Editura C.H. Beck este acreditată CNCSIS - Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din învăţământul Superior

Teoria dreptului Gheorghe C. Mihai

Copyright © 2008 - Editura C.H. Beck

Toate drepturile rezervate Editurii C.H. Beck

Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii C.H. Beck.

Drepturile de distribuţie în străinătate aparţin în exclusivitate editurii.

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României

MIHAI, GHEORGHE C.

Teoria dreptului / Gheorghe C. Mihai. - Ed. a 3-a, rev. - Bucureşti: Editura C.H. Beck, 2008

Bibliogr.

ISBN 978-973-115-468-8 34(075.8)__

Editura C.H. Beck Str. Serg. Nuţu Ion nr. 2, sector 5, Bucureşti Tel.: (021) 410.08.47; (021) 410.08.09;

(021) 410.08.73; (021) 410.08.46 Fax: (021) 410.08.48 E-mail: comenzi@beck.ro

Editor: Laura Trifa

Tehnoredactor: Cătălin Mantu

Cuprins

Câteva cuvinte la ediţia 3......................................................................IX

I. Dreptul ca ştiinţă teoretică..................................................................1

1. Scurtă prezentare a istoriei ideilor juridice........................................1

2. Scurtă prezentare a marilor legiuiri scrise.........................................6

3. Despre ştiinţa dreptului.....................................................................8

1

4. Nivelele şi formele ştiinţei teoretice (doctrinei) a dreptului pozitiv......19

5. Teoria generală a dreptului (TGD). Corelaţiile ei cu ştiinţe

nejuridice.........................................................................................26

6. Metode şi tehnici de cercetare în ştiinţele juridice..........................28

7. Esenţa, conţinutul şi forma dreptului pozitiv..................................31

8. Definirea dreptului..........................................................................34

II. Dreptul pozitiv ca ştiinţă aplicată...................................................38

9. Subsistemul social al dreptului pozitiv............................................38

10. Distribuţia socio-temporală şi socio-spaţială a dreptului pozitiv........39

11. Specificarea dreptului în drept intern şi drept internaţional..........42

12. Specificarea dreptului intern în drept public şi drept privat..........43

13. Structurarea dreptului pozitiv în ramuri, subramuri şi instituţii.... 44

14. Raporturile (corelaţiile) dreptului pozitiv......................................46

15. Raporturile dreptului pozitiv cu morala........................................47

16. Raporturile dreptului pozitiv cu obiceiul......................................49

17. Raporturile dreptului pozitiv cu politicul......................................49

18. Raporturile dreptului pozitiv cu religia.........................................51

19. Raporturile dreptului pozitiv cu economicul.................................52

20. Raporturile dreptului pozitiv cu statul...........................................52

21. Ordinea juridică şi ordinea socială................................................55

22. Ordinea constituţională.................................................................56

2

23. Ordinea administrativă..................................................................57

24. Ordinea judiciară..:........................................................................57

HI. Teoria normei juridice....................................................................60

25. Norma juridică. Definire...............................................................60

26. Norma juridică, trăsături...............................................................66

VI Teoria dreptului

Cuprins VII

27. Clasificarea normelor juridice.......................................................69

28. Structura logică a normelor juridice..............................................72

29. Forma tehnică-legislativă a normei juridice..................................78

V. Interpretarea normei juridice..........................................................81

30. Explicarea interpretării..................................................................81

31. Sursele interpretării juridice..........................................................84

32. Agentul interpretării juridice.........................................................85

33. Formele interpretării juridice.........................................................87

34. Caracterizarea tehnicii de interpretare...........................................90

35. Tehnica exegetică..........................................................................91

36. Tehnica gramaticală......................................................................91

37. Tehnica sistematică.......................................................................94

38. Tehnica teleologică.......................................................................96

39. Operaţii de interpretare.................................................................99

3

40. Procedee de completare a dreptului pozitiv................................103

41. Analogia......................................................................................104

42. Ficţiunea şi prezumţiile...............................................................105

V. Teoria izvoarelor dreptului obiectiv.............................................108

43. Dreptul obiectiv în vigoare..........................................................108

44. Izvoarele dreptului obiectiv în vigoare (dreptul pozitiv).............109

45. Izvoarele materiale: mediul natural, mediul social, omul............110

46. Izvoarele formale.........................................................................111

47. Izvoarele supralegislative............................................................112

48. Constituţia...................................................................................115

49. Tratatele şi acordurile interetatice...............................................116

50. Dreptul comunitar european........................................................116

51. Principiile dreptului.....................................................................117

52. Legea...........................................................................................119

53. Reglementările administrative.....................................................122

54. Cutuma........................................................................................122

55. Jurisprudenţa...............................................................................124

56. Autoritatea ştiinţelor juridice......................................................126

VI. Teoria izvoarelor dreptului subiectiv..........................................129

57. Drepturile subiective...................................................................129

58. Izvoarele drepturilor subiective...................................................130

4

59. Faptele juridice............................................................................131

60. Faptele involuntare......................................................................132

61. Faptele voluntare.........................................................................133

62. Gestiunea de afaceri....................................................................134

63. îmbogăţirea fără just temei..........................................................135

64. Plata nedatorată...........................................................................135

65. Actele juridice.............................................................................136

66. Clasificarea actelor juridice.........................................................137

67. Condiţiile de formă şi de fond ale actelor juridice......................138

68. Consecinţele actelor juridice.......................................................139

VII. Titularii drepturilor subiective...................................................141

69. Persoana în drept. Capacitatea ei juridică...................................141

70. Premisa ca persoana să fie subiect de drept................................142

71. Existenţa şi identificarea persoanei în drept................................144

72. Principiile exercitării drepturilor subiective. Clasificări

ale drepturilor subiective...............................................................146

73. Drepturi subiective patrimoniale.................................................149

74. Drepturi personale nepatrimoniale..............................................150

75. Persoanele organizaţionale..........................................................151

76. Existenţa şi identificarea persoanei juridice................................152

77. Obligaţia......................................................................................152

5

VIII. Teoria răspunderii subiectului de drept..................................154

78. Definirea categoriei juridice de răspundere................................154

79. Structura, temeiul şi caracteristicile răspunderii juridice............156

80. Principiile răspunderii juridice....................................................157

81. Condiţiile răspunderii juridice.....................................................160

82. Vinovăţia.....................................................................................163

83. Formele vinovăţiei.......................................................................165

84. Prejudiciul sau rezultatul socialmente dăunător..........................167

85. Raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciu...........................169

86. Cauze care înlătură caracterul ilicit al faptei şi cauze

care înlătură răspunderea juridică..................................................173

IX. Teoria probării drepturilor subiective........................................175

87. Conţinutul şi obiectul raportului juridic......................................175

88. Proba şi probarea judiciară (adevărul juridic).............................177

VTTT Teoria dreptului

Câteva cuvinte la ediţia 3

Prima ediţie a apărut în anul 2000. A doua ediţie - în anul 2005. între anii 2000 şi 2008 m-am dedicat aproape în

întregime elaborării şi publicării Fundamentelor dreptului, în şase volume cuprinzând circa 1800 pagini. însă am

fost mereu preocupat să redactez o carte care să prezinte succint studenţilor anului I de la Facultăţile de drept (şi

nu numai) generoasele teme ale Teoriei dreptului. în alte cuvinte, un manual căruia unii i-ar putea zice cu oarece

îndreptăţire „Introducere în...". Totuşi, cine va urmări tabla de materii a acestei cărţi comparând-o cu tabla de

6

materii a Fundamentelor dreptului, va constata o mare coincidenţă tematică, deosebirea stând în dezvoltări, în

rostirea unor convingeri proprii, în atitudine opinabilă critică, în dezbateri doctrinale în cazul ultimei.

Deşi e dificil în domeniul nostru, am căutat aici să adopt nu doar o linie neutrală, ci şi să mă situez în orizontul

opiniei doctrinare majoritare. Absenţa comentariilor de subsol şi a citatelor o explic prin aceea că familiarizarea cu

temele Teoriei dreptului este asigurată de continuitatea didactică a discursului din pagină. Studiosul care voieşte

să adâncească o temă sau alta are la îndemână foarte serioase lucrări de autori români contemporani (Nicolae

Popa, Sofia Popescu, Gheorghe Dănişor, Ioan Humă, Emil Moroianu, Lucreţia Dogaru, Ion Santai, Lidia Barac, profe-

sori universitari specialişti în domeniu, dar şi tineri conferenţiari şi cercetători ştiinţifici), cât şi de autori străini.

Cred că volumul care va apare interesează, niinimal, pe economist, pe politolog, pe filosof, pe sociolog, pe jurnalist,

ba chiar şi pe parlamentari de provenienţă alta decât dinspre ştiinţele sociale. A emite judecăţi juridice fără o bază

teoretică generală e un risc foarte mare, care se răsfrânge în elaborarea, în adoptarea şi aplicarea legilor, oriunde

are loc această triplă activitate.

Parcurgerea cu atenţie a cărţii de faţă, cu toate insuficienţele ei, serveşte la fundamentarea culturii juridice şi la

mai buna înţelegere a proceselor sociale interne unui stat şi a celor internaţionale. Un autor care intenţionează să

spună TOTUL în domeniul cercetat va realiza foarte puţine. O carte - didactică sau nu - este o deschidere, niciodată

o închidere.

Ciclova, 2008

Autorul

89. Modurile probării........................................................................181

90. Structura formală a probării........................................................185

91. Conţinutul probării......................................................................187

7

92. Organizarea probării...................................................................188

93. Admisibilitatea probării...............................................................188

94. Adevărul juridic..........................................................................189

X. Dimensiunea organizatorică a dreptului pozitiv român..............191

95. Obiectivele şi scopul dreptului pozitiv român.............................191

96. Elaborarea dreptului pozitiv român.............................................192

97. Sistematizarea actelor juridice normative...................................195

98. Realizarea dreptului pozitiv român.............................................196

99. Aplicarea spaţio-temporală şi referitor la persoane a dreptului pozitiv

(român)..............................................................................197

100. Conflictul de legi în timp..........................................................201

101. Conflictul de legi în spaţiu........................................................202

102. Abuzul de drept.........................................................................202

103. Frauda la lege............................................................................203

Recomandări bibliografice..................................................................205

8

I. Dreptul ca ştiinţă teoretică

1. Scurtă prezentare a istoriei ideilor juridiceDin vremurile arhaice (vechi) ale comunităţilor numite de noi primitive, până azi, ideile morale, juridice, religioase,

artistice ş.a., ne se dezvăluie atât o istorie a regulilor de convieţuire socială, cât şi a reflecţiilor comune sau/şi

sistematice asupra lor. Ne place sau nu, suntem de acord sau nu, realitatea e că regulile orale de convieţuire

socială au dat prioritate absolută comunităţii, apoi prioritate relativă acesteia, apoi individualismului, subminând

universul tradiţiilor complexe, au erodat valorile politico-religioase, au impus trecerea de la comunitatea organică

la societatea contractualistă, au ruinat viziunile obiectiviste şi ierarhizate despre societate, au consacrat venirea la

putere a tehnicii sub denumirea de „progres al tehnicii". Timpurile moderne (adică a ultimelor două secole), sub

aspectul evoluţiei dreptului pozitiv şi a ideilor despre el, au diluat reperele moştenite din trecut, dar ne lasă fără

răspuns faţă cu problemele practice ale vieţii simple, la scară socială. Şi cu cât formulăm mai multe întrebări, cu

atâta e mai dificil de răspuns la ele; cu cât criteriile de evaluare juridică sunt mai numeroase, cu atâta se

estompează soluţiile care ţin de viaţa cotidiană.

Constatăm că solul normativ este tot mai dens, ideile juridice sunt tot mai diluate. Istoria modernităţii este istoria

declinului tradiţiilor comunitare şi impunerea individualismului juridic şi a rezolvării periculoasei probleme a

libertăţii şi a limitelor ei, cât priveşte omul-cetăţean, omul-comunitate. Tradiţia juridică nu desfiinţează libertatea,

ci o echilibrează, pe când modernitatea o mărunţeşte sub imperativul că ordinea juridică are ca fundament creaţia

individului care ar genera o democraţie sub exigenţa de a referi la sine.

În filosofiile antichităţii

9

A. Reflecţii filosofico-religioase privind dreptul în India antică sunt lesne identificabile în Codul lui Manu

(secolul VI î.e.n.). Să reţinem trei idei:

- Jaus (tradus în româneşte cu sensul de dreptate) este principiu sacru, moral şi just totdeodată de organizare a

lumii;

- Ordinea juridică a societăţii este un dat sacru, mora şi just;

- Aplicarea regulilor ce decurg din principiu este îndatorire pioasă a regelui.

B. Pitagoreismul în Grecia Mare. Fondator: Pitagora (582-500 î.e.n.)

- Dreptul este înscris în raţiunea divină;

- Oamenii organizează juridic societatea, inspiraţi de zei;

- îndeplinirea obligaţiilor juridice este conformare la dreptul divin.

C. în China antică reflecţii filosofico-religioase privind dreptul întâlnim în confucianism, la moişti, legişti etc.

Pentru confucianism:

- puterea împăratului este de esenţă divină;

- Tradiţia juridico-morală, alcătuită din norme cutumiare este divină;

- Obligaţia de a respecta această tradiţie revine tuturor;

- Sancţiunile au rostul să-l îndrepte pe om.

D. În Atena secolelor V-IV î.e.n. au trăit filosofi de mare anvergură, creatori de şcoli cu ecouri până în zilele

noastre. Platon (487-347 î.e.n.) ne-a lăsat lucrări esenţiale conţinând idei filosofice şi tehnice asupra dreptului:

Legile, Gorgias, Republica, Banchetul.

Pentru el universul fiind armonios, armonia lui implică ordinea dreptăţii. Scopul dreptului - subordonat moralei -

este binele cetăţii (dreptatea). Dreptatea este principiu şi metodă pentru viaţa cetăţii. Rostul cetăţii constă în a

10

institui în viaţa socială aceeaşi armonie pe care dreptatea o realizează în univers şi în sufletul omenesc. în cetatea

schiţată de Platon legea juridică e mai presus de voinţa conducătorilor, conduita individuală fiind strict

reglementată.

Aristotel (384-322 î.e.n.) de asemenea a fost preocupat de drept şi dreptate în lucrări precum Politica, Etica

Nicomahică, Statul atenian, Retorica. Pentru el dreptul, într-o accepţie, este ceea ce creează şi menţine pentru o

comunitate fericirea şi echilibrul. Pe de altă parte, dreptatea este o virtute, una desăvârşită în chip absolut Este

drept acela care caută să obţină numai ce i se cuvine şi este vicios cel care caută să obţină mai mult. Dreptatea

este fie distributivă, fie corectivă, cum o analizează detaliat în Etica Nicomahică. E distributivă când realizează o

inegală distribuire a bunurilor unor oameni inegali de la natură şi corectivă, care poate fi comutativă în raporturile

de schimb, lăsată la libera apreciere a celor care fac schimb de bunuri sau judiciară, când intervine judecătorul în

caz de neînţelegeri între părţi. La Aristotel dreptul natural şi dreptul pozitiv sunt specii ale dreptului politic. Natural

este dreptul care îşi păstrează pretutindeni valabilitatea, pozitiv este cel care odată instituit se impune acolo sau

aici, deci e variabil.

E. Doctrine filosofico-juridice în lumea romană.

Se spune că Roma antică a făcut să i se asculte cuvântul în lume cu spada, cu crucea şi cu legea. Spada i s-a frânt

iremediabil în secolul V e.n., dar creştinismul şi dreptul roman temeinicesc popoarele pe planetă şi în zilele

noastre. Disciplina socială actuală păstrează liniile fundamentate trasate de dreptul roman.

Cicero, M.T. (106-43 î.e.n.) este, poate, cel mai ilustru reprezentant al teoriei şi practicii juridice, precum şi al

filosofiei dreptului romane. Pentru el există un drept natural deasupra oricărei legiuiri pozitive, variabile cu

vremurile si spaţiile, decurgător din aceeaşi raţiune ca şi ordinea universală. O lege edictată e justă sau injustă

după cum se întemeiază sau nu pe raţiune - natura permanentă a omului.

11

In secolele I-m e.n. au trăit jurisconsulţi de mare prestanţă - Paul, Papinian, Ulpian, Gaius - ale căror lucrări au

inspirat hotărâtor codificarea sub împăratul bizantin Justinian, cunoscută sub denumirea de Corpus iuris civilis.

F. Doctrine medievale europene: I. Şcolile filosofico-religioase

Augustinismul. Fondator: Augustin (354-430) în De civitate Dei, argumentează că dreptul pozitiv, pentru a fi

just, trebuie să se întemeieze pe raţiunea divină. Personalitatea cea mai puternică din Evul mediu european a fost,

neîndoios, Toma D'Aquino (1225-1274). A scris lucrări teologice, filosofice şi juridice de mare profunzime, ale

căror idei sunt evocate şi azi cu respect şi interes. Toma D'Aquino a dat un nou sens dreptului natural aristotelic, la

el subordonat raţiunii divine.

Perioada istoriei europene numită Renaştere - secolele Xm-XVII -, cu ecouri şi în spaţiul cultural-politic est-

european, reprezintă o îndelungată criză a spiritualităţii noastre dinspre interpretarea medievală a valorilor spre

interpretarea lor modernă. Filosofii Renaşterii sunt preocupaţi de drept, de raporturile acestuia cu morala, religia şi

politicul: Fr. Bacon (1561-1626), T. Hobbes (1588-1679), Locke (1632-1704), B. Spinoza (1632-1677), R. Descartes

(1596-1650).

Totodată, în Renaştere încep să se contureze distincţiile între reflecţia filosofică asupra dreptului şi cercetarea

doctrinară a acestuia pentru care valorile juridice îşi au temeiul în individ, iar principiul fondator al dreptului trebuie

căutat în raţiune. Reţinem autori celebri: F. de Vitoria (1486-1546), Machiavelli (1469-1527), J. Bodin (1530-

1596), /. Cujas (1522-1590), H. Grotius (1583-1645), J. Domat (1625-1696), S. Pufendorf (1632-1694), R. Pothier

(1699-1772).

Filosofiile secolelor XVIII-XIX adâncesc reflecţiile asupra dreptului din epocile anterioare, conturându-se

adevărate şcoli, în dispută creatoare: Idealismul transcendentalist: Imm. Kant (1724-1804); Idealismul dialectic:

G.W. Hegel (1770-1831), G. Fichte (1762-1814); Materialismul mecanicist: G. Vico, D. Diderot (1712-1784),

12

P.d'Holbach (1723-1789); Pozitivismul: J. Bentham (1748-1832), A. Comte (1798-1857), W. James (1842-1930), H.

Spencer, J. Dewey; Materialismul dialectic: K. Marx (1818-1883); Voluntarismul: A. Schopenhauer (1788-1860), F.

Nietzsche (1844- 1900).

II. Mari doctrinari jurişti ai secolelor XVDI-XIX:

W. Mansfield (1705-1794) - teoria dreptului maritim;

Ed. Burke (1729-1797) - teoria istorică a dreptului constituţional;

C. Beccaria (1738-1794) - teoria dreptului penal compensatoriu;

J. Portalis (1745-1807) - teoria contractelor civile;

F. Savigny (1779-1861) - teoria Volksrecht;

J. Rau (1803-1885) - teoria patrimoniului;

A. Tocqueville (1803-1859) - teoria individualistă a dreptului;

Ch. Demolombe (1804-1887) - teoria exegezei;

C. Lombroso (1836-1909) - teoria determinismului crimei;

P. Feuerbach (1840-1903) - teoria intenţiei;

K. Merkel (1842-1912) - teoria multifactorială;

Fr. von Liszt (1826-1917) - teoria echilibrului sancţiunii;

R. Ihering (1818-1892) - teoria teleologică a dreptului;

Ad. Prins (1833-1919) - teoria cauzelor penale;

J. Esmein (1848-1913) - teoria metodei istorice în drept;

I. Tanoviceanu (1856-1917) - teoria recuperării criminalului;

M. Cantacuzino (1854-1925) - teoria obligaţiilor.

13

III. Gânditorii secolului XX afirmă noi curente şi şcoli de filosofia dreptului:

1. Emergetismul: H. Arendt (1906-1975), R. Aron (1905-1983); i 2. Neonominalismul: B. Russell (1872-1970);

3. Raţionalismul: J. Derrida (1930-), M. Foucault (1926-1984), G. Deleuze (1925-1995), G. von Wright (1910-1980),

A Peczenik (1927 -);

4. Existenţialismul: M. Heidegger (1889-1976), K. Jaspers (1883-1969), G. Marcel (1889-1973), M. Unamuno (1864-

1936);

5. Voluntarismul dialectic: Lenin (1870-1924);

6. Materialismul dialectic: A. Gramsci (1891-1937), G. Lukacs (1885-1971), J.P. Sartre (1905-1980);

7. Spiritualismul: A. Berdeaev (1874-1948), V. Soloviov (1853-1900);

8. Fenomenologismul: E. Husserl (1859-1938), H. Merleau-Ponty (1908-1961), E. Levinas (1906-1995).

IV. Mari filosofi români care au enunţat idei juridice .D. Cantemir (1673-1723), filosof, jurist, om politic; T.

Maiorescu (1840-1917), filosof, critic literar, om politic; V. Conta (1845-1882), filosof, jurist; N. lorga (1871-1940),

istoric, filosof; A. Rădulescu-Motru, (1868-1957), filosof, psiholog; P.P. Negulescu (1872-1951), filosof; D. Gusti

(1880-1955), sociolog, filosof; V. Pârvan (1882-1927), istoric, filosof; M. Djuvara (1886-1945), jurist, filosof; E.

Speranția (1888-1972), jurist, filosof, sociolog; N. Ionescu (1890-1940), filosof; P. Andrei (1891-1940), sociolog,

filosof; L. Blaga (1895-1961), filosof, poet; T. Vianu (1897-1964), estetician, filosof; M. Vulcănescu (1900-1947),

filosof, economist, om politic; L. Pătrăşcanu (1900-1954), filosof, jurist, om politic; A. Dumitriu (1905-1992),

matematician, filosof; C. Noica (1909-1987), filosof; P. Botezatu (1911-1979), logician, filosof.

V. Doctrine sociale europene moderne care au promovat idei juridice:

1. Socialiste: Saint-Simon, K. Marx, Bernstein;

2. Liberale: Rousseau, J. Montesquieu, Tocqueville, B. Constant, Haeck;

14

3. Naţionaliste: K. Fichte, N. Bălcescu, A. Rădulescu-Motru;

4. Creştin-naţionaliste: C. Zelea-Codreanu;

5. Fasciste: B. Mussolini, Franco;

6. Naziste: K. Schmidt;

7. Comuniste: Lenin, Troţki.

VI. Teorii juridice din prima jumătate de veac XX şi autorii lor: O. Holmes (1841-1935) - teoria utilitarismului

juridic;

M. Planiol (1853-1931) - teoria drepturilor reale; D. Alecsandresco (1851-1923) - teoria interdependenţei; R.

Garofalo (1853-1909) - teoria proporţiilor penale; M. Hauriou (1856-1929) - fondatorul ştiinţei dreptului

administrativ francez;

E. Ferri (1856-1929) - teoria multifuncţionalismului penal;

H. Duguit (1859-1928) - fondatorul ştiinţei dreptului constituţional francez;

Fr. Geny (1861-1954) - teoria liberei cercetări a dreptului; C. Hamangiu (1869-1932) - teoria persoanei în dreptul

civil; P. Negulescu (1874-1946) - fondatorul ştiinţei dreptului administrativ român, teoria actului de autoritate;

G. Ripert (1880-1958) - teoria etică pozitivistă a dreptului; A. Rădulescu (1880-1959) - teoria faptelor juridice;

H. Kelsen (1881-1973) - teoria pură a dreptului; T. Pop (1885-1960) - teoria răspunderii penale;

F. Haek (1889-1992) - teoria constructivist-raţionalistă a dreptului; V. Dongoroz (1893-1976) - teoria unităţii

dreptului penal;

T. Ionaşcu (1897-1981) - teoria constantelor dreptului;

V.V. Pella (1897-1960) - teoria cauzelor penale;

M. Eliescu (1898-1975) - teoria răspunderii civile delictuale;

15

V. Papadopol (1902-1973) - teoria iresponsabilităţii; J. Carbonnier (1908-1992) - teoria nondreptului;

T. Drăganu (1912 -) - teoria instituţionalistă a dreptului; T.D. Popescu (1912 -) - teoria actelor administrative; M.

Jacotă (1915 -) - teoria structurală a dreptului roman;

Vl. Hanga (1920 -) - teoria etnografiei juridice; J. Rawls (1921 - ) - teoria interesului în drept;

R. Dworkin (1930 -) - teoria consensualităţii juridice;

K. Simitis (1936 -) - teoria situaţiei juridice;

A. Peczenik (1927 -) - teoria operaţiilor juridice;

N. MacCormick (1927 -) - teoria legii ca fapt instituţional;

A. Aarnio (1930 -) - teoria articulaţiilor în dreptul civil.

2. Scurtă prezentare a marilor legiuiri scriseSpre sfârşitul mileniului IV î.e.n., odată cu instituirea a două state în valea Nilului, unificate de Menés, se

cristalizează şi scrierea hieroglifă. Între 3000 şi 2778 î.e.n. are loc centralizarea politică, administrativă şi

religioasă. Asta înseamnă legislaţie redactată în scriere hieroglifă.

În acelaşi timp, în sudul Mesopotamiei se dezvoltă mici cetăţi-state, în care se foloseşte scrierea cuneiformă. De la

ele păstrăm legiuiri scrise cunoscute sub denumirea de coduri: Codul lui Ennuna, instituit sub regele Ibbisin al

statului-cetate Summer (circa 2000 î.e.n.), Codul lui Lipit-Iştar, din prima dinastie babiloniană (circa 1900 î.e.n.),

Codul lui Ur-namu din statul-cetate Ur (circa 1800 î.e.n.), Codul lui Hammurapi (secolul XVII î.e.n.), Codul lui

Asurabalit (secolul al XlV-lea î.e.n.). Mai vechi decât acestea sunt legile lui Mu din China secolelor XXH-XXI î.e.n.

în Europa sunt consemnate la Sparta (secolul al X-lea î.e.n.) Legile lui Lycurg, în secolul VI î.e.n. la Atena Legile lui

Solon, Lex duodecim tabularum (Legea celor 12 table), la Roma. întrucât imperiul indian Magadha al lui

Chandragupta (322-298 î.e.n.), era centralizat şi bine organizat administrativ, se prezumă că funcţiona după legi

16

administrative. Sistemul de legi fiscale şi penale din vremea împăratului Asoka (298-232 î.e.n.) poate fi dat ca

model şi azi. între secolul al II-lea î.e.n. şi secolul al Il-lea e.n. se constituie colecţia de reglementări cunoscută sub

denumirea Manava- dharmasastra (Codul lui Mânu), în vigoare şi azi în Asia de sud-est, în Indonezia budistă.

Din porunca împăratului roman bizantin Iustinian, juriştii vremii au elaborat (528 e.n.) Corpus iuris civilis, care

cuprindea Digestele, Codul, Instituţiile şi Novelele. Acest Corpus iuris civilis a dominat întreaga Europa medievală,

ideile lui regăsindu-le în De administrando imperio -codificare din anul 950, sub împăratul bizantin Constantin

Porfirogenetul, în codificarea numită Basilicalae, sub împăratul bizantin Vasile Macedoneanul, în codurile ulterioare

central şi vest-europene, inclusiv în Codul zis al lui Napoleon I.

Basilicalele au fost preluate sub Alexandru cel Bun (începutul secolului al XV-lea) în Moldova şi prevederi ale lor le

regăsim în Pravila lui Vasile Lupu (Moldova, secolul al XVII-lea), Pravilniceasca Condică a Ţării Româneşti (1770)

etc.

Din veacul al XVI-lea încep codificările vest-europene, având ca model marile realizări juridice ale Bizanţului: Codul

penal Carolina (1532), Codul maritim francez (1643), Codul comercial francez (1681), Magna Carta Libertatum - un

fel de pact între marii feudali şi regalitatea engleză - a fost promulgată de trei ori (1216, 1217, 1225) şi până în

1416, modificată de peste 50 de ori; reglementările ei ezitau, funcţie de echilibrul concret între forţele politice

engleze. Cât priveşte garantarea libertăţii şi integrităţii corporale, aceasta era stipulată expres pentru minoritatea

freeman-ilor şi excludea expres majoritatea populaţiei de ţărani (villanii); contractele feudale între suzeran şi vasal,

prin care vasalul îşi ocrotea privilegiile nu au început cu această Magna Carta, aşa cum drepturile omului nu au

început cu Declaraţia franceză de la 1789.

În secolul al XK-lea cele două monumentale codificări - Codul civil, zis al lui Napoleon, din 1804, întemeiat pe ideile

de filosofia juridică iusraţionalistă a lui Hugo Grotius şi Codul civil german din 1899, întemeiat pe ideile de filosofie

17

juridică ale lui Gustav Hugo şi E. Erlich - au influenţat toate legislaţiile în materie civilă din familia romano-

germanică a sistemelor de drept etatic.

Statul modern român s-a instituit în a doua jumătate de veac XIX. Prima lui constituţie a avut loc prin adaptarea

constituţiei belgiene a vremii; Codul civil din 1864 a fost rezultatul adaptării Codului civil francez; Codul penal a

fost rezultatul adaptării Codului penal italian; Codul comercial a fost rezultatul adaptării Codului comercial italian.

Actele normative fundamentale româneşti din perioada comunistă au fost adaptări ale celor sovietice. Actele

normative fundamentale româneşti de după 1989 au fost adaptări, uneori simple traduceri, ale celor occidentale,

în principal franceze.

3. Despre ştiinţa dreptuluiCa să înţelegem această sintagmă „ştiinţa dreptului" este bine să ne lămurim asupra termenilor „drept" şi „ştiinţă".

Aceasta însă nu e suficient, căci intervine un alt termen - „justiţie", folosit în expresii precum „ştiinţa justului",

„Ministerul de Justiţie", „înalta Curte de Casaţie şi Justiţie", „acţiunea în justiţie". Să ne întrebăm, chiar de la

început: ştiinţa justului e altceva decât a dreptului? Există o ştiinţă a dreptului, în general, sau a unuia anume, în

particularitatea lui pozitivă, cum ar fi francez, român, mongol, algerian? Şi dacă e a celui francez sau bulgar sau

german, din care anume perioadă istorico-politică? Ce deosebire ar fi între Just şi Drept, între Justiţie şi Dreptate?

Apoi, Ministerul de Justiţie, component al unui Guvern, deci organ politico-administrativ, are în vedere justul,

justiţia sau dreptul pozitiv de aici si acum? înalta Curte de (Casaţie şi) Justiţie asigură unitatea hotărârilor

judecătoreşti, jurisdicţia instanţelor. Decide ea ceea ce e just în hotărârile judecătoreşti? Iată cum avem a reflecta,

de la primii paşi în înţelegerea dreptului, asupra unor ziceri care nu sunt tocmai clişee.

În uzul general, termenii DREPT, JUSTIŢIE şi ŞTIINŢĂ se utilizează cu accepţiuni variabile în contexte variabile.

Astfel, termenul , justiţie" apare cu sensul de:

18

a) dreptate care întemeiază orice drept pozitiv - argentinian, francez sau mongol de aici, de acolo, de acum, de

atunci; în atare sens se spune că justiţia e principială; cu sensul acesta foarte profund căutăm fundamentul care să

releve ceea ce face ca dreptul pozitiv asirobabilonian, dreptul pozitiv islamic, dreptul pozitiv eurocontinental,

dreptul pozitiv japonez etc. să fie drept. Mi se pare simplu de înţeles: dacă aceste „drept pozitiv", evocate mai sus,

sunt „drept", în pofida diferenţelor, este inevitabil să răspundem: de ce sunt „drept"? Dreptul pozitiv libian, dreptul

pozitiv chinez şi dreptul pozitiv suedez sunt, cum observăm, toate DREPT, deşi deosebirile între ele sunt notabile.

Dar dacă trecem Alpii din Italia în Elveţia ni se va spune că aici e în vigoare alt drept, deşi e tot drept ca şi cel

italian. Dacă un jurist român voieşte să practice dreptul în Norvegia i se va replica uşor că el are competenţă

pentru dreptul pozitiv din România, nu şi pentru cel din Norvegia, căci Justiţia se manifestă în chip diferit în cele

două state; Ministerul norvegian de justiţie ar fi manifestarea norvegiană a justiţiei.

b) ideal al fiecărui drept pozitiv, dar cum îl conturează practic fiece legiuitor prin legile sale; în acest sens se spune

că justiţia e comutativă; nu e nici o deosebire între legiuitori în privinţa acestui ideal complex - ordinea, disciplina,

echilibrul social, cooperarea şi convieţuirea - însă cum înţelege fiecare putere etatică, în contexte concrete social-

politice şi economice, să le realizeze e notabil.

c) funcţie de îndreptăţire socială pe care o au instituţiile sistemului judiciar dintr-un stat sau altul; încriminarea

avortului în statul A e îndreptăţită acolo, conform legii în vigoare, precum şi permisiunea avortului în statul B,

conform legii lui în vigoare; în acest sens se spune că justiţia e distributivă;

d) sentiment individual de dreptate; în acest sens se spune că justiţia e subiectivă; aşa cum resimt eu că e just nu

coincide cu aşa cum resimte celălalt că e just şi nici cu aşa cum rezultă din legile în vigoare. Sentimentul individual

de dreptate seamănă cu acela de frumos, de bine, de adevăr, condiţionat de interese, de scopuri, de rolurile

noastre sociale: nu e just ce just, ci e just ce-mi convine mie, aşa cum nu e frumos ce-i frumos, ci e frumos ceea ce

19

îmi place mie.

e) prerogativă a unui organ abilitat în statul A sau B de a pronunţa dreptul statului A sau B (iuris-dictio) într-o

pricină oarecare, ca în expresia „înalta Curte de Casaţie şi Justiţie"; în acest sens se spune că justiţia e tehnică.

