PHOENIX 2016-55 07 ian 2016 CRIFIN PHOENIX 23...PENTRU INFRACÞIUNI PREVÃZUTE ÎN NOUL COD PENAL...

n In memoriampag. 3

n Legea nr. 85ºi alte legispeciale

pag. 6

n Insolvenþapersoanelorfizice

pag. 12

n Rãspundereapenalã

pag. 15, 25

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 55, ianuarie-martie 2016

Publicaþie gratuitã

q IN MEMORIAM

ARIN

RECUNOȘTINÞA NOASTRÃ

q RUBRICA PRACTICIANULUI

COMPATIBILITATEA DINTRE LEGEA NR. 85/2014 ªI ALTE LEGI SPECIALE

q INSOLVENÞA PERSOANELOR FIZICE

FORMELE PROCEDURII INSOLVENÞEI PERSOANELOR FIZICE

q RUBRICA MAGISTRATULUI

RÃSPUNDEREA PENALÃ A PERSOANEI JURIDICE

RÃSPUNDEREA PENALÃ A ADMINISTRATORULUI JUDICIAR / LICHIDATORULUI JUDICIAR

PENTRU INFRACÞIUNI PREVÃZUTE ÎN NOUL COD PENAL ªI ÎN LEGI SPECIALE

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 55, ianuarie – martie 2016

pag.

3

sumar

Secretar general de redac]ieAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian Ciochirdel

Carmen DaduAndreea Jucan

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

BT: 07.01.2016

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiAv. drd. Andreea Deli-Diaconescu (Bucure[ti)

Av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)Av. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

5

15

25

12

6

3

Phoenix, ianuarie - martie 2016

Înainte sã scriu acesterânduri am revãzut câtevainterview-uri luate lui Arinde-a lungul timpului. Nu mi-a fost uºor sã-l privesc, unom atât de viu la a cãruiceremonie de adio (nu o potnumi altfel) am participatchiar în ziua de 29 decembrie2015.

A fost un luptãtor în viaþaprofesionalã, dar ºi cu viaþaîn general, inclusiv cu boalaal cãrei deznodãmânt l-aamânat, dând celor din jur,familie, prieteni, colegi,rãgazul sã se obiºnuiascã cuideea cã va veni o zi când nuva mai fi printre ei.

Ne-am întâlnit prima datãcândva prin 1999, fiecare ve -nind pe drumul lui ºi inter -sectându-ne pe chestiuneaorga nizãrii breslei profesionale a lichi da -torilor aºa cum eram “brand”-uiþi atunci.Apoi, dacã mã gândesc bine, istoria relaþieinoastre profesionale ºi colegiale seconfundã în mare parte cu istoria UNPRLºi respectiv UNPIR.

Cine a fost Arin Octav Stãnescu ? A fosto personalitate puternicã plinã de oenergie care nu era imediat vizibilã în

omul care se miºcaîn ritmul lui, maidegrabã lent, fãrãca aceasta sã-iafecteze punctua -litatea ºi eficienþaactivitãþii cotidie -ne.

Nu am fost întot -deauna de acord peunele sau alteledintre subiectelediscutate dar întot -deauna am ajunsimpreunã la uncom promis sauunul din noi a ce -dat atunci cândargumentele celui -lalt erau evidente.Deºi o persoanã cuconvingeri puter -nice, a avut aceas -

tã calitate sã accepte ºi un alt punct devedere decât cel susþinut de el, dacã i seofereau argu mente solide. Pare un lucrunormal dar sunt puþini oamenii pe poziþiide leader care acceptã cã mãcar uneori nuau dreptate ºi asta dã valoare unei relaþii,dar ºi unui proces decizional.

A fost un om liber în exprimarea convin -gerilor sale care se impuneau prinsimplitatea ºi logica fãrã ocoliºuri a

A r i n1950 – 2015

argumentaþiei indiferent de “deranjul”personal sau instituþional generat în jurulsau atâta timp cât serveau cauzei pentrucare pleda.

A avut însã ºi tactul necesar sã-ºicenzureze unele opinii personale atuncicând interesul de breaslã o cerea încontextual discuþiilor, mai ales cu diverseinstituþii ale statului.

Viaþa lui bãnuiesc cã în cea mai mareparte s-a confundat cu meseria de avocatºi cea de practician în insolvenþã nelãsândprea mult loc pentru altceva.

În ultimii ani obiºnuiam sã luãm prânzulîmpreunã de câteva ori pe an, el fiindpreºedintele în funcþiune al Uniuniinoastre, iar eu preºedinte de onoare, elvenind cu noutãþile din “ring” iar eucomentând cu detaºarea celui carepriveºte din tribunã.

Stiam cã nu-i plãcea prea mult când îlîntrebam : „- Arine, tu când te retragi sã-þitrãieºti ºi altfel o parte din viaþã ?” Nu seputea însã vedea fãcând altceva decât ceeace ºtia cel mai bine, adicã meseria deavocat ºi practician în insolvenþã. Nu sesupãra cã îl zgândãream cu aceastãîntrebare pentru cã ºtia cã o puneam dinprietenie ºi din dorinþa de a-l scoate dinrutina vieþii profesionale care de multe oridevine o capcanã din care nu ieºimîntotdeauna cu bine.

Îl mai provocam ºi cu întrebãri desprehobby-uri, iar aici discuþia ducea în finalspre… nepoþii lui de care era atât demândru.

A fost un preºedinte longeviv, a impusstilul sau personal de conducere de-alungul mai multor mandate dar un lucrueste cert: ºi-a dedicat energie ºi timpcauzei breslei mult peste ceea cemajoritatea dintre ceilalþi colegi ar fi fost

dispuºi s-o facã. L-am admirat pentrumobilitatea ºi disponibilitatea de aparticipa la seminarii sau adunãrigenerale organizate de filialele Uniunii,întâlniri în mai toate colþurile þãrii. multedintre ele “furând” week-end-urile normaldedicate timpului personal, familiei.Compromisul a fost cã familia l-a urmat demulte ori în acele week-end-uri departe decasã.

A fost un spirit pragmatic, avea un mareinstinct comercial ceea ce este imperiosnecesar pentru partea tranzacþionalã ainsolvenþei, dar în aceeaºi mãsurã aveacapacitatea de a fi, la nevoie, generos ºisuportiv cu cei din jur.

Îmi va fi dor de hohotul lui de râsintenþionat, uºor exagerat ca sã marchezestupizenia vreunui politician sau uneiinstituþii care mai fãcuse o boacãnã legalãsau proceduralã.

Evident personalitatea lui puternicã amarcat Uniunea noastrã ºi pe termenscurt va rãmâne un mare gol managerial,iar noul preºedinte, oricare va fi el, va ficomparat cu ceea ce a lasat în urma saArin.

Iar Arin a lãsat în urma sa multe impliniridar mai presus de toate, o breaslãputernicã ºi respectatã, o breaslã vie carenu doar reacþioneazã la evenimente, dar leºi iniþiazã atunci când interesele o cer.

Gândul meu bun va fi mereu cu tine dragãArin.

Cu tristeþe, dar ºi bucuria de a ne fiintersectat destinele,

Emilian Radu

Preºedinte de onoare al UNPIR


4

5


Pentru noi toţi, colegii lui, Arin Stănescu afost în primul rând, un mentor. Deşicunoscut publicului larg mai ales dinpostura de preşedinte al Uniunii Naţionalea Practicienilor în Insolvenţă din România,fiind cel care, cu pasiune şi devotament apus bazele acestei profesii şi a adus-o laceea ce este astăzi – un reper în cadrulprofesiilor liberale – Arin Octav Stănescu afost deopotrivă un mare avocat.

Avocatura de bară a fost şi a rămas pentruel întâia şi marea lui iubire, chiar dacă aexcelat prin harul său vizionar incontes -tabil ca practician în insolvenţă.

Inteligent şi sclipitor, avocatul ArinStănescu avea talentul de a exprimasuccint, clar şi precis ceea ce trebuiapunctat.

Ne-a învăţat să ne exprimăm poziţia cudemnitate în instanţă, să nu ne lăsămdominaţi de emoţia momentului pentru anu ne jigni adversarii, să avemgenerozitatea de a înţelege şi perspectivaacestora, să rămânem calmi şi lucizipentru a ne putea susţine în mod coerentşi convingător pledoaria.

Detaşarea cu care putea să îşi susţinăideile şi lipsa oricăror patimi gratuite îiscoteau la iveală o altă calitate, un simţ alumorului fin şi pătrunzător, caracteristicoamenilor înnobilaţi spiritual.

Dar cel mai important, conştient de faptulcă avocatura este o profesie cu oimportantă misiune socială şi istorică,avocatul Arin Stănescu şi-a exprimatopiniile în mod tranşant, onest şi fărăechivoc atunci când a crezut şi a simţit căvalorile profesiei lui de suflet ar putea fiafectate.

Spirit liber şi nonconformist, a spusîntotdeauna ceea ce gândeşte, îndemnân -du-ne să credem că DREPTUL înseamnăPRINCIPII iar pentru a putea salva princi -piile, adevărul trebuie spus mai alesatunci când mulţi se feresc să o facă.

Pentru tot ce a însemnat AVOCATUL dar maiales, OMUL – Arin Stănescu în devenireanoastră ca profesionişti, îi vom rămâneveşnic recunoscători.

Maitre,

căci aşa vei rămâne pentru noi, veifi mereu în sufletele noastre,

Dumnezeu să te aibă în pază şi să-ţiocrotească sufletul !

Av. Simona Maria Miloş

Preşedinte INPPI

Recunoştinţa noastră

1. Elemente introductive

Despre procedura insolvenþei, procedurã complexãprin specificul relaþiilor juridice pe care lereglementeazã, s-a spus la un moment dat cã „reprezintão intersecþie de drumuri unde toate elementele sistemuluide drept se întâlnesc.”1

Dificultatea problemelor ridicate în realitateaimediatã a procedurilor de insolvenþã derivã, de multeori, din concursul pe care îl realizeazã cu una sau chiarmai multe legi speciale (în sensul unui conflict pozitiv decompetenþã), chiar în cadrul procedurii de insolvenþã, eaînsãºi procedurã specialã ºi derogatorie de la dreptulcomun.

Iar în aceastã situaþie se ridicã întrebarea: care legepoate fi consideratã mai ”specialã”, legea insolvenþei saualte legi, reglementând alte raporturi juridice, dar având,la rândul lor, caracter special faþã de dreptul comun?

Prevederile art. 342 alin. (1) din Codul insolvenþei2

stabilesc cã: „Dispoziþiile prezentei legi3 se completeazã,în mãsura în care nu contravin (subl.ns), cu cele aleCodului de procedurã civilã ºi ale Codului civil.”

Deºi o astfel de „problemã de compatibilitate” aretemei juridic într-un singur articol al Codului insolventei,soluþia nu se regãseºte numai în acest articol, din aceastãlege, ci într-o analizã integratã a principiilor ºi acaracterelor legii insolvenþei în comparaþie cu alteprincipii, din alte materii, în aplicarea regulilor deinterpretare unanim acceptate sau prin folosirea unordeducþii sau a altor concepte de logicã juridicã formalã.În aceste cazuri, tradiþionalul principiu de drept”specialia generalibus derogant” nu mai este suficientpentru a conferi o soluþie între douã norme speciale,aflate în conflict.

La finalul acestei prime analize4, va rezulta proporþiasemnificativã în care procedura insolvenþei derogã atâtde la regulile dreptului civil (astfel cum remarcaprofesorul Turcu într-un studiu intitulat sugestiv„Dreptul insolvenþei – fiica rebelã a dreptului civil5”), câtºi de la alte reguli, aplicabile altor materii faþã de careCodul insolvenþei vine în concurs.

Cu alte cuvinte, cu cât analiza se extinde în privinþamai multor situaþii de conflict între norma aferentãinsolvenþei ºi alte norme juridice, rezultã cã soluþiile deinterpretare ºi aplicare a normelor insolvenþei potreprezenta tot atâtea încãlcãri ale unor reguli din altematerii, aspect ce reprezintã o reflectare dinamicã înmateria dreptului – lato sensu – a principiilor ºi acaracterelor specifice procedurii insolvenþei.

2. Regimul juridic al creanþei furnizorului deutilitãþi ºi al creanþei salariale, cesionate înprocedura insolvenþei. Transmisiuneacalitãþii procesuale în insolvenþã în privinþacreditorilor intuitu personae

În materia insolvenþei, dacã analizãm din perspectivacategoriilor de creanþe care se formeazã pentru a vota unplan de reorganizare, creditorii care pot fi calificaþi cafiind creditori „intuitu persoane” sunt furnizorii deutilitãþi ºi salariaþii.

Plecãm de la premisa cã, în cadrul unui proces civil,transmisiunea dreptului de creanþã conduce la trans -miterea calitãþii procesuale active, cesionarul devenindastfel reclamant în raportul juridic dedus judecãþii.Astfel, cesionarul ia locul cedentului, subrogându-se înlocul ºi poziþia acestuia, preluând acþiunea civilã înstadiul în care se afla la momentul notificãrii cesiunii decreanþã.


Rubrica practicianului6

Compatibilitatea dintre Legea nr. 85/2014 ºi alte legi speciale.

- Probleme ºi posibile soluþii -

Prof. univ. dr. Radu BUFANUniversitatea de Vest din TimiºoaraMembru în Consiliul ºtiinþific INPPIAv. drd. Andreea DELI-DIACONESCUMembrã în Consiliul ºtiinþific INPPI

1) În materia insolvenþei, categoria creditorilorindispensabili reprezintã o categorie specialã decreanþe, care conferã titularului dreptului de crean -þã un anumit regim juridic, putând constitui unavantaj la momentul votãrii planului de reorga ni -zare, prin formarea unei categorii distincte de vot.

Problema care se ridicã este dacã cesiunea unei astfelde creanþe, realizatã anterior momentului votãrii acestuiplan, conduce la (i) preluarea de cãtre cesionar exact apoziþiei de creditor indispensabil ºi (ii) la exercitareavotului în aceastã categorie.

În opinia noastrã rãspunsul este negativ, pentruurmãtoarele argumente:

- formarea categoriei creditorilor indispensabili esteconferitã de calificarea specialã a creditorului, iar nu acreanþei sale. Cu alte cuvinte, ne aflãm în prezenþa unuicreditor intuitu personae, calitate care nu se poatetransmite în caz de cesiune, astfel încât transmisiuneacalitãþii procesuale se face numai în privinþa calitãþii decreditor, iar nu ºi în privinþa categoriei de creditoriindispensabili;

- calificarea creditorului drept indispensabil se face inraport de anumite circumstanþe faptice esenþiale, caretrebuie sã existe ºi în viitor (furnizarea unor servicii fãrãde care activitatea debitorului nu se poate desfãºura) ºieconomice (imposibilitatea de înlocuire în aceleaºicondiþii financiare). Mai exact, este o calificare a unuiraport juridic aflat în defãºurare, adicã o facta pendentia.Or, toate aceste elemente, care calificã poziþiacreditorului ca fiind un creditor indispensabil, suntnetransmibile prin cesiune.

2) În privinþa creanþei salariaþilor, situaþia pare maisimplã, pentru cã în persoana acestor creditori numai trebuie întrunite elemente active, supli -mentare, la momentul la care se va face analizavotului în privinþa planului de reorganizare.

Astfel, creanþa salarialã s-a nãscut ca efect direct alprestãrii unei activitãþi în cadrul unui contract de muncã,prestaþie care se face, în mod evident, intuitu personae.Din perspectiva dreptului de creanþã, efectul a fostconsumat ºi a dat naºtere la un drept de creanþã cu oastfel de calificare juridicã: creanþã salarialã. Însãcesionarul acestei creanþe nu mai trebuie sã derulezeniciun fel de alte prestaþii specifice, în viitor, pentru amenþine regimul juridic al creanþei nãscute drept ocreanþã salarialã. Cu atât mai mult, un salariat nici nu maitrebuie sã deþinã calitatea de salariat la momentul votãriiºi confirmãrii planului de reorganizare, pentru cã ipotezalegalã de aplicare nu impune o astfel de condiþionare.

Se poate considera astfel cã prelurea creanþei salarialeprin cesiune, în cadrul procedurii de insolvenþã, conducela însãºi dobândirea poziþiei de creditor salariat6, încadrul categoriei prevãzute la art. 138 alin. (3) lit. b).

3. Regimul juridic al creanþei fiscale, plãtitãde cãtre un terþ faþã de debitor

Regulile dreptului comun al obligaþiilor stabilesc înmod clar faptul cã orice persoanã poate face o platã. Înacest sens, dispoziþiile art. 1.472 N.C.Civ. prevãd cã:”Plata poate sã fie fãcutã de orice persoanã, chiar dacãeste un terþ în raport de acea obligaþie.”

Chiar dacã aceste prevederi nu mai condiþioneazãplata de existenþa unui interes al persoanei care oefectueazã, astfel cum se întâmpla sub reglementarea art.1.093 alin. (1) din V.C.Civ., în procedura insolvenþeiinteresul efectuãrii plãþii din partea oricãrui alt creditorfaþã de creditorul/creditorii bugetari este conturat deurmãtoarele elemente:

– controlul unei categorii separate, care voteazã încadrul adunãrii creditorilor având ca ordine de ziaprobarea unui plan de reorganizare;

– dobândirea unei creanþe superioare în rang.Regulile subrogaþiei legale permit preluarea poziþiei

creditorului preferenþial în rang, în ipoteza în caresolvensul deþine o creanþã chirografarã, în temeiuldispoziþiilor art. 1.596 lit. a) din N.C.Civ.: „în folosulcreditorului, chiar chirografar, care plãteºte unui creditorcare are un drept de preferinþã, potrivit legii”.

În raport de regulile dreptului comun, se ridicãîntrebarea dacã plata creanþei bugetare în procedurainsolvenþei poate conduce la dobândirea creanþeioriginare, însoþitã de regimul juridic aferent, sau a uneisimple creanþe chirografare?

În aceastã situaþie, existã un concurs între trei legi:procedura insolvenþei, Codul de procedurã fiscalã7 ºiCodul Civil, fiecare cu reguli proprii de reglementare.

În sprijinul unei opinii afirmative, sunt urmãtoareleargumente:

a) în procedura concursualã a insolvenþei, existãinteres procedural în efectuarea unei plãþi, prin care sã fiepreluatã o creanþã de cãtre un creditor subsecvent înrang;

b) regulile subrogaþiei legale permit urcarea în rangde cãtre un creditor defavorizat, iar dispoziþiile art. 342alin. (1) din Codul insolvenþei, ca normã de trimitere,permit aplicarea dreptului comun în materie;

c) Codul civil nu opereazã o derogare de la regulilesubrogaþiei legale prin platã pentru procedurainsolvenþei, astfel încât este posibilã o astfel de preluarea creanþei bugetare de cãtre un creditor subsecvent înrang.

În sens contrar, rezultã urmãtoarele argumente:a) Codul de procedurã fiscalã este o normã specialã în

raport de dispoziþiile Codului civil, care nu permiteposibilitatea subrogaþiei legale în varianta prevãzutã deart. 1.596 lit. a), ceea ce conduce la concluzia cã nu poatefi invocatã subrogaþia, ci numai consimþitã prin cesiunevoluntarã, