităţii în aur a dolarului S.U.A. (1971) şi, mai ales, renunţarea oficială la funcţiile monetare ale aurului în 1978, când aurul a încetat să mai fie etalon de valoare pentru monedele naţionale, devenind o simplă marfă, supusă legilor pieţei, a făcut ca această clauză, în forma ei "clasică". să-şi piardă utilitatea, ea dispărând practic din categoria modalităţilor de menţinere a echilibrului contractual.

1.2. Clauzele valutare 1.2.1 Particularităţi Clauzele valutare se caracterizează prin faptul că părţile stabilesc

două categorii de monede: a) monedă de plată (de facturare); b) una sau mai multe monede

de referinţă (de calcul, de cont). Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variaţiei cursului de

schimb al monedei de plată faţă de cea (cele) de referinţă, produsă între momentul încheierii şi cel al executării contractului, prin includerea în preţ a procentului de scădere sau prin deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb.

Clauzele valutare sunt de trei feluri, la care ne referim în continuare.

1.2.2 Clauzele monovalutare Prin clauza monovalutară părţile arată că preţul mărfii (lucrării,

serviciului etc.), exprimat în moneda de cont, se va plăti (factura) în

118

moneda de plată, la cursul de schimb dintre cele două monede la data plăţii.

Practic, la momentul încheierii contractului, părţile au avut în vedere, pentru stabilirea preţului, un anumit curs de schimb între moneda de plată şi cea de cont. Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a devalorizat cu un anumit procent, preţul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent faţă de cel rezulta din calcul la data încheierii contractului. Situaţia este inversă în cazul revalorizării monedei de plată faţă de cea de cont. Altfel spus, preţul efectiv plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creştere a monedei de plată faţă de cea de cont. Aşadar, preţul efectiv plătit apare ca modificat invers proporţional cu variaţiile monedei de plată faţă de cea de calcul.

Părţile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont şi de plată pentru a se aplica în contractul lor.

1.2.3 Clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar

stabilit de părţi Renunţarea la etalonul aur şi fenomenele de relativă instabilitate

existente în anumite perioade pe pieţele valutare au determinat părţile să adopte o nouă soluţie contractuală de preîntâmpinare a riscurilor, şi anume raportarea cursului monedei de plată la media cursurilor mai multor monede (de regulă, 3 - 5 monede) care formează un "coş valutar" şi joacă rolul de monede de referinţă. Clauza contractuală prin care se realizează această soluţie este cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de clauză multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş valutar restrâns, stabilit de părţi.

Prin această clauză părţile convin ca preţul contractual, exprimat în moneda de plată, să fie facturat în funcţie de media cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, la data executării contractului. Astfel, în cazul în care între momentul încheierii contractului (momentul de referinţă) şi momentul plăţii media cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată a crescut cu un anumit procent (adică moneda de plată s-a devalorizat faţă de monedele din coş), preţul efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de devalorizare). Dimpotrivă,

119

preţul facturat va fi mai mic cu procentul de scădere a mediei cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, între momentul de referinţă şi cel al executării contractului (se deduce procentul de revalorizare a monedei de plată).

1.2.4 Clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coş valutar

(unitate de cont) instituţionalizat(ă) Ceea ce deosebeşte această clauză de cea de care ne-am ocupat

anterior este, în principal, faptul că în acest caz monedele care fac parte din coş - şi modalitatea de calcul a modificărilor de curs - nu sunt stabilite de către părţi, ci de un organ specializat cu caracter internaţional, aceste monede formând o unitate de cont instituţionalizată.

În practica internaţională sunt utilizate mai multe asemenea unităţi de cont, cea mai cunoscută şi cu cea mai largă sferă de acţiune fiind Drepturile Speciale de Tragere (D.S.T.) ale F.M.I. România este membră a F.M.I. din anul 1972.

În prezent, numărul valutelor care compun coşul D.S.T. este de patru, şi anume dolarul S.U.A., euro, yenul japonez şi lira sterlină.


subiecte de sinteză: � Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul

contractelor comerciale internaţionale. � În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale

internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung? � Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor

asigurătorii împotriva riscurilor valutare. � Prezentaţi elementele caracteristice ale clauzelor valutare.

120

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE XII CLAUZE SPECIFICE ÎN CONTRACTELE

COMERCIALE INTERNAŢIONALE ÎNCHEIATE PE TERMEN MEDIU ŞI LUNG. CLAUZELE

ASIGURATORII ÎMPOTRIVA RISCURILOR NEVALUTARE

CUPRINS 1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare 1.1 Clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară); 1.2 Clauza ofertei concurente; 1.3 Clauza clientului celui mai favorizat; 1.4 Clauza de hardship (impreviziune).

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere clauzele asigurătorii împotriva riscurilor; � Descrie, pe scurt, clauzele asigurătorii împotriva riscurilor

nevalutare.termen mediu şi lung; � Prezinte elementele caracteristice ale riscurilor care pot afecta

contractele 1. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare 1.1 Clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară) Prin clauza de revizuire a preţului părţile stabilesc că oricare

dintre ele este îndreptăţită să procedeze la recalcularea preţului contractual în cazul în care, între momentul încheierii şi cel al executării contractului, au survenit modificări semnificative ale unor elemente de natură nevalutară (nemonetară), care modifică echilibrul contractual stabilit de părţi la data contractării.

În practică, clauzele de revizuire a preţului se includ mai ales în

121

contractele pe termen lung de vânzare pe credit de maşini, utilaje, instalaţii, în cele de engineering, de exporturi complexe (în special exportul de instalaţii la cheie), în contractele de antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj etc.

În funcţie de complexitatea elementului de referinţă (etalonului), clauzele de revizuire a preţului (de indexare nevalutară) sunt de trei feluri:

a) Clauzele cu indexare unică (specială) sunt cele prin care preţul contractual este raportat la preţul, exprimat într-o unitate de măsură uzuală, al unui produs determinat (de exemplu, al unei tone de cărbune sau de cereale, al unui baril de petrol, al unui Kw/oră energie electrică etc.) sau la un indice statistic care exprimă sintetic evoluţia preţurilor unui grup de produse determinate (eventual, dintr-o anumită ramură economică).

Etalonul unic trebuie astfel ales de părţi încât să reflecte, sintetic, eventuala variaţie de valoare a întregului ansamblu de elemente care au concurat la calcularea preţului contractual. De regulă, produsul de referinţă este principala materie primă folosită pentru realizarea mărfii care face obiectul contractului (de exemplu, preţul unei vânzări de benzină va fi indexat cu cel al barilului de petrol; al unei vânzări de aluminiu cu preţul unui Kw/oră etc.).

În toate cazurile, părţile trebuie să precizeze documentul care stabileşte etalonul (indicele de referinţă), acesta putând fi o publicaţie oficială (de exemplu, a unui institut de statistică), jurnalul unei burse de mărfuri, dacă valoarea etalonului este dată de o cotaţie bursieră (caz în care trebuie să se indice toate elementele de circumstanţiere necesare: bursa, data exactă de referinţă, denumirea jurnalului etc.), buletinul unei asociaţii profesionale sau al unei camere de comerţ etc.

b) Clauzele cu indexare cumulativă (complexă) legă preţul contractului de valoarea mai multor elemente de referinţă privite cumulativ, şi anume, de regulă, cea a materiilor prime (materialelor) şi forţei de muncă (salariilor), necesare pentru realizarea obiectului contractului.

c) Clauzele cu indexare generală sunt cele prin care preţul contractual este raportat la valoarea întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu cantitatea de monedă în care este

122

exprimat acest preţ, într-o zonă geografică determinată. 1.2 Clauza ofertei concurente 1.2.1Definiţia Prin clauza ofertei concurente, o parte contractantă (beneficiarul

clauzei) dobândeşte dreptul ca, în cazul în care pe parcursul executării contractului un terţ îi face o ofertă de contractare în condiţii mai favorabile decât cele din contractul în curs de executare, să obţină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terţului sau, dacă cealaltă parte (promitentul) nu acceptă, contractul să se suspende sau să fie reziliat, direct sau în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicţional.

Clauza se numeşte "a ofertei concurente" deoarece oferta este adresată beneficiarului clauzei de un terţ "concurent" al promitentului.

Condiţia definitorie a clauzei este caracterul "mai favorabil" al ofertei terţului.

Ipoteza aplicării clauzei ofertei concurente este ca terţul să fi făcut o ofertă mai favorabilă decât cea din contract: preţul mai bun sau privind alte elemente ale contractului (cantitate, calitate, termene de livrare, condiţii de plată, de transport, avantaje conexe etc.).

1.2.2 Efectele clauzei: efect automat sau prin acordul

promitentului Efectele clauzei ofertei concurente asupra contractului de lungă

durată depind de voinţa părţilor. a) În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează

automat, vechea obligaţie îşi pierde valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la adaptarea contractului conform ofertei mai favorabile primite de la terţ (de exemplu, să reducă preţul). O asemenea clauză presupune existenţa unei depline încrederi între părţi, altfel ea fiind riscantă pentru promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terţului iar aprecierea condiţiilor şi a seriozităţii ei scapă controlului promitentului.

b) Efectul neautomat se produce prin renegocierea contractului Promitentul are în acest caz următoarele opţiuni: - promitentul poate să accepte ca atare condiţiile din oferta

123

concurentă, caz în care contractul va fi adaptat corespunzător. - dacă promitentul refuză adaptarea contractului în una din

modalităţile menţionate sau nu îşi exprimă punctul de vedere în termenul contractual sau rezonabil, părţile prevăd, de regulă, soluţia rezilierii contractului, caz în care ele sunt dezlegate de obligaţiile contractuale, beneficiarul devenind liber să încheie un alt contract, în noile condiţii, cu terţul ofertant.

1.2.3 Intervenţia arbitrului În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea contractului nu

se poate realiza prin bună învoială, părţile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform clauzei compromisorii inserate în contract.

Ele trebuie să menţioneze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puţin competenţa arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, şi termenul în care poate fi sesizat, presupunând că celelalte elemente necesare desfăşurării arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute în clauza compromisorie generală.

Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conţine prevederi mai favorabile decât cele din contract şi este serioasă, poate dispune, în principiu, fie alinierea contractului la condiţiile din oferta concurentă, cu indicarea elementelor care se readaptează (numai preţul sau şi alte elemente) şi în ce cuantum, fie suspendarea executării, cu indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluţie, rezilierea contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, şi o egalizare a pierderilor, pe baze echitabile.

1.3. Clauza clientului celui mai favorizat 1.3.1 Definiţia Prin clauza clientului celui mai favorizat, o parte contractantă

(promitentul) se obligă ca, în ipoteza în care pe parcursul executării contactului pe termen lung va încheia cu un terţ un contract similar prin care va acorda acestuia condiţii mai favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste condiţii şi în favoarea celeilalte părţi contractante (beneficiarul clauzei), contractul fiind astfel adaptat în mod corespunzător.

Condiţia definitorie a clauzei: caracterul "mai favorabil" al

124

regimului acordat terţului, care poate privi preţurile sau ansamblul elementelor celor două contracte.

1.3.2 Comparaţia cu clauza ofertei concurente Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă esenţial cu cea

a ofertei concurente prin faptul că amândouă au ca scop adaptarea contractului în cazul producerii unor riscuri, în principiu, nevalutare, de natură a schimba condiţiile economice pe piaţa internaţională, evitându-se, astfel, crearea pentru una din părţi a unei situaţii defavorabile în raport cu terţii concurenţi.

Ele se deosebesc însă una de cealaltă, în principal prin natura elementului de referinţă (etalonului) pentru adaptarea contractului şi anume, în timp ce la clauza ofertei concurente acesta este oferta terţului (iniţiativa care declanşează mecanismul clauzei pornind deci de la un terţ către o parte contractantă), în cazul clauzei clientului celui mai favorizat etalonul este operaţiunea comercială (contractul, în principiu) încheiată de o parte contractantă cu terţul (iniţiativa pornind, aşadar, în acest caz, de la parte către terţ).

1.3.3 Efectele clauzei Clauza clientului celui mai favorizat îşi produce efectele, de

regulă, în mod automat, în sensul că vechea obligaţie devine caducă iar promitentul trebuie să acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile pe care le-a consimţit în favoarea terţului. Aşadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu permite promitentului să refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui, dacă nu contestă faptul că a acordat unui terţ condiţii mai favorabile, iar soluţia suspendării contractului este improprie, în acest caz.

Uneori, părţile prevăd că alinierea contractului la condiţiile mai avantajoase acordate terţului nu se face în mod automat, ci prin negocieri, la cererea beneficiarului.

1.3.4 Intervenţia arbitrului Pentru cazul în care nu se înţeleg asupra interpretării noţiunii de

"condiţii mai favorabile", părţile prevăd, de regulă, posibilitatea

125

soluţionării litigiului pe cale arbitrală, ca şi în prezenţa clauzei ofertei concurente.

1.4 Clauza de hardship (impreviziune) 1.4.1 Definiţia Clauza de hardship poate fi definită ca fiind acea clauză

contractuală prin care se prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocieri în vederea adaptării contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru) în acest scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice natură, independentă de culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav echilibrul contractual, producând o îngreunare substanţială (substanţial hardship) a executării contractului pentru cel puţin una din părţi, şi care deci ar fi inechitabil să fie suportată exclusiv de partea afectată.

1.4.2 Condiţiile de aplicare a clauzei Condiţiile de aplicare a clauzei, pe care părţile le prevăd, de

regulă, în conţinutul acesteia, privesc cel puţin următoarele două aspecte:

a) Caracteristicile împrejurărilor la care se referă clauza : - clauza de hardship are un caracter de generalitate, fiind

formulată de părţi în termeni generici, care acoperă împrejurări de orice natură care ar putea interveni pe parcursul executării contractului.

- părţile prevăd că evenimentele care provoacă hardship trebuie să fie independente de culpa vreunuia dintre ele.

Părţile trebuie să menţioneze şi criteriul de apreciere a comportării părţii care reclamă situaţia de hardship, în împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod uzual obiectiv (in abstracto) şi constă în compararea acestei comportări cu atitudinea pe care ar fi avut-o orice comerciant "rezonabil şi prudent aflat în aceeaşi situaţie" (sau o formulă echivalentă

b) Efectele pe care evenimentul de hardship trebuie să le aibă asupra contractului

- O primă condiţie, de esenţa clauzei la care ne referim, este ca

126

împrejurările respective să perturbe în mod grav echilibrul contractual, provocând o îngreunare substanţială (substanţial hardship) a executării contractului pentru una sau pentru ambele părţi. Acţiunea clauzei poate fi, aşadar, unilaterală sau bilaterală, potrivit acordului părţilor.

- În unele cazuri, părţile prevăd şi o a doua condiţie privind efectele prejudiciabile pe care cauza de hardship trebuie să le producă asupra contractului, şi anume să fie inechitabil ca respectivele efecte să fie suportate exclusiv de partea care le suferă.

Această condiţie este utilă în măsura în care pune la dispoziţia părţilor, dar mai ales a arbitrului, un criteriu de restabilire a echilibrului contractual, permiţând acestora să aibă ca obiectiv esenţial, nu neapărat simpla reaşezare a elementelor contractuale perturbate prin intervenţia cauzei de hardship, ci conservarea caracterului echitabil al raportului juridic respectiv, privit în ansamblul său.

Comparaţie între hardship şi forţa majoră Evenimentele de hardship se aseamănă cu cele de forţă majoră

mai ales prin caracterul lor de imprevizibilitate, independente de orice culpă.

Aceste două instituţii juridice se deosebesc însă esenţial prin cel puţin următoarele elemente:

a) prin conţinutul lor, în sensul că forţa majoră implică şi condiţia insurmontabilităţii;

b) prin scopul urmărit de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se urmăreşte adaptarea contractului la noile împrejurări, pe când la forţa majoră scopul este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în cazul survenirii evenimentului;

c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente) şi anume, în timp ce cauzele de hardship fac numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia uneia din părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele de forţă majoră atrag de regulă imposibilitatea (absolută) a executării contractului şi constituie, în primul rând, cauze de exonerare de răspundere a părţii care le-a suferit.

127

1.4.3 Efectele clauzei de hardship a) Efectul specific al clauzei constă în adaptarea contractului, în

cazul în care condiţiile privind cauzele de hardship şi consecinţele lor asupra contractului sunt îndeplinite.

Este de esenţa instituţiei faptul că adaptarea nu operează automat, ci prin renegocierea contractului. Oricare dintre părţi, dacă se consideră într-o situaţie de hardship, poate cere renegocierea.

b) Clauza de hardship - şi cererea de negociere bazată pe ea - nu îndreptăţeşte partea dezavantajată să suspende executarea contractului.

Acest efect negativ al clauzei este prevăzut expres în Principiile UNIDROIT şi se deduce din clauza tip a C.C.I. din Paris.

1.4.4 Mecanismul de adaptare a contractului Din contract nu trebuie să lipsească menţiunile cu privire la

procedura de aplicare a clauzei, respectiv mecanismul de adaptare a contractului.

Acest mecanism implică mai multe etape: a) Notificarea intenţiei de renegociere a contractului Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să

ceară (să notifice) celeilalte părţi renegocierea contractului. Cererea va fi făcută în termenul prevăzut în contract sau, în lipsă,

într-un termen rezonabil din momentul când a suferit sau a cunoscut împrejurarea de hardship.

b) Renegocierea contractului Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată,

părţile sunt obligate, în temeiul clauzei, să se întâlnească pentru renegocierea contractului.

Obligaţia de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări îşi are izvorul în clauza de hardship.

Clauza de hardship stabileşte numai obligaţia părţilor de a proceda cu bună credinţă la negocieri, dar nu poate să le impună să ajungă la un acord asupra soluţiei de adaptare.

c) Rezultatul renegocierii contractului Dacă negocierile eşuează, pentru că partea potrivnică neagă

existenţa în speţă a unei situaţii de hardship sau nu răspunde la

128

cererea de renegociere ori pentru orice alt motiv, părţile prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două soluţii principale.

A) Astfel, ele pot stabili rezoluţiunea (rezilierea) de plin drept a contractului, la expirarea termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză contractuală îmbracă forma unui pact comisoriu.

B) Părţile pot conveni asupra posibilităţii fiecăreia dintre ele de a apela la un terţ pentru a decide situaţia contractului.

Acest terţ poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluţia acestuia are caracter neobligatoriu (“non - binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor (“Alternative Dispute Resolution” - A.D.R.).

Cel mai frecvent părţile convin ca litigiul să fie soluţionat printr-o hotărâre jurisdicţională, şi în acest caz apelează la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanţă ordinară.

Aşadar, de principiu, dacă părţile au inserat în contract o clauză compromisorie generală, aceasta trebuie considerată că se extinde şi asupra competenţei arbitrului de a se pronunţa cu privire la situaţia contractului în cazul survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens contrar.

Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să pronunţe una din următoarele soluţii:

a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme clauzele contractului în versiunea existentă;

b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în scopul restabilirii echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit, reziliat) la o dată şi în condiţiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu mai poate fi salvat prin adaptare, fie să pronunţe orice altă soluţie pe care o găseşte rezonabilă în speţă, precum suspendarea contractului până la încetarea cauzei de hardship după care executarea contractului urmează să se reia în termenii iniţiali, obligarea părţilor să continue negocierile în vederea ajungerii la o înţelegere asupra adaptării contractului şi altele.

129



� Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare.

� Prezentaţi mecanismul clauzei de revizuire a preţului. � Prezentaţi mecanismul clauzei ofertei concurente. � Prezentaţi mecanismul clauzei clientului celui mai favorizat. � Prezentaţi trăsăturile specifice clauzei de hardship. � Care sunt efectele clauzei de hardship?

130

PARTEA SPECIALĂ

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE I ASPECTE PRIVIND EFECTELE CONTRACTELOR

COMERCIALE INTERNAŢIONALE

CUPRINS: 1. Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerţul

internaţional 1.1. Aspecte generale; 1.2. Evaluarea judiciară a despăgubirilor; 1.3 Evaluarea legală a despăgubirilor. Regimul special al dobânzii

în comerţul internaţional; 1.4 Evaluarea convenţională. Clauza penală (penalităţile) în

contractele comerciale internaţionale. 2. Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Forţa

majoră în comerţul internaţional 2.1. Regimul legal al forţei majore; 2.2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă

majoră în contractele comerciale internaţionale; 2.3. Aspecte comune regimului legal şi celui convenţional al forţei

majore.

OBIECTIVE: După studiul acestui capitol, studenţii vor putea să: � Prezinte regimul juridic aplicabil despăgubirilor în comerţul

internaţional; � Prezinte regimul legal şi cel convenţional al forţei majore în

comerţul internaţional; � Descrie efectele forţei majore, procedura de anunţare a

evenimentului de forţă majoră şi proba acesteia în comerţul internaţional.

131

1. Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerţul internaţional

1.1 Aspecte generale Neexecutarea directă, voluntară sau silită, a obligaţiilor

decurgând din contractele comerciale internaţionale atrage, ca şi în dreptul comun, soluţia executării indirecte (prin echivalent) a acestora, devenind aplicabile în cauză regulile răspunderii contractuale.

În comerţul internaţional, ca şi în dreptul comun, creditorul are dreptul la repararea prejudiciului suferit, prin acordarea, în favoarea sa, a despăgubirilor (daunelor - interese) moratorii sau compensatorii, în cazul executării cu întârziere sau al neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor.

Evaluarea despăgubirilor poate fi judiciară, legală sau convenţională, în fiecare caz existând anumite particularităţi în materie comercială (internaţională), asupra cărora insistăm în cele ce urmează.

1.2 Evaluarea judiciară a despăgubirilor Principiile generale privind evaluarea judiciară, prevăzute de

art.1084 - 1086 C.civ., se aplică şi în materia raporturilor comerciale internaţionale, în lipsa unor prevederi legale sau contractuale contrarii.

Practica arbitrală de comerţ internaţional reflectă pe deplin aceste principii:

a) Astfel, în primul rând, funcţionează principiul reparării integrale a prejudiciului suferit de creditor. Ca urmare, despăgubirea trebuie să cuprindă atât pierderea efectiv suferită (damnum emergens) cât şi câştigul nerealizat de către creditor (lucrum cessans);

b) Debitorul răspunde numai pentru daunele previzibile la momentul încheierii contractului. Există excepţie atunci când vina debitorului în neexecutarea obligaţiei sale îmbracă forma dolului ( intenţiei), care este un delict civil şi atrage răspunderea delictuală şi pentru daunele imprevizibile;

c) Debitorul răspunde numai pentru daunele directe, dar nu şi pentru cele indirecte. Problema se pune pe planul raportului de

132

cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu; d) Prejudiciul trebuie să fie cert, indiferent că este actual sau

viitor. Condiţia certitudinii prejudiciului pentru acordarea

despăgubirilor este foarte bine reflectată în Principiile UNIDROIT. Reglementarea prevede că repararea prejudiciului este datorată doar pentru prejudiciul, chiar viitor, care este stabilit cu un grad rezonabil de certitudine. Beneficiul nerealizat poate fi reparat proporţional cu probabilitatea realizării acestuia. Atunci când valoarea daunelor nu poate fi stabilită cu un grad suficient de certitudine, stabilirea acestora este la aprecierea instanţei (art. 7.4.3).

Practica arbitrală de comerţ internaţional a insistat asupra caracterului actual al prejudiciului, dar acordarea de despăgubiri pentru un prejudiciu viitor, dacă este cert, nu este contrară dreptului român.

1.3 Evaluarea legală a despăgubirilor. Regimul special al

dobânzii în comerţul internaţional Evaluarea legală a daunelor ridică problema regimului dobânzii

în materie comercială (internaţională), deoarece această evaluare intervine în cazul executării cu întârziere sau neexecutării unei obligaţii având ca obiect sume de bani.

În prezent, materia la care ne referim este guvernată de dispoziţiile O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti, care constituie principala reglementare specială în materia de care ne ocupăm:

a) În raporturile comerciale internaţionale, cuantumul (nivelul sau rata) dobânzii are, în primul rând, un caracter convenţional. În raporturile la care ne referim este pe deplin aplicabil principiul libertăţii contractuale, postulat de art. 1 din Ordonanţă, potrivit căruia “părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti”.

b) Caracterul subsidiar al dobânzii legale este exprimat, cu caracter de principiu, în art. 2 din O.G. nr. 9/2000, care prevede că, în cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata

133

dobânzii, se va plăti dobânda legală. Pentru raporturile comerciale internaţionale, dobânda legală este

prevăzută în art. 4 din Ordonanţă, care în aplicarea principiului general are, la rândul său, un caracter supletiv. Potrivit acestui articol, “în relaţiile de comerţ exterior sau în alte relaţii economice internaţionale, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an”.

Se remarcă faptul că, pentru aplicarea ratei fixe de 6 %, trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:

a) să fie vorba de relaţiile de comerţ exterior sau alte relaţii economice internaţionale. În aceste noţiuni se încadrează, desigur, în primul rând, contractele comerciale internaţionale, inclusiv cele de cooperare economică internaţională;

b) legea română să fie aplicabilă (lex causae) în speţă; c) părţile să fi stipulat în contract că plata se face în monedă

străină. 1.4 Evaluarea convenţională. Clauza penală (penalităţile) în

contractele comerciale internaţionale Clauza penală, prin care se prevede obligarea debitorului, în

cazul neexecutării sau executării cu întârziere ori necorespunzătoare a obligaţiei sale, de a presta creditorului o sumă de bani sau o altă valoare patrimonială, care este stabilită dinainte de producerea prejudiciului, îşi are temeiul în art.1066-1072 C.civ., atunci când dreptul român este lex causae, putând fi aplicabile şi unele dispoziţii speciale.

Clauzele penale sunt foarte frecvente în contractele comerciale internaţionale, iar reflexul contencios al acestora se manifestă la nivelul practicii judecătoreşti în litigiile de comerţ internaţional, dar mai ales al celei arbitrale care şi-a adus, sub mai multe aspecte, o contribuţie esenţială la precizarea regimului lor juridic.

Dobânda convenţională îmbracă forma clauzei penale pentru întârzierea în executarea obligaţiilor având ca obiect sume de bani.

Condiţiile de valabilitate ale clauzei penale au fost corect exprimate de către practica arbitrală, care a relevat mai ales următoarele aspecte:

134

a) Clauza penală trebuie să fie prevăzută expres în contract (în scris), ea nefiind niciodată implicită.

Aşadar, clauza la care ne referim are de principiu un temei contractual. Din lege decurge, în unele cazuri, numai obligaţia părţilor de a prevedea asemenea clauze în contract. Practica arbitrală a reflectat în mai multe speţe această soluţie.

b) Se acordă penalităţi numai când cuantumul acestora este stabilit, evaluarea anticipată a prejudiciului fiind de esenţa clauzei.

Părţile pot stabili cuantumul penalităţii fie forfetar, procentual din valoarea obiectului obligaţiei neexecutate - ceea ce constituie regula în practică -, fie printr-o sumă globală.

Cuantumul penalităţii poate fi stabilit în contract în mod direct, ceea ce constituie regula generală în practica, sau prin referire la o reglementare (lege internă, de regulă) care îl conţine. Această ultimă posibilitate nu contrazice caracterul convenţional al clauzei penale, menţionat mai sus.

c) Clauza de penalităţi moratorii este operantă numai dacă în contract s-a precizat o scadenţă determinată pentru plata de către debitor a obligaţiei sale, în funcţie de care să se stabilească dacă este sau nu întârziere.

Principiile UNIDROIT reglementează clauza penală în art. 7.4.13. Potrivit textului, atunci când contractul prevede că o parte care nu îşi execută obligaţiile trebuie să plătească o anumită sumă pentru această neexecutare, creditorul are dreptul la această sumă, indiferent de prejudiciile suferite în mod real de aceasta.

2. Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Forţa

majoră în comerţul internaţional 2.1 Regimul legal al forţei majore Forţa majoră este principala cauză străină exoneratoare de

răspundere în contractele civile şi comerciale, fiind frecvent întâlnită în practica relaţiilor comerciale internaţionale.

Forţa majoră constituie un risc, în comerţul internaţional el prezentând anumite aspecte specifice care, în cea mai mare parte a cazurilor au fost relevate de practica arbitrală.

Regimul său juridic este supus dreptului comun (art. 1082 şi 1083

135

C.civ.), atunci când sistemul de drept român este lex contractus (forţa majoră fiind o instituţie de natură contractuală în dreptul internaţional privat), iar părţile nu au instituit, prin clauze contractuale, un regim derogator de la aceste reglementări.

Cauzele de forţă majoră sunt definite de regulă ca fiind acele evenimente imprevizibile şi insurmontabile, independente de culpa celui care le invocă (debitorului), survenite după încheierea contractului şi care fac obligaţia debitorului imposibil de executat.

Situaţiile cele mai des invocate în enumerarea cazuri de forţă majoră sunt: calamităţile naturale (secetă, îngheţ, cutremure, inundaţii, incendii, epidemii etc.), conflictele armate sau alte asemenea situaţii conflictuale grave (stare de război, revoluţie, mobilizare, rechiziţii, embargo etc.), conflictele de muncă grave (grevele care afectează activitatea economică a uneia din părţi), actele puterii publice (refuzul eliberării licenţelor sau altor autorizaţii legale de export-import, a autorizaţiilor de construcţie sau de exploatare a unui obiectiv economic etc.), dificultăţile de transport, aprovizionare, restricţia utilizării energiei etc.

În mult mai numeroase cazuri, practica arbitrală şi cea judiciară din comerţul internaţional au apreciat însă că anumite situaţii intervenite pe parcursul executării contractului nu constituie forţă majoră, nefiind întrunite condiţiile de imprevizibilitate şi insurmontabilitate. Astfel, s-a arătat că nu sunt asimilabile forţei majore împrejurările materiale precum:

- defecţiunile în funcţionarea utilajelor uzinei producătoare interne care nu au putut fi remediate decât după un timp mai îndelungat;

- lipsa capacităţilor întreprinderilor producătoare; - lipsa spaţiilor de depozitare ale beneficiarului; - sosirea cu întârziere în portul de îmbarcare a navei maritime

angajate de vânzător în condiţiile clauzei C.I.F. INCOTERMS deoarece vânzătorul trebuia să depună toate diligenţele pentru angajarea altei nave, în vederea respectării termenului de livrare;

- întreruperea producţiei la uzina furnizoare internă, din cauza neprimirii la timp a unor utilaje din import;

- livrarea cu întârziere de către subfurnizor a unor subansamble,

136

precum şi incapacitatea temporară de muncă a unor muncitori sau redistribuirea de personal;

- blocajul financiar. Practica judecătorească şi cea arbitrală sunt concordante, sub acest aspect;

- criza pieţei financiare; - conflictele armate, în cazul în care condiţiile de imprevizibilitate

şi de insurmontabilitate nu sunt îndeplinite; - lipsa mijloacelor materiale datorită dificultăţilor în desfacerea

producţiei; - imposibilitatea procurării valutei pentru achitarea mărfurilor

cumpărate; - sechestrul pe bunurile şi conturile bancare ale debitorului; - starea de faliment, partea în cauză fiind autorizată de

autorităţile competente pentru a continua activitatea în scopul achitării datoriilor sale.

2.2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă

majoră în contractele comerciale internaţionale 2.2.1 Aspecte generale Clauzele de forţă majoră sunt extrem de frecvente, putând fi

considerate adevărate “clauze de stil” în contractele comerciale internaţionale.

Clauzele la care ne referim constituie o specie a clauzelor asigurătorii în contractele comerciale internaţionale şi, ca atare, se subsumează particularităţilor generale ale acestora.

În comerţul internaţional părţile aplică frecvent Cauza model privind forţa majoră adoptată de C.C.I. din Paris în anul 2003 (Publicaţia 650).

2.2.2. Tipuri de definiţii ale forţei majore în contractele

comerciale internaţionale Practica internaţională şi literatura de specialitate au relevat

existenţa a trei tipuri de definiţii ale forţei majore, prin care părţile contractante particularizează condiţiile acestei instituţii:

a) În primul rând, există o definiţie sintetică, în care forţa majoră este particularizată prin condiţiile (elementele) sale legale esenţiale.

137

O definiţie sintetică a forţei majore este cuprinsă în Convenţia de la Viena (1980) şi în Principiile UNIDROIT.

b) În al doilea rând, se întâlneşte o definiţie analitică, în care părţile enumeră limitativ situaţiile pe care le consideră ca fiind cazuri de forţă majoră.

c) În fine, există o definiţie mixtă, care include formularea sintetică a condiţiilor forţei majore, precum şi enumerarea exemplificativă (exempli gratia) a principalelor cazuri de forţă majoră.

2.2.3 Aspecte comune regimului legal şi celui convenţional al

forţei majore 2.3 Efectele (consecinţele) forţei majore 2.3.1 Efectul suspensiv de executare Forţa majoră produce în contractele comerciale internaţionale în

primul rând un efect suspensiv de executare a obligaţiei debitorului afectat.

Primordialitatea efectului suspensiv de executare al forţei majore este posibilă datorită faptului că, în comerţul internaţional, contractele se încheie, de regulă, pe termen mediu şi lung, iar tendinţa firească a părţilor este aceea de a salva contractul afectat temporar de forţă majoră.

Datorită efectului lor, în primul rând suspensiv de executare, clauzele de forţă majoră acţionează similar clauzele de adaptare a contractului, mai ales în cazul în care, pe durata suspendării, părţile au renegociat termenii contractului, iar după încetarea suspendării contractul urmează să îşi producă efectele în aceşti noi termeni.

Părţile prevăd, de regulă, că efectul suspensiv al forţei majore se exprimă prin prelungirea termenului de executare a contractului cu durata situaţiei de forţă majoră (acesta fiind, de fapt, efectul tipic al suspendării), dar nu este exclusă posibilitatea ca ele să convină ca prelungirea să aibă loc pe o altă durată sau să stabilească suspendarea executării pe perioada forţei majore dar fără prelungirea duratei contractului.

2.3.2 Efectul extinctiv al forţei majore Efectul extinctiv, de rezoluţiune (reziliere) a contractului, care în

138

dreptul comun constituie principiul în materie, se produce în comerţul internaţional numai în subsidiar, atunci când situaţia de forţă majoră durează un timp îndelungat (de regulă, peste 6 luni), stabilit de părţi în contract sau executarea contractului devine de la început evident imposibilă.

Rezoluţiunea contractului poate avea loc de prin drept sau pe cale judecătorească ori arbitrală.

În cazul survenirii cazului de forţă majoră, care împiedică sau afectează grav executarea contractului, se ridică problema suportării riscului contractului, precum şi a transferului acestuia de la o parte contractantă la alta.

2.3.3 Procedura de anunţare a cazului de forţă majoră şi

sancţiunea nerespectării acesteia Sistemul de drept român prevede expres sau prin uzanţe

obligaţia părţii care a suferit un caz de forţă majoră de a-l face cunoscut celeilalte părţi contractante.

Obiectul înştiinţării (avertizării) celeilalte părţi este atât survenirea cazului de forţă majoră cât şi efectele acesteia asupra executării contractului.

Forma înştiinţării este, de regulă, aceea a comunicării scrise, făcută prin orice mijloc susceptibil de dovadă (scrisoare, fax, telex, e-mail etc.), dar părţile pot prevedea şi posibilitatea comunicării telefonice, confirmată ulterior în scris.

Comunicarea trebuie făcută imediat după survenirea împrejurării de forţă majoră. Convenţia de la Viena (1980) utilizează formula "într-un termen rezonabil". Părţile folosesc de regulă în contract exprimări de tipul "într-un termen scurt", "de îndată" sau echivalente.

Sancţiunea pentru nerespectarea cerinţelor referitoare la anunţarea forţei majore este obligarea debitorului la suportarea prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita dacă ar fi fost înştiinţat în termen.

2.3.4 Obligaţia părţilor de a coopera pentru atenuarea efectelor

forţei majore Părţile au obligaţia lor de a coopera în vederea înlăturării

139

efectelor negative ale forţei majore. Această obligaţie constă mai ales în necesitatea ca părţile să depună eforturi conjugate pentru limitarea pagubelor şi readucerea contractului pe cât posibil la situaţia normală, inclusiv, dacă este posibil, prin renegocierea acestuia sau prin atribuirea către un arbitru a competenţei de a-l readapta la noile împrejurări.

2.3.5 Proba forţei majore în comerţul internaţional Partea care invocă situaţia de forţă majoră, trebuie să o probeze,

mijloacele de probă fiind variate: a) cu certificate de forţă majoră eliberate de camerele de comerţ şi

industrie. b) pe cale de expertiză, fie ca unic mijloc de probă, fie în

completarea altor asemenea mijloace c) prin orice mijloc, fiind vorba de a se dovedi situaţii de fapt.



subiecte de sinteză: � Prezentaţi modalităţile de evaluare judiciară, legală şi

convenţională a despăgubirilor în comerţul internaţional. � Prezentaţi, pe scurt, regimul legal şi convenţional al forţei

majore în comerţul internaţional. � Care sunt consecinţele forţei majore?

140

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE II CONTRACTELE DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ

DE MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI NAŢIUNILOR UNITE de la VIENA (1980)

CUPRINS: 1. Domeniu de aplicare şi dispoziţii generale 1.1. Prezentare 2. Caracterul Convenţiei de la Viena 21. Caracterul supletiv 3. Domeniul de aplicare a Convenţiei 3.1 Domeniul de aplicare temporal; 3.2. Domeniul de aplicare personal - ratione personae; 3.3. Domeniul de aplicare material – ratione materiae; 4. Dispoziţii generale privind interpretarea, forma şi proba

contractului 4.1. Interpretarea contractelor; 4.2 Forma şi proba contractelor. 2. INCHEIEREA (FORMAREA) CONTRACTULUI. OFERTA

DE A CONTRACTA 2.1. Condiţiile de validitate; 2.2. Momentul producerii efectelor ofertei ; 2.3. Retractarea şi revocarea ofertei; 2.4. Încetarea efectelor ofertei.

OBIECTIVE : După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte domeniul de aplicare temporal, personal şi material al

Convenţiei de la Viena asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri;

141

� Enumere regulile principale privind interpretarea, forma şi proba contractului.

� Prezinte aspectele esenţiale referitoare la oferta de a contracta: condiţii de validitate, momentul producerii de efecte, revocarea, retractarea şi încetarea efectelor ofertei;

� Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei: definiţie, conţinut, momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;

� Determine momentul încheierii contractului de vânzare internaţională de mărfuri.

1. Domeniu de aplicare şi dispoziţii generale 1.1. Prezentare Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare

internaţională de mărfuri a fost adoptată la Viena la 11 aprilie 1980 ca act final al Convenţiei Naţiunilor Unite organizată cu acest scop, potrivit cu Rezoluţia nr.33/93 din 16 decembrie 1978 a Adunării Generale a O.N.U. .

Convenţia este împărţită în patru părţi: I) domeniu de aplicare şi dispoziţii generale; II) formarea contractului; III) vânzarea mărfurilor - conţinutul contractului; IV) dispoziţii finale.

2. Caracterul Convenţiei de la Viena 2.1 Caracterul supletiv Prevederile Convenţiei au caracter supletiv, părţile putand să

excludă aplicarea Convenţiei. Părţile pot să deroge de la oricare dintre dispoziţiile sale sau pot să îi modifice obiectul, să deroge în mod expres prin inserarea în contract a unei prevederi care să excludă aplicarea Convenţiei total, parţial sau indirect prin inserarea în contract a unor alte prevederi decât cele pe care convenţia le conţine.Dacă însă părţile nu au exclus în mod expres Convenţia, aceasta se aplică cu putere de lege .

142

3. Domeniul de aplicare a Convenţiei 3.1 Domeniul de aplicare temporal Convenţia a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, la 8 ani de la

elaborare iar în prezent numără peste 30 de state membre . România a aderat la Convenţie prin legea 24/1991.

3.2 Domeniul de aplicare personal - ratione personae Art. 1 prevede că aceasta se aplică în următoarele două cazuri

alternative: a) Între părţi care îşi au sediul în state contractante diferite cu conditia

ca acest fapt sa fie cunoscut de părţi cel mai târziu până în momentul încheierii contractului.

Convenţia nu defineşte noţiunea de “sediu “, aşa încât aceasta urmează a fi supusă dispoziţiilor sistemului de drept indicat de norma conflictuală aplicabilă în materie (ex. art.40 din legea 105/1992).

“ State contractante ” sunt toate acelea care ratifică, acceptă, aprobă sau aderă la Convenţie.

Alte criterii precum naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau comercial al părţilor sau al contractului, nu sunt relevante şi deci nu sunt luate în considerare pentru aplicarea Convenţiei.

b) Atunci când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant.

Acest criteriu se aplică în cazul în care nici una sau doar una din din părţile contractante îşi au sediul pe teritoriul unui stat parte la Convenţie dar norma de drept internaţional privat a ţării forului trimite, prin punctul său de legatură , la legea unui stat contractant.

3.3 Domeniul de aplicare material – ratione materiae Convenţia se aplică numai contractelor de vânzare de mărfuri. Convenţia nu defineşte noţiunea de “contract de vânzare “ şi nici

noţiunea de “marfă “, dar din spiritul Convenţiei rezulta ca ea se aplică pentru vânzarea de bunuri mobile corporale.

Convenţia enumera tipurile speciale de contracte de vânzare, în funcţie de obiectul lor, care a) intra sau b) nu intra sub incidenţa Convenţiei.

143

A ) a ) tipuri de vânzări care intra sub incidenţa Convenţiei Contracte de furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau

produse (contractele de vânzare de bunuri viitoare ). Nu fac obiectul convenţiei contractul de tip lohn. b) tipuri de vânzări care nu intră sub incidenţa sa: - mărfurile cumpărate pentru folosinţa personală, familială sau

casnică în afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment înainte sau cu ocazia încheierii contractului, nu a ştiut sau nu s-a considerat că ştie că aceste mărfuri erau cumpărate pentru o astfel de folosinţă ;

- vânzarea la licitaţie - întrucât este supusă, de principiu, unor reguli speciale de cele mai multe ori cu caracter imperativ ;

- vânzarea de bunuri aflate sub sechestru sau orice alte vânzări aflate sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de către autorităţile judiciare ;

- vânzarea de titluri de valoare (cambia, cec, bilet la ordin etc.), vânzări de titluri mobiliare (actiunile, obligatiunile) întrucât sunt supuse unor reglementări speciale ;

- vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave – întrucât în numeroase sisteme de drept ele sunt asimilate bunurilor imobile (se pot ipoteca, sunt transcrise în registre speciale);

- vânzarea de electricitate – întrucât aceasta este o marfă specială, imaterială care se transmite continuu.

B) Convenţia nu cârmuieşte toate aspectele privind contractul de

vânzare internaţională de mărfuri ci numai cele privind formarea contractului precum şi drepturile şi obligaţiile la care un astfel de contract dă naştere între vânzător sau cumpărător .

În afara unor dispoziţii contrare exprese în cuprinsul său, Convenţia nu reglementează :

- validitatea contractului, a vreuneia din clauzele sale sau a uzanţelor ;

- efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii mărfurilor vândute ;

- răspunderea vânzătorului pentru decese sau leziuni corporale cauzate ca urmare a folosirii obiectului vândut, aceste probleme ţinând de protecţia consumatorului.

144

§3. Dispoziţii generale privind interpretarea, forma şi proba contractului

3 Interpretarea contractelor Convenţia de la Viena reglementează câteva reguli de

interpretare a contractelor de vânzare internaţională de mărfuri : 1. La interpretarea contractelor se va ţine seama de caracterul său

internaţional şi de necesitatea de a promova respectul bunei -credinţe în comertul internaţional;

2. Problemele cârmuite de convenţie, pe care aceasta nu le reglementează în mod expres, vor fi rezolvate potrivit cu principiile generale din care convenţia se inspiră sau, în lipsa acestor principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional privat.

3. Manifestările de voinţă ale unei părţi trebuie interpretate dupa intenţia acesteia, când cealaltă parte cunoştea sau nu putea să ignore această intenţie .

În cazul în care intenţia unei părţi nu poate fi stabilită, manifestările de voinţă ale acesteia trebuie interpretate potrivit cu semnificaţia pe care le-ar fi acordat-o o persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire ca şi cealaltă parte contractantă, aflată în aceeaşi situaţie.

4. În cazul în care intentia unei părţi contractante nu poate fi stabilită, manifestările de voinţa ale acesteia trebuiesc interpretate potrivit cu semnificaţia pe care le-ar acorda-o o persoană rezonabilă cu aceiaşi pregătire ca şi cealaltă parte contractantă aflată în aceeaşi situaţie;

5. Pentru determinarea intenţiei unei părţi contractante sau cea ce ar fi înţeles o persoană rezonabilă, trebuie să se ţină seama de circumstanţele pertinente,în deosebi de negocierile care au avut loc intre părţi, de obişnuinţele care s-au stabilit intre ele, de uzanţele şi de întregul comportament ulterior al părţilor;

6. Părţile sunt legate prin uzanţele la care ele au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele.

În ceea ce priveşte uzanţele, în afară de convenţia contrară, părţile sunt considerate ca s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa la orice uzanţă pe care ei o cunoşteau sau ar fi trebuit să o

145

cunoască şi care în comerţul internaţional este larg cunoscută şi în mod regulat respectată de către părţile la contracte de acelaşi tip, în ramura comercială avută în vedere (art.9).

4 Forma şi proba contractelor 4.1 Forma În privinţa formei contractului de vânzare, Convenţia de la Viena

aplică principiul consensualismului şi prevede că un contract de vânzare nu trebuie să fie încheiat şi nici constatat în scris şi nu este supus nici unei alte condiţii de formă.

Convenţia respectă principiul simetriei juridice atunci când prevede că un contract poate fi modificat sau reziliat tot prin acordul amiabil al părţilor fără a fi nevoie de o anumită formă.

În cazul în care însă, un contract scris conţine o dispoziţie ce stipulează că orice modificare sau reziliere amiabilă trebuie făcută tot în scris, contractul nu poate fi modificat sau reziliat în mod amiabil decât în această formă.

4.2 Proba Cu privire la proba contractului, convenţia consacră principiul

libertăţii probei precizând că acesta poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv martori.

2. INCHEIEREA (FORMAREA) CONTRACTULUI Convenţia reglementează mecanismul formării consimţământului,

cu cele două elemente: oferta şi acceptarea. §.1 Oferta de a contracta 5 Condiţiile de validitate Oferta de a contracta este definită ca fiind propunerea de

încheiere a unui contract care trebuie să îndeplinească anumite condiţii de validitate :

a) să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate. O ofertă adresată unor persoane nedeterminate este considerată

numai ca o invitaţie de a oferta, cu excepţia situaţiei în care persoana care a făcut propunerea a indica în mod clar contrariul.

146

b) să fie suficient de precisă. O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte

mărfurile şi, expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicaţii care permit ca acestea să fie determinate.

c) să denote voinţa autorului ofertei de a se angaja în caz de acceptare. Oferta trebuie să fie data în stare de anganjament juridic.

6 Momentul producerii efectelor ofertei Convenţia adoptă teoria recepţiei în ceea ce priveşte momentul

când oferta îşi produce efectul . Oferta îşi produce efectele când ajunge la destinatar (art. 15).

7 Retractarea şi revocarea ofertei Ambele reprezintă o renunţare la ofertă însă retractarea intervine

atunci când renunţarea ofertantului ajunge la destinatar cel mai târziu în acelaşi timp cu oferta, pe când revocarea operează după momentul ajungerii ofertei la destinatar, până la încheierea contractului.

O ofertă chiar dacă este irevocabilă poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar înaintea sau în acelaşi timp cu oferta. Retractarea intervine atunci când oferta este retrasă înainte de primirea ei de către destinatar, deoarece destinatarul ofertei nu a cunoscut despre existenţa ei, nu a făcut cheltuieli în vederea acceptării ofertei şi nu a fost prejudiciat .

După ce oferta a ajuns la destinatar intervine revocarea. REGULA este cea a revocabilităţii ofertei. Oferta poate fi revocată

până la încheierea contractului dacă revocarea soseşte la destinatar înainte ca destinatarul să fi expediat acceptul său (teoria expediţiei din dreptul anglo-saxon).

EXCEPŢIILE sunt: a) Oferta nu este revocabilă când în chiar conţinutul său se

prevede că este irevocabilă, fie prin fixarea unui termen determinat pentru acceptare fie în alt fel.

b) Când este rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca fiind irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă. Pentru determinarea intenţiei acceptantului precum şi a ceea ce ar fi considerat o persoană rezonabilă aflată în aceiaşi situaţie, se va ţine seama de circumstanţele

147

pertinente ale cauzei precum negocierile dintre părţi, de obişnuinţele care s-au stabilit între ele, precum şi de uzanţele comerciale.

8 Încetarea efectelor ofertei Efectele ofertei, chiar irevocabila, încetează când neacceptarea sa

ajunge la ofertant (teoria recepţiunii).

148

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE III ACCEPTAREA OFERTEI

CUPRINS 1. Acceptarea ofertei 1.1. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii; 1.2. Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de

acceptare; 1.3. Conţinutul acceptării; 1.4. Acceptarea tardivă; 1.5. Efectele acceptării tardive; 1.6. Retractarea acceptării. 2. Formarea contractului 2.1. Momentul formării contractului.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Enumere regulile principale privind interpretarea, forma şi

proba contractului. � Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei:

definiţie, conţinut, momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;


1. Acceptarea Ofertei 1.1. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii Acceptarea este definită ca fiind declaraţia sau o altă manifestare

de voinţă a destinatarului ofertei care exprimă acordul acestuia cu privire la ofertă.

Acceptarea poate fi expresă sau tacită. Tăcerea sau inacţiunea prin ele însele nu pot constitui acceptare,

149

adică prin ele însele nu produc efecte juridice. Prin excepţie, ele pot produce efecte juridice atunci când acest lucru rezultă din lege, din voinţa părţilor, din uzanţele comerciale sau din obişnuinţele care s-au stabilit între părţi.

1.2 Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de

acceptare A) Acceptarea expresă Convenţia face o subdistincţie după cum formarea contractului

are loc între absenţi (inter absentes – prin corespondenţă ) sau între persoane prezente (inter praesentes) .

a. inter absentes Acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care indicaţia

de acceptare parvine ofertantului. Este adoptat sistemul recepţiei. Există şi o excepţie: acceptarea nu produce efecte dacă indicaţia

care o conţine nu parvine ofertantului în termenul de acceptare pe care acesta l-a stipulat sau, în lipsa unei asemenea stipulaţii, într-un termen rezonabil ţinând seama de împrejurările tranzacţiei şi de rapiditatea mijlocului de comunicare folosit de ofertant.

b. inter praesentes Convenţia prevede că o ofertă verbală trebuie să fie acceptată

imediat, în afară de cazul în care din împrejurări rezultă contrariul. B) acceptarea tacită Acceptarea tacită constă în îndeplinirea de către destinatarul

ofertei a unui act prin care el arată că acceptă oferta fără însă a comunica acest act ofertantului (ex. expedierea mărfurilor sau plata preţului).

Convenţia spune că intenţia destinatarului ofertei de a accepta oferta trebuie să fie concordantă cu obiectul ofertei, cu uzanţele sau cu obişnuinţele stabilite între părţi.

În cazul acceptării tacite, momentul producerii efectului de către actul de acceptare tacită este momentul în care acel act a fost îndeplinit.

150

1.3 Conţinutul acceptării Convenţia de la Viena, instituie o regulă, o excepţie şi o excepţie

la excepţie care revine la regulă . Ca REGULĂ, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte

dar care conţine completări, limitări sau alte modificări faţă de continuţul ofertei reprezintă o respingere a ofertei şi constituie o nouă ofertă (art 19 par.1).

Acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, perfect concordantă cu conţinutul ofertei, fără completări sau modificări.

Prin EXCEPŢIE, constituie acceptare un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte şi care conţine elemente complementare sau diferite faţă de conţinutul acesteia, dar care însă nu alterează în mod substanţial termenii ofertei. Convenţia consideră ca alterând în mod substanţial termenii ofertei îndeosebi următoarele elemente complementare sau diferite: preţul, plata, calitatea şi cantitatea mărfurilor, locul şi momentul predării, întinderea responsabilităţii unei părţi contractante faţă de cealaltă şi rezolvarea litigiilor (art.19 par.3). Enumerarea este exemplificativă.

În această situaţie de excepţie, când toate celelalte modificări decât cele enumerate nu alterează substanţial oferta, contractul se socoteşte încheiat în termenii ofertei cu modificările cuprinse în acceptare.

EXCEPŢIE LA EXCEPŢIE: un răspuns care deşi nu alterează în mod substanţial termenii ofertei nu va fi totuşi socotit ca acceptare în cazul în care ofertantul, fără întârziere nejustificată a relevat verbal diferenţele sau a adresat destinatarului ofertei un aviz în acest scop.

1.4 Acceptarea tardivă Este tardivă acceptarea care parvine destinatarului (ofertantului)

după expirarea termenului stipulat de ofertant sau al unui termen rezonabil.

1.5 Efectele acceptării tardive Convenţia face distincţie după cum întârzierea implică sau nu

culpa acceptantului: a) tardivitatea acceptării este imputabilă acceptantului în cazul în

151

care este trimisă peste termenul prevăzut în ofertă. O asemenea acceptare tardivă nu produce efecte, cu excepţia cazului în care ofertantul, fără întârziere îl informează pe acceptant că este de acord cu această acceptare tardivă.

b) tardivitatea acceptării nu este imputabilă acceptantului în situaţia în care acceptarea a fost trimisă în termen şi, în mod firesc, ar fi trebuit să ajungă la ofertant în termen însă a întârziat din cauze neimputabile acceptantului (din culpa poştei, a mijlocului de comunicare folosit etc.). În această ipoteză, se socoteşte că acceptarea tardivă neculpabilă produce efecte juridice întocmai ca o acceptare regulată. Prin excepţie, acceptarea nu va produce efecte în cazul în care ofertantul îl informează pe destinatarul ofertei că el consideră oferta ca devenită caducă.

1.6 Retractarea acceptării Acceptarea poate fi retractată dacă ajunge la ofertant înainte de

momentul în care acceptarea produce efecte, adică înainte de ajungerea acceptării la destinatar întrucât în acel moment acordul de voinţă s-a format.

2. Formarea contractului 2.1 Momentul formării contractului În cazul acceptării exprese, inter absentes, momentul încheierii

contractului este cel în care acceptarea parvine ofertantului (teoria receptiunii).

În cazul acceptării exprese, inter praesentes, momentul încheierii contractului este cel în care se realizează acordul de voinţă al părţilor.

În cazul acceptării tacite, momentul încheierii contractului este cel în care actul de acceptare tacită a fost îndeplinit.

152

UNITATEA DE INVĂŢARE IV

SECŢIUNEA A III - A EFECTELE CONTRACTULUI. DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE

PĂRŢILOR SUBSECŢIUNEA 1 OBLIGAŢIILE VÂNZĂTORULUI §2. Acceptarea ofertei 101. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii; 102. Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de

acceptare; 103. Conţinutul acceptării; 104. Acceptarea tardivă; 105. Efectele acceptării tardive; 106. Retractarea acceptării. §.3 Formarea contractului 107. Momentul formării contractului. Secţiunea a III-a - EFECTELE CONTRACTULUI. DREPTURILE

ŞI OBLIGAŢIILE PĂRŢILOR Subsectiunea 1- OBLIGAŢIILE VÂNZĂTORULUI 108. Enumerarea obligaţiilor ; 109. Obligaţia de predare a mărfurilor; 110. Obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă; 111. Obligaţia de conformitate a mărfurilor; 112. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune. Subsecţiunea 2- MIJLOACE DE CARE DISPUNE

CUMPĂRĂTORUL ÎN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CĂTRE VÂNZĂTOR (RASPUNDEREA CONTRACTUALA A VÂNZĂTORULUI)

113. Enumerarea mijloacelor. Subsecţiunea 3- OBLIGAŢIILE CUMPĂRĂTORULUI 114. Obligaţia de plată a pretului ; 115. Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata

preţului; 116. Obligaţia de preluare a mărfii predate; 117. Obligaţia cumpărătorului de a preciza caracteristicile

153

mărfurilor. Subsecţiunea 4- MIJLOACE DE CARE DISPUNE

VANZATORUL IN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CATRE CUMPARATOR (RASPUNDEREA CONTRACTUALA A CUMPARATORULUI)

118. Posibilitatea de a cere executarea în natura o obligatiilor de către cumpărător;

119. Posibilitatea de a declare rezoluţiunea contractului; 120. Mijloacele speciale ale vânzătorului, în cazul în care

cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a transmite specificaţiile cu privire la marfă.

Secţiunea a IV-a - DISPOZIŢII COMUNE PRIVIND OBLIGAŢIILE COMUNE ALE VÂNZĂTORULUI ŞI ALE CUMPĂRĂTORULUI

§ 1. Efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare 121. Excepţia de neexecutare a contractului ; 122. Rezoluţiunea (rezilierea) contractului ; 123. Riscul contractului. §2. Daunele-interese 124. Întinderea daunelor-interese ; 125. Modalităţi specifice de stabilire a daunelor-interese în cazul

rezoluţiunii contractului. § 3. Exonerarea de răspundere. Situaţia forţei majore 126. Precizare prealabilă; 127. Procedura.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte domeniul de aplicare temporal, personal şi material al



154

� Prezinte aspectele esenţiale referitoare la oferta de a contracta: condiţii de validitate, momentul producerii de efecte, revocarea, retractarea şi încetarea efectelor ofertei;

� Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei: definiţie, conţinut, momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;


� Enumere obligaţiile vânzătorului în contractul de vânzare internaţională de mărfuri;

� Caracterizeze obligaţia de predare şi de conformitate a mărfurilor;

� Prezinte obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă şi de garanţie pentru evicţiune;

� Enumere mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract din partea vânzătorului;

� Enumere obligaţiile cumpărătorului în contractul de vânzare internaţională de mărfuri;

� Analizeze obligaţia de plată a preţului, de preluare a mărfii preluate şi de precizare a caracteristicilor mărfii;

3 Enumerarea obligaţiilor Articolul 30 din Convenţie enumeră obligaţiile vânzătorului: de a

preda mărfurile (art.31-33); de a transfera proprietatea asupra acestora; de a remite documentele referitoare la marfă (art. 34).

Obligaţia de transfer al proprietăţii asupra mărfii, deşi menţionată de convenţie, nu este reglementată în conţinutul său.

Convenţia nu cuprinde în aceasta enumerare obligaţii ale vânzătorului pe care le reglementează, cum ar fi: obligaţia de conformitate a mărfurilor care o include şi pe cea de garanţie pentru vicii (art.35-40); obligaţia de garanţie pentru evicţiune(art.41- 44); obligaţia de conservare a mărfurilor (art.85 şi 87-88).

4 Obligaţia de predare a mărfurilor 4.1 Locul predării mărfurilor Conform art. 31 din convenţie această obligaţie constă în:

155

- predarea mărfurilor într-un loc special prevăzut în contract ; - în lipsa unei asemenea menţiuni în contract, marfa se socoteste

predată în momentul în care ea este remisă primului transportator pentru a fi remisă cumpărătorului, atunci când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor ;

- în cazurile nevizate mai sus, atunci când contractul se referă la un bun individual determinat sau un bun determinat prin caractere generice care trebuie prelevat dintr-o masă de bunuri sau când contractul se referă la un bun ce urmează a fi fabricat sau produs (bunurii viitoare) şi când, în momentul încheierii contractului, părţile ştiau că mărfurile se găsesc sau urmau a fi fabricate într-un loc special, obligaţia de predare se socoteste realizată în momentul în care mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului în acel loc special ;

- în toate celelalte situaţii, în punerea mărfii la dispoziţia cumpărătorului în locul unde vânzătorul îşi avea sediul în momentul încheierii contractului (plata cherabilă).

4.2 Momentul predării mărfi Momentul predării mărfii poate fi: - o dată fixă, caz în care predarea se va face la acea dată; - o perioada de timp fixată în contract sau determinată prin

referire la acesta (ex. trimestrul III al anului X), predarea urmând a se face în orice moment în cursul acelei perioade. Când părţile nu au stipulat în contract cui revine dreptul de a alege data preciză a predării în cadrul perioadei convenite, alegerea revine vânzătorului, deaorece se aplică principiul conform căruia în caz de îndoială contractul se interpretează în favoarea debitorului (vânzătorului).

- în toate celelalte cazuri, predarea trebuie să se facă într-un termen rezonabil de la data încheierii contractului.

5 Obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă Vânzătorul este obligat sa remită documentele referitoare la

marfă. Se întâlnesc două situaţii: - dacă s-a prevăzut modalitatea de remitere a documentului în

contract, vânzătorul va trebui să respecte contractul ; - dacă nu s-a prevăzut nimic în contract, vânzătorul este obligat

să remită acele documente care sunt emise potrivit legii, uzanţelor

156

comerciale sau a obişnuinţelor stabilite între părţi. 6 Obligaţia de conformitate a mărfurilor 6.1 Obligaţiile vânzătorului legate de conformitate Conformitatea este o noţiune de sorginte anglo-saxonă în care se

includ toate obligaţiile vânzătorului legate de cantitate, calitate, tip al marfii, ambalaje sau condiţionare a mărfii.

Această obligaţie se socoteşte îndeplinită de cumpărător după următoarele distincţii:

a) în cazul în care cantitatea, calitatea, tipul mărfii şi ambalajul sunt prevăzute în contract, obligaţia se consideră îndeplinită când acesta este realizat;

b) în cazul în care în contract nu se prevede nimic în legătură cu conformitatea, aceasta se consideră îndeplinită când:

b.1) mărfurile sunt adecvate întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip ;

b.2) mărfurile sunt adecvate unei întrebuinţări speciale, cu condiţia ca această întrebuinţare specială să fi fost adusă expres sau tacit la cunoştinţa vânzătorului de către cumpărător în momentul încheierii contractului ;

b.3) când marfa livrata posedă calităţile unei mărfii pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model ;

b.4) când sunt ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru mărfurile acelaşi tip sau în lipsa unei întrebuinţări obişnuite trebuie ambalate sau conservate într-o manieră adecvată pentru a le proteja şi conserva .

6.2 Obligaţii ale cumpărătorului legate de conformitate a) Cumpărătorul trebuie să examineze mărfurile sau să le supună

examinării într-un termen cât mai scurt ţinând seama de împrejurări ; b) Cumpărătorul trebuie să denunţe vânzătorului lipsa de

conformitate precizând natura defectului, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a invoca lipsa de conformitate;

Convenţia reglementează doi termeni de decădere: - sub aspectul lungimii şi al momentului de la care curge,

denunţarea trebuie făcută într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care cumpărătorul a constatat sau ar fi trebuit să constate

157

defectul ; - oricum cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala

de lipsa de conformitate dacă nu o denunţă cel mai târziu într-un termen de doi ani calculat de la data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, cu excepţia cazului în care părţile au prevăzut o garanţie contractuală valabilă pe un alt termen. Termenul de doi ani reprezintă un termen de garanţie legală.

7 Obligaţia de garanţie pentru evicţiune 7.1 Obligaţia vânzătorului Vânzătorul trebuie să predea mărfuri libere de orice drept sau

pretenţie a unui terţ, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiţii.

Convenţia reglementează o regulă specială în ceea ce priveşte evicţiunea bazată pe proprietate intelectuală.

Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ, întemeiată pe proprietatea industrială sau pe altă proprietate intelectuală pe care le cunoştea sau nu putea să le ignore în momentul încheierii contractului, cu condiţia ca acest drept sau altă pretenţie să fie întemeiată pe proprietatea industrială sau altă proprietate intelectuală:

a) în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie sa fie (re) vândute sau utilizate, dacă părţile au avut în vedere la momentul încheierii contractului faptul că mărfurile vor fi (re)vândute sau utilizate în acel stat.

b) în toate celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul îşi are sediul.

Prin excepţie, vânzătorul nu este ţinut de obligaţia de garanţie pentru evicţiune întemeiată pe proprietatea intelectuală atunci când:

a) la momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să ignore exigenţa dreptului sau a pretenţiei terţului; sau

b) dreptul sau pretenţia terţului rezultă din faptul vânzătorului de a se fi conformat planurilor tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaţii furnizate de cumpărător.

7.2 Obligaţia cumpărătorului legată de evicţiune

158

Cumpărătorul pierde dreptul de a invoca garanţia pentru evicţiune, indiferent de felul ei, dacă nu denunţă vânzătorului dreptul sau pretenţia terţului într-un timp rezonabil din momentul în care l-a cunoscut sau ar fi trebuit să îl cunoască .

SUBSECŢIUNEA 2

MIJLOACE DE CARE DISPUNE CUMPĂRĂTORUL ÎN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CĂTRE VÂNZĂTOR (

RASPUNDEREA CONTRACTUALA A VÂNZĂTORULUI ) 8 Enumerarea mijloacelor Convenţia vorbeşte despre mijloacele de care dispune

cumpărătorul în cazul încălcării contractului de către vânzător. Convenţia nu foloseşte noţiunea de încălcare a contractului, ci pe

aceea de contravenţie la contract. Cumpărătorul dispune de trei categorii mari de mijloace. 8.1 Posibilitatea cumpărătorului de a cere executarea obligaţiilor

de către vânzător Din acest punct de vedere Convenţia reglementează două

subsituaţii: A) Posibilitatea de a cere vânzătorului să execute obligaţia în

natură Cumpărătorul poate cere vânzătorului executarea oricăreia dintre

obligaţiile sale, cu excepţia cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu această cerere. Din formularea textului şi din faptul că este menţionată prima, rezultă ca această soluţie este preferată de Convenţie.

Cumpărătorul poate cere executarea în natură a oricăreia dintre obligaţii (să predea bunul sau documentele cu privire la marfă etc.).

Excepţie: este cazul în care cumpărătorul a efectuat un act incompatibil cu executarea contractului ,de exemplu, a solicitat rezoluţiunea.

B) Mijloacele specifice de care dispune cumpărătorul în cazul încălcării de către vânzător a obligaţiei de conformitate

Cumpărătorul dispune de trei mijloace specifice: 1) Poate cere vânzătorului predarea unor mărfuri de înlocuire dacă

159

lipsa de conformitate constituie o contravenţie esenţială la contract la contract şi dacă această predare este cerută de către cumpărător în momentul denunţarii lipsei de conformitate sau într-un termen rezonabil calculat de la această denunţare.

2) Cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa de conformitate când o asemenea soluţie este rezonabilă în funcţie de împrejurări.

3) cumpărătorul poate să reducă preţul proporţional cu diferenţa de valoare dintre marfa efectiv predată şi marfa care ar fi trebuit să fie predată.

Vânzătorul are şi posibilitatea de a repara pe cheltuiala sa orice lipsă de conformitate după data predării chiar fără ca acest lucru să fi fost cerut de cumpărător. Astfel, vânzătorul poate chiar după data predării să repare pe cheltuiala sa orice lipsă de conformitate a obligaţiilor sale, cu condiţia ca aceasta să nu atragă întârzierea nerezonabilă a executării contractului şi să nu cauzeze cumpărătorului inconveniente nerezonabile.

8.2 Posibilitatea cumpărătorului de a cere rezoluţiunea 2.1.1. Condiţiile rezoluţiunii Rezoluţiunea este o soluţie pe care Convenţia o prevede cu

rezervă şi o reglementează la nivel de excepţie, pentru că ea duce la desfiinţarea contractului. Aceasta poate fi declarată de cumpărător dacă se întruneşte una din următoarele două condiţii (alternative):

a) fie neexecutarea de către vânzător a oricăreia dintre obligaţiile sale constituie o contravenţie esenţială la contract.

Conform art. 25, pentru a fi esenţială contravenţia trebuie să îndeplinească următoarele condiţii :

-să cauzeze celeilalte părţi un prejudiciu ; -acest prejudiciu să o priveze în mod substanţial pe cealaltă parte

de ceea ce aceasta era în drept să se aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a prevăzut un astfel de rezultat iar o persoană rezonabilă cu aceiaşi pregătire şi aflată în aceiaşi situaţie nu l-ar fi prevăzut nici ea.

b) fie vânzătorul nu predă mărfurile nici în termenul suplimentar care i-a fost acordat de cumpărător sau declară că nu le va preda în termenul astfel acordat ( art.47 par.1 si art.49 din Convenţie).

160

În ipoteza în care vânzătorul nu şi-a respectat obligaţia de predare a mărfurilor, cumpărătorul poate să îi mai acorde un termen suplimentar pentru executare (un termen de graţie convenţional). În cazul în care vânzătorul nu predă marfă nici în termenul suplimentar oferit de comparator sau declară de la început că nu va executa, încălcarea devine esenţială şi cumpărătorul are dreptul să declare rezoluţiunea contractului.

2.1.2. Regimul juridic al rezoluţiunii Rezoluţiunea este extrajudiciară, ea se declară de către cealaltă

parte (cumpărătorul, în cazul la care ne referim), ceea ce constituie o derogare de la conceptia dreptului romanist unde rezoluţiunea este pronunţată de instanţa de judecată.

Rezoluţiunea trebuie declarată de cumpărător printr-o notificare adresată vânzătorului şi instanţa nu poate acorda termen judiciar de graţie.

8.3 Situaţii speciale de responsabilitate ale vânzătorului a) În cazul în care vânzătorul efectuează o predare partială a

mărfurilor sau numai o parte din mărfurile predate nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul beneficiază de toate mijloacele reglementate de convenţie care se vor aplică însă numai cu privire la partea lipsă sau neconformă iar cumpărătorul nu va putea să declare rezoluţiunea întregului contract decât în cazul în care neexecutarea acelei părţi din contract constituie o contravenţie esentială pentru întregul contract.

b) Dacă vânzătorul efectuează o predare anticipată, înainte de termenul stabilit în contract, atunci cumpărătorul are facultatea de a prelua marfa sau de a o refuza.

c) În cazul în care vânzătorul predă o cantitate superioară celei prevăzute în contract, cumpărătorul poate accepta sau refuza preluarea cantităţii predate excedentar, dar dacă acceptă trebuie să plătească acea cantitate excedentară la preţul din contract.

161

UNITATEA DE ÎNVĂŢARE V

SUBSECŢIUNEA 3 OBLIGAŢIILE CUMPĂRĂTORULUI

§2. Acceptarea ofertei 101. Definiţie. Regimul juridic al tăcerii; 102. Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de

acceptare; 103. Conţinutul acceptării; 104. Acceptarea tardivă; 105. Efectele acceptării tardive; 106. Retractarea acceptării. §.3 Formarea contractului 107. Momentul formării contractului. Secţiunea a III-a - EFECTELE CONTRACTULUI. DREPTURILE

ŞI OBLIGAŢIILE PĂRŢILOR Subsectiunea 1- OBLIGAŢIILE VÂNZĂTORULUI 108. Enumerarea obligaţiilor ; 109. Obligaţia de predare a mărfurilor; 110. Obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă; 111. Obligaţia de conformitate a mărfurilor; 112. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune. Subsecţiunea 2- MIJLOACE DE CARE DISPUNE

CUMPĂRĂTORUL ÎN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CĂTRE VÂNZĂTOR (RASPUNDEREA CONTRACTUALA A VÂNZĂTORULUI)

113. Enumerarea mijloacelor. Subsecţiunea 3- OBLIGAŢIILE CUMPĂRĂTORULUI 114. Obligaţia de plată a pretului ; 115. Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata

preţului; 116. Obligaţia de preluare a mărfii predate; 117. Obligaţia cumpărătorului de a preciza caracteristicile

mărfurilor. Subsecţiunea 4- MIJLOACE DE CARE DISPUNE

162

VANZATORUL IN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CATRE CUMPARATOR (RASPUNDEREA CONTRACTUALA A CUMPARATORULUI)

118. Posibilitatea de a cere executarea în natura o obligatiilor de către cumpărător;

119. Posibilitatea de a declare rezoluţiunea contractului; 120. Mijloacele speciale ale vânzătorului, în cazul în care

cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a transmite specificaţiile cu privire la marfă.

Secţiunea a IV-a - DISPOZIŢII COMUNE PRIVIND OBLIGAŢIILE COMUNE ALE VÂNZĂTORULUI ŞI ALE CUMPĂRĂTORULUI

§ 1. Efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare 121. Excepţia de neexecutare a contractului ; 122. Rezoluţiunea (rezilierea) contractului ; 123. Riscul contractului. §2. Daunele-interese 124. Întinderea daunelor-interese ; 125. Modalităţi specifice de stabilire a daunelor-interese în cazul

rezoluţiunii contractului. § 3. Exonerarea de răspundere. Situaţia forţei majore 126. Precizare prealabilă; 127. Procedura.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Prezinte domeniul de aplicare temporal, personal şi material al



� Prezinte aspectele esenţiale referitoare la oferta de a contracta: condiţii de validitate, momentul producerii de efecte, revocarea,

163

retractarea şi încetarea efectelor ofertei; � Prezinte aspectele esenţiale referitoare la acceptarea ofertei:

definiţie, conţinut, momentul producerii de efecte, acceptarea tardivă şi retractarea acceptării;


� Enumere obligaţiile vânzătorului în contractul de vânzare internaţională de mărfuri;

� Caracterizeze obligaţia de predare şi de conformitate a mărfurilor;

� Prezinte obligaţia de a remite documentele referitoare la marfă şi de garanţie pentru evicţiune;

� Enumere mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract din partea vânzătorului;

� Enumere obligaţiile cumpărătorului în contractul de vânzare internaţională de mărfuri;

� Analizeze obligaţia de plată a preţului, de preluare a mărfii preluate şi de precizare a caracteristicilor mărfii;

9 Obligaţia de plată a preţului 9.1 Conţinutul obligaţiei Obligaţia cumpărătorului de plată a preţului include şi pe aceea

de a lua orice măsuri şi de a îndeplini orice formalităţi destinate să permită transferul sumei exprimând preţul de la el către vânzător potrivit contractului, legii sau a altor reglementări.

Regula este că preţul mărfurilor vândute trebuie să fie determinat în contract în mod expres sau implicit sau printr-o dispoziţie contractuală prin care preţul să poată fi determinat.

Ca situaţie specială, în cazul în care contractul nu conţine nici o referire cu privire la preţ părţile sunt prezumate că s-au referit în mod tacit la preţul practicat, în mod obişnuit, în momentul încheierii contractului în ramura comercială respectivă pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile (prezumţie legală relativă de determinare a preţului).

164

9.2 Locul plăţii preţului Preţul trebuie plătit vânzătorului în unul din următoarele locuri: a) în locul anume precizat în contract ; b) la sediul vânzătorului - plata preţului este portabilă deoarece

plata preţului în comerţul internaţional se face prin virament bancar iar preţul se consideră plătit în momentul în care banii au ajuns în contul vânzătorului ;

c) la locul remiterii mărfii sau documentelor dacă părţile au prevăzut că plata preţului se va face contra acestora.

9.3 Momentul plăţii preţului Preţul trebuie plătit : a) la momentul determinat în contract; b) în lipsa unei asemenea determinări, preţul va fi plătit în

momentul în care, conform contractului, vânzătorul pune la dispoziţia cumpărătorului fie mărfurile fie documentele reprezentative ale acestora.

c) în fine, vânzătorul poate face din plată o condiţie a remiterii mărfurilor sau a documentelor. În acest caz, plata va fi anterioară predării mărfii sau documentelor. În cazul în care prin contract vânzătorul a făcut din plata preţului o condiţie a remiterii mărfurilor sau a documentelor, în acest caz plata preţului va fi anterioară predării mărfurilor sau a documentelor.

10 Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata

preţului Cumpărătorul trebuie să plătească preţul la data stabilită în

contract sau care rezulta din contract fără nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului (principiul dies interpellat pro hominem).

11 Obligaţia de preluare a mărfii predate Cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care este de

aşteptat, în mod rezonabil, din partea lui pentru a permite vânzătorului sa efectueze predarea. De asemenea, are obligaţia de a prelua marfa predată.

165

12 Obligaţia cumpărătorului de a preciza caracteristicile

mărfurilor Cumpărătorul trebuie să transmită acele specificaţii (formă,

măsura sau alte caracteristici ale produsului) pentru a putea permite producătorului să producă marfa potrivit acelor specificaţii.

SUBSECŢIUNEA 4

MIJLOACE DE CARE DISPUNE VANZATORUL IN CAZ DE CONTRAVENTIE LA CONTRACT DE CATRE CUMPARATOR (RASPUNDEREA CONTRACTUALA A CUMPARATORULUI)

Sunt trei mijloace de care poate beneficia vânzătorul în cazul

încălcării contractului de către cumpărător. 13 Posibilitatea de a cere executarea în natura o obligatiilor de

către cumpărător Vânzătorul poate cere cumpărătorului plata preţului, preluarea

mărfii predate sau executarea altor obligaţii, cu excepţia cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu o asemenea cerere (ex. dacă a cerut rezoluţiunea).

14 Posibilitatea de a declare rezoluţiunea contractului Rezoluţiunea contractului poate fi cerută în două situaţii: 1) dacă neexecutarea de către cumpărător a oricărei obligaţii ce

rezulta din contract sau din Convenţie constituie o contravenţie esenţială la contract ;

2) în cazul în care cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de plată a preţului sau nu preia mărfurile livrate în termenul suplimentar acordat de vânzator sau declară că nu o va face în termenul astfel acordat.

15 Mijloacele speciale ale vânzătorului, în cazul în care

cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a transmite specificaţiile cu privire la marfă

În cazul în care contractul prevede obligaţia cumpărătorului de a

166

specifica forma, măsura sau alte caracteristici ale mărfurilor şi nu face aceasta specificare la data convenită sau într-un alt termen rezonabil, calculat de la primirea unei asemenea cereri din partea vânzătorului, în acest caz vânzătorul poate să efectueze singur specificarea potrivit cu nevoile cumpărătorului care i-ar putea fi cunoscute. El trebuie să comunice specificarea cumpărătorului şi să îi acorde un termen rezonabil pentru a face o specificare diferită iar în cazul în care acesta tace specificarea va deveni definitivă.

SECŢIUNEA A IV -A

DISPOZIŢII COMUNE PRIVIND OBLIGAŢIILE COMUNE ALE VÂNZĂTORULUI ŞI ALE CUMPĂRĂTORULUI

§ 1. Efectele specifice ale contractului de vânzare-cumpărare Contractul de vânzare comercială internaţională produce trei

efecte specifice : A. excepţia de neexecutare a contractului ; B. rezoluţiunea( rezilierea ) contractului ; C. riscurile contractului. 16 Excepţia de neexecutare a contractului Oricare dintre părţi poate să amâne executarea obligaţiilor ce-i

revin atunci când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o măsură esenţială a obligaţiilor sale din cauza unei grave insuficienţe a acestei părţi de a-şi executa obligaţia, a insolvabilităţii sale ori a modului în care se pregăteste să execute sau execută contractul .

17 Rezoluţiunea (rezilierea) contractului 17.1 Regimul general al rezoluţiunii a) Rezoluţiunea poate fi declarată printr-un act unilateral de către

partea interesată sau poate rezulta din acordul părţilor (poate să nu fie judiciară).

b) Pentru a produce efecte, rezoluţiunea trebuie să fie notificată părţii interesate.

c) Judecătorul sau arbitrul nu poate acorda nici uneia dintre părţi

167

un termen de graţie atunci când intervine o încălcare a oricăreia dintre obligaţiile sale.

d) Convenţia prevede punerea de drept în întârziere a debitorului în cazul neexecutării de către cumpărător a obligaţiei de plată a preţului la scadenţă, în celelalte situaţii fiind aplicabilă soluţia prevăzută de lex contractus.

17.2 Efectele rezoluţiunii Convenţia reglementează un efect general şi unul special. Efectul general, aplicabil în toate cazurile indiferent dacă

contractul s-a executat sau nu, este acela că rezoluţiunea contractului liberează părţile de obligaţiile lor, cu trei excepţii :

- partea rămâne în continuare obligată pentru eventualele daune-interese pe care le-ar datora ;

- sancţiunea nu are efect asupra stipulaţiilor contractului referitoare la rezolvarea litigiilor ;

- sancţiunea nu are efect asupra drepturilor şi obligaţiilor părţilor prevăzute de convenţie sau de contract pentru cazul de rezoluţiune.

Efectul special (în ipoteza contractului executat), este acela că partea care a executat contractul total sau parţial poate cere celeilalte părţi restituirea a ceea ce a furnizat total sau parţial în executarea contractului.

18 Riscul contractului Momentul transferului riscului cu privire la marfă de la vânzător

la cumpărător este legat de momentul predării mărfurilor. Convenţia nu reglementează transferul proprietăţii. În principiu, transferul proprietăţii este legat de transferul riscului.

Problema momentului transferului riscului implică mai multe distincţii după cum mărfurile fac sau nu obiectul unui transport .

A) Când contractul de vânzare-cumparare implică transportul mărfurilor de către un terţ se face următoarea subdistincţie :

a) dacă vânzătorul este ţinut prin contract să remită mărfurile transportatorului într-un loc determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul în care vânzătorul i le-a remis în acel loc

168

; b) dacă vânzătorul nu este obligat prin contract să remită

mărfurile într-un loc determinat, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul remiterii mărfurilor către primul transportator cu scopul de a fi transmise vânzătorului conform contractului;

B) Când mărfurile nu fac obiectul unui transport. În acest caz, se face următoarea subdistincţie : a) când cumpărătorul este obligat potrivit contractului să preia

mărfurile într-un alt loc decât sediul vânzătorului, riscurile cu privire la marfă sunt transferate cumpărătorului atunci când predarea este făcută iar cumpărătorul ştie că mărfurile sunt puse la dispoziţia sa în acel loc ;

b) în orice alte ipoteze, riscurile sunt transferate de la vânzător la cumpărător :

b1) în momentul în care cumpărătorul preia mărfurile, în termenul contractual;

b2) dacă cumpărătorul nu preia mărfurile în termenul contractul riscurile se transferă la cumpărător din momentul în care acestea sunt puse la dispoziţia sa la locul prevăzut în contract.

§2. Daunele-interese Daunele - interese se pot cumula cu oricare dintre mijloacele pe

care Convenţia le pune la dispoziţia uneia dintre părţi. 19 Întinderea daunelor-interese Daunele-interese pentru o contravenţie la contract săvârşite de

una dintre părţi sunt egale cu pierderea suferită şi câştigul nerealizat de cealaltă parte datorită acestei contravenţii, pe care partea din culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă la încheierea contractului.

20 Modalităţi specifice de stabilire a daunelor-interese în cazul

rezoluţiunii contractului În cazul în care contractul este rezolvit, partea interesată are la

dispoziţie două modalităţi de stabilire a daunelor-interese : a) Când contractul este rezolvit iar cumpărătorul într-o manieră

169

rezonabilă şi într-un termen rezonabil după rezolvire a procedat la o cumpărare de înlocuire sau vânzătorul a procedat la o vânzare compensatorie, partea care cere daune-interese poate obţine diferenţa dintre preţul din contract şi preţul de înlocuire sau preţul vânzării compensatorii ;

b) Când contractul este rezolvit, dacă partea nu a procedat la o vânzare compensatorie sau la o cumpărare de înlocuire iar mărfurile au un preţ curent, partea poate cere diferenţa dintre preţul stabilit în contract şi preţul curent al mărfurilor din momentul rezolvirii contractului precum şi daune-interese.

Partea care invocă contravenţia la contract este obligată să ia toate măsurile rezonabile pentru a-şi limita pierderea şi câştigul nerealizat, rezultat al încălcării. Dacă neglijeaza acest lucru, partea în culpa poate cere o reducere a daunelor interese egală cu mărirea pierderii care ar fi putut fi evitată.

§ 3. Exonerarea de răspundere. Situaţia forţei majore 21 Precizare prealabilă Convenţia reglementează forţa majoră ca o cauză exoneratoare de

răspundere, însă nu foloseşte explicit expresia “forţă majoră”. Potrivit Convenţiei, o parte este exonerată de răspundere pentru

neexecutarea oricăreia dintre obligaţiile sale contractuale dacă dovedeşte că această neexecutare a fost determinată de o piedică îndeplinind următoarele condiţii cumulative :

- este independentă de voinţa părţii care o invocă ; - este fortuită, adică partea nu se putea aştepta în mod rezonabil

din partea ei să o ia în considerare la momentul încheierii contractului ;

- este imprevizibilă şi insurmontabilă, adică partea nu putea să o prevină sau să o depăşească şi nici să-i prevină sau să-i depăşească consecinţele.

22 Procedura Convenţia prevede obligaţia părţii care invocă forţa majoră să o

informeze pe cealaltă parte de survenirea pierderii şi despre efectele acesteia asupra capacităţii sale de executare.

170

Existenţa cazului de forţă majoră trebuie transmisă imediat. În cazul în care forţa majoră se invocă direct în faţa instanţei,

partea nu este decăzută din dreptul de a o invoca, însă va suporta toate prejudiciile pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost anunţată într-un termen rezonabil.


subiecte de sinteză: � Care este domeniul de aplicare temporal, personal şi material

al Convenţiei de la Viena? � Care este forma de încheiere şi modalitatea de probare a

contractului de vânzare internaţională de mărfuri? � Care sunt condiţiile de validitate a ofertei de a contracta

potrivit Convenţiei de la Viena? � În ce condiţii pot interveni retractarea şi revocarea ofertei de a

contracta? � Care este momentul producerii efectelor acceptării ofertei de a

contracta? � În ce trebuie să constea conţinutul acceptării pentru a produce

efecte? � Prezentaţi regimul acceptării tardive şi al retractării acceptării,

potrivit Convenţiei de la Viena. � Enumeraţi obligaţiile vânzătorului din contractul de vânzare

internaţională de mărfuri. � În ce constă obligaţia vânzătorului de predare a mărfurilor,

potrivit Convenţiei de la Viena? � În ce constă obligaţia de conformitate a mărfurilor, potrivit

Convenţiei de la Viena? � Care sunt mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de

contravenţie la contract a vânzătorului? � Enumeraţi obligaţiile cumpărătorului din contractul de

vânzare internaţională de mărfuri. � În ce constă obligaţia cumpărătorului de plată a preţului? � Care sunt mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de

contravenţie la contract a cumpărătorului?

171

� Prezentaţi, pe scurt, regimul rezoluţiunii (rezilierii) în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.

� Prezentaţi regimul forţei majore în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.

172

Unitatea de învăţare VI PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIA VÂNZĂRII

INTERNAŢIONALE DE MĂRFURI, CONFORM CONVENŢIEI DE LA NEW YORK (1974)

CUPRINS: 128. Precizări prealabile; 129. Domeniul de aplicare a Convenţiei; 130. Reglementările privind termenul de prescripţie; 131. Efectul expirării termenului de prescripţie.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi , studenţii vor putea să: � Prezinte domeniul de aplicare al Convenţiei asupra prescripţiei

în materie de vânzare internaţională de mărfuri; � Analizeze prevederile referitoare la durata termenului de

prescripţie, începutul, suspendarea şi încetarea curgerii termenului; � Prezinte efectele expirării termenului de prescripţie.

23 Precizări prealabile Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare

internaţională de mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974, sub egida O.N.U., este împărţită în patru titluri, şi anume: Titlul I - Dispoziţii generale, care conţine fondul reglementării materiei; Titlul II - Măsuri de aplicare; Titlul III - Declaraţii şi rezervei; Titlul IV - Dispoziţii finale.

Convenţia a fost modificată prin Protocolul încheiat la Viena la 11 aprilie 1980, cu scopul de a asigura armonizarea acesteia cu prevederile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la aceeaşi dată şi în acelaşi loc.

Convenţia are un caracter supletiv, rezultat din dispoziţiile art. 3

173

par.3, conform cărora Convenţia nu se aplică când părţile au exclus în mod expres aplicarea sa.

24 Domeniul de aplicare a Convenţiei 24.1 Domeniul de aplicare temporal şi personal Convenţia a intrat în vigoare la 1 august 1988 şi la ea sunt părţi în

prezent peste 24 de state. România a aderat atât la Convenţie cât şi la protocolul modificator prin Legea nr. 24/1992 (publicată în M.O. nr. 46/1992), fără niciun fel de rezervă sau declaraţie.

Domeniul de aplicare personal este identic cu cela al Convenţiei de la Viena.

24.2 Domeniul de aplicare material (obiectul convenţiei) Sfera de aplicare ratione materiae a Convenţiei este prevăzută în

art.1 par.1. Conform textului, convenţia determină condiţiile în care drepturile şi acţiunile reciproce ale unui cumpărător şi ale unui vânzător, născute dintr-un contract de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale, sau referitoare la o contravenţie la acest contract, rezilierea ori nulitatea sa, nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării unui anumit interval de timp. Acest interval de timp este desemnat în convenţie prin expresia termen de prescripţie. Din această prevedere - ca şi, desigur, din întregul conţinut al convenţiei - rezultă că obiectul convenţiei îl constituie termenul de prescripţie a dreptului la acţiune în materie de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale.

Convenţia nu foloseşte noţiunea de "prescripţie extinctivă", ci numai pe cea de "prescripţie", dar este evident, din întregul său conţinut, că se referă la aceasta, iar nu la prescripţia achizitivă (uzucapiune).

În schimb, noţiunea de "bun mobil corporal" nu este acoperită explicit, Convenţia de la Viena utilizând termenul de "marfă".

25 Reglementările privind termenul de prescripţie 25.1 Durata termenului Conform art.8, termenul de prescripţie este de 4 ani. Printr-o dispoziţie specială, care nu-şi are corespondent în

174

dreptul român, Convenţia instituie, în art.23, o limitare generală a termenului de prescripţie. Textul prevede că, fără a se ţine seama de dispoziţiile convenţiei - este vorba, subliniem noi, mai ales de cele ale art.13-21 care reglementează o încetare a curgerii (întrerupere) sau o prelungire (suspendare) a termenului de prescripţie, precum şi de cele ale art. 22 par.2 care acordă debitorului posibilitatea de a prelungi termenul de prescripţie -, orice termen de prescripţie expiră cel mai târziu 10 ani după data la care a început să curgă, în conformitate cu art. 9-12 din Convenţie.

25.2 Începutul cursului prescripţiei extinctive 2.1.3. Regula generală Termenul de prescripţie curge de la data la care acţiunea poate fi

exercitată (art. 9 par.1). Această regulă este perfect concordantă cu cea din dreptul român (art.7 al.1 din Decretul nr.167/1958).

Punctul de plecare al termenului de prescripţie nu este întârziat (deci, subliniem noi, regula generală nu este înlăturată de la aplicare), atunci când:

a) o parte este obligată prin contract să adreseze o notificare celeilalte părţi (conform art.1 par.2), sau

b) convenţia de arbitraj prevede că niciun drept nu va lua naştere atâta timp cât o sentinţă arbitrală nu va fi fost pronunţată (art.9 par.2). Aceasta prevedere exprimă ideea că stipulaţia părţilor în convenţia de arbitraj, în sensul că naşterea dreptului la acţiune al oricăreia din ele se amână până la pronunţarea unei sentinţe arbitrale în cauză, nu are efect asupra regulii generale privind începerea curgerii termenului de prescripţie de la data naşterii dreptului la acţiune.

2.1.4. Regulile speciale Deşi din formularea art.9 par.1 pare să rezulte că regulile speciale

privind începutul cursului prescripţiei, prevăzute de art.10-12, ar fi derogatorii de la regula generală (acest articol precizând că regula generală se aplică "sub rezerva dispoziţiilor art.10, 11 şi 12"), în realitate regulile speciale nu constituie excepţii de la regula generală, ci aplicaţii ale acesteia în cazurile concrete pe care convenţia le prevede. Privită astfel, corelaţia dintre regula generală şi cele speciale,

175

stabilită de convenţie, este similară celei existente în dreptul român, între regula generală din art.7 al.1 din Decretul nr.167/1958 şi regulile speciale instituite prin art. 7 al.2 - art.11 din acest act normativ.

Regulile specifice privind începutul cursului prescripţiei, instituite de convenţie, sunt următoarele:

1. O acţiune rezultând dintr-o încălcare a contractului poate fi exercitată începând cu data la care această încălcare s-a produs (art.10 par.1). Această regulă priveşte prescripţia acţiunii în răspundere contractuală, în general.

Regulile următoare vizează răspunderea contractuală pentru anumite motive speciale.

2. O acţiune sprijinită pe neconformitatea lucrurilor poate fi exercitată începând cu data la care lucrul a fost în mod efectiv remis cumpărătorului sau oferta de remitere a lucrului a fost refuzată de cumpărător (art.10 par.2). În acest caz, regula se referă la acţiunea bazată pe viciile aparente ale bunului vândut; pentru viciile ascunse se aplică regula prevăzută de art.11, care priveşte ipoteza în care vânzătorul a acordat cumpărătorului un termen de garanţie.

3. O acţiune sprijinită pe dol - indiferent de momentul în care acesta s-a produs: înaintea încheierii contractului, în momentul acestei încheieri sau rezultă din manopere frauduloase ulterioare încheierii contractului - poate fi exercitată începând cu data la care faptul a fost sau trebuia în mod raţional să fie descoperit (art.10 par.3).

Convenţia instituie, în acest caz, două momente de la care începe să curgă termenul de prescripţie, şi anume:

a) un moment subiectiv, când cel îndreptăţit a cunoscut faptul doloziv;

b) un moment obiectiv, când acest fapt ar fi trebuit să fie descoperit, prin raportare la atitudinea unei "persoane rezonabile" aflată în acea situaţie.

4. Dacă vânzătorul a dat, privitor la lucrul vândut, o garanţie expresă, valabilă pe durata unui termen determinat de el sau în orice alt mod, termenul de prescripţie al acţiunii cumpărătorului sprijinită pe această garanţie începe să curgă de la data la care cumpărătorul notifică vânzătorului faptul care motivează exercitarea acţiunii sale, dar, cel mai târziu, de la data expirării garanţiei (art.11). Această

176

regulă se referă la acţiunea cumpărătorului pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, pentru care vânzătorul a acordat un termen de garanţie. Ea este similară (parţial) celei din dreptul român (art.11 din Decretul nr.167/1958).

5. Art. 12 par. 1 reglementează prescripţia oricărei acţiuni întemeiate pe rezoluţiunea anticipată a contractului. Conform textului, „Când, în cazurile prevăzute de legea aplicabilă contractului, o parte declară rezoluţiunea contractului înaintea datei fixate pentru executarea sa, termenul de prescripţie curge începând cu data la care declaraţia este adresată celeilalte părţi. Dacă rezoluţiunea contractului nu este declarată înaintea datei fixate pentru executare, termenul de prescripţie nu curge decât de la această dată”.

25.3 Încetarea curgerii (întreruperea) termenului de

prescripţie Sub aspect terminologic, convenţia utilizează noţiunea de

"încetarea curgerii prescripţiei", care este corespondentă celei de "întrerupere" a cursului prescripţiei din dreptul român, cauzele fiind sensibil apropiate.

Convenţia reglementează trei cazuri (cauze) de încetare a curgerii termenului de prescripţie:

1. Îndeplinirea de către creditor a unui act introductiv al oricărei proceduri împotriva debitorului

Conform art. 1 par. 3 lit. c), prin noţiunea de "procedură" se înţelege orice procedură judiciară, arbitrală sau administrativă, aşa cum am văzut. Convenţia urmează această clasificare a noţiunii şi distinge între trei ipoteze, în funcţie de natura procedurii pe care creditorul o porneşte împotriva debitorului, astfel:

a) când creditorul îndeplineşte orice act care, după legea jurisdicţiei sesizate (lex fori), este considerat introductiv a unei proceduri judiciare împotriva debitorului, termenul de prescripţie încetează să curgă. Consecinţa este aceeaşi atunci când creditorul formulează, în cursul unei proceduri deja angajate, o cerere care exprimă voinţa sa de a pune în valoare dreptul său împotriva debitorului (art.13).

b) când părţile au convenit să supună diferendul lor arbitrajului,

177

termenul de prescripţie încetează să curgă începând de la data la care una dintre părţi recurge la procedura de arbitraj în modul prevăzut de convenţia de arbitraj sau prin legea aplicabilă acestei proceduri.

c) în cazul în care creditorul introduce orice altă procedură (deci inclusiv una administrativă) împotriva debitorului, termenul de prescripţie încetează să curgă atunci când creditorul îşi valorifică dreptul său spre a-i obţine recunoaşterea sau executarea, cu excepţia cazului în care legea care reglementează această procedură dispune altfel.

În continuare, convenţia enumeră, cu titlu exemplificativ ("între altele"), procedurile la care se referă acest text, şi anume este vorba de cele folosite cu ocazia:

a) decesului sau incapacităţii debitorului; b) falimentului sau oricărei situaţii de insolvabilitate privind

totalitatea bunurilor debitorului; sau c) dizolvării sau lichidării unei societăţi, asociaţii sau entităţi,

când aceasta este debitorul (art.15). Încetarea curgerii termenului de prescripţie, prin introducerea de

către creditor a unei proceduri împotriva debitorului, înainte de expirarea termenului de prescripţie, nu are loc - şi deci se consideră că termenul continuă să curgă - atunci când procedura s-a încheiat fără ca o hotărâre să fi fost pronunţată asupra fondului pricinii (art.17 par.1). Aşadar, efectul de încetare a curgerii prescripţiei al cererii creditorului nu se produce dacă, de exemplu, creditorul renunţă la ea, cererea se perimă (prin inactivitatea creditorului) sau dacă organul competent să o soluţioneze a respins-o, a anulat-o sau a dispus încetarea procedurii.

2. Îndeplinirea de către creditor a oricărui alt act care are efect întreruptiv de prescripţie conform legii statului unde debitorul îşi are sediul.

Conform art.19, când creditorul săvârşeşte, în statul unde debitorul îşi are sediul, mai înainte de expirarea termenului de prescripţie, un act, altul decât cele prevăzute la art. 13, 14, 15 şi 16, care, după legea acestui stat, are drept efect redeschiderea unui termen de prescripţie, un nou termen de 4 ani începe să curgă începând de la data stabilită prin această lege.

178

3. Recunoaşterea de către debitor a obligaţiei pe care o are faţă de creditor

Termenul de prescripţie încetează să curgă atunci când, înainte de expirarea acestui termen, debitorul recunoaşte obligaţia sa faţă de creditor (art. 20 par.1).

Recunoaşterea poate fi "în scris" - deci expresă (art.20 par.1) sau tacită, la aceasta referindu-se art.20 par.2. Conform acestui din urmă text, plata dobânzilor sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor are acelaşi efect ca şi recunoaşterea expresă, dacă raţional se poate deduce din aceste acte că debitorul îşi recunoaşte obligaţia sa.

25.4 Prelungirea (suspendarea) termenului de prescripţie Convenţia foloseşte noţiunea de "prelungire a termenului de

prescripţie", în sens sinonim cu cea de "suspendare" din dreptul român. Conform dispoziţiilor art.21, termenul de prescripţie se

prelungeşte atunci când - se subînţelege, înaintea expirării sale - au intervenit împrejurări care îndeplinesc următoarele condiţii:

a) nu sunt imputabile creditorului; b) acesta nu le putea nici evita, nici învinge; c) îl aduc pe creditor în imposibilitatea de a face să înceteze cursul

prescripţiei. Se observă că împrejurările la care se referă textul îmbracă haina

forţei majore din dreptul român (exprimată sintetic), fără însă ca în convenţie să se utilizeze această noţiune. Reticenţa acestei convenţii (ca şi a celei de la Viena, din 1980) de a adopta noţiunea de "forţă majoră" este justificată prin faptul că sunt sisteme de drept care nu cunosc această noţiune (ca, de exemplu, dreptul anglo-saxon).

26 Efectul expirării termenului de prescripţie 26.1 Efectul asupra dreptului la acţiune Efectul prescripţiei constă, conform art. 25 par.1, în aceea că niciun

drept nu este recunoscut şi nici nu devine executoriu în nicio procedură începută după expirarea termenului de prescripţie. Din acest text - ca, de altfel, şi din cel al art.1 par.1 şi din întreg conţinutul convenţiei - rezultă că aceasta se referă la prescripţia dreptului la acţiune, iar nu a dreptului de a cere executarea silită a unui titlu executoriu.

179

26.2 Efectul prescripţiei asupra dreptului subiectiv Art.26 prevede că, dacă debitorul execută obligaţia sa după

expirarea termenului de prescripţie, el nu are dreptul să ceară restituirea, chiar dacă ignoră, în momentul executării obligaţiei, faptul că termenul de prescripţie era expirat.

Această concepţie a convenţiei privind efectul prescripţiei asupra dreptului subiectiv şi obligaţiei corelative este perfect concordantă cu cea din dreptul român (art.1 şi 20 al.1 din Decretul nr.167/1958).

26.3 Reguli speciale privind efectele prescripţiei Convenţia reglementează două efecte speciale ale prescripţiei: a) Conform art.27, expirarea termenului de prescripţie cu privire

la partea principală a datoriei are acelaşi efect privitor la dobânzile acesteia.

b) Termenul de prescripţie a oricărui drept sprijinit pe neexecutarea de către o parte a unui contract prevăzând prestaţii sau plăţi eşalonate curge, pentru fiecare dintre obligaţiile cu executare succesivă (s.n.), începând de la data la care neexecutarea care le afectează s-a produs (art.12 par.2 teza I).

Această dispoziţie exprimă regula că, atunci când debitorul este obligat la prestaţii succesive, dreptul la acţiune al creditorului cu privire la fiecare dintre aceste prestaţii se stinge printr-o prescripţie distinctă.


subiecte de sinteză: � Prezentaţi domeniul de aplicare temporal, personal şi material

al Convenţiei de la New York asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri.

� Care este durata termenului de prescripţie şi începutul curgerii acestuia?

� Care sunt cazurile de încetare a curgerii termenului de prescripţie, potrivit Convenţiei de la New York?

� Care este efectul expirării termenului de prescripţie?

180

Unitatea de învăţare VII UZANŢELE UNIFORMIZATE ÎN MATERIA

CONTRACTULUI DE VÂNZARE COMERCIALA INTERNAŢIONALA - INCOTERMS 2010

CUPRINS: §1. Precizări prealabile 132. Terminologie şi istoric; 133. Natura juridică şi obiectul. §2. Conţinutul regulilor INCOTERMS 134. Categoriile de obligaţii ale părţilor la care se referă. §3. Clasificarea regulilor INCOTERMS 135. Criterii; 136. Regula EXW; 137. Regula FCA; 138. Regula CPT; 139. Regula CIP; 140. Regula DAT; 141. Regula DAP; 142. Regula DDP; 143. Regula FAS ; 144. Regula FOB ; 145. Regula CFR; 146. Regula CIF.

OBIECTIVE: După studiul acestui capitol, studenţii vor putea să: � Prezinte natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS; � Descrie conţinutul regulilor INCOTERMS; � Realizeze o clasificare a regulilor INCOTERMS; � Analizeze fiecare regulă INOTERMS

181

§1. Precizări prealabile 27 Terminologie şi istoric INCOTERMS reprezintă o prescurtare a cuvintelor “Internaţional

Commercial Terms”, semnificând reguli de comerţ internaţional. Regulile au fost adoptate de Camera de Comerţ Internaţională

din Paris, organism cu caracter internaţional, compus prin afilierea unui număr foarte mare de societăţi comerciale din multe dintre statele lumii.

Prima variantă de bază a fost elaborată în 1953. Regulile au fost perfecţionate în mai multe rânduri iar în 1990 a fost adoptată o noua variantă de bază, ca urmare a necesităţii de a adapta aceste reguli la comerţul electronic. Varianta de bază a suferit modificări în 2000 şi 2010.

Camera de Comerţ de la Washinghton a elaborat şi ea codificarea R.A.F.T.D. (Revised American Foreign Trade Definitions) în 1941. Datorită succesului mai redus, după 1990 această Cameră a recomandat comercianţilor americani să folosească INCOTERMS.

28 Natura juridică şi obiectul Regulile INCOTERMS au natura juridică a unor uniformizări de

uzanţă în materia vânzării internaţionale de mărfuri, pe zona europeană. Ele nu se impun părţilor ci se aplică numai dacă părţile au trimis la ele în mod expres sau tacit (recepţiunea contractuală).

Obiectul de reglementare al INCOTERMS îl constituie raporturile juridice născute din contractul de vânzare comercială internaţională. Altfel spus, aceste reguli se referă numai la termenii comerciali folosiţi în relaţia dintre vânzător şi cumpărător.

Aşadar, contractul de vânzare supus regulilor INCOTERMS, pe de o parte, şi contractele adiacente vânzării (transport, asigurare etc.), pe de altă parte, sunt independente, în sensul că dispoziţiile acestor reguli privind raportul dintre vânzător şi cumpărător nu afectează eventualele prevederi speciale cuprinse în contractele de transport, asigurare etc. încheiate între oricare dintre aceste părţi şi un terţ, reciproca fiind, de asemenea, valabilă.

182

§2. Conţinutul regulilor INCOTERMS 29 Categoriile de obligaţii ale părţilor la care se referă Regulile INCOTERMS stabilesc trei categorii de obligaţii ale

părţilor : a) Prima categorie este formată din obligaţia de predare mărfii şi

de plată a preţului. De momentul predării mărfii este legat momentul transmiterii riscului de la vânzător la cumpărător.

Regulile INCOTERMS nu reglementează transferul proprietăţii, care urmează să fie stabilit de părţi în contract, iar dacă nu este stabilit de părţi va fi determinat potrivit sistemului de drept la care trimite norma conflictuală aplicabilă.

b) A doua categorie este formată din obligaţiile privind cheltuielile de transport, de asigurare, de conservare şi celelalte cheltuieli legate de marfă, din momentul în care pleacă de la vânzător până la momentul ajungerii la cumpărător.

c) a treia categorie este formată din obligaţiile privind cheltuielile de export al mărfii din ţara vânzătorului, cheltuielile de tranzit şi cheltuielile de import din ţara cumpărătorului.

§.3 Clasificarea regulilor INCOTERMS 30 Criterii În versiunea adoptată în anul 2010 există 11 reguli INCOTERMS. În funcţie de tipul de transport al mărfii de la vânzător la

cumpărător, regulile INCOTERMS se clasifică în: • reguli ce pot utilizate pentru orice tip de vânzare (EXW, FCA,

CPT, CIP, DAT, DAP, DDP) şi • reguli ce pot fi utilizate numai în cazul vânzărilor însoţite de

transporturi maritime şi fluviale (FAS, FOB, CFR, CIP). Analizăm, în continuare, cele 11 reguli INCOTERMS. A) Reguli INCOTERMS aplicabile pentru orice tip de vânzare 31 Regula EXW Regula EXW (Ex Works) – franco fabrică + locul de livrare

convenit.

183

Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai multe pentru cumpărător dintre toate regulile INCOTERMS.

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la regula EXW este acela în care marfa, individualizată ca aparţinând cumpărătorului, este depusă în locul de livrare convenit (de regulă locul de producţie sau de depozitare al vânzătorului), la data sau în perioada de timp stabilită.

În cazul acestei reguli niciuna dintre părţi nu are obligaţia de a încheia un contract de transport, deoarece contractul de transport nu are nicio legătură cu vânzarea EXW.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul acesteia prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă. Vânzarea EXW este singura vânzare internă potrivit regulilor INCOTERMS 2010 (vânzarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de export din ţara vânzătorului sunt în sarcina cumpărătorului).

32 Regula FCA Regula FCA (Free Carrier) – franco transportator + locul de

livrare convenit Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la

cumpărător la regula FCA este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este depusă în locul de livrare convenit, la data sau în perioada de timp stabilită. Livrarea se face în mijlocul de transport (după caz, pus la dispoziţie de către cumpărător, dacă marfa se livrează la sediul acestuia, sau de către vânzător, dacă marfa se livrează în alt loc).

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii de la locul de livrare convenit incumbă cumpărătorului.

184

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. cheltuielile de descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.



Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

33 Regula CPT Regula CPT (Carriage Paid To) – transport plătit până la + locul

de destinaţie convenit Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la

cumpărător la regula CPT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până la locul de destinaţie convenit incumbă vânzătorului.




Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după acest

185

moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

34 Regula CIP Regula CIP (Carriage and Insurance Paid To) – transport şi

asigurare plătite până la + locul de destinaţie convenit Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la

cumpărător la regula CIP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este predată transportatorului (sau, după caz, primului transportator).



Oligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de asigurare a mărfii pentru întreaga perioadă cuprinsă între momentul punerii mărfii la dispoziţia primului transportator şi până la locul de destinaţie convenit în contract revine vânzătorului.


Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în sarcina acestuia. Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului până la momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

35 Regula DAT Regula DAT (Delivered at Terminal) – livrat la terminal +

arătarea numelui terminalului la portul sau locul de destinaţie convenit

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la regula DAT este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este descărcată din mijlocul de transport ajuns la destinaţie şi pusă la dispoziţia cumpărătorului la

186

terminalul convenit la data sau în perioada de timp stabilită. Prin ”terminal” se înţelege orice loc, acoperit sau nu, precum chei, depozit, spaţiu de depozitare a containerelor, terminal rutier, feroviar sau aerian pentru mărfuri.

Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până la terminalul convenit incumbă vânzătorului.

Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport şi de descărcare la destinaţie, la terminalul convenit, incumbă vânzătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAT obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului şi tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

36 Regula DAP Regula DAP (Delivered at Place) – livrat la loc + locul de

destinaţie convenit Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la

cumpărător la regula DAP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada de timp stabilită.



Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAP obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate

187

de către vânzător. Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării,

în sarcina cumpărătorului. Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara

vânzătorului şi tranzitul acesteia prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului. Formalităţile şi cheltuielile privind importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

37 Regula DDP Regula DDP (Delivered Duty Paid) – livrat cu taxele vamale

plătite Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la

cumpărător la regula DDP este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este pusă la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport sosit la destinaţie, gata pentru descărcare la locul de livrare convenit, la data sau în perioada de timp stabilită.



Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea DAT obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.

Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina cumpărătorului.

Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului, tranzitul acesteia prin terţe ţări şi importul în ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului. Cumpărarea DDP este singura cumpărare internă potrivit regulilor INCOTERMS 2010 (cumpărarea este internă atunci când formalităţile şi cheltuielile de import din ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului).

188

B) Reguli INCOTERMS aplicabile în cazul vânzărilor însoţite de transport martim sau fluvial

38 Regula FAS Regula FAS (Free Alongside Ship ) - liber de-a lungul vasului +

port de încărcare convenit. Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător

şi cele mai multe pentru cumpărător, dintre regulile INCOTERMS aplicabile vânzării însoţite de transport maritim sau fluvial. Treptat la urmatoarele reguli se transferă din obligaţiile cumpărătorului spre vânzător.

Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la regula FAS este acela în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător , este depusă pe cheiul portului de încărcare convenit, la data sau în perioada de timp stabilită.

Dacă cumpărătorul întârzie în aducerea vasului în port la data fixată, riscul pierii sau deteriorării mărfii se transferă cumpărătorului la data când vasul trebuia să ajungă în port.

Cheltuielile de transport revin cumpărătorului. Acesta trebuie să încheie un contract de navlosire (de închiriere a vasului ), acel vas trebuind să preia marfa care face obiectul livrării.

Atât cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas, cât şi cheltuielile de descărcare a acesteia în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FAS obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.



189

39 Regula FOB Regula FOB (Free On Board ) - liber la bordul vasului + port de

încărcare convenit. Momentul predării mărfii şi transmiterii riscurilor este momentul în

care marfa, individualizată ca fiind pentru acel cumpărător, depusă la bordul vasului, în portul de încărcare convenit.

Cheltuielile de transport a mărfii până în portul de încărcare şi încărcarea mărfii revin vânzătorului .

Cumpărătorul trebuie să încheie contractul de transport (să navlosească vasul).

Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea FOB obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către cumpărător.



Una dintre variantele F.O.B. este F.O.B. TRIMMED (F.O.B.

stivuit), în care momentul predării mărfii este împins până în momentul în care marfa este stivuită pe vas, operaţiunea de stivuire făcându-se pe riscul vânzătorului.

40 Regula CFR Regula CFR(Cost and Freight ) - cost şi navlu + port de

descărcare convenit. CFR = FOB + freight (navlu). Toate regulile sunt ca la FOB, cu deosebirea că vânzătorul este cel

care trebuie să navlosească vasul şi să plătească navlul. Momentul predării marfii şi transmiterii riscurilor este momentul

190

când marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este depusă la bordul vasului în portul de încărcare convenit.

Navlul este plătit de vânzător. Vânzătorul trebuie să încheie un contract de navlosire, să închirieze un vas apt pentru a prelua întreaga cantitate de marfă şi să o transporte până în portul de destinaţie.

Cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas incumbă vânzătorului, iar cheltuielile de descărcare în portul de destinaţie incumbă cumpărătorului.

Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea CFR obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de către vânzător.



41 Regula CIF Regula CIF (Cost, Insurance and Freight ) - cost, asigurare şi

navlu + portul de descărcare convenit. CIF = FOB+asigurare+navlu Regulile sunt ca la FOB cu doua excepţii: navlul şi asigurarea sunt

suportate de vânzător, iar nu de cumpărător. Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara

vânzătorului sunt în sarcina acestuia, în timp ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.


subiecte de sinteză: � Care este natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS?

191

� Prezentaţi regula EXW � Prezentaţi regula FCA � Prezentaţi regula FAS. � Prezentaţi regula FOB. � Prezentaţi regula CPT � Prezentaţi regula CIP � Prezentaţi regula CFR. � Prezentaţi regula CIF. � Prezentaţi regula DAT � Prezentaţi regula DAP � Prezentaţi regula DDP

192

Unitatea de învăţare VIII OPERAŢIUNILE DE CONTRAPARTIDĂ ÎN

COMERŢUL INTERNAŢIONAL, CU SPECIALĂ PRIVIRE ASUPRA CELOR AXATE PE CONTRACTUL

DE VÂNZARE – CUMPĂRARE CUPRINS: 142. Contrapartida, formă a operaţiunilor contractuale complexe

din comerţul internaţional. Definiţia noţiunii; 143. Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele

care alcătuiesc contrapartida; 144. Formele contrapartidei; 145. Conţinutul contractelor.

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi , studenţii vor putea să: � Definească noţiunea de contrapartidă; � Enumere şi analizeze formele contrapartidei. 42 Contrapartida, formă a operaţiunilor contractuale complexe

din comerţul internaţional. Definiţia noţiunii Contrapartida, privită ca o operaţiune contractuală complexă -

sau, mai precis, ca o specie a operaţiunilor complexe, aşa cum am arătat - se caracterizează prin existenţa în structura ei a două sau mai multe contracte (în sensul de negotium) autonome, dar pe care părţile le consideră, prin voinţa lor, ca fiind legate (interdependente), în vederea realizării unei finalităţi economice comune, şi anume compensarea - totală sau parţială - a importurilor cu exporturile.

Se exemplifică definiţia prin următoarea schemă contractuală: o firmă străină vinde unei societăţi comerciale româneşti o anumită marfă - încheindu-se, aşadar, un contract de import pentru partea română -, iar aceasta din urmă sau o altă societate comercială

193

românească vinde (exportă), la rândul său, o altă marfă, fie aceleiaşi firme străine, fie alteia, părţile stabilind dacă plata preţului se va face separat în cadrul fiecărui contract sau preţurile sunt supuse compensaţiei. Este indiferent dacă acordurile de voinţă care alcătuiesc contrapartida sunt consemnate în unul sau mai multe înscrisuri (în sensul de instrumentum probationis).

43 Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele

care alcătuiesc contrapartida Cu privire la acest aspect, considerăm că legătura care conferă

contrapartidei o configuraţie unitară este, pe plan economic, finalitatea specifică pe care operaţiunea complexă o realizează - compensarea importurilor cu exporturile -; iar pe plan juridic, voinţa comună a părţilor (cauza actului) care, în principiu, din chiar momentul încheierii contractelor, trebuie să stabilească dacă şi prin ce elemente acestea se leagă.

44 Formele contrapartidei 44.1 Clasificarea contrapartidei în funcţie de numărul

participanţilor a) La contrapartida bilaterală, fiecare parte apare în dublă

calitate, de importator (cumpărător) într-un contract şi de exportator (vânzător) în celălalt (sau în celelalte).

b) Contrapartida multilaterală de tip trilateral poate îmbrăca două forme: prima, în care exportul în contrapartidă este făcut chiar de către partea română care a fost importatoare (cumpărătoare) în contractul de import, dar exportul este adresat unui alt cumpărător străin decât vânzătorul din contractul de import, acest cumpărător putând fi din ţara vânzătorului străin sau dintr-o ţară terţă; a doua, în care exportul în contrapartidă este făcut de o altă parte română decât cumpărătoarea din contractul de import, dar este adresat aceluiaşi partener străin, care apare, aşadar, în dubla calitate de vânzător în contractul de import şi de cumpărător în cel de export.

c) La contrapartida multilaterală de tip cvadrilateral apar două părţi române, una în calitate de cumpărător la import şi cealaltă de vânzător la export, şi două părţi străine, cu calităţi corelative.

194

44.2 Clasificarea în funcţie de criteriul numărului şi naturii contractelor care intră în conţinutul său

În funcţie de acest criteriu, contrapartida se prezintă, în principal sub trei forme:

A) Contrapartida axată pe contractul de vânzare-cumpărare se prezintă, la rândul ei, în două modalităţi, diferite din punct de vedere al tehnicii contractuale, şi anume:

a) contrapartida prin două sau mai multe contracte de import şi export paralele. Se numesc "paralele" deoarece în principiu, aceste contracte se încheie concomitent (sau la un interval scurt de timp unul după altul) şi sunt corelate în executare, din mecanismul contractual lipsind un contract cadru.

b) contrapartida printr-unul sau mai multe contracte de import, însoţite de un contract cadru de export în contrapartidă, pe baza şi în executarea căruia se încheie ulterior unul sau mai multe contracte de export propriu-zis.

B) Contrapartida, ca operaţiune complexă, se poate axa şi pe contractul de cooperare economică internaţională (inclusiv sub forma constituirii de societăţi cu participare străină), în cadrul acestuia asigurându-se compensarea importurilor cu exporturile. Tehnica de contractare este variabilă, părţile putând, de exemplu, să încheie un contract de import (de vânzare-cumpărare), însoţit de un contract de cooperare economică internaţională, în cadrul acestuia din urmă realizându-se exportul compensator (de pildă, un contract de constituire a unei societăţi de comercializare a produselor româneşti în străinătate) sau un contract complex de cooperare - un contract cadru şi contracte distincte pentru importuri şi exporturi - care, în afara scopului de cooperare, să-l aibă şi pe cel de echilibrare a importurilor cu exporturile.

C) Contrapartida axată pe contractul de schimb. În funcţie de complexitatea elementelor contractuale care o

compun, această formă de contrapartidă se prezintă, la rândul ei, sub două aspecte.

a) În primul rând, ea poate îmbrăca haina juridică a unui singur contract (negotium) - operaţiunea fiind deci unitară, iar nu complexă -, care urmează în principal, dar cu adaptările specifice comerţului

195

internaţional. În acest caz, fiecare din cele două părţi (copermutanţi) figurează în dublă calitate, de exportator şi importator, între ele având loc un flux de mărfuri în ambele sensuri. De regulă, în comerţul internaţional, există un decalaj în timp între livrările reciproce, ceea ce constituie o particularitate faţă de schimbul de drept comun, unde acestea sunt, în principiu, concomitente. Livrările concomitente nu sunt excluse în comerţul internaţional dar ele se practică rar, mai ales atunci când mărfurile ce urmează a fi schimbate se găsesc la un loc, în porturi, zone comerciale libere, la târguri internaţionale etc. Livrările reciproce pot avea loc uno ictu dar, de regulă, mărfurile sunt divizate în tranşe separate, care se livrează eşalonat, la termenele stabilite în contract, livrările la import şi cele la export fiind, eventual, alternative, ceea ce conferă schimbului în comerţul internaţional caracterul unui contract cu executare succesivă. Valorile mărfurilor schimbate se compensează, prin voinţa părţilor, din chiar momentul încheierii contractului, fie total, caz în care plata în numerar este exclusă, operaţiunea luând forma trocului, fie parţial, urmând a se plăti numai diferenţa (sulta), relativ redusă, între valorile compensate.

b) În al doilea rând, contrapartida axată pe contractul de schimb poate lua o formă complexă, încheindu-se mai multe contracte de schimburi succesive de mărfuri, între trei sau mai mulţi parteneri din ţări diferite, decontările în numerar fiind, de asemenea, excluse (total sau parţial).

45 Conţinutul contractelor. 45.1 Conţinutul contractelor paralele În cazul contrapartidei sub forma contractelor paralele (fără

contract cadru) partea română exportatoare în contrapartidă este interesată în asigurarea legăturii între aceste contracte, pentru ca, în ipoteza neonorării de către partea străină a obligaţiilor sale rezultând din contractul de export în contrapartidă - adică, în principal, aceea de preluare a mărfurilor româneşti compensatorii şi de plată a preţului - să poată invoca această situaţie ca temei pentru abţinerea de la executarea propriilor obligaţii rezultate din contractul de import sau pentru dobândirea unor despăgubiri corespunzătoare. Pentru a realiza această legătură, părţile trebuie să includă în conţinutul

196

ambelor (tuturor) contracte (lor) paralele anumite clauze speciale, care să indice prin care anume elemente respectivele contracte sunt legate între ele. Frecvent, asemenea clauze sunt cuprinse în contractele tip de import şi export propuse de partea română.

45.2 Conţinutul contractului cadru În ipoteza în care contrapartida îmbracă forma contractului cadru

de export urmat de contracte de export propriu-zise, aceste două categorii de contracte au un conţinut diferit.

Contractul cadru are un conţinut specific, impus, în primul rând, de scopul său, acela de a stabili principiile generale ale exportului în contrapartidă, pe baza cărora se vor încheia contractele subsecvente de export şi, implicit, de a asigura conexarea acestor din urmă contracte cu cel (cele) de import, iar, în al doilea rând, de faptul că obligaţiile generate de contractul cadru au un obiect propriu - fiind obligaţii de a face, în contrahendo -, distinct de cel al contractului de import şi al celor de export subsecvente (care sunt, de regulă, contracte de vânzare - cumpărare obişnuite).

Contractul cadru trebuie să cuprindă, în principal, clauze specifice privind:

a) individualizarea prin număr, dată, părţi, obiect, valoare etc., a contractului de import la care se referă.

b) obligaţia părţii străine de a încheia, direct sau prin intermediul unor terţe firme străine pe care le desemnează, contractele de export în contrapartidă, cu partea română contractantă sau cu alt partener român.

Astfel, în ceea ce priveşte părţile la contractele de export în contrapartidă, contractul cadru trebuie să precizeze dacă acestea vor fi aceleaşi cu cele din contractul de import (contrapartida fiind, în acest caz, bilaterală) sau există posibilitatea, pentru una din ele sau amândouă, să desemneze un terţ (terţi) pentru contractarea exportului (contrapartida fiind, astfel multilaterală), indicând şi cui îi revine dreptul de opţiune asupra terţului.

c) procentul pe care îl reprezintă valoarea mărfurilor româneşti exportate din cea a mărfurilor importate (procentul de compensare a importurilor cu exporturile).

197

d) termenele în care se vor încheia contractele de export subsecvente (meţionându-se termenele în care trebuie emise ofertele, trebuie făcută acceptarea etc.) şi termenul maxim (general) pentru executarea acestor contracte, respectiv pentru livrarea integrală a mărfurilor româneşti compensatorii şi plata preţului.

De asemenea, trebuie prevăzute principalele aspecte procedurale privind încheierea contractelor de export subsecvente, ca, de exemplu, condiţiile ofertei, acceptării şi eventualele notificări între părţi prealabile încheierii acestor contracte.

e) determinarea generică (prin denumire, structură etc.) a mărfurilor care pot face obiectul exportului în contrapartidă.

În unele cazuri, părţile se limitează să indice, ca obiect al exportului în contrapartidă, un singur gen de mărfuri (de exemplu, maşini textile) dar, de regulă, partenerului străin (sau terţului desemnat de el pentru cumpărarea de mărfuri româneşti în contrapartidă) i se conferă un drept de opţiune între mai multe categorii de mărfuri nominalizate (prin clauza "multiproduit" - pluralitate de mărfuri -), între "mărfurile vândute (produse) uzual de exportator" sau chiar "orice fel de mărfuri româneşti" (în cazul clauzei "libre choix" - Freie Wahl -, de alegere liberă a mărfurilor, cu diferite grade de circumstanţiere). De regulă, lista mărfurilor care se oferă la export de către partea română este prevăzută într-o anexă la contractul cadru. Pentru determinarea condiţiilor de livrare a mărfurilor, dar şi a altor elemente contractuale, părţile trimit frecvent la uzanţele codificate, de exemplu prin INCOTERMS 1990.

f) criteriile de determinare a preţurilor. Frecvent, în practică, părţile prevăd că partea străină se obligă să cumpere mărfuri româneşti "în condiţii de competitivitate" (sau o formulă echivalentă).

g) anumite elemente privind condiţiile de plată a preţurilor. h) garanţii uzuale, ferme, bancare sau de altă natură, care să

asigure îndeplinirea obligaţiilor asumate de partenerul străin privind încheierea şi executarea contractelor de export subsecvente, precizându-se şi condiţiile de realizare a acestor garanţii.

i) sancţiunile aplicabile partenerului străin pentru neîndeplinirea obligaţiilor decurgând din contractul cadru şi contractele de export subsecvente

198

j) în cazul clauzei "libre tiers", trebuie precizate condiţiile în care exporturile realizate de partea română către terţe firme, desemnate de partenerul străin, vor putea fi luate în considerare pentru stingerea obligaţiilor de cumpărare în contrapartidă asumate de acest partener prin contractul cadru.

k) condiţiile şi zonele în care vor fi comercializate mai departe, către utilizatorii finali, mărfurile româneşti compensatorii, putându-se prevedea restricţii pentru importatorul străin în contrapartidă de a revinde aceste mărfuri pe anumite pieţe terţe, acolo unde exportatorul român are deja asigurată reţeaua de distribuţie

l) organizarea, dacă este necesar, a unui comitet de coordonare ad hoc, pentru examinarea stadiului realizării obligaţiilor reciproce privind contrapartida şi adoptarea măsurilor ce se impun, sau, cel puţin, a unei proceduri de întâlniri periodice între părţi, în acelaşi scop.

m) reglementarea unui cont de evidenţă a executării obligaţiilor ce vor decurge din contractele de export în contrapartidă.

n) modalitatea de identificare a mărfii compensatorii. o) arbitrajul competent pentru soluţionarea litigiilor izvorând din

contractul cadru şi contractele de export subsecvente, precum şi legea aplicabilă acestor contracte, partea română având interesul ca aceste clauze să fie corelate cu cele din contractul de import.

p) în final, trebuie să se menţioneze că respectivul contract cadru face corp comun cu contractul de import şi îşi produce efectele - respectiv obligaţia de a contracta în contrapartidă a partenerului străin întră în vigoare - la aceeaşi dată cu încheierea contractului de import.


subiecte de sinteză: � Definiţi noţiunea de contrapartidă şi prezentaţi felurile

acesteia în funcţie de numărul participanţilor. � Clasificaţi contrapartida în funcţie de criteriul numărului şi

naturii contractelor care intră în conţinutul său.

199

CAPITOLUL V SOLUŢIONAREA DIFERENDELOR ÎN COMERŢUL

INTERNAŢIONAL

Unitatea de învăţare IX ASPECTE PRIVIND ARBITAJUL COMERCIAL

INTERNAŢIONAL ÎN ROMÂNIA

CUPRINS: Secţiunea I- ASPECTE GENERALE 146. Definiţia arbitrajului; 147. Natura juridică a arbitrajului; 148. Clasificarea arbitrajului; 149. Convenţia de arbitraj; 150. Raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care

este inserată. Secţiunea a II-a - ASPECTE PRIVIND CURTEA DE ARBITRAJ

COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE PE LÂNGĂ CAMERA DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI

151. Documentele constitutive; 152. Competenţa Curţii; 153. Formele convenţiei arbitrale; 154. Arbitrii; 155. Constituirea tribunalului arbitral; 156. Sesizarea tribunalului arbitral; 157. Sentinţa arbitrală; 158. Acţiunea în anulare; 159. Dispoziţii speciale privind arbitrajul comercial internaţional; 160. Completarea cu dreptul comun.

200

OBIECTIVE: După studiul acestei unităţi, studenţii vor putea să: � Definească noţiunea de arbitraj; � Realizeze o clasificare a arbitrajului; � Definească noţiunea de convenţie de arbitraj. � Prezinte competenţa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional

de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României; � Enumere formele convenţiei arbitrale; � Descrie modalitatea de sesizare şi constituirea tribunalului

arbitral; � Prezinte conţinutul sentinţei arbitrale şi modalitatea de atac pe

calea acţiunii în anulare; � Prezinte dispoziţiile speciale existente în materia arbitrajului

comercial internaţional.

SECŢIUNEA I ASPECTE GENERALE

46 Definiţia arbitrajului Nu există o definiţie legală a arbitrajului comercial internaţional,

dar diferite convenţii internaţionale şi reglementări interne prevăd elementele sale esenţiale, aşa încât, prin sinteza acestora, se poate configura cu acurateţe fizionomia proprie a acestei instituţii juridice.

Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie pentru soluţionarea litigiilor comerciale internaţionale arbitrabile, între persoane de drept privat sau între acestea şi persoane de drept public acţionând de jure gestionis, efectuată de un tribunal arbitral compus din persoane neînvestite cu autoritate publică (arbitri) şi a cărui competenţă izvorăşte din voinţa părţilor litigante sau (în cazuri excepţionale) din convenţii internaţionale, desfăşurată pe baza unei proceduri speciale, care se poate finaliza printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru aceste părţi.

Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale acestei

201

instituţii juridice: a) Arbitrajul comercial internaţional este o jurisdicţie, o formă de

justiţie, deoarece arbitrii au competenţa de a judeca (de a arbitra), adică de a “rosti dreptul” (juris – dictio, dire le droit), de a aplica legea la o situaţie de fapt litigioasă concretă.

Prin această caracteristică, arbitrajul se aseamănă în mod esenţial cu instanţele judecătoreşti, dar se deosebeşte de alte instituţii juridice apropiate, precum concilierea şi medierea.

b) Arbitrajul comercial internaţional este o modalitate de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale, adică a celor care apar în comerţul internaţional.

Arbitrajul este „comercial” şi „internaţional” datorită naturii comerciale şi internaţionale a litigiilor care intră în competenţa sa de soluţionare. La rândul lor, litigiile au această natură deoarece raporturile juridice din care izvorăsc au caracter comercial şi internaţional. Aşadar, natura arbitrajului este conferită de caracterele obiectului litigiilor pe care le reglementează, acest obiect constituind-l raporturile juridice născute din acte şi faptele de comerţ internaţional .

Acest element definitoriu al arbitrajului este relevat de Convenţia de la Geneva (1961) în chiar art. 1 pct. 1 lit. a), care prevede că această convenţie se aplică convenţiilor de arbitraj încheiate pentru reglementarea litigiilor născute sau care se vor naşte din ”operaţii de comerţ internaţional”.

Caracterul internaţional al litigiilor nu se confundă cu calificarea drept naţional sau străin a arbitrajului chemat să soluţioneze asemenea litigii. De asemenea, acest caracter al litigiilor nu intră în contradicţie cu caracterul naţional al majorităţii instituţiilor de arbitraj învestite cu soluţionarea unor asemenea litigii, inclusiv al Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României (prescurtat, C.A.B).

c) Pot fi supuse arbitrajului numai litigiile arbitrabile, adică cele care poartă asupra unor drepturi de care părţile pot dispune, respectiv cu privire la care se poate face tranzacţie .

d) Arbitrajul comercial internaţional soluţionează, de principiu, diferendele apărute între persoane de drept privat. Acest arbitraj este competent să soluţioneze şi litigiile dintre persoane de drept privat şi

202

persoane de drept public acţionând de jure gestionis (litigiile mixte sau semiinternaţionale).

Datorită acestei competenţe, arbitrajul comercial internaţional se încadrează în categoria arbitrajului de drept privat.

e) Jurisdicţia arbitrală este efectuată de un tribunal arbitral. Nu se confundă tribunalul arbitral, singurul competent să

soluţioneze litigiul, cu instituţia de arbitraj (aşa cum este C.A.B.) care organizează şi administrează arbitrajul .

f) Tribunalul arbitral este compus din arbitri, persoane particulare, neînvestite cu autoritate publică. Aşadar, arbitrii nu au calitatea de funcţionari publici, aşa cum sunt judecătorii.

Datorită calităţii arbitrilor, arbitrajul comercial internaţional apare ca o formă de justiţie privată.

g) Competenţă tribunalului arbitral de a soluţiona litigiile îşi are izvorul în voinţa părţilor litigante, exprimată prin convenţia de arbitraj.

Arbitrajul comercial internaţional constituie, aşadar, o instituţie juridică bazată pe principiul autonomiei de voinţă a părţilor, fiind o formă de jurisdicţie convenţională. Temeiul arbitrajului, constând în convenţia de arbitraj, conferă acestei jurisdicţii, privită prin prisma naturii sale juridice, o importantă componentă contractuală.

În cazuri excepţionale, temeiul competenţei arbitrilor îl constituie prevederile unei convenţii internaţionale .

h) Arbitrajul comercial internaţional se desfăşoară pe baza unei proceduri speciale, derogatorii de la dreptul comun aplicabil instanţelor judecătoreşti .

Arbitrajul este, aşadar, o jurisdicţie specială, guvernată de reguli proprii, care prezintă numeroase şi importante particularităţi faţă de reglementările aplicabile jurisdicţiei statale, dar care se completează totuşi cu aceste reglementări, ca drept comun. Această situaţie se regăseşte şi în cazul C.A.B., ale cărei reguli de procedură se întregesc, în temeiul art. 91 din Regulile de procedură arbitrală (prescurtat, R.P.A.), cu dispoziţiile Cărţii a IV-a C.proc.civ. şi cu celelalte prevederi de drept comun de procedură civilă română, în măsura în care sunt compatibile cu arbitrajul şi cu natura litigiilor pe care C.A.B. le

203

soluţionează . i) Procedura arbitrală ia sfârşit, de regulă, printr-o hotărâre

definitivă şi obligatorie pentru părţile litigante . Procedura arbitrală, finalizată printr-o hotărâre definitivă şi

obligatorie pentru părţi, formează latura jurisdicţională a arbitrajului comercial internaţional.

Izvorul contractual, constând în convenţia de arbitraj, coroborat cu latura sa jurisdicţională, sunt elementele esenţiale care configurează natura juridică mixtă a arbitrajului comercial internaţional

47 Natura juridică a arbitrajului Arbitrajul izvorăşte din voinţa părţilor, temeiul lui juridic este

autonomia de voinţă a părţilor, prin urmare, acesta are o natură contractuală şi jurisdicţională.

Arbitrajul are şi o natură procedurală, rezidând în posibilitatea părţilor de a-şi alege arbitrul, specializarea unică a arbitrului, alegerea tipului de arbitraj (în drept strict “de jure” sau în echitate), posibilitatea alegerii regulilor de procedură aplicabilă etc.

48 Clasificarea arbitrajului 48.1 Clasificarea după puterile conferite arbitrilor După puterile arbitrilor arbitrajul se clasifica in : a. în drept strict (de jure), care este regula. Arbitrii respectă

dispoziţiile din sistemul de drept aplicabil în speţă. b. în echitate (de facto, ex aequo et bono). Acest arbitraj permite

arbitrilor o putere mai mare, ei putând să elimine anumite prevederi ale sistemului de drept (lex causae) atunci când consideră că acele prevederi sunt contrare echităţii.

Arbitrii au anumite limite în arbitrajul de echitate : a) nu pot încălca normele de ordine publica de drept

internaţional privat ; b) nu pot încălca principiile de drept procesual civil (principiul

disponibilitatii, contradictorialităţii şi dreptul la apărare). 48.2 Clasificarea după caracterul permanent sau temporar În funcţie de acest criteriu, există:

204

a) arbitrajul instituţional (permanent), care este efectuat de către o instituţie de arbitraj. Arbitrajul instituţional nu se constituie pentru un singur litigiu ci pentru un număr nedefinit de litigii, aşa încât el preexistă şi subzistă unui litigiu.

Arbitrajul instituţional se subclasifică după competenţa lui . 1) După competenţa materială, în : - arbitraje instituţionale cu competenţă generală - pot judeca

litigii din orice domeniu al comerţului internaţional. - arbitraje cu competenţă materială specială - organizate pe lângă

bursele de mărfuri, asociaţii profesionale care sunt specializate într-un anumit domeniu al comerţului (ex: arbitrajul GAFTA, care este un arbitraj specializat în comerţul cu cereale şi nutreţuri).

2) După competenţa teritorială: - arbitraje cu competenţă teritorială universală, care judecă litigii

între părţi, indiferent de locul unde îşi au sediul social. - arbitraje cu competenţă teritorială generală, pentru anumite

zone geografice, cum ar fi curtea de arbitraj pentru ţările scandinave, pentru zona nord americană NAFTA - Canada, SUA, Mexic).

- arbitraje bilaterale, care judecă litigii între două ţări (ex: Canadian-American Arbitration Association).

49 Convenţia de arbitraj Convenţia de arbitraj este contractul (acordul de voinţă) prin care

părţile convin ca un litigiu viitor sau prezent între ele să fie soluţionat prin arbitraj.

Convenţia de arbitraj îmbracă două forme: - clauza compromisorie - reprezintă o prevedere din contract prin

care părţile convin ca un litigiu viitor şi posibil între ele să fie soluţionat prin arbitraj ;

- compromisul de arbitraj - este un contract propriu-zis prin care părţile convin ca un litigiu prezent să fie soluţionat prin arbitraj.

Efectele convenţiei de arbitraj : a) negativ: exclude competenţa instituţiilor ordinare, care au o

competenţă legală ; b) pozitiv: convenţia de arbitraj conferă competenţă arbitrilor,

fiind temeiul competenţei lor.

205

50 Raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care

este inserată Clauza compromisorie are o autonomie relativă faţa de contractul

în care este inserată. Autonomia constă în faptul că aceasta nu urmează soarta

contractului principal în toate cazurile (ex.: cauzele de rezoluţiune sau reziliere a contractului. Arbitrii pot pronunţa rezoluţiunea sau rezilierea contractului pentru neexecutare, fără ca prin aceasta să îşi desfiinţeze propria competenţă).

Caracterul relativ al autonomiei reiese din faptul ca exista cauze de nevalabilitate a contractului principal care atrag şi nevalabilitatea clauzei compromisorii. Sunt aşa numitele cauze de nulitate convergentă. (ex.: nulitatea pentru vicierea consimţământului la încheierea contractului).

SECŢIUNEA A II - A

ASPECTE PRIVIND CURTEA DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE PE LÂNGĂ CAMERA DE COMERŢ ŞI

INDUSTRIE A ROMÂNIEI 51 Documentele constitutive Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera

de Comerţ şi Industrie a României (prescurtat, C.A.B.) funcţionează în baza a două documente constitutive:

- Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea; - Regulile de procedură arbitrală. Amândouă aceste reglementări au fost adoptate în anul 2010 C.A.B. are, de asemenea, Norme privind taxele şi cheltuielile

arbitrale. C.A.B. este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală,

fără personalitate juridică proprie şi independentă în exercitarea atribuţiilor sale jurisdicţionale.

Analizăm, în continuare, principalele prevederi ale Regulilor de procedură arbitrală.

206

52 Competenţa Curţii Curtea organizează şi administrează soluţionarea pe cale arbitrală

a litigiilor comerciale interne şi internaţionale dacă părţile au încheiat în acest sens o convenţie arbitrală scrisă.

Aşadar, Curtea: a) poate soluţiona litigii derivate dintr-un contract comercial

precum şi din alte rapoarte juridice comerciale; Curtea poate soluţiona şi litigii născute din fapte juridice stricto

sensu (delicte comerciale sau fapte comerciale licite). b) poate soluţiona litigii interne sau internaţionale. Litigiul

comercial este intern când decurge dintr-un contract sau din alte raporturi juridice comerciale interne şi este internaţional când decurge dintr-un contract sau din alte raporturi juridice comerciale care interesează comerţul internaţional.

53 Formele convenţiei arbitrale Convenţia arbitrală se încheie în scris, sub sancţiunea nulităţii. Ea

îmbracă două forme: - clauza compromisorie - este acea clauza introdusa în contractul

principal prin care părţile înţeleg să supună arbitrajului litigiile ce vor apărea între ele, născute din contract sau în legătură cu contractul.

- compromisul - este convenţia de arbitraj încheiată de părţi după apariţia litigiului. Acesta trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, două elemente: obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de a fi numiţi.

În anexa la Regulile de procedură al Curţii sunt redate modele de clauza compromisorie şi de compromis.

54 Arbitrii Poate fi arbitru orice persoană, cetăţean român sau străin, care are

capacitate deplină de exerciţiu, studii juridice şi se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă calificare şi experienţă profesională

Arbitrii sunt înscrişi pe lista Curţii. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor lor jurisdicţionale, ei nefiind reprezentanţii părţilor.

207

55 Constituirea tribunalului arbitral Părţile pot conveni ca tribunalul să fie constituit dintr-un arbitru

unic sau din doi arbitri şi un supraarbitru Când părţile nu au indicat numărul arbitrilor, tribunalul va fi

compus din trei arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părţi, iar al treilea - supraarbitrul - desemnat de Autoritatea de nominare (Preşedintele Camerei de Comerţ şi Industrie a României). Aceasta este regula, părţile neindicând de obicei numărul de arbitri dorit.

56 Sesizarea tribunalului arbitral Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o cerere scrisă,

denumită cerere de arbitrare sau acţiune arbitrală, care va cuprinde: (a) numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa persoanei fizice

ori pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor. De asemenea se vor menţiona şi codul numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare sau Codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar, ale reclamantului şi ale pârâtului dacă sunt cunoscute de reclamant. Dacă reclamantul locuieşte/îşi are sediul în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind litigiul arbitral;

(b) numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional. Dovada calităţii de reprezentant se va alătura cererii;

(c) obiectul şi valoarea cererii, precum şi modalitatea prin care s-a ajuns la stabilirea acestei valori;

(d) motivele de fapt şi de drept pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, cu trimitere la înscrisurile doveditoare corespunzătoare sau la alte probe. Indicarea probelor solicitate se face cu arătarea, după caz, a înscrisurilor şi a relevanţei lor, a numelui şi domiciliului martorilor şi a faptelor ce tind a fi probate, a obiectivelor expertizei şi a expertului consilier propus, a întrebărilor pentru interogatoriu, în cazul persoanelor juridice.

(e) menţionarea convenţiei arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, sau copie de pe compromis;

(f) semnătura părţii şi ştampila în cazul persoanelor juridice. Dacă cererea este introdusă prin avocat, ea va fi semnată de acesta, aplicând

208

ştampila. După înregistrarea cererii de arbitraj, se transmite părţilor Actul

de înştiinţare, de la primirea căruia acestea au la dispoziţie 10 zile pentru desemnarea arbitrilor.

Pârâtul este obligat să depună întâmpinare cu cel puţin 5 zile înainte de data primului termen, în care să răspundă la fiecare capăt de cerere în fapt şi în drept, să ridice excepţiile, să indice probele în apărare şi să semneze întâmpinarea.

Dacă pârâtul are pretenţii proprii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi raport juridic, poate formula o cerere reconvenţională. Aceasta trebuie introdusă în cadrul termenului pentru depunerea întâmpinării sau până la prima zi de înfăţişare. Tribunalul arbitral poate să judece cele două cereri împreună sau poate disjunge cererea reconvenţională de cea principală.

56.1 Dezbaterea litigiului Şedinţele de arbitraj nu sunt publice. La ele participă părţile,

personal sau prin reprezentanţi, avocaţii părţilor, experţii, interpreţii, traducătorii şi alte persoane a căror participare este permisă cu acordul părţilor şi cu încuviinţarea tribunalului arbitral.

Fiecare parte are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază pretenţie sau apărarea.

Administrarea probelor se efectuează în şedinţă de arbitraj. Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit intimei lor convingeri.

Dezbaterile se consemnează într-o încheiere de şedinţă. Dacă părţile nu au convenit altfel, tribunalul arbitral pronunţă

hotărârea în termen de cel mult 6 luni de la data constituirii sale. 57 Sentinţa arbitrală Procedura arbitrală se încheie printr-o hotărâre, care poartă

denumirea de sentinţă. Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului

principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul şi de uzanţele comerciale.

Pe baza acordului expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în echitate.

209

Sentinţa se redactează în scris şi trebuie să cuprindă următoarele elemente :

a) componenta nominala a tribunalului arbitral, numele asistentului arbitral, locul şi data pronunţării hotărârii;

b) numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa ori, după caz, denumirea şi sediul, precum şi numele reprezentanţilor părţilor şi ale celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;

c) menţionarea convenţiei arbitrale în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj;

d) obiectul litigiului şi susţinerile pe scurt ale părţilor; e) motivele de fapt şi de drept ale hotărârii, iar în cazul arbitrajului în

echitate, motivele care sub acest aspect întemeiază soluţia; f) dispozitivul; g) semnăturile tuturor arbitrilor, precum şi semnătura

asistentului arbitral. Sentinţa arbitrală se redactează în cel mult o lună de la data

pronunţării şi se comunică părţilor în termen de 3 zile de la data redactării.

Sentinţa este definitivă şi obligatorie şi se aduce la îndeplinire de bunăvoie de partea împotriva căruia s-a pronunţat. Sentinţa comunicată părţilor are efectele unor hotărâri judecătoreşti definitive. Dacă partea nu execută hotărârea de bunăvoie, cealaltă parte trebuie să o învestească cu formulă executorie. Cererea de învestire se introduce la instanţa care, în lipsa convenţiei arbitrale, ar fi fost competenţă să judece litigiul în fond, în primă instanţă.

Sentinţa arbitrală învestită cu formula executorie constituie titlu executoriu şi se execută silit întocmai ca şi o hotărâre judecătorească.

58 Acţiunea în anulare Sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în

anulare pentru unul din următoarele motive: a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului; b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie

arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante; d) partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi

procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;

210

e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului stabilit de tribunalul arbitral

f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitri;

h) dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire;

i) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii.

j) dacă, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând neconstituţională legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare.

Acţiunea în anulare poate fi introdusă în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale, iar competenţa de soluţionarea a acţiunii revine instanţei judecătoreşti imediat superioare celei care, în lipsa convenţiei de arbitraj, ar fi fost competentă să judece cauza în fond (respectiv, Tribunalului Bucureşti sau Curţii de Apel Bucureşti, în funcţie de valoarea obiectului litigiului).

3. Dispoziţii speciale privind arbitrajul comercial

internaţional În litigiile comerciale internaţionale se aplică, pe lângă Regulile

de procedură arbitrală ale C.A.B., şi prevederile convenţiilor internaţionale la care România este parte.

Părţile sunt libere să determine prin înţelegerea lor, legea aplicabilă fondului litigiului. În lipsa unei atare determinări, se aplică legea stabilită de tribunalul arbitral pe baza normelor conflictuale pertinente. Prin convenţia arbitrală referitoare la un arbitraj comercial internaţional, părţile pot stabili ca locul arbitrajului să fie în România sau în altă ţară.

În arbitrajul comercial internaţional care se judecă în România sau potrivit legii române, tribunalul arbitral va fi compus dintr-un număr

211

impar de arbitri, fiecare dintre părţi având dreptul să numească un număr egal de arbitri, cetăţeni români sau străini.

Dacă părţile nu au convenit altfel, tribunalul arbitral pronunţă hotărârea în termen de cel mult 12 luni de la data constituirii sale.

În arbitrajul comercial internaţional, durata termenelor prevăzute pentru soluţionarea litigiului intern se dublează.

Dezbaterea litigiului în fata tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenţia arbitrală sau, dacă nu s-a prevăzut nimic în această privinţă ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară, într-o limbă de circulaţie internaţională stabilită de tribunalul arbitral. Dacă o parte nu cunoaşte limba în care se desfăşoară dezbaterea, la cererea şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral ii asigură serviciile unui interpret. Părţile pot să participe la dezbateri cu interpretul lor.

59 Completarea cu dreptul comun Regulile de procedură se completează cu dispoziţiile Codului de

procedură civilă, în măsura în care Regulile de procedură ale C.A.B. nu dispun altfel.


subiecte de sinteză: � Definiţi arbitrajul şi prezentaţi elementele sale esenţiale. � Clasificaţi arbitrajul după caracterul permanent sau temporar. � Clasificaţi arbitrajul după puterile conferite arbitrilor. � Definiţi şi prezentaţi formele convenţiei de arbitraj. � Care este raportul dintre clauza compromisorie şi contractul

în care este inserată? � Care este competenţa Curţii de Arbitraj Comercial

Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României? � Care este modalitatea de sesizare a tribunalului arbitral? � Prezentaţi trăsăturile esenţiale ale sentinţei arbitrale. � Care este calea de atac care poate fi exercitată împotriva

sentinţei arbitrale?

Dragos Sitaru- Dreptul Comertului International

Documents

Transcript of Dragos Sitaru- Dreptul Comertului International