Termenul „drept" e utilizat şi el în mai multe sensuri:

a) de totalitate a normelor juridice destinate să reglementeze conduita subiectelor umane, a căror respectare

poate fi asigurată la nevoie de o forţă de constrângere socialmente recunoscută; în acest sens se spune că dreptul

este obiectiv; dreptul obiectiv are o componentă statică (totalitatea izvoarelor lui - Constituţia, cutuma,

precedentul judiciar, mentalităţile, viaţa economico-politică etc.) şi o componentă dinamică (totalitatea formelor de

realizare şi aplicare a acestor izvoare); astfel, când spunem „conform dreptului nostru, nimeni nu e mai presus de

lege" înţelegem că există o normă de drept constituţional, componentă a dreptului obiectiv, destinată să

reglementeze o anumită conduită: nimeni nu e mai presus de legea juridică.

b) de ansamblu al normelor juridice în vigoare într-un stat, fixate în acte normative determinate, cărora li se

adaugă conştiinţa juridică şi faptele juridice, a căror valorificare are loc prin bunăvoire sau prin forţa de

constrângere a statului, prin organe special abilitate; în acest sens se spune că avem de a face cu dreptul pozitiv

(de exemplu, dreptul pozitiv francez din a cincia republică, dreptul pozitiv român din Republica Socialistă

România); aşadar, dreptul obiectiv în vigoare într-un stat plus conştiinţa juridică a destinatarilor lui plus faptele şi

raporturile juridice din acel stat formează dreptul lui pozitiv.

c) de ansamblu al prerogativelor unui subiect de drept de a avea o conduită sau de a pretinde o conduită,

reglementate de dreptul obiectiv, în scopul valorificării sau apărării unui anumit interes legal protejat, în cadrul

unui raport juridic concret; în acest sens se spune că dreptul este subiectiv (de exemplu, dreptul meu de

proprietate asupra acestui autovehicul, conform codului civil român în vigoare în anul 2008, drepturile mele

20

cetăţeneşti pe care le exersez, conform prevederilor constituţionale etc);

d) de totalitate a normelor juridice dintr-un drept pozitiv care reglementează conduite umane într-un domeniu de

relaţii sociale; în acest sens

se spune că dreptul este material (de exemplu, totalitatea normelor de drept civil formează dreptul material civil,

spre deosebire de dreptul material comercial sau administrativ sau financiar; articolele de la nr. 800 la nr. 941 din

Titlul U, Cartea a U-a din Codul civil român cuprind norme de drept material despre „donaţiune între vii şi despre

testamente" etc).

e) de ansamblu al normelor juridice prin care este reglementată procedura de aplicare a dreptului material dintr-un

drept pozitiv, astfel încât să fie valorificate drepturile şi obligaţiile participanţilor la raporturile juridice prevăzute în

normele dreptului material; în acest sens se spune că dreptul e procedural (de exemplu, ansamblul normelor care

reglementează activitatea organelor de jurisdicţie, a părţilor interesate, a organelor de executare, a altor organe

care, conform legii, participă la înfăptuirea justiţiei prin rezolvarea de probleme concrete).

f) de ansamblu al modelelor teoretice despre fenomenul social al dreptului pozitiv în întregul lui sau a unei părţi a

lui; în acest sens se spune că avem de a face cu ştiinţa teoretică a dreptului; astfel, vorbim de modele teoretice ale

dreptului civil român (francez, congolez, argentinian etc.) în vigoare, de modele teoretice române (franceze,

congoleze, mexicane etc.) ale succesiunii. Evident, dacă învăţăm cutare model teoretic român în vigoare privind

contractele administrative, el nu se potriveşte cu acela spaniol sau malaezian pentru simplul motiv că avem de a

face cu altfel de reglementări privind contracte administrative la care se referă. Modelele teoretice elaborate sunt

publicate în tratate, studii şi articole care relevă o ramură de drept pozitiv, o instituţie juridică pozitivă, un aspect

sau altul al dreptului pozitiv etc.

g) de activitate conştientă de reglementare juridică; în acest sens se vorbeşte despre ştiinţa aplicată a dreptului;

21

legiuitorul român reglementează prin acte normative diverse relaţii sociale româneşti, potrivit cu destinatarii săi,

alţii decât cei ai thailandezilor sau sudanezilor. De pildă, un tratat despre dreptul de proprietate cuprinde analize

teoretice privind normele de drept civil român în această materie; analizele aparţin ştiinţei teoretice a normelor

dreptului de proprietate, pe când normele însele - care fac obiectul acestor analize - ţin de ştiinţa aplicată a

dreptului civil român.

h) de ansamblu al regulilor juridice de a păstra echilibrul în mediul social concret de convieţuire; în acest se

vorbeşte despre arta dreptului. Această artă a dreptului e de fapt afirmată de judecători, de procurori, de avocaţi şi

toţi cei antrenaţi în activitatea concretă de a păstra şi de a reface ordinea juridică dintr-un spaţiu juridic determinat

(UE, SUA, Camerun etc.)

Prin urmare, ori de câte ori angajăm în limbajul nostru termenii de drept şi justiţie trebuie, în mod normal, să

precizăm sensul pe care li-1 dăm în discursul nostru. Nu e nimic surprinzător, căci această exigenţă se cere în orice

ştiinţă, căci - de pildă - termenul de element în chimie are alt înţeles decât în geometrie sau ecologie.

În natură întâlnim o multitudine de fenomene: chimice (de exemplu, combinarea acidului sulfuric cu fierul),

mecanice (de exemplu, lunecarea unui corp pe un plan înclinat), fizice (de exemplu, electricitatea), biologice (de

exemplu, viaţa microorganismelor marine). La fel, în societate întâlnim o multitudine de fenomene, numite

fenomene sociale: morala, politicul, economicul, arta, ştiinţa, religia. Unul din aceste fenomene sociale este

fenomenul juridic, alcătuit din dreptul pozitiv (dreptul obiectiv în vigoare şi dreptul subiectiv), faptele juridice,

raporturile juridice, conştiinţa juridică, formele instituţionalizate cu caracter juridic. Fenomenele sociale, ca şi cele

din natură, au loc prin interacţiuni, prin relaţii mutuale de influenţă şi corespondenţă. Fenomenul juridic, social, nu

poate fi înţeles decât prin surprinderea interacţiunilor lui cu fenomenul social al moralei, al religiei, al politicului, al

economicului ş.a.

22

Prin urmare, dreptul pozitiv este o componentă a fenomenului juridic şi nu totuna acesta, aşa cum masacrarea

populaţiei civile de către invadatori e componentă a fenomenului războiului, fără să fie totuna cu acesta, aşa cum

oferta de bunuri e componentă a fenomenului economiei de piaţă, fără să fie totuna cu acesta.

Am arătat că un element al fenomenului juridic este conştiinţa juridică. Aceasta cuprinde, pe de o parte, conştiinţa

juridică teoretică, iar pe de altă parte conştiinţa juridică practică. Conştiinţa juridică teoretică se cristalizează în

doctrinele socio-umane numite juridice, aceea practică atât în activitatea de elaborare a legii, apartenenţă

legiuitorilor, cât şi în realizarea ei (apartenenţă destinatarilor şi instanţelor de judecată). încât, doctrinele juridice

sunt componente ale fenomenului juridic, dar nu se includ în dreptul pozitiv. Astfel, totalitatea normelor de drept

penal din dreptul românesc sau columbian face parte din dreptul pozitiv român sau columbian, pe când doctrina

columbiană privind dreptul penal columbian dezvoltată de F. Velasquez şi J. Parquinia şi susţinătorii lor, aceea

românească dezvoltată de Tanoviceanu, de Dongoroz şi susţinătorii lor nu ţin de dreptul pozitiv columbian,

respectiv românesc.

Fenomenul juridic, social, cum l-am prezentat, poate fi studiat din mai multe unghiuri de vedere: sociologic,

filosofic, juridic, logic, istoric. Nu-i nici o noutate: fenomenul religios, social, poate fi studiat sociologic, filosofic,

logic, istoric. La fel, fenomenul artistic poate fi studiat sociologic, filosofic, psihologic, istoric. în cazul nostru, spre

deosebire de Filo-sofia dreptului, care studiază dreptul din unghiul de vedere conceptual, Teoria Generală a

Dreptului îl studiază din unghiul categorial juridic de vedere. Ea cercetează formele, conţinuturile, structurile,

funcţiile, mecanismele fenomenului social al dreptului, strâns legate de realizarea şi aplicarea lui într-un drept

pozitiv, pentru a le explica în mod raţional (vezi definiţia dreptului pozitiv). Nu există o Teorie Generală a Dreptului,

în universalitatea acestuia, ci în particularitatea lui, legat de modul lui pozitiv de existenţă. Altfel spus, găsim o

Teorie Generală a Dreptului ancorată în dreptul pozitiv francez, alta în cel chinez, alta în cel pakistanez, alta în cel

23

ecuadorian etc. Filosofia dreptului, dimpotrivă, porneşte de la specificităţile unui sau altui drept pozitiv, dar rostul

ei să se ridice la abstracţiuni universale, numite concepte. De pildă, Teoria Generală a Dreptului din România

tratează categoria de răspundere juridică sau de normă juridică raportându-se la dreptul pozitiv român, aşa cum

Teoria Generală a Dreptului din Mexic tratează aceeaşi categorie dar raportându-se la dreptul pozitiv mexican, pe

când Filosofia dreptului tratează răspunderea juridică sau norma juridică în calitate de concepte, adică străduindu-

se să găsească tot ceea ce e universal în acestea.

Aceasta deoarece conceptele (materie, spaţiu, conştiinţă, timp, esenţă, conţinut, formă, realitate, posibilitate,

raţiune, normă, răspundere, sancţiune, adevăr etc.) nu au naţionalitate, nici statalitate.

Tema „esenţa dreptului" este abordabilă numai filosofic, căci „esenţa" e concept filosofic, iar dreptul în

pozitivitatea lui nu are de fiecare dată şi în fiecare alt loc altă esenţă.

Pentru a înţelege cum s-a constituit Teoria Generală a Dreptului, desprinsă din Filosofie, este interesant să

purcedem la o scurtă arheologie a noţiunii de „filosofia dreptului".

Oricât de ciudat ar părea, noţiunea în cauză - „filosofia dreptului" -nu s-a impus pentru a desemna un anumit tip de

analiză juridică, decât relativ târziu. Folosirea acestei noţiuni a devenit curentă la începutul secolului al XIX-lea,

plecând din Germania, mai precis de la idealismul german. Cartea Principii de filosofia dreptului, publicată de

Hegel în 1821 a contribuit considerabil la succesul unui termen mai puţin utilizat1. Ca dovadă, faptul că în 1796-

1797, când filosoful Fichte publică lucrarea Fundamentul dreptului natural, foloseşte termenul de „filosofia drep-

tului", echivalent pentru el cu expresiile „ştiinţa dreptului" şi „teoria dreptului". Nici Platon, nici Aristotel, nici

Augustin, nici Thomas d'Aquino nu au avut în vedere teoretizări tehnice ale dreptului, ci doar reflecţii asupra

variilor concepte precum dreptatea, virtutea, libertatea, egalitatea ş.a.

1 Gh. Mihai, R.I.Motica, Fundamentele dreptului – Optima justitia, Ed. All Beck, București, 1999, p. 2.

24

În 1543, Lagus dă la iveală Methodica iuris utriusque tradiţia, cu o Pars philosophica şi o Pars historica, iar la 1638

Hunius semnează Enciclopedia iuris universi - compendii ale cunoştinţelor vremurilor acelora de drept pozitiv, cu

care a intrat în învăţământul juridic superior european o disciplină numită Enciclopedia juridică, menţinută

vreme de trei veacuri în programele universitare de învăţământ.

Pe de altă parte, deoarece reflecţiile filosofice asupra dreptului fuseseră înglobate încă din antichitate în filosofia

morală, iar în Evul Mediu în teologie, nu se putea vorbi de o ramură sau de o componentă a filosofiei numită

filosofia dreptului şi nimeni nu a folosit o asemenea denumire, de la Thales din Milet până la Hegel, adică peste 25

de veacuri. Grecii antici au filosofat asupra diferitelor idei de drept, dar nu au analizat instituţii juridice; romanii

dimpotrivă, au analizat instituţii juridice, dar nu au filosofat asupra ideilor diferite de drept pozitiv, poate cu

excepţia lui Cicero. Jurisconsulţii romani nu-şi propuneau să inoveze sau să dea soluţii ci, acceptând instituţiile

vremii ca pe o realitate indiscutabilă, să le explice şi să se practice, aşa cum procedează şi astăzi cei mai mulţi

doctrinari. Totuşi, unii comentatori s-au ridicat la nivel de doctrinari, între care îl amintim pe Gaius (secolul II e.n.),

de la care păstrăm Institutiones, lucrare care poate fi considerată prima schiţă de tratat de teorie şi de istorie a

dreptului în spaţiul intelectual european. în Evul Mediu unii teologi au filosofat asupra diferitelor idei de drept, alţii -

dedicaţi comentariilor legilor - au analizat categorial instituţii de drept pozitiv.

În veacul al XVII-lea juriştii Tomasius şi apoi Grotius dezvoltă în lucrările lor reflecţii metajuridice despre dreptul

natural. Aceste reflecţii au fost identificate ulterior cu filosofia dreptului.

Filosofia dreptului, apărută în veacul al XIX-lea, cercetează geneza şi fundamentul ideii de drept. Referitor la

geneza şi fundamentul dreptului, în filosofia dreptului s-au elaborat mai multe teorii, din care una este aceea a

dreptului natural. Deci avem de-a face cu o confuzie a întregului (filosofia dreptului) cu una din componentele lui

(teoria dreptului natural).

25

Este adevărat că şcoala istorică germană a criticat aspru teoria dreptului natural, dar nu a respins global toate

reflecţiile filosofice asupra dreptului. Kant, la rândul său, care a preferat termenii de „doctrina dreptului" sau

„metafizica dreptului", continuă teoria dreptului natural, dar pe alte baze decât Pufendorf, Burlamaqui sau Wolff.

În jurul anilor 1830, paralel cu Enciclopedia dreptului - un studiu descriptiv pregătitor în cunoaşterea ştiinţei

aplicate a dreptului, numit ulterior Introducere în studiul dreptului - s-a instalat obiceiul de a numi „filosofie a

dreptului" tipul de lucrări care, pe lângă dezbateri asupra unui ideal abstract al .justului", abordau probleme legate

de realitatea istorică, „pozitivă", a fenomenelor juridice, fără să se angajeze într-o discuţie empirică asupra

jurisprudenţei sau a legislaţiilor. Acest tip de lucrări stau la originea Teoriei Generale a Dreptului, care se

detaşează de Enciclopedia dreptului abia după 1930.

Aşadar, Teoria Generală a Dreptului nu este nici Enciclopedia dreptului - sau Introducere în studiul dreptului, ceea

ce e totuna — nici Filosofia dreptului - o cercetare a genezei şi fundamentului dreptului şi a principiilor acestuia - ci

o sinteză critică a rezultatelor ştiinţelor juridice, raportate la un sistem de drept pozitiv.

Această situaţie rezultă clar din bibliografia franceză, germană şi italiană în domeniu: unele lucrări, cu evident

profil didactic, într-adevăr preparative, se numesc Introduction..., Einfuhrung..., alte lucrări, de profil ştiinţific, cu

limbaj teoretic elevat, se numesc Theorie Generale..., Rechtstheorie.

Distincţiile de obiect ale Enciclopediei dreptului, Introducerii în studiul dreptului şi Teoriei Generale a Dreptului nu

sunt tocmai clare pentru toată lumea.

Pentru a ilustra ideea, iată principalele probleme ale Tratatului de Enciclopedia dreptului (1932-1942), autor -

ilustrul Alexandru Văllimărescu: 1) Ce este dreptul; 2) Dreptul şi religia, dreptul şi morala, dreptul şi ştiinţa; 3)

Diviziunile dreptului; 4) Izvoarele dreptului (Legea, obiceiul juridic, jurisprudenţa, doctrina); 5) Factorii de

configurare a dreptului; 6) Interpretarea juridică; 7) Tehnica dreptului; 8) Răspunderea juridică.

26

Principalele teme ale lucrării Introducere în studiul dreptului, publicată în 1992 sub semnătura lui I.P. Marcu: 1)

Esenţa dreptului; 2) Explicaţia dreptului; 3) Izvoarele dreptului; 4) Norma juridică şi interpretarea ei; 5) Raportul

juridic; 6) Răspunderea juridică; 7) Tehnica juridică.

Teoria Generală a Dreptului (Enciclopedia juridică), publicată de M. Djuvara în 1930, cuprindea: 1) Ce este dreptul,

diviziunile şi ramurile lui; 2) Realităţile juridice: personalitatea juridică, relaţia juridică, obiectul ei, raportul juridic,

faptele şi dreptul, izvoarele dreptului pozitiv, interpretarea dreptului, realizarea dreptului, raporturile dreptului cu

morala, religia etc. 3) scurtă istorie a şcolilor juridice europene.

Teoria Generală a Dreptului, publicată de I. Humă în 1995, cuprinde 1) Geneza şi esenţa dreptului; 2) Norma

juridică şi interpretarea ei; 3) Izvoarele dreptului; 4) Elaborarea, sistematizarea şi realizarea dreptului; 5) Raportul

juridic şi răspunderea juridică.

Teoria Generală a Dreptului, publicată de un colectiv din Craiova în 1999, cuprinde cercetarea noţiunilor de drept

în stat, de ordine juridică, de surse ale acesteia, de tehnică juridică, de putere în drept, de realizare a dreptului, de

răspundere juridică, de sancţiune şi constrângere.

E simplu: trecerea în revistă a numitelor lucrări evidenţiază vaga deosebire de problematică la noi între

Enciclopedia dreptului, Introducere în studiul dreptului şi Teoria Generală a dreptului. în realitate, prima a fost

disciplină de învăţământ juridic universitar, a doua este disciplină de învăţământ juridic universitar cu rolul de a

traduce didactic ideile ştiinţei numită Teoria Generală a Dreptului.

Să comparăm temele a trei lucrări tipice, semnate de nume prestigioase în domeniu:

I. Fr. Terre, Introduction generale au droit, 1992. Marile ei teme sunt: 1) Existenţa dreptului - criteriul,

fundamentul şi sistemul dreptului; 2) Componentele dreptului - izvoarele dreptului obiectiv; 3) Izvoarele drepturilor

subiective - actele şi faptele juridice, titularii drepturilor subiective; 3) Realizarea dreptului - cunoaşterea,

27

interpretarea, aplicarea şi dovedirea dreptului; 4) Procesul judiciar. Cu excepţia temelor ,Dovedirea dreptului" şi

„Procesul judiciar", celelalte se regăsesc la autorii români care publică lucrări fie sub titlul de Teoria Generală, fie

Despre ştiinţa dreptului sub titlul de Introducere în studiul dreptului, fie chiar sub titlul de Introducere la Teoria

Generală a dreptului.

II. J.L. Bergel, Théorie générale du droit, 1999. Marile ei teme sunt: 1) Principiile dreptului; 2) Dreptul şi timpul

şi spaţiul; 3) Dreptul şi faptele sociale; 4) Instituţiile juridice; 5) Limbajul juridic; 6) Raţionamentul juridic. Cu

excepţia primului punct, celelalte nu se regăsesc în nici o lucrare românească purtând titlul de Teoria Generală a

dreptului.

Însăşi denumirea de Teoria Generală a dreptului comportă unele observaţii; această denumire sugerează că se

poate elabora o teorie a dreptului în generalitatea lui, nu în calitatea particulară de teorie privind dreptul pozitiv

britanic, chinez, românesc şi câte or mai fi, ci deasupra acestora. în realitate nimeni nu a realizat asemenea teorie,

validată de multitudinea de specii de drept pozitiv. De fapt, respectiva denumire are alt înţeles: se referă la

întregimea unui anume drept pozitiv, cantonat în spaţiu şi timp - dreptul pozitiv român de după 1989, dreptul

pozitiv cubanez de după 1965 etc. Sunt componente ale unui drept pozitiv prezente şi în altele (de exemplu,

structura normei juridice), dar sunt componente care nu (mai) apar identic - de exemplu, proprietatea intelectuală,

cauze care înlătură răspunderea juridică ş.a.

În privinţa filosofiei dreptului, este de reţinut punctul de vedere al lui G. Kalinovski: „Termenul de filosofia dreptului

apărut la începutul secolului al XLX-lea sau sfârşitul secolului al XVIII-lea, foarte probabil în Germania, este astăzi

adoptat în principiu de către cei care admit un drept natural recunoscut în lumina metafizicii, în timp ce termenul

de filosofia dreptului, răspândit între alţii, de către Petrazycki şi Revista internaţională de teoria dreptului, este

preferat de acei care sub influenţa kantianismului, a pozitivismului sau a marxismului rămân ostili metafizicii şi

28

dreptului natural."2

Chiar dacă în cadrul acestei opinii sugestia privind influenţa kantianismului3 este provizoriu lăsată de-o parte,

merită a fi reţinută o indicaţie esenţială; există două filosofii ale dreptului: una identificată cu teoria dreptului

natural, presupusă a fi opera filosofilor, incorigibilii metafizicieni (ceea ce este o confuzie) şi alta aparţinând

juriştilor care, sub titlul de „teoria dreptului" are ca obiect problemele generale ale dreptului pozitiv, făcând

abstracţie de vreo referinţă la „dreptul natural" (ceea ce este altă confuzie).

III. Deplasarea este fără îndoială opera lui H. Kelsen, în mod incontestabil unul din juriştii „filosofi ai

dreptului" din secolul XX, a cărui lucrare principală, publicată în 1934, nu se intitulează „Filosofia dreptului", nici

„Enciclopedia dreptului", ci „Teoria pură a dreptului”. Astfel, prin această modificare terminologică, are loc

ruptura cu ceea ce fusese în ochii lui Kelsen filosofia dreptului, o „metafizică a dreptului natural", în stare „a putea

determina dreptul just şi prin aceasta un etalon de valoare al dreptului pozitiv"4. Referitor la această problemă a

„dreptului just" sau a „justiţiei", Kelsen susţine că ea este interesantă, dar că, fiind vorba de o „problemă de

valoare", poate face loc unor simple luări de poziţie subiective; pe scurt, dacă trebuie să încercăm a conferi astăzi

reflecţiei asupra dreptului rigoarea pe care trebuie s-o aibă, o înlocuim cu punctul de vedere ştiinţific. De aici

delimitarea strictă, pe care Kelsen o face: „Cred că Filosofia dreptului şi Teoria generală a dreptului au în mod egal

raţiuni de a exista. Filosofia dreptului caută să răspundă la problema cunoaşterii regulilor pe care dreptul trebuie

să le adopte sau să le stabilească; în alţi termeni, subiectul său specific este problema justiţiei. Fiind dat faptul că

justiţia este un postulat al moralei, filosofia dreptului constituie o ramură a filosofiei morale sau etice. Metoda sa

este chiar metoda acestei discipline. Dimpotrivă, Teoria generală a dreptului are ca subiect dreptul aşa cum este

2 Arhivele filosofiei dreptului, 1962. Apud A. Renaut et Sosoe, Philosophie du droit, Paris, 1991, pe care îl urmăm în cele ce urmează3 Acest mod de a situa Kantianismul de partea filosofilor care au influențat critica dreptului natural este foarte problematic.4 ' H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Bucureşti, 2000, p. 36.

29

de fapt, efectiv, şi anume dreptul pozitiv, atât naţional cât şi internaţional. Obiectivul constă în analiza structurii

dreptului pozitiv şi fixarea noţiunilor fundamentale de cunoaştere a acestui drept."

Din multe puncte de vedere sfârşitul veacului XX a fost marcat de un eveniment care priveşte direct ordinea

juridică: o extraordinară strădanie a doctrinarilor dreptului pozitiv de a-i găsi acestuia fundamentele în dreptul

natural. O seamă de acte juridice internaţionale, succesivele tratate de constituire a unei Europe unite, decizii ale

Curţii de la Haga afirmă idei iusnaturaliste, în pofida doctrinarilor, pozitivişti şi kelsenieni, cum ar fi „Toţi oamenii se

nasc liberi şi egali în drepturi", adică libertatea şi egalitatea lor în drepturi nu le sunt dăruite de legiuitori, ci

oamenii le au prin însăşi natura lor de fiinţe raţionale si sociale.

Totodată, deceniile şase şi şapte ale secolului XX au fost dominate de ideologia marxistă care interpreta

fenomenele sociale în termeni de raporturi de forţă, opunând exploatatorii şi exploataţii, sau, cum se spunea,

„burghezii" şi „muncitorii"; într-un astfel de context ideologic, dreptul pozitiv era considerat ca instrument de

dominaţie a exploatatorilor De aceea se opunea dreptul poporului dreptului celor care îl asupreau.

Pentru ideologia comunistă dreptul nu încetează să apară ca un instrument deosebit de pervers (pentru că e

mistificator) al luptei de clasă.

întregul curent kelsenian, opunând, cum am amintit, Teoria generală a dreptului Filosofiei dreptului, consideră

inutilă întreaga discuţie asupra dreptului natural; astfel el a contribuit la amputarea ştiinţelor juridice de

dimensiunea lor critică: dacă ştiinţa juridică a dreptului civil sau penal sau administrativ se reduce la o analiză

tehnică a structurii interne constitutive a fiecăreia din aceste ramuri dintr-un drept pozitiv dat, ea nu are motive să

cerceteze nici una din reprezentările justului şi injustului, în virtutea cărora s-ar putea fonda un sistem juridic dat.

Dincolo de logica internă a unui drept pozitiv, relevată de Teoria generală a dreptului, se află temeiul axiologic al

Justiţiei, fără de care evaluarea ca just sau injust a respectivului drept pozitiv nu e posibilă.

30

4. Nivelele şi formele ştiinţei teoretice (doctrinei) a dreptului pozitiv

Formularea temei acestui paragraf ne pune în faţa unei alternative: sau considerăm termenii „nivel", „formă",

„ştiinţă", „teorie", „drept pozitiv" ca de la sine înţeleşi sau căutăm să le stabilim înţelesul. Termenul „nivel"

sugerează o structură de abstractizare pe verticală, în cazul oricărei ştiinţe; astfel, „element" e mai abstract decât

„element chimic", „normă" e mai abstract decât „normă juridică", iar acesta mai abstract decât „normă de drept

penal". Limbajul fiecărui nivel are abstractitatea sa, mai înaltă sau mai puţin înaltă faţă de altele. în orice caz, în

principiu concret e numai individualul clasei la care se referă termenul. Ceea ce e abstract e şi general. Ştiinţele,

oricare ar fi ele, se situează pe un nivel de abstractizare şi generalizare, iar limbajele lor sunt abstracte şi generale.

Problema care urmează e aceea a termenului „ştiinţă". Acest termen are două sensuri: a) de pricepere în a face

ceva, cum ar fi ştiinţa croitorului de a croi, după reguli empirice pe care şi le-a însuşit; b) de cunoaştere metodică,

sistematică a unui domeniu. Deci, una e ştiinţa legiuitorului, adică priceperea lui în elaborarea şi adoptarea legilor

fiscale şi alta e ştiinţa doctrinarului despre dreptul fiscal, o cercetare cognitivă sistematică despre dreptul fiscal

acesta sau acela. Legiuitorul cutare (grec, român, mexican, chinez etc.) impune legislaţia fiscală a statului cutare,

doctrinarul - grec, român, mexican, chinez etc.) cercetează cognitiv respectiva legislaţie pentru a desprinde

concluzii teoretice.

Aici mai intervine ceva: dacă un cutare se aruncă pe fereastră, fizicianul va constata că suportă în cădere

consecinţele legii căderii corpurilor. Un criminolog va cerceta nu manifestarea acestei legi, ci o problemă umană -

motivele pentru care acel cutare s-a aruncat de fereastră, motive psihologice şi sociologice. Face criminologul

ştiinţă în sensul dat ştiinţelor naturii? Nu. Ştiinţa teoretică a dreptului pozitiv este o alcătuire de doctrine numite

ştiinţe juridice. Prin doctrine juridice înţelegem doctrinele care au ca domeniu de cercetare epistemică-pragmatică

dreptul pozitiv, aşa cum apare acesta în forma lui ubicuitară. Astfel, constatăm doctrina penală română, doctrina

31

penală germană, doctrina penală iraniană. Mai mult, distingem între doctrina penală română din perioada

comunistă de doctrina penală română din perioada interbelică, între doctrina penală germană din perioada

imperială de doctrina penală germană din perioada actuală.

Pentru aceste doctrine dreptul pozitiv este referent, tot aşa cum viaţa economică - referent pentru economia

politică, societatea - referent al sociologiei etc. Doctrinele juridice sunt doctrine socio-umane, tot atâta ca şi

doctrinele politice, sociologice, economice, istorice ş.a.. Constituirea lor este parte integrantă a constituirii

doctrinelor în sens propriu în epoca modernă (secolele XIX-XX).

Deosebirea dintre ştiinţe şi doctrine e următoarea: ştiinţele (oricare ar fi ele) ignoră, evită, elimină atitudinile,

părerile, preferinţele cercetătorului în favoarea cercetării obiectului lor aşa cum este el, prin demonstraţie şi

experiment, prin modelare şi măsurare după criterii obiective. Să comparăm doctrina liberală asupra economiei cu

ştiinţa chimiei analitice!

E limpede că doctrinele sunt totdeauna partizane, justificative, introduc în ele partizanatul, opţiunea subiectuală a

cercetătorului. De pildă, interpretarea doctrinală a dreptului penal român a lui Vintilă Dongoroz din tratatul publicat

în 1940 diferă de interpretarea dată în 1965. Ce se schimbase între timp? Simplu: regimul politico-juridic. Dar în

cazul teoriei privind Big-Bang-ul regimul politic schimbat nu are nici o relevanţă.

Comparativ cu ştiinţele naturii doctrinele juridice sunt relativ tinere, ţin de începuturile epocii moderne. Aceasta nu

înseamnă că fenomenul social al dreptului nu există decât din epoca modernă, doar de la romani sau de la asiro-

babilonieni. în realitatea socială, omul a fost nevoit să gândească şi acţioneze juridic, în aceeaşi măsură în care

gândea şi acţiona economic, moral, religios şi artistic. Unii savanţi din secolul XX încă mai susţineau că istoria

omenirii se împarte în trei perioade - sălbăticie, barbarie şi civilizaţie. Azi asemenea periodizare stârneşte zâmbete;

există forme istorice de civilizaţie şi nu pre, proto sau antecivilizaţii. Individul uman nu a apărut nici înainte şi nici

32

după constituirea societăţii; relaţiile interumane nu sunt doar relaţii între individ şi comunitate, ci şi între

comunităţi, între indivizii aceleiaşi comunităţi sau din comunităţi diferite, înlăuntrul comunităţilor între grupuri etc.

Din împrejurarea că existenţa omului nu a fost decât socială trebuie înţeles faptul că fenomenul juridic a

caracterizat totdeauna viaţa de convieţuire: ubi societas ibi ius, cum spuneau romanii. Fiinţa umană nu a apărut

anterior societăţii, nici societatea anterior ei. Apoi, societatea nu-i totuna cu statul, istoria ei nu-i istoria statului, nu

trebuia să apară statul ca să se instituie ansambluri de reguli juridice. Dar, e adevărat, odată cu statul apare

dreptul etatic.

Pe de altă parte, gândire juridică nu înseamnă ştiinţă juridică, aşa cum gândire medicală nu înseamnă ştiinţă

medicală. Pentru a ajunge aici a avut loc un proces dificil, angajând considerabile eforturi din partea conştiinţei

comune şi a celei teoretice.

Ştiinţa juridică, în accepţiunea actuală a termenului de ştiinţă socială, a prins contur şi a intrat într-un rapid proces

de autonomizare de corpul filosofiei sociale la mijlocul secolului al XlX-lea, prin contribuţiile lui Rudolf von Diering,

apoi A. Merkel şi Fr. Geny.

În secolul al XlX-lea se constituie ştiinţa despre dreptul material civil (francez, român, rus, german etc), ştiinţa

despre dreptul material penal (italian, român, german etc), ştiinţa despre dreptul material administrativ (spaniol,

austriac, german, francez, român etc.) Nu există o ştiinţă despre dreptul civil sau a dreptului penal sau a dreptului

administrativ sau a dreptului constituţional etc, în universalitatea acestora, căci reglementările civile, penale,

administrative, constituţionale din sutele de sisteme de drept pozitiv diferă între ele şi sunt într-o permanentă

modificare, sub impactul schimbărilor din societatea concretă.

Indiferent de nivel, nici o ştiinţă juridică nu este concretă, în sensul surprinderii senzoriale nemijlocite a realităţilor

cercetate; infracţiunea cutare, fapta juridică x, obligaţia cutare nu sunt nici vizibile, nici palpabile. Noi putem vedea

33

un efect material al infracţiunii, putem auzi frazele rostite de cineva, putem pipăi hârtia pe care e scris ceva, dar

semnificaţiile de infracţiune, faptă juridică, obligaţie nu pot fi decât gândite.

Fenomenul juridic are loc în şi prin activitatea conştientă şi voluntară a oamenilor. Dar această activitate nu se

petrece împotriva a ceea ce înseamnă raţional, firesc în acţiunea umană. Prin urmare, fenomenul juridic se

constituie şi se desfăşoară conform unor constante obiective, pe care le putem descoperi cercetând tocmai ceea

ce este raţional în diversitatea acţiunilor juridice.

În atingerea scopului ei, Teoria Generală a Dreptului, în sens restrâns, nu are cum să fie o ştiinţă descriptiv-

explicativă, precum Fizica sau Psihologia. Legată de specificul unui drept pozitiv, ea îi oferă sugestii, soluţii de

adecvare a vieţii juridice din societate, pe scurt relevă o dimensiune normativă; aceasta înseamnă că ea (ca şi

celelalte ştiinţe juridice) nu doar caută să dezvăluie de ce structurile şi mecanismele normativ juridice instituite

sunt aşa cum sunt, ci caută să reliefeze şi cum ar trebui să fie sau ce ar trebui făcut pentru ca sistemul de drept

pozitiv să fie aşa cum îi construim forma ideală; analiza normativă este urmarea logică a cunoaşterii teoretice. Iar

aici Teoria Generală a dreptului se întâlneşte cu filosofia.

Este adevărat că istoria formării şi constituirii Teoriei Generale a Dreptului arată că multă vreme ideile juridice n-au

venit de la profesionişti ai domeniului, ci dinspre filosofi şi teologi. Dar, odată profesionalizată şi autonomizată,

ştiinţa aceasta şi-a dobândit în veacul al XlX-lea propriul statut şi şi-a delimitat obiectul de cercetare. în procesul

de creştere a complexităţii vieţii juridice, al adâncirii şi diversificării reglementărilor, ca şi în progresul înregistrat în

chiar cercetarea teoretică a avut loc o separare a ramurilor de drept şi o conturare a celorlalte ştiinţe juridice,

numite de ramură. Dar TGD rămâne axul şi punctul de sprijin în jurul căruia gravitează, se dezvoltă şi se afirmă tot

mai multele ştiinţe juridice, fiecare studiind o anumită „felie" a realităţii unui drept pozitiv.

Relaţiile de interdependenţă dintre componentele sistemului de drept determină constituirea unui sistem al

34

ştiinţelor juridice ca un sistem coerent de gândire teoretică juridică gravitând în jurul Teoriei Generale a Dreptului.

Ştiinţele juridice din România. Observaţi că nu spunem „ştiinţele dreptului românesc", nu, ci „ştiinţele juridice din

România". Fireşte, căci nu există decât Teoria Generală privind dreptul pozitiv românesc - din perioada interbelică

(M. Djuvara şi Vallimărescu ş.a.), din perioada comunistă, (Ioan Ceterchi, Gheorghe Boboş, Constantin Zota ş.a.),

din perioada liberală (Nicolae Popa, Sofia Popescu, Emil Moroianu ş.a.) -privind dreptul pozitiv francez din

perioadele politico-juridice ştiute, privind dreptul pozitiv german etc. Aceste Teorii Generale au ca domeniu de

cercetare fie întregimea dreptului pozitiv român (francez, neozeelandez, cambodgian), fie o ramură a acestuia (de

exemplu: Teoria Generală a dreptului civil francez, Teoria Generală a dreptului penal francez ori bolivian, Teoria

Generală a dreptului administrativ spaniol etc). Cu excepţia Filosofiei dreptului, care priveşte determinarea naturii

dreptului, în universalitatea lui conceptuală, principiile care îl întemeiază şi legile evoluţiei lui, zisele ştiinţe juridice

depind în concluziile lor de starea şi mişcarea dreptului pozitiv la care se referă. De pildă, concluziile doctrinei

dreptului administrativ spaniol nu au valabilitate pentru dreptul administrativ indian sau finlandez. Sunt instituţii

juridice care există într-o ramură de drept pozitiv şi nu există în alta, sunt ramuri, subramuri sau instituţii juridice

care există într-un drept pozitiv şi nu există în altul, sunt norme care se abrogă în tot sau în parte, în aceeaşi

ramură de drept pozitiv. In consecinţă, o teorie sau o ipoteză pot avea confirmare într-un drept pozitiv acum şi aici

şi nu mai pot avea într-un moment ulterior; reglementările juridice civile franceze - referentul ştiinţei dreptului civil

francez - nu sunt identice nici cu cele germane, nici cu româneşti. în consecinţă, concluziile teoreticienilor francezi

sunt verificabile şi utile în practica juridică din Franţa şi nu din România.

