Capitolul I Privire generală asupra comerţului internaţional şi dreptului comerţului internaţionalSecţiunea I Comerţul internaţional, ca fapt social şi juridic1. Noţiunea şi importanţa comerţului internaţional. Noţiunea de comerţ internaţional este susceptibilă de două

accepţiuni:a) stricto sensu, comerţul internaţional cuprinde totalitatea operaţiunilor de import şi export cu mărfuri, lucrări şi

servicii pe care le desfăşoară persoane fizice şi/sau juridice având calitatea de subiecte ale dreptului comerţului internaţional, cu parteneri de naţionalitate străină sau cu bunuri aflate în tranzit internaţional (operaţiuni pe pieţe străine).

Comerţul internaţional, stricto sensu, îmbracă pe planul dreptului forma actelor şi faptelor de comerţ internaţional (propriu-zise). Dintre actele de comerţ internaţional, cele mai importante - ca frecvenţă şi sferă de cuprindere - sunt contractele comerciale internaţionale (clasice).

b) lato sensu, acesta înglobează o multitudine şi o extremă varietate de operaţiuni care se referă numai indirect la marfă şi care sunt cuprinse, de regulă, în noţiunea de cooperare economică internaţională.

Cooperarea economică internaţională este un ansamblu de relaţii de conlucrare între două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice aparţinând unor state diferite, care nu implică în mod necesar un transfer de marfă (o executare de lucrări sau prestare de servicii) peste frontieră, ci au ca scop realizarea, prin eforturile conjugate ale partenerilor, a unor operaţiuni conexe celor de comerţ (propriu-zis), eşalonate de regulă pe perioade de timp determinate, în producţie sau în sfera neproductivă, în scopul obţinerii unor avantaje reciproce.

Acestea se concretizează, de regulă, prin contractul de cooperare economică internaţională - atunci când îmbracă o formă exclusiv contractuală - sau prin contractul de constituire de societate comercială, atunci când forma juridică este contractuală şi instituţională.

Forme de cooperare economică sunt, de ex.: a) producerea şi comercializarea în comun de mărfuri, inclusiv în terţe ţări; b) prelucrarea de produse utilizând capacităţile disponibile ale celor două ţări; c) constituirea de bănci mixte, societăţi mixte de transport şi realizarea de obiective turistice; d) cooperarea şi prestarea de servicii în domeniile transportului şi comunicaţiilor, porturilor şi zonelor libere din cele două ţări.

2. Elementele raporturilor juridice de comerţ internaţional. Raporturile juridice de comerţ internaţional sunt raporturi de drept privat şi se desfăşoară între persoane fizice sau juridice, ca subiecte de drept privat. Raporturile de comerţ internaţional se caracterizează prin două elemente: a) elementul de comercialitate; b) elementul de internaţionalitate.

Elementele de extraneitate relevante pentru dreptul comerţului internaţional sunt:a) un element subiectiv, şi anume ca părţile să îşi aibă sediile (pentru persoanele juridice), domiciliile (pentru

persoanele fizice) în state diferite;b) un element obiectiv, şi anume ca marfa care face obiectul contractului să fie în tranzit internaţional, adică în drumul

său de la vânzător la cumpărător să treacă cel puţin o frontieră.Oricare dintre elemente este suficient pentru a conferi caracter internaţional raportului juridic.Secţiunea a II - a Caracteristicile politicii româneşti în domeniul relaţiilor comerciale internaţionale§1. Principiul fundamental al libertăţii comerţului internaţional al României1. Temeiul juridic. Principiul este antagonic celui care a guvernat politica în materie comercială internaţională a

statului român în perioada 1946-1989, şi anume principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior al României.Principiul monopolului de stat însemna dreptul exclusiv al statului de a organiza, conduce şi controla întreaga

activitate de comerţ exterior, precum şi de a efectua operaţiunile de comerţ internaţional prin unităţile sale ori prin alte unităţi autorizate, în condiţiile legii.

Principiul libertăţii comerţului este consacrat în Constituţia României modificată şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003.

Principiul îşi găseşte un temei esenţial, la nivelul relaţiilor economice europene ale României, în Tratatul de aderare a României la Uniunea Europeană(Anexa VII).

2. Conţinutul principiului. Principiul libertăţii comerţului internaţional prezintă două aspecte unul intern şi unul extern:

a) principiul se exprimă prin capacitatea recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi subiecte ale dreptului comerţului internaţional, adică de a participa liber în toate domeniile relaţiilor comerciale internaţionale. Această capacitate implică libera circulaţie a personalului, mărfurilor şi capitalurilor subiectelor de drept române;

b) principiul libertăţii comerţului internaţional se prezintă prin liberul acces al subiectelor de drept străine pe piaţa românească. Acest aspect este materializat în cadrul regimului juridic al investiţiilor străine în România, al filialelor şi sediilor secundare constituite de respectivele subiecte în ţară etc.

Limitele acestui principiu se materializează prin diferite instrumente ale politicii comerciale pe care statul le exercită asupra activităţii de comerţ internaţional al subiectelor de drept române, în condiţiile restrictive ale legii de natură bancară, licenţe, taxe, accize etc.

§2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România1. Sediul materiei. Evoluţia legislaţiei în materie. Regimul juridic al investiţiilor străine în România, care

constituie expresia politicii statului român în această materie, este reglementat prin acte normative interne şi rezultă şi din prevederile unor convenţii internaţionale la care România este parte.

A) Privind investiţiile directe, principalul act normativ în vigoare este O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, completată şi modificată.

1

B) Pentru investiţiile de portofoliu, temeiul juridic principal îl constituie Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, care reglementează investiţiile în instrumente financiare.

2. Definirea noţiunilor de bază în materie2.1. Noţiunea de investiţie străină2.1.1. Investiţiile directe. Noţiunea de investiţie directă este definită, în principal, în două acte normative.A) O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe. Investiţa directă este participarea investitorului străin

la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de portofoliu, sau înfiinţarea şi extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină.

B) R.B.N.R. nr. 4/2005 privind regimul valutar. Investiţia directă este o investiţie de orice natură efectuată în scopul stabilirii sau menţinerii de legături economice durabile şi care se realizează prin următoarele modalităţi:

a) constituirea sau extinderea unei sucursale ori a unei noi entităţi aparţinând integral persoanei care furnizează capitalul de dotare/capitalul social ori achiziţionarea integrală a unei entităţi deja existente;

b) participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă;c) acordarea de credite şi împrumuturi pe termen mai mare de 5 ani, în scopul stabilirii ori menţinerii de legături

economice durabile;d) reinvestirea profitului în scopul menţinerii unei legături economice durabile.

Investiţiile în formă pur contractuală nu constituie o formă de investiţii străine, cu excepţia cazurilor când anumite investiţii în formă pur contractuală sunt prevăzute expres în acte normative speciale (de ex. contractele de concesiune petrolieră, minieră).

2.1.2. Investiţiile de portofoliu. Investiţiile de portofoliu sunt definite şi reglementate în mai multe acte normative. Investiţiile de portofoliu reprezintă dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate şi care nu permit participarea directă la administrarea societăţii comerciale.

Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare.

Instrumente financiare înseamnă: a) valori mobiliare; b) titluri de participare la organismele de plasament colectiv; c) titluri de stat şi certificate de depozit etc.

Investitorii nerezidenţi pot achiziţiona titluri de stat de pe piaţa primară prin dealerii primari, în conformitate cu reglementările în vigoare privind tranzacţiile cu titluri de stat. Tranzacţionarea titlurilor de stat pe piaţa secundară poate fi efectuată de persoanele nerezidente, prin intermediarii pieţei secundare a titlurilor de stat, în conformitate cu reglementările în vigoare.

2.2. Noţiunea de investitor străin. Investitorul este orice persoană fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul sau cu sediul permanent în România sau în străinătate, care investeşte în România.

Potrivit Regulamentului BNR nr.4/2005 privind regimul valutar:Sunt nerezidenţi:

a) persoanele juridice şi orice alte entităţi, cu sediul în străinătate precum şi persoanele fizice, cetăţeni români, cetăţeni străini şi apatrizi, cu domiciliul/reşedinţa în străinătate care sunt autorizate să desfăşoare activităţi economice, în mod independent în condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare;

b) persoanele fizice, cetăţeni români, cetăţeni străini şi apatrizi, cu domiciul în străinătate;c) sucursalele, agenţiile, reprezentanţele şi birourile persoanelor juridice străine şi ale oricăror alte entităţi juridice

străine, înregistrate şi/sau autorizate să funcţioneze în străinătate;d) ambasadele, consulatele şi alte reprezentanţe şi misiuni permanente ale României în străinătate.

Surt rezidenţi:a) persoanele juridce şi orice alte entităţi, cu sediul în România, precum şi persoanele fizice, cetăţeni români, cetăţeni

străini şi apatrizi, cu domiciliul/reşedinţa în România, care sunt autorizate să desfăşoare activităţi economice;b) persoanele fizice, cetăţeni români, cetăţenii străini şi apatrizi, cu domiciul/reşedinţa în România;c) sucursalele, agenţiile, reprezentanţele şi birourile persoanelor juridice străine şi ale oricăror alte entităţi juridice

române, înregistrate şi/sau autorizate să funcţioneze în România;d) ambasadele, consulatele şi alte reprezentanţe şi misiuni permanente ale altor state în România precum şi organizaţii

internaţionale sau reprezentanţele unor astfel de organizaţii care funcţionează în România.Elementele de extraneitate pentru a conferi calitatea de străin sunt domiciliul, pentru persoanele fizice şi sediul,

pentru persoanele juridice.În cazul în care o persoană juridică are sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea

acesteia este sediul real adică locul unde îşi are centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare.3. Principiile specifice aplicabile regimului investiţiilor străine3.1.Principiul libertăţii formelor şi modalităţilor de investire în RomâniaA) Principiul libertăţii formelor de investire în România. Acest principiu se exprimă prin libertatea investitorilor

străini de a opta pentru oricare dintre formele de societăţi comerciale prevăzute de lege. Investiţiile străine în România pot îmbrăca şi forma unei asociaţii în participaţiune, reglementată de Codul comercial.

B) Principiul libertăţii modalităţilor de investire în România. Felurile aporturilor investitorilor străini la o societate comercială românească. Modalităţile prin care se poate realiza o investiţie străină sunt:

a) aport în numerar. Poate consta în valută liber convertibilă sau în lei:

2

1. aportul în valută constituie regula în această situaţie. Valuta poate proveni din conturile din străinătate ale asociatului străin precum şi din profiturile în valută liber convertibilă obţinută de acesta, în condiţiile legii, din activităţi realizate în România;

2. aportul în lei al investitorului străin provine în principiu din venituri şi profituri în lei obţinute de acesta din operaţiuni efectuate cu persoane fizice sau juridice române (rezidenţi) dar nu este legalmente exclusă nici posibilitatea obţinerii de lei din tranzacţii între nerezidenţi.

b) aportul în bunuri (corporale). Aportul investitorului străin poate consta în bunuri mobile precum: maşini, utilaje, echipamente etc.

Aportul în bunuri imobile al investitorului străin este condiţionat de recunoaşterea dreptului acestuia de a dobândi asemenea bunuri în ţară. Nu este exclusă însă posibilitatea ca investitorul străin să constituie ca aport la societatea românească un bun imobil situat în străinătate.

c) aportul în drepturi (bunuri incorporale). Poate consta în drepturi de proprietate intelectuală precum brevete de invenţie, licenţe, know-how, mărci de fabrică etc.

d) aportul în alte drepturi şi avantaje: în servicii, cunoştinţe şi metode de organizare şi conducere (management). Aceste aporturi sunt posibile numai dacă sunt evaluate în actul constitutiv al societăţii ca orice bun corporal iar nu ca o prestaţie în muncă (industrie) care nu poate constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social.

e) alte valori patrimoniale, respectiv avantaje concrete pentru societate şi evaluabile în bani precum: surse de materii prime, pieţe de desfacere, o anumită clientelă, informaţii de marketing, public-relation, reţele de aprovizionare sau distribuţie, numele comercial, o obligaţie de a nu face comensurabilă în bani (de ex, aceea de a nu face concurenţă produselor pe terţe pieţe).

3.2. Principiul liberului acces al investiţiilor străine în toate domeniile vieţii economice din România. Investitorii străini pot efectua în mod liber investiţii în orice domeniu al vieţii economice: industrie, agricultură, explorarea şi exploatarea resurselor naturale, transporturi, infrastructură şi comunicaţii, construcţii civile şi industriale, comerţ, turism, servicii bancare, de asigurări şi alte servicii, cercetare ştiinţifică şi tehnologică etc.

3.3. Principiul egalităţii de tratament (nediscriminării) aplicabil investitorilor străini. Acest principiu implică două aspecte: egalitatea de tratament între investitorii români şi cei străini şi egalitatea de tratament între investitorii străini.

Investitorii vor avea aceleaşi drepturi şi obligaţii, indiferent dacă sunt rezindenţi sau nerezidenţi. Acest principiu implică şi interdicţia discriminării între investitorii străini, indiferent de sediul sau domiciliul lor.

De la principiul egalităţii de tratament O.U.G. nr.92/1997 stabileşte o excepţie bazată pe principiul legii mai favorabile. Astfel, în cazul în care un acord bilateral de promovare şi protejare reciprocă a investiţiilor, ratificat potrivit legii, ori o altă lege ar îndreptăţi un investitor, persoană fizică sau juridică străină la un tratament mai favorabil decât cel prevăzut prin legea iniţială, investitorul în cauză va beneficia de acel tratament.

4. Garanţiile acordate investitorilor străini4.1. Garanţia împotriva indisponibilizării investiţiei. Nimeni nu poate fi expropriat decăt pentru o cauză de

utilitate publică, stabilită potrivit legii cu o dreaptă şi prealabiă despăgubire. Despăgubirile se stabilesc de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie.

Sunt interzise naţionalizarea sau orice alte măsuri de trecere în proprietate publică a unor bunuri pe criterii discriminatorii.

Exproprierea se poate realiza dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) este necesară pentru o cauză de utilitate publică; b) este nediscriminatorie; c) se efectuează în conformitate cu prevederile exprese ale legii; d) se face cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate şi efective.

Expropierea pentru cauză de utilitate publică se poate face numai cu plata unei despăgubiri, care trebuie: a) să fie echivalentă cu valoarea justă de piaţă a investiţiei expropriate; b) să fie prealabilă adică trebuie plătită înainte să opereze efectiv indisponibilizarea; c) să fie adecvată adică modalitatea ei de plată să fie potrivită cu natura şi valoarea de piaţă a investiţiei indisponibilizate; d) să fie efectivă adică lichidă în sensul de a fi exprimată în bani sau în bunuri care să poată fi transformate imediat în bani.

Litigiile dintre investitorii nerezidenţi şi statul român cu privire la indisponibilizarea investiţiei se soluţionează de către instanţele judecătoreşti naţionale sau pe calea arbitrajului.

4.2. Garanţia stabilităţii regimului juridic al investiţiilor. Investiţia străină trebuie să beneficieze de regimul juridic prevăzut de legea în vigoare în momentul constituirii sale, pe întreaga sa durată de existenţă.

Prin excepţie, investiţiile străine trebuie supuse legii ulterioare (noi), în măsura în care aceasta conţine prevederi mai favorabile decât cea care fusese în vigoare la momentul efectuării investiţiei.

5. Drepturile de care beneficiază investitorii străini5.1. Dreptul la asistenţă privind parcurgerea formalităţilor administrative pentru constituirea şi funcţionarea

investiţiei străine. Autoritatea competentă pentru promovarea şi sprijinirea investiţiilor străine este Agenţia Română pentru Investiţii (A.R.I.). Agenţia este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale. A.R.I. are obligaţia să acorde investitorilor străini, la cerere, asistenţă de specialitate, atât înainte de realizarea investiţiei cât şi pe parcursul derulării acesteia.

5.2. Dreptul la conversia în valută şi la transferul în străinătate al profitului obţinut în România. Investitorii nerezidenţi în România au dreptul la conversia în valuta investiţiei a veniturilor în lei ce le revin din investiţie, precum şi de a transfera în străinătate, fără niciun fel de restricţii, după plata impozitelor şi taxelor legale, a acestor venituri, în

3

valută liber convertibilă.Categoriile de venituri liber transferabile în străinătate sunt următoarele: a) dividendele sau beneficiile obţinute de

la o societate comercială română, filială sau sucursală în România; b) veniturile obţinute dintr-o asociaţie în participaţiune; c) veniturile obţinute din vânzarea acţiunilor sau a părţilor sociale; d) sumele obţinute din lichidarea unei societăţi comerciale; e) sumele obţinute cu titlu de despăgubiri în cazul unei exproprieri sau a unei alte măsuri cu efect echivalent; f) orice alte venituri legal obţinute în ţară, conform formei de realizare a investiţiei etc.

5.3. Dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra bunurilor din ţarăA. În ceea ce priveşte dreptul de proprietate al persoanelor fizice şi juridice străine asupra bunurilor mobile,

precum şi asupra clădirilor din România, este aplicabil regimul naţional, aceştia având aceleaşi drepturi ca şi românii.B. Dreptul investitorilor străini asupra terenurilor din România. Constituţia prevede că cetăţenii străini şi

apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală.

Conform Legii 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine, dreptul de proprietate se dobândeşte după cum urmează:

a) cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru cetăţenii români şi pentru persoanele juridice române;- cetăţeanul unui stat membru nerezident în România, apatridul nerezident în România cu domiciliul într-un stat membru, precum şi persoana juridică nerezidentă, constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru, pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor pentru reşedinţe secundare, respectiv sedii secundare, la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană;-cetăţeanul unui stat membru, apatridul cu domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor forestiere la împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană;

b) în cazul în care o asemenea posibilitate este prevăzută într-o convenţie la care România este parte;c) dacă există reciprocitate (legislativă, diplomatică sau de fapt) sub aspectul recunoaşterii dreptului de proprietate

asupra terenurilor, între România şi statul căruia îi aparţine persoana străină;d) prin moştenire legală.

5.4. Drepturi privind efectuarea operaţiunilor valutare. Din 2006, nerezidenţii au dobândit dreptul de a efectua tranzacţii privind achiziţionarea de instrumente financiare româneşti pe piaţa monetară, fără a mai fi necesară autorizarea B.N.R., ceea ce echivalează cu o liberalizare completă a operaţiunilor valutare şi convertibilitatea totală a leului.

5.5. Dreptul de a angaja personal străin. Investitorii străini beneficiază de posibilitatea angajării de cetăţeni străini, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Pentru a putea lucra în România străinii trebuie să obţină un permis de muncă şi un permis de şedere sau rezidenţă. Cetăţeni U.E. şi S.E.E. sunt scutiţi de la obţinerea permiselor de muncă.

5.6. Dreptul de a alege instanţele competente pentru soluţionarea litigiilor. Investitorii au dreptul să desemneze ca fiind competentă pentru soluţionarea litigiilor o instanţă arbitrală sau judecătorească.

Prevederi privind soluţionarea litigiilor cu privire la investiţii între investitorii străini şi statul român sunt cuprinse în toate acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, la care România este parte.

6. Facilităţi acordate investitorilor străini6.1. Facilităţile cu caracter normativ. În prezent legislaţia română nu mai prevede facilităţi de drept comun, ci

există numai facilităţi stabilite prin acte normative speciale.6.2. Facilităţile individuale. Având în vedere că U.E. consideră aproape orice sprijin acordat de stat în favoarea

unor firme ca fiind discriminatoriu, aceste facilităţi se pot acorda cu mari rezerve şi doar pe motivul existenţei unui interes public naţional.

7. Garantarea investiţiilor străine în România prin intermediul Agenţiei Multilaterale de Garantare a Investiţiilor. Agenţia poate garanta, de regulă, investiţiile eligibile, împotriva unor prejudicii rezultând din unul sau mai multe din următoarele tipuri de riscuri:

a) risc din transfer valutar (orice introducere - atribuibilă guvernului gazdă - de restricţii asupra transferului, în afara ţării gazdă, a monedei proprii într-o monedă liber utilizabilă sau o altă monedă convenabilă deţinătorilor garanţiei);

b) risc de expropriere şi măsuri similare (orice acţiune legislativă sau administrativă sau orice omisiune atribuibilă guvernului gazdă, care are ca efect deposedarea deţinătorului garanţiei de proprietatea sau controlul ori un beneficiu substanţial din investiţia sa);

c) risc de încălcare a contractului (orice suspendare sau încălcare de către guvernul gazdă a contractului cu deţinătorul garanţiei);

d) risc de război şi tulburări civile (orice acţiune militară sau tulburare civilă în teritoriul ţării gazdă).§ 3. Regimul general al exporturilor şi importurilor în România, cu specială privire asupra autorizaţiilor de

export/import1. Principiul liberalizării exporturilor şi importurilor. Exportul şi importul bunurilor din/în România sunt

liberalizate, acestea putând fi efectuate, în principiu, fără a fi supuse unor măsuri de control sau supraveghere.

4

2. Procedura de eliberare a licenţelor. Pot formula cereri pentru licenţă numai agenţii economici cu sediul în România, care desfăşoară potrivit legii, activităţi de comerţ internaţional.

Aceste cereri se întocmesc pentru fiecare ţară, pentru fiecare partener extern şi pentru fiecare poziţie tarifară a mărfii.

Marfa se individualizează, în primul rând, prin codul tarifar din tariful vamal integrat comunitar. Nomenclatura tarifară comunitară face trimitere la Sistemul armonizat de denumire şi codificare a mărfurilor.

Competenţa generală de soluţionare a cererilor şi de eliberare a licenţelor revine Ministerului Economiei.Licenţele eliberate au un caracter strict personal, în sensul că ele pot fi utilizate numai de către titular, nefiind

transmisibile.Valabilitatea licenţelor: a) sub aspect temporal, licenţele se eliberează, de regulă, cu valabilitate până la sfârşitul

anului calendaristic pentru care sunt emise; b) sub aspect spaţial, licenţele se eliberează pentru fiecare ţară şi pentru fiecare partener extern; c) din punct de vedere material, licenţele sunt limitate la o marfă care se încadrează într-o singură poziţie tarifară.

3. Autorizaţiile, altele decât licenţele, cerute pentru exportul şi importul unor categorii de mărfuri. În unele cazuri, actele normative interne impun condiţia emiterii de către instituţiile publice desemnate prin lege a unor autorizaţii, altele decât licenţele, pentru tranzitul transfrontieră al unor categorii de mărfuri. Se includ în această categorie avizele, certificatele, autorizaţiile, permisele etc. În această noţiune se includ şi situaţiile în care importul, exportul şi tranzitul anumitor mărfuri este supus unui regim special de autorizare, în baza unei notificări.

Actele normative cer, în anumite situaţii speciale, autorizaţii de import/export pentru comerţul cu următoarele categorii de produse: animalele şi produsele conexe; plantele şi produsele conexe etc.

4. Refuzul eliberării autorizaţiilor de export/import. Situaţiile în care autorizaţiile de export/import pot fi refuzate sunt: a) solicitantul nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a efectua acte de comerţ (internaţional); b) organul competent este îndreptăţit să refuze agentului economic eliberarea autorizaţiei, pe o anumită perioadă de timp, cu caracter sancţionator; c) mărfurile sunt supuse unor contingente tarifare la importul în România iar contingentul este epuizat; d) marfa este supusă controlului sau supravegherii în România sau în ţara de destinaţie, iar condiţiile de eliberare a autorizaţiei nu sunt îndeplinite; e) marfa este interzisă la export sau import.

Organul competent poate refuza eliberarea autorizaţiei şi pentru motive subiective, de ex. când operaţiunea poate provoca o concurenţă neloială evidentă pe piaţa internă.

5. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizaţiilor şi în cazul nerezolvării cererii de autorizaţie în termenul legal. Refuzul eliberării licenţei poate fi atacat pe calea contenciosului administrativ. Persoana interesată va formula, în termen de 30 de zile de la data primirii refuzului, contestaţie la organul competent să elibereze autorizaţia. Acesta trebuie să răspundă în termen de 30 de zile de la data înregistrării acesteia.

Când contestaţia este respinsă sau autoritatea sesizată nu răspunde în termenul legal, persoana interesată poate ca în termen de 30 de zile de la data primirii răspunsului sau de la expirarea termenului în care autoritatea sesizată trebuia să răspundă, să sesizeze instanţa de contencios administrativ de la domiciliul pârâtului sau de la sediul autorităţii administrative care a refuzat emiterea.

Instanţa de judecată poate obliga organul competent să elibereze autorizaţia de export sau import, precum şi la plata de despăgubiri către solicitant, în cazul în care acesta face dovada că a suferit un prejudiciu prin refuzul eliberării şi/sau întârzierea în eliberarea autorizaţiei.

6. Răspunderi ale agenţilor economici solicitanţi. Întreaga răspundere privind operaţiunea de comerţ exterior, eficienţa acesteia, condiţiile de realizare, corectitudinea preţului, respectarea reglementărilor naţionale, ale celor din ţările partenere şi de tranzit şi a altor reglementări în domeniu revine solicitantului de autorizaţie. De asemenea, titularul autorizaţiei este răspunzător de utilizarea autorizaţiei în conformitate cu condiţiile stabilite la eliberarea acesteia. Răspunderea poate fi administrativă, civilă sau penală, după caz, a persoanelor vinovate, potrivit legii.

7. Prevederi privind autorizaţiile de export/import în convenţiile internaţionale la care România este parte. Prevederi vizând licenţele sunt cuprinse şi în Convenţii internaţionale precum: a) Acordul privind procedurile în materie de autorizaţii de import, încheiat sub auspiciile GA T.T., Geneva, 1979. Prin acordul GAT.T. au fost stabilite principiile nediscriminării, a simplificării operaţiunilor, a publicităţii regimului licenţelor; b) Convenţia privind protecţia stratului de ozon (Viena. 1985) etc

8. Natura juridică a autorizaţiilor de export. Autorizaţiile sunt acte administrative cu caracter individual având ,în principiu, caracter imperativ. Normele privind autorizaţiile au caracter de norme de aplicaţie imediată, de ordine publică iar obligaţia de a obţine autorizaţia revine întotdeauna cocontractantului local.

9. Efectele autorizaţiilor de export asupra contractelor comerciale internaţionale. Obligaţia părţii române, asumată faţă de partea străină, de a obţine autorizaţia (licenţa) a fost calificată în practica arbitrală de comerţ internaţional ca o obligaţie de mijloace, adică de a depune diligenţa normală în acest sens, iar nu ca o obligaţie de rezultat, adică de a garanta însăşi obţinerea autorizaţiei, deoarece eliberarea acesteia intră în atribuţia exclusivă a autorităţii publice competente.

O autoritate publică sau un comerciant poate să-şi asume o obligaţie de a garanta (asigura) obţinerea licenţei de către partea interesată dintr-un contract comercial (internaţional). În acest caz, obligaţia garantului (promitentului) este o obligaţie de rezultat iar neeliberarea licenţei atrage răspunderea contractuală a garantului.

Obligaţia obţinerii licenţei în România, aparţine părţii române din raportul comercial.

5

10. Prevederi din Principiile UNIDROIT. Conform acestor principii, obligaţia obţinerii licenţei/ autorizaţiei revine: a) părţii care are sediul în acel stat care va lua măsurile necesare pentru a obţine autorizaţia; b) în orice alt caz, părţii a cărei obligaţie presupune existenţa autorizaţiei.

11. Consecinţele refuzului de emitere a autorizaţiei, asupra contractului. În dreptul român, refuzul eliberării licenţelor sau a altor autorizaţii legale, are consecinţe pe planul executării contractului, în sensul că partea a cărei obligaţie este legată de licenţă este împiedicată să procedeze la exportul respectiv importul mărfii din/în România.

Legea sau părţile pot însă să prevadă în mod explicit că de obţinerea licenţei sau autorizaţiei legale depinde însăşi valabilitatea încheierii (existenţa) contractului.

În dreptul român, refuzul eliberării licenţei sau a altei autorizaţii legale este asimilat în principiu, unui caz de forţă majoră care atrage exonerarea de răspundere a părţii căreia îi revenea sarcina obţinerii licenţei sau autorizaţiei. Totuşi, partea căreia îi revenea această obligaţie poate să răspundă contractual, în cazul în care refuzul eliberării acesteia se datorează culpei sale.

Secţiunea a III - a Izvoarele dreptului comerţului internaţional§1. Izvoarele interne şi internaţionale ale dreptului comerţului internaţional1. Izvoarele interne. Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional pot fi clasificate în două mari

categorii :a. Izvoare specifice ale dreptului comerţului internaţional. Acte normative de drept material care reglementează

cu preponderenţă raporturi juridice din domeniul comerţului intemaţional al României au fost adoptate mai ales în următoarele materii: 1. regimul investiţiilor străine în România; 2. regimul licenţelor de export şi import; regimul de comerţ internaţional în zonele libere; 3. regulile de procedură arbitrală ale C A.B. etc.

b. Izvoarele nespecifice ale dreptului comerţului internaţional: A. În principal, normele interne de drept al comerţului internaţional (Codul comercial, legea insolvenţei etc.); B. Reglementări care privesc comerţul internaţional sunt cuprinse şi în acte normative aparţinând cu preponderenţă altor ramuri de drept precum: dreptului civil, dreptului procesual civil, dreptului muncii, dreptului financiar-bancar. C. Constituţia României din 1991, modificată şi completată prin Legea de revizuire nr.429/3003.

2. Izvoarele internaţionale2.1. Convenţiile internaţionale la care România este parte: Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de

vânzare internaţională de mărfuri, (Viena 1980); Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare irrtemaţională de mărfuri, (New York 1974) şi Protocolul de modificare a convenţiei (Viena 1980); alte convenţii în domeniul vamal, financiar-bancar, în materia licenţelor de import şi export, în materia arbitrajului comercial internaţional, etc.

2.2. Reglementări comunitare cu caracter obligatoriu: - Regulamentul privind codul vamal comunitar; - Regulamentul 2157/2001 privind statutul societăţilor europene; - Regulamentul 1435/2003 privind statutul societăţilor cooperatiste europene.

§2. Uzanţele comerciale internaţionale1. Noţiunea de uzanţe comerciale internaţionale. Caracteristici. Uzanţele comerciale internaţionale sunt

practici (atitudini, comportări), care prezintă un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe o zonă geografică sau într- un domeniu de activitate comercială şi care, în funcţie de natura lor, pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept.

Din această definiţie rezultă că uzanţele comerciale prezintă cel puţin următoarele trei caracteristici esenţiale:a) ele conţin un element obiectiv şi anume constituie o practică socială. Această practică este un ansamblu de acte

juridice şi fapte materiale (atât pozitive cât şi negative, adică omisiuni, inacţiuni) care au căpătat acest caracter datorită aplicării lor repetate de către participanţii la comerţul internaţional, într-o anumită perioadă de timp. Elementul de vechime al uzanţelor trebuie să se coroboreze, implicit, cu cele de repetabilitate, continuitate şi stabilitate;

b) uzanţele prezintă un caracter colectiv, de generalitate şi impersonalitate, în sensul că se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe un anumit teritoriu sau în comerţul cu o anumită categorie de produse, fără a fi însă excluse uzanţele generale;

c) caracterul uzanţelor comerciale de a fi sau nu izvor de drept depinde de clasificarea lor în normative sau convenţionale.

2. Comparaţie cu obişnuinţele stabilite între părţi. Caracterul colectiv deosebeşte uzanţele comerciale de obişnuinţele stabilite între părţile contractante (aşa-numitele uzanţe ale părţilor), acestea din urmă formându-se între doi sau un număr redus (şi determinat) de parteneri comerciali, atunci când, ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi exprimate expres, sunt subînţelese în operaţiunile comerciale respective.

Convenţia de la Viena (1980) precizează că părţile sunt legate de obişnuinţele care s-au stabilit între ele, ca şi de uzanţele asupra cărora au consimţit.

Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este de interpretare şi completare a contractului dintre părţi şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în acesta.

3. Clasificarea uzanţelor. Uzanţele pot fi clasificate în funcţie de mai multe criterii.I. În primul rând, uzanţele pot fi clasificate în funcţie de întinderea aplicării lor în spaţiu şi după sfera lor de

cuprindere. În raport cu aceste criterii, uzanţele pot fi: a) locale, atunci când se aplică numai pe o anumită zonă geografică (de ex. o regiune, o anumită piaţă comercială, un port); b) speciale, atunci când cuprind numai o ramură de activitate comercială (de ex. uzanţele în materia comerţului cu fructe, cu cereale, cu lemn), contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune comercială (de pildă, uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de

6

prestări de servicii) sau o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă); c) generale, atunci când se aplică la întreg ansamblul de relaţii comerciale. În practică, regula o constituie uzanţele locale şi speciale.

II. Cea mai importantă clasificare a uzanţelor comerciale este după criteriul caracterului lor (forţei lor juridice). În funcţie de acest criteriu, uzanţele pot fi A) normative (legale, de drept), numite şi cutume şi B) convenţionale, numite şi interpretative, completive sau de fapt.

A. Uzanţele normative prezintă caracterele juridice ale uzanţelor în general şi anume: a) conţin un element obiectiv şi b) au un caracter pronunţat de colectivitate şi generalitate.

Uzanţele normative conţin însă în plus un element de natură subiectivă (psihologică), care constituie o condiţie specifică pentru ca ele să dobândească caracter de izvor de drept, adică să se aplice cu titlu de normă juridică. Elementul subiectiv constă în convingerea celor care aplică uzanţa că ea trebuie respectată ca o obligaţie (necesitate) juridică, deoarece, în caz contrar, ea poate fi impusă prin aplicarea de sancţiuni juridice, deci prin mijloacele coercitive prin care poate fi impusă şi o lege.

Având caracter de izvor de drept, uzanţele normative determină drepturile şi obligaţiile părţilor, întocmai ca şi legea. Rolul lor juridic este, fie de a reglementa raporturi de drept încă neprevăzute de lege, fie de a interpreta dispoziţiile legii, fie chiar de a se aplica împotriva unor dispoziţii legale care nu sunt de ordine publică în dreptul comerţului internaţional.

În sistemele de drept care recunosc uzanţele normative se admite, în general, că acestea au o forţă juridică similară unei legi supletive.

Având caracter de lege, uzanţele normative constituie un element de drept, ceea ce atrage consecinţe pe planul sarcinii probei, în sensul că se invocă din oficiu de către judecător sau arbitrul de comerţ internaţional şi se prezumă a fi cunoscute de către părţi.

B. Uzanţele convenţionale au, la rândul lor, un element obiectiv şi caracter colectiv dar, spre deosebire de cele normative, nu constituie izvor de drept.

Forţa juridică a uzanţelor convenţionale este aceea a unei clauze contractuale, temeiul autorităţii lor constituindu-l acordul de voinţă, expres, tacit sau cel puţin prezumat, al părţilor.

Rolul uzanţelor convenţionale este, în primul rând, ca şi în cazul uzanţelor normative de a determina, într-o manieră specifică, drepturile şi obligaţiile părţilor. Având forţa juridică a unei clauze contractuale, uzanţele convenţionale nu pot contraveni normelor imperative ale legii aplicabile contractului.

4. Cauzele care explică rolul uzanţelor în comerţul internaţional. Privite în general, uzanţele se bucură de o aplicare relativ frecventă în comerţul internaţional, prin faptul că, de regulă, vin să umple lacunele care apar în legislaţia comercială - naţională şi internaţională - sau să particularizeze unele dispoziţii legale generale la specificul relaţiilor comerciale internaţionale uzanţele consacră anumite soluţii uniforme la nivelul sistemelor de drept naţionale. În acest fel, uzanţele comerciale internaţionale, în ansamblul lor, îndeplinesc un rol de uniformizare specific dreptului comerţului internaţional.

5. Fixarea (codificarea) uzanţelor comerciale internaţionale. Proba acestora. Caracterul de practici nescrise al uzanţelor comerciale internaţionale le conferă, în mod inevitabil, un anumit grad de imprecizie şi incertitudine - mai ales în cazul celor convenţionale - ceea ce este de natură a crea unele dificultăţi de probare pentru partea care le invocă şi impune codificarea sau fixarea lor prin diferite mijloace.

a) Cel mai frecvent, uzanţele comerciale se fixează prin condiţii generale, contracte tip etc., elaborate de către acei participanţi la comerţul internaţional care desfăşoară o activitate constantă şi de amploare într-un anumit domeniu de relaţii comerciale şi prin care aceştia codifică clauzele repetabile care apar în practica activităţii lor comerciale, în funcţie de particularităţile şi interesele lor economice şi juridice.

b) În unele cazuri, codificarea uzanţelor este opera unor organisme neutre, cu caracter internaţional. Cel mai relevant exemplu sub acest aspect îl constituie activitatea Camerei de Comerţ Internaţionale de la Paris. Sub auspiciile acestui organism internaţional s-au elaborat, de exemplu Regulile INCOTERMS, care constituie o codificare a uzanţelor în materia contractului de vânzare internaţională de mărfuri, aplicabile mai ales în zona europeană.

c) O modalitate răspândită şi foarte eficientă de fixare şi, în acelaşi timp, de stimulare a dezvoltării uzanţelor comerciale internaţionale o constituie consacrarea lor în cadrul hotărârilor arbitrale şi judecătoreşti.

d) Uzanţele se mai fixează şi prin certificate de uzanţă (cutumă), emise de Camerele de Comerţ şi Industrie, de burse, de experţi în domeniul comerţului internaţional etc.

6. Uzanţele comerciale internaţionale în dreptul român6.1. Temeiul juridic. Aplicarea uzanţelor comerciale în dreptul român îşi are temeiul în primul rând, în prevederile

unor convenţii internaţionale la care România este parte. Asfel, Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961), precizează că pentru determinarea legii aplicabile fondului litigiului, arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale.

6.2. Problema uzanţelor normative în dreptul român. De lege lata, în dreptul comerţului internaţional român nu sunt recunoscute uzanţele normative - care au caracter de izvor de drept - ci numai cele convenţionale.

6.3. Forţa juridică a uzanţelor convenţionale6.3.1. Temeiul forţei juridice a uzanţelor convenţionale. Forţa juridică a aplicării lor în relaţiile comerciale

internaţionale, atunci când dreptul român este aplicabil, se fundamentează, în primul rând, pe acordul de voinţă, expres sau tacit, al părţilor. În cazul în care nu s-au referit expres sau tacit la uzanţe, în dreptul român, aplicarea lor se poate fundamenta şi pe voinţa prezumată a părţilor.

6.3.2. Raportul dintre uzanţele convenţionale şi contract. Soluţia conform căreia, în cazul unui conflict dintre o

7

clauză contractuală neechivocă şi o uzanţă convenţională prevalează cea dintâi, a fost aplicată constant în practica arbitrală română de comerţ internaţional.

6.4. Rolul uzanţelor în practica subiectelor româneşti de drept al comerţului internaţional. Rolul uzanţelor este preponderent acela de interpretare a clauzelor contractului.

6.5. Proba uzanţelor în dreptul român. Fiind un element de fapt (ca orice clauză contractuală), uzanţele convenţionale pot fi probate de partea care le invocă, prin orice mijloc de probă.

Capitolul II Subiectele dreptului comerţului internaţional1. Enumerarea subiectelor. Subiectele de naţionalitate română ale raporturilor juridice din comerţul internaţional

sunt, în principal, comercianţii persoane fizice şi societăţile comerciale.La aceste două categorii principale de subiecte se adaugă şi alte categorii de comercianţi, şi anume regiile autonome,

organizaţiile cooperatiste şi asociaţiile în participaţie, precum şi alte subiecte ale dreptului comerţului internaţional (asociaţiile cu scop lucrativ şi instituţiile de stat şi alte persoane juridice fără scop lucrativ).

În anumite cazuri, statul român acţionând de jure gestionis, participă la raporturile juridice din comerţul internaţional. În aceste cazuri, fără a dobândi calitatea de comerciant, statul este supus legilor şi uzanţelor comerciale internaţionale, devenind astfel un subiect specific al dreptului comerţului internaţional.

Principalele domenii de manifestare a calităţii statului de subiect al dreptului comerţului internaţional sunt: a) încheierea de acorduri de împrumut cu bănci străine; b) emisiunea de titluri de valoare lansate pe pieţele financiare externe; c) încheierea de acorduri de cooperare financiară cu bănci străine; d) acordare de credite unor societăţi comerciale române, în vederea efectuării de plăţi externe; e) participarea la litigiile comerciale internaţional

Secţiunea I Societăţile comerciale de naţionalitate română, ca subiecte ale dreptului comerţului internaţional1. Definiţia societăţilor comerciale cu participare străină. Sunt societăţi cu participare străină în România

societăţile comerciale, filialele şi sucursalele constituite pe teritoriul ţării, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice ori juridice române, indiferent dacă acestea s-au constituit de la început ca atare sau elementul străin a intervenit ulterior, prin dobândirea de părţi sociale sau acţiuni la societăţile deja existente - în cadrul capitalului iniţial sau prin majorarea acestuia - , precum şi de obligaţiuni sau alte efecte de comerţ emise de acestea.

2. Poziţia societăţilor comerciale cu participare străină în cadrul persoanelor juridice de naţionalitate română. Regimul juridic al societăţilor comerciale româneşti constituite cu participare străină este supus dispoziţiilor dreptului comun, respectiv dreptului comercial şi civil intern, dar prezintă anumite particularităţi generate de elementele de extraneitate pe care aceste societăţi le conţin. Societăţile cu participare străină nu constituie o categorie distinctă de societăţi comerciale de naţionalitate română, ci o specie, cu particularităţi, în cadrul acestora.

3. Capacitatea societăţilor comerciale româneşti de a face acte şi fapte de comerţ internaţional. Este fundamentată pe principiul constituţional al libertăţii comerţului.

4. Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină. Societăţile cu participare străină se pot constitui în România în practic toate domeniile economice.

5. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină. Determinarea prin actul constitutiv a obiectului de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, constituie o obligaţie a tuturor societăţilor comerciale româneşti. Codul CAEN prevede că dacă este aleasă o activitate, aceasta poate fi făcută pe plan intern şi internaţional.

6. Constituirea6.1. Prima etapă de constituire: întocmirea actului constitutiv al societăţii. Actul constitutiv al societăţii (înscrisul

unic sau contractul de societate şi/sau statutul), trebuie să conţină anumite menţiuni specifice în cazul în care cel puţin unul dintre asociaţi este cetăţean străin sau persoană juridică străină.

6.2. A doua etapă: înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării societăţii. Înregistrarea se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului competent, în baza unei încheieri a judecătorului delegat şi se atestă prin certificatul de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare fiscală. Societatea dobândeşte personalitate juridică la data înregistrării în registrul comerţului a încheierii judecătorului delegat prin care se dispune autorizarea constituirii şi înmatricularea, dacă legea nu dispune altfel.

Autorizarea funcţionării societăţii comerciale constă în asumarea de către aceasta a responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate şi se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului.

7. Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţii cu participare străină. Ca urmare a admiterii cererii de înregistrare a societăţii în registrul comerţului, ministerul de finanţe atribuie codul unic de înregistrare fiscală, pe baza datelor comunicate de registrul comerţului.

După efectuarea înmatriculării societăţii în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică de registrul comerţului, din oficiu, către Monitorul Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii solicitante.

8. Personalitatea juridică. Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate societăţile comerciale cu sediul în România, sunt persoane juridice române.

Societăţile cu participare străină nu constituie o categorie aparte de persoane juridice române, ci urmează caracteristicile pe care le prezintă, sub acest aspect, societăţile comerciale, în general.

Particularitatea lor esenţială este existenţa elementului de extraneitate constând în aportul străin la alcătuirea capitalului social.

9. Capitalul social al societăţilor cu participare străină. Reglementările contabile din România impun exprimarea în monedă naţională a capitalului social - şi implicit subscrierea acţiunilor sau părţilor sociale care îl compun - în cazul tuturor societăţilor comerciale de naţionalitate română.

8

În ceea ce priveşte vărsarea aporturilor, distingem între situaţia asociaţilor străini şi a celor români: a) asociaţii străini au posibilitatea de a vărsa aporturile lor în valută, în echivalent lei la cursul de schimb al B.N.R. de la data vărsării, sau în lei; b) asociaţii români pot vărsa aportul lor numai în lei.

10. Patrimoniul societăţilor cu participare străină10.1. Drepturile societăţilor cu participare străină asupra bunurilor în general, care le alcătuiesc patrimoniul.

Legea nr. 31/1990 instituie o prezumţie relativă în sensul că bunurile constituite ca aport în societate, deci inclusiv cele ale asociatului străin, devin proprietatea societăţii, prezumţie ce poate fi răsturnată prin stipulaţia contrară a părţilor.

10.2. Dreptul de proprietate al societăţilor româneşti constituite cu participare străină asupra terenurilor din România. Societăţile române cu participare străină, parţială sau integrală, au capacitatea legală de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România.

Dobândirea de terenuri este admisă numai dacă: a) este conformă cu obiectul social; b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii. Fiind vorba despre o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de încălcare, instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de Ministerul Public.

11. Organizarea societăţilor cu participare străină. În această materie, este pe deplin aplicabil regimul de drept comun. Legea nr. 31/1990 nu instituie nici fel de restricţie privind drepturile străinilor, persoane fizice, de a fi administratori sau cenzori ai unei societăţi comerciale de naţionalitate română.

11. Funcţionarea societăţilor cu participare străină11.1. Temeiul juridic. Operaţiunile valutare sunt reglementate în esenţă de R.B.N.R. nr. 4/2005, de Normele B.N.R.

nr. 3-6/2005 emise în aplicarea acestui Regulament, precum şi de alte acte normative emise de B.N.R.11.2. Definiţia operaţiunilor valutare. Operaţiunile valutare sunt încasările, plăţile, compensările, transferurile,

creditările, precum şi orice tranzacţii exprimate în valute şi care se pot efectua prin transfer bancar, în numerar, cu instrumente de plată sau prin orice alte modalităţi de plată practicate de instituţiile de credit în funcţie de natura operaţiunii respective.

11.3. Reguli privind efectuarea operaţiunilor valutare de către societăţile cu participare străină11.3.1. Efectuarea operaţiunilor valutare prin conturi bancare. Operaţiunile valutare se efectuează de către

societăţile comerciale prin transfer bancar. Societăţile comerciale pot deschide conturi în valută şi în moneda naţională (leu) la instituţii de credit şi la alte instituţii asimilate acestora.

11.3.2. Efectuarea operaţiunilor valutare prin instituţii de credit autorizate să funcţioneze în România sau prin conturi în străinătate. Deschiderea şi efectuarea de operaţiuni în conturi curente şi de depozit în valută şi/sau în monedă naţională în străinătate, la instituţii de credit sau asimilate, de către societăţile comerciale de naţionalitate română (în calitate de rezidenţi) este permisă în mod liber.

11.3.3. Deţinerea şi utilizarea liberă a activelor financiare în valută şi participarea la piaţa valutară În România, societăţile comerciale (ca rezidenţi) au dreptul să dobândească, să deţină integral şi să utilizeze active financiare exprimate în valută.

11.3.4. Regimul plăţilor şi încasărilor externe. Plăţile şi încasările externe ale societăţilor comerciale rezidente sunt supuse obligaţiei de îndeplinire a unor formalităţi, prevăzute în special de R.B.N.R. nr. 26/2006 privind raportarea statistică a datelor pentru elaborarea balanţei de plăţi.

12. Aspecte de muncă şi de personal12.1. Regimul personalului din celelalte state membre ale U.E. şi din S.E.E., precum şi al personalului străin.

Societăţile comerciale româneşti sunt libere să angajeze personal român sau din alte state. Acest personal poate fi angajat în orice funcţie de conducere, de specialitate sau de execuţie.

Dispoziţiile Codului muncii se aplică şi cetăţenilor străini sau apatrizi încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României.

Cetăţenii statelor membre ale U.E. şi S.E.E., nefiind consideraţi străini, au acces neîngrădit pe piaţa forţei de muncă din România, sub rezerva aplicării măsurilor tranzitorii prevăzute în Tratatul de aderare a României la U.E.

Regimul de muncă al străinilor. Pentru a obţine dreptul de muncă în România, străinii trebuie să obţină autorizaţia de muncă, emisă de Oficiul Român pentru Imigrări. Autorizaţia de muncă este necesară pentru obţinerea vizei de lungă şedere pentru angajare în muncă sau, după caz, a permisului de şedere în scop de muncă. Numărul de autorizaţii de muncă ce pot fi eliberate străinilor se stabileşte anual, prin hotărâre a Guvernului.

12.2. Unele aspecte privind salarizarea personalului român şi străinA) Pentru personalul român, de principiu, plata salariului nu poate fi făcută în valută. De la acest principiu există

două excepţii importante, prevăzute în legi speciale:a) salariile personalului care îşi desfăşoară activitatea în zonele libere se stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori

numai în valută, prin negocieri colective sau, după caz, individuale;b) în cazul personalului reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine autorizate să-şi

desfăşoare activitatea pe teritoriul României.B) În ceea ce priveşte salariile personalului străin la societăţile comerciale româneşti, acestea pot fi exprimate în lei

şi valută. Nerezidenţii au dreptul să deţină şi să utilizeze active financiare exprimate în valută şi pot deschide conturi în valută la instituţii de credit din România.

13. Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor comerciale cu participare străină constituite în România. Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de plată a impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte persoane juridice române.

Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină întocmai ca şi celelalte persoane juridice

9

române.14. Aspecte privind insolvenţa internaţională. Pentru raporturile cu statele membre ale U.E. este direct aplicabil

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate. Cu privire la relaţiile cu statele terţe, este aplicabilă Legea nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei.

15. Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină. Competenţa de soluţionare a acestor litigii, atunci când au un element de extraneitate, poate aparţine instanţelor judecătoreşti române.

În ceea ce priveşte competenţa de jurisdicţie a instanţelor române, pentru raporturile cu celelalte state membre ale U.E. sunt aplicabile prevederile Regulamentul Consiliului (CE) nr. 44/2001 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială.

Pentru relaţiile cu statele terţe sunt incidente criteriile generale de competenţă jurisdicţională internaţională şi celelalte condiţii prevăzute de Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

În numeroase cazuri, societăţile româneşti constituite cu participare străină apelează la arbitraj ca modalitate de soluţionare a litigiilor dintre ele şi alte persoane fizice sau juridice, române ori străine.

Secţiunea a II-a Filialele, sucursalele şi reprezentanţele societăţilor cu participare străină§1. FilialeleFiliala din România a unei societăţi comerciale străine reprezintă acea societate cu personalitate juridică proprie

(română), distinctă de societatea-mamă din străinătate, care se află sub controlul societăţii-mamă. Elementele esenţiale care caracterizează filiala sunt:

a) filiala are personalitate juridică proprie, ceea ce îi conferă calitatea de societate comercială de sine stătătoare, distinctă de societatea-mamă. Are patrimoniu propriu, diferit de al societăţii-mamă, şi de aceea filiala poate acţiona în raporturile juridice comerciale în nume propriu şi pe seama ei însăşi. Statutul său organic este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu (legea română);

b) filiala se caracterizează prin faptul că asupra ei societatea-mamă din străinătate exercită un control. Acest control se poate exercita în modalităţi juridice diferite. De regulă, controlul se manifestă prin faptul că societatea-mamă deţine majoritatea capitalului social al filialei, mergând până la 100%, sunt însă posibile şi alte forme de control.

Relaţia dintre filială şi societatea-mamăDin punct de vedere juridic, este caracterizată pe de o parte, prin personalitatea juridică distinctă a filialei, iar pe de

altă parte, prin controlul juridic pe care societatea-mamă îl exercită asupra acesteia.Din punct de vedere economic, relaţia dintre filială şi societatea-mamă se caracterizează prin autonomia relativă a

filialei. Pe de o parte, filiala este dependentă faţă de societatea-mamă aflându-se sub controlul acesteia, funcţionând după coordonatele economice impuse de ea, pe de altă parte, filiala are o viaţă ecoromică şi financiară proprie materializată mai ales prin faptul că întocmeşte documente contabile şi financiare distincte de cele ale societăţii-mamă pe care este obligată să le înregistreze la autorităţile fiscale din România întocmai ca orice societate comercială.

Filiala unei societăţi comerciale străine se înfiinţează în ţară cu respectarea legii române dar sub condiţia ca acest drept să fi recunoscut societatea-mamă de către legea statutului său organic. Actul constitutiv trebuie să prevadă în mod explicit caracterul de filială al societăţii înfiinţate în România, iar în cuprinsul acestuia se impun a fi menţionate modalităţile în care societatea-mamă îşi exercită controlul asupra filialei.

Filialele funcţionează ca orice persoană juridică română şi se încadrează în categoria persoanelor juridice cu sediul în România. Filialele persoanelor juridice străine, înregistrate în ţară, sunt rezidenţi în România din punct de vedere valutar.

Insolvenţa filialei nu va afecta existenţa societăţii-mamă însă insolvenţa societăţii-mamă va afecta existenţa filialei.§2. Sucursalele1. Sucursala unei societăţi străine în ţară reprezintă un sediu secundar al societăţii-mamă, lipsit de personalitate

juridică proprie care beneficiază de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea-mamă şi posedă o anumită autonomie juridică faţă de această societate.

Elementele esenţiale ale sucursalei sunt:a) sucursala nu are personalitate juridică proprie, nu este un subiect de drept distinct de societatea-mamă din

străinătate, nu are patrimoniu propriu dar beneficiază de un capital propriu, respectiv de o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate. Ea poate efectua acte juridice numai pe seama societăţii-mamă. Statutul organic al sucursalei înfiinţată de o persoană juridică dintr-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia;

b) sucursala este dependentă din punct de vedere juridic şi economic faţă de societatea-mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite elemente de autonomie.

2 Relaţia dintre sucursală şi societatea-mamăEste exprimată prin două aspecte:

a) subordonarea sucursalei faţă de societatea-mamă. Prin actul constitutiv sau modificator al sucursalei, societatea-mamă stabileşte obiectul său de activitate, bunurile care sunt afectate activităţii acesteia, modul de organizare şi funcţionare precum şi celelalte condiţii de existenţă a sucursalei;

b) sucursala beneficiază de anumite elemente de autonomie juridică şi economică faţă de societatea-mamă.Temeiul juridic al acestei autonomii relative este mai ales existenţa unei mase de bunuri, a unui capital, care îi este

afectat în întregime. Autonomia juridică a sucursalei se manifestă cel puţin sub următoarele aspecte:a) ea are o capacitate de subiect de drept limitată care se exprimă prin faptul că ea poate fi acţionată direct în justiţie

pentru operaţiunile efectuate în ţara de reşedinţă;

10

b) poate fi supusă unei proceduri separate de dizolvare şi lichidare (inclusiv prin faliment), cu privire la bunurile aflate în ţara de reşedinţă fără ca prin aceasta să fie influenţată situaţia juridică a societăţii-mamă.

Sub aspect economic, sucursala, având un capital care îi este afectat în exclusivitate, beneficiază de un anumit grad de autonomie gestionară în limitele pe care societatea-mamă i le stabileşte prin actul constitutiv, cu respectarea legilor contabile şi fiscale româneşti în materie, ca legi ale statului de reşedinţă.

Sucursala este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară. Denumirea sucursalei trebuie să cuprindă şi menţiunea referitoare la sediul principal din străinătate.

3. Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în România. Categoriile de acte juridice pe care sucursala le poate efectua în procesul funcţionării sale în România, se determină prin aplicarea corelativă asupra sucursalei a două sisteme de drept şi anume a legii statului străin pe teritoriul căruia societatea-mamă îşi are sediul principal şi a legii române.

A) Pe de o parte, capacitatea de folosinţă a sucursalei este guvernată de legea naţională a societăţii-mamă, sucursala fiind o prelungire a personalităţii juridice a acesteia. Astfel:

a) sucursala nu poate face în România acte şi fapte de comerţ la care nu este îndreptăţită societatea-mamă în ţara unde îşi are sediul social real;

b) activitatea sucursalei din România ia sfârşit în cazul în care societatea-mamă şi-a încetat existenţa în ţara sa de origine, din orice motiv, inclusiv ca urmare a lichidării judiciare.

B) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul României, sunt supuse legilor române privind condiţia juridică a străinului persoană juridică. Astfel:

a) regimul contabil – sunt supuse regimului naţional;b) regimul valutar - sucursalele sunt rezidenţi în România, putând face operaţiuni cu alţi rezidenţi numai în moneda

naţională atunci când contractul pe care îl incheie are drept obiect vânzarea de bunuri sau servicii. Pentru alte contracte plata în valută este liberă;

c) regimul fiscal şi vamal - sucursalele sunt supuse legii fiscale române. Sucursalele intră în categoria persoanelor juridice străine care desfăşoară activitate printr-un sediu permanent în România. Aceste societăţi sunt supuse impozitului pe profitul atribuit sucursalei lor din ţară.

§3. Reprezentanţele1. Definiţe. Trăsături caracteristice. Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii-mamă din străinătate,

lipsit de personalitate juridică proprie, care nu are un capital distinct de cel al societăţii-mamă şi poate efectua numai operaţiuni de reprezentare a acestei societăţi faţă de partenerii săi comerciali din România.

Trăsăturile esenţiale ale reprezentanţelor sunt:a) reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie ci constituie o prelungire a personalităţii juridice a societăţii-

mamă din străinătate. Ele nu au calitatea de subiect de drept distinct de societatea-mamă iar, din punct de vedere al dreptului internaţional privat sunt supuse legii naţionale a societăţii-mamă;

b) reprezentanţele pot efectua numai acte juridice în calitate de reprezentant al societăţii-mamă adică în calitate de intermediar între aceasta şi partenerii ei comerciali din România, actele reprezentanţei fiind actele societăţii-mamă însăşi. Acţionează în numele societăţii-mamă şi pe seama acesteia, având calitatea juridică de mandatar;

c) reprezentanţele nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă, ci numai bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţilor de reprezentare în ţară; din acest motiv reprezentanţele nu se încadrează în categoria investiţiilor străine în România.

2. Temeiul juridic al reprezentanţelor. Temeiul juridic general al înfiinţării de reprezentanţe pe teritoriul Romanţei este Legea nr.31/1990. Regimui juridic aplicabil reprezentanţelor este reglementat şi prin legi speciale: D.L nr.122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale străine; H.G. nr.1222/1990 privind regimul impozitelor şi taxelor aplicabile reprezentanţelor din România a societăţilor comerciale şi drepturile şi obligaţiile salarizării personalului român.

3. Constituirea şi autorizarea funcţionării reprezentanţelor. Dacă dreptul de a deschide reprezentanţe în România este recunoscut de legea societăţii-mamă, procedura de constituire a reprezentanţelor este supusă legii române.

Procedura este declanşată la cererea societăţii-mamă care trebuie să menţioneze în cerere următoarele: a) sediul său social; b) obiectul de activitate al reprezentanţei; c) durata de funcţionare a reprezentantei; d) numărul şi funcţiile persoanelor propuse a se încadra la reprezentanţă iar dacă sunt străini, numele şi domiciliul lor din străinătate cu menţionarea funcţiilor pe care le au la societatea-mamă.

Mai trebuie anexate o serie de documente dintre care cele mai importante sunt: a) o atestare din partea Camerei de Comerţ sau din partea altui organ competent din care să rezulte că societatea-mamă are o existenţă legală în acel stat şi din care să rezulte obiectul de activitate al acesteia; b) o confirmare din partea băncii, din care să rezulte că societatea-mamă îşi desfăşoară în mod curent afacerile şi nu este în stare de faliment sau de încetare a plăţilor (certificat de bonitate); c) o împuternicire autentificată de societatea-marnă, persoanei care o va reprezenta în România.

Cererea se va adresa M.E.C. care are un departament special care se ocupă de reprezentanţele societăţilor comerciale străine. Ministerul este obligat să răspundă în termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii, în cazul respingerii, aceasta trebuie motivată, însă, dacă cererea este admisă, se emite autorizaţia de funcţionare de către Minister.

În termen de 15 zile de la data emiterii autorizaţiei, reprezentanţa este obligată să se înregistreze la administraţia financiară în a cărei rază teritorială îşi are sediul (având scopul de înregistrare fiscală).

11

Reprezentanţa trebuie să plătească impozit. Majoritatea reprezentanţelor se înregistrează la Camera de Comerţ şi Industrie care emite un catalog cu reprezentanţele înregistrate, acesta fiind o formă de publicitate pentru acestea.

4. Obiectul de activitate al reprezentanţei. Obiectul lor de activitate este stabilit prin autorizaţia de functionare. Reprezentanţele pot desfăşura numai operaţiuni concordate cu obiectul de activitate al societăţii-mamă şi având ca scop promovarea şi sprijinirea activităţii acesteia în ţară. De regulă, reprezentanţele efectuează: a) emiterea şi primirea de oferte sau comenzi, negocierea şi încheierea de contracte comerciale, pe bază de procură specială acordată de societatea-mamă; b) informare şi reclamă comercială; c) asistenţă tehnică şi prestări service pentru maşinile şi utilajele pe care societatea-mamă le livrează partenerilor săi români; d) alte prestări de servicii similare celor furnizate de societatea-mamă în ţara de origine; e) servicii specifice ale reprezentanţelor agenţiilor de turism şi presă străine etc.

5. Capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în România. Se determină prin aplicarea asupra reprezentanţei a două legi: legea statului a cărui naţionalitate o are societatea-mamă şi legea română privind condiţia juridică a străinului, persoană juridică în România.

A) Pe de o parte, capacitatea de folosinţă a reprezentanţei este supusă legii naţionale a societăţii-mamă deoarece reprezentanţa constituie o prelungire a personalităţii juridice a acesteia: a) obiectul de activitate al reprezentanţei trebuie să fie în concordanţă cu obiectul de activitate al societăţii-mamă; b) reprezentanţa poate efectua acte juridice şi activităţi numai în numele şi pe seama societăţii-mamă; c) funcţionarea reprezentanţei încetează de drept atunci când societatea-mamă încetează a mai funcţiona.

B) Pe de altă parte, reprezentanţele firmelor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul ţării, sunt supuse dispoziţiilor legii române şi anume celor care reglementează condiţia juridică a străinului în România. De aici rezultă: a) reprezentanţele pot efectua în ţară numai acte juridice şi activităţi conforme cu obiectul de activitate stabilit prin autorizaţia de funcţionare; b) societatea-mamă răspunde în condiţiile legii pentru actele şi activitatea reprezentanţelor lor din România; c) reprezentanţele trebuie să achite taxele şi impozitele precum şi să efectueze operaţiunile financiar-valutare în conformitate cu legislaţia română în vigoare; d) evidenţa contabilă a reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române; e) reprezentanţele devin rezidente din punct de vedere valutar, aşa cum prevede Regulamentul B.N.R. nr.4/2005; f) reprezentanţele nu pot primi licenţe de export sau import, pentru că nu sunt persoane juridice române; g) din punct de vedere al regimului fiscal, ele sunt supuse unui impozit anual fix. În cazul în care reprezentanţa încheie contracte şi primeşte tarife/preţuri pentru bunurile pe care le vinde sau pentru serviciile pe care le prestează în numele societăţii-mamă pentru aceste venituri se plăteşte impozit pe profit.

6. Aspectul juridic al personalului reprezentanţei şi alte apecte de muncă. Personalul reprezentanţei poate fi format din cetăţeni români cu domiciliul în România sau în străinătate şi din cetăţeni străini. Ei pot primi salariul în valută.

7. Răspunderea civilă a reprezentanţelor. Firmele străine reprezentate răspund pentru actele şi activitatea reprezentanţelor lor în România (răspundere contractuală sau delictuală). Societatea-mamă răspunde solidar cu angajaţii încadraţi la reprezentanţă pentru daunele rezultate din faptele comise de angajaţii lor în exercitarea activităţii sau în legătură cu exercitarea acesteia (răspunderea pentru fapta prepusului).

8. Competenţa de soluţionare a litigiilor în care sunt implicate reprezentanţele. Reprezentanţele se pot înfăţişa, în numele şi pe seama societăţilor reprezentate, la organele judecătoreşti şi arbitrale române competente, cu respectarea legislaţiei române în materie.

În ceea ce priveşte calitatea de pârât, sunt incidente dispoziţiile din Legea nr. 105/1992, conform cărora o persoană juridică străină este socotită ca având sediul în România în cazul în care are pe teritoriul ţării o reprezentanţă sau o agenţie (ca şi o filială sau o sucursală). În consecinţă, instanţele judecătoreşti române sunt competente să judece litigiile în care este implicată societatea-mamă, prin reprezentanţa sa din ţară.

Capitolul III Falimentul (Lichidarea judiciară)1. Definiţia şi condiţiile lichidării judiciare. Falimentul (lichidarea judiciară) constituie o procedură judiciară

specială, prin natura ei comercială, având, de regulă, caracter colectiv, general (unitar), concursual şi egalitar, al cărei obiect este executarea asupra bunurilor debitorului aflat în stare de insolvenţă comercială, în scopul satisfacerii creditorilor.

Pentru ca o persoană să fie în stare de lichidare judiciară, trebuie întrunite cumulativ cel puţin două condiţii de fond şi una de procedură, şi anume: a) debitorul trebuie, în principiu, să aibă calitatea de comerciant -persoană fizică sau societate -, procedura fiind, prin natura ei, comercială; b) debitorul să se afle în stare de încetare a plăţilor (insolvenţă comercială), adică în imposibilitate de a face faţă pasivului exigibil cu activul său disponibil. Noţiunea de insolvenţă comercială nu se confundă cu cea de insolvabilitate şi nici cu simplul refuz de plată a datoriei la scadenţă, deoarece acest refuz poate fi justificat prin alte cauze decât insolvenţa; c) existenţa hotărârii judecătoreşti prin care s-a pronunţat lichidarea judiciară.

2. Redresarea judiciară. Redresarea este o procedură judiciară, al cărei scop este satisfacerea creditorilor, în condiţiile menţinerii activităţii întreprinderii debitorului.

Procedura de redresare judiciară poate fi pornită la cererea debitorului însuşi, a unuia sau mai multor creditori, a procurorului sau de instanţă din oficiu. Debitorii sunt obligaţi ca, în cazul când se află în stare de insolvenţă, să solicite deschiderea procedurii, într-un termen legal care curge de la data încetării plăţilor. În practică, de regulă, procedura se porneşte la cererea creditorilor, care sunt direct interesaţi să procedeze astfel, dreptul de sesizare a instanţei aparţinând oricăruia dintre ei, indiferent de natura creanţei. Posibilitatea conferită procurorului de a deschide procedura scoate în evidenţă caracterul de interes public acordat de lege redresării judiciare. Tribunalul se sesizează din oficiu atunci când o insolvenţă este de notorietate publică.

12

Competenţa de judecare a cererii aparţine tribunalului de comerţ, dacă debitorul este comerciant.Hotărârea de redresare judiciară produce importante consecinţe cu privire la patrimoniul debitorului, şi anume:

a) deschide o perioadă de observaţie, în scopul întocmirii unui bilanţ economic şi social al întreprinderii şi propunerii, fie a unui plan de redresare, fie a lichidării judiciare; b) prin hotărâre, instanţa stabileşte data încetării în fapt a plăţilor, care prezintă importanţă în ceea ce priveşte regimul actelor juridice încheiate de debitor în perioada, considerată suspectă, de la această dată şi până la pronunţarea hotărârii; c) instanţa desemnează organele care administrează procedura de observaţie. Principala însărcinare legală a acestora constă în întocmirea bilanţului şi propunerea planului de redresare sau lichidării; d) instanţa stabileşte modalităţile de administrare a întreprinderii debitoare, pe perioada de observaţie; e) atrage, de plin drept, interdicţia de a plăti orice creanţă născută anterior hotărârii de redresare, sub sancţiunea nulităţii plăţii; f) din momentul pronunţării hotărârii, singurul în măsură să acţioneze în numele şi pe seama creditorilor este reprezentantul acestora, desemnat de instanţă; g) majoritatea actelor juridice încheiate de debitor în perioada, considerată suspectă, de la data încetării plăţilor (menţionată în hotărâre) şi până la pronunţarea hotărârii, sunt nule, fiind prezumate ca făcute în frauda drepturilor creditorilor (ex. actele cu titlu gratuit); h) curgerea dobânzilor pentru creanţele împotriva debitorului este, în principiu, suspendată; i) ipotecile, gajurile, precum şi orice acte sau decizii judiciare translative sau constitutive de drepturi reale asupra bunurilor debitorului nu mai pot fi transcrise după pronunţarea hotărârii de redresare.

Înainte de expirarea perioadei de observaţie pe care a fixat-o, pe baza bilanţului economic şi social şi a propunerii administratorilor, după ascultarea acestora, a debitorului, reprezentantului creditorilor şi a altor persoane indicate de lege, instanţa decide asupra planului de redresare sau pronunţă lichidarea.

Planul de redresare stabileşte, fie continuarea activităţii întreprinderii, fie cesiunea (vânzarea) acesteia, fie continuarea însoţită de o cesiune parţială. Totodată, planul fixează atribuţiile administratorilor şi celorlalte persoane însărcinate cu aducerea lui la îndeplinire. Tribunalul decide continuarea activităţii întreprinderii numai atunci când există posibilităţi serioase de refacere economică şi de plată a pasivului.

3. Efectele şi administrarea lichidării judiciare. În cazul în care consideră că redresarea nu este posibilă sau a devenit imposibilă deorece debitorul nu şi-a executat angajamentele financiare stabilite prin plan, instanţa pronunţă lichidarea.

Principalele efecte patrimoniale specifice ale hotărârii de lichidare sunt următoarele: a) tribunalul numeşte un lichidator, el este însărcinat cu administrarea operaţiunilor de lichidare şi eventual, cu încheierea verificării creanţelor şi continuarea acţiunilor introduse înainte de hotărâre, de, administrator, ale cărui atribuţii încetează, în unele sisteme de drept (de exemplu, cel italian), administrarea patrimoniului debitorului în vederea lichidării intră-în competenţa unui judecător al instanţei, numit sindic; b) hotărârea atrage decădere.a debitorului din dreptul de administrare şi de dispoziţie asupra bunurilor sale, inclusiv a celor pe care le dobândeşte, cu orice titlu, în timpul procedurii de lichidare; c) datoriile debitorului, afectate de termen, devin exigibile, pentru a se putea asigura satisfacerea creanţelor tuturor creditorilor; d) dreptul creditorilor de a urmări, în mod individual, pe debitor este suspendat sau interzis; e) societatea comercială se dizolvă.

Principalul efect nepatrimonial al lichidării este legat de măsurile de publicitate care însoţesc hotărârea judecătorească respectivă, diferite de la un sistem de drept la altul. Astfel, această hotărâre este urmată, de regulă, de o publicitate specială la sediul instanţei de judecată, în localurile băncilor, burselor de mărfuri şi camerelor de comerţ (comerciantul respectiv apărând pe "listele negre" ale acestor instituţii, cu consecinţa pierderii dreptului de acces în localurile lor), în ziare de mare tiraj, în buletine oficiale de anunţuri comerciale etc., ceea ce atrage practic eliminarea debitorului din viaţa comercială.

Lichidarea implică două operaţiuni principale: realizarea activului şi plata pasivului. Realizarea activului presupune încasarea creanţelor pe care debitorul le are, la rândul său, faţă de terţi şi transformarea bunurilor sale în numerar. Plata pasivului se face prin satisfacerea cu prioritate a creditorilor privilegiaţi şi cu garanţii reale, iar activul rămas, după deducerea anumitor cheltuieli (de ex. cele privind lichidarea), se împarte între toţi creditorii proporţional cu creanţa fiecăruia.

Procedura lichidării se închide, prin hotărârea instanţei judecătoreşti, atunci când nu mai există pasiv exigibil sau când, dimpotrivă, activul este insuficient pentru acoperirea integrală a creanţelor. În urma închiderii procedurii, masa credală se dizolvă, iar creditorii care nu au fost îndestulaţi decât parţial redobândesc, în anumite cazuri, dreptul de a urmări în mod individual, pe debitor, până la acoperirea restului de creanţă. În cazul în care creanţele au fost verificate şi admise, aceşti creditori pot primi, prin ordonanţa preşedintelui tribunalului, un titlu executor.

Concordatul este o convenţie intervenită între debitor şi masa creditorilor, sub omologarea instanţei, în temeiul căreia starea de faliment încetează, debitorul redobândind, în principiu, dreptul de administrare şi de dispoziţie asupra patrimoniului său, cu obligaţia de a-şi plăti datoriile în termenele şi în condiţiile stabilite de concordat. Concordatul se încheie, de regulă, cu acordul majorităţii numerice a creditorilor şi dacă aceştia reprezintă un anumit procent (de regulă, 3/4) din totalul valorii creanţelor. După omologarea de către instanţă, el devine obligatoriu pentru toţi creditorii, inclusiv cei rămaşi în minoritate şi cei ale căror creanţe sunt verificate şi admise ulterior.

13