UNIVERSITATEA BABEŞ-BOLYAI, CLUJ-NAPOCACentrul de Formare Continuă şi Învăţământ la DistanţăFacultatea de Ştiinţe Economice şi Gestiunea AfacerilorExtensiunea Sfântu Gheorghe

Specializarea: Economia firmei Disciplina: Dreptul comerţului internaţional

SUPORT DE CURS

ANUL III.

Semestrul 1.

Sfântu Gheorghe

2011

I. Informaţii generale

1.1. Date de identificare a cursului

Date de contact ale titularului de curs:

Nume: Lect.univ.dr. Ráduly István

Birou: Sala Profesori sediul Extensiei

Universitare Sf-Gheorghe,

str. Stadionului nr.12.

Telefon: 0743-026636

E-mail: radulyistvan@yahoo.com

Consultaţii: Miercuri, 16 -18

Date de identificare curs:

Numele cursului:

Dreptul comerţului internaţiomal

Codul cursului : EBE0074

Anul, Semestrul – anul III, sem. 1

Tipul cursului - Obligatoriu

Limba de predare – română

Tutori – Lect.Univ.Dr.Ráduly István

Consultaţii: Miercuri, 16 - 18

1.1. Condiţionări şi cunoştinţe prerechizite

Înscrierea la acest curs nu este condiţionată de parcurgerea şi promovarea altei

discipline, dar cunoştinţele dobândite prin aprofundarea disciplinei Dreptul afacerilor

sporesc considerabil accesibilitatea temelor pe care vi le propunem. În totalitatea lor,

aceste prerechizite vor fi foarte utile în rezolvarea lucrărilor de evaluare ce încheie

fiecare modul şi, respectiv în promovarea examenului de evaluare finală.

1.2. Descrierea cursului

Cursul intitulat Dreptul comerţului internaţional face parte din pachetul de

discipline ale specializării management, din cadrul Facultăţii de Ştiinţe Economice şi

Gestiunea Afacerii a Universităţii „Babeş-Bolyai” din Cluj-Napoca. Pentru realizarea

unei corecte aplicări a noilor metode, tehnici şi instrumente de conducere este necesară o

abordare riguroasă a principiilor teoriei ştiinţifice ale dreptului. Este recunoscut şi unanim

acceptat faptul că ştiinţa juridică trebuie să ofere soluţii teoretice şi practice

corespunzătoare la tot ceea ce înseamnă gestionarea activităţilor, atât la nivel micro, cât şi

macroeconomic. Pentru cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională,

dreptul îndeplineşte o funcţie asemănătoare a aceleia pe care o îndeplineşte diplomaţia

pentru relaţiile politice internaţionale. Într-adevăr, dreptul are, în primul rând şi mai cu

seama, un rol preventiv acela de a evita litigiile şi toate neajunsurile ce ar putea decurge

de aici; o ignorare a regulilor de drept în acest domeniu al relaţiilor economice

internaţionale sau o greşită aplicare ori interpretare a lor se poate traduce prin pierderi

uriaşe şi ireparabile pentru economia naţională a ţărilor respective.

1.3. Organizarea temelor în cadrul cursului

Cursul este structurat pe 15 module de învăţare. Sunt prezentate concepte

privind comerţul extern.

Nivelul de înţelegere şi, implicit, utilitatea informaţiilor pe care le regăsiţi în

fiecare modul vor fi sensibil optimizate dacă, în timpul parcurgerii suportului de curs,

veţi consulta sursele bibliografice recomandate. În situaţia în care nu veţi reuşi să

accesaţi anumite materialele bibliografice, sunteţi invitaţi să contactaţi titularul

disciplinei.

1.4. Formatul şi tipul activităţilor implicate de curs

Aşa cum am menţionat mai sus prezentul suport de curs este structurat pe 15

module, corespunzând la tot atâtea perspective asupra personalităţii. Parcurgerea

acestora va presupune atât întâlniri faţă în faţă (consultaţii), cât şi muncă individuală.

Consultaţiile, pentru care prezenţa este facultativa, reprezintă un sprijin direct acordat

dumneavoastră din partea titularului. În aceste întâlniri este posibil ca informaţiile

neclare, aferente fiecărui modul să fie discutată, rezolvată. În ceea ce priveşte

activitatea individuală, aceasta o veţi gestiona dumneavoastră şi se va concretiza în

parcurgerea tuturor materialelor bibliografice obligatorii. Reperele de timp şi implicit

perioadele în care veţi rezolva fiecare activitate (lucrări de verificare, proiect etc.) sunt

monitorizate de către titularul cursului prin intermediul calendarului disciplinei.

Modalitatea de notare şi, respectiv, ponderea acestor activităţi obligatorii, în nota finala

vă sunt precizate în secţiunea politica de evaluare şi notare precum şi în cadrul fiecărui

modul.

Pe scurt, având în vedere particularităţile învăţământului la distanţă dar şi

reglementările interne ale CFCID al UBB parcurgerea şi promovarea acestei discipline

presupune antrenarea studenţilor în următoarele tipuri de activităţi:

a) consultaţii – pe parcursul semestrului vor fi organizate trei întâlniri de

consultaţii faţă în faţă; prezenţa la aceste întâlniri este facultativă;

b) forumul de discuţii – acesta va fi monitorizat de titularul disciplinei.

1.6. Materiale bibliografice obligatorii

La finele suportului de curs sunt precizate atât referinţele bibliografice

obligatorii, cât şi cele facultative. Sursele bibliografice au fost astfel stabilite încât să

ofere posibilitatea adâncirii nivelului de analiză si, implicit, comprehensiunea fiecărei

teorii. Volumul „D. Sitaru, (2004), Dreptul comerţului internaţional (tratat)”, este

referinţa obligatorie principală pentru cursul de Dreptul comerţului internaţional. Cea

de a doua lucrare de referinţă, „Mircea N. Costin, Călin M. Costin, (1999), Dreptul

comerţului internaţional”, oferă o documentare suplimentare asupra disciplinei

studiată. În plus, având în vedere organizarea conţinutului, dar mai ales accentul pus

pe caracterul interactiv, această lucrare se adresează prioritar studenţilor de la

învăţământul la distanţă. Celor două volume se adaugă o serie de referinţe facultative

(a se vede bibliografia), utile îndeosebi atunci când aveţi nevoie de informaţii privind

relevanţa ştiinţifică şi aplicativă a diverselor modele teoretice.

1.7. Materiale şi instrumente necesare pentru curs

Optimizarea secvenţelor de formare reclama accesul studenţilor la următoarele

resurse:

calculator conectat la internet (pentru a putea accesa bazele de date si

resursele electronice suplimentare dar şi pentru a putea participa la secvenţele

de formare interactivă on line);

imprimantă (pentru tipărirea materialelor suport, a temelor redactate, a

studiilor de caz);

acces la resursele bibliografice (ex: la Biblioteca Extensiei Universitare

Sfântu Gheorghe).

1.8. Calendar al cursului

Pe parcursul semestrului I din anul universitar 2010/2011, în care se studiază disciplina

de faţă, sunt programate 2 întâlniri faţă în faţă (consultaţii) cu toţi studenţii; ele sunt

destinate soluţionării a oricăror nelămuriri de conţinut sau a celor privind sarcinile

individuale. Pentru prima întâlnire se recomandă lectura atentă a primelor 8 module; la

cea de a doua se discută ultimele 7 module şi se realizează o secvenţă recapitulativă

pentru pregătirea examenului final. Pentru a valorifica maximal timpul alocat celor două

întâlniri studenţii sunt atenţionaţi asupra necesităţii suplimentării lecturii din suportul de

curs cu parcurgerea obligatorie a cel puţin a uneia dintre sursele bibliografice de

referinţă.

1.9. Politica de evaluare şi notare

Evaluarea finală se va realiza pe bază unui examen scris, în mod practic, desfăşurat în

sesiunea de la finele semestrului I. Acest examen este eliminatoriu, şi este necesar

obţinerea minimum a notei 5,00.

1.10. Elemente de deontologie academică

Se vor avea în vedere următoarele detalii de natură organizatorică:

Orice material elaborat de către studenţi pe parcursul activităţilor va face

dovada originalităţii ;

Orice tentativă de fraudă sau fraudă depistată va fi sancţionată prin acordarea

notei minime sau, în anumite condiţii, prin exmatriculare ;

Rezultatele finale vor fi puse la dispoziţia studenţilor prin afişaj;

Contestaţiile pot fi adresate în maxim 24 de ore de la afişarea rezultatelor iar

soluţionarea lor nu va depăşi 48 de ore de la momentul depunerii.

1.11. Studenţi cu dizabilităţi

Titularul cursului îşi exprimă disponibilitatea, în limita constrângerilor tehnice

şi de timp, de a adapta conţinutul şi metodelor de transmitere a informaţiilor precum şi

modalităţile de evaluare (examen oral, examen scris etc.) în funcţie de tipul dizabilităţii

cursantului. Altfel spus, avem în vedere, ca o prioritate, facilitarea accesului egal al

tuturor cursanţilor la activităţile didactice şi de evaluare.

1.12. Strategii de studiu recomandate

Date fiind caracteristicile învăţământului la distanţă, se recomandă studenţilor o

planificare foarte riguroasă a secvenţelor de studiu individual, coroborată cu secvenţe de

dialog, mediate de reţeaua net, cu tutorii şi respectiv titularul de disciplină. Lectura

fiecărui modul şi rezolvarea la timp a lucrărilor de evaluare garantează nivele înalte de

înţelegere a conţinutului tematic şi totodată sporesc şansele promovării cu succes a

acestei discipline.

Includerea unei părţi detaşabile cu următorul conţinut:

Subsemnatul/Subsemnata ....................................................................am luat la cunoştinţă modul de desfăşurare a cursului/seminariului/lucrării practice............................................................... şi sunt de acord cu condiţiile de

participare, respectiv cu modalitatea şi criteriile de evaluare............................................................

DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

1. NOŢIUNE. NORME. OBIECT.

1.1. NoţiuneDreptul comerţului internaţional este format dintr-un ansamblu de norme

conflictuale, norme de drept civil, de drept comercial şi norme de drept material uniform, iar, în anumite limite, şi norme de drept internaţional public prin care se reglementează raporturile stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori şi cunoştinţe.

Normele care alcătuiesc dreptul comerţului internaţional se plasează la limita decontact între ordinea juridică naţională şi ordinea juridică internaţională, având ramificaţii în ambele.

În cadrul disciplinei sunt analizate norme aparţinând unor ramuri de drept diferite.

Dreptul comerţului internaţional este, aşadar, o materie juridică pluridisciplinară sau interdisciplinară.

În doctrina juridică întâlnim denumirea de drept comercial internaţional sau de drept internaţional privat comercial.

Comisia specializată a naţiunilor unite în acest domeniu a adoptat la înfiinţarea sa în 1966, denumirea de drept comercial internaţional.

Profesorul Tudor Popescu atrage atenţia asupra faptului că în comerţul internaţional nu este vorba de relaţii între state ca să se poată vorbii de un drept internaţional, ci de relaţii comerciale care se leagă între comercianţi, persoane fizice sau juridice.

În observaţiile sale asupra denumirii de drept internaţional privat comercial, profesorul Ioan Macovei constată că aceasta implică o restrângere a domeniului de reglementare, obiectul disciplinei reducându-se numai la relaţiile de drept internaţional privat.

Dreptul de comerţ internaţional este o disciplină juridică interdisciplinară întrucât în conţinutul ei se regăsesc norme care aparţin:

dreptului comercial; dreptului civil; dreptului procesual civil.

Normele care reglementează domeniul complex al contractelor din comerţul internaţional sunt, după cum am arătat mai sus, de drept material.

În raporturile juridice comerciale este caracteristică poziţia de egalitate juridică în care se află subiectele unele faţă de altele.

Este de subliniat că în aceste raporturi statul acţionează ca subiect de drept privat, adică de pe poziţie de egalitate juridică cu cealaltă parte, care poate fi o persoană fizică sau juridică, ce aparţine unui alt stat.

În opinia profesorului Tudor Popescu, dreptul comercial internaţional cuprinde norme care cârmuiesc relaţiile comerciale, ce depăşesc cadrul intern sau naţional al unui stat şi au aderenţe internaţionale cu două sau mai multe sisteme de drept naţionale.

În aceleaşi timp, alţi jurişti definesc dreptul comercial-internaţional ca un ansamblu de norme conflictuale, de norme civile, de drept comercial şi norme de drept material uniform, prin care se reglementează raporturile de comerţ internaţional, respectiv cooperările economice internaţionale.

Definiţie Dreptul comercial internaţional este ansamblul normelor juridice care

reglementează relaţiile comerciale şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifice internaţionale.

1.2. Normele dreptului comercial internaţional

Normele dreptului comercial internaţional se situează la limita ordinii juridice naţionale cu ordinea juridică internaţională.

Normele de drept internaţional reglementează atât relaţiile comercial-internaţionale cât şi relaţiile de cooperare economică şi tehnico ştiinţifică internaţională.

Normele de drept comercial internaţional sunt atât norme de drept material cât şi norme de drept procesual.

Obiectul dreptului comercial internaţional îl constituie raporturile juridice patrimoniale, care au caracter de comercialitate şi internaţionalitate.

Dreptul comercial internaţional au un caracter patrimonial, comercial şi internaţional.

Caracterul patrimonial – raporturile juridice de comerţ internaţional şi de cooperare economică sunt prin excelenţă raporturi patrimoniale. Este de precizat că drepturile privind anumite atribute de identificare ale participanţilor la aceste raporturi în dreptul comun, au un caracter personal (nepatrimonial) iar în comerţul internaţional au caracter patrimonial.