Ştiinţe juridice româneşti contemporane: ştiinţa despre dreptul constituţional român, ştiinţa despre dreptul civil

român, ştiinţa despre dreptul penal român, ştiinţa despre dreptul administrativ român, ştiinţa despre dreptul

comercial român, ştiinţa despre dreptul financiar român, ştiinţa despre dreptul muncii şi securităţii sociale din

35

România, ştiinţa despre dreptul procedural civil român, ştiinţa despre dreptul procedural penal român. Aceste

ştiinţe se numesc „de ramură" pentru că fiecare studiază o componentă a dreptului pozitiv din România numită

„ramură". Doctrina apreciază că deoarece ramurile dreptului pozitiv sunt autonome şi se raportează unele la altele,

şi ştiinţele de ramură sunt autonome şi se raportează unele la altele.

Amploarea unei ramuri de drept pozitiv se manifestă prin apariţia unor subramuri ale ei care, în anumite condiţii

metodologice, pot forma obiect al unei ştiinţe de subramură; astfel, vorbim de ştiinţa despre dreptul familiei,

subramură a dreptului civil, de ştiinţa despre dreptul penitenciar, subramură a dreptului penal, de ştiinţa despre

dreptul afacerilor, subramură a dreptului comercial etc.

Pe lângă ştiinţele propriu-zis juridice identificăm ştiinţe interdisci-plinare: Istoria dreptului (românesc, francez,

german, italian, brazilian etc), ştiinţa psihologiei juridice, ştiinţa logicii juridice, ştiinţa medicinii legale, ştiinţa

criminalistica, ştiinţa informaticii juridice, ştiinţa doctrinelor juridice, ştiinţa statisticii juridice etc.

În învăţământul juridic superior românesc secvenţe sau aspecte particulare dintr-o ramură sau subramură de

drept, cunoştinţele de confluenţă între ramuri sau subramuri fac obiectul unor discipline didactice speciale: drept

fiscal, dreptul concurenţei, dreptul probator, dreptul civil al obligaţiilor etc. în Franţa întâlnim discipline specifice

dreptului pozitiv francez: drept urban, drept rural, dreptul femeilor etc.

Ştiinţa socio-umană numită Teoria Generală a Dreptului vădeşte, fireşte, o seamă de particularităţi; în măsura în

care conceptele ei ar avea ca referent orice drept pozitiv, acestea ar trebui să fie confirmate prin raportare la orice

drept pozitiv, şi atunci ea ar fi - în sens larg - aceeaşi în orice sistem de ştiinţe juridice. într-adevăr, concepte ca:

„normă juridică", „cauzalitate juridică", „răspundere juridică", „subiect de drept", „izvor de drept", „act juridic"

pare să poarte aceeaşi semnificaţie nucleară indiferent de dreptul pozitiv pe care l-am cerceta. în măsura în care

concepte ale ei au ca referent un grup de drept pozitiv sau chiar numai dreptul pozitiv român (francez, indonezian,

36

congolez etc), sunt confirmate deplin numai prin raportare la acel grup sau la dreptul pozitiv român (francez,

indonezian, congolez etc), în aceeaşi măsură rezultatele ei teoretice nu ar avea valoare universală; astfel, Teoria

Generală a Dreptului în sens restrâns elaborată de autorii francezi nu cuprinde categoriile „raport juridic", „factori

de configurare", „conştiinţă juridică", „izvorul precedentului judiciar" etc, Teoria engleză a dreptului nu cuprinde

categoriile „ramură de drept", „modalităţi de probare", „persoană în drept" etc, iar Teoria generală a dreptului

elaborată de autori români nu cuprinde categorii ale acelor Teorii generale. Fireşte, există numeroase note

comune, dar întrucât referentul Teoriei generale a dreptului în sens restrâns este dreptul pozitiv, explicaţiile şi

interpretările acestuia impun aspecte particulare privind, de exemplu, rolul cutumei ca izvor de drept pozitiv,

tehnica legislativă, acţiunea spaţială a normelor juridice.

Încât, statutul ştiinţei numită Teoria generală a dreptului este următorul: această ştiinţă cristalizează categorii şi

principii care sunt utilizate de către celelalte ştiinţe juridice, în particularităţile lor. De pildă, ea defineşte conceptul

de normă juridică „regulă de comportament, instituită de puterea publică sau recunoscută de aceasta, a cărei

aplicare este asigurată prin conştiinţa juridică, iar la nevoie prin forţa coercitivă a puterii publice". Şi normele

juridice penale şi cele civile şi cele administrative primesc această definiţie din partea ştiinţelor juridice particulare,

la care ele adaugă diferenţe specifice care le deosebesc între ele. Nici una nu poate fi decât „regulă de

comportament etc", conform definiţiei date de Teoria generală a dreptului.

Dacă toate categoriile Teoriei generale a dreptului se regăsesc în ştiinţele juridice, nu toate noţiunile ştiinţelor

juridice se regăsesc în Teoria generală a dreptului. Pentru aceasta categoriile proprii unei ştiinţe juridice sunt

specifice aceleia. Astfel, noţiunea de pedeapsă din ştiinţa dreptului penal e o specificare a categoriei de sancţiune

din TGD, pe când noţiunea de împrumut este proprie ştiinţei dreptului civil.

Nu este de căderea Teoriei generale a dreptului să se ocupe cu particularităţile ştiinţelor de ramură sau

37

subramură; problema răspunderii delictuale face obiectul ştiinţei dreptului civil, aceea a cauzelor care înlătură

răspunderea penală ţine de ştiinţa despre dreptul penal, pe când problema răspunderii juridice, aceea a cauzelor

juridice revine Teoriei generale a dreptului.

Ştiinţele se învaţă sistematic prin procesul instructiv desfăşurat în instituţia culturală a şcolii. Această învăţare are

loc, conform principiilor şi regulilor stabilite de o ştiinţă numită Didactica, de la simplu şi superficial la complex şi

profund. Astfel, ştiinţa matematicii se învaţă în clasele primare ca aritmetică generală, apoi se adânceşte prin

algebra şi geometria de la gimnaziu, apoi prin disciplinele didactice matematice din liceu. Până la acest nivel ne

însuşim cunoştinţele sigure dintr-o ştiinţă. Abia la facultate, adică în învăţământul superior aflăm că ştiinţele au

incertitudinile lor, neclarităţi, probleme nerezolvate sau în curs de rezolvare, ni se descoperă stadiul cunoaşterii

ştiinţifice, obstacolele şi limitele ei; în facultate ni se transmit nu numai rezultatele obţinute de cunoaşterea

ştiinţifică, dar oamenii de ştiinţă-profesori caută să ne facă părtaşi la eforturile lor teoretice, ni se enunţă

dificultăţile teoriilor, ipotezele, criti-cile intersubiective. Studenţii dau prioritate studiului sistematic al unui grup de

ştiinţe pentru a deveni specialişti tehnicieni, adică specialişti care aplică în practica nemijlocită ansamblul

cunoştinţelor certe însuşite, ori pentru a deveni specialişti teoreticieni, cercetători, oameni de ştiinţă interesaţi să

continue opera înaintaşilor.

La facultăţile de profil, ştiinţele juridice devin discipline de învăţământ într-o structură proprie acestuia, cum am

arătat; din raţiuni didactice ştiinţa dreptului civil român se divide în cinci discipline de învăţământ juridic: Drept

civil-parte generală şi persoane, Drept civil-drepturi reale, Drept civil-contracte speciale, Drept civil-obligaţii, Drept

civil-succe-siuni. Ştiinţa dreptului penal român - ansamblul teoriilor şi ipotezelor despre fenomenul juridic penal

(normele dreptului penal, conştiinţa juridică penală, faptele penale etc.) - este divizată în câteva discipline de

învăţământ: Drept penal-partea generală, Drept penal-partea specială, Dreptul execuţional penal etc.

38

5. Teoria generală a dreptului (TGD). Corelaţiile ei cu ştiinţe nejuridiceEste uşor de arătat că noţiunile cu care operează TGD nu pot fi definite în afara conceptelor filosofice. „Normă

juridică", „principiu juridic", „act juridic", „ordine juridică" etc. sunt aplicaţii ale conceptelor filosofiei practice

„normă", „principiu", „act", „ordine" etc. Filosofia practică însăşi îşi trage semnificaţiile din filosofia teoretică. Aşa

se explică de ce diferitele moduri de a enunţa şi a trata o temă ce ţine de TGD primesc denumiri ale filosofiilor din

perspectiva cărora le abordează. Astfel, unele Teorii Generale ale dreptului sunt (neo)kantiene, altele hegeliene,

altele marxiste, altele (neo)tomiste, altele (neo)poziti-viste etc. Pe scurt, nu există Teorie Generală a dreptului care

să ignore sau să refuze - explicit sau implicit - unghiul de vedere filosofic. Pur şi simplu, aşa ceva nu e posibil.

De aici rezultă, evident, că prin medierea TGD-ului, ştiinţele juridice de ramură primesc influenţă filosofică,

indiferent dacă teoreticienii şi practicienii lor o recunosc sau nu. Din nenumăratele exemple pe care le putem da

ne oprim la două: influenţa filosofiei creştine asupra glosatorilor, legiuitorilor şi judecătorilor medievali, apoi

influenţa filosofiei marxiste asupra doctrinarilor jurişti, legiuitorilor şi instanţelor comuniste. Ca să nu mai spun că

în zilele noastre invocăm Raţiunea: filosofia raţionalistă îşi pune pecetea pe doctrina juridică raţionalistă, determină

raţiunea legislativă, activitatea instanţelor. Cel puţin în lumea euroatlantică orice drept pozitiv se revendică a fi

raţional, de la fundamente -Drepturile Omului - până la elementele normei juridice - ipoteza, dispoziţia,

sancţiunea.5

Încercările unor jurişti de a defini noţiunile TGD prin ele însele au eşuat în tautologii lipsite de relevanţă şi de

logicitate.

Multe noţiuni ale TGD şi ale ştiinţelor juridice au încărcătură etică, politică sau economică, angajează noţiuni ale

ştiinţelor naturii (Biologia, Chimia, Fizica ş.a.). Astfel, noţiunile etice de echitate, adevăr, bună-cre-dinţă,

demnitate, onoare etc. apar atât în limbajele ramurilor de drept pozitiv, cât şi al ştiinţelor juridice; aceeaşi

5 Recomand, în acest sens, excelenta lucrare semnată de S.Goyard-Fabre, Philosophie critique et raison juridice, PUF, Paris, 2004.

39

observaţie facem cu privire la alte noţiuni ca: „preţ", „eficienţă", „randament" (economice), „suveranitate",

„democraţie" (politice), „corp", „substanţă" (fizice) etc; unele sunt folosite cu înţelesul lor propriu, altele capătă

conotaţii noi, specifice fenomenului juridic. Aceasta dovedeşte că ştiinţele sunt deschise unele faţă de altele, că

există un orizont ştiinţific permeabil, în care cunoştinţele se corelează, se influenţează reciproc.

Se înţelege că dreptul se raportează la morală, ambele fiind fenomene sociale, pe când Teoria Generală a

Dreptului, care se referă la drept, se raportează la Etică, ştiinţa despre fenomenul social al moralei, într-adevăr,

încă din vechime s-a afirmat că unul din principiile dreptului este honeste vivere (a trăi onest - onestitatea fiind

una din valorile moralei). Unii teoreticieni au susţinut că dreptul îşi are originea în morală, iar Georges Ripert - un

mare jurist francez - a arătat, printr-o strălucită analiză, că întregul cod civil din ţara sa este puternic penetrat de

valorile morale. Atacând viguros pe cei care divinizează pe legiuitor, pe cei care fetişizează structurile şi

formalismul legii, pe cei care cred în atotputernicia tehnicilor şi procedurilor, Ripert scria: „(...) legea este forţa. Şi,

în acest caz trebuie să facem apel la morală pentru a suplini dreptul sau, la nevoie, pentru a-1 combate". Fireşte,

raporturile dreptului cu morala sunt mult mai complexe, cum vom arăta, dar vom reţine că în a doua jumătate de

veac XX s-a manifestat un puternic curent eticist în teoriile juridice, sub influenţa unor mari filosofi precum

Dworkin, Habermas, Ricoeur şi Derrida.

Ştiinţele juridice se raportează la Logică, de la care îşi însuşesc schemele de raţionament, metodele de deducţie şi

inducţie, operaţiile de validare a argumentării, legile gândirii corecte, în afara cărora nici o teorie nu se poate

construi. „Dacă acceptăm că dreptul e raţional, atunci Logica e instrumentul lui indispensabil; dacă juristul refuză

instrumentul logicii, atunci el refuză raţionalitatea dreptului, deci şi ştiinţa lui", scria Ch. Perelmann.

Ştiinţele juridice se raportează la Sociologie; aceasta studiază toate fenomenele sociale, faptele şi acţiunile

instituţionalizate sau nu, deci şi faptele, acţiunile şi instituţiile juridice pe care le cercetează şi ştiinţele juridice.

40

Unul din cei mai mari jurişti ai secolului XX, J. Carbonnier, decan al facultăţii de drept din Paris (1955-1976), autor

al unor celebre tratate de drept civil, de antropologie juridică, de etnologie juridică şi de sociologie juridică nota:

„Sociologia juridică ştie bine că dreptul există, că el este cauza sau efectul multora dintre acţiunile oamenilor; nu-i

scapă totuşi că există în viaţă mult mai multe lucruri decât în drept (...). Dreptul este o spumă la suprafaţa

raporturilor sociale sau interindividuale (...) Fără sociologie el nu va depăşi această stare". Juristul care nu e şi

sociolog nu are nici o şansă de scăpare din capcana dogmatismului. Lupta împotriva dogmatismului în ştiinţele

juridice este susţinută prin colaborarea acestora cu celelalte ştiinţe socio-umane.

6. Metode şi tehnici de cercetare în ştiinţele juridiceUna din condiţiile de existenţă ale unei ştiinţe este stabilirea metodei de cercetare (de cunoaştere). Metoda

ştiinţifică este mijlocul raţional (constituit din principii operaţionale şi din reguli care definesc tehnicile) necesar

obţinerii de cunoştinţe teoretice adevărate despre domeniul investigat. Prin termenul „necesar" se înţelege că în

absenţa metodei obţinerea de cunoştinţe adevărate este aleatorie, întâmplătoare. Orice metodă ştiinţifică

evidenţiază metodologia filosofică, generală. O metodă nu poate fi utilă dacă nu corespunde domeniului investigat.

Unele metode sunt preluate din alte orizonturi ştiinţifice şi adaptate scopului cercetării specifice (modelarea

statistică preluată de criminologie din Statistică), altele rămânând strict valabile pentru o ştiinţă sau un grup de

ştiinţe (ancheta în ştiinţele sociologice). Pe de altă parte, metoda experimentului nu corespunde domeniului

algebrei lineare, metoda demonstraţiei nu corespunde domeniului politologiei etc.

Observăm câteva metode generale, pe care ştiinţele le folosesc în cercetarea (cunoaşterea) domeniului lor:

analiza, sinteza, generalizarea si abstractizarea. Alte metode generale sunt adecvate cercetării domeniului:

observaţia, experimentul, modelarea, statistica, istoria. Aceste metode pot fi aplicate cantitativ sau calitativ sau

mixt. Sub aspectul procesului de gândire asupra domeniului, fiecare ştiinţă juridică efectuează raţionamente -

41

deductive, inductive sau mixte - adică apelează la logică, ceea ce mi se pare firesc.

Ştiinţele juridice au adaptat demersurilor lor analiza şi sinteza, generalizarea şi abstractizarea. Metoda analizei

(analysein - a descompune) constă în descompunerea intelectuală a unei entităţi compuse în componentele sale

fireşti cele mai simple cu putinţă, cu scopul de a cunoaşte cât mai bine şi mai precis conţinutul entităţii. Analiza ne

oferă elementele structurale, funcţiile, mecanismul diversităţii raporturilor interne sistemului de drept. Orice

analiză utilizează procedeul abstractizării.

Analiza este activitate intelectuală care se desfăşoară prin raţionamente. Sub aspectul conţinutului, analiza poate

fi calitativă sau cantitativă. Analiza calitativă cercetează fenomenele juridice în complexitatea lor, reliefând nuanţe,

variabilităţi cu ajutorul cunoştinţelor de istorie, filo-sofie, sociologie, psihologie. Analiza cantitativă ţine seama de

dimensiunea cuantificabilă a fenomenelor juridice. In acest scop se recurge la statistică pentru a ajunge la concluzii

utile practicii judiciare şi legislative.

După modul în care investighează desfăşurarea fenomenelor juridice, analiza poate fi statică sau dinamică. Prin

analiza statică realitatea dreptului se „fotografiază"; ceea ce rezultă este un model despre dreptul la un moment

dat şi în limite spaţiale determinate. Prin analiza dinamică, dimpotrivă, realitatea juridică este „filmată"

surprinzându-se evoluţia dreptului în spaţiu şi în timp.

Concluziile obţinute prin cercetarea în detaliu a realităţii dreptului, a unui sistem de drept, a unei ramuri sau

instituţii de drept, constituie premisele pentru raţionamentele de sinteză. Sinteza este metoda prin care sunt

reunite mintal cunoştinţele realizate prin analiză şi stabilirea a ceea ce este general şi esenţial pentru entităţile

studiate, cu scopul de a descoperi legi, principii, constante ale acestora.

Prin analiză şi sinteză ştiinţele juridice îşi sondează intelectual domeniile lor pentru ca, prin generalizări teoretice

să descrie esenţialul. Dar ştiinţe sociale, ştiinţele juridice nu se limitează la descrierea domeniului, ci îl şi

42

evaluează, adoptă o atitudine de critică raţională a lui, propunând schimbări care să contribuie la perfecţionarea

sistemului de drept.

Abstractizarea (ab-strago - a scoate din) serveşte să reţinem pe plan mintal esenţialul, repetabilul, stabilul din

entitatea descompusă, lăsând deoparte ceea ce este neesenţial, întâmplător, instabil.

Rezultatul intelectual al abstractizării este abstracţia ştiinţifică, fixată în noţiuni, categorii şi principii juridice.

Noţiunile ştiinţelor juridice reflectă caracterele generale ale entităţilor juridice studiate, grupate într-o anumită

clasă, după un anumit criteriu. Categoriile juridice sunt noţiuni de maximă generalitate, referitoare la domeniul

studiat. Astfel, noţiunea de act juridic este o categorie a Teoriei Generale a Dreptului, noţiunea de act juridic civil

este o categorie a ştiinţei dreptului civil, noţiunea de faptă ilicită este categorie a Teoriei Generale a Dreptului,

noţiunea de prejudiciu este categorie a ştiinţei dreptului civil, noţiunea de infracţiune este categorie a ştiinţei

dreptului penal. Noţiunea de împrumut, din ştiinţa dreptului civil nu este categorie juridică; ea desemnează un tip

de contract, denumit în dreptul civil împrumut.

Categoria centrală a Teoriei Generale a Dreptului este aceea de subiect de drept. Obţinută prin abstractizare şi

generalizare, ea desemnează entitatea umană în calitate de creatoare, modificatoare sau finalizatoare al oricărui

raport juridic concret, în care apare ca titulară de drepturi şi obligaţii. De aceea, orice temă de TGD angajează

explicit sau implicit această categorie: norma reglementează conduita subiectului de drept pozitiv, sursele

dreptului obiectiv se adecvează la subiectul de drept, răspunderea juridică revine subiectului de drept etc.

Categoria juridică de subiect de drept îndeplineşte acelaşi rol definitoriu epistemologic în Teoria Generală a

Dreptului, ca şi categoria de corp în ştiinţa fizicii, ca şi categoria de punct pentru ştiinţa geometriei, ca şi categoria

de atom în ştiinţa chimiei.

43

7. Esenţa, conţinutul şi forma dreptului pozitivNoţiunile de esenţă, conţinut şi formă sunt concepte filosofice. Teoria Generală a Dreptului nu le defineşte, ci şi le

însuşeşte în înţelesul pe care li-1 dă filosofia.

Prin esenţă înţelegem natura permanentă a unei entităţi care, împreună cu alte entităţi care o poartă, constituie o

clasă.

Oricât de diferiţi ar fi oamenii, sub aspectele sexului, rasei, naţionalităţii, limbii, credinţei religioase,

temperamentului şi caracterului, fiecare din ei poartă o natură permanentă, o esenţă numită om. Această natură

permanentă înmănunchează un număr de însuşiri necesare; în absenţa uneia nu e posibil să fie om. O însuşire din

esenţă - o însuşire esenţială -este aceeaşi la orice om. Astfel, însuşirea raţionalităţii ţine de esenţa umană.

Oamenii, individuali, sunt mai mult sau mai puţin inteligenţi, dar toţi sunt fiinţe raţionale, sunt mai mult sau mai

puţin volitivi, dar toţi sunt fiinţe volitive, sunt mai mult sau mai puţin afectivi, dar toţi sunt dotaţi cu afectivitate. în

lumea nonumană nu există vreun fel de entitate raţio-nală-volitivă-afectivă.

Aşadar, esenţa este natura permanentă a entităţilor, în pofida schimbărilor lor accidentale. Raţionalitatea,

volitivitatea şi afectivitatea le poartă fiecare om, indiferent de schimbările corporale, psihice, intelectuale care i se

pot petrece în viaţă.

Sistemele de drept pozitiv în marea lor diversitate exprimă dreptul care, component al fenomenului juridic social,

el însuşi este fenomen social. Dacă dreptul este un fenomen social, ca şi alte fenomene sociale - morala, arta,

ştiinţa, religia, economicul, tehnica - atunci, împreună cu acestea poartă şi exprimă aceeaşi esenţă, aceeaşi natură

permanentă, în pofida variabilităţii sale. Prin însuşirile sale de conţinut dreptul se deosebeşte de celelalte

fenomene sociale, iar prin însuşirile sale esenţiale el se identifică fundamental cu ele. Şi atunci, cercetând ce este

permanent în fenomenele sociale, regăsind acest „ce" şi în cazul dreptului, vom descoperi esenţa.

44

Esenţa dreptului constă în generalitatea normativă a ordinii de convieţuire a oamenilor. Şi morala, şi religia, şi arta

etc, poartă această esenţă, dar prin „conţinut" fiecare este altceva.

în istoria omenirii s-au succedat şi au coexistat o mare diversitate de sisteme de drept. Azi, fiecare din cele 204

state a adoptat un drept pozitiv, etatic, la care constatăm o mulţime variabilă de reguli juridice nonetatice,

exersate de comunităţile societale. Două sunt însuşirile de conţinut ale dreptului: voinţa generală şi interesul

general, care nu se regăsesc în morală sau religie sau artă. între dreptul asirobabilonian antic, dreptul feudal

chinez şi dreptul spaniol contemporan diferenţele sunt enorme, dar în conţinut vom întâlni aceste două însuşiri,

dincolo de varia forme juridice de exprimare.

Voinţa generală este fie de grup (voinţa adunării generale a acţionarilor băncii cutare, a adunării generale a

locatarilor din blocul X, a Congresului partidului Y etc), fie a unei societăţi concrete (românească, malteză etc.) şi

orientează organizarea acţiunilor subiecţilor (individ, grup, comunitate) în vederea realizării unui scop; în cazul

dreptului acest scop este menţinerea unui echilibru de viaţă socială (viaţa socială este convieţuire şi colaborare

praxio-axiologice, adică de practicare a valorilor de către oameni, împreună). Ginta, tribul şi naţiunea sunt cele trei

tipuri istorice de comunităţi în care indivizii umani convieţuiesc, trăiesc dimpreună creând dimpreună cultură şi

civilizaţie. Corespunzător lor, constatăm trei tipuri istorice de drept - gentilic, tribal şi naţional. Dreptul naţional nu

exprimă nemijlocit şi total voinţa generală naţională, ci atâta cât îngăduie sita voinţei legiuitorului etatic care,

desigur, devine voinţă obligatorie pentru cei cărora impune. Sub aspect istoric principalele forme juridice de

exprimare a voinţei generale sunt cutuma, precedentul judiciar şi actul normativ. Despre ele vom discuta în

capitolul dedicat izvoarelor formale ale dreptului. Cealaltă trăsătură de conţinut a dreptului am spus că e interesul

general identificabil în fiecare din cele trei tipuri istorice de comunităţi. Dacă convieţuirea bizuie voinţa generală,

colaborarea bizuie interesul general. Acest interes general prezintă mai multe faţete - economic, politic - care se

45

vădesc în dreptul tipurilor istorice de comunitate. Dreptul naţional nu exprimă nemijlocit şi total interesul general

naţional, ci atâta cât îngăduie sita raporturilor de forţe dintre grupurile de interese politico-economice. Cât

îngăduie această sită a intereselor politico-economice se constată cercetând conţinutul şi evoluţia legislaţiei unui

stat concret dintr-o perioadă determinată.

Noţiunile de formă şi conţinut sunt categorii filosofice care se aplică în orice domeniu al cunoaşterii. Ansamblul

caracteristicilor de manifestare a unei entităţi desemnează forma sa. Ansamblul însuşirilor proprii, prin care o

entitate se deosebeşte de oricare alta constituie conţinutul ei.

Conţinutul unei entităţi are o întindere mai mare şi o mobilitate mai mare decât esenţa ei. Dreptul român

contemporan are acelaşi conţinut deosebitor de dreptul englez sau de dreptul japonez - voinţa generală şi interesul

general românesc - iar prin formă se deosebeşte de acelea; reglementează conform cu voinţa generală a naţiunii

române şi al interesului general al naţiunii române din această perioadă a istoriei ei.

Orice conţinut are o formă internă şi una externă. Forma internă priveşte organizarea elementelor lui. Forma

internă a conţinutului dreptului român în vigoare se vădeşte în „ramurile" de drept român - civil, penal,

administrativ etc. Fiecare „ramură" de drept român în vigoare este o formă juridică particulară de exprimare a

voinţei naţiunii române şi a interesului acesteia general surprinse prin reglementările ei. Dar conţinutul dreptului

civil român, care îl deosebeşte de dreptul penal, de dreptul comercial etc, nu se abate de la conţinutul general al

dreptului pozitiv român şi cu atât mai puţin de la esenţa dreptului.

Mod de exteriorizare a conţinutului (formă externă) şi mod de organizare a conţinutului (formă internă) unei

entităţi, forma e corelativă conţinutului, precum se constată. Conţinutul unui cuvânt sonor (de exemplu, „carte") e

semnificaţia sa. El are o formă internă (organizarea semnelor sonore a, c, e, r, t în ordinea c-a-r-t-e) şi o formă

externă (auzim un complex sonor „carte", ininteligibil pentru un chinez care nu ştie ce semnifică acest complex,

46

deci semnificaţia lui). Dreptul nu are formă geometrică, pentru că nu e macro-corp, nu are formă chimică, pentru

că nu e substanţă, nu are formă biologică, pentru că nu este viaţă, nu are formă afectivă, pentru că nu e

sentiment. Forma lui e una ideatică, intelectuală, deci nu poate fi constatată prin experienţa organelor de simţ; noi

gândim dreptul, şi când îl construim, şi când îl respectăm, şi când îl aplicăm.

Forma internă a dreptului: organizarea conţinutului său în varietatea sistemelor de drept pozitiv.

Forma externă constă în modalităţi de exprimare a voinţei legiuitorului (izvoarele dreptului pozitiv), în modalităţi

de sistematizare legislativă (codurile) şi în totalitatea actelor normative care fixează normele juridice în vigoare.

Întrebându-ne ce conţinut are Dreptul - prezent în oricare sistem de drept pozitiv - ne întrebăm asupra

semnificaţiei lui; şi vom spune: organizează cu un scop, în vederea a ceva, relaţiile sociale, în conformitate cu

voinţa generală şi interesul public. Voinţa generală şi interesul general, spune teoria, constituie conţinutul fiecărui

drept pozitiv, dar forma în care sunt ele exprimate finalist de către autoritatea socială organizatoare este variabilă

istoric. Această organizare are întindere variabilă şi dinamică diferenţiată cu fiecare sistem de drept, dar e

inevitabilă fiecăruia.

Vom da exemple: în conformitate cu voinţa generală şi interesul public al poporului, legislaţia de protecţie a

consumatorului francez este una din cele mai riguroase din lume. Astfel, nici un produs agroalimentar nu poate fi

vândut pe piaţa franceză dacă nu corespunde legilor higie-no-sanitare, iar producătorul intern este supus unui

control drastic. Legislaţia engleză în materie de protecţie a producătorului intern, pe de o parte, încurajează

concentrările engleze, pe de altă parte, descurajează vânzarea întreprinderilor către producători străini, în

interesul economiei naţionale. Ea sprijină activităţile concurenţiale ale producătorului englez faţă de producătorii

externi şi ridică obstacole concurenţilor străini faţă de producătorii autohtoni, evident, conform cu voinţa generală

a societăţii engleze şi răspunzând interesului public englez în această privinţă. Aceasta denotă că dreptul pozitiv

47

englez, ca şi cel francez, contribuie la creşterea bunei-stări a naţiunilor lor.

8. Definirea dreptuluiA întreba „Ce este dreptul?" şi a întreba „Ce este dreptul pozitiv?" sunt două interogaţii diferite, cum am arătat. La

întrebarea „Ce este dreptul?" răspunsul evidenţiază tocmai conţinutul acestei noţiuni. Căci „dreptul", ca şi

„mesteacănul", ca şi „atomul", ca şi „percepţia" sunt cuvinte româneşti („droit", „bouleau", „atom", „perception" în

franceză etc.) care exprimă noţiuni, surprinzând ceea ce e esenţial şi general într-o clasă de obiecte, distinctă de

oricare alta. Prin urmare, „dreptul", „le droit", „the law" sunt cuvinte din limbi diferite care exprimă aceeaşi noţiune

cu acelaşi înţeles. Ne interesează acest înţeles, căci el surprinde, cum scriam,

Ceea ce este esenţial şi general într-o clasă de obiecte. Dacă răspundem „Dreptul este fenomen social" nu am

lămurit mare lucru, căci şi morala şi politicul şi economicul şi arta sunt fenomene sociale. Trebuie să stabilim prin

anume ce se diferenţiază dreptul (clasa de obiecte semnificate de aceasta noţiune) de celelalte fenomene sociale,

ce este el spre deosebire de ce sunt acelea. Adică, dreptul nu este morală (prin ce"?), nu este politic (prin cel), nu

este religie (prin ce?), nu este economic (prin ce?), deşi ca şi morala, ca şi politicul, ca şi economicul, ca şi arta

este fenomen social. Prin urmare, este fenomen social (ca şi celelalte), dar are ceva prin care se deosebeşte

radical de ele. Ce anume deosebeşte radical dreptul de celelalte fenomene sociale, rămânând, totuşi, fenomen

social ca şi celelalte fenomene sociale?

Or, de la început observăm patru clase de răspunsuri:

1) filosofice,

2) sociologice,

3) politice şi

4) juridice.

48

Răspunsurile juridice se împart şi ele în două clase:

1) formaliste şi

2) substanţialiste; Răspunsurile formaliste sunt:

- fie etatiste,

- fie nonetatiste.

Cele etatiste apreciază că dreptul nu are realitate decât în raport de stat, cele nonetatiste apreciază că dreptul se

raportează la comunitatea omenească. Răspunsurile filosofice sunt:

- fie iusnaturaliste,

- fie iusraţionaliste,

- fie iusfactualiste etc.

Nu propunem un nou răspuns, ci ne vom acorda la unul deja existent: voinţa generală şi interesul public

recunoscute de o comunitate şi consacrate în norme specifice care asigură cooperarea şi ordinea în raporturile

interumane în vederea menţinerii unui echilibru în viaţa socială. Din numeroase alte definiţii aceasta optez pentru

aceasta: „ansamblul normelor generale de conduita instituite sau recunoscute (sancţionate) de stat, exprimând

voinţa socială generală şi care are ca scop reglementarea relaţiilor sociale în conformitate cu interesele

fundamentale ale societăţii,

iar respectarea lor este garantată prin forţa de constrângere a statului" (I. Santai, Introducere in Teoria Generala a

dreptului, Cluj-Napoca, 2000, p.34). Observăm că autorul respinge existenţa dreptului extra sau suprastatal. Apoi,

că identifică dreptul cu dreptul obiectiv. Apoi, am serioase îndoieli că în pozitivitatea lui, dreptul asirobabilonian,

dreptul bizantin, dreptul imperial turc s.a. ar exprima voinţa socială generală a popoarelor respective care se

conformau intereselor fundamentale ale societăţilor acelora. Acelaşi autor precizează în paragraful următor celui

49

citat mai sus că totalitatea normelor juridice în vigoare la un moment dat într-o societate formează dreptul pozitiv.

Asta înseamnă că vigoarea normelor juridice provine de la societate şi că, deci, dreptul pozitiv are o sfera mai

largă decât dreptul etatic. Pentru a evita asemenea concluzie n-avem decât să susţinem că înainte de apariţia

statului nu exista societate sau exista ceva in stătu nascendi.

Definirea dreptului aduce de asemenea în discuţie natura lui permanentă, în pofida formelor istorico-spaţiale de

mare diversitate, în pofida unor componente uneori opuse, dreptul rămâne prin natura sa permanentă identic cu

sine. Am putea face o asemuire cu morala, alt fenomen social. Vorbim de morala triburilor arhaice din Creta

preminoică, a gintelor din podişul indian Dekan din mileniul IV î.e.n., a popoarelor aztece, a celor scandinave din

primul mileniu î.e.n., a triburilor mongolilor din primul mileniu al erei noastre, a triburilor getodacice, a populaţiilor

bantu etc. Dar toate aceste morale au o natură permanentă care le face să poarte semnificaţia nucleară de

morală.

Am putea face o asemuire cu omul, fiinţă raţională şi volitivă. Vorbim de omul primitiv, de omul asiatic, de omul

aini, de omul aristocrat şi de cel căzut în sclavie, de omul-copil şi de cel bătrân, de femeie şi de bărbat, de omul

român şi de omul araucanian, de omul atenian şi de omul cosmonaut, dar, indiferent de diversul particular istoric

sau de singularitate, există o natură permanentă care ne permite să spunem că orice om este om, adică este fiinţă

raţională, volitivă şi afectivă.

Şi în ce constă această natură permanentă a dreptului, deosebitoare de natura permanentă a religiei, a artei, a

religiei etc? Este una transcendentă care se impune raţiunii în mod aprioric, cum argumentează Imm. Kant? Este

ea voinţa clasei dominante ridicată la rangul de lege, cum argumentează marxismul? Este ea o lege naturală

constantă şi eternă, inabrogabilă şi de la care nu se poate deroga, cum argumentează Aristotel

şi Cicero? Este ea lege a raţiunii umane (Hugo Grotius) sau a raţiunii divine (Toma din Aquino)? Este ea o normă

50

deductibilă din faptele umane (A. Comte) sau din experienţa normativă a popoarelor (Carbonnier)? Unii teoreticieni

jurişti definesc dreptul prin raportare la stat (de exemplu, Gh. Boboş), alţii - prin raportare la societatea civilă (de

exemplu Ripert), alţii - prin raportare la o forţă de constrângere publică (J.L. Bergel), unii îl identifică cu dreptul

obiectiv (L. Duguit), alţii - cu fenomenul juridic (I. Humă).

Toate aceste definiri reflectă bogăţia semnificativă a dreptului, amploarea lui în lumea omului.

Problema nu e să posedăm deplin şi definitiv o circumscriere a noţiunii de drept, ci posibilitatea de a-i afla limitele,

perspectivele şi consecinţele ce ar rezulta din această operaţie numită definire. Discuţia argumentativă e

incomparabil mai instructivă şi mai bogată în cunoştinţe decât o demonstraţie dogmatică.

II. Dreptul pozitiv ca ştiinţă aplicată

9. Subsistemul social al dreptului pozitivDreptul pozitiv este dreptul obiectiv în vigoare şi în acţiune într-un stat, la un moment istorico-politic dat. Astfel,

statul român comunist a avut dreptul lui pozitiv comunist, statul polonez comunist a avut dreptul său pozitiv, statul

francez contemporan are dreptul său pozitiv etc. A decide că dreptul pozitiv e apolitic, nonpolitic, extrapolitic

înseamnă ignorarea faptului că în normele juridice active îşi găsesc expresie normativă diferite atitudini, idei şi

reprezentări politice. Atât în elaborarea şi adoptarea legilor, cât şi în aplicarea lor intervin principii, valori, idealuri

politice; legea naţionalizării principalelor mijloace de producţie a dat formă juridică politicii comuniste, legea de

organizare şi funcţionare a partidelor politice din România postcomunistă a dat formă juridică politicii liberale.

Incriminarea homosexualităţii în Codul penal român desemnează un punct de vedere politic, dezincriminarea

homosexualităţii desemnează altă opţiune politică. Orice politică legislativă provine dintr-o opţiune politică mai

largă din partea componentei sociale a politicului.

51

Se numeşte ordine reală de drept ordinea socială în care sunt consacrate conduitele care trebuie să fie urmate de

destinatari conform cu dispoziţiile normelor juridice, nu sunt recunoscute conduitele care nu trebuie să fie urmate

şi au loc cele permise. Această ordine reală înscrisă în chip ideal în ansamblul normelor juridice în vigoare se

numeşte realitatea ideală a dreptului pozitiv; tot această ordine reală înscrisă în chip efectiv în ansamblul

conduitelor concrete, se numeşte realitatea socială a dreptului pozitiv. Aşadar, distingem două nivele de drept

pozitiv: cel ideal, modelul; cel efectiv, practicat într-o societate pentru care e constituit modelul. Când afirmăm că

dreptul e fenomen social avem în vedere dreptul pozitiv efectiv, nemijlocit, raportat la cel ideal.

Sistemul juridic, al ordinii juridice este un ansamblu de norme care interacţionează între ele. Deci nu este o

totalitate ca de pildă a spectatorilor dintr-o sală de cinematograf care rămâne tot totalitate dacă un spectator sau

mai mulţi părăsesc sala în timpul filmului. Acest sistem juridic eSte subansamblu al sistemului social,

interacţionând cu celelalte subsisteme - moral, politic, religios etc. De fapt, ansamblul de norme juridice se

structurează în subsisteme în interacţiune - civil, penal, comercial etc. O normă aparţine unui sistem juridic dacă şi

numai dacă e adoptată de către autoritatea competentă, în limitele competenţei ei şi conform cu normele ce

permit crearea ei, conformă cu normele juridice superioare, până la conformarea constituţională. O normă

abrogată iese din sistem dar, ieşind, sistemul juridic în vigoare nu-şi pierde calitatea pe care o are. Oricărui sistem

juridic i se cere să:

- aibă coeziune, adică normele lui să fie convergente, să fie constituţionale şi să se bazeze pe unul sau un număr

restrâns de principii (egalitatea, echitatea, libertatea).

- să fie coerent, adică normele să nu se afle în contradicţie unele cu altele în acelaşi timp, în acelaşi raport,

referitor la acelaşi obiect.

52

10. Distribuţia socio-temporală şi socio-spaţială a dreptului pozitivÎntrucât organizează relaţiile interumane din fiecare societate concretă in forme normative specifice acesteia,

numim drept pozitiv dreptul fiecăreia. în consecinţă, observăm o succesiune istorică de drept pozitiv, succesiune

cuprinsă în istoria fenomenului social juridic; vom decela fenomenul juridic al societăţii arhaice cu dreptul ei arhaic

(al comunităţilor gentilice şi tribale, în marea lor diversitate), fenomenul juridic al societăţii sclavagiste cu dreptul

ei sclavagist (al statelor-cetăţi şi al imperiilor, la fel diverse), fenomenul juridic al societăţii feudale cu dreptul ei

feudal, fenomenul juridic al societăţii liberale cu dreptul ei liberal, fenomenul juridic al societăţii comuniste cu

dreptul ei comunist. Dar le numim pe toate DREPT, conform definiţiei. Fenomenul juridic dintr-o societate concretă

se întrepătrunde, se corelează, se intercondiţionează cu celelalte fenomene sociale - economice, politice,

religioase, morale din fiecare societate, societăţile se influenţează juridic între ele atât în coexistenţă (de exemplu,

fenomenul juridic germanic cu fenomenul juridic hispanic) cât şi în succesiune (norme produse de sisteme juridice

diferite şi anterioare sunt preluate, adecvate şi puse în vigoare).

Respectând definirea dată mai sus, dreptul, morala, arta, societatea şi omul au apărut dimpreună şi totdeodată,

procesual, fireşte, dar dimpreună şi totdeodată.

Statul, ivit în mileniile F/m î.e.n. în spaţii orientale, a consacrat din dreptul anterior lui elemente în ceea ce se

numeşte dreptul etatic. Forma arhaică a dreptului s-a manifestat în chip diferit în pozitivitatea aceleia, adică

normele cutumiare şi conştiinţa colectivă despre ele au fost diferite, după modul de viaţă al mayaşilor, celţilor,

aynilor, longobarzilor, uigurilor, al câtor ginţi, clanuri şi triburi or fi fost. Cercetările lui Levy-Strauss şi Carbonnier

au arătat sincretismul dreptului arhaic, natura complexă - juridico-moralo-religioasă - a cutumelor de viaţă

comunitară din vremurile de demult. Carbonnier conchidea că nu putem stabili când anume a apărut, dar cu

siguranţă că dreptul e anterior statului şi e mai mult decât dreptul etatic. Să citim cu atenţie cartea marelui

53

antropolog Nicolae Petrescu „Primitivii", de pildă, şi ne vom lămuri. Pe scurt, e adevărat că normele juridice arhaice

erau incomparabil mai puternic impregnate de regulile şi valorile morale de atunci decât în zilele noastre, fără însă

să fie mai puţin juridice, în sensul apartenenţei lor la drept. La fel, erau impregnate de valorile sacrului arhaic, cele

religioase apărând ulterior, cu rolul lor în elaborarea şi aplicarea prevederilor juridice de aici sau de acolo.

A doua formă istorică de drept pozitiv este dreptul sclavagist, specific statelor-cetăţi şi imperiilor sclavagiste,

asiatice, europene sau americane, cum am spus deja. Normele juridice ale acestora fixează selectiv în scris o

sumedenie de cutume orale şi emană de la o putere legislativă concret determinată - faraonul, regele, împăratul,

senatul etc. Dreptul sclavagist are o instituţie juridică proprie - instituţia sclaviei fiinţei umane - care

reglementează achiziţionarea, deţinerea, tratamentul şi vânzarea sclavilor de către oamenii liberi sub aspect

juridic.

Dar dreptul pozitiv sclavagist are forme particulare după cum e vorba de statul aztec sau statul Zimbabwe sau

statul atenian sau statul roman etc. De pildă, dreptul aztec nu consacra instituţia moştenirii sclavilor, pe care o

întâlnim în dreptul roman. în societăţile antice dreptul etatic sclavagist coexistă cu numeroase cutume juridice de

origine arhaică a populaţiilor pe care le organizează.

A treia formă istorică este dreptul feudal, caracteristic statelor feudale europene, asiatice sau africane. Pentru a-1

înţelege e necesar să înţelegem

Distribuţia socio-temporală şi socio-spaţială a dreptului pozitiv 41

natura acestor societăţi bazate pe stări, pe seniorii dispuse ierarhic, cu oraşe libere, oraşe supuse jurisdicţiei

seniorilor, bisericii sau regalităţii, cu sisteme diferenţiate de impozite şi taxe. Clişeele moderne asociază

feudalitatea cu ideea de monarhie absolută, lucru profund eronat. în realitate această monarhie absolută, în

accepţiunea de putere totalitară, nu a existat niciodată. Mai întâi pentru că monarhia, în est sau în vest, era

54

întemeiată pe nişte „legi fundamentale", cutumiare orale sau scrise, pe care nici un suveran nu le putea schimba.

Astfel de legi, „legea ţării", cum se spunea în Ţările Române, priveau reguli de succesiune la tron, dreptul de

proprietate, normele de impozitare, normele vamale, normele de organizare a unei corporaţii, norme de acordare

sau de retragere a privilegiilor.

Regele (împăratul, domnitorul) nu le distrugea, căci îşi risca poziţia, ci le negocia şi renegocia cu supuşii săi. Aşa-

zisul arbitrar al monarhului absolut este o invenţie a sfârşitului de secol al XVUI-lea, care stăruie şi azi. în realitate,

istoria dreptului feudal este istoria instituirii unei monarhii administrative centralizate, construită cu preţul unei

lungi serii de conflicte şi de tranzacţii, cu o societate doldora de forţe centrifuge, care au sfârşit prin a se găsi

legate de statul unitar prin fire multiple.

Dreptul pozitiv modern îşi are obârşia în răsturnările politico-juridice de la sfârşitul veacului al XVU-lea din Anglia,

răsturnări datorate în principal clasei burgheziei comerciale, căreia i s-a asociat ulterior burghezia industrială.

Caracteristica lui este întemeierea pe Constituţia statului naţional şi pe legislaţia scrisă, elaborată şi adoptată de

un Parlament ales de masa cetăţenilor cu drept de vot.

Dreptul pozitiv contemporan se originează în schimbările politico-eco-nomice din prima treime a veacului XX din

Europa, schimbări caracteristice unui stat constituţional liberal care proclamă şi consacră drepturile naturale ale

omului ca sursă şi justificare a oricărei Constituţii şi, prin consecinţă, a întregii legislaţii unui stat. Aşa cum dreptul

feudal era justificat prin originarea la Divinitate, cum dreptul modern se întemeia pe Raţiune, la fel dreptul

contemporan consideră că dreptul pozitiv e just dacă şi numai dacă însăşi Constituţia lui se justifică şi se

întemeiază pe drepturile naturale (în sensul de raţionale) ale omului.

11. Specificarea dreptului în drept intern şi drept internaţionalJurisconsultul roman Ulpian a divizat ius în ius civile şi ius gentium, adică în dreptul cetăţii şi dreptul popoarelor.

55

Diviziunea este păstrată azi sub denumirea de drept intern şi drept internaţional. Dreptul intern cuprinde

totalitatea normelor juridice normative în vigoare dintr-un stat, indiferent dacă este vorba de un stat naţional

unitar sau un stat federativ, într-un stat federativ există reglementări interne pentru toată federaţia şi reglementări

specifice unui stat federat care, însă, trebuie să respecte reglementările federale. Dreptul internaţional cuprinde

totalitatea normelor înscrise în tratate, pacte, acorduri încheiate între state suverane şi egale în drepturi, prin care

se reglementează conduita acestor state între ele. Dacă dreptul intern exprimă voinţa suverană a poporului şi

interesul public, dreptul internaţional exprimă interesele şi voinţele concordante ale guvernanţilor din statele

semnatare de tratate, pacte etc. Precizez asta deoarece nu statele au voinţă şi interese, ci guvernanţii lor.

Dreptul internaţional se specifică în drept internaţional public şi drept internaţional privat. Dreptul internaţional

public are ca izvoare formale tratatele inter-etatice, cutumele inter-etatice, principiile generale de conduită între

state, recunoscute de acestea şi se referă la relaţiile între state şi între entităţi recunoscute ca subiecte de drept

internaţional. Normele dreptului internaţional sunt fixate în articolele din tratatele semnate de state suverane; nu

există un aparat centralizat care să asigure constrângerea juridică a subiectului de drept care a încălcat o

prevedere sau alta la care a subscris. Nici o convenţie internaţională contemporană nu prevede intervenţia armată

a semnatarilor ei pentru a obliga statul care a încălcat o prevedere să o respecte; într-o asemenea situaţie soluţia

este aşezarea la masa tratativelor, negocierile politice. Unele prevederi de drept internaţional public prevalează

faţă de dreptul intern al statelor semnatare ale actelor juridice internaţionale.

Dreptul internaţional privat reglementează raporturile între subiecte de drept - persoane fizice sau juridice - din

sisteme de drept pozitiv diferite; el priveşte raporturile patrimoniale de ordin civil sau comercial sau de dreptul

muncii etc. sau personale nepatrimoniale între subiecte de drept aparţinând unor sisteme diferite de drept (de

exemplu, civil român şi alt subiect de drept civil italian). Reglementările de drept internaţional privat au ca sursă

56

fie acordurile între părţi, fie acte normative dintr-un sistem de drept al unei părţi, fie ambele.

12. Specificarea dreptului intern în drept public şi drept privatAceluiaşi Ulpian îi datorăm diviziunea dreptului intern în drept public şi drept privat, după criteriul interesului

ocrotit de lege - cel al cetăţii sau cel al particularului. Conform acestui autor, dreptul intern privat este cel stabilit

prin convenţii de către particularii între ei, astfel încât să-şi satisfacă interesele prin reciprocitate, dreptul intern

public are ca obiect organizarea vieţii comunitare astfel încât să garanteze, să apere ordinea publică, securitatea

socială, interesul general. Statul nu intervine în raporturile dintre particulari decât dacă şi în măsura în care, prin

convenţiile lor aceştia pun în pericol, lezează ordinea publică, securitatea socială, interesul general sau un

particular este lezat în interesul său, prin acte ilicite, de alt particular cu care se află într-un raport juridic

determinat.

Totuşi, graniţa între dreptul public şi dreptul privat nu este atâta de clară; cele mai numeroase raporturi de drept

privesc şi interesul general şi interesul privat; în fond, normele de drept privat contribuie la ordinea publică,

deoarece respectarea lor aduce pacea socială; de pildă, încălcarea unui contract de închiriere - evacuarea

chiriaşilor de către proprietar, fără nici un temei juridic - devine dintr-o dată nu doar o problemă privată, ci şi o

tulburare a liniştii sociale. Subiectele de drept privat nu pot face abstracţie de prevederile normelor de drept public

pentru simplul motiv că sunt membrii aceleiaşi comunităţi organizate de un drept pozitiv. Interesul privat nu poate

contraveni interesului public fără ca lezarea acestuia să se întoarcă împotrivă-i, aşa cum interesul public nu poate

sacrifica interesul privat fără ca astfel el însuşi să rămână nealterat.

Dreptul public român se divizează în drept constituţional, drept administrativ, drept penal, drept fiscal (vezi

definiţiile din paragraful următor).

Dreptul privat român se divizează în drept civil, drept comercial şi drept bancar.

57

Unele componente de drept pozitiv român sunt mixte: dreptul muncii şi securităţii sociale, dreptul concurenţei,

dreptul funciar, dreptul financiar.

13. Structurarea dreptului pozitiv în ramuri, subramuri şi instituţiiUn drept pozitiv este structurat pe ramuri care, la rândul lor au subramuri, iar acestea - instituţii juridice. O

instituţie juridică este o unitate de norme juridice care reglementează o specie de activităţi sociale; de exemplu,

instituţia juridică a familiei, instituţia juridică cambiei, instituţia juridică a navlosirii etc. Un grup omogen de

instituţii juridice formează o subramură, iar un grup omogen de subramuri - o ramură de drept pozitiv. Aceasta nu

înseamnă că orice drept pozitiv are aceleaşi ramuri, subramuri, instituţii; de pildă, în dreptul francez dreptul

comercial este subramură a dreptului afacerilor, în dreptul neozeelandez dreptul comercial nu este ramură de

drept, în dreptul irakian nu apare subramură dreptului concurenţei, în dreptul SUA nu există ramura dreptului

administrativ etc. Prin urmare, este adevărat că un drept pozitiv are o structură pe ramuri, dar identificarea

acestora diferă de la caz la caz.

Acum vom discuta despre dreptul pozitiv român. Ca orice sistem acesta este alcătuit din elemente numite ramuri:

dreptul constituţional, dreptul civil, dreptul penal, dreptul administrativ, dreptul comercial, dreptul muncii şi

protecţiei sociale, dreptul procedural civil, dreptul procedural penal, contenciosul administrativ etc; aceste ramuri

se structurează în subramuri, iar o subramură - în instituţii juridice care, la rândul lor, se structurează în norme

juridice specifice, cu interdependenţele lor. în orice caz, componenta primară a unui drept pozitiv este norma

juridică.

Astfel, ramura dreptului pozitiv român numită drept civil român este un drept material ale cărui componente

primare sunt norme prin care sunt reglementate relaţiile sociale româneşti cu conţinut patrimonial şi cu conţinut

personal nepatrimonial. Metoda de reglementare în dreptul civil are ca temei principiul egalităţii juridice a părţilor.

58

Normele de drept civil au, în general, caracter dispozitiv sau supletiv.

în dreptul pozitiv român, ramura dreptului penal este un drept material format din norme prin care sunt

reglementate relaţii ce se stabilesc între stat, prin organele sale speciale, şi cei care nesocotesc dispoziţiile legii

penale, iar metoda de reglementare penală este aceea bazată pe principiul subordonării. Relaţiile juridice penale

sunt relaţii de autoritate (de putere), în care una din părţi (statul) are dreptul şi, totodată, obligaţia de a-1 trage la

răspundere pe vinovat, iar cealaltă parte, care a eludat norma penală, are obligaţia de a suporta sancţiunea

impusă conform legii penale, precum şi dreptul de a fi pedepsit în limitele aceleiaşi legi.

Ramura dreptului comercial român este un drept material, apărut după 1887, ca ansamblu de norme juridice prin

care sunt reglementate relaţiile izvorâte din săvârşirea actelor, faptelor şi operaţiunilor juridice, considerate de

lege ca fapte de comerţ, precum şi relaţiile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant.

Dreptul pozitiv român are o componentă materială şi una procedurală. Componenta procedurală e reprezentată de

dreptul procedural român, ale cărui norme sunt prevăzute de Codul de procedură civilă din 1865, cu modificările

ulterioare, de dreptul procedural penal, fixate în Codul de procedură penală din 1968, cu modificările ulterioare, de

contenciosul administrativ.

Dreptul pozitiv român se caracterizează prin:

a) diferenţierea ramurilor sale, pe de o parte (de exemplu, dreptul comercial de dreptul civil), pe de altă parte de

coincidenţă parţială (de exemplu, dreptul mediului care cuprinde norme de drept public şi de drept privat);

b) autoorganizare, adică are loc o reaşezare a componentelor sale care îi asigură dinamicitate şi flexibilitate,

conform schimbărilor din viaţa socială;

c) conservativitate, adică ansamblul normelor sale garantează stabilitatea relativă a formelor ordinii sociale;

d) permeabilitate internă (interacţiune a normelor din diferite ramuri şi subramuri) şi permeabilitate externă

59

(interacţiune cu viaţa politică, economică, socioculturală a societăţii române).

Dreptul pozitiv român are forme de exprimare: drept înscris în acte normative şi drept nescris, cutumiar, fixat prin

tradiţie orală. El are surse specifice de formare: legea, contractul normativ, într-o anumită măsură jurisprudenţa,

cum vom vedea.

Dreptul pozitiv român face parte din familia dreptului romano-germa-nic, constituit în epoca modernă. Aşa se

explică o multitudine de asemănări şi identităţi parţiale între instituţiile juridice române cu alte instituţii din aceeaşi

familie.

14. Raporturile (corelaţiile) dreptului pozitivSocietatea este un sistem finit, complex, evolutiv, care se autostructu-rează, îşi autoorganizează structurile,

componentele şi funcţiile, se autoreglează sub influenţa factorilor entropiei interni şi externi. Toate componentele

sale (morala, dreptul, religia, politicul, arta, ştiinţa, economicul) există şi evoluează influenţându-se reciproc şi

raportându-se la sistem.

Constituirea şi dinamica societăţii au loc datorită acţiunii oamenilor. Omul acţionează totdeauna ca individ-în

societate, prin aceste acţiuni generând, amplificând, modificând, combinând, încetând relaţii interumane care, la

rândul lor, îşi pun amprenta asupra naturii acţiunilor. Acţiunile sunt mai întâi proiectate mental; în starea lor

mentală ele se numesc scopuri. Scopurile cristalizează atitudini, iar acestea au dimensiune afectivă, una cognitivă

şi intenţie comportamentală (in-tentio - a tinde spre). După ce individul ia decizia ca scopurile să se materializeze,

el acţionează ca să le prefacă în fapte. Deoarece scopurile,atitudinile, intenţiile sunt lăuntrice făptuitorului,

cercetând fapta lui putem să le descoperim. Este posibil ca acţiunea să nu fie dusă până la capăt, adică să producă

fapta corespunzătoare cu scopul; este posibil ca pe parcursul acţiunii subiectul să se oprească sau să-şi schimbe

scopul, astfel încât să rezulte altă faptă; este posibil ca pe parcursul acţiunii să intervină factori obiectivi sau

60

subiectivi care să o blocheze sau să o orienteze în altă direcţie, din neştiinţa, din pripeala, din superficialitatea, din

nepriceperea subiectului.

Am definit fenomenul juridic ca unitate între dreptul pozitiv (cel obiectiv, în vigoare, şi dreptul subiectiv) cu faptele

juridice, raporturile juridice, conştiinţa juridică şi formele instituţionalizate cu caracter juridic.

Dreptul obiectiv este ansamblu de norme juridice. Normele juridice ocrotesc, garantează valorile sociale, le

cristalizează în semnificaţia lor, lezarea valorilor sociale atrăgând sancţiuni juridice; valori economice (eficienţa,

competiţia, munca, proprietatea etc), morale (sinceritatea, libertatea, altruismul, bunătatea etc), religioase

(sacralitatea, pioşenia, credinţa etc), politice (democraţia, consimţirea, solidaritatea etc), artistice (frumosul)

primesc consacrare în norme juridice penale, civile, comerciale etc.

Raporturile juridice pot avea ca obiecte materiale creaţii artistice, economice, religioase, conduite morale sau

politice care astfel, capătă forme juridice. Conştiinţa juridică poate avea o componentă morală sau politică sau

economică sau religioasă. în consecinţă, prin conţinutul său, fenomenul juridic se găseşte în conexiune cu celelalte

fenomene sociale. Vom trata conexiunile cu morala, obiceiul, politicul, religia, economicul şi statul.

15. Raporturile dreptului pozitiv cu moralaO regulă impune ceea ce trebuie sa facem. Trotuarul se udă când plouă nu pentru că trebuie, nu i-o impune

nimeni, ci se udă cu necesitate. Pietonul trece strada pe semaforul verde, deoarece regula i-o cere, i-o impune.

Trotuarul ud e un fapt, traversarea străzii pe semaforul verde e o faptă. Dar şi o minciuna adresată de A lui B e o

faptă, căci regula morală cere să rostim adevărul.

Morala este întâlnită în toate domeniile vieţii comunitare şi a celei personale; morale sunt faptele („Prin fapta lui, X

a salvat un copil de la moarte"), sentimentele („X este altruist"), atitudinile („X ezită să spună adevărul"), relaţiile

(„X este prieten cu Y"). Prin morală înţelegem ansamblul deprinderilor (să-mi salut părinţii), sentimentelor (să-mi

61

fie milă de cel neajutorat), convingerilor (să-mi apăr patria), atitudinilor (să-mi înţeleg aproapele), mentalităţilor

(să-mi respect colegul), principiilor (Cine face binele, binele primeşte), normelor (Trebuie să spui adevărul),

valorilor (Binele, Adevărul, Cinstea, Respectul, Onestitatea etc) şi idealurilor (Să nu jignesc pe nimeni) care privesc

comportamentele dintre indivizi, dintre aceştia şi societate şi natură, funcţie de anumite categorii specifice -bine-

rău, cinstit-necinstit, sincer-nesincer, corect-incorect, altruist-egoist, curajos-laş etc.) - a căror respectare se

întemeiază pe conştiinţa subiectului şi pe capacitatea de presiune a comunităţii în care acesta trăieşte.

După cum se constată, morala reuneşte în componentele ei raţiunea, voinţa şi afectivitatea omului individual, pe

care el le exteriorizează în fapte morale; individul moral se obligă faţă de sine să-şi respecte convingerile,

principiile, valorile, normele, idealurile morale; garantul realizării moralei în acţiuni este conştiinţa obligaţiei pe

care o are subiectivitatea insului faţă de valorile, principiile şi normele pe care şi le asumă. Subiect moral, fiecare

om săvârşeşte fapte morale sau imorale în grade, modalităţi variabile, funcţie de cât de fidel este faţă de valorile şi

normele morale, la cel nivel se situează conştiinţa obligaţiei asumate.

Subiect de drept, fiecare om săvârşeşte acte permise sau nepermise de către societatea organizată care are forţa

de a-1 sancţiona din exterioritatea lui. Spre exemplu, cineva minte în legătură cu o faptă săvârşită. Regula morala

îl obligă să-i fie ruşine, iar comunitatea îl blamează. E mai dificil să distingem între regulă şi normă, dar nu

imposibil. De regulă noi ocolim o groapă când circulăm cu automobilul, de regulă femeile merg mai des la biserică

decât bărbaţii, de regulă tinerii frecventează sâmbăta discoteca. Dar de normă conducătorii auto opresc la

semaforul roşu, femeile îşi acoperă capul când intră în biserică, tinerii îi salută pe cei în vârstă. Regula juridică

adaugă acestor sancţiuni una care interesează numai comunitatea în care trăieşte.

Cea mai mare parte a comportamentelor umane are dublă semnificaţie - morală şi juridică; furtul, de pildă, este

blamabil moral şi pedepsit juridic, un act curajos este moral şi, totodată, incriminat juridic. Desigur, unele fapte

62

morale nu primesc consacrare juridică - salutul respectuos datorat bătrânilor, de exemplu, - unele fapte juridice nu

au legătură cu morala - de pildă, completarea unui formular de cerere.

Morala îşi exercită influenţele asupra dreptului (principiile, valorile, regulile ei) în egală măsură cu religia, tradiţia,

specifice destinatarilor lui. Astfel, ridicarea incapacităţii civile a femeii măritate a avut loc în România abia prin

Legea nr. 96/1932, într-o epocă în care morala a admis-o, vârsta de majorat a fost modificată de lege abia prin

Decretul nr. 185/1949, când tradiţia a admis-o, dezincriminarea homosexualităţii în România în anul 2000 a

întâmpinat rezistenţa spiritului popular, profund creştin-ortodox etc. Prezenţa moralei în drept se vădeşte în chiar

principiile acestuia: principiile echităţii, dreptăţii, libertăţii, responsabilităţii. Echitatea înseamnă cumpănire între

raţiune şi sentiment, înseamnă cumpătare în acţiuni astfel încât să se săvârşească minimum de rău, înseamnă

angajarea binelui în distribuţia justiţiei concrete. Iurisdictio fără echitate este calcul nediferenţiat, sursă a tuturor

monstruozităţilor judiciare. Responsabilitatea este dimensiunea omului conştient de valoarea faptelor sale înainte

şi în timpul săvârşirii lor. Ea este condiţia fără de care nimeni nu poate fi tras la răspundere juridică.

16. Raporturile dreptului pozitiv cu obiceiul Obiceiul cuprinde o multitudine de reguli sociale, de deprinderi şi mentalităţi proprii diferitelor macro şi

microcomunităţi, care poartă semnificaţii specifice lor, ca standarde la tehnici şi modalităţi de acţiuni şi de

comportament social, sedimentate prin experienţa de viaţă comunitară şi utile armoniei comunităţii (referitor la

limbaj, la gesturi, la igienă etc.) Asemenea reguli se învaţă şi se respectă sub presiunea comunităţii; bulgarii

însoţesc confirmarea „Da" de clătinarea dreapta-stânga a capului; românii servesc prânzul începând cu un păhărel

de tărie; încheiatul hainei bărbăteşti de la stânga la dreapta, împletirea părului la tinerele necăsătorite într-o

coadă, la slavi etc. sunt obiceiuri care, cum se constată, nu sunt reguli morale nici de bunăcuviinţă, nici juridice, iar

aplicarea lor ţine de deprinderi „c-aşa se obişnuieşte pe la noi".

63

Obiceiurile semnificative comunitar (de pildă, udatul primei brazde în zona Olteniei de sud) nu conduc necesar la

norme morale sau juridice, dar unele dintre ele - cele legate de menţinerea şi garantarea convieţuirii în comunitate

- prin practică repetitivă şi imitată (de exemplu, piatra de hotar) pot căpăta o dimensiune juridică şi apoi să se

distingă de sine ca normă juridică.

Pe de altă parte, când vorbim de plasticitatea dreptului pozitiv, de adecvarea lui la modul spiritual şi material de

viaţă al societăţii concrete, fireşte că avem în vedere să nu contravină obiceiurilor, mentalităţilor, deprinderilor ei

generale, dar şi să consacre unele comportamente sociale orientate de obiceiuri. însuşi Codul civil român prevede,

uneori, să se ţină seama de „obiceiul locului", adică de o regulă tradiţională moral-juridică.

17. Raporturile dreptului pozitiv cu politiculîntr-o accepţiune lucrativă îndeobşte utilizată, sistemul politic e format din organe şi organizaţii sociale care

participă la realizarea puterii de a conduce societatea (această putere fiind numită putere politică) în sensul

satisfacerii intereselor generale ale acesteia. Din sistemul politic fac parte statul (cu organele sale, fiecare cu

funcţiile sale), partidele politice, alte organizaţii. Prin urmare, statul este organ (organon-instrument) al puterii

politice, iar puterea sa revine ca o componentă a puterii politice. La rândul sau, statul - organ - relevă aspecte ale

puterii sale, componentelor sale structurale revenindu-le prin lege competenţe, emit acte normative prin care se

concretizează capacitatea autoritară a guvernanţilor de a conduce unitar societatea etatică.

Politicul e component al sistemului social, pe când politica este ansamblul scopurilor şi sarcinilor ce decurg din

scopuri politice, precum şi mijloacele specifice cu ajutorul cărora le realizează componentele sistemului politic pe

plan intern şi internaţional. PSD, PRM, UDMR, PNL sunt partide politice, la un loc cu sutele de ONG-uri politice. Prin

ideologiile lor ele formează politicul românesc actual. Fiecare are politica lui - sarcini şi scopuri ce decurg din acele

ideologii (dacă le au) - adică mijloacele de a le realiza. Astfel putem vorbi de politica juridică, culturală, economică

64

a PSD, PRM, UDMR, PNL etc.

În acest sens sistemul politic - statul, partidele politice etc. - a apărut în istorie mult mai târziu decât normele

juridice, decât dreptul. Dar, odată apărut, a divizat dreptul în drept etatic, drept inter-etatic şi drept neetatic,

diviziune în care dreptul etatic joacă un rol fundamental. Elaborarea, adoptarea şi emiterea dreptului etatic revine

unui organ de stat şi se datorează iniţiativelor cu substrat politic din partea partidelor politice existente. Limitarea

restituirii proprietăţilor agricole la zece hectare, prin Legea nr. 18/1991, reglementările actuale privind obţinerea

cetăţeniei române sau legea electorală în vigoare în România, dezincriminarea homosexualităţii etc, toate au un

substrat politic, dat de coloratura politică a majorităţii parlamentare la momentul istoric respectiv. Totuşi, forma

reglementării juridice şi aplicarea ei se degrevează în bună măsură de interesul politic partizan, căci altfel nu s-ar

putea impune ca îndatorire generală. în acelaşi timp, forţa dreptului pozitiv asigură dreptul forţei politice care,

valorificându-1, îşi justifică legitimitatea. De pildă, prin legile care reglementează concentrările economice dintr-un

stat se realizează politica acelui stat cu privire la consolidarea forţei economice a agenţilor economici interni în

raporturile acestora cu agenţi economici externi atât pe piaţa internă, cât şi pe piaţa externă. Asemenea legi există

în Franţa, în Germania, în Anglia etc, prin care toate partidele politice din aceste ţări au convenit să apere juridic

structurile economice naţionale.

Asupra dreptului pozitiv îşi exercită influenţa grupurile de interes care urmăresc ca o anumită lege să fie grăbită,

sau întârziată, sau greoi aplicată. Dreptul pozitiv este influenţat de grupuri de presiune - sindicatele, asociaţii şi

organizaţii culturale etc; datorită lor s-a abrogat Legea nr. 21/1924, Legea nr. 88/1995 etc.

18. Raporturile dreptului pozitiv cu religiaSă stabilim de la început că nu există nici o contradicţie între ştiinţă şi religie, că descoperirile ştiinţifice nu infirmă

spiritul religios, dar şi că aplicarea metodelor ştiinţei pentru a găsi divinul, ca şi aplicarea revelaţiei pentru a

65

descifra legile naturii sunt nonsensuri. Ştiinţele caută modele explicative pentru structuri cauzale, funcţionale,

finaliste etc, ale fenomenelor naturale, sociale, psihice, tehnice, făcând astfel inteligibilă lumea fenomenelor.

Religia nu e ataşată de fenomene, nici de esenţele relativ stabile ale claselor de entităţi, ci de fondul etern al

acestora. Religia e o legătură şi o aspiraţie a omului spre dincolo de orizonturile ştiinţei şi filo-sofrei, cantonate în

finitudini şi în realitatea infinitului; de aceea caută calea către veşnicie nu bizuindu-se pe forţele sale relative,

biopsiho-sociale, ci pe divinitatea cu care stă în relaţie încredinţătoare. Calea vieţii veşnice, rămasă la libera

alegere a omului, este reglată de norme specifice, a căror încălcare defineşte păcatul, sancţionat de divinitate.

Normele pe care le găsim în creştinism, în budism, în confucianism, în islamism, în talmudism nu sunt morale sau

juridice, ci religioase, fiind vorba de legătura între individul-om şi Dumnezeu; respectarea lor pe calea spre veşnicia

lui Dumnezeu trebuie înţeleasă ca o apropiere, ca un urcuş spre El.

Regulile de conduită creştină sunt, prin revelaţie, destinate credincioşilor creştini, „fraţi şi surori" şi fii ai lui

Dumnezeu; regulile juridice de conduită sunt, prin cunoaştere, pentru cetăţeni, fiii unei cetăţi, supuşii unui stat.

In societatea arhaică normele erau sincretice, aveau triplă dimensiune - morală, juridică şi sacră - pentru că lumea

însăşi avea această triplă dimensiune în conştiinţa oamenilor. Am arătat că separarea dimensiunilor constituie

rezultatul evoluţiei societăţii, rară ca ea să fie tranşantă. în contemporaneitate, dreptul chinez este puternic

penetrat de viziunea confucianistă asupra sacrului, cel hindus - de viziunea hinduistă asupra sacrului, cel european

de religia creştină, dreptul arab este primordial un drept islamic.

19. Raporturile dreptului pozitiv cu economiculConstatăm forme de activităţi economice - agrare, industriale, financiare, comerciale. Aceste activităţi au

modalităţi tipice de obţinere a avuţiei - prin muncă personală, prin munca forţată a altuia, prin muncă salarizată,

prin muncă liber-consimţită comună. Avuţia e măsurată prin unităţi de măsurare - număr de sclavi, mărime de

66

terenuri, bani. Toate acestea conţin relaţii economice între oameni, în care subiecţii adoptă anumite

comportamente de reglementat juridic, astfel încât interesul general şi cel personal să se satisfacă prin

reciprocitate într-o ordine echilibrată, îmbogăţirea ilicită, furtul din proprietatea publică sau individuală, înşelă-

ciunea, nerestituirea datoriei la timpul convenit contractual etc, sunt fapte sancţionate prin lege. Totodată, legea

juridică ocroteşte libera iniţiativă, încurajează competiţia în formele pe care le stabileşte, garantează proprietatea

etc. Relaţiile economice româneşti impun o consacrare legislativă românească, pe specificul lor, la un moment

istoric dat. Astfel, restituirea caselor naţionalizate abuziv de regimul comunist se desfăşoară în conformitate cu

legea română, alta decât legea maghiară sau poloneză sau rusă. Reglementările activităţii agrare din Indonezia

sunt altele decât reglementările activităţii agrare din Irlanda sau Libia, funcţie de particularităţile fiecărei

comunităţi.

20. Raporturile dreptului pozitiv cu statulOdată cu apariţia statului se instituie dreptul legislat al lui. Statul s-a ivit în istoria societăţii în mileniile rV-IU î.e.n.

în Orientul Apropiat. El este organizare politico-juridică a populaţiei de pe un anumit teritoriu, configurat prin

frontiere recunoscute de alte state, format din totalitatea organelor sale de autoritate, interconexate într-un

mecanism de exercitare a rolului şi funcţiilor sale.

Statul, ca şi dreptul, are esenţă, conţinut şi formă. Esenţa statului constă în puterea sa politică organizată asupra

unei populaţii de pe un anumit teritoriu. Această putere este:

a) de comandă, instituind norme juridice generale obligatorii şi dispoziţii concrete, prin care impune tipuri de

conduită supuşilor. în cazul nerespectării normelor apelează la constrângerea exercitată de organe special

abilitate;

b) suverană, adică e absolută pe teritoriul său asupra populaţiei, indiferent de originea etnică, de credinţele, de

67

limba vorbită a membrilor ei.

Puterea de stat suverană pe plan intern se autolimitează prin principiile de drept pe care le proclamă şi prin legile

juridice cărora li se supune. Pe plan extern, puterea de stat îşi autolimitează suveranitatea prin semnarea

tratatelor, acordurilor, pactelor pe care se angajează să le respecte.

Puterea de stat se distribuie în putere legislativă, executivă şi judecătorească. Fiecare componenta a puterii de

stat, una, este exercitata de un organ al lui, cu competenţe precis definite de legea fundamentală: parlament,

guvern, instanţele judecătoreşti. Această diferenţiere a apărut la Atena veacului al V-lea î.e.n. şi s-a menţinut trei

veacuri, apoi la Roma republicană, între veacurile IV-II î.e.n. în epoca feudală ea a fost concentrată în persoana

unui rege sau împărat sau domn sau basileu sau ţar. Renăscută la sfârşitul veacului al XVH-lea în Anglia, distribuţia

este practicată de majoritatea statelor contemporane. Prin intermediul celor trei organe puterea de stat ocroteşte

şi controlează societatea civilă, pe care o organizează prin intermediul lor, instituie o ordine a lui de drept într-o

societate pentru care reprezintă puterea absolută de organizare.

Conţinutul statului constă în ansamblul atributelor sale - politic, juridic şi economic. Aceste atribute se manifestă ca

funcţii ale lui. Funcţiile statului sunt fie interne, fie externe. Sub aspect juridic, pe plan intern statul instituie o

ordine de drept, ocroteşte interesul public şi exercită coerciţiunea asupra celor care îi încalcă dispoziţiile.

Funcţiile externe sunt: cooperarea interstatală - economică, politică, ştiinţifică etc. - şi reprezentarea populaţiei în

organismele inter-etatice care asigură pacea şi securitatea internaţională. Statul nu relevă nici o calitate morală,

guvernanţii nu relevă nici o calitate morala.

Forma statului este modul de organizare a conţinutului său. Această formă se structurează în modalitatea de

guvernământ, regimul politic şi morfologia etatică. Modalităţile de guvernământ sunt: monarhia şi republica.

Monarhia, la rândul ei, este fie absolută, fie derivată, fie parlamentară. Republica este fie parlamentară, fie

68

semiprezindenţială, fie prezidenţială.

Regimul politic, maniera concretă în care statul garantează şi asigură în volum şi intensitate exercitarea drepturilor

subiective, este fie auto

cratic, fie dictatorial, fie democratic. Regimul autocratic exclude vreo participare a populaţiei la decizia politică; el

este întâlnit în modalitatea monarhiei absolute, iar regimul dictatorial în aceea republicană (de exemplu, republica

fascistă sau nazistă sau comunistă).

Monarhia autocratică nu se confundă cu republica dictatorială; prima revendică graţia divină şi continuitatea de

sânge, pe când secunda revendică preeminenţa totalităţii organice a statului asupra individului.

Regimul politic democratic se întemeiază pe câteva principii: puterea aparţine poporului suveran; pluralismul

politic; majoritatea decide; libertatea de atitudine şi recunoaşterea opoziţiei politice; promovarea drepturilor şi

libertăţilor naturale ale individului-om. Unul din păcatele majore ale democraţiei - subliniată mereu de la Aristotel

încoace - este manifestarea mai mult sau mai puţin vizibilă a corupţiei forţelor politice avide de putere, care nu se

feresc să apeleze la o gamă variată de mijloace de inducere în eroare a voinţei populare. Regimul politic

democratic poate fi direct - dsmosul atenian, de exemplu, sau indirect, reprezentativ - prin intermediul unui grup

mandatat să conducă o perioadă determinată de către voinţa populară. Statul care are un regim al democraţiei

reprezentative îşi manifestă puterea prin organele sale legislative, executive şi judecătoreşti.

Raportul dreptului cu statul s-ar exprima în instituirea unui drept pozitiv etatic - ansamblu de norme juridice impus

de legiuitorul etatic, a cărui respectare e obligatorie pentru cetăţeni, iar încălcarea vreuneia atrage aplicarea

constrângerii de către organe abilitate în acest sens. De asemenea, statul are autoritatea de a atribui juridicitatea

unor norme sociale neetatice: norme morale, obiceiuri, reguli tehnice. Pe de altă parte, există un drept supraetatic

şi altul interetatic, la fel cum există drept neetatic (de exemplu, prevederile unui regulament sau statut al unor

69

organizaţii, asociaţii, fundaţii).

Dar, statul are organe, organisme, mecanisme, proceduri cu ajutorul cărora dă formă logică normativă reacţiei

societăţii pe care o organizează faţă de cei care încalcă ordinea instituită de el. Fără garanţia forţei publice a

statului, dreptul şi-ar diminua eficienţa, poate chiar ar pierde-o.

Între drept şi stat raportul e de complementaritate: statul concret (italian, columbian, român etc.)

instrumentalizează dreptul, care devine drept etatic, utilizat de organele sale în activităţi socio-economice, politico-

cul-turale. Dar dreptul concret nu e reductibil la dreptul pozitiv-instrument al statului, căci statul concret se

autolimitează prin acest drept. Statul etatizează dreptul, fără să-i epuizeze extensiunea, dreptul conferă legalitate

statului, fără să-i asigure legitimitatea, fără să-i epuizeze conţinutul; nici un stat nu creează dreptul, ci instituie un

drept, dreptul său.

21. Ordinea juridică şi ordinea socialăOrdinea este fie repetabilitate necesară - uniformitate şi regularitate legic-naturală - fie o uniformitate şi

regularitate legic-normativă.

Ordine cauzală: ori de câte ori are loc un efect el urmează unei cauze; fără cauză nu există efect Ordine

teleologică: orice act este consecinţa (nu efectul) unui scop. Ordine normativă: nullum crimen sine lege.

Omul nu poate trăi în afara oricărei ordini, ştiinţa nu se întemeiază fără cercetarea ordinii (nu există ştiinţă a

accidentului, irepetabil).

Ordinea rezultată din uniformitatea seriei scop-realizare-scop-reali-zare, în care realizarea întemeiază scopuri,

scopurile determină realizarea, este o ordine teleologică; îmi propun să cumpăr bunul x (scopul) - cumpăr bunul x

(realizarea) - ca să închiriez bunul x (scopul) - închiriez bunul x (realizarea) - ca să obţin o sumă de bani (scopul) -

pe care o investesc (realizarea) etc.

70

Societatea se află într-o ordine teleologică normată, adică se ordonează prin intermediul unui larg sistem de norme

- juridice, politice, economice, morale. Iată deci că dreptul constituie unul din aspectele normative ale ordinii

societăţii, atât în planul conştiinţei, cât şi în acela al existenţei. Fiecare aspect încorporează valori specifice şi

primeşte influenţe mijlocite sau nemijlocite de la celelalte aspecte (cum am arătat: dreptul şi morala, dreptul şi

economicul, dreptul şi religia).

Conexe, interdependente, aspectele se adecvează între ele, sunt complementare unele faţă de altele într-o unitate

dinamică. Dreptul garantează integritatea şi eficienţa unităţii, constrângându-i pe oameni şi orga-nizându-le

eforturile, astfel încât să se echilibreze interesul individual cu cel public.

Ordinea juridică a societăţii - aspect şi dimensiune a ordinii societale -are aceste atribute: e general socială,

pluralistă, unificatoare, modelatoare, fluidă. De aici decurg şi funcţiile dreptului, în ipostaza lui de drept pozitiv.

22. Ordinea constituţionalăÎn fiecare drept pozitiv modern se instituie o ordine constituţională, care decurge din prevederile constituţiei -

legea lui fundamentală. Limitele spaţiale ale ordinii constituţionale privesc teritoriul unui stat, mărginit de graniţe

recunoscute. Limitele temporale ale ordinii constituţionale sunt modificările - adoptate prin proceduri specifice - din

cuprinsul Constituţiei în vigoare sau chiar schimbarea ei. Prima reglementare cu caracter constituţional în Ţările

Române a fost Regulamentul organic din 1829. Prima Constituţie română - 1866 - fundamentează primul drept

pozitiv român - legi, decrete, instrucţiuni etc. Modificarea din 1879 a Constituţiei din 1866 a atras după sine

abrogarea unor acte normative şi elaborarea altora; deci am avea de a face cu al doilea drept pozitiv român; modi-

ficarea din 1884 a Constituţiei din 1879 - prin care se proclamă Regatul României - a atras abrogarea altor acte

normative şi adoptarea unora, noi, deci am avea de a face cu al treilea drept pozitiv român. Modificarea din 1923 a

Constituţiei din 1884 - prin care se consfinţeşte constituirea statului modern, democratic al României în noile sale

71

graniţe - a atras după sine un al patrulea drept pozitiv român. Abrogarea Constituţiei din 1923 şi adoptarea

Constituţiei din 1938 - aşa-numita Constituţie carlistă - a însemnat construirea celui de al cincilea drept pozitiv

român. în perioada 1940-1944 guvernarea României s-a făcut fără vreo constituţie, pe baza decretelor-legi

edictate de Mareşalul Antonescu şi contrasemnate de regele Mihai I. în 1944 a fost repusă în vigoare Constituţia

din 1923, ceea ce a însemnat revenirea la al cincilea drept pozitiv român. In 1948 este abrogată Constituţia din

1923 şi adoptată Constituţia Republicii Populare Române, stat democrat-popular, în care Partidul Comunist Român

devine singura forţă politică conducătoare, din care a decurs al şaselea drept pozitiv român. în 1965 este abrogată

Constituţia din 1948 şi adoptată Constituţia Republicii Socialiste România, în temeiul căreia s-a construit al

şaptelea drept pozitiv român. în decembrie 1989 a fost abrogată Constituţia comunistă din 1965 şi, în 1992 a intrat

în vigoare Constituţia Republicii România, stat suveran unitar naţional, democrat, social, de drept, care constituie

fundamentul celui de al optulea drept pozitiv român. In 137 ani, România a trecut prin opt Constituţii, Franţa prin

şapte Constituţii, Germania prin şase Constituţii, Norvegia prin două etc.

23. Ordinea administrativăOrdinea administrativă într-un stat este realizată prin exerciţiul funcţiei executive - expresie a puterii executive a

statului. Ea este rezultatul activităţii de organizare a executării şi de executare în concret a legilor de către

autorităţi învestite cu această sarcină în vederea realizării interesului public, aşa cum este gândit el de către

legiuitor, în timpurile moderne enunţat de Constituţie. Autorităţile învestite cu instituirea şi menţinerea ordinii

administrative sunt organele administraţiei publice centrale şi serviciile lor descentralizate, precum şi organele

administraţiei publice locale, sub conducerea generală a Guvernului.

Conţinutul ordinii administrative dintr-un stat este dat de ansamblul normelor juridice care reglementează

organizarea şi activitatea administraţiei pe baza şi în executarea legii. Aceste norme privesc:

72

a) raporturile dintre autorităţile administraţiei publice şi persoanele fizice şi juridice;

b) răspunderea patrimonială a autorităţilor administraţiei publice ca şi răspunderea administrativă a persoanelor

fizice şi juridice; c) instituţia contenciosului administrativ;

d) principiile şi procedura după care îşi desfăşoară activitatea autorităţile administraţiei publice.

Forma ordinii administrative este dată de ansamblul actelor administrative, faptelor materiale juridice şi

operaţiunilor tehnico-materiale.

Ordinea administrativă a unui stat îşi are izvoarele în Constituţie, în legile organice (de exemplu, Legea română

privind contenciosul administrativ, nr. 29/1990, Legea privind administraţia publică locală, nr. 215/2001), în legi

ordinare (de exemplu, Legea română a fondului funciar, nr. 18/1991), actele administrative ale Guvernului, ale

administraţiei publice centrale de specialitate şi ale administraţiei publice locale.

24. Ordinea judiciarăOrdinea judiciară este dată de ansamblul hotărârilor pronunţate de către jurisdicţiile ordinare şi speciale dintr-un

stat, printr-o activitate numită justiţie. Aici termenul ,justiţie" are înţelesul de prerogativă a statului suveran de a

pronunţa dreptul prin instituţiile sale abilitate să o facă. Totalitatea instituţiilor abilitate să pronunţe dreptul într-un

stat realizează o funcţie judiciară, prin care impune ordinea judiciară. Funcţi judiciară este materializată printr-o

jurisdicţie contencioasă şi printr-o jurisdicţie necontencioasă. Scopul celor două jurisdicţii este restabilirea ordinii

de drept existente, destabilizată prin acte şi fapte ilicite.

Conform Constituţiei române, jurisdicţia cuprinde - în sens larg -toate organele cărora legea le atribuie calitatea de

a o exercita, iar în sens strict - instanţele judecătoreşti cărora li s-a fixat atribuţia de a soluţiona litigii, în afara celor

care - prin dispoziţii exprese ale legii - sunt date altor organe. Jurisdicţia înfăptuită de instanţele judecătoreşti se

numeşte jurisdicţie de drept comun sau ordinară. Jurisdicţia ordinară se înfăptuieşte printr-o procedură

73

reglementată de Codul de procedură (civilă, penală) şi include atât atributul de a judeca de către organele

abilitate, cât şi atributul de a executa hotărârile pronunţate.

După natura obiectului judecăţii, jurisdicţia este civilă, penală, administrativă, constituţională, comercială

etc.

După mijloacele de restabilire a ordinii de drept: prin executare silită în jurisdicţia civilă, prin aplicarea

pedepselor în jurisdicţia penală, prin aplicarea sancţiunilor contravenţionale sau disciplinare în jurisdicţia

administrativă, prin declararea neconstituţionalităţii legii de către Curtea Constituţională în jurisdicţia

constituţională etc.

După titularul acţiunii: în jurisdicţia civilă acţiunea aparţine titularului (persoană fizică sau juridică) unui drept

subiectiv patrimonial sau personal nepatrimonial, unui interes legitim, în jurisdicţia penală acţiunea aparţine

statului.

Ordinea judiciară este realizată în structuri particulare de la un sistem de drept la altul. Astfel, în Marea Britanie

există curţi de ţinut, înalte Curţi, Curţile de Apel, Curtea Supremă Judiciară, Camera Lorzilor. Instanţele

judecătoreşti din România sunt, conform legii: înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Curţile de Apel, Tribunalele şi

Judecătoriile, la care se adaugă instanţele militare. Judecătoriile reprezintă baza sistemului judiciar din România şi

judecă pricinile numai în primă instanţă; ele funcţionează pe circumscripţii stabilite de Guvern. Ele judecă toate

procesele şi cererile în afara celor date de lege în competenţa altor instanţe. în reşedinţa fiecărui judeţ

funcţionează un tribunal; tribunalele judecă, în primă instanţă, procesele şi cererile date prin lege în competenţa

lor. Ca instanţe de apel, ele judecă apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă

instanţă; curţile de apel au sediul în reşedinţa unui judeţ, circumscripţia fiecăreia cuprinzând, conform legii, pjai

multe tribunale. Ele judecă, în primă instanţă, procesele şi cererile date în competenţa lor prin lege, ca instanţe de

74

apel judecă apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în primă instanţă precum şi alte cauze

prevăzute de lege.

înalta Curte de Casaţie şi Justiţie judecă recursurile împotriva deciziilor pronunţate în apel şi în primă instanţă,

precum şi împotriva altor hotărâri stabilite prin lege. Ea mai judecă recursurile în interesul legii împotriva

hotărârilor şi actelor judecătoreşti, în condiţiile şi pentru motivele stabilite de lege. De asemenea, înalta Curte de

Casaţie şi Justiţie sesizează Curtea Constituţională pentru a se pronunţa asupra constituţionalităţii legilor înainte de

promulgarea acestora.

VIII. Teoria răspunderii subiectului de drept

78. Definirea categoriei juridice de răspundereConştiinţa de sine a personalităţii umane (A releva conştiinţă de sine) îi conferă acesteia atât putinţa (puterea de

a) nu numai ruperii de instinct (de aceea maimuţa nu vădeşte conştiinţă de sine), ci şi a controlării acestuia

(maimuţa nu-şi controlează instinctele), cât şi cunoaşterea valorilor (de bine, de frumos, de adevăr, de just, ceea

ce nu e cazul maimuţelor) şi valorificarea lor prin fapte (săvârşeşte fapte bune sau rele, juste sau injuste, ceea ce

nu e cazul în situaţia maimuţelor); acestea reprezintă premisele responsabilităţii, valabile numai la om.

Dacă individul uman este autonom (adică el şi-a stabilit criteriile de distincţie, de opţiune) alegător între valori, în

deciziile şi angajamentele sale privind actele spirituale şi materiale, atunci spunem că e responsabil.

Responsabilitatea constă în asumarea de către personalitate a valorii acelor acte, a căror valoare le

apreciază ca dezirabile pentru sine şi pentru comunitatea sa şi a căror înfăptuire o decide autonom

ori la care aderă în mod liber. În acest sens numai fiinţa umană individuală are responsabilitate, poate fi

responsabilă. Apartenenţă a vieţii spirituale cât priveşte personalitatea concretă, responsabilitatea se formează

75

într-un proces lent şi se exprimă în viaţa socială, autoritatea de judecare fiind exemplarul uman însuşi, care îşi

impune ceea ce derivă din asumare, conform cu valorile asumate; nu că i-o cere societatea, ci pentru că şi-o cere

sieşi, se obligă faţă de sine în relaţiile de convieţuire cu ceilalţi.

Pe baza responsabilităţii se constituie răspunderea. Aceasta se datorează situării personalităţii în multitudinea

relaţiilor normate din societate. Ea dă seama faţă de societatea în care trăieşte de asumarea conduitei adoptate,

dar incompatibilă cu exigenţele rânduielilor normate social, încât, răspunderea este de ordin normativ social, ca

dinspre ceva exterior personalităţii, faţă de care supunerea ei este obligatorie.

Rostul răspunderii este nemijlocit să conserve sistemul social, normat într-un fel determinat de un drept

pozitiv. Un drept pozitiv tratează personalitatea ca persoană-subiect de dreptul lui (mexican, mozambican, laoţian,

suedez etc), deci răspunderea juridică este totdeauna circumscrisă de reglementările în vigoare dintr-un stat. într-

un fel este întemeiată şi condiţionată răspunderea juridică în dreptul pozitiv irakian, altfel în dreptul pozitiv

norvegian şi altfel în dreptul pozitiv român. Dar, indiferent cum este întemeiată şi condiţionată, răspunderea

juridică este obligaţia ce revine unui subiect de drept de a suporta consecinţele faptei sale ilicite,

prevăzute de legea în vigoare, prin care a adus atingere unui drept subiectiv. Subiectul de drept este

liber să aleagă între alternativele de a făptui, dar o faptă realizată are consecinţe logice şi, odată

fapta realizată aceste consecinţe se produc, iar individul răspunde, prin realizarea faptei, de ele.

Definiţia descrie conţinutul noţiunii „răspundere juridică". Genul proxim al acestui conţinut e obligaţia;

răspunderea juridică este specie de obligaţie, juridică, deosebită de obligaţia morală şi de aceea religioasă. De

aceea, ca specie, manifestă un mănunchi de diferenţe specifice: răspunderea juridică relevă anume caractere:

a) obligaţia de a suporta (nu suportarea însăşi) consecinţele prevăzute de legea în vigoare într-un sistem de drept;

b) această obligaţie revine unui subiect de drept; adică, fiind vorba nu numai de persoana individuală - aceea

76

fizică, în dreptul civil român sau brazilian, cetăţeanul din România sau Uganda, în dreptul constituţional,

funcţionarul, în dreptul administrativ japonez sau rusesc etc. - ci şi de aceea organizaţională - aceea juridică, în

dreptul civil etc. O firmă, o bancă, un ONG sunt libere, prin reprezentanţii lor, să-şi asume sau nu obligaţii morale,

ele răspund doar faţă de propriile instanţe morale,.dacă se poate spune aşa.

Pentru a fi considerată subiect al răspunderii juridice, persoana individuală sau organizaţională trebuie să dispună

de capacitatea de a răspunde, adică de capacitatea de a acţiona liber şi conştient. Subiectul de drept civil -

persoana fizică sau juridică - răspunde juridic pentru fapta ilicită săvârşită fie în materia contractelor, fie în materia

delictelor. Subiectul de drept penal este numai persoana individuală care răspunde pentru fapta ilicită săvârşită

numită infracţiune. Răspunderea administrativă revine atât subiectelor individuale de drept, cât şi celor

organizaţionale în cazul săvârşirii unei fapte ilicite numită contravenţie, pe când răspunderea disciplinară intervine

ca urmare a săvârşirii unei fapte ilicite

79. Structura, temeiul şi caracteristicile răspunderii juridicea) Structura răspunderii juridice relevă dreptul subiectiv al autorităţilor învestite cu autoritatea de a sancţiona pe

cei care au încălcat un drept subiectiv şi obligaţia acestora de a executa sancţiunea în limitele prevăzute de lege.

b) Temeiul răspunderii juridice este fapta ilicită, iar consecinţa acesteia - aplicarea sancţiunii juridice.

Poate părea o problemă metajuridică, dar merită să fie enunţată: un drept pozitiv (englez, român, chinez etc.)

impune subiectului său generic de drept un model de comportament juridic, prin care consacră ideea că apără

interesele individuale, cât şi cele generale; problema individului aflat în interiorul acestui drept pozitiv constă în

respectarea modelului care apără valorile sociale, fiind tras la răspundere dacă îl încalcă. Dar cum? Un stat de

drept consacră dreptul la viaţă al oricărei persoane individuale ca drept natural, absolut şi inalienabil, şi totodată

admite avortul tot ca drept al persoanei individuale şi pedeapsa cu moartea ca drept al statului. Astfel, într-una şi

77

aceeaşi legislaţie, nimănui nu-i este îngăduit să lezeze sau să pună în pericol dreptul natural la viaţă al fiinţei

umane, însă femeia normală însărcinată normal îşi poate ucide fătul (prin avort), fără ca acesta să-i pericliteze

viaţa, iar statul îşi poate ucide cetăţenii, fie trimiţându-i să lupte pe alte meridiane, la mii de kilometri de graniţe,

ori prin condamnare la moarte pentru infracţiunea de asasinat. In consecinţă, dacă un subiect de drept nu

acţionează conform cu datoria juridică, exterioară, invocând alte valori decât cele cristalizate în normele în

vigoare, este tras la răspundere juridică - civilă, penală, administrativă etc.

c) Răspunderea juridică se caracterizează prin normativitate, generalitate şi multiformitate. Într-adevăr, căci fără

existenţa normei juridice în vigoare răspunderea este lipsită de forţă juridică, fără generalitate nu conduce la

apărarea interesului social, fără multiformitate nu îngăduie aplicarea ei la cazuri particulare. Multiformitatea

trebuie înţeleasă atât la nivelul unui drept pozitiv, cât şi la nivelul fiecărei ramuri a acesteia.

Astfel, funcţie de ramura de drept căreia aparţine, instituţia răspunderii juridice se specifică în:

- instituţia constituţională a răspunderii juridice, reglementată de dreptul constituţional şi studiată de ştiinţa

dreptului constituţional;

- instituţia penală a răspunderii juridice, reglementată de dreptul penal şi studiată de ştiinţa dreptului penal;

- instituţia civilă a răspunderii juridice, reglementată de dreptul civil şi studiată de ştiinţa dreptului civil;

- instituţia administrativă a răspunderii juridice, reglementată de dreptul administrativ şi studiată de ştiinţa

dreptului administrativ;

- instituţia de dreptul muncii a răspunderii juridice, reglementată de dreptul muncii şi studiată de ştiinţa dreptului

muncii etc.

80. Principiile răspunderii juridiceRăspunderea juridică este guvernată de principii de metodă a aplicării prevederilor legii în cazul săvârşirii faptelor

78

ilicite. Acestea sunt:

- principiul răspunderii pentru fapta ilicită săvârşită cu vinovăţie. Subiectul de drept răspunde pentru faptele

săvârşite cu vinovăţie. Prin

numită disciplinară, de către un angajat. Subiectele organizaţionale drept poartă, în principiu, răspunderea civilă şi

administrativă;

c) răspunderea juridică se referă strict la conduitele subiectelor tit de drepturi subiective; la fel, împiedicarea

valorificării drepturilor subi-tive, lezarea drepturilor subiective atrage după sine răspunderea juridi Este clar că e

vorba de o faptă ilicită, care cuprinde atât acţiunea (o* siunea sau comisiunea) cât şi rezultatul ei.

Termenul „răspundere juridică" este general, aparţine limbajului Teoriei Dreptului. El poate fi considerat, funcţie de

scopul urmărit declanşarea acesteia, în trei specii (noţiuni specifice):

- răspundere juridică reparatorie, care se referă la anularea consecinţelor prejudiciante pentru patrimoniul unui

subiect de drept titular prin obligarea făptuitorului la acţiunea de a da sau a face în beneficiul păgubitului;

- răspundere juridică patrimonială;

- răspundere juridică represivă, care se referă la obligaţia autorului faptei ilicite de a suporta consecinţele

punitive ale conduitei sale generatoare de pericol social.

Aceste noţiuni specifice aparţin limbajelor ştiinţelor juridice de ramură - drept civil, drept penal, drept administrativ

etc.

(urmare: fapta fără caracter ilicit nu angajează răspunderea juridică a făptuitorului; făptuitorul care nu este vinovat

pentru fapta ilicită săvârşită nu răspunde juridic pentru ea. Acest principiu este consacrat în orice sistem modern

79

de drept şi are valabilitate pentru orice ramură a unui drept pozitiv modern. Particularităţile aplicării lui într-o

ramură sau alta nu fac obiectul de cercetare a Teoriei Dreptului, ci al ştiinţelor juridice de ramură, deoarece e

particular configurată în dreptul civil, particular în dreptul penal, particular în dreptul administrativ etc.

Ideea de vinovăţie implică atitudinea autorului faptei ilicite de a decide asupra propriei conduite, precum şi

conştiinţa violării dispoziţiilor în vigoare prin activitatea sa. Totodată, făptuitorul trebuie să dispună în momentul

săvârşirii faptei ilicite (civile, penale, constituţionale, financiare, bancare etc.) de capacitatea de a acţiona potrivit

deciziei sale, adică să aibă posibilitatea de a alege între alternative în vederea atingerii scopului propus; în absenţa

libertăţii atitudinale şi comportamentale răspunderea juridică nu funcţionează în nici o ramură de drept pozitiv..

Sigur, răspunderea juridică intervine pentru fapta ilicită săvârşită cu vinovăţie însă, în dreptul românesc (şi nu

numai) operează prezumţia de nevinovăţie a autorului; vinovăţia trebuie dovedită de către cel prejudiciat (conform

art. 998 C.civ. rom., de exemplu) sau de către organul de stat abilitat, în cazul dreptului penal.

Dacă nu există faptă ilicită, atunci nu există răspundere juridică; dacă nu există vinovăţie, într-una din formele

sale, în săvârşirea faptei ilicite, atunci nu are loc tragerea la răspundere juridică a făptuitorului, deci nici

sancţionarea lui.

- principiul răspunderii personale se enunţă astfel: răspunderea juridică este personală. Aceasta înseamnă că

numai cel care a săvârşit fapta ilicită, direct sau indirect, poate fi tras la răspundere; răspundere personală

înseamnă răspundere pentru fapta ilicită proprie, indiferent dacă este vorba de subiect de drept individual sau

organizaţional.

În ştiinţa dreptului civil se precizează că există o abatere de la principiul răspunderii personale când părinţii

răspund, pe bază de culpă, pentru prejudiciul cauzat de copiii lor minori. în realitate nu este vorba de nici o

abatere, deoarece incapabilul este subiect de drept cu capacitate de folosinţă, dar nu poate exercita în nume

80

propriu drepturile sale civile. în acest caz, a incapabilului lipsit de discernământ, vinovăţia nu e a lui, ci a celui care

are obligaţia legală să-1 îndrume sub toate aspectele.

Transferul prin reglementare juridică transformă fapta iresponsabilului, dar aflat sub tutela unui responsabil,

părintelui major, în fapta ilicită proprie acestuia. Răspunderea e tot personală, adică a persoanei responsabile

juridiceşte, printr-o ficţiune juridică.

- principiul aplicării unei singure sancţiuni pentru o singură faptă ilicită. Există o singură sancţiune pentru o singură

faptă ilicită (non bis in idem). Subiectul de drept care a încălcat o dispoziţie legală prin conduita sa, atingând,

lezând un drept subiectiv, răspunde o singură dată pentru ea, pentru care primeşte o singură sancţiune juridică. în

cazul în care printr-o faptă ilicită se încalcă dispoziţii de naturi diferite, pentru fiecare natură există o singură

răspundere juridică şi o singură sancţiune. De pildă, prin pătrunderea fără drept în locuinţa altuia, din care a

sustras obiecte, autorul răspunde penal şi este sancţionat penal, căci a săvârşit o faptă ilicită penală, dar răspunde

şi civil şi este sancţionat civil, căci a săvârşit şi o faptă ilicită civilă (1-a păgubit pe proprietarul bunurilor sustrase).

Aici nu există un cumul de răspundere juridică, ci fapte ilicite de naturi diferite -una de drept public, alta de drept

privat. în cazul în care subiectul de drept săvârşeşte o infracţiune, nu va putea fi tras la răspundere administrativă

pentru aceeaşi faptă, deoarece o faptă nu poate constitui, în acelaşi timp, infracţiune şi contravenţie. Cumulul

răspunderii penale cu răspunderea administrativă este exclus, fiind ambele de drept public. Când există o hotărâre

judecătorească rămasă definitivă şi irevocabilă, cu autoritate de lucru judecat, se aplică principiul non bis in idem.

- principiul justeţei sancţiunii aplicate se enunţă astfel: justeţea sancţiunii garantează ordinea normativă a

societăţii. Potrivit acestui principiu orice legislaţie prevede sancţiuni pentru:

a) păstrarea ordinii sale juridico-politică;

b) asigurarea libertăţii de exercitare a drepturilor subiective de către titulari;

81

c) afirmarea continuităţii dreptului întemeiat pe justiţie.

Vom distinge între sancţiunea legală şi sancţiunea justă. Nu tot ce e legal este şi just: dacă infracţiunea de furt

este pedepsită cu închisoare între 3 şi 15 ani, iar evaziunea fiscală cu închisoare între 2 şi 8 ani, atunci e legală

pedeapsa cu închisoare de 3 ani pentru cel care a furat un cocoş, ca şi pedeapsa cu închisoare de 2 ani pentru o

evaziune fiscală de zece milioane; da, dar nu şi juste. între gravitatea faptei ilicite şi sancţiunea aplicată autorului

ei este necesară o proporţionare, astfel încât să fie respectate principiile dreptului.

- principiul celerităţii (promptitudinii) tragerii la răspundere se formulează astfel: este necesară aplicarea cu

celeritate (promptitudine) a sancţiunii pentru fapta ilicită săvârşită. Promptitudinea în aplicarea şi punerea în

executare a sancţiunilor juridice are valenţe socio-educative ce ţin de recuperarea ordinii juridice. Pentru a ocroti

eficient şi util atât interesul individual cât şi pe cel general, atât interesul imediat cât şi acela de perspectivă, statul

trebuie să sancţioneze în timp cât mai scurt pe autorii faptelor ilicite. Temporizarea conduce la ivirea şi

amplificarea sentimentului de insecuritate a cetăţenilor, provoacă îngrijorarea lor privind autenticitatea actului de

justiţie, instalează neîncrederea în capacitatea factorilor instituţionali de a asigura ordinea de drept. Cu cât trece

vremea cu atât devine mai greu ca ordinea de drept dezechilibrată să fie reechilibrată; trecerea vremii poate să

ducă la dispariţia unor probe, la alterarea altora, la estomparea memoriei sociale etc. De aceea, prin lege, de

multe ori se stabilesc termene de prescripţie sau termene de aplicare a sancţiunii.

In dreptul civil instituţia prescripţiei extinctive produce stingerea dreptului subiectiv material la acţiune şi a

dreptului subiectiv de a cere executarea silită, dacă nu au fost exercitate de către titular în termenul de prescripţie

prevăzut, fără a stinge existenţa dreptului subiectiv însuşi.

în dreptul penal prescripţia executării pedepsei şi a răspunderii penale stabileşte anumite termene-limită, în raport

cu gravitatea infracţin-nilor şi cu pedepsele prevăzute de lege.

82

În dreptul administrativ aplicarea sancţiunii pentru o contravenţie poate avea loc în cel mult trei luni de la data

săvârşirii acesteia, iar executarea amenzii stabilite poate avea loc în cel mult un an de la aplicarea ei. Sancţiunile

disciplinare nu pot fi aplicate dacă decizia de sancţionare nu se emite în cel mult 30 de zile de la data luării la

cunoştinţă despre abaterea săvârşită de către cel în drept s-o aplice, dar nu mai mult de 6 luni de la data la care

fapta ilicită a fost comisă.

81. Condiţiile răspunderii juridiceSubiectul de drept, autor al unei fapte ilicite prin care lezează, tulbură, pune în pericol un drept subiectiv al altuia

şi atunci răspunde juridic pentru fapta sa. Pentru angajarea răspunderii juridice legea cere să fie întrunite

următoarele condiţii, fiecare necesară, împreună necesare şi suficiente:

- să existe fapta ilicită (delictul civil, infracţiunea, contravenţia etc);

- să existe vinovăţia făptuitorului;

- să existe rezultatul socialmente periculos (lezarea, tulburarea, punerea în pericol a exercitării unui drept

subiectiv);

- să existe un raport cauzal între fapta ilicită şi rezultatul socialmente periculos.