Caracterul comercial – implică anumite criterii. Criteriul general al comercialităţii este cel care are în vedere cauza actelor de comerţ, respectiv circulaţia mărfurilor şi a serviciilor cu intenţia de a realiza beneficii.

Caracterul de internaţionalitate – provine din actul de comerţ, încheiat între două sau mai multe state.

Prin investitori străini se înţeleg persoane fizice sau juridice, cu domiciliul sau, după caz, cu sediul, în străinătate.

Caracterul internaţional se mai observă şi din localizarea sediului sau a reşedinţei comerciantului.

1.2.1. Legăturile dreptului comercial internaţional cu celelalte ramuri de drept

Dreptul comercial internaţional este într-o strânsă legătură şi cu celelalte ramuri de drept: drept comercial intern, drept civil, drept procesual civil, dreptul internaţional privat, drept internaţional public.

În legăturile, respectiv asemănările şi deosebirile între dreptul comercial internaţional şi dreptul comercial intern, observăm că de fapt, cele două discipline au aceleaşi concepte şi categorii:Asemănări

în ambele ramuri raporturile juridice sunt patrimoniale şi comerciale, iar participanţii la aceste raporturi au calitate de comercianţi.

raporturile juridice în ambele ramuri sunt guvernate de Codul Civil şi Codul Comercial.

Deosebiri spre deosebire de raporturile comerciale interne, raporturile de comerţ

internaţional au în cuprinsul lor un element de extraneitate. în cuprinsul unui act comercial întâlnim norme juridice care cad sub

sarcina raporturilor comerciale internaţionale sub incidenţa a două sau mai multe sisteme de drept.

A. Dreptul comercial internaţional şi dreptul civil

Dreptul comercial internaţional include mai multe norme de drept civil:Elemente comune

codul comercial naţional stipulează foarte clar că în comerţ se aplică legea de faţă iar unde ea nu dispune, se aplică codul civil;

subiecţii sunt pe poziţie de egalitate; raporturile juridice sunt de drept privat.

Deosebiri subiectele de drept al comerţului internaţional au capacitatea specială

de a efectua operaţiuni de comerţ exterior. dacă raporturile de drept al comerţului internaţional sunt în principiu

patrimoniale, raporturile de drept civil sunt atât patrimoniale cât şi nepatrimoniale.

B. Dreptul comercial internaţional şi dreptul procesual civil

Dreptul comercial internaţional şi dreptul procesual civil au caracter comun pentru dreptul comercial internaţional numai acele norme de drept procesual civil cu caracter general.Asemănări

potrivit dispoziţiilor Codului Comercial, exerciţiul acţiunilor comerciale este reglementat de Codul de Procedură Civilă, în afară de dispoziţiile cuprinse în Codul Comercial.

atât în Codul Comercial, cât şi în legile speciale, sunt cuprinse mai multe norme de drept procesual civil, care vizează realizarea drepturilor subiective.

Deosebiri rezultă din natura comercială a litigiilor şi din caracterul internaţional

al competenţei.

C. Dreptul comercial internaţional şi dreptul privat

Între dreptul comercial internaţional şi dreptul privat sunt mai multe asemănări şi deosebiri, ce rezultă din existenţa unor caracteristici comune.Asemănări

ambele ramuri vizează domeniul privat; avem poziţie de egalitate a părţilor; avem caracterul de internaţionalitate.

Deosebiri dacă normele de drept comercial internaţional sunt norme materiale,

normele de drept internaţional privat sunt în principal norme conflictuale.

D. Drept comercial internaţional şi drept internaţional public

Dreptul comercial internaţional şi dreptul internaţional public au caracteristici comune şi deosebiri legate de poziţiile diferite a subiecţilor din raportul juridic.

Asemănări constă în caracterul de internaţionalitate.

Deosebiri în timp ce în dreptul comercial internaţional poziţia subiecţilor

(persoane fizice şi juridice) este de egalitate, inclusiv statul ca parte la un raport de drept comercial, în dreptul internaţional public statul acţionează ca putere suverană (nu există poziţii de egalitate).

1.3. Obiectul dreptului comerţului internaţional

Obiectul dreptului comerţului internaţional este reprezentat de raporturile juridice patrimoniale care prezintă caractere de internaţionalitate şi comercialitate.

a) Internaţionalitatea – caracter al raportului juridic de comerţ internaţional. În general, acest caracter al raportului juridic de comerţ internaţional se stabileşte în funcţie de un criteriu subiectiv sau obiectiv.

Potrivit criteriului subiectiv sunt considerate internaţionale raporturile juridice care se stabilesc între părţi ce îşi au sediul social sau reşedinţa în state diferite. Corespunzător criteriului obiectiv, marfa, serviciul sau orice alt bun care constituie obiectul raportului juridic se solicită să se afle în circuit internaţional, adică, în executarea acelui raport juridic, bunul să treacă cel puţin o frontieră. Cele două criterii sunt, în principiu, alternative.

Criteriul obiectiv este adoptat, de regulă, în convenţiile internaţionale din materia transporturilor. Pe de altă parte, în unele convenţii internaţionale, criteriul subiectiv este cumulat cu cel obiectiv.

Criteriile menţionate sunt, în principiu, exemplificative. În lipsa unor reglementări legale imperative în sens contrar, va fi considerat „internaţional” orice raport juridic care prezintă un element de extraneitate ce are relevanţă ca element de internaţionalitate.

b) Comercialitatea – caracter al raportului juridic de comerţ internaţional. Caracterul comercial sau civil al raportului juridic se stabileşte în funcţie de izvorul acestuia. Raporturile juridice comerciale sunt cele care izvorăsc din acte şi fapte de comerţ.

În numeroase sisteme juridice, printre care şi cel român, se menţine distincţia între dreptul comercial şi dreptul civil.

Corespunzător criteriilor menţionate, comercialitatea se stabileşte independent de calitatea persoanei care săvârşeşte un anumit act.Pe de altă parte, potrivit art. 4 Cod comercial român sunt considerate fapte de comerţ, actele şi faptele săvârşite de un comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau contrariul nu rezultă din însuşi actul săvârşit.

Unele acte juridice, sunt comerciale numai pentru una din părţi, pentru cealaltă ele fiind acte civile (art. 56 C. com.).

2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

2.1. Izvoarele interne şi internaţionale

Izvorul dreptului comercial internaţional – este forma prin care conţinutul perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită, impunându-se ca model de urmat în relaţiile comerciale internaţionale. Principalele izvoare, în sens formal, ale dreptului comercial internaţional se pot clasifica în:

izvoare interne; izvoare internaţionale; uzanţe comerciale; principii generale; doctrine.

Izvoarele formale sunt formele de exprimare ale normelor dreptului comercial internaţional, care reflectă elementele realităţii comerciale, vizând reglementarea schimburilor comerciale internaţionale, în interesul prosperităţii tuturor naţiunilor. În sens formal reprezintă procesul de constituire a reglementărilor juridice privind relaţiile comerciale internaţionale.

2.1.1. Izvoarele interne a. Legea comercială – este principalul izvor intern al dreptului comercial internaţional, care poate să îmbrace trei forme de exprimare:

Codul comercial (ex.: în România – Codul comercial român);

Codul de comerţ exterior; Legile speciale (ex. Legea Falimentului).

b. Legea civilă – este izvor formal al dreptului comercial internaţionalc. Uzanţele comerciale sau obiceiul juridic – se practică trei categorii

Locale; Regionale; Naţionale cu ecouri internaţionale.

d. Practica judecătorească – are importanţă în pronunţarea soluţiilor de către instanţele juridice specifice comerţului internaţional.Izvoarele interne se clasifică, la rândul lor, în izvoare specifice şi

nespecifice. Izvoarele specifice conţin preponderent norme prin care se reglementează raporturile de dreptul comerţului internaţional. Izvoarele

nespecifice conţin preponderent norme consacrate altor discipline, unele dintre ele interesând, totuşi, dreptul comerţului internaţional.

O poziţie distinctă o au normele constituţionale. Dintre acestea prezintă însemnătate, de exemplu, pentru dreptul comerţului internaţional, normele prin care se stabileşte că economia României este o economie de piaţă, prin care se consacră libertatea comerţului, prin care se asigură protecţia concurenţei etc.

2.1.2. Izvoarele internaţionale Unii autori consideră Convenţiile internaţionale ca fiind substanţa

dreptului comercial internaţional, sau principalul izvor internaţional al dreptului comercial internaţional. Convenţiile internaţionale pot fi:

Convenţiile bilaterale: - tratatul comercial (ex. regimul vamal, transportul);- acordul comercial (ex. modalităţile de plăţi);- alte forme ale înţelegerilor bilaterale.

Convenţiile multilaterale: - caracter regional (ex. Tratatul de la Maastricht);- caracter mondial (ex. Carta Naţiunilor Unite).

Convenţiile pot îmbrăca forma tratatelor, pactelor, acordurilor, precum şi alte forme asupra cărora pot conveni părţile.

2.1.3. Uzanţele Sunt acele practici, atitudini, comportamente repetate de mai multe ori în

contractele pe care părţile le încheie şi derulează facilitând schimburile comerciale internaţionale.

uzanţe locale - pot fi determinate după criteriul geografic; uzanţe speciale - pot fi determinate după obiectul contractului; uzanţe generale - pot fi determinate după sfera de cuprindere.Uzanţele pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept. Uzanţele se

clasifică după mai multe criterii. Astfel, în funcţie de aplicarea lor în spaţiu şi sfera de cuprindere, distingem între uzanţe locale, uzanţe speciale şi uzanţe generale.După forţa lor juridică distingem între uzanţele normative şi cele convenţionale.

2.1.3.1. Paralelă între uzanţele normative şi cele convenţionaleUzanţele normative au un caracter pronunţat de colectivitate. Ele sunt luate în considerare de un număr nedeterminat de subiecţi de drept. În schimb, uzanţele convenţionale sunt avute în vedere de un număr restrâns de subiecţi de drept.

Din punct de vedere al forţei juridice, uzanţele normative au forţa legii pe care o completează sau o interpretează. De regulă, aceasta este o lege supletivă. Uzanţele convenţionale au forţa juridică a unor clauze contractuale.

Sub aspectul probei, uzanţele normative nu trebuie să fie dovedite de partea care le invocă. Uzanţele convenţionale trebuie să fie însă probate de partea interesată.

2.1.3.2. Temeiul juridic al aplicării uzanţelor în dreptul românÎn dreptul nostru se face referire la uzanţe atât în cadrul unor izvoare interne, cât şi în cadrul unor izvoare internaţionale. Unele dintre acestea sunt izvoare ale dreptului material, altele sunt izvoare ale dreptului procesual.Potrivit art. 1 C. com., uzanţele nu sunt izvor de drept. Pe de altă parte, conform art. 970 C. civ. „convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, ci la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa”. După părerea noastră art. 970 C. civ. face referire la uzanţele convenţionale, luându-se în considerare voinţa prezumată a părţilor.

2.1.3.3. Ipoteze şi soluţii privind conflicte între uzanţe sau între uzanţe şi anumite legi

a) Conflictul între două uzanţe convenţionale, se soluţionează în favoarea uzanţei mai apropiată de momentul încheierii contractului. Dacă o uzanţă convenţională existentă la momentul încheierii contractului a fost înlocuită, pe parcursul executării acestuia, cu altă uzanţă, va fi avută în vedere, în absenţa voinţei contrare a părţilor, uzanţa existentă la momentul încheierii contractului.

b) Conflictul între o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă, se soluţionează prin aplicarea uzanţei convenţionale.

c) Conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege supletivă, se rezolvă prin aplicarea uzanţei convenţionale.

d) Conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege imperativă, se soluţionează prin aplicarea legii imperative.

e) Conflictul între o uzanţă normativă şi o lege imperativă, se rezolvă ţinând seama de forţa juridică a legii pe care o completează uzanţa şi de caracterul special sau general al regulilor care intră în conflict.

f) Conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege uniformă, se soluţionează prin aplicarea uzanţei convenţionale.

g) Conflictul între o uzanţă (convenţională sau normativă) şi convenţia expresă a părţilor ori norme de ordine publică. În prima ipoteză, se ia în considerare convenţia expresă a părţilor; în cea de a doua ipoteză, se vor aplica normele de ordine publică.

2.1.3.4. Uzanţe comerciale standardizate. Regulile Incoterms.

Regulile Incoterms au fost elaborate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris. Ele pot să fie luate în considerare în cazul contractelor de vânzare internaţională de mărfuri. În situaţia în care părţile doresc ca Incoterms să-şi afle aplicarea apare necesar ca ele să se refere, în contract, la termenul pe care l-au ales şi să arate, totodată, ediţia pe care au avut-o în vedere, termenii Incoterms putând să fie diferiţi, de la o ediţie la alta.

Părţile contractante au libertatea să aducă modificări sau completări conţinutului termenului pe care l-au indicat.

Incoterms reglementează exclusiv raporturile dintre vânzător şi cumpărător.

Astfel, regulile Incoterms privesc, în principal, aspecte legate de livrarea mărfurilor, transferul riscurilor de la vânzător la cumpărător, repartizarea cheltuielilor între partenerii contractuali, încheierea unor contracte subsecvente de transport şi de asigurare a mărfii, îndeplinirea formalităţilor pentru export şi import, ambalarea şi marcarea mărfurilor.

Precizăm însă, că nu fiecare termen acoperă toate domeniile enumerate. Incoterms nu au drept obiect problemele referitoare la cantitatea, calitatea şi preţul mărfurilor, transmiterea dreptului de proprietate între părţi, rezilierea contractului de vânzare, soluţionarea unui eventual litigiu între părţi.

3. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERCIAL INTERNAŢIONAL

În literatura de specialitate s-a atras atenţia cu deosebire asupra următoarelor principii:

principiul libertăţii comerţului; principiul concurenţei loiale; principiul egalităţii juridice a părţilor; principiul libertăţii convenţiilor; principiul bunei credinţe.

3.1. Principiul libertăţii comerţului„Libertatea comerţului nu este un drept acordat negustorilor de a face ceea

ce vor, aceasta ar însemna robia comercianţilor” (Montesque). În comerţul internaţional, ca de altfel în orice act de comerţ este esenţial

să se asigure libertatea de a revinde pentru a câştiga. Nimeni nu se angajează într-o afacere comercială fără interesul de a câştiga. Libertatea de a revinde pentru a câştiga presupune dezvoltarea capacităţilor naţionale (ex. pentru ca printr-o industrie proprie să se poată vinde nu numai materiale prime ci şi produse finite), un echilibru al balanţei comerciale, astfel încât exporturile să depăşească importurile, importurile externe să se facă în scopul producţiei şi nu al consumului, astfel încât banii investiţi să producă profituri şi nu pierderi.

Libertatea comerţului implică un anumit control al statului asupra activităţii de comerţ internaţional desfăşurată de persoane fizice şi juridice, subiecte de drept comercial. Acest control se efectuează prin mijloace financiar-bancare.

Tot Montesque spunea: „…unde există comerţ acolo există şi vămi”. Obiectul comerţului este exportul şi importul mărfurilor în folosul statului, iar misiunea vămilor este aceea de a percepe o anumită taxă pentru aceste acţiuni de import şi export, de asemenea în folosul statului. Vama şi comerţul nu trebuie să-şi pună piedici unul altuia, iar dacă statul va reuşi să promoveze măsuri adecvate în acest sens, vom putea spune că libertatea comerţului există.

Libertatea comerţului este asigurată prin taxe vamale moderate. Statul are o capacitate şi o gamă variată de mijloace financiar-bancare (taxe, impozite, licenţe de import-export, etc.) care îi îngăduie să-şi îndeplinească echilibrat şi echitabil funcţiile în acest domeniu.

3.2. Principiul concurenţei loiale

Concurenţa în schimburile comerciale au constituit dintotdeauna un factor de progres economic. Concurenţa a avut un rol hotărâtor în dezvoltarea meşteşugurilor, în înflorirea unor localităţi şi chiar în dezvoltarea unor popoare şi regiuni ale lumii.

Concurenţa constă în principal într-o competiţie pe piaţă între cei care exercită activităţi asemănătoare. De fapt concurenţa comercială este o confruntare pe plan economic şi cu mijloace economice. O asemenea confruntare, care implică competiţia, constituie o cauză majoră în dezvoltarea unor creşteri economice reale. Eliminarea confruntării, a competiţiei din relaţiile comerciale internaţionale prin mijloace administrative sau prin alte mijloace, duce la pierderi economice importante, la reducerea sau la dispariţia valorilor.

Dacă concurenţa comercială are un rol important pe piaţa internă, acest rol capătă valenţe şi dimensiuni accentuate şi pe piaţa regională sau chiar mondială. În comerţul internaţional relaţiile de competiţie dintre diverşi agenţi economici vizează, nu numai atragerea de noi clienţi, dar şi de cucerirea de noi pieţe pentru desfăşurarea şi desfacerea mărfurilor în scopul declarat.

Concurenţa loială exercită importante funcţii în evoluţia relaţiilor comerciale internaţionale. De ex.:

funcţia de garantare a desfăşurării economiei de piaţă; funcţia de facilitare a liberei circulaţie a mărfurilor, serviciilor şi

persoanelor; funcţia de stimulare a iniţiativei participanţilor la schimburile

comerciale internaţionale.Contrar concurenţei loiale există concurenţa neloială, care de fapt

reprezintă orice fapt sau act contrar uzanţelor cinstite în activitatea de comerţ internaţional.

3.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor

Raportul de comerţ internaţional se bazează pe egalitatea juridică a părţilor, fiecare parte contractantă având libertatea să acţioneze conform voinţei sale, convenind asupra modului în care urmează să se deruleze operaţiunile de comerţ exterior, în care se angajează. Actele şi faptele de comerţ ce se concretizează în iniţiative, opţiuni şi decizii cu privire la circulaţia mărfurilor şi serviciilor, implică în mod necesar voinţa părţilor. Orice iniţiativă, opţiune sau decizie în operaţiunile comerciale internaţionale sunt acte de voinţă ale părţilor.

În condiţiile extinderii schimburilor comerciale internaţionale, autonomia de voinţă se dovedeşte a fi un element tot mai important în elaborarea şi încheierea contractelor, ca una din modalităţile de exprimare şi concretizare a principiului egalităţii juridice a părţilor. Raporturile ce iau naştere între agenţii economici din diferite state, în calitatea lor de participanţi la comerţul internaţional, sunt raporturi de jure gestionis adică de pe o poziţie de egalitate juridică a unei părţi cu cealaltă parte (drept privat).

În cazul în care statul este implicat într-un contract comercial internaţional sau într-un litigiu de comerţ internaţional (cu toate că nu are calitatea de comerciant) statul efectuează acte şi fapte de comerţ internaţional. În aceste raporturi în care statul acţionează ca putere suverană (de jure imperi) în realizarea politicii financiare, valutare, vamale, etc., se stabileşte o relaţie de subordonare a persoanei fizice sau juridice străine.

Raporturile în care intră organele statului cu aceste persoane străine, nu sunt raporturi de drept comercial, ci raporturi de drept financiar, administrativ, adică raporturi care ţin de domeniul dreptului public. În literatura de specialitate şi în documentele juridice, egalitatea juridică a părţilor este definită, nu numai ca un principiu fundamental al dreptului comercial internaţional, ci şi ca metodă de reglementare.

3.4. Principiul libertăţii convenţiilor

Raporturile juridice de comerţ internaţional se concretizează în contractele comerciale internaţionale şi titlurile de valori; ambele dau expresia voinţei juridice a părţilor, depinzând de întinderea puterii lor de decizie, a căror limite sunt stipulate în dispoziţiile exprese ale legii. În aceste limite se aplică principiul libertăţii convenţiilor, care de fapt înseamnă „Convenţiile legal făcute sau încheiate au putere de lege între părţi”.

3.5. Principiul bunei credinţe

Convenţiile trebuiesc respectate cu bună credinţă, acest lucru fiind stipulat în mod expres în Codul civil român. Buna credinţă este, de fapt, convingerea posesorului, că are asupra lucrului pe care îl posedă, un drept de proprietate pe baza unui titlu translativ, a cărui invaliditate o ignoră. În mod explicit legea română stipulează că posesorul nu câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună credinţă.

Din reglementările Codului Comercial Român rezultă că buna credinţă trebuie să însoţească toate etapele tranzacţiei comerciale, inclusiv transportul, până la predarea mărfii, în condiţiile de calitate şi cantitate stipulate în contract.

4. PARTICIPANŢII LA RAPORTURILE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Subiecţii raportului juridic de comerţ internaţional pot aparţine ordinii juridice internaţionale sau naţionale. În România după 1989, au apărut termene ca: agent economic, întreprinzători, termene folosite de participanţii la raportul comercial.

Comercianţii sunt: persoane fizice autorizate, societăţi comerciale, regiile autonome, cooperative de consum, cooperative de credit, cooperative meşteşugăreşti, asociaţiile în participaţie.

În diferite lucrări de specialitate, se întâlnesc atât noţiunea de subiect de drept, cât şi subiect al raportului juridic de comerţ internaţional. În realitate nu prea sunt deosebiri între cele două noţiuni, întrucât în ambele forme au înţelesul de participanţi la comerţ internaţional.

Comerţul internaţional este exercitat de către persoane fizice şi juridice care sunt comercianţi. În temeiul codului comercial român „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesie obişnuită şi societate comercială”.

În comerţul internaţional, statul, judeţul şi comuna, nu pot avea calitatea de comerciant. Societăţile comerciale au calitatea de comerciant de la înfiinţarea lor.

4.1. Participanţii la raporturile de comerţ internaţional aparţinând ordinii juridice internaţionale

Aceştia sunt statele şi organizaţiile interguvernamentale. Statul este subiect originar al ordinii juridice internaţionale, pentru că

apare prin voinţă proprie şi tot astfel dobândeşte calitatea de subiect de drept. Statul nu are calitatea de comerciant. El se poate însă implica în orice raport juridic.

Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecţi de drept derivat ai ordinii juridice internaţionale, pentru că reprezintă o creaţie a statelor. Organizaţiile interguvenamentale se pot implica în operaţiunile economice internaţionale în limitele capacităţii lor juridice, stabilită prin actul constitutiv.

4.2. Participanţii la raporturile de comerţ internaţional aparţinând ordinii juridice interne

Aceştia sunt reprezentaţi de societăţile comerciale şi persoanele fizice. Statutul organic al societăţilor comerciale este guvernat, pe planul dreptului comparat, de legea statului unde este stabilit sediul social al societăţii sau de legea ţării unde societatea este înregistrată.

În cazul persoanelor fizice, statutul acestora se determină pe baza lex patriae, lex domicilii sau a lex religionis.

4.3. Societăţile transnaţionale

Aceste societăţi nu aparţin nici ordinii juridice internaţionale, nici ordinii juridice interne. Ele sunt constituite de două sau mai multe state, în scopul desfăşurării unor operaţiuni economice. Societăţile transnaţionale au la bază un tratat internaţional, care conţine şi prevederi referitoare la actul lor constitutiv. De regulă, ele se constituie sub forma unei societăţi pe acţiuni.

5. CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Această ramură a dreptului cuprinde norme legale, privind tranzacţiile comerciale transnaţionale şi relaţiile financiare, care acompaniază aceste tranzacţii. Contractele de comerţ internaţional reprezintă o formă a contractelor comerciale, deosebindu-se de contractele civile, prin natura lor comercială, iar de contractele comerciale, se deosebesc prin natura lor internaţională.

Spre deosebire de contractele comerciale interne, contractele de comerţ internaţional sunt acte de comerţ, care generează obligaţii comerciale şi juridice din ţări diferite.

5.1. Legea aplicabilă contractului

În momentul încheierii contractului, părţile sunt obligate să ţină seamă nu numai de legea ţărilor, dacă aceasta este comună ambelor părţi, ci şi de legile altor ţări terţe.

Între legile aplicabile sunt: legea ţării în care se încheie actul juridic; legea ţării unde părţile elaborează înscrisul constatator; legea ţării în care partea îşi au domiciliul sau reşedinţa.

În analiza efectuată cu privire la societăţile comerciale avem în vedere sediul acestora, în derularea operaţiunilor de comerţ internaţional. Contractele societăţilor comerciale sunt încheiate în baza legilor naţionale, care stipulează regulile, ce guvernează contractul. În cazul în care, o societate comercială îşi desfăşoară activitatea într-o altă ţară, se impune cunoaşterea legii acelei ţări, în virtutea căreia sunt stabilita condiţiile efectuării tranzacţiilor comerciale. Drepturile şi obligaţiile ce urmează să decurgă din contract sunt determinate de legea aleasă de către părţile contractante.

În cazul în care părţile nu au stabilit de comun acord „legea aleasă„ atunci se aplică legea de unde s-a încheiat contractul, sau legea ţării unde se execută contractul.

5.2. Principalele trăsături caracteristice ale contractelor de comerţ internaţional

Contractele de comerţ internaţional sunt contracte: - cu titlu oneros;

- sinalagmatice (bilaterale);- consensuale (realizate de regulă în formă scrisă, care dă

certitudinea părţilor cu privire la executarea obligaţiilor asumate);- comutative, deoarece prestaţiile la care se obligă părţile sunt de

regulă certe, determinate sau determinabile.Definiţia contractului de comerţ internaţional: Contractul de comerţ

internaţional este un acord de voinţă între doi sau mai mulţi participanţi în vederea obţinerii unui profit (beneficiu).

5.3. Clasificarea contractelor de comerţ internaţional

A. După efectele pe care le produc:1.- constitutive de drepturi: - se referă la crearea de drepturi de creanţe (ex.: contract de transport, comision, etc.);2.- translative de drepturi:- sunt contracte de vânzare - cumpărare (contract de schimb, şi alte contracte în care dreptul de proprietate NU ŞI DE FOLOSINŢĂ, este translatat dintr-o proprietate în alta);3.- declarative de drepturi: - sunt contracte de tranzacţie.B. După felul obligaţiilor:1.- Contractele de comerţ internaţional pot conţine obligaţii de dare cum sunt cele translative de drepturi reale, sau cele care presupun o contraprestaţie (de comision, contract de mandat);2.- Pot conţine obligaţii de a faceri (contracte privind executarea de servicii, sau contractele prin care se stipulează obligaţia de a nu face concurenţă neloială);3.- Conţin de regulă obligaţii de rezultat (contracte în care se stipulează obligaţia de a facilita realizarea unei clauze contractuale).C. În funcţie de natura operaţiunilor comerciale:1.- Contractele de comerţ internaţional, care au ca obiect operaţiuni comerciale propriu-zise (contract de schimb, export, etc.);2.- Contracte de comerţ internaţional, care au ca obiect operaţiuni de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională.D. După durata contractelor:

pe termen scurt; pe termen mediu; pe termen lung .

5.4. Condiţiile de validitate ale contractelor de comerţ internaţional capacitatea; consimţământul; obiectul; cauza (părţi, obiect, preţ).

Termenul este un element esenţial în cele mai multe contracte de comerţ internaţional, iar condiţia este esenţială în acele contracte în care vânzarea-

cumpărarea internaţională de mărfuri se efectuează conform mostrei, sau pe încercate.

În multe cazuri, condiţia nu este un element esenţial, iar forma nu reprezintă o condiţie de validitate.

Capacitatea părţilor: = capacitatea statului şi a reprezentanţilor săi. În contractele de comerţ internaţional este reglementată de norme naţionale şi internaţionale, ceea ce îi conferă statului un statut juridic special.

Capacitatea de a contracta a persoanelor fizice este reglementată de lex-personalis.

Capacitatea de a contracta a societăţilor comerciale este reglementată de lex-societalis.

Consimţământul părţilor: = acord de voinţă între două sau mai multe persoane, care încheie un contract de comerţ internaţional; consimţământul se concretizează în oferta făcută de o parte şi în acceptarea ei de către partea cealaltă.

Obiectul contractului: = Trebuie să fie determinat în momentul încheierii contractului sau poate să fie determinabil ulterior, potrivit clauzelor stipulate în contract. Contractele de comerţ internaţional cuprind de regulă obligaţii cu obiect determinabil, iar frecvenţa bunurilor nedeterminabile. Cele determinabile ulterior, sunt mai rare.

Cauza: = este un element constitutiv al contractelor de comerţ internaţional trebuie să fie ilicită şi morală.

6. FORMAREA CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Tranzacţiile comerciale în contractul de comerţ internaţional sunt rezultatul unor negocieri între doi sau mai mulţi parteneri, care se finalizează cu o înţelegere privind termenele şi condiţiile finalizării afacerii, care face obiectul operaţiunii comerciale respective. La orice negociere, părţile trebuie să aibă o participare activă, de fapt negocierea înseamnă arta compromisului.

Arta compromisului nu înseamnă cedare, renunţare la propriul interes, ci mai degrabă reprezintă înţelegerea contractuală în aşa fel, încât să fie benefică pentru ambele părţi.

Negocierea este o activitatea complexă, întreprinsă prin excelenţă de comercianţi, persoane fizice şi societăţi comerciale, în scopul unor rezultate reciproc avantajoase, în procesul derulării raporturilor contractuale. Negocierea trebuie să fie organizată, etapizată în mai multe etape şi competitivă în cursul căreia se ajustează şi armonizează interesele lor fundamentale.

6.1. Principiile negocierii contractelor internaţionale

Negocierea contractelor de comerţ internaţional sunt guvernate de câteva principii:

principiul reciprocităţii; principiul legalităţii; principiul moralităţii; principiul etapizării.

A. Principiul reciprocităţiiÎn negocierile comerciale reciprocitatea ocupă un loc foarte important

pornind întotdeauna de la faptul că faţă în faţă se află parteneri de afaceri şi ambele părţi urmăresc realizarea unui avantaj. De asemenea principiul reciprocităţii implică şi reciprocitatea concesiilor.

B. Principiul legalităţiiNegocierea contractelor internaţionale, de regulă, are loc între parteneri

aparţinând unor sisteme juridice diferite. În aceste condiţii, evident, intervin conflicte de legi. Datorită acestui fapt, părţile trebuie să clarifice problema legii aplicabile contractului. Libertatea de alegere a dreptului, implică negociere între

parteneri, deoarece părţilor nu le este indiferent sistemul de drept, care va guverna contractul încheiat.

C. Principiul moralităţiiEste cunoscut ca orice negociere comercială este o confruntare(de

interese, de mentalitate, de inteligenţă, etc.). De regulă într-o negociere pierde cel care nu este pregătit, nu stăpâneşte informaţiile obiectului de negociere, sau este incompetent. Acest principiu în procesul complex al negocierilor în primul rând trebuie corelat cu principiul bunei credinţe (reprezintă fundamentul dreptului de comerţ internaţional). Într-o negociere, buna credinţă şi moralitatea înseamnă respectarea partenerului. În cazul în care unul dintre parteneri, porneşte o negociere cu rea credinţă cu clauze ruinătoare, umilitoare, şi cu un aspect imoral, categoric din aceea negociere ori nu se va naşte un contract, ori acesta nu va fi unul corect.

D. Principiul etapizăriiPrima etapă este informarea preliminară, care implică prospectarea

pieţelor străine, cunoaşterea conjuncturii economice, investigarea oportunităţilor unor tranzacţii comerciale pe respectivele pieţe. După acest pas, urmează pregătirea dosarelor pentru iniţierea dialogului contractual, de fapt este vorba despre un pachet de dosare, conţinând diferite informaţii legate de obiectul contractului (exemplu: dosar tehnic - garanţiile acordate, parametrii de calitate; dosar comercial - modul de livrare, de ambalare, preţ; dosarul privind bonitatea partenerului - solvabilitate, acte contabile; dosarul cu concurenţi). Pasul următor constă în înaintarea scrisorii de intenţie; aceasta poate să îmbrace forma juridică reprezentând o promisiune unilaterală de a contracta. Următorul pas este negocierea comercială propriu-zisă, ofertantul trebuie să ofere ferm, clar şi moral obiectul şi condiţiile contractului, iar partea acceptantă trebuie să oglindească în virtutea legii acceptarea sa.

6.2. Demersuri precontractualeÎncheierea contractului de comerţ internaţional presupune, de regulă,

anumite demersuri precontractuale. În cadrul literaturii de specialitate, acestea au fost sintetizate după cum urmează:

6.2.1. Demersuri exploratorii. Perfectarea contractului de comerţ internaţional este precedată de

îndeplinirea unor activităţi de prospectare, investigare şi informare cu privire la conjunctura existentă pe pieţele străine pentru ca exportatorul şi, respectiv, importatorul să poată exercita o opţiune în cunoştinţă de cauză referitor la operaţiunea comercială pe care doreşte s-o efectueze. Astfel sunt incluse anunţuri în presă, sunt utilizate afişe, sunt difuzate pliante, prospecte, cataloage la export şi chiar mostre de reclamă, sunt realizate emisiuni la radio sau

televiziune. Practic se organizează o veritabilă campanie publicitară care formează, de multe ori, obiectul unui contract de publicitate comercială.

6.2.2. Iniţierea dialogului contractual. Dacă prin demersurile exploratorii se stârneşte interes pe piaţa avută în

vedere pentru produsele sau serviciile oferite ori solicitate, este iniţiat dialogul contractual între potenţialii parteneri de afaceri.

Începerea negocierilor are caracter facultativ. Dialogul precontractual poate să fie propus de către oricare dintre cei interesaţi să contracteze (exportator, importator, intermediari).

6.2.3. Desfăşurarea dialogului contractual. Formarea voinţei juridice comune a părţilor se realizează prin tratative

care au ca punct de sprijin şi de referinţă oferta fermă, ori de câte ori propunerea de contractare porneşte de la exportator şi comanda, dacă o asemenea propunere este făcută de importator.

6.3. Scrisorile de intenţiiReglementările legale naţionale nu se ocupă de scrisorile de intenţii. Nici

măcar Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri nu consacră vreun text fazei precontractuale. Iar doctrina clasică de drept civil se limitează la prezentarea formării contractului prin întâlnirea ofertei de a contracta cu acceptarea acesteia.

7. NEGOCIEREA CONTRACTELOR COMERCIALE INTERNAŢIONALE

O dată partenerul extern identificat urmează faza dialogurilor precontractuale. În această fază părţile urmăresc eliminarea divergentelor şi concretizarea înţelegerilor intr-un contract.7.1. Demersurile precontractuale

Perfectarea contractelor de comerţ internaţional comportă în general anumite demersuri precontractuale, sistematizate în doctrina juridică, după cum urmează:7.1.1. Demersurile exploratorii

De regulă încheierea contractelor este precedată de unele activităţi de prospectare, investigare şi informare cu privire la conjuctura existentă pe pieţele externe pentru ca exportatorul şi respectiv importatorul să poată acţiona în cunoştinţă de cauză cu privire la operaţiunea comercială pe care doreşte sau urmăreşte a o încheia. Astfel cercetarea de marketing îi permite să obţină date orienative şi de prognoza privind raportul dintre cerere şi oferta.

De obicei prospectarea sistematica a unor pieţe străine se face în paralel cu utilizarea în ţările preferate, a mijloacelor locale de propaganda comercială, de reclamă şi publicitate prin diverse mijloace: presa, radio, televiziune, difuzare de pliante, prospecte, cataloage de export şi chiar a unor mostre de reclamă.

Uneori se organizează adevărate campanii publicitare, contactându-se în atare scop, firme specializate din statul (ţara) respectiv(ă) cu care se încheie un contract de publicitate, în virtutea căruia acestea vor acţiona pentru a se face cât mai larg cunoscute de potenţialii interesaţi a intenţiilor de a contracta manifestate de exportator sau, după caz, de importator.7.1.2. Initierea dialogului contractual

Acesta poate fi propus de oricare dintre cei interesaţi să contracteze (exportator, importator, intermediari, etc.) dar întotdeauna negocierile au un caracter facultativ, ele fiind ca o condiţie prealabilă încheierii contractului.

Practica de perfectare a contactului de comerţ internaţional demonstrează ca în majoritatea cazurilor, încheierea unor asemenea contracte este precedată de negocieri.

Atunci când iniţiativa dialogului contractual aparţine exportatorului de produse sau de servicii, ori a executantului de lucrări, acesta lansează o oferta

publicitară la care destinatarul va replica în masura în care este interesat, printr-o cerere de oferta.

Daca însă această iniţiativa aparţine importatorului, ea se va concretiza în toate cazurile chiar şi atunci când nu există o prealabilă ofertă publicitară, printr-o cerere de ofertă directă, adresată exportatorului dintr-o ţară străină.

În consecinţă oferta publicitară şi cerea de ofertă pregătesc terenul pentru negocierile subsecvente. Ambele au caracter facultativ, nu constituie manifestări de voinţă obligatorii pentru raportul juridic contractual. Dacă totuşi ele au avut loc, s-au produs, pot fi oricând retrase, de câtre emitent, fără a suporta consecinţe juridice.7.1.3. Desfăşurarea dialogului contractual

Formarea voinţei juridice comune părţilor se realizează de regula prin tratative prealabile (negocieri) între ele care au ca punct de sprijin şi de referinţă, ofertă fermă, pentru cazul în care propunerea de contractare aparţine exportatorului şi comanda în cazul în care propunerea vine din partea importatorului.

Cele doua instrumente juridice - oferta ferma şi comanda - constituie totodată mijloacele necesare pentru realizarea cerinţelor esenţiale, necesare pentru formarea consimţământului partenerilor contractuali, de a se obliga juridiceşte reciproc.

Astfel comunicarea presupune o discuţie deschisa şi detaliata între parteneri de tratative prin care aceştia îşi fac cunoscute unul altuia, dorinţele preferinţele, pretenţiile, opţiunile referitoare la obiectul, conţinutul şi executarea contractului ce urmează a-1 negocia.

Concesia reprezintă renunţarea unilaterala de către unul dintre partenerii tratativelor la una sau la unele din condiţiile formulate, in scopul realizării acordului.

Compromisul este soluţia la care ajung partenerii de negocieri prin acordarea de concesii reciproce, in scopul deblocării tratativelor si facilitării perfectării contractului.

Negocierile comporta, de obicei, concesii si compromisuri, pe care partenerii de tratative le propun si le accepta in funcţie de circumstanţele concrete ale situaţiei date, ţinând seama de interesele lor reale.

Argumentaţia reprezintă mijlocul utilizat de către fiecare negociator in scopul convingerii partenerului de tratative, sa accepte condiţiile de contractare oferite. Aceasta presupune o cunoaştere reala a nevoilor si cerinţelor interlocutorului, prezentarea de probe suficiente pentru a-1 convinge de avantajele ce le-ar obţine prin încheierea contractului negociat.

Obiecţiunile formulate de parteneri sunt argumente invocate pentru a combate in totalitate sau in parte, argumentaţia prezentata de către cel cu care negociază, pentru a determina să-şi modifice punctul de vedere privind condiţiile de contractare. Acestea pot fi formale sau reale (de fond). Obiecţiunile de formă se fac din motive tactice, având scopul de a obţine anumite concesii sau de a

realiza cât mai eficient propriile interese. Obiecţiunile reale vizează aspecte esenţiale ale condiţiilor de contractare oferite de către partenerul de negocieri. Uneori pot avea drept consecinţa eşecul tratativelor.7.2. Răspunderea părţilor în perioada negocierilor

În faza negocierilor acei partenerii de discuţii pot sa-si producă prejudicii, din culpa lor. Atragerea răspunderii celui aflat in culpa pentru pagube este strâns legata de faptul daca prin culpa precontractuala s-a împiedicat sau nu încheierea contractului.

Partea care se considera prejudiciata are la indemna o acţiune, solicitând daune interese pentru revocarea intempestiva a ofertei sau utilizarea de informaţii in detrimentul partenerului.

Acestea sunt situaţii luate din practica, pot fi si altele dar in situaţia in care culpa precontractuala este anterioara ofertei, existenta unui prejudiciului. provocat de întreruperea tratativelor, este greu de demonstrat.7.2.1. Pentru revocarea intempestiva a ofertei

Oferta publicitara nu produce efecte, doar oferta ferma are un caracter obligatoriu. Daca revocarea intervine înainte de împlinirea unui termen convenţional, necesar sau uzual, ofertantul este obligat sa răspundă pentru daunele cauzate.

Cu privire la natura răspunderii pentru pagubele cauzate in literatura s-au emis mai multe opinii. Astfel intr-o opinie se considera ca ne aflam in fata unei răspunderi delictuale Intr-o alta opinie temeiul juridic al răspunderii se bazează pe teoria abuzului de drept.7.2.2. Utilizarea de informaţii in detrimentul partenerului

În perioada negocierilor una din părţi poate sa valorifice anumite informaţii in interes propriu, si printr-o conduita neloiala sa-si asigure unele avantaje in dauna celuilalt partener, prin a nu mai încheia contractul, aprovizionându-se de la alţi furnizori.

În practica internaţională în cadrul contractelor de know-how pentru a se păstra secretul informaţiilor, înainte de începerea tratativelor beneficiarul emite un document prin care se obliga sa tina strict confidenţial toate informaţiile primite sau ca o alta modalitate, de prevenire intre partenerii potenţiali se încheie o convenţie.

8. LEGEA APLICABILA CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

8.1. Repere ale opţiunii părţilor cu privire la legea contractuluiÎn cazul contractelor internaţionale se admite ca părţile să desemneze,

explicit sau implicit, legea care va cârmui integralitatea operaţiei juridice dintre ele, respectiv formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor contractuale. Prin folosirea clauzei de electio iuris, părţile evită incertitudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internaţional al contractului. Norma conflictuală aplicabilă este lex voluntatis, punctul de legătură fiind voinţa părţilor.

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe.

Modalităţile de alegere a legii aplicabile sunt numeroase: includerea în contract a unei clauze în sensul alegerii legii aplicabile acestuia; utilizarea de către terţi, în contract, a unor instituţii juridice sau noţiuni cunoscute ori specifice unui anumit sistem de drept determinat etc.

Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi acontractului, după cum prevăd dispoziţiile art. 3 par. 1 din Convenţia de la Roma. În alte cuvinte este deschisă calea multiplicării regimului juridic al contractului, fiind permisă supunerea unor clauze contractuale unui sistem de drept, a altora unui al doilea sistem ş.a.m.d. Rămâne la latitudinea părţilor să hotărască punctul unde se vor opri între crearea unui regim juridic uniform pentru condiţiile de fond şi cele de formă ale actului şi „decuparea” contractului în mai multe segmente, guvernate de legi diferite.

Obiectul contractului şi cauza acestuia sunt cârmuite de lex contractus.Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond guvernate de legea

contractului sunt supuse, în mod firesc, legii care a reglementat aceste condiţii.

8.2. Condiţiile de formă ale contractului. Contractul fiind socotit valabil sub aspectul formei sale dacă a fost respectată legea din statul unde se află ofertantul sau din ţara unde se găseşte acceptantul (art. 9 par. 1-2 din Convenţia de la Roma).

8.3. Efectele contractului. Legea contractului:

guvernează drepturile şi obligaţiile pe care contractul le creează, modifică sau stinge;

principiile care guvernează efectele contractului;

modalităţile posibile de executare a obligaţiilor contractuale; data şi locul plăţii;

necesitatea punerii în întârziere a debitorului; impreviziunea, moneda de cont, aceasta determinând măsura obligaţiei ce trebuie îndeplinită;

riscurile contractului; răspunderea contractuală; clauzele limitative de răspundere; clauza penală; forţa majoră; excepţia de neexecutare şi rezilierea contractului.

8.4. Limite ale aplicării legii contractuluiÎn condiţiile în care se apreciază că, în arbitrajul instituţionalizat, urmează

să fie folosite normele de drept internaţional privat ale organului de jurisdicţie sesizat, normele dreptului internaţional privat român, se va ţine seama de limitele generale ale aplicării legii străine, prevăzute la art. 8 din Legea nr. 105/1992: ordinea publică de drept internaţional privat român şi fraudarea legii aplicabile.

9. ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR INTERNAŢIONALE. ELEMENTELE CONTRACTULUI INTERNAŢIONAL

Condiţiile de încheiere a contractului sunt de fond şi de formă. Condiţiile referitoare la fond, conform art. 948 C. civil român (ca şi in legislaţia multor alte state) elementele esenţiale pentru validitatea contractului sunt: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţilor, un obiect determinat si o cauza licita (in dreptul german si elveţian nu este cunoscuta noţiunea iar in dreptul englez, se numeşte consideration)

9.1. Legea aplicabilă încheierii contractului Condiţiile încheierii sunt reglementate de legea contractului (lex

contractus). Legea nr. 105/1992 consacra pe planul juridic principiul autonomiei de voinţă (art.73).

În domeniul contractelor internaţionale regimul cerinţelor de validitate prezintă unele particularităţi in sensul că, prin excepţie pot fi supuse altei legi decât lex contractus. Lex contractus guvernează aspectele legate de întreaga operaţiune comercială şi se aplica formarii raporturilor comerciale contractuale.

Astfel, capacitatea de a contracta este supusa legii personale (art. 11 din legea nr. 105/1992 „starea, capacitatea si relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională”) indiferent de locul încheierii contractului; legea personala poate fi lex domicilii sau lex patriae. In ceea ce priveşte persoana juridica aceasta are naţionalitatea statului pe teritoriul căruia si-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social (ar.40 din legea nr. 105/1992).

9.2. Momentul încheierii contractuluiDintre contractele încheiate in cadrul relaţiilor internaţionale numai

acelea care se încheie prin corespondenta, dau naştere la probleme deosebite. Aceasta pentru ca, pe de o parte legislaţiile nu reglementează contractele intre absenţi (codul civil francez si codurile care 1-au avut ca model), lăsând in sarcina codurilor comerciale, iar pe de alta parte reglementarea nu priveşte contactele cu caracter internaţional ci numai contractele interne.

În cazul contractelor prin corespondenta sau inter absentes sunt contracte în care acceptarea nu intervine imediat după manifestarea ofertei, ci după o oarecare perioada de timp. În acest interval pot interveni evenimente care pot influenta încheierea contractului.Momentul încheierii contractului poate avea efecte cu privire la:

capacitatea părţilor (deoarece contractul trebuie sa fie încheiat in mod valabil);

existenta viciilor de consimţământ, care se apreciază la momentul formarii contractului;

moartea sau incapacitatea uneia din părţile contractante, poate împiedica formarea contractului (cum ar fi in cazul contractelor care se încheie intuitu personae);

momentul încheierii contractului constituie punctul de plecare al tuturor efectelor pe care acesta urmează sa le producă. Astfel in unele sisteme de drept efectele reale ale contractului se realizează in momentul acordului dintre părţi, in contractele care au ca obiect transmiterea proprietăţii, constituirea sau transmiterea unui drept real, proprietatea sau dreptul real respectiv se transmite si se dobândeşte ca efect al consimţământului părţilor, deşi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din acest moment riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului), trece la dobânditor, fiindu-i aplicabila regula res perit domino;

soluţionarea conflictelor de legi in timp, contractul continua sa fie cârmuit de legea in vigoare la momentul formarii lui (tempus regit actum);

momentul formarii contractului constituie punctul de plecare al anumitor termene cum ar fi cele pentru prescripţia extinctiva;

pentru determinarea preţului in contractele in care preţul este cel curent, din ziua contractării;

exerciţiul acţiunii pauliene nu aparţine decât creditorilor chirografari anteriori datei formarii contractului fraudulos;

in privinţa actelor săvârşite in perioada suspecta de către cel declarat in stare de faliment Contractul reprezintă un acord de voinţă iar momentul realizării acestuia marchează încheierea contractului.

În practica internaţională, este necesar să facem distincţia după cum părţile sunt prezente sau absente:

încheierea contractului intre prezenţi, când partenerii se afla la aceeaşi data şi în acelaşi loc, iar contractul se considera încheiat in momentul semnării lui.

În cazul contractului încheiat prin telefon se considera ca părţile au fost prezente, acordul lor de voinţă intervine simultan, aplicându-se regulile de la încheiere contractului intre prezenţi

Dar sunt situaţii când părţile care încheie contractul se afla in tari diferite şi astfel suntem în situaţia încheierii contractului între absenşi.

Sisteme privind momentul încheierii contractului: sistemul emisiunii sau declaraţiunii de voinţă. In aceasta teorie

contractul se considera încheiat in momentul când destinatarul si-a manifestat voinţa de a accepta oferta;

sistemul expedierii sau transmisiei declaraţiei, contractul se considera încheiat in momentul in care destinatarul ofertei a expediat acceptarea sa.(se regăseşte in dreptul englez, american, spaniol, japonez, sirian);

sistemul recepţiei, contractul se considera încheiat in momentul in care acceptarea ajunge la ofertant.(sistemul de drept german, elveţian - o varianta a teoriei);

sistemul informaţiei. In acest sistem contractul se considera încheiat in momentul când ofertantul ia cunoştinţa despre acceptarea destinatarului.(in legislaţiile statelor ca: Venezuela, Honduras, Filipine. In dreptul roman s-a consacrat sitemul informatei in art.814 al.1 Cod civil si art.35 al.1 C.com. „contractul se încheie când ofertantul a luat efectiv cunoştinţa de acceptare”.

9.3. Locul încheierii contractuluiEste important pentru localizarea contactului in spaţiu, care la rândul

sau este important pentru determinarea competentei teritorial, precum si pentru determinarea dreptului aplicabil fondului litigiului; influenţează aplicarea uzurilor locale aplicabile contractului in speţa, precum si pentru interpretarea cuvintelor si termenilor utilizaţi care trebuie sa fie înţeleşi in sensul semnificaţiei lor de la locul încheierii contractului.

9.4. Forma încheierii contractuluiPrin forma se înţelege un număr de elemente care exteriorizează

contractul. Forma contractului reprezintă o noţiune materiala, care se poate materializa cu uşurinţa. Cel care a observat ca intre forma si cerinţele de fond ale contractului exista deosebiri cărora li se aplica reguli distincte, a fost Charles Dumoulin (sec. a XVI-lea).

În ceea ce priveşte legea aplicabilă cu privire la forma contractului exista o norma conflictuală acceptata in genere de toate sistemele juridice: locus regit actum. În legislaţia noastră regula locus regit actum si-a găsit consacrarea (in lipsa unei alegeri făcute de părţi) in lege nr.105/1992, in art.71 al.2 pct.a.

9.5. Conţinutul contractuluiContractul internaţional trebuie sa satisfacă cerinţele comerţului

internaţional, sa fie un instrument rentabil. Pentru aceasta el trebuie sa

continuă o serie de clauze care sa rezolve toate aspectele juridice si economice, practice.

In mod firesc, principalele clauze ale unui contract extern sunt determinate natura obiectului. De aceea stipularea precisa si ferma a calităţii produselor si a răspunderii in caz de nerespectare, sunt de o importanta deosebita.

Contractul conţine in principal un număr de reguli stabilite in comun, prin care sunt stabilite elemente juridice si economice:

Identificarea părţilor; Obiectul contractului; Durata; Preţului şi modalităţile de plată; Garanţiile pentru calitatea mărfii livrate; Condiţiile pentru ambalaj, marcare, etichetare, expediere si

transport; Clauze asiguratorii corespunzătoare.

De asemenea mai pot fi si clauze referitoare la: clauza privind determinarea dreptului aplicabil, electio juris; clauza compromisorie; clauze referitoare la plata despăgubirilor, clauza penala; exonerarea de răspundere; clauza privind rezerva de proprietate; clauza privind soluţionarea litigiilor.

10. CLAUZELE GENERALE ALE CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

10.1. Clauze de menţinere a valorii

10.1.1. Funcţiile clauzelor. Clauzele de menţinere a valorii au fost definite în literatura de specialitate ca fiind acele stipulaţii contractuale care permit repartizarea riscurilor monetare între părţile la tranzacţiile internaţionale, repartizare a riscurilor care poate să fie explicită sau implicită, deliberată ori nedeliberată. Definiţia priveşte numai prestaţiile monetare, căci, alături de clauzele prin care părţile urmăresc să se protejeze împotriva variaţiilor de valoare a uneia sau mai multor monede, categoria clauzelor de menţinere a valorii cuprinde şi clauzele care tind să preîntâmpine escaladarea preţului mărfii, serviciilor ori manoperei.10.1.2. Clauze de consolidare valutară. Pentru a se proteja în faţa riscului devalorizării sau reevaluării monedei în care este exprimat preţul, părţile, în contractele de comerţ internaţional, pot să raporteze moneda de plată la o monedă de cont puternică. Moneda de cont este moneda in obligatione, moneda care arată valoarea obligaţiei monetare, cantitatea de unităţi monetare pe care o va primi creditorul. Moneda de plată este moneda in solutione, moneda în care se va libera debitorul de obligaţia sa, moneda care indică natura semnelor pe care le va obţine creditorul.

Alte categorii de clauze care pot fi folosite de către părţi în scopul preîntâmpinării riscului valutar sunt cele care prin prestaţia pecuniară este raportată la etalonul aur sau la o unitate de cont plurimonetară.

Aurul fiind în prezent o simplă marfă, iar preţul său înregistrând fluctuaţii de amploare, utilizarea clauzei aur în contractele internaţionale este însă în vădit regres.

Clauza multivalutară asigură o mai mare stabilitate, dar necesită negocieri laborioase, până când părţile cad de acord asupra coşului de valute şi modalităţii de calcul. La această clauză, coşul de valute şi modalitatea de calcul sunt cunoscute dinainte.10.1.3. Clauze care conferă anumite opţiuni creditorului. Aceste clauze sunt clauza de opţiune a monedei liberatorii şi clauza de opţiune a locului de plată. Prin clauza de opţiune a monedei liberatorii, creanţa este exprimată în mai multe monede, la cursurile de schimb din momentul încheierii contractului, acordându-

se creditorului dreptul ca la scadenţă să aleagă moneda în care să fie plătit preţul. Toate monedele prevăzute în contract sunt unităţi de cont.

Clauza de opţiune a locului de plată autorizează pe creditor să încaseze, la momentul plăţii, valoarea creanţei în locul pe care creditorul îl alege dintre cele convenite în acest scop. În cazul clauzei de opţiune a locului de plată, valoarea creanţei nu se modifică, deoarece ea este calculată în funcţie de o unitate de cont prestabilită prin contract.

10.2. Clauza ofertei concurente.Clauza ofertei concurente permite uneia dintre părţile contractante, de

regulă cumpărătorului, să se prevaleze faţă de cocontractantul său de oferta mai favorabilă avansată de către un terţ concurent, pentru o operaţiune similară. Oferta concurentă trebuie să provină de la un furnizor cunoscut şi serios, apt să-şi respecte angajamentele asumate, şi să nu fie o ofertă de complezenţă, adică o ofertă care să aparţină unei societăţi care se află în relaţii de prietenie cu cumpărătorul.

10.3. Clauza clientului cel mai favorizat.Prin clauza clientului cel mai favorizat, promitentul se obligă faţă de

cocontractantul său să-i acorde condiţiile cele mai avantajoase pe care le-ar consimţi, pe parcursul executării contractului, în favoarea unui terţ cu care ar încheia o operaţiune similară.

10.4. Clauza de hardship.În temeiul clauzei de harship, oricare dintre părţi este îndreptăţită să

solicite adaptarea contractului încheiat, dacă modificarea circumstanţelor, în considerarea cărora părţile s-au angajat iniţial, a perturbat în mod grav echilibrul contractual determinând consecinţe de o rigoare injustă pentru una dintre ele.Clauza de hardship este guvernată de legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

Condiţiile de aplicare ale clauzei de hardship sunt următoarele:a) După momentul încheierii contractului, să intervină o împrejurare imprevizibilă şi exterioară voinţei părţilor. Semnificaţia rămâne faptul că ele nu i-au putut prevedea momentul apariţiei, întinderea şi repercusiunile;b) Împrejurarea survenită să afecteze în mod fundamental echilibrul contractual, astfel încât, pentru una dintre părţi, prestaţia să devină excesiv de oneroasă.

Clauza de hardship poate să fie invocată de oricare dintre părţile contractante.

10.5. Clauza penală

Prin clauză penală se înţelege orice clauză contractuală potrivit căreia debitorul este ţinut să plătească, cu titlu de indemnitate sau de pedeapsă, o sumă de bani, ori să îndeplinească o altă prestaţie, dacă nu execută sau execută necorespunzător ori cu întârziere obligaţia ce-i revine. De regulă, în contractele de comerţ internaţional, clauzele penale impun debitorului care nu şi-a respectat obligaţiile plata unei sume de bani.

10.6. Clauza de forţă majorăPrin includerea clauzelor de forţă majoră în contractele de comerţ

internaţional, părţile îşi propun să prevină dificultăţile ce decurg din concepţiile legislative diferite în materie, consacrate în sistemele lor juridice naţionale.

Enumerarea împrejurărilor care îl absolvă de răspundere pe debitor poate să arate care este natura circumstanţelor avute în vedere de către părţi, fără să conţină însă repere suficiente pentru stabilirea caracteristicilor ce s-au urmărit a fi relevate.

10.7. Clauze de interpretareÎn situaţia în care părţile schimbă între ele, în cursul tratativelor, diferite

documente, la momentul executării contractului, este necesar să se cunoască dacă se va ţine seama de aceste acte pentru interpretarea voinţei partenerilor de afaceri. Cel mai adesea, părţile au prudenţa de a include în contract o clauză în vederea interpretării prin care afirmă independenţa contractului faţă de alte documente.

11. CLAUZELE SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

11.1. Clauza de confidenţialitate

Angajamentele de confidenţialitate intervin pentru asigurarea protecţiei unor informaţii transmise în cadrul contractelor de consulting-engineering, asistenţă tehnică, vânzare, publicitate. Ele pot să acopere etapa negocierii contractului, a executării obligaţiei principale, sau o etapă ulterioară.

De regulă, angajamentele de confidenţialitate au un caracter unilateral, fiind stipulate în favoarea părţii care a comunicat o ofertă sau un document tehnic ori financiar.

Angajamentul de confidenţialitate înfăţişează mai întâi definiţia informaţiilor care sunt considerate secrete.

11.2. Clauza „ solve et repete”Această clauză semnifică că mai întâi trebuie plătit preţul (solve), iar apoi

se pot ridica orice obiecţiuni privitoare la neexecutarea obligaţiei asumată de cealaltă parte, cu posibilitatea celui care a plătit preţul de a-şi recupera prestaţia (repete). Debitorul nu poate înainte de plata preţului să ceară rezoluţiunea contractului sau să opună o excepţie bazată pe neexecutarea obligaţiei corelative de către cealaltă parte.

Bunăoară, în temeiul clauzei arătate, cumpărătorul nu poate refuza sau amâna plata pe motiv că a formulat o reclamaţie cu privire la cantitatea sau la calitatea mărfii.

11.3. Clauzele de exclusivitateExclusivitatea conferită poate să fie o exclusivitate de vânzare sau de

cumpărare.Clauzele de exclusivitate de vânzare şi de cumpărare pot să contravină

reglementărilor legale în domeniul concurenţei.

12. VÂNZAREA INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI. CONVENŢIA DE LA VIENA DIN ANUL 1980

Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională, încheiată la Viena în anul 1980, se aplică în cazul în care părţile la contractul de vânzare îşi au sediul în state contractante diferite sau normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant (art. 1 par. 1). Dacă o parte are mai multe sedii, se ia în considerare sediul care are cea mai strânsă legătură cu contractul. În ipoteza în care o parte nu are sediu, reşedinţa sa obişnuită îi ţine locul (art. 10).

Convenţia de la Viena a intrat în vigoare, pe plan internaţional, la 1 ianuarie 1988. România a aderat la Convenţia de la Viena prin Legea nr. 24/1991.

12.1. Conţinutul contractului de vânzare12.1.1. Obligaţiile vânzătorului.

Vânzătorul este obligat să predea mărfurile, care trebuie să fie conforme cu contractul. Mărfurile trebuie să fie predate libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiţii.

Convenţia cuprinde prevederi referitoare la locul predării mărfurilor (art. 31) şi la momentul predării (art. 33), reglementând şi predarea anticipată a mărfurilor (art. 52 par. 1). În principiu, transferul riscurilor către cumpărător se realizează la momentul predării mărfurilor.

Vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror cantitate, calitate şi tip corespund celor prevăzute în contract şi al căror ambalaj sau condiţionare corespunde celui prevăzut în contract (art. 35 par. 1).

Vânzătorul răspunde de orice lipsă de conformitate care există în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă aceasta apare ulterior (art. 36), afară dacă cumpărătorul o cunoştea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului (art. 35 par. 3).

Cumpărătorul trebuie să examineze mărfurile sau să le supună examinării într-un termen cât se poate mai scurt, ţinând seama de împrejurări (art. 38). 12.1.2. Obligaţiile cumpărătorului.

Cumpărătorul este obligat să preia predarea (art. 60) şi să plătească preţul (art. 54). 12.1.3. Neexecutarea contractului.

Obligaţii comune vânzătorului şi cumpărătorului. Art. 71 din Convenţie permite unei părţi să amâne executarea obligaţiilor sale când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o parte esenţială a obligaţiilor sale.

În sistemul Convenţiei este reglementată şi rezoluţiunea anticipată a contractului (art. 72), precum şi desfiinţarea sa parţială (art. 73).

Neexecutarea contractului de către una din părţi, care cauzează un prejudiciu celeilalte, îi permite părţii prejudiciate să solicite daune-interese, independent de celelalte mijloace pe care le poate folosi pentru a fi sancţionată nerespectarea de către cocontractant a unei obligaţii asumate (art. 45 par. 1 şi art. 61 par. 1).

Daunele-interese sunt egale cu pierderea suferită şi câştigul nerealizat, fără să poată depăşi cuantumul despăgubirilor pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului (art. 74). Creditorul trebuie să încerce însă să îşi modereze prejudiciul (art. 77).

În caz de forţă majoră nu se datorează daune-interese (art. 79 par. 5). Pe lângă daune-interese, creditorul are dreptul la dobânzi (art. 78).

13. ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL

13.1. Prezentare generală a arbitrajului internaţional

Definiţiile date arbitrajului, în contextul analizării arbitrajului intern, pot să fie luate în considerare şi pentru a preciza sensul noţiunii de „arbitraj” în cazul arbitrajului internaţional. Caracterul internaţional al arbitrajului nu influenţează, pe planul dreptului comparat, semnificaţia acestei noţiuni. În esenţă, arbitrajul este o justiţie privată de origine convenţională. Criteriile pe temeiul cărora poate să fie stabilit caracterul internaţional al arbitrajului sunt analizate în mod diferit în doctrină şi în jurisprudenţă.

Convenţia de la New-York, din anul 1958, referitoare la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine constituie un reper principal în arbitrajul internaţional, prevederile ei fiind aplicate, în prezent, în peste o sută de state.

România a aderat la Convenţia de la New-York prin Decretul nr. 186/1961. Pentru a înlătura dificultăţile care pot să apară anterior recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale, o altă convenţie a fost încheiată la Geneva în anul 1961.

Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, din anul 1961, se aplică în peste douăzeci şi cinci de state, majoritatea lor fiind, fireşte, state europene. România a ratificat Convenţia de la Geneva prin Decretul nr. 281/1963.

Convenţia de la Geneva şi codul nostru de procedură civilă nu reţin distincţia între arbitrajul în echitate şi arbitrajul realizat de mediatori amiabili. În ambele ipoteze, arbitrii pot înlătura normele imperative care nu sunt de ordine publică. Uneori, cea mai strictă echitate ar putea să constea însă în aplicarea numai a regulilor de drept, cu condiţia ca sentinţa arbitrală să fie motivată în funcţie de criteriile echităţii.În raport cu stipulaţiile contractului, arbitrii vor putea să nu ţină seama de anumite dispoziţii convenţionale sau ei vor putea să le modereze consecinţele. Arbitrii nu sunt însă abilitaţi să creeze noi drepturi şi obligaţii pentru părţi.

Identificarea legii care este luată în considerare referitor la convenţia de arbitraj nu se poate face global, ci ţinând seama de condiţiile de fond ale acesteia. Astfel, art. V par. 1 lit. a din Convenţia de la New-York distinge între

legea care guvernează capacitatea părţilor la convenţia de arbitraj şi legea aplicabilă celorlalte condiţii de fond.

Prevederile art. VI par. 2 şi IX par. 1 lit. a din Convenţia de la Geneva sunt similare. Distincţia arătată este clasică în dreptul internaţional privat, chiar dacă în cuprinsul unor acte normative şi în jurisprudenţă există, uneori, referiri comprimate la „legea contractului”.

Convenţia de la New-York şi Convenţia de la Geneva cuprind mai multe prevederi care prezintă relevanţă în contextul analizării formei convenţiei de arbitraj.

Potrivit art. II par. 1 şi 2 din Convenţia de la New-York, fiecare din statelecontractante recunoaşte convenţia scrisă prin care părţile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit ori ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de a fi reglementată pe calea arbitrajului.

Prin „convenţie scrisă” se înţelege o clauză compromisorie inserată într-un contract, sau un compromis, semnate de părţi ori conţinute într-un schimb de scrisori sau telegrame.

Conflictul între prevederile Convenţiei de la New-York şi cele ale unui alt tratat (multilateral sau bilateral) se soluţionează, aşadar, în funcţie de criteriul normei mai favorabile, indiferent care ar fi reglementările mai recente sau cu caracter special.

Acelaşi criteriu credem că trebuie să fie avut în vedere şi în ipoteza unui conflict între dispoziţiile Convenţiei de la New-York şi prevederile din dreptul intern.

Corespunzător prevederilor Convenţiei de la New-York şi Convenţiei de la Geneva, credem că, în principiu, actul juridic prin care se face referire la un document ce conţine o clauză compromisorie trebuie să fie încheiat în formă scrisă. Astfel, potrivit art. II par. 1 din Convenţia de la New-York, statele contractante se angajează să recunoască „convenţia scrisă” prin care părţile stabilesc să rezolve litigiile dintre ele prin arbitraj, iar conform art. II par. 2 din Convenţia de la New-York şi art. I par. 2 lit. a din Convenţia de la Geneva, contractul în care este inserată clauza compromisorie este necesar să fie semnat de părţi.

Convenţia de arbitraj constituie sursa puterilor arbitrilor de a soluţiona litigiul dintre părţile contractante. Ele trebuie să respecte prevederile convenţiei încheiate, având însă posibilitatea să renunţe, prin consens, la aceasta.Corespunzător art. II par. 1 din Convenţia de la New-York, fiecare din statele contractante recunoaşte convenţia scrisă prin care părţile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit ori ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de a fi reglementată pe calea arbitrajului.

Convenţia de la Geneva nu cuprinde prevederi similare celor din Convenţia de la New-York, dar reglementează, în cadrul art. IV, organizarea arbitrajului, în ipoteza în care una din părţi nu şi-a desemnat arbitrul sau dacă nu există indicaţii în legătură cu măsurile necesare pentru desfăşurarea arbitrajului în conţinutul convenţiei de arbitraj. Din aceste dispoziţii se deduce că părţile sunt obligate să supună spre soluţionare litigiul lor arbitrajului, potrivit stipulaţiilor convenţiei pe care au încheiat-o. Părţile stabilesc, uneori, ca litigiile dintre ele să fie soluţionate prin arbitraj sau de o anumită instanţă de judecată.

13.2. Tribunalul arbitral13.2.1. Arbitrii

În cadrul izvoarelor internaţionale şi a numeroase izvoare interne ale arbitrajului este consacrat dreptul părţilor de a indica, prin convenţia de arbitraj, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.

Alegerea arbitrilor de către părţi reprezintă un avantaj al arbitrajului, care nu poate să fie pe deplin valorificat decât în condiţiile în care părţile beneficiază de acest drept fără să fie necesară soluţionarea unui conflict de legi, în vederea determinării legii care guvernează procedura arbitrală, inclusiv constituirea tribunalului arbitral.

Astfel, potrivit art. V par. 1 lit. d din Convenţia de la New-York, recunoaşterea şi executarea sentinţei vor fi refuzate la cererea părţii contra căreia ea este invocată dacă aceasta face dovada că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul.

Corespunzător normelor materiale uniforme de la art. IV par. 1 din Convenţia de la Geneva, părţile la convenţia de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiile lor vor fi supuse unei instituţii permanente de arbitraj, situaţie în care arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate sau că litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc, părţile având în acest caz posibilitatea să desemneze arbitrii sau să stabilească modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi arbitrii în ipoteza unui litigiu; să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.

De asemenea, codul nostru de procedură civilă stipulează la art. 341 că părţile pot stabili prin convenţia arbitrală normele privind numirea, înlocuirea şi revocarea arbitrilor, iar în cuprinsul art. 3431 şi 3432 consacrate clauzei compromisorii şi , respectiv, compromisului se evidenţiază că prin acestea părţile arată numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.

Art. V par. 1 lit. d din Convenţia de la New-York permite părţilor să stabilească prin convenţia de arbitraj, fără restricţii, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor, legea ţării unde are loc arbitrajul aplicându-se numai cu caracter subsidiar, iar în cadrul art. III din Convenţia de la Geneva se

afirmă, în mod expres, că, în arbitrajele supuse acesteia, străinii pot fi desemnaţi ca arbitrii.

Codul nostru de procedură civilă nu solicită ca arbitrii să aibă o anumită calificare profesională, dar dificultăţile care pot să apară în legătură cu soluţionarea conflictelor de legi şi a interpretării normelor materiale determină, de regulă, părţile să recurgă la jurişti.

În arbitrajul internaţional, potrivit Convenţiei de la New-York, arbitru poate să fie nu numai o persoană fizică, ci şi o persoană juridică.

În cuprinsul Convenţiei de la New-York şi al Convenţiei de la Geneva nu există prevederi referitoare la numărul arbitrilor. Părţile au însă dreptul, pe temeiul art. V par. 1 lit. d din Convenţia de la New-York şi a art. IV par. 1 din Convenţia de la Geneva, să stabilească, prin convenţia de arbitraj, modul de constituire a tribunalului arbitral.

Prevederile Convenţiei de la New-York permit părţilor să stabilească regulile de procedură corespunzător cărora se va desfăşura arbitrajul (art. V par. 1 lit. d). În mod similar, art. IV par. 1 lit. b din Convenţia de la Geneva permite părţilor să fixeze, în cazul unui arbitraj ad-hoc, regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.

Corespunzător prevederilor art. III din Convenţia de la New-York, fiecare din statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale şi va acorda executarea acestei sentinţe potrivit regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în condiţiile stabilite în art. IV şi V. Pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale cărora li se aplică această convenţie, nu vor fi impuse condiţii mult mai riguroase, nici cheltuieli de judecată mult mai ridicate decât acelea care sunt impuse pentru recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale naţionale.

Corespunzător dispoziţiilor art. III din Convenţie, fiecare din statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale şi va acorda executarea acelei sentinţe conform regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în condiţiile stabilite în Convenţie. Pentru recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale supuse prevederilor Convenţiei nu pot să fie impuse condiţii mult mai riguroase, nici cheltuieli de judecată mult mai ridicate decât acelea care sunt impuse pentru recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale naţionale.

În principiu, regulile de procedură care vor fi luate în considerare pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine sunt, potrivit Convenţiei de la New-York, cele din dreptul intern al statului solicitat. De altminteri, art. V din Convenţie se limitează să se refere la „autoritatea competentă a ţării unde recunoaşterea şi executarea sunt cerute”, urmând ca determinarea acestei autorităţi să se realizeze conform dispoziţiilor din legea forului. Totuşi, regulile de procedură din statul solicitat se aplică „în condiţiile stabilite în Convenţie”, ceea ce presupune să se ţină seama, mai ales, de prevederile art. III, IV şi VI din cuprinsul ei.

14. CONTRACTELE TIP ŞI CONDIŢIILE GENERALE DE LIVRARE

Contractele tip şi condiţiile generale de livrare constituie un procedeu des utilizat întrunind preferinţele multor participanţi la schimburile comerciale internaţionale deoarece formează un cadru juridic ce facilitează prefigurarea clauzelor contractuale într-un minim de timp pentru realizarea operaţiunilor comerciale.

Se regăsesc în legislaţiile statelor sub denumirea de condition generale.

14.1. VÂNZAREA INTERNAŢIONALĂ

Vânzarea internaţională cuprinde: Contractul de vânzare-cumpărare internaţionala; Vânzarea prin burse internaţională; Vânzarea prin licitaţii internaţionale.

14.1. Contractul de vânzare-cumpărare internaţionalăContractul de vânzare-cumpărare internaţionala constituie principalul

instrument juridic prin care se desfăşoară comerţul internaţional. Pe lângă forma clasica el cunoaşte şi forme noi, moderne. De aceea acest tip de contract poate fi considerat "universal" deoarece schimburile comerciale internaţionale au cunoscut o dezvoltare fără precedent, prin intermediul vânzării asigurându-se circulaţia mărfurilor de la producător la consumator în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale.

Două elemente caracterizează în principal contractul: existenţa unui element de extraneitate şi caracterul comercial (faptul ca în joc sunt interese legate strict de comerţul internaţional). În ceea ce privesc elementele de extraneitate, acestea nu pot fi decât cele care prezintă o semnificaţie sau sunt de o natură deosebită. Sunt considerate astfel criterii proprii: sediul părţilor, mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului, locul predării lucrului vândut.

Contractul de vânzare-cumpărare în comerţul internaţional este actul juridic prin care părţile vânzător şi comparator, având sediile în state diferite,

se obligă primul să transfere proprietatea unui bun iar cel de al doilea să achite preţul convenit.

Se diferenţiază de contractul de vânzare intern prin aceea că pe lângă elementul comercial ce caracterizează contractele comerciale, apare caracterul internaţional dat de elementul de extraneitate (cetăţenia părţilor, sediul, locul încheierii contractului, locul executării). Din aceasta cauza contractul de vânzare-cumpărare internaţională este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de drept, ridicându-se astfel probleme legii aplicabile.

Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie marfa vândută. Convenţia de la Viena din 1980 utilizează noţiunea de marfă începând chiar cu titlul ei. Acest fapt a fost criticat în literatura de specialitate pe motiv ca noţiunea de marfă este nejuridică şi nu permite realizarea distincţiilor necesare între bunurile mobile corporale şi bunurile imobile, respectiv între bunurile mobile corporale şi bunurile mobile incorporale.A. Obligaţiile vânzătorului

În temeiul contractului de vânzare internaţională, vânzătorul are următoarele obligaţii principale:

Predarea mărfii; Transmiterea proprietăţii asupra acesteia; Remiterea documentelor referitoare la marfă

(documentaţia tehnică); Conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor

contractului.Referitor la prima şi cea mai importantă obligaţie, predarea mărfii

vândute, important este termenul livrării care trebuie să fie determinat sau cert ori determinabil sau indicativ; locul predării care de obicei este locul convenit prin contract, în raport de condiţia de livrare; şi desigur răspunderea pentru neexecutarea obligaţiei de predare situaţie în care cumpărătorul are două posibilităţi legale:

să ceară executarea în continuare a contractului; să declare rezilierea contractului.

B. Obligaţiile cumpărătoruluiCumpărătorul are două obligaţii principale:

plata preţului; luarea în primire a bunurilor.

Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul cuprinde pe aceea de a lua toate măsurile şi a îndeplini formalităţile necesare prevăzute în contract şi lege spre a permite plata preţului.

În ceea ce priveşte preţul el este cel contractual, determinat direct sau implicit prin referire sau prin dispoziţie care să permită determinarea lui. În situaţia în care contractul de vânzare a fost valabil încheiat, fără însă preţul mărfurilor să fi fost fixat în contract, în mod expres ori implicit printr-o

dispoziţie care să permită determinarea lui, se consideră ca părţile s-au referit (fără a exista o altă stipulate contrară) la preţul din momentul încheierii contractului; dacă preţul a fost stabilit în funcţie de greutatea mărfurilor, atunci preţul va fi determinat după greutatea neta.

14..2. VÂNZAREA PRIN BURSEBursele sunt instituţii unde se negociază şi se vând valori mobiliare sau

mărfuri, după o anumita procedură şi numai de anumiţi intermediari, sub supravegherea unei autorităţi, de obicei a statului. Bursa este o piaţă specifică ţărilor cu economie de piaţă.

Bursa ca piaţa mobiliară se caracterizează prin următoarele: negocierile se fac fără aportul real şi fără o verificare a

titlurilor respective, care sunt vândute întocmai ca bunurile fungibile, prin simpla indicare a cantităţii si calităţii lor;

vânzarea şi cumpărarea nu se face decât prin intermediari, titularii titlurilor (vânzători sau cumpărătorii) nu se cunosc.

Deţinătorii titlurilor cumpără spre a revinde, şi vând spre a răscumpăra urmărind să câştige din diferenţa de preţ; pentru că nu au intenţia de a le păstra ei fac operaţiuni de specula.

Exista şi valori care nu se negociază la bursa, nu au deci cote la bursă. 14.2.1. Funcţiile bursei:

bursa stabileşte preţul sau cursul valorilor negociate în funcţie de cerere şi oferta: creşterea cererii determină o creştere corespunzătoare a preţului sau cursului. Preţul sau cursul se publică în lista de preţuri sau cursuri bursiere care se difuzează pe piaţa. Preţurile sau cursurile nu sunt unice: există preţuri sau cursuri de vânzare uşor superioare celor de cumpărare, preţuri sau cursuri la vedere şi la termen.

mijloceşte schimburile de valori fără ca acestea să fie prezentate de vânzători şi examinate de cumpărători, la mărfurile susceptibile de a fi determinate prin număr, volum sau greutate, precum şi faptul că pot fi schimbate cu altele de acelaşi fel şi în aceeaşi cantitate. Astfel există bursa de cereale, de bumbac, de cafea, dar nu există o bursă a operelor de artă sau antichităţi.

14.2.2. Organizarea burseiBursa are un local propriu în care se reunesc cu regularitate, la intervale

de timp scurte, de obicei zilnic, reprezentanţii comerţului şi ai băncilor, precum şi alte persoane participante la afaceri - agenţii de bursă - care potrivit dreptului anglo-american sunt numiţi brokeri (cei care lucrează în contul unei firme, jobberi, numiţi astfel cei ce lucrează pe cont propriu; potrivit dreptului

francez asemenea agenţi se numesc courtieri, iar la bursele germane borsenmakler.

Bursa funcţionează pe baza unui regulament care stabileşte structura organizatorică (ca forma de organizare, bursele sunt constituite sub forma unor S.A., capitalul social este împărţit în acţiuni sau certificate, dar acestea conferă numai dreptul de a participa la afaceri nu la dividende), felul valorilor ce se negociază, modul de recrutare a membrilor, desfăşurarea operaţiunilor, stabilirea preturilor de vânzare-cumpărare. Sunt conduse de un comitet denumit Commission de la Bourse, Board of Directors, Committee in Anglia sau Board of Managers in SUA.14.2.3. Procedura si încheierea operaţiunilor la bursa

Operaţiunile la bursă se încheie în cadrul şedinţelor care au loc zilnic. Preţurile aici se stabilesc zilnic, se transmit în toată lumea şi se numesc cotaţii sau cursuri.

Tranzacţiile se încheie în cadrul şedinţelor (una sau chiar două şedinţe la unele burse) care au loc zilnic. Procedura este stabilita de uzanţe şi reglementari legale. Mărfurile sau efectele de comerţ ce se tranzacţionează trebuiesc înscrise oficial la bursa de către un comitet special care stabileşte şi limita valorică minimă a operaţiunii.

Tranzacţiile se încheie prin strigări publice de oferta şi cerere a agenţilor care stau în jurul unui perimetru circular numit ring sau corbeille. Momentul perfectării operaţiunii este marcat prin cuvintele "am cumpărat" şi "am vândut".

Activitatea este controlata de sindicul bursei care este seful curtierilor şi care fixează cursul de deschidere şi de închidere. Comisia cotei şi sindicul împreună alcătuiesc lista tranzacţiilor consemnate şi într-un registru de procese verbale; prin intermediul sistemelor electronice acestea sunt înregistrate automat. Tranzacţiile încheiate iniţial în forma orală se definitivează în scris de regulă sub forma contractelor tip.14.2.4. Operaţiunile la bursa

În cadrul burselor se efectuează doua tipuri de operaţiunii: operaţiuni cash, pe bani gata; operaţiuni la termen la care livrarea mărfii are lor la o dată

ulterioară.

14.3. VÂNZAREA PRIN LICITAŢII

Licitaţia este o vânzare câtre cel care oferă preţul cel mai mare sau, invers o cumpărare de la cel care işi oferă marfa la preţul cel mai mic. Exista deci licitaţii întemeiate pe preţuri crescătoare si licitaţii întemeiate pe preturi descrescătoare.

Licitaţia bazata pe preturi crescătoare consta in comunicarea pe care o face licitatorul despre lotul de mărfuri si preţul nominal de începere a

licitaţiei. Cumpărătorii prezenţi ridica acest preţ, urmărindu-se in permanenta care este ultimul din cumpărători care a oferit preţul cel mai mare. Marfa se adjudeca aceluia dintre cumpărători care a oferit ultimul, preţul sau. In ipoteza in care acest preţ nu satisface pe vânzător, regulile stabilite la unele licitaţii, permite acestuia sa-si retragă marfa de la licitaţie, urmând ca după licitarea celorlalte mărfuri sa fie supusa din nou licitării..

Licitaţia bazata pe preturi descrescătoare are loc prin comunicarea unui preţ maxim de la care se porneşte, licitatorul anunţând apoi preturi din ce in ce mai mici, pana când unul dintre cumpărători oferă primul, unul din preturile anunţate, adjudecându-se astfel marfa.

Licitaţiile internaţionale constituie o piaţă specială care concentrează oferta si cererea de mărfuri netipizate. De aceea licitaţiile in raport cu bursele prezintă o serie de caracteristici:

Mostrele sau mărfurile se găsesc la locul unde se desfăşoară licitaţia;

Programul de funcţionare nu este continuu.Funcţia licitaţiilor in practica comerţului internaţional consta in

valorificarea mărfurilor care nu pot fi încadrate in tipurile uzuale folosite la bursa. Datorita acestui fapt, mărfurile supuse licitaţiei trebuie sa fie vizionate de câtre eventualii cumpărători.

În ceea ce priveşte modul de organizare a licitaţiilor, acesta este determinat de legea tarii unde se tine licitaţia, iar in ceea ce priveşte legea aplicabila licitaţiei, Legea română (Legea nr.105/1992) în art.90 prevede ca "vânzarea prin licitaţie, prin burse sau târguri este supusă legii statului unde are loc încheierea pe aceasta cale a contractului, afara numai daca legea statului respectiv, admite ca părţile sa aleagă prin acord legea aplicabila si ele au procedat explicit la o asemenea alegere".

15. CONTRACTELE DE TRANSFER DE TEHNOLOGIE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL

Dezvoltarea schimburilor comerciale a dus la apariţia unor contracte de tip nou în care elementul esenţial nu mai sunt mărfurile, de aceasta data, ci inteligenţa umana, cunostintele sale, procedeele tehnice, în termeni generici: transferul sau schimbul de tehnologie etc.

În practică putem întâlni un contract al cărui obiect principal să fie transferul de tehnologie şi atunci având în vedere natura juridică, ele prezintă mai multe forme, după cum urmează:

Contractul de licenţa Contractul de know-how Contractul de consulting - engineering

15.1. CONTRACTUL DE LICENŢA

Prin contractul de licenţa, titularul unui brevet numit licenţiator, transmite unui beneficiar numit licenţiat, dreptul de folosinţă al unei invenţii.

Acest contract prezintă are un caracter intuitu personae întrucât se încheie în vederea calităţilor personale ale licenţiatului şi în lipsa unei prevederi exprese, este un contract incesibil.

Obiectul contractului este dat de acordarea dreptului şi autorizarea folosirii licenţei. Acest contract nu implică un act de dispoziţie asupra dreptului exclusiv de brevet. Licenţiatorul transmite numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate fi totală sau parţială.

În funcţie de întinderea drepturilor care se atribuie prin contract, licenţa poate fi de doua feluri:

a) licenţa exclusiva, prin care licenţiatorul renunţă la posibilitatea de a mai acorda alte licenţe, licenţiatul având un drept exclusiv de utilizare a invenţiei.

În funcţie de caracterul lor licenţele exclusive, pot prezenta mai multe forme si anume:

licenţe nelimitate (depline), atunci când licenţiatorul beneficiază de exclusivitate pe toata durata de valabilitate a brevetului;

licenţe limitate, când dreptul de folosire a invenţiei, deşi este exclusiv, prezintă unele îngrădiri.

b) licenţa neexclusiva sau simplă prin care licenţiatorul are dreptul de a utiliza sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi invenţia în condiţiile convenite. Licenţele neexclusive pot fi la rândul lor neeclusive depline şi neexclusive limitate.

OBLIGAŢIILE PĂRŢILOR1. Licenţiatorul are obligaţia de a asigura beneficiarului o exploatare optimă a invenţiei şi de a garanta existenţa dreptului acordat.2. Licenţiatul are obligaţia să folosească invenţia în condiţiile stabilite şi să plătească preţul.

În contractul de licenţă preţul se poate plăti prin folosirea mai multor modalităţi şi anume:

sumă forfetară integrală; suma globală iniţială; un procent (royalty) aplicat la valoarea producţiei sau a vânzărilor; sume suplimentare pentru compensarea diferenţelor.

Contractul de licenţa poate înceta datorită următoarelor situaţii: la expirarea duratei pentru care a fost încheiat; la intrarea invenţiei în domeniul liberei concurente, după

perioada stabilita de lege.Prin încheierea contractului de licenţa (licenţiatorul) are următoarele

avantaje: evită barierele vamale sau măsurile restrictive cu caracter

netarifar; repartizarea zonelor de desfacere şi înlăturarea concurenţei de

piaţă; stimularea exporturilor de utilaje, maşini şi materii prime; valorificarea rezultatelor cercetării precum şi a potenţialului de

proiectare.Obţinerea de participaţii directe la beneficiile obiectivelor realizate

licenţiatul are urmat. avantaje: realizarea de economii valutare prin reducerea importurilor de

mărfuri similare sau identice; introducerea unei tehnici avansate; asimilarea unor produse tehnice complexe; promovarea exporturilor de mărfuri de produse sub licenţa.

15..2. CONTRACTUL DE KNOW - HOW

În doctrina noţiunea de know-how este definită printr-o multitudine de formulări care cuprind criterii diferite. Indiferent de accepţiunea folosită elementele unui know-how sunt următoarele:

dexteritatea (abilitatea) tehnică, incluse în abilitatea generală a unui tehnician datorită aptitudinilor şi ingeniozităţii sale;

experienţa tehnică ca urmare a unei practici îndelungate, implicând soluţionarea problemelor. Acest element implică un grad mai înalt de activitate intelectuală, ca de exemplu în informatică unde prezintă o mai mare importanţă modul de a se servi de maşini, programarea ideilor ce se introduc - software - decât maşinile însuşi –hardware;

cunoştinţele tehnice ce pot cuprinde o gama larga, variabila din punct de vedere al aportului intelectual. De exemplu în cazul în care diversele elemente componente ale unui procedeu tehnic, au fost deja publicate, dar ansamblul sau combinarea acestora nu a fost adusa încă la cunoştinţa generala, divulgarea lui câtre o alta întreprindere de către o persoana poate constitui o încălcare a obligaţiilor de a păstra secretul de serviciu cu toate consecinţele ce decurg din aceasta acţiune (breach of confidence). Dar cunoştinţele tehnice ca element al know how-ului nu se limitează la domeniul industrial, ci au importanţa şi în alte domenii cum ar fi în administrarea (magazinele pot fi amenajate într-o gamă infinită de combinaţii, iar observaţiile de merchandising o vor arata pe cea mai satisfăcătoare, publicitatea poate fi în cele mai diferite feluri etc.);

procedeele de aplicare, metode tehnici ori mijloace în scopul obţinerii unui rezultat; ele pot fi brevetabile sau nebrevetabile, împrejurare in care pot constitui un element de know-how.

Contractul de know-how reprezintă calea specifică de transmitere a tehnologiei, procedeului sau cunoştinţelor de tehnice de specialitate, completat cu asistenta tehnică. Asemenea cunoştinţe tehnice nebrevetate, dar transmisibile, prezentând numai o noutate numai relativa şi subiectivă, se numesc know-how.

Formula know-how provine de la expresia americană "the know-how to do it" care în limba franceză se exprimă prin „savoir-faire” adică "faptul de a şti cum sa procedezi".

Obiectul contractului este dat de transmiterea de cunoştinţe tehnice, de informaţii şi de documentaţii de la cele mai simple până la procedee şi tehnologii complexe.

Transmiterea know how-ului de la titular la beneficiar se poate face în mai multe moduri:

trimiterea documentaţiei (planuri, desene, manuale, formule); furnizarea de material sau unei părţi din material incorporând

know-how-ul; primirea de tehnicieni de la beneficiar, spre formare şi

specializare în uzina transmitătorului, aceasta fiind soluţia cel mai des întâlnită.

Efectele contractuluiÎn privinţa efectelor contractului de know-how trebuie învederat

inconvenientul provocat de faptul ca nu există brevet şi în consecinţă dacă beneficiarul a primit know how-ul, acesta nu mai poate fi retras, chiar dacă beneficiarul nu mai vrea să plătească redevenţele.

Furnizorul sau transmitătorul are obligaţia în principal de: a transmite cunoştinţele tehnice; de a da garanţii asupra rezultatului; de a asigura asistenţa tehnică; de a garanta dreptul exclusiv de folosinţă; dreptul de folosire a mărcii sale de fabrică.

Beneficiarul sau dobânditorul are următoarele obligaţii: plata preţului; păstrarea secretului; menţinerea calităţii produselor obţinute.

Plata unui know-how poate consta în bani în produse sau în alte cunoştinţe tehnice. Atunci când contravaloarea know-how-ului se achită în bani, plata se face printr-o sumă globală, o sumă forfetară, sau prin cote părţi din valoarea producţiei rezultate.

Contractul poate conţine diferite clauze privind obligaţii reciproce sau unilaterale, cum ar fi:

răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale; regimul taxelor fiscale; comunicarea eventualelor modificări, perfecţionări aduse

obiectului contractului.

15.3. CONTRACTUL DE CONSULTING ENGINEERING

Consulting-ul constă în studierea şi cercetarea pentru un anumit beneficiar, a posibilităţilor tehnice şi comerciale, în baza stadiului actual al ştiinţei şi practicii, într-un anumit domeniu şi acordarea corespunzătoare de asistenţă tehnică. Ca activitate de acordare a consultaţiilor, cuprinde o sferă largă de operaţiuni, activitate ce se suprapune cu interesele beneficiarului, consultantul propunând doar soluţii, fără a putea lua decizii.

Engineering-ul este un complex de operaţiuni prealabile sau concomitente de concepţie şi elaborare, precum şi de coordonare şi executare a proiectelor şi lucrărilor pentru realizarea unui obiectiv.

Operaţiunile de engineering se realizează în cadrul a două faze şi anume:

faza de studii, care include cercetările în baza cărora se elaborează un proiect, studii preliminare sau prestudii;

faza de execuţie şi anume lansarea comenzilor, procurarea materialelor, montaj, construcţii, recepţii, punerea în funcţiune, etc.

Consulting-engineering-ul este o activitate de natura intelectuală care se concretizează, în principal, în furnizarea de soluţii sau studii tehnice, acestea reprezentând rezultatul unor cercetări raţionale (operation research), oferind partenerului contractual posibilitatea de a lua decizii obiective şi eficiente.

Noţiunile de consulting şi engineering se folosesc împreună dar şi separat, fiecare activitate în parte reprezentând trăsături proprii. În principal aceste activităţi se desfăşoară de ingineri şi tehnicieni care sunt grupaţi în societăţi sau organizaţii de specialitate.Astfel ei sunt grupaţi în :

Societăţi autonome, care sunt organizaţii sau cabinete de ingineri consultanţi; gradul lor de autonomie fiind determinat de aportul adus de băncile sau firmele industriale care participă la capitalul social.

Societăţi integrate care depind nemijlocit de firmele industriale, fiind filiale sau servicii de studii ce lucrează pentru terţi. Prin activitatea lor, societăţile integrate îndeplinesc şi serviciile care sunt premergătoare încheierii operaţiunilor comerciale internaţionale.

ClasificareÎn funcţie de obiectul lor, societăţile se pot grupa în modul următor:

societăţi de proiectare şi construcţii; societăţi specializate în conducerea activităţii întreprinderilor, societăţi de cercetare.

Cadrul juridic al activităţii de engineeringDeşi gama contractelor prin care se realizează activitatea de

engineering este atât de vasta, s-ar putea desprinde câteva tipuri de contracte încheiate în acest scop:

contractul "la cheie" este cel în virtutea căruia furnizorul îi livrează clientului întreaga instalaţie contractata în stare de funcţionare fără ca la rândul său clientul să fi contribuit cu ceva, deci fără nici o altă obligaţie din partea acestuia decât aceea de a plăti preţul.

Un atare "contract" unitar prin obiectul şi scopul său, cuprinde în realitate mai multe contracte sau feluri de contracte precum:

contract de vânzare cumpărare (la export sau import); un contract de licenţa asupra unor brevete sau pentru

transmiterea know how-ului care ar avea ca obiect dreptul de folosinţă asupra brevetelor vânzătorului sau dreptul de a folosi khnow how-ul acestuia;

un contract de locaţie de servicii având ca obiect asistenţa tehnică acordată de câtre vânzător;

un contract de împrumut pentru creditul acordat de către vânzător.

Deşi practica internaţională cunoaşte asemenea contracte, în fapt, ele sunt rare, din mai multe considerente.

BIBLIOGRAFIE

A. Severin, (2004), Elemente de drept al comerţului internaţional, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

Brânduşa Ştefănescu, (2003), Dreptul comerţului internaţional - documente, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

D. Sitaru, (2004), Dreptul comerţului internaţional (tratat), Edit. All Beck, Bucureşti.

Dumitru Mazilu, (2007), Dreptul Comerţului Internaţional, partea generală, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

Dumitru Mazilu, (2007), Dreptul Comerţului Internaţional, partea specială, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, (1999), Dreptul comerţului internaţional, Edit. Argonaut, Cluj-Napoca.

Mircea N. Costin, (1996), Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

S. Deleanu, (1996), Contractul de comerţ internaţional, Edit. Lumina Lex, Bucureşti.

Menţiune: Mod de accesare: Biblioteca Centrală Universitară din Cluj-Napoca şi Biblioteca Facultăţii de Drept din Cluj-Napoca.