Termenul juridic „ilicit" restrânge semnificaţia termenului „nelegiuit" la domeniul dreptului. Sunt fapte nelegiuite în

domeniile moralei, religiei, bunei-cuviinţe prin care autorul lor calcă o regulă, o lege specifică, provocând

disfuncţionalităţi specifice (de exemplu, morale) în rânduiala convieţuirii sociale. Cineva a donat cuiva o sumă de

bani, altcineva a adresat injurii unui vecin, un pieton traversează strada pe culoarea verde a semaforului, un

vânzător a predat cumpărătorului bunul pe care acesta 1-a plătit. Dăruitul, injuria, traversatul, predatul bunului

sunt fapte juridice. Făptuirea, prin acţiune sau inacţiune, reprezintă un comportament din partea făptuitorului, care

are corelativ un comportament din partea destinatarului. Un comportament ilicit încalcă dispoziţiile legilor în

83

vigoare şi, totodată, aduce atingere exercitării unui drept subiectiv.

Ilicit este orice comportament desfăşurat fără drept, potrivnic exercitării nestingherite a unui drept subiectiv, prin

intermediul căruia se violează ordinea juridică a societăţii concrete. Comportamentul este suma activităţilor

observabile ale organismului viu. La om, comportamentul poate fi biologic; unul care ţine de structura lui biologică,

sau unul uman, determinat de orizontul lui intelectiv, adică de orizontul de informaţii cărora le conferim o valoare.

Cu cât deţinem mai multe informaţii, cu atât putem să folosim mai multe moduri de comportament în săvârşirea

unei fapte. Alegerea între comportamente depinde de valoarea pe care o dăm informaţiilor obţinute.

La stabilirea unui anumit mod de comportament uman avem întotdeauna în vedere o motivaţie afectivă şi o

iniţiativă volitiv-raţională. De aceea spunem că orice comportament este un proces de exteriorizare a scopului,

finalizat într-o faptă. Procesul comportamentului poate să cuprindă acţiuni sau inacţiuni. Din momentul în care

scopul începe să se materializeze prin acţiuni (inacţiuni) din acel moment are loc manifestarea comportamentului

de înfăptuire care, dusă până la capăt realizează fapta. Comportamentul ilicit conduce la fapte ilicite; deci,

sancţionân-du-se fapta ilicită, implicit se sancţionează şi comportamentul ilicit dar, uneori, chiar dacă nu a ajuns să

realizeze fapta ilicită în întregul acesteia, comportamentul ilicit este sancţionat.

În funcţie de ramura de drept, fapta ilicită apare ca infracţiune, în dreptul penal, ca nerespectare a obligaţiei

contractuale sau ca delict, în dreptul civil, ca o contravenţie, în dreptul administrativ, ca abatere disciplinară în

dreptul muncii etc; corespunzător, infracţiunea atrage răspunderea penală, materializată în pedeapsă;

contravenţia atrage răspunderea administrativă, materializată în sancţiunea contravenţională; delictul atrage

răspunderea civilă delictuală, materializată în sancţiune civilă reparatorie etc. Fiecare tip de faptă ilicită angajează

un tip de răspundere juridică, acesteia urmându-i un tip de sancţiune, materializare a ei. De pildă:

- faptă ilicită penală - infracţiunea, atrage răspunderea penală, materializată în pedepse (detenţie, amendă penală

84

etc);

- faptă ilicită civilă - delictul, atrage răspunderea civilă delictuală, materializată în sancţiunea reparaţiunii;

- faptă ilicită administrativă - contravenţia, atrage răspunderea administrativă, materializată în sancţiunea amenzii

administrative.

Sancţiunile penale pot fi: privaţiunea de libertate, amenda penală, confiscarea bunurilor, interdicţia de a exercita o

anumită profesiune etc; sancţiunile administrative sunt amenzile administrative; sancţiunile de dreptul muncii pot

fi mustrarea, avertismentul, desfacerea contractului de muncă; sancţiunile civile pot viza fie patrimoniul persoanei

- anularea actului civil, rezoluţiunea lui, revocarea lui, plata unor despăgubiri - fie persoana însăşi - decăderea,

revocarea donaţiei pentru ingratitudine etc

Comportamentul ilicit are două modalităţi de manifestare: acţiunea (comisiunea) sau inacţiunea (omisiunea).

Acţiunea constă într-o manifestare efectivă care presupune o succesiune de acte materiale contrare dispoziţiilor

legii; altfel spus, conduita comisivă săvârşeşte ceea ce legea interzice; subiectul comite un furt, comite un fals

intelectual, comite un abuz de drept etc.

Inacţiunea (omisiunea) constă în abţinerea de la o acţiune pe care subiectul de drept este obligat de dispoziţiile

legii să o săvârşească. Omisiunea trebuie să aibe caracter conştient şi voluntar, fiind o conduită orientată spre

atingerea scopului propus. Sustragerea de la stagiul militar obligatoriu, neachitarea unei datorii în termenul

prevăzut prin contract, omisiunea de ajutorare a unei persoane aflată în primejdie sunt câteva exemple de fapte

ilicite în modalitatea inacţiunii.

82. VinovăţiaVinovăţia este o calitate pe care o persoană şi-o atribuie, şi-o asumă sau îi este atribuită din exterior. Ea este

calitate a atitudinii unei personalităţi umane, liberă în spirit şi acţiune, responsabilă de sine. Acţiunea liberă este

85

aceea efectuată sub puterea raţiunii responsabile, dintr-o voinţă naturală şi manifestă firesc. De aceea persoanele

care nu au calitatea de a fi responsabile, în sensul legii în vigoare, nu au calitatea de a fi vinovate, în sensul legii în

vigoare, deci nu sunt susceptibile a fi trase la răspundere juridică.

Dreptul nu e interesat de vinovăţia rămasă în stadiu de componentă a atitudinii; el o cercetează, în exprimarea ei

în comportamentul subiectului de drept, adică din exteriorul acestuia, sub aspect cognitiv şi volitiv.

Sub aspect cognitiv interesează dacă subiectul a făptuit în cunoştinţă de cauză sau nu, dacă şi-a reprezentat

rezultatul corect sau eronat, dacă a înţeles semnificaţia normativă a consecinţelor rezultatului.

Sub aspect volitiv interesează dacă subiectul a voit, a fost indiferent, nu a voit să se producă rezultatul ilicit şi

consecinţele acestuia. Astfel, Codul penal român prevede că există vinovăţie când fapta ilicită e săvârşită cu

intenţie sau din culpă. în cazul intenţiei se presupune că autorul a prevăzut rezultatul acţiunii/inacţiunii sale şi 1-a

urmărit (intenţie directă) sau, deşi nu 1-a urmărit, acceptă posibilitatea producerii lui; în cazul culpei, autorul

prevede rezultatul ilicit, dar nu-1 acceptă, socotind fără temei că acesta nu se va produce sau nu prevede

rezultatul ilicit, deşi trebuia şi putea să-1 prevadă.

Aşa cum a consacrat-o legiuitorul român, vinovăţia există anterior faptei ilicite propriu-zise, din momentul în care

subiectul proiectează mintal făptuirea, făurindu-şi reprezentarea acesteia; numai că ea nu valorează juridic decât

dacă fapta ilicită are loc.

Capacitatea de a acţiona conştient face referire la gândirea şi voinţa persoanei. Existenţa gândirii este probată de

discernământ, existenţa voinţei este probată de consimţământ.

Cineva discerne raţional (adică nu subiectivist, ci după criterii generale, unanim admise) între just-nejust, între

bine-rău, între drept-nedrept Şi, alegând între acestea, consimte la alegerea lui. De aceea este corectă afirmaţia că

persoana care consimte trebuie să aibă discernământ, ca una din condiţiile consimţământului.

86

Atât minorii, cât şi o largă categorie de bolnavi psihici au activitate intelectivă şi voinţă, dar nu la un nivel necesar

să înţeleagă semnificaţia socială a faptelor lor şi pentru a fi stăpâni pe ele. De aceea, minorul, alienatul, debilul

mintal, lipsiţi de discernământ în momentul săvârşirii faptei ilicite nu sunt vinovaţi de ea, nu răspund juridic; de

altfel, cum am mai spus, ei nu pot încheia acte juridice valide.

Constrângerea morală sau fizică, forţa majoră, cazul fortuit sunt împrejurări care exclud vinovăţia dinspre

componenta volitivă, dar, deoarece subiectul are discernământ, fapta lui rămâne ilicită.

Subiectul de drept în legitimă apărare, aflat în stare de necesitate, în executarea unei obligaţii de serviciu, în

exercitarea unui drept subiectiv, deşi acţionează cu discernământ şi voinţă, faptei lui i se înlătură caracterul ilicit,

nu e vinovat, justificată fiindu-i lipsa de răspundere prin presiunea invincibilă a unor factori exteriori lui. Absenţa

discernământului justifică iresponsabilitatea, ceea ce implică lipsa vinovăţiei.

Prin prezumţie de nevinovăţie se înţelege că subiectul nu a săvârşit fapta ilicită ce i se impută decât dacă există o

hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă în acest sens. Instanţa de judecată poate constata că fapta ilicită

nu a avut loc şi atunci nu nevinovăţia subiectului se confirmă, ci lucrul care i se impută. La fel de bine instanţa de

judecată poate constata că fapta ilicită a avut loc, dar nu subiectul a săvârşit-o sau că a săvârşit-o dar fie din lipsă

de discernământ, fie din nelibertate de voinţă, fie datorită presiunii unor factori externi el rămâne nevinovat.

O persoană poate fi:

a) incapabilă legal dacă şi numai dacă legea prezumă că ea este lipsită de discernământ sau

b) incapabilă natural, dacă această stare se datorează unor factori naturali - somnambulism, beţie profundă.

Cei doi termeni se intersectează: unii incapabili legal sunt incapabili natural, unii incapabili legal nu sunt incapabili

natural, unii incapabili natural nu sunt incapabili legal în momentul săvârşirii faptei ilicite.

Cât priveşte vinovăţia persoanelor juridice: ea nu se referă nemijlocit la entitatea considerată astfel, ci la

87

persoanele fizice care îi conduc şi îi organizează activităţile.

83. Formele vinovăţieiVinovăţia apare sub formele intenţiei şi culpei. Ca formă originară a vinovăţiei, intenţia se caracterizează prin:

- prevederea rezultatului faptei ilicite, ce l-a voit;

- libertatea de alegere;

- hotărârea de a acţiona.

Ţinând seama de aceste caracteristici sunt deosebite:

- intenţia simplă - când subiectul de drept prevede şi voieşte producerea rezultatelor faptei sale ilicite;

- intenţia calificată - când subiectul de drept urmăreşte şi un scop special, expres indicat de lege;

- intenţia determinată — când subiectul de drept voieşte să se producă un rezultat clar conceput;

- intenţia nedeterminată — când subiectul de drept întrevede doar posibilitatea producerii mai multor rezultate, pe

care le acceptă să aibă loc;

- intenţia spontană - când subiectul de drept o creează sub un impuls oarecare şi o traduce imediat în faptă ilicită;

- intenţia premeditată - când subiectul de drept chibzuieşte îndelung asupra săvârşirii faptei ilicite;

- intenţia directă - când subiectul de drept prevede rezultatul conduitei sale urmărind producerea lui prin săvârşire;

- intenţia indirectă - când subiectul de drept prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-1 urmăreşte, acceptă

posibilitatea producerii lui.

Funcţie de atitudinea subiectului de drept faţă de producerea rezultatului socialmente periculos, intenţia are două

modalităţi:

- directă, care se manifestă când făptuitorul îşi reprezintă acţiunea ori inacţiunea sa, modul de înfăptuire,

anticipează urmarea socialmente periculoasă şi urmăreşte producerea ei;

88

- indirectă (eventuală), care se manifestă când subiectul de drept prevăzând rezultatul socialmente periculos al

faptei sale ilicite, acceptă eventualitatea producerii lui, deşi nu urmăreşte această producere.

Culpa există când subiectul de drept, săvârşind o faptă ilicită, a prevăzut rezultatul dăunător al faptei sale, dar nu

a urmărit şi nu a acceptat posibilitatea producerii lui, însă a acţionat, socotind, în mod nejustificat, că acel rezultat

nu se va produce sau nu a prevăzut rezultatul, deşi trebuia şi putea să-1 prevadă.

Modalităţile culpei sunt:

- culpa cu prevedere (din uşurinţă, din imprudenţă). Aceasta se manifestă când subiectul de drept a prevăzut

rezultatul posibil al faptei sale ilicite, dar sperând uşuratic că el nu se va produce, nu a acceptat acest rezultat, nu

şi 1-a dorit în vreun fel. Prevederea rezultatului faptei ilicite este nota comună a culpei cu prevedere cu intenţia; iar

neurmărirea producerii rezultatului ar fi nota comună a culpei cu prevedere cu intenţia indirectă. Dar, în cazul

culpei cu prevedere făptuitorul nu numai că nu acceptă producerea rezultatului, ci chiar o exclude, fiind convins că

nu se va produce, în cazul dat. Dacă speranţa în neproducerea rezultatului se întemeiază pe un eveniment posibil,

nu ne găsim în prezenţa culpei cu prevedere, ci a intenţiei indirecte;

- culpa simplă (din greşeală, din neglijenţă, din neatenţie, din nepricepere) se manifestă când subiectul de drept nu

prevede rezultatul faptei sale ilicite, deşi trebuia şi putea să-1 prevadă, în condiţiile concrete în care se săvârşc şte

fapta ilicită.

în stabilirea culpei simple sunt antrenate două criterii:

- unul obiectiv, cu ajutorul căruia urmărim să aflăm dacă subiectul de drept care a acţionat trebuia să prevadă

rezultatul a ceea ce a săvârşit;

- unul subiectiv, constă în verificarea stării subiective a subiectului de drept vizând capacitatea lui de prevedere în

condiţiile săvârşirii faptei. In cazul lipsei capacităţii de prevedere nu există culpă simplă.

89

Când vorbim de răspundere juridică este necesar să stabilim cele două variante ale regulii absenţei vinovăţiei:

- în dreptul penal se prezumă nevinovăţia persoanei până la proba contrarie, care revine organului de stat

competent; este vorba de o prezumţie relativă;

. - în dreptul civil se prezumă neculpabilitatea persoanei, proba contrarie revenind subiectului de drept care

revendică lezarea dreptului său subiectiv.

în cazul răspunderii civile, în principiu, nu interesează forma vinovăţiei subiectului de drept care a prejudiciat,

întrucât despăgubirea se referă la patrimoniul lezat. Aici nu există grade de vinovăţie. Când prejudiciul este produs

de două sau mai multe persoane împreună sau la el a contribuit şi păgubitul (culpa comună) prejudiciul este

acoperit în funcţie de gradul de vinovăţie al fiecăruia. Culpa civilă este fapt ilicit imputabil autorului său. Se

distinge între culpa contractuală - bizuită pe preexistenta raportului juridic - şi culpa delictuală - bizuită pe absenţa

oricărui raport juridic între subiectele de drept. Culpa penală e legată de neglijenţă, de nepriceperea subiectului de

drept, care au produs consecinţe prevăzute de legea în vigoare, pe când culpa civilă e legată de orice conduită

care cauzează un prejudiciu patrimoniului unui titular de drept subiectiv civil.

Capacitatea de a răspunde juridic este forma specifică a capacităţii juridice. Ea este aptitudinea subiectului de

drept de a evalua coerent consecinţele juridice ale faptei sale ilicite şi de a suporta sancţiunile negative prevăzute

de lege şi aplicate de organele competente. Capacitatea de a răspunde juridic nu se confundă cu capacitatea

juridică, aceasta din urmă presupunând vocaţia de a deveni subiect al unui raport juridic. Subiectele răspunderii

juridice sunt acele subiecte de drept împotriva cărora se exercită constrângerea de stat prin aplicarea de sancţiuni

juridice, în fiecare ramură de drept normele prevăd că persoanele care răspund juridic sunt apte din punct de

vedere psihofizic şi au capacitate juridică de a răspunde de la o anumită vârstă. Regula de drept este capacitatea,

prin lege prezumându-se că toate persoanele sunt capabile să răspundă, cu excepţia celor declarate de ea ca

90

incapabile. Legea română declară incapabile persoanele minore şi pe cele puse sub interdicţie.

In dreptul constituţional persoane minore sunt toţi cei care nu au împlinit 18 ani.

In dreptul civil, nu au capacitate delictuală toţi cei care nu au împlinit 14 ani şi nu au capacitate civilă contractuală

toţi cei sub 18 ani.

în dreptul penal nu au capacitate de a răspunde penal toţi cei care nu au împlinit 14 ani.

Persoanele juridice au capacitate de a răspunde prin organele lor administrative de conducere. Acestea răspund

civil şi administrativ, dar nu disciplinar, nici penal.

84. Prejudiciul sau rezultatul socialmente dăunătorDefinim prejudiciul ca rezultat negativ suportat de către titularul unui drept subiectiv în drepturile sale

patrimoniale sau personal nepatrimoniale, consecinţă a faptei ilicite săvârşite de către alt subiect de drept. Titulari

ai dreptului subiectiv prejudiciat pot fi statul, un organ al acestuia, o persoană fizică, un cetăţean, un funcţionar, un

angajat sau un ang; jator, un comerciant etc. Indiferent dacă prejudiciul este de natură priva sau publică, dacă este

de natură materială sau spirituală, el se prezintă ca un produs al unei acţiuni/inacţiuni socialmente periculoase,

adică direc sau indirect aduce atingere ordinii de drept, echilibrului şi păcii sociale Atât titularul dreptului de

proprietate, cât şi titularul dreptului la viaţă pot fi împiedicaţi să-şi exercite dreptul şi atunci spunem că sunt

prejudiciaţi printr-o faptă ilicită, una de natură civilă, cealaltă de natură penală, ambele prezentând pericol social.

După cum se constată, prejudiciul poate să constea în alterare fie materială, a obiectului material al unui drept

subiectiv (distrugerea unui bun, neplata unei datorii în termenul prevăzut etc.) fie morală (insulta, ultrajul etc);

poate fi prejudiciat statul, persoanele organizaţionale, persoanele juridice, persoanele fizice, cetăţenii, naţiunea, un

grup minoritar etc. în dreptul civil rezultatul dăunător produs determină măsura sancţiunii (prejudiciatul este

acoperit pentru întregul prejudiciu ce i s-a produs), în dreptul penal rezultatul dăunător produs determină mărimea

91

pedepsei. Dreptul penal ocroteşte interesul public, deci fapta ilicită penală - infracţiunea - prejudiciază unul sau

mai multe interese publice, fie prin lezare directă, fie prin punere în pericol. Prejudiciul determină reparaţiunea

dacă:

a) este cert, căci numai caracterul lui cert face posibilă măsurarea răspunderii juridice a prejudiciatorului. Este cert

nu numai prejudiciul actual, produs, dar şi cel viitor care e sigur că se va produce şi e susceptibil de evaluare, pe

când prejudiciul eventual nu poate fi reparat;

b) este direct, adică să fie consecinţa necesară şi suficientă a faptei ilicite;

c) este personal; numai subiectul de drept (statul, persoana fizică etc.) căruia i s-a lezat un drept subiectiv poate

pretinde reparaţiune. Dreptul la reparaţiune poate trece, în dreptul civil, asupra moştenitorilor victimei, poate fi

exercitat de către creditorii acesteia;

d) este rezultat al încălcării unor drepturi subiective sau unor interese legitime, a unor interese rezultate dintr-o

situaţie stabilă de fapt, iar interesele respective să nu fie contrare regulilor de convieţuire socială; într-adevăr,

drepturile subiective conferă titularului facultatea de a acţiona pentru înfăptuirea scopurilor sale definite ca

interese. Statul acţionează pentru ocrotirea şi promovarea intereselor generale, pentru ca interesele private să nu

contravină intereselor generale. Subiectele de drept privat acţionează pentru satisfacerea intereselor lor private -

civile, comerciale, familiale etc. - cuprinse, în limitele legii, în drepturile lor subiective. Este firesc, deci, ca dreptul

pozitiv să tragă la răspundere şi să sancţioneze pe oricine aduce atingere acestor drepturi;

e) este nereparat încă de către autorul (autorii) faptei ilicite sau de către o terţă persoană (de exemplu, de

asigurător, în cazul contractului de asigurare).

85. Raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciuCauzalitatea juridică aparţine specificului relaţional al societăţii, în care toate relaţiile sociale dintre oameni sunt

92

interacţiuni dictate de conştiinţa lor, adică de raţiune, afectivitate şi voinţă. Desigur, şi relaţiile naturale sunt

interacţiuni, dar nu au nici un substrat intelectiv şi volitiv, sunt - spunem - obiective. Acidul sulfuric nu corodează

metalul fiindcă vrea sau fiindcă ar avea un interes sau fiindcă aşa îi place sau a gândit să corodeze. împerecherea

între mamifere nu are loc fiind că indivizii vor sau au un interes sau fiind că aşa le place sau au gândit să se

împere-cheze, în urma unui raţionament. Deci, deşi numită tot cauzalitate, această interacţiune socială are alt

conţinut care, în domeniul dreptului manifestă anumite caracteristici.

In cadrul răspunderii juridice cauză este atitudinea voluntară şi conştientă a subiectului de drept, exprimată printr-

o conduită acţională antisocială care are consecinţă în starea de pericol social sau ameninţarea produsă prin

atingerea, lezarea, vătămarea unui drept subiectiv consacrat prin normele de drept în vigoare într-un sistem de

drept concret.

Conduitele acţionale ale subiectelor de drept, pe scurt numite acţiuni, pot fi clasificate după diferite criterii:

a) după statutul lor fizico-natural:

- transformatoare-constructive (plantarea unei livezi);

- transformatoare-distructive (bombardarea cu napalm a unei livezi);

- conservativ de ocrotire (curăţarea unei livezi);

- conservativ de prevenire (stropirea pomilor din livadă).

b) după persistenţa spaţio-temporală a consecinţelor lor:

- spaţio-temporal locale (realizarea de către un fermier a canalelor de irigaţie pentru terenul lui arabil);

- spaţio-temporale zonale (realizarea de canale de irigaţie pentru regiune agricolă, războiul din Kosovo);

- spaţio-temporale naţional-etatice (privatizarea în România);

- istorico-mondiale (al doilea Război mondial).

93

c) după modul de întemeiere:

- metodice (vaccinarea unei populaţii);

- nemetodice (pescuitul cu undiţa).

d) după atitudinea subiectelor faţă de rezultatele acţiunii lor:

- voluntare (intenţionate);

- involuntare (neintenţionate).

e) în raport cu un sistem de norme:

- compatibile cu acesta (licite, morale, eficiente etc);

- incompatibile cu acesta (ilicite, imorale, neeficiente etc).

f) după numărul subiectelor:

- individuale sau de grup.

g) în raport de producerea rezultatelor:

- acţiuni realizate total, parţial sau nerealizate.

Toate acţiunile sunt declanşate, desfăşurate şi încheiate de om, individual sau în grup. Orice acţiune este

declanşată într-o situaţie, numită situaţie acţională, constituită din totalitatea:

- condiţiilor obiective în care se află autorul ei;

- instrumentelor şi mijloacelor de care acesta dispune la momentul respectiv;

- cunoştinţelor, aptitudinilor, disponibilităţilor autorului de a utiliza instrumentele şi mijloacele în vederea împlinirii

scopurilor;

De pildă, şoferul a acţionat aşa, într-o anumită situaţie compusă din condiţii naturale (starea şoselei, condiţiile

meteorologice, momentul zilei), starea tehnică a automobilului, starea lui psihosomatică, aptitudinile, reacţiile,

94

cunoştinţele lui.

O acţiune are loc cu o ocazie; ocazia sau prilejul este situaţia acţională ce înlesneşte sau împiedică realizarea

acţiunii. Ea are o anumită durată şi poate fi valorificată dacă autorul o cunoaşte şi o apreciază corespunzător.

Obţinerea de foloase necuvenite de către un funcţionar are loc într-o anumită situaţie compusă din condiţiile în

care se află - este şef într-un sector, are anumite atribuţiuni, are la îndemână anumite acte etc. Dar el nu ar

declanşa acţiunea de obţinere de foloase necuvenite dacă nu i s-ar ivi o ocazie favorabilă.

Autorul acţiunii îşi stabileşte mai întâi scopul şi apoi caută mijloace potrivite de realizare; astfel, acţiunea de

obţinere de foloase necuvenite e precedată de gândirea ei, e premeditată şi voită. Gândind-o, subiectul fie

aşteaptă ocazia favorabilă, în situaţia în care se află, fie o provoacă. El are pregătit un set de mijloace - experienţa

de funcţionar, rolul lui în aparatul funcţionăresc, relaţiile cu ceilalţi, limbajul, documente, legile juridice,

instrumente, dacă e cazul etc. (Fireşte, funcţionarul care urmăreşte să obţină foloase necuvenite, poate să o facă

instrumentând şi prevederile legii în vigoare).

În clasificarea dată, ne interesează criteriul (e). O acţiune voluntară transformatoare-constructivă, spaţio-temporal

locală, întemeiată metodic, a unui individ, realizată total poate fi licită sau ilicită în forma ei juridică, după cu

răspunde sau nu prevederilor legii. Indiferent de clasa căreia aparţine, o acţiune în formă juridică e licită sau ilicită.

Cum am arătat, din punct de vedere juridic, acţiunile sunt comisive sau omisive. Acţiunile omisive sau comisive

sunt înfăptuiri ai căror purtători sunt persoane subiecte de drept. Faptele sociale de care legea leagă consecinţe pe

care ea le stabileşte în dispoziţiile ei se numesc fapte juridice, am spus. Constatând fapta juridică ilicită a obţinerii

foloaselor necuvenite de către un funcţionar, în mod necesar aceasta are o cauză; această cauză este dispoziţia

prohibitivă a normei juridice: din cauza interdicţiei de a obţine foloase necuvenite, fapta funcţionarului este în

consecinţă faptă juridică ilicită; constatând fapta juridică licită a unui debitor de restituire a datoriei la termen, în

95

mod necesar cauza ei este dispoziţia onerativă a normei juridice: din cauza obligaţiei de a restitui datoria la

termen, fapta debitorului datoriei la termenul convenit este în consecinţă faptă juridică licită.

Prin acest mod particular de interpretare juridică, este fundamental să înţelegem că termenul „cauză" desemnează

pentru natură ceva care generează, ceea ce generează, iar pentru societate ceea ce produce, ceea ce creează.

Radiaţiile solare nu produc, ci generează insolaţia, un legiuitor nu generează acte normative, ci produce acte

normative, legiferează, face legi. Dacă dispoziţia art. 200 din Codul penal român interzice relaţii sexuale între

persoane de acelaşi sex, atunci din cauză că ea interzice, fapta socială a unei persoane care are relaţii sexuale cu

altă persoană de acelaşi sex are consecinţa că e faptă juridică ilicită. Abrogarea dispoziţiei art. 200 Cod penal

român înseamnă că fapta socială a relaţiei sexuale

cu persoane de acelaşi sex există, dar dispare „efectul" ei juridic de faptă ilicită.

De aceea, norma juridică în vigoare este cauza normativ-juridică a faptei juridice. Din cauză că norma interzice, iar

fapta încalcă interdicţia, din cauză că norma obligă, iar fapta încalcă obligaţia, respectivele fapte sunt ilicite, aşa

cum din cauză că fapta nu încalcă interdicţia sau obligaţia, ea este licită. Cineva încearcă să treacă graniţa

României fără nici un document corespunzător; este o faptă socială. Dar codul penal român interzice această

încercare calificând-o generic „tentativă de trecere frauduloasă a graniţei". Surprins în timpul încercării, acel

cineva devine autorul faptei juridice a tentativei de trecere frauduloasă a graniţei; fapta lui e ilicită penal, din

cauză că legea penală o califică astfel. Iată, însă, că legiuitorul o dezincriminează, adică o scoate din clasa faptelor

ilicite penale şi o introduce în clasa faptelor ilicite administrative. Cauza pentru fapta ilicită a încercării de trecere a

graniţei e dispoziţia legii administrative, nu a celei penale.

Dar orice faptă are un autor, un făptuitor; falsificarea unor documente este faptă a cărui purtător e falsificatorul,

neplata unei datorii la termen este faptă săvârşită de debitor, un contract este act juridic a cărui cauză sunt părţile

96

etc. în general, făptuitorii oricărei fapte sociale, prin acţiunile lor, sunt cauzele declanşării, desfăşurării şi încheierii

ei.

Prin urmare, faptele sociale reprezintă materia la care se aplică legea juridică, adică faptele sociale sunt cauzele

materiale ale faptelor juridice. Dar, faptele sociale devin fapte juridice dacă şi numai dacă legea juridică în vigoare

leagă de ele consecinţe juridice. Legea juridică în vigoare e cauza normativă a faptei juridice licite sau ilicite.

Deoarece fapta juridică nu poate fi desprinsă de făptuitor, acesta este cauza eficientă a săvârşirii ei. Prin urmare,

cauzalitatea juridică - spre deosebire de alte raporturi de cauzalitate este materială-normativă-eficientă.

Raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciu este complex: el există în calitate de raport cauzal normativ, material

şi eficient. Prejudiciul nu există decât în termenii legii care califică fapta socială ca fiind juridică ilicită şi pe autorul

ei ca singura cauză juridică asupra căreia intervine pentru ca „efectul", consecinţa juridică să fie înlăturată. I

Evident, cauzalitatea juridică se manifestă cu particularităţi în diferite ramuri de drept pozitiv. Aceste particularităţi

fac obiectul explicărilor pentru ştiinţele juridice particulare. Teoria Dreptului nu are a se ocupa de ele, căci astfel şi-

ar depăşi domeniul de cercetare, interferându-se cu ştiinţele dreptului civil, penal, constituţional, administrativ,

comercial etc.

86. Cauze care înlătură caracterul ilicit al faptei şi cauze care înlătură răspunderea juridicăÎn drept, ca în toate celelalte domenii ale societăţii, cauzalitatea este un raport de producere, de creaţie, de facere,

în care sesizăm un autor (omul), materia cu care produce, mijloacele cu care face, creează şi produsul, rezultatul,

creaţia.

Legea juridică în vigoare este cauza normativă a faptei juridice licite sau ilicite, ea este cauza normativă a

drepturilor subiective, a răspunderii juridice. „Din cauza ei" normativă fapta socială este faptă juridică, „din cauza

97

ei" normativă omul este subiect de drept, are drepturi subiective, răspunde juridic. Dar tot legea juridică stabileşte:

a) împrejurări care înlătură caracterul ilicit al faptei juridice şi, prin consecinţă, răspunderea juridică;

b) împrejurări care nu înlătură caracterul ilicit al faptei, ci înlătură răspunderea juridică.

Codul civil român stabileşte că forţa majoră, cazul fortuit, fapta unei terţe persoane, fapta victimei înlătură

caracterul ilicit civil al faptei şi, implicit, răspunderea civilă a făptuitorului fie că aceasta este delictuală, fie că este

contractuală.

Codul penal român stabileşte că eroarea de fapt, cazul fortuit, legitima apărare, starea de necesitate, beţia,

minoritatea făptuitorului, iresponsabilitatea, constrângerea fizică şi aceea morală sunt împrejurări care înlătură

caracterul ilicit penal al faptei şi, implicit, răspunderea penală a făptuitorului.

Să ne oprim la un exemplu. Cineva a săvârşit o faptă juridică ilicită (civilă sau penală sau administrativă etc). Dar

rezultatul socialmente periculos nu se datorează acestei fapte, propriu-zis, ci unei întâmplări, unei acţiuni care

schimbă direcţia şi rezultatul conduitei iniţiale a acelui cineva, astfel încât acest rezultat apare ca ilicit. Fără

intervenţia acelei întâmplări, conduita persoanei nu ar fi condus la rezultatul ilicit, iar ea, persoana, nu a prevăzut,

nu a putut să prevadă intervenţia întâmplării, nu a putut nici să înlăture rezultatul ei care i-a făcut conduita ilicită.

Datorită acestui tip de intervenţie, art. 1082 Cod civil român înlătură caractel ilicit al faptei civile, iar Codul penal

român înlătură caracterul ilicit al faptei penale.

În cazul răspunderii disciplinare, cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei şi, implicit, înlătură răspunderea

administrativă sunt: executarea unei obligaţii legale sau contractuale, starea de necesitate, riscul normal al

serviciului, cazul fortuit, forţa majoră.

Există cauze care nu înlătură caracterul ilicit al faptei săvârşite, ci fie răspunderea juridică a autorului, fie

executarea măsurilor constrângătoare luate împotriva lui.

98

Cauzele care înlătură răspunderea penală:

- amnistia;

- graţierea;

- prescripţia răspunderii penale;

- lipsa plângerii prealabile;

- împăcarea părţilor;

- retragerea plângerii prealabile;

- reabilitarea.

în materia răspunderii civile:

- cazul fortuit şi forţa majoră;

- fapta unei terţe persoane;

- fapta victimei sau a creditorului, în materia răspunderii de dreptul muncii:

- legitima apărare;

- starea de necesitate;

- constrângerea fizică sau morală;

- forţa majoră şi cazul fortuit;

- eroarea de fapt;

- executarea ordinului de serviciu.

99

X. Teoria probării drepturilor subiective

87. Conţinutul şi obiectul raportului juridicÎn societate există o multitudine de raporturi, numite - fireşte - sociale. Aceste raporturi se înfiripă şi se destramă

totdeauna între indivizii umani, între indivizi şi comunităţi, între comunităţi. Ele sunt morale, juridice, religioase,

economice, culturale etc. Multe sunt mixte: moral-juridice, moral-religioase, juridico-economice, moral-religios-

economice etc.

Raportul juridic este un tip de raport social, reglementat generic prin norma de drept în vigoare, în cadrul căruia

persoanele ca subiecte de drept îşi realizează drepturile subiective şi îşi execută obligaţiile, la nevoie, prin

intervenţia forţei coercitive a statului.

Din această definiţie rezultă că raportul juridic are următoarele trăsături:

- este un raport social; un raport juridic între două entităţi nonumane (plante, animale, corpuri fizice) sau între om

şi entităţi nonumane (cu plante, animale, corpuri fizice) nu este raţional;

- este un raport voliţional; în raportul juridic se întâlneşte voinţa eta-tică, exprimată în norma juridică şi voinţa

subiectelor de a stabili raportul;

- este un raport circumstanţiat; circumstanţierea priveşte specificitatea lui diacronică şi sincronică, determinată de

natura concretă a dreptului pozitiv;

- este un raport valoric; aceasta întrucât prin constituirea, modificarea sau stingerea lui normele juridice care

consacră valorile societăţii concrete capătă aplicare în viaţa socială.

Orice raport juridic are o formă abstractă, aceea implicitată în norma juridică; de exemplu, art. 478 alin. (1) Cod

comercial român stipulează „Gajul constituit de către un comerciant sau de un necomerciant pentru fapte de

comerţ, se constată, între părţile contractante, prin toate probele admise de legea comercială şi prevăzute în art.

100

46 din acest cod, fără a se distinge dacă părţile au sau nu acelaşi domiciliu". Este clar că aici se prevede

posibilitatea constituirii unui raport concret juridic comercial de gaj între părţi - comerciant sau necomerciant. Dar

tot orice raport juridic are o formă concretă când Posibilitatea devine realitate atunci acel raport juridic generic

stipulat în art. 478 alin. (1) Cod comercial ia formă concretă, particulară: comerciantul N.N. este în raport juridic

comercial de gaj cu alt comerciant - D.D., sau cu un necomerciant - B.B.

Cum orice formă este formă a unui conţinut, raportul juridic are, de asemenea, un conţinut abstract - cel fixat ca

posibilitate de lege - şi unul concret - când conţinutul posibil devine real - drepturile şi obligaţiile subiectelor A şi B

în raportul determinat de gaj dintre ei.

Atât forma, cât şi conţinutul raportului juridic se structurează. Sub aspectul formei, posibile şi reale, raportul juridic

presupune:

a) subiectele lui şi

b) relaţia juridică dintre ele.

Subiectele lui pot fi singulare, colective sau mixte. Raportul juridic dintre ele poate fi de formă a) constituţională, b)

civilă, c) penală, d) administrativă, e) comercială etc.

Subiectele raportului juridic sunt, în mod exclusiv, persoanele umane, luate singular sau în grup. Astfel, există

persoana omului individual, persoana statului, persoana corporaţiei, persoana fundaţiei etc. Ele sunt titulare de

drepturi şi obligaţii, aşa încât valorifică în concret prerogativele ce le primesc de la dreptul obiectiv în vigoare prin

constituirea, modificarea sau stingerea raportului juridic. în orice raport juridic subiectele de drept se manifestă ca

titulare de drepturi şi obligaţii corelative.

Subiecte ale raportului juridic pot fi persoane individuale, persoane organizaţionale - statul, organele de stat,

unităţile administrativ-terito-riale, instituţiile de stat, organizaţiile şi asociaţiile cu caracter nepatrimonial, în dreptul

101

constituţional subiectul individual de drept este cetăţeanul, în dreptul civil - persoana fizică, în dreptul penal -

infractorul, în dreptul comercial - comerciantul etc. în dreptul civil persoana colectivă este numită persoană

juridică. în raportul de drept internaţional public subiecte de drept sunt statele, organizaţiile internaţionale cu

vocaţie universală sau particulară. Sunt două clase de subiecte de drept internaţional: actuale şi în devenire. Cele

actuale sunt predominante sau nepredominante. Subiecte actuale predominante sunt statele, nepredominante

sunt organizaţiile internaţionale; subiecte de drept internaţional în devenire sunt persoana fizică, persoana morală

şi organizaţiile internaţionale neguvernamentale.

Orice subiect de drept este persoană. Pentru ca persoana să fie subiect de drept ea trebuie să aibă capacitate

juridică. Am arătat că prin capacitate juridică se înţelege aptitudinea generală şi abstractă recunoscută de legea în

vigoare unei persoane de a intra în raporturi juridice concrete, exercitându-şi aici drepturile şi asumându-şi

obligaţii.

Drepturile subiective sunt prerogative recunoscute subiectelor de drept prin dreptul obiectiv în vigoare dintr-un

sistem de drept, ale cărui norme reglementează impersonal şi abstract drepturi, obligaţii, permisiuni. Obligaţiile

reprezintă opusul drepturilor subiective şi constau în satisfacerea sau îndeplinirea prerogativelor pe care le implică

drepturile sau competenţa celuilalt subiect al raportului juridic concret, prin a da, a face, a nu face sau a nu da

ceva. într-un raport juridic, privit sub aspectul drepturilor sale, subiectul de drept este numit activ, iar privit sub

aspectul obligaţiilor sale este numit pasiv.

Ansamblul drepturilor şi obligaţiilor subiectelor angajate într-un raport juridic formează conţinutul acestuia. Astfel,

drepturile subiective şi obligaţiile creditorului şi debitorului într-un raport juridic de creanţă formează conţinutul

acestuia; drepturile subiective şi obligaţiile angajatorului şi angajatului într-un raport juridic de muncă formează

conţinutul acelui raport; drepturile subiective ale statului de a trage la răspundere pe infractor şi obligaţiile

102

acestuia de a se supune sancţiunilor formează conţinutul raportului juridic penal.

Prin obiect al raportului juridic înţelegem ansamblul conduitelor părţilor lui, marcate de acţiuni/inacţiuni, din

perspectiva drepturilor şi obligaţiilor ce le revin, care privesc o utilitate, indiferent de natura acesteia.

Din definiţie rezultă că obiectul raportului juridic se înfăţişează sub două aspecte:

- ca obiect juridic, constituit din totalitatea conduitelor părţilor, marcate de acţiuni/inacţiuni,

- ca obiect concret, reprezentat de utilul la care se referă conduitele prin acţiuni/inacţiuni. Acest obiect concret se

numeşte bun cu echivalent economic, în dreptul civil, valoare socială ocrotită de legea penală, în dreptul penal,

statut, în dreptul constituţional etc.

88. Proba şi probarea judiciară (adevărul juridic)Proba sau dovada este „mijlocul" prin care are loc atât „operaţia" intelectivă numită probare sau dovedire, cât şi

„acţiunea" intelectivă de a dovedi sau a proba. Tot probă sau dovadă este numită şi procedura juridică de

dovedire, cât şi instrumentul cu care se dovedeşte. Operaţia intelectivă a probării, funcţie de scopul urmărit de

doveditor, vizează fie verificarea unui enunţ cu valoare de adevăr, fie instaurarea unei convingeri în spiritul

destinatarului ei. în primul caz, probarea constă fie în demonstraţie, fie în inducţie. în al doilea caz ea constă în

argumentarea convingătoare.

Demonstraţia este specifică ştiinţelor teoretice deductive (de exemplu, matematica), inducţia este specifică atât

ştiinţelor experimentale sau teoriilor experimentale (chimia, pomicultura, zoologia etc), cât şi observărilor

empirice. Argumentarea este specifică activităţilor intelective în diferite domenii sociale - politica, etica, dreptul,

propaganda ideologică, jurnalistica etc. Dovedirea argumentativă convingătoare depinde de mentalităţile,

credinţele, normele, valorile mediului social în care se desfăşoară, spre deosebire de demonstraţie şi experiment

care depind de structurile obiective ale raţiunii logice. De aceea, între probarea care are loc în ştiinţe

103

demonstrative şi experimentale şi probarea care are loc în drept diferenţele sunt notabile.

În acele ştiinţe orice enunţ care afirmă sau neagă este supus verificării prin apelul la obiectul de referinţă pentru a

se dovedi că respectivul enunţ este adevărat sau fals sau probabil. Specialistul din acele ştiinţe (matematică,

fizică, chimie, biologie etc.) este liber să aleagă metoda de verificare, cu condiţia să elimine subiectivitatea sa în

aplicarea metodei; suma unghiurilor unui triunghi nu depinde de autorul care a dovedit-o, căci ea este obiectivă.

În drept, norma juridică nu e supusă nici unei verificări, căci ea e regulă, iar regulile nu au valoare de adevăr. Să

cercetăm lucrurile mai îndeaproape. Propoziţia „Suma unghiurilor unui triunghi este de o sută optzeci de grade" e

adevărată în geometria euclidiană printr-o demonstraţie, propoziţia „Acidul sulfuric reacţionează cu fierul" e

adevărată în chimie printr-un experiment, propoziţia „Afară sunt nori" e adevărată prin observaţie spontană şi

directă sau printr-un raţionament ipotetico-deduc-tiv „Dacă afară plouă, atunci afară sunt nori, căci ori de câte ori

plouă sunt nori". Dar toate aceste propoziţii descriu o realitate exterioară lor.

În schimb regula „Este interzis fumatul în saloanele spitalului" nu descrie, ci impune o conduită viitoare: „cine va

intra în saloanele spitalului nu are voie să fumeze". Persoana care va intra în spital şi va îndeplini conduita cerută

spunem că o va realiza pozitiv, iar aceea care nu o va îndeplini spunem că o va realiza negativ, adică o va încălca.

Din momentul în care regula e afişată la vedere ea are valoare de realizare în viitorul comportamental al

destinatarilor posibili.

Câtă vreme nu a intrat nimeni în spital, valoarea ei de realizare în viitor rămâne intactă, dar intrând două

persoane, din care una o respectă, iar cealaltă nu o respectă, viitorul de realizare devine prezentul concret al

realizării pozitive de către acea una şi al realizării negative de către alta. Normele juridice, ca reguli, au valoare de

realizare. Dar, desigur, când le-au elaborat, autorii lor s-au gândit ca toţi destinatarii lor să le realizeze în mod

pozitiv sau cei mai mulţi. Pentru ca realizarea pozitivă să predomine ei au redactat, în preambulul de pe afiş un

104

scurt text justificativ „Spitalul este o unitate higieno-sanitară. Fumatul, dăunător sănătăţii, face rău pacienţilor

noştri, internaţi tocmai pentru a-şi recăpăta sănătatea". Acest text se adresează conştiinţei tuturor celor aflaţi în

spital, pentru a le motiva regula şi pentru a-i îndemna să o respecte. Dar el nu are rol de dovadă a regulii, deci nici

a normei juridice.

a) în timp ce judecătorul trebuie să hotărască într-un răgaz rezonabil, omul de ştiinţă nu este ţinut de nici o durată

pentru dovedirea aserţiunilor sale.

b) In vreme ce judecătorul este supus unor reguli de procedură şi autorităţii legii, omul de ştiinţă conduce

investigaţiile sale fără să fie ţinut de soluţii sau de explicaţii anterioare.

c) In timp ce judecătorul caută triumful principiului suum cuique tri-buere, omul de ştiinţă caută triumful

adevărului-corespondenţă.

Importanţa probării este subliniată prin vechea maximă idem est non esse et non probări. Totuşi, un drept

subiectiv există independent de dovada sa. Astfel, când un act juridic s-a petrecut, efectele sale îl pun în lumină,

chiar dacă un înscris destinat să îl dovedească n-a fost găsit; dacă un drept subiectiv (dreptul la demnitate, de

exemplu) nu a fost contestat, el poate fi exersat chiar şi fără dovedirea lui.

Trebuie, deci, să distingem între regulile de probare şi condiţiile de existenţă a dreptului subiectiv. în particular,

când un text legal impune redactarea unui înscris, trebuie să determinăm dacă el cere o regulă de probare sau o

regulă de formă; când un înscris este cerut cu titlul de probă (ad probationem) nulitatea sa nu afectează existenţa

dreptului subiectiv însuşi; când înscrisul este cerut în condiţii de formă (ad solemnitatem), validitatea sa

condiţionează existenţa dreptului subiectiv. Dar în practică, dacă titularul unui drept subiectiv nu e în stare să-1

dovedească, el se află în pericolul de a nu-1 putea exersa, căci e suficientă o contestare a lui ca protecţia judiciară

să-i fie refuzată. încât, prima condiţie de eficacitate a unui fapt juridic este dovedirea lui (Geny).

105

Obiectul probei (dovedirii) îl constituie faptele care sunt:

A - sursă directă a drepturilor şi obligaţiilor subiecţilor titulari;

B - sursă indirectă a drepturilor şi obligaţiilor.

Din (A) fac parte faptele:

a) pozitive sau negative;

b) legalmente constatate;

c) cunoscute de judecător altfel decât prin administrarea probelor înaintea instanţei;

d) notorii;

e) a căror dovadă nu e admisă de lege.

Faptele pozitive se referă la săvârşirea unei acţiuni, cele negative se referă la nesăvârşirea unei acţiuni. Faptele

negative se dovedesc prin proba faptelor pozitive opuse. Cineva dovedeşte că nu a săvârşit violarea domiciliului lui

X în ziua cutare, la ora cutare prin proba că în ziua şi la ora respectivă se afla la 200 km distanţă, în oraşul Y, la o

întâlnire de afaceri. Articolul 1092 din Codul civil român stipulează „Orice plată presupune o datorie; ceea ce s-a

plătit fără să fie debit este supus repetiţiunii". Cel care a plătit fără să fie debitor dovedeşte cu o chitanţă că a

plătit.

în cazul prezumţiilor legale absolute sau relative, legea consideră că există fapte cu privire la care judecătorul nu

are dreptul să ceară probe sau la care e ţinut să le considere că există până la proba contrarie.

Prezumţiile legale absolute sunt:

- acte ce legea le declară nule pentru că le priveşte făcute în frauda dispoziţiilor sale (prin „fraudă la lege" se

înţelege încălcarea dispoziţiilor legale prin ocolirea lor; de exemplu, actele semnate de persoane lovite de

incapacităţi sunt încălcări de dispoziţii fără să fie ocolite, dar medicul care a primit o recompensă de la un bolnav

106

îngrijit de el printr-un terţ moştenitor al acestui bolnav e fraudă la lege);

- în cazurile când legea declară că dobândirea dreptului de proprietate sau liberaţiunea unui debitor rezultă din

oarecare împrejurări determinate;

- puterea ce legea acordă autorităţii lucrului judecat.

Prezumţiile legale relative simple pot fi combătute prin orice mijloc de dovadă; prezumţiile legale care nu pot fi

combătute decât prin anumite dovezi sau în anumite condiţii sau de anumite persoane.

Dacă judecătorul cunoaşte fapte din împrejurări exterioare activităţii sale din instanţă, el nu-şi poate întemeia

hotărârea pe aceste cunoştinţe şi nici nu poate să respingă probe pe motiv că el ştie din acele împrejurări cum

stau lucrurile.

Faptele notorii sunt acele fapte cunoscute de toată lumea de pe o întindere teritorială oarecare (localitate,

comună, oraş, regiune, ţară etc.) în cazurile în care pentru aplicarea unei dispoziţii legale se cere ca un fapt să fie

notoriu, partea interesată va trebui să dovedească notorietatea acelui fapt. (T. Ionaşcu, 1967).

In cazuri de păstrare a secretului profesional sau a depozitelor bancare sau a altor secrete, dovada nu e admisă de

lege.

B. Faptele ca sursă indirectă sunt faptele vecine şi conexe cu faptele generatoare de drepturi subiective. Dacă nu

există mijloace de probă care să dovedească nemijlocit faptele generatoare de drepturi subiective sau dovedirea

nemijlocită este îndoielnică, atunci se poate apela la dovedirea unor fapte vecine şi conexe cu acele fapte

generatoare de drepturi subiective.

Am spus că mijloacele de probă trebuie să fie convingătoare. Faptele la care se referă ele trebuie să fie pertinente

şi concludente.

Sunt pertinente faptele a căror dovadă este utilă cauzei. Or, faptele generatoare de drepturi subiective sunt, prin

107

însăşi natura lor, pertinente, pe când faptele conexe şi vecine pot fi într-o conexiune mai vagă şi într-o vecinătate

mai îndepărtată, ceea ce face mai dificil sau chiar imposibil raţionamentul de legătură cu existenţa faptelor

generatoare de drepturi subiective.

Sunt concludente faptele vecine şi conexe care determină convingerea instanţei de judecată cu privire la existenţa

faptului generator de drepturi subiective. Faptele vecine şi conexe concludente sunt şi pertinente, dar nu orice

faptă pertinentă este şi concludentă, adică nu convinge în mod necesar instanţa.

89. Modurile probăriiAcestea sunt: înscrisul, proba cu martori, proba prin prezumţii, mărturisirea (declaraţiile părţilor), indiciile

materiale, expertizele. La acestea, Codul de procedură civilă adaugă expertiza şi cercetarea la faţa locului, care

vizează constatarea unor stări de lucruri, urmele lăsate de anumite fapte în mediul fizic în care s-au petrecut.

Modurile probării se împart în două clase: probe preconstituite sau a priori şi probe constituite sau a posteriori.

Probele preconstituite sunt preparate de posesori înainte să aibă loc procesul judiciar. Mai clar: o chitanţă cu care

s-a plătit, un proces-verbal de contravenţie, un înscris care consemnează contractul cutare, sunt acte

instrumentum a unui act juridic şi care, în caz de litigiu, de conflict, fac dovada lui.

Probele a posteriori sunt articulate în timpul procesului; este vorba de prezumţii („Nemo censitur ignorare legem",

de exemplu), de martori, de mărturisiri (declaraţii ale părţilor), de expertize. Să le analizăm pe rând.

A. înscrisurile „pot servi ca mijloace de probă, dacă în conţinutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să

contribuie la aflarea adevărului" (ar:. 89Codul de procedură penală). Ele constau în declaraţii ale titularilor de

drepturi subiective şi de obligaţii prin scriere cu mâna sau în altă formă de scriere, pe hârtie sau pe orice alt obiect,

despre un act juridic. Aceste înscrisuri se întocmesc fie cu intenţia de a servi în viitor ca probă, fie doar pentru a

consemna actul juridic. Ele prezintă marele avantaj că nu se alterează cu timpul, că fixează cu exactitate actul

108

juridic şi se poate păstra cu uşurinţă.

Înscrisurile sunt preconstituite sau constituite. Înscrisurile preconstituite sunt: înscrisul autentic, înscrisul

sub semnătură privată, răbojurile, diferitele tichete şi bilete emise în scopul de a constitui mijloace de probă.

Înscrisurile constituite sunt: registrele comerciale, registrele şi hârtiile casnice, scrisorile obişnuite, menţiunile

făcute de creditor pe titlul constatator al creanţei sau pe chitanţă.

Înscrisul autentic, cel sub semnătură privată şi scrisorile obişnuite formează clasa înscrisurilor semnate. Înscrisurile

semnate pot fi: înscrisuri primordiale (prin care părţile consemnează actul juridic încheiat); înscrisuri recognitive

(prin care părţile înlocuiesc un înscris primordial dispărut); înscrisuri confirmative (prin care părţile consemnează

confirmarea unui act juridic anulabil).

Înscrisul autentic „este acela care s-a făcut cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public, care are

dreptul de a funcţiona în locul unde actul s-a făcut" (art. 1171 Cod civil). Sunt înscrisuri autentice înscrisurile

autentificate de notariate; de asemenea sunt autentice înscrisurile întocmite de funcţionari de stat, în cadrul

atribuţiilor şi competenţelor lor: actele de stare civilă, deciziile autorităţii tutelare, hotărârile judecătoreşti etc.

Dacă pentru existenţa actului juridic legea cere ca o condiţie obligatorie forma înscrisului autentic, nerespectarea

condiţiei atrage nulitatea înscrisului şi, implicit, nulitatea absolută a actului juridic. Legea cere forma înscrisului

autentic pentru mai multe acte juridice: pentru donaţii, pentru constituirea de ipoteci, pentru înstrăinări de terenuri

agricole şi clădiri, pentru împărţeli de terenuri, cu sau fără construcţii, prin acte între vii etc. Dacă părţile au

autentificat înscrisul, fără ca legea să o ceară, nulitatea lui nu-1 face nevalabil ca înscris sub semnătură privată sau

ca început de dovadă scrisă, dacă îndeplineşte cerinţele legii pentru aceste mijloace de probă.

Menţiunile înscrisului autentic referitoare la faptele materiale săvârşite de însuşi agentul instrumentator şi cele

referitoare la faptele materiale petrecute în faţa sa şi constatate prin propriile simţuri, în exerciţiul funcţiilor sale şi

109

în cadrul atribuţiunilor ce-i revin conform legii, se bucură de cea mai înaltă putere probatorie, ele neputând fi

combătute decât prin procedura specială a înscrierii în fals.

înscris sub semnătură privată este orice înscris, indiferent cum e întocmit, cu condiţia necesară de a fi semnat de

subiectul de drept de la care provine. Nu contează nici limba în care e scris, nici mijlocul folosit pentru scris;

contează ca semnătura să fie scrisă de mână, cum mânu propria. In cazul convenţiilor sinalagmatice (vânzare,

locaţiune, împărţeală etc), înscrisurile care le cuprind trebuie să fie făcute în atâtea exemplare originale câte părţi

sunt cu interes contrar (art. 1179 Cod civil), pe fiecare exemplar original să se facă menţiune de numărul

originalelor ce s-au făcut. Nerespectarea oricărei din aceste condiţii cerute de lege atrage nulitatea înscrisului sub

semnătură privată, fără să afecteze valabilitatea convenţiei. Lovit fiind de nulitate înscrisul sub semnătură privată,

convenţia poate fi dovedită prin alte mijloace - prin prezumţii, prin martori.

Trebuie să reţinem că dacă nu e recunoscut de partea căreia i se opune sau verificat de instanţă prin mijloace

prevăzute de lege, înscrisul sub semnătură privată nu constituie o probă.

B. Mărturia. Relatarea efectuată oral de către o terţă persoană în faţa instanţei de judecată cu privire la fapte la a

căror săvârşire a asistat sau despre care are anumite cunoştinţe se numeşte mărturie sau depoziţie de martor.

Definiţia martorului din Codul de procedură penală este aplicabilă în orice proces judiciar: „Persoana care are

cunoştinţă despre vreo faptă sau vreo împrejurare de natură să servească la aflarea adevărului". Relatarea lui este

rezultatul unei cunoaşteri personale a faptelor şi nu „din auzite" sau „din ceea ce circulă prin lume". Ţinând seama

de caracteristicile reproducerii din memorie a unor fapte „văzute şi auzite" personal la un moment anterior,

instanţa e interesată de exactitatea relatărilor, de sinceritatea martorului, de sănătatea lui psihică şi morală. în

consecinţă, ea pune întrebări martorilor cu privire la faptele şi împrejurările care trebuie constatate în cauză, îi

audiază printr-un dialog oral complex. Martorul depune mai întâi un jurământ. Martorul minor este ascultat în

110

prezenţa unuia din părinţi sau a tutorelui. în procesul penal soţul şi rudele apropiate ale învinuitului sau

inculpatului nu sunt obligate să depună ca martori, în procesul civil nu pot fi ascultaţi ca martori rudele şi afinii

până la gradul al treilea, soţul, chiar despărţiţi, interzişii şi cei declaraţi de lege incapabili a mărturisi, cei

condamnaţi pentru jurământ sau mărturie mincinoasă (art. 189 Cod procedură civilă). Proba cu martori este

admisă numai în privinţa faptelor materiale, nu şi în ceea ce priveşte probarea actelor juridice. Pe de altă parte,

proba cu martori nu este admisă pentru combaterea unui înscris, nici pentru a pretinde că acesta a fost modificat

prin înţelegeri verbale anterioare, concomitente sau posterioare încheierii înscrisului.

Înscrisul nu poate fi răsturnat prin proba cu martori. Articolul 1191 alin. (2) din Codul civil român stabileşte că

dovada prin martori nu este admisă nici pentru a combate cuprinsul unui înscris şi nici pentru a pretinde că acesta

ar fi fost modificat prin acte verbale anterioare, concomitente sau posterioare încheierii înscrisului. Totuşi, ea este

admisibilă pentru a lămuri sensul precis al unor componente ale înscrisului, dacă acestea sunt confuze. Prin

excepţie, proba cu martori este admisibilă când:

- există un început de dovadă scrisă. Prin început de dovadă scrisă se înţelege un înscris care provine de la una din

părţi şi care face faptul pretins verosimil, dar neîndestulător pentru instanţa de judecată;

- când partea s-a aflat în imposibilitatea de a-şi preconstitui o dovadă scrisă;

- când partea care şi-a preconstituit o dovadă scrisă a fost pusă în imposibilitatea de a evita pierderea acesteia.

C. Mărturisirea este declaraţia unei persoane, prin care aceasta recunoaşte un adevăr despre fapta invocată, pe

care adevăr îşi întemeiază adversarul pretenţiile privind un drept subiectiv al său.

Ea trebuie să provină de la o persoană responsabilă şi conştientă de importanţa declaraţiei făcute, căci aceasta

este irevocabilă. Totuşi, mărturisirea poate fi revocată dacă se dovedeşte că a izvorât dintr-o eroare de fapt a

mărturisitorului.

111

După felul în care se exprimă, mărturisirea poate fi orală sau scrisă. După locul în care are loc ea poate fi judiciară

sau extrajudiciară. După natura ei poate fi spontană sau provocată de întrebările care se pun mărturisitorului,

întrucât mărturisirea este un întreg care nu poate fi divizat, se deosebeşte între mărturisirea simplă (recunoaşterea

fără rezerve a faptului pretins de adversar, aceea calificată recunoaşterea faptului pretins de adversar, cu adăugiri

care amplifică sau diminuează ceea ce pretinde adversarul) şi aceea complexă (adăugirea unor fapte produse

ulterior faptului recunoscut integral, care îi restrânge sau îi anihilează efectele).

D. Prezumţiile sunt enunţuri despre fapte probatorii cunoscute din care se derivă concluzia că există fapte

necunoscute ce urmează a fi dovedite. De pildă, luând cunoştinţă de un înscris despre fapta x formulăm propoziţia

constatativă „Acesta este un înscris despre fapta x". Din această propoziţie derivăm concluzia „Există fapta x", prin

raţionamentul „Dacă acesta este un înscris despre fapta x, atunci există fapta x şi acesta este un înscris despre

fapta x, deci fapta x există". Fapta x nu mai există, ea s-a consumat în trecut, dar a rămas înscrisul despre ea şi noi

o probăm prin raţionament. Dar prezumţiile se deosebesc de celelalte probe prin aceea că legiuitorul stabileşte

ceea ce a existat fie absolut, fie relativ, până la proba contrarie, cum am arătat într-un paragraf anterior.

90. Structura formală a probării

Probarea este acţiune intelectivă cu o structură formală internă şi o structură formală externă. Sub aspectul

structurii formale interne ea este un întreg de raţionamente deductive şi inductive numit discurs probator.

Discursul probator are ca finalitate convingerea instanţei de judecată că soluţia pe care el o argumentează este

optim justă, legală şi adevărată.

Mijloacele de probă poartă informaţii despre evenimente trecute, pe care cei angajaţi într-un proces judiciar le

reţin şi le comunică sub forma unor propoziţii numite argumente probatorii. Aceste informaţii dezvăluie relaţii de

cauzalitate, de condiţionare, de concomitentă sau succesiune dintre elementele momentului trecut şi cu privire la

112

contextul psihosocial în care fapta trecută s-a petrecut. Acestea sunt folosite de subiecţi cu poziţii procesuale

diferite: pârât, reclamant, învinuit, acuzator.

Argumentele probatorii au o valoare cognitivă, obiectivă, şi o valoare apreciativă, subiectivă. Forţa argumentelor

probatorii este tocmai rezultatul conlucrării dintre temeiul impus de valoarea cognitivă a informaţiei transmise de

mijlocul de probă şi modul de evaluare a aceluiaşi mijloc de probă de către subiect. Dacă un contract nu a fost

respectat în momentul T şi procesul judiciar are loc în momentul T+t, atunci numai mijloacele de probă recompun

momentul T şi numai raţionamentele pe baza lor stabilesc natura şi dimensiunile faptei ilicite, drepturile subiective

încălcate, sancţiunile care se impun.

Ca purtătoare de informaţii despre fapta ilicită petrecută anterior momentului judecăţii în instanţă, mijloacele de

probă sunt de trei feluri:

- mijloace de probă complete, întregi şi univoce;

- mijloace de probă necomplete şi neechivoce;

- mijloace de probă necomplete şi echivoce.

Mijloacele de probă complete şi univoce dau informaţii verosimile şi pertinente; cu cât există mai multe asemenea

mijloace repetă aceeaşi informaţie cu privire la momentul M, atunci forţa probantă a argumentului construit cu

acea informaţie este mai mare. Astfel:

- mijlocul de probă (a) conţine informaţiile x, y, z, t, despre M;

- mijlocul de probă (b) conţine informaţiile m, y, z, v despre M;

- mijlocul de probă (c) conţine informaţiile r, y, s, z despre M;

- mijlocul de probă (d) conţine informaţiile x, y, n, w despre M.

De aici derivăm concluzia: „în momentul T a avut loc y" sau „Momentul t se caracterizează prin y". Dacă nu se

113

adaugă alt mijloc de probă, care să nu conţină y, atunci concluzia „Momentul T se caracterizează prin y" are forţa

probantă cea mai puternică. în aceste condiţii, concluzia „Momentul T se caracterizează prin z" are forţă probantă

evident mai mică.

Argumentele probatorii se întemeiază inductiv pe mijloacele de probă şi de aceea se folosesc aici diferite scheme

de inducţie: prin concordanţa dintre informaţiile ce le poartă, prin diferenţa dintre informaţii, pe concordanţa şi

diferenţa dintre informaţii. Argumentele probatorii obţinute prin inducţie sunt orânduite într-o reţea deductivă din

care să rezulte o concluzie generală pe care autorul ei o propune instanţei de judecată sau pe care o obţine însăşi

această instanţă când cercetează cauza pentru a lua o hotărâre.

91. Conţinutul probăriiDeterminarea conţinutului probării este cerută de distincţia între fapt şi drept.

Revendicarea unui drept subiectiv ia ca bază faptele susceptibile să antreneze o soluţie judiciară favorabilă ei, iar

aceste fapte sunt invocate şi articulate după reglementările în vigoare pentru a le justifica. Elementele de fapte

sunt constituite din fapte, acte şi situaţii juridice. Dar trebuie să ţinem seama că dacă orice faptă juridică este

faptă, este juridică nu orice faptă, ci doar aceea de care legea leagă consecinţe juridice. Mai trebuie să ţinem

seama de aceea că de o faptă legea poate lega mai multe consecinţe juridice, precum şi de aceea că prin probare

se pot releva aspecte ale faptei de care legea să lege consecinţe juridice surprinzătoare. Astfel, dacă o persoană

pătrunde prin efracţie într-o locuinţă din care sustrage bunuri, de fapta ei se leagă şi consecinţe penale şi

consecinţe civile. Dacă se dovedeşte că persoana a pătruns prin efracţie în cursul nopţii, împreună cu un minor,

consecinţa penală este mai gravă, dacă se dovedeşte că persoana care a pătruns noaptea prin efracţie era un

bolnav psihic irecuperabil, consecinţa juridică penală este alta.

Deci avem de-a face cu elemente de fapte şi de drept. Dreptul nu face obiectul probării, adică nu trebuie să

114

dovedim existenţa unei norme juridice în vigoare care leagă de cutare faptă consecinţă juridică. Se şi spune: debe

mei facti, dabo tebe ius (dă-mi mie faptele şi eu îţi dau dreptul). Aceasta nu înseamnă că părţile unui raport juridic

nu sunt îndreptăţite să invoce normele juridice ca temeiuri legale ale susţinerilor lor, dar nu li se cere să probeze

existenţa acestor norme. însă părţile au dreptul să dovedească înţelesul pe care îl dau normei juridice invocate.

Dacă în cuprinsul ei, o normă juridică este susceptibilă de două înţelesuri, la fel de legale şi raţionale, referitoare la

o speţă, iar una din părţi nu a convins instanţa de sensul ei şi a pierdut cauza, nu înseamnă că instanţa a fost

coruptă, ci că s-a convins de celălalt înţeles, ea fiind liberă să adopte sensul legal pe care îl consideră dovedit

optim.

Totuşi, pentru o Curte internaţională dreptul intern este un element de fapt, pe care partea interesată o poate

proba cu sursele formale ale normei juridice (actele normative publicate în Monitorul Oficial), cu colecţii de legi, cu

lucrări de teorie juridică sau chiar cu martori. Dar, în acest caz, dreptul internaţional public nu este obiect de fapt,

nu face obiectul probării. La fel, tratatele pot fi probate fie producând originalul, fie o copie recunoscută de

semnatarele lor.

92. Organizarea probăriiOrganizarea şi administrarea probelor sunt prevăzute prin codurile de procedură (penală, civilă). Părţile au

obligaţia să propună probele lor fie prin cererea de chemare în judecată, fie prin întâmpinare, fie cel mai târziu la

prima zi de înfăţişare. Conform legii, dovezile reclamantului, cât şi cele ale pârâtului trebuie administrate în faţa

instanţei, în acelaşi timp şi înainte de a începe dezbaterea asupra fondului; ele trebuie să fie puse de către instanţă

în dezbaterea orală, contradictorie şi publică a părţilor. Când se pun concluziile în fond, noi dovezi nu mai pot fi

propuse. Aprecierea forţei probante a unei probe administrate este atributul instanţelor în fond, atâta timp cât nu

poate fi vorba de o denaturare a acestor probe (Porumb, 1960). în analiza efectuată în camera de chibzuinţă,

115

judecătorul trebuie să respecte principiul că toate dovezile aparţin cauzei şi nu părţilor. Aceasta înseamnă că

judecătorul nu cântăreşte probele funcţie de cine le-a propus, ci funcţie de forţa lor probantă în raport de fapte şi

de puterea lor de susţinere a soluţiei finale. De aceea, formularea că hotărârea de judecată a dat câştig de cauză

uneia sau altei părţi este greşită; hotărârea instanţei este rezultatul activităţii ei imparţiale, referitor exclusiv la

problema judiciară practică de rezolvat.

93. Admisibilitatea probăriiCum am arătat condiţiile de admisibilitate a probelor sunt: a) pertinenţa, b) concludenta, c) legalitatea.

În dreptul modern s-a admis principiul libertăţii probării, dar s-a reglementat sarcina probării. Astfel, conform art.

1169 Cod civil român „Cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească". Primul care face

propunerea este, fireşte, reclamantul, cel care se consideră lezat în dreptul său subiectiv. Prin urmare, de regulă,

reclamantului îi revine sarcina probei. Această regulă, valabilă în orice fel de proces judiciar, are ca suport un

însemnat principiu de drept - acela că orice persoană este nevinovată până nu i se dovedeşte vinovăţia.

Chiar şi îndoiala privind vinovăţia este favorabilă învinuitului; nimeni nu poate fi tras la răspundere decât conform

legii în vigoare şi în temeiul unor probe clare, concludente şi pertinente, pe care judecătorul are obligaţia să le

cerceteze cu atenţie în căutarea adevărului. Pârâtul, învinuitul are dreptul să conteste faptele dovedite de

reclamant invocând alte fapte, are dreptul să conteste autenticitatea probelor aduse împotrivă-i, să conteste

interpretarea dată de reclamant faptelor şi dovezilor. în acest caz, sarcina probării susţinerilor îi revine; dacă A

rosteşte propoziţia „Lucrurile s-au petrecut aşa" nu înseamnă că această propoziţie e adevărată prin aceea că a

fost rostită, ci trebuie dovedită valoarea de adevărat. Dacă B rosteşte propoziţia „Lucrurile s-au petrecut altfel", B

trebuie să dovedească adevărul propoziţiei sale. Simpla respingere a lui B „Lucrurile nu s-au petrecut aşa" nu

infirmă ceea ce a spus A. Dar dacă la probarea susţinerii reclamantului pârâtul nu dovedeşte contrariul, se presu-

116

pune că nu are cu ce să conteste.

Din aceea că primul care trebuie să dovedească este reclamantul nu rezultă că numai lui îi revine sarcina probării.

Pârâtul combate pe reclamant prin probe, combate probele împotriva lui cu probe şi face susţineri pe bază de

probe, întâmpinate de probele reclamantului. Din această pricină procesul judiciar este o dezbatere

contradictorială la care participanţii depun eforturi în stabilirea adevărului, funcţie de care se decide soluţia

problemei judiciare practice de soluţionat.

94. Adevărul juridicAdevărul este juridic în sensul particularităţilor domeniului social al dreptului şi al activităţilor desfăşurate de jurişti.

E necesar să stabilim că legea este elaborată sub forma unor reguli, ca urmare a observării fenomenelor sociale.

Ceea ce domină această observare este ideea unei ordini, fără de care convieţuirea umană nu ar fi posibilă.

Indiferent ce fel de ordine impune legiuitorul, ea este ordine normativă conştientă, asigurată de o forţă de

constrângere, în cazul încălcării a ceea ce se cere. Dar ordinea concretă juridică nu e impusă la libera voinţă, la

arbitrarul legiuitorului, căci nu ar rezista în practică. Să nu uităm că fiecare lege e pentru viitor, care devine

prezent juridic din momentul în care intră în vigoare. Dar viitorul legii se întemeiază pe cunoaşterea unui prezent

de fapte sociale nejuridificate.

Cunoaşterea se fixează în propoziţii cognitive cu valoare de adevăr -sunt adevărate sau false. Dacă legiferarea se

întemeiază pe cunoştinţe false despre faptele sociale nejuridificate, juridificarea nu se poate aplica sau, cum se

spune, „viaţa se opune juridicului". Dacă legiuitorul legiferează fiindu-i indiferentă situaţia reală a evenimentelor

sociale, riscă să nu-şi poată impune voinţa şi să nu-şi atingă scopurile prin forţa reglementărilor juridice. Aşadar,

cunoştinţele adevărate condiţionează şi limitează voinţa şi scopurile legiuitorului. încât, legile juridice nu sunt, ele

însele, adevărate sau false, dar sunt elaborate pe baza unor cunoştinţe adevărate. Intrate în vigoare, prezumţia că

117

ele se întemeiază pe cunoştinţe adevărate determină regula că judecătorul trebuie să aibă în vedere legea şi

numai legea, cum rezultă din articolele 4 şi 5 din Codul civil român, din articolele Codurilor de procedură penală şi

civilă.

în aplicarea legii, adevărul apare: a) ca valoare a propoziţiilor care descriu faptele [art. 1 alin. (1) Codul de

procedură penală], b) ca valoare a propoziţiilor care constată norma juridică adecvată faptelor, c) ca valoare a

propoziţiilor care stabilesc conexiunea faptă socială-consecinţele pe care le leagă norma juridică de ea.

Aceasta se verifică foarte uşor, prin analiza oricărei hotărâri judecătoreşti care cuprinde questio facti şi questio

iuris. Questio facti cuprinde propoziţii factuale, care privesc faptele, considerate adevărate în baza probelor

administrate (propoziţia factuală „Automobilul rula prin localitate cu 100 km/oră" este adevărată cu proba

indicatorului de kilometraj care funcţiona normal), questio iuris cuprinde propoziţii legale, care privesc

interpretarea legii, considerate adevărate de către instanţă. Unitatea celor două chestiuni constituie substanţa

hotărârii judecătoreşti.

X. Dimensiunea organizatorică a dreptului pozitiv român

95. Obiectivele şi scopul dreptului pozitiv românScopul dreptului pozitiv român nu poate fi decât scopul tuturor sistemelor de drept pozitiv, de când acestea există

- asigurarea imperativă a echilibrului social şi a păcii sociale. Cum înţelege fiecare legiuitor să impună această

asigurare ţine de obiectivele sale, realizate prin politica sa legislativă.

Legiuitorul e o entitate concretă, numită guvernant, iar guvernanţii sunt determinaţi, în primă instanţă, de

interesele lor particulare şi, în ultimă instanţă, de interesele generale ale societăţii.

Politica legislativă cuprinde totalitatea obiectivelor şi tacticilor unui legiuitor, precum şi instrumentele conceptuale

118

de realizare a acestora, vizând ordinea concretă juridică din societatea reală. Ţine de coerenţă ca această politică

legislativă să fie cuprinsă în politica generală social-eco-nomică şi culturală a legiuitorului, fixată în programul lui

politic. în acest sens, este o naivitate să credem că juridicul se constituie şi se desfăşoară independent de politic şi

că ascultarea de legea juridică nu subînţelege şi ascultarea de un anumit orizont politic. De pildă, legiferarea în

România deceniului zece al secolului XX a fost materializarea unei politici legislative cu un scop precis:

democratizarea vieţii sociale româneşti, pe fondul făuririi unei economii liberale de piaţă, astfel încât să fie posibilă

integrarea statului român în viitoarea Comunitate continentală europeană. Succesiv, în acest deceniu zece s-au

perindat patru parlamente-organe legiuitoare, cu două majorităţi opuse - una de stânga şi alta de dreapta -şi şase

guverne - trei de stânga şi trei de dreapta. în acest deceniu s-au adoptat o Constituţie şi aproximativ două mii de

acte normative. în mod consecvent s-a urmărit instaurarea statului de drept, o piaţă economică liberală şi alinierea

ordinii politico-juridice româneşti la ordinea poli-tico-juridică comunitară europeană. Legiuitorii noştri nu şi-au

modificat scopul acesta triplu, ci modalităţile de moment, numite obiective. Legiferarea exprimă atât obiectivele,

cât şi scopul.

96. Elaborarea dreptului pozitiv românPolitica legislativă se realizează prin legiferare. Activitatea de legiferare presupune angajarea unui complex de

procedee şi operaţii care formează împreună tehnica legislativă. Tehnica legislativă vizează elaborarea proiectelor

de acte normative, analiza lor, trecerea lor prin cercetarea şi adoptarea de către organele competente să le

adopte.

în raport de viaţa socială pe care se bazează şi pentru care lucrează, actele normative reprezintă soluţii prin care

faptele sunt orientate de drept şi dreptul se adecvează la fapte.

Privite ca rezultate ale unor tehnici de creare a lor, actele normative pot fi considerate opere de artă, iar

119

elaborarea dreptului - o artă. Privite ca rezultate ale cunoaşterii a ceea ce se petrece în viaţa socială, din care să

elimine factorii de dezechilibru şi să impună factorii de echilibru, actele normative pot fi considerate ca opere

empirice sau ştiinţifice, iar elaborarea dreptului pozitiv ca o ştiinţă.

Legiferarea are loc sub semnul unor principii, numite principii metodologice de legiferare. Acestea sunt:

a) fundamentarea conştientă a elaborării actelor normative. Termenul de „conştient" vrea să spună „cu ştiinţă", în

sensul că acela care elaborează ştie ce elaborează, ştie ce însemnătate practică are elaborarea lui şi ca să ştie se

bizuie pe observarea empirică ori sistematică a situaţiilor multiple şi multiforme de viaţă, evaluează observaţiile şi

decide ce este necesar şi util să realizeze. Deci, totdeauna, faptele atrag atenţia legiuitorului; depinde de el să le

sesizeze, să le discearnă, să le aprecieze, după criterii de interes general, de echilibru şi pace în societate.

b) tendinţa către adecvarea stabilităţii legii cu mobilitatea ei. Rousseau spunea că poporul ajunge să dispreţuiască

legile care se schimbă în fiecare zi, la care noi am adăuga că legile sunt făcute ţinând seama că o zi e altceva

decât altă zi, ele nu pot ţine decât o zi, iar dacă legile sunt făcute ţinând seama de ceea ce este comun tuturor

zilelor, ele ţin cât ţin zilele. Dacă omul ar trăi o singură zi, legile pentru acea zi ar fi adecvate ei; este dezirabil ca

legile să ţină nu doar cât trăieşte un om, o generaţie, ci cât există societatea. Dar aceasta vine în contradicţie cu

schimbările sociale care, uneori se pot petrece în chiar aceeaşi zi.

Raţiunea legii este să fie însăşi ordinea de drept în cadrul căreia să garanteze siguranţa persoanei şi a sistemului

politico-economic existent.

Sub acest aspect se spune că ea este conservativă. Dar, totodată, legea trebuie să se adecveze la dinamica

realităţilor sociale, căci altfel ar fi plină de lacune; soluţia rezolvării acestei aparente contradicţii este o lege suplă.

Legile pot rămâne indefinit în vigoare, cu condiţia ca o practică judiciară serioasă să le releve supleţea, iar ştiinţele

juridice să pregătească drumul către noi etape de dezvoltare.

120

c) accesibilitatea legii. După expunerea în forumul roman a Legii celor 12 table, în secolul al rV-lea î.e.n., s-a admis

principiul că nimeni nu poate invoca scuza că nu cunoaşte legea, o dată ce ea a fost dată publicităţii. Dat fiind că

destinatarii ei sunt persoane cu nivele culturale diferite, legea trebuie să fie fixată într-un limbaj pe cât se poate

mai simplu, mai clar, mai concis, mai riguros, astfel încât mesajul ei să fie înţeles de toată lumea. Valoarea

limbajului clar şi precis a fost subliniată de Gaius care argumenta că o greşeală terminologică duce la pierderea

cauzei (qui minimum erasset litem perderet). Limbajul juridic este alcătuit din termeni uzuali (răboj, lipsă, bani,

boală, moarte etc), termeni specifici altor domenii de activitate (credit, cinste, substanţă, planificare, navigaţie

etc.) şi termeni proprii juridici (contract, patrimoniu, infracţiune, tutelă, curatelă, accesoriu reputat etc). Unii

termeni uzuali primesc un conţinut propriu juridicului prin redefinirea lor de legiuitor în acest sens - funcţionar,

teritoriu, secret, armă etc. Uneori, chiar textului legii îi scapă imprecizii, cu rezultate imprevizibile în aplicarea lui;

astfel, nu e limpezită accepţiunea termenului de servitute în raporturile de vecinătate, accepţiunea termenului de

act juridic, accepţiunea termenului de bune moravuri etc. în asemenea cazuri intervine jurisprudenţa şi teoria

juridică. Astfel, jurisprudenţa a lămurit sensul termenului de act de administraţie în domeniul bunurilor dotale, al

termenului de cauză în materie de libe-ralităţi, al termenului de culpă administrativă etc.

înfăptuirea principiului de accesibilitate e condiţionat de:

- alegerea formei exterioare a reglementării, deoarece funcţie de ea se indică poziţia în sistemul actelor normative.

Această alegere depinde de materia reglementării, de natura relaţiilor de reglementat, de valorile ocrotite;

- alegerea modalităţii de reglementare se referă la opţiunea legiuitorului în legătură cu un anumit mod de a

impune conduita prescrisă;

- utilizarea procedeelor de stabilire a noţiunilor, într-un limbaj adecvat, printr-un instrument logic potrivit

construcţiei normative.

121

d) integrarea legii în sistemul actelor normative. Aceasta deoarece normele juridice fixate în acte normative

formează un întreg; un nou act normativ nu se adaugă sistemului existent, ci îl împlineşte mai profund, atât în

structura lui ierarhică, dar şi în structura lui orizontală.

Elaborarea actelor normative urmează o serie de etape: 1. iniţierea proiectului de act normativ. Iniţiativa

legislativă reprezintă dreptul de a sesiza Parlamentul cu un proiect de lege, Parlamentului revenindu-i obligaţia de

a declanşa mecanismul procedurii legislative. Sediul reglementării iniţiativei legislative este Constituţia română,

pentru legile organice şi ordinare şi pentru legile constituţionale;

2. dezbaterea proiectului de act normativ. Parlamentul trebuie să supună proiectul sau propunerea dezbaterii în

comisii şi în plenul Camerelor. Dezbaterea are loc prin prezentarea expunerii de motive, apoi prin discutarea

fiecărui articol în parte;

3. adoptarea proiectului de lege. Conform Constituţiei, legile organice şi hotărârile privind Regulamentul Camerelor

se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei Camere. Legile ordinare şi hotărârile se adoptă cu votul majorităţii

membrilor prezenţi din fiecare Cameră. Propunerile de legi adoptate de una din Camere se trimit celeilalte Camere.

Dacă aceasta din urmă le respinge, ele se trimit pentru o nouă dezbatere Camerei care le-a adoptat. O nouă

respingere este definitivă;

4. promulgarea legii. Dacă legea este votată de Parlament, promulgarea revine Preşedintelui Republicii, ca un act

cu dublă consecinţă: a) se recunoaşte că acesta este conţinutul autentic al textului normativ adoptat şi b) se

dispune a fi publicat într-o publicaţie oficială. Promulgarea are loc în termen de maximum 20 de zile de la data

primirii legii de către Preşedinte;

5. publicarea legii. Conform Constituţiei noastre „Legea se publică în Monitorul Oficial al României şi intră în

vigoare la 3 zile de la data publicării sau de la o dată ulterioară prevăzută în textul ei".

122

Un act normativ se structurează în componente necesare şi componente facultative. Titlul, dispoziţiile generale,

dispoziţiile de conţinut şi dispoziţiile finale sunt necesare, preambulul, formula introductivă şi dispoziţiile tranzitorii

sunt facultative. Dispoziţiile sunt organizate pe articole, în mod obligatoriu. Articolele pot fi distribuite pe capitole,

capitolele pe titluri sau părţi sau cărţi. Dispoziţiile finale se referă la data intrării în vigoare a legii, dispoziţiile

tranzitorii apar când noua reglementare antrenează consecinţe asupra vechilor reglementări.

Organizarea şi structurarea actelor normative se desfăşoară pe verticala nivelelor ierarhice pe care sunt dispuse

organele emitente, dar şi pe orizontala aceluiaşi nivel. în ordine cronologică fiecare act normativ poartă un număr,

cu data apariţiei sale şi un nume dezvăluind obiectul reglementării: Legea nr. 31 din 1990 privind societăţile

comerciale.

97. Sistematizarea actelor juridice normativeNecesitatea sistematizării izvorăşte din imperativele perfecţionării dreptului în vigoare, a cunoaşterii lui mai

lesnicioase, a interpretării lui mai clare şi a eficientizării aplicării lui.

Formele de sistematizare a actelor normative sunt:

A. Incorporarea. Ea constă în gruparea actelor normative funcţie de criterii exterioare: a) cronologic b) alfabetic.

încorporarea este oficială sau neoficială. Incorporarea oficială revine unui organ al statului (de exemplu, Ministerul

de Justiţie), care întocmeşte culegeri de acte sau de repertorii legislative. încorporarea neoficială revine

persoanelor particulare, editurilor, institutelor de cercetare, de învăţământ, bibliotecilor, după criterii care vizează

realizarea imperativelor mai înainte menţionate.

B. Codificarea este cuprinderea sistematică şi sintetică într-un act normativ ca ansamblu coerent, omogen şi

armonios, cu forţa juridică a legii, a tuturor normelor juridice apartenenţe aceleiaşi ramuri de drept. Cu prilejul

codificării sunt înlăturate normele desuete, lacunele, alte impreciziuni. Având forţa juridică a unei legi orice cod

123

este act legislativ de maximă însemnătate prin claritate, precizie, unitate, un reper care conservă optim valorile

comunităţii pentru care există. Marile coduri relevă acest adevăr: Codul lui Hammurapi, Codul lui Mânu, Codul lui

Justinian, Codul civil al lui Napoleon, Codul civil german etc. în România Codul civil al lui Al.I. Cuza (1864), Codul

penal (1968), Codul comercial (1887), Codul familiei (1954), Codul de procedură civilă (1865), Codul de procedură

penală (1968) sunt în vigoare şi azi, cu modificările ulterioare.

99. Aplicarea spaţio-temporală şi referitor la persoane a dreptului pozitiv (român)Categoria juridică pentru caracterizarea sub aspectul timpului de aplicare a normei juridice este „vigoarea"; dar

când spunem că o normă juridică este în vigoare, în realitate această vigoare aparţine actului normativ în care se

află înscrisă şi se referă la aplicarea acestuia. Am vorbit mai înainte despre activitatea de elaborare a actelor

normative de către organul învestit. Un act normativ emis intră în vigoare, conform prevederilor constituţionale.

Data intrării în vigoare a normei juridice este data intrării în vigoare a actului normativ în care e cuprinsă şi iese din

vigoare o dată cu ieşirea din vigoare a respectivului act normativ, prin modificarea lui sau la altă dată stabilită (de

exemplu, art. 8 al Decretului-lege nr. 60/1991 arată că „intră în vigoare la data de 1 martie 1991 şi se aplică pe o

durată de 6 luni"'. Modalităţile de stabilire a datei de intrare în vigoare a normei juridice sunt:

- actul normativ prevede în dispoziţiile sale finale momentul intrării în vigoare; acest moment poate fi data

publicării în Monitorul Oficial sau o dată ulterioară acesteia;

- reglementarea, de principiu, în Constituţie sau într-un alt act normativ special, a intrării în vigoare;

- intrarea în vigoare la data publicării actului normativ, în cazul în care nu se prevede nici o altă dată în textul

actului şi nici nu există o reglementare de principiu privitoare la intrarea lui în vigoare (în dreptul internaţional

public intrarea în vigoare a tratatelor e stabilită consensual, prin negocieri, de către părţile semnatare).

Actul normativ produce consecinţe de aplicare numai de la data intrării în vigoare şi până la data ieşirii din vigoare.

124

„Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile" stabileşte Constituţia României.

Durata cuprinsă între momentul legal al intrării în vigoare a normei juridice N şi momentul legal al ieşirii ei din

vigoare constituie timpul de acţiune al normei N, timpul forţei ei juridice. Aceasta înseamnă că legea nu

retroactivează, adică nu se aplică faptelor produse anterior datei intrării ei în vigoare, de ele nu leagă consecinţe

juridice. De la acest principiu, al neretroactivităţii legii există trei excepţii:

- în cazul legii penale mai favorabile. Dacă legea intrată în vigoare este mai favorabilă făptuitorului decât aceea

anterioară, sub incidenţa

98. Realizarea dreptului pozitiv românRealizarea dreptului este un proces de transpunere în practică a conţinutului normelor juridice în vigoare, în cadrul

cărui proces subiectele de drept respectă şi execută dispoziţiile normative, iar organele de stat competente aplică

dreptul în temeiul acestei competenţe.

Dreptul pozitiv se realizează în următoarele forme:

1. prin conformare de bunăvoie de către cetăţeni şi către subiectele organizaţionale la conţinutul dispoziţiilor

legale; această formă se caracterizează prin:

-îndeplinirea dispoziţiilor din normele juridice de către destinatari;

- acceptarea legii de către destinatarii care găsesc în ele raţionalitate, justificare şi satisfacere a interesului;

- tehnicile de conformare sunt relativ simple, în sensul că nu cer îndeplinirea unor condiţii speciale de formă şi de

fond;

- respectând şi îndeplinind exigenţele normelor juridice în vigoare, destinatarii îşi valorifică drepturile subiective.

2. prin aplicarea normelor juridice de către organele de stat competente şi în limitele competenţei lor. Aplicarea

dreptului în vigoare se către organe de stat competente se caracterizează prin aceea că:

125

- este temeiul juridic al apariţiei, modificării sau stingerii unui raport juridic;

- este concretă, se referă la o situaţie de fapt;

- îşi consumă consecinţele o dată cu soluţionarea cauzei respective;

- actele de aplicare devin obligatorii, principial, din momentul aducerii lor la cunoştinţa destinatarilor lor;

- actele de aplicare nu presupun respectarea unei proceduri prestabilite, cu excepţia hotărârilor judecătoreşti, a

proceselor-verbale de contravenţie;

- îndeplinirea actelor de aplicare a legii implică totdeauna voinţa unilaterală a unui organ de stat;

- activitatea de aplicare a legii poate fi realizată de orice organ de stat, în limitele competenţei;

- conform principiului legalităţii, actele de aplicare se subordonează actelor normative.

Actele de aplicare a dreptului în vigoare se desfăşoară în câteva etape:

- etapa stabilirii stării de fapt;

- etapa stabilirii elementelor juridice;

- etapa elaborării şi emiterii actului de aplicare.

căreia a avut loc fapta ilicită, atunci legea nouă retroactivează; dacă, dimpotrivă, legea veche este mai favorabilă

făptuitorului judecat sub legea nouă, legea veche, deşi ieşită din vigoare, se aplică, adică ultraactivează;

- în cazul legilor interpretative; legile interpretative, adoptate după intrarea în vigoare a legilor interpretate

retroactivează până la data intrării în vigoare a acestora;

- în cazul actului normativ ce prevede expres că se aplică şi unor situaţii anterioare.

încetarea acţiunii actului normativ este ieşirea lui din vigoare, nu mai are forţă juridică, nu se mai aplică. Dacă

ieşirea din vigoare priveşte întregul act normativ, atunci priveşte şi toate normele juridice fixate prin el; dacă

ieşirea din vigoare priveşte anumite componente ale actului normativ, atunci celelalte, rămase, îşi păstrează

126

durata de acţiune. Actul de ieşire din vigoare se numeşte abrogare. Abrogarea poate fi:

- expresă directă, când noul act normativ prevede expres şi nemijlocit ce act normativ se abrogă sau care părţi,

capitole, articole din acel act se abrogă;

- expresă indirectă, când noul act normativ se limitează la a prevedea că se abrogă toate actele normative sau

prevederile din actele normative contrare dispoziţiilor sale, fără a le menţiona expres;

- tacită sau implicită, când noul act normativ nu conţine nici o prevedere expresă de abrogare, dar reglementarea

pe care o cuprinde se opune de la vechea reglementare, conform regulii lex posterior derogat priori.

Odată abrogat actul normativ sau unele norme din el, aplicabilitatea încetează (adică nu ultraacţionează). Regula

încetării aplicării legii prin abrogare sau prin ajungere la termen are excepţii de ultracţiune. Astfel:

- cazul legii penale mai favorabile, care se aplică şi după înlocuirea ei, dacă noua lege este mai aspră;

- cazul normei temporare, ale cărei dispoziţii se aplică şi după împlinirea termenului ei de a produce consecinţe,

pentru faptele ilicite săvârşite în durata cât are vigoare, dar nu a fost urmărită sau judecată în acel interval.

Consecinţele spaţiale ale aplicării normei juridice decurg din consecinţele spaţiale ale aplicării actului normativ în

care e cuprinsă; normele juridice din deciziile Consiliilor comunale au consecinţe juridice pentru toţi cetăţenii

domiciliaţi pe raza comunei, cele ale Consiliilor municipale - pentru toţi cetăţenii domiciliaţi pe raza municipiului,

cele ale Consiliilor judeţene - pentru toţi cetăţenii domiciliaţi pe raza judeţului, cele ale actelor normative

parlamentare - pentru toţi cetăţenii de pe întregul teritoriu de stat. Unele legi pot privi şi pe străinii şi apatrizii între

limitele administrative teritoriale menţionate: comună, municipiu, oraş, judeţ, stat. Organul legiuitor sau alte

organe emitente pot stabili norme cu consecinţe limitate la anumite zone, delimitate după anumite criterii: zone

calamitate, zone de frontieră. Raporturile ierarhice dintre actele normative le-am discutat în alt capitol.

Pe de altă parte, unele acte normative sunt destinate anumitor categorii de persoane sau instituţii: o decizie a

127

Consiliului municipal priveşte locurile de parcare ale autovehiculelor în municipiu, Inspectoratul judeţean de

învăţământ emite un ordin către cadrele didactice de pe raza judeţului, Ministerul de finanţe emite o circulară către

toate agenţiile fiscale de pe teritoriul ţării etc. Legea emisă de Parlament are consecinţe pe întregul teritoriu al

statului, excluzând consecinţele legilor altor state, ca rezultat al atributului de suveranitate al statului respectiv.

Pentru statele federale consecinţele spaţiale ale actelor normative depind de soluţionarea problemei raportului

dintre competenţa teritorială a organelor federale şi a celor federate. în principiu, legile federale au consecinţe pe

întregul teritoriu federal, legile federate au consecinţe numai pe teritoriul federat, cu condiţia să nu fie contrarii

legilor federale. Nepotrivirile dintre actele normative federate cu cele federale se rezolvă de către anumite instanţe

jurisdicţionale.

În Europa s-a constituit Comunitatea statelor europene, ale cărei state membre trebuie să-şi adecveze dreptul

intern la dreptul comunitar; interesul etatic particular este subordonat interesului comunitar, drepturile şi

obligaţiile subiecţilor de drept sunt aceleaşi la scara întregii comunităţi. O normă juridică comunitară are statut de

drept pozitiv în ordinea internă a statelor membre, cu aplicabilitate imediată, are capacitatea de a crea drepturi

subiective şi obligaţii pentru toate subiectele de drept de pe teritoriul comunităţii, cu aplicabilitate imediată, are

prioritate faţă de orice normă naţională. Dacă un stat membru nu şi-a îndeplinit o obligaţie decurgătoare din

Tratatul prin care a aderat la Comunitate, acel stat va fi somat să ia măsurile necesare pentru a se conforma cu

hotărârile Curţii de Justiţie de la Haga în această privinţă.

Normele de drept internaţional public reglementează raporturi dintre state suverane, independente şi egale între

ele sub aspect de subiecte de drept internaţional. Aplicarea extrateritorială a unor norme juridice interne poate

genera conflicte cu norme de drept internaţional sau cu norme de drept intern ale altor state, care se rezolvă pe

cale consensuală de către statele în cauză. Extinderea raporturilor civile şi comerciale între particulari aparţinând

128

diferitelor state a ocazionat intersectarea reglementărilor etatice, ceea ce a determinat constituirea dreptului

internaţional privat. Prin el s-a stabilit regimul juridic al bunurilor şi regimul juridic al persoanelor aparţinând

diferitelor state, în raporturile dintre ele.

în cazul conflictelor de norme, când există un element de extraneitate, se apelează la norme conflictuale. în

stabilirea normei conflictuale se au în vedere diferite tipuri de dispoziţii: aplicarea legii personale, în funcţie de

cetăţenie sau de domiciliul persoanei; aplicarea legii unde s-a încheiat contractul (lex loci contractus) ori legea

instanţei (lexfori) ori legea locului unde e situat bunul (lex rei sitae) etc.

Excepţiile de extrateritorialitate privesc persoanele (imunitatea diplomatică şi regimul juridic al consulilor), regimul

juridic al străinilor şi apatrizilor, regimul juridic al cetăţeanului aflat în afara graniţelor statului său.

Personalul unei misiuni diplomatice - diplomaţii, personalul teh-nic-administrativ şi cel de serviciu - se bucură de un

sistem de drepturi şi privilegii numit imunitate diplomatică (inviolabilitatea persoanei, scutire de impozite şi taxe

vamale etc). Se bucură de inviolabilitate sediul misiunii diplomatice, reşedinţa particulară a agentului diplomatic

corespondenţa oficială, valiza diplomatică etc.

Un regim juridic special îl au străinii. Statutul juridic de străin îl are acea persoană individual-determinată aflată pe

teritoriul unui stat, care are cetăţenia altui stat sau este lipsită de cetăţenie.

Sunt cunoscute trei forme de reglementare a regimului juridic al străinilor:

- regimul naţional, prin care li se acordă prin reciprocitate toate drepturile statului-gazdă, cu excepţia drepturilor

politice;

- regimul special, potrivit căruia drepturile străinilor sunt stabilite prin tratate internaţionale bi sau multilaterale;

- clauza naţiunii celei mai favorizate, consacrată prin acorduri bilaterale, în temeiul căreia un stat acordă străinilor

un tratament la fel de avantajos ca acela conferit unui stat terţ, considerat ca favorizat.

129

Deşi suveranitatea unui stat se întinde între limitele frontierelor sale, există situaţii când legea statului respectiv se

aplică dincolo de aceste frontiere. întrucât prin cetăţenie o persoană individuală este supusă unui stat, devine

normal ca ea să se bucure de drepturile şi libertăţile ce acesta i le conferă, dar să răspundă şi de obligaţiile ce-i

revin. Aşadar, cetăţenii unui stat aflaţi în străinătate sunt protejaţi de statul căruia aparţin, ei trebuind să asculte şi

de legile statului pe teritoriul căruia se află. Normele juridice referitoare la starea civilă şi la capacitatea

persoanelor urmăresc pe cetăţeni, chiar dacă aceştia îşi au reşedinţa (nu domiciliul) în străinătate.

Codul penal român consacră principiul personalităţii legii penale, conform căruia legea penală română se aplică

infracţiunilor săvârşite în afara teritoriului ţării; dacă făptuitorul este cetăţean român sau apatrid fiind, are

domiciliul în România, el este pedepsit după legea noastră.

Codul penal român consacră principiul realităţii legii penale, conform căruia legea penală română se aplică

infracţiunilor săvârşite în afara teritoriului ţării, contra statului român sau contra vieţii unui cetăţean român, prin

care s-a adus o vătămare gravă integrităţii sau sănătăţii unui cetăţean român, când sunt săvârşite de un cetăţean

român sau de un apatrid ce nu domiciliază pe teritoriul ţării.

Codul penal român consacră principiul universalităţii legii penale; într-adevăr, legea penală română se aplică şi

altor infracţiuni săvârşite de un cetăţean străin sau de o persoană fără cetăţenie pe teritoriul ţării noastre, dacă

fapta este incriminată ca infracţiune de legea penală a ţării noastre şi dacă făptuitorul se găseşte în ţara noastră.

100. Conflictul de legi în timpDacă fapta a avut loc sub vechea lege şi este judecată sub legea nouă se spune că avem de-a face cu un conflict

de legi. Această situaţie este rezolvată conform principiului neretroactivităţii, cu excepţiile sale. în privinţa aplicării

retroactive a normelor juridice se distinge între drepturi câştigate şi simplele expectative juridice. Drepturile

câştigate sunt acele drepturi subiective intrate în patrimoniul titularului definitiv şi irevocabil, în cazul lor legea

130

nouă nu retroactivează. Simplele expectative sunt posibilităţi de a obţine drepturi subiective în viitor, în care caz

legea retroactivează. De exemplu, art. 679 Cod civil garantează soţului supravieţuitor o parte din moştenire, dar

această rezervă rămâne doar o expectativă juridică atâta timp cât amândoi soţii sunt în viaţă. Dacă această

prevedere a fost modificată pe timpul cât persoana decedată a fost încă în viaţă, soţul supravieţuitor nu va mai

avea asigurată rezerva prevăzută acum de art. 679 din Codul civil român. în consecinţă, acest soţ nu va putea

invoca rezerva de moştenire chiar dacă, la momentul încheierii căsătoriei, ar fi existat o asemenea rezervă legală.

101. Conflictul de legi în spaţiuUn act normativ poate avea aplicare extrateritorială fie pe baza autonomiei de voinţă a părţilor, fie independent de

voinţa părţilor. Aplicarea extrateritorială a unor prevederi juridice interne poate intra în conflict fie cu

reglementările unui sau unor state, fie cu reglementările de drept internaţional. De pildă, documentele ţinute pe

teritoriul unui stat străin de către sucursala unei companii SUA sunt controlate de statul străin sau de SUA?

Conform legislaţiei SUA controlorii americani au dreptul să controleze documentele sucursalelor companiilor sale

oriunde s-ar afla acestea, ceea ce statele suverane refuză să recunoască. Pentru a evita asemenea situaţii, statele

se angajează între ele prin convenţii numite de asistenţă juridică să-şi coordoneze politica juridică. Sau, dacă un

stat reglementează limita suveranităţii asupra apelor internaţionale, în pofida tratatelor internaţionale, se iveşte un

conflict între normele juridice interne şi cele internaţionale (vezi cazul Libiei). în asemenea situaţii decide Curtea

Internaţională de Justiţie sau negocierile internaţionale.

102. Abuzul de dreptEste abuz de drept situaţia în care drepturile subiective conferite de lege destinatarilor ei nu sunt exercitate cu

bună-credinţă de aceştia. Litera legii este utilizată de titularii drepturilor subiective premeditat ca să producă

131

rezultate nedrepte, folositoare lor, dar vătămătoare pentru alţii. Constituţia română cere ca apatrizii, cetăţenii

străini, cetăţenii români să-şi exercite cu bună-credinţă drepturile şi libertăţile constituţionale. De pildă, deşi

titularul dreptului de proprietate îl exercită erga omnes, totuşi, potrivit art. 480 Cod civil român, el este ţinut să o

facă „în limitele determinate de lege". Constituţia României stipulează că dreptul de proprietate obligă la

respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte

sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului.

103. Frauda la legeEste definită ca o manevră ilegitimă făcută cu scopul de a eluda aplicarea normelor juridice pentru a promova în

mod ilegal unele interese, a ocoli anumite consecinţe care nu convin, a profita de reglementări juridice mai

favorabile, prin diverse artificii nepermise de lege.

în dreptul intern român există o fraudă la dreptul subiectiv al terţului, care constituie o fraudă la lege: în dreptul

civil al obligaţiilor (acţiunea pauliană), în dreptul familiei (în materia comunităţii de bunuri), în dreptul afacerilor (în

materia creditorului).

132

I. Dreptul ca ştiinţă teoretică .......................................................................................................................................................................................... 1. Scurtă prezentare a istoriei ideilor juridice ............................................................................................................................................................ 2. Scurtă prezentare a marilor legiuiri scrise .............................................................................................................................................................. 3. Despre ştiinţa dreptului .......................................................................................................................................................................................... 5. Teoria generală a dreptului (TGD). Corelaţiile ei cu ştiinţe nejuridice .................................................................................................................. 6. Metode şi tehnici de cercetare în ştiinţele juridice ................................................................................................................................................. 7. Esenţa, conţinutul şi forma dreptului pozitiv ......................................................................................................................................................... 8. Definirea dreptului .................................................................................................................................................................................................

II. Dreptul pozitiv ca ştiinţă aplicată .............................................................................................................................................................................. 9. Subsistemul social al dreptului pozitiv ................................................................................................................................................................... 10. Distribuţia socio-temporală şi socio-spaţială a dreptului pozitiv ......................................................................................................................... 11. Specificarea dreptului în drept intern şi drept internaţional ................................................................................................................................. 12. Specificarea dreptului intern în drept public şi drept privat ................................................................................................................................. 13. Structurarea dreptului pozitiv în ramuri, subramuri şi instituţii ........................................................................................................................... 14. Raporturile (corelaţiile) dreptului pozitiv ............................................................................................................................................................ 15. Raporturile dreptului pozitiv cu morala ............................................................................................................................................................... 16. Raporturile dreptului pozitiv cu obiceiul ............................................................................................................................................................. 17. Raporturile dreptului pozitiv cu politicul ............................................................................................................................................................. 18. Raporturile dreptului pozitiv cu religia ................................................................................................................................................................ 19. Raporturile dreptului pozitiv cu economicul ........................................................................................................................................................ 20. Raporturile dreptului pozitiv cu statul .................................................................................................................................................................. 21. Ordinea juridică şi ordinea socială ....................................................................................................................................................................... 22. Ordinea constituţională ........................................................................................................................................................................................ 23. Ordinea administrativă ......................................................................................................................................................................................... 24. Ordinea judiciară ..................................................................................................................................................................................................

VIII. Teoria răspunderii subiectului de drept ................................................................................................................................................................. 78. Definirea categoriei juridice de răspundere ......................................................................................................................................................... 79. Structura, temeiul şi caracteristicile răspunderii juridice ..................................................................................................................................... 80. Principiile răspunderii juridice ............................................................................................................................................................................. 81. Condiţiile răspunderii juridice .............................................................................................................................................................................. 82. Vinovăţia ..............................................................................................................................................................................................................

133

83. Formele vinovăţiei ................................................................................................................................................................................................ 84. Prejudiciul sau rezultatul socialmente dăunător ................................................................................................................................................... 85. Raportul cauzal între fapta ilicită şi prejudiciu .................................................................................................................................................... 86. Cauze care înlătură caracterul ilicit al faptei şi cauze care înlătură răspunderea juridică ....................................................................................

X. Teoria probării drepturilor subiective ........................................................................................................................................................................ 87. Conţinutul şi obiectul raportului juridic ............................................................................................................................................................... 88. Proba şi probarea judiciară (adevărul juridic) ...................................................................................................................................................... 89. Modurile probării ................................................................................................................................................................................................. 91. Conţinutul probării ............................................................................................................................................................................................... 92. Organizarea probării ............................................................................................................................................................................................. 93. Admisibilitatea probării ........................................................................................................................................................................................ 94. Adevărul juridic ....................................................................................................................................................................................................

X. Dimensiunea organizatorică a dreptului pozitiv român ............................................................................................................................................ 95. Obiectivele şi scopul dreptului pozitiv român ...................................................................................................................................................... 96. Elaborarea dreptului pozitiv român ...................................................................................................................................................................... 97. Sistematizarea actelor juridice normative ............................................................................................................................................................ 99. Aplicarea spaţio-temporală şi referitor la persoane a dreptului pozitiv (român) ................................................................................................. 98. Realizarea dreptului pozitiv român ...................................................................................................................................................................... 100. Conflictul de legi în timp ................................................................................................................................................................................... 101. Conflictul de legi în spaţiu ................................................................................................................................................................................. 102. Abuzul de drept .................................................................................................................................................................................................. 103. Frauda la lege .....................................................................................................................................................................................................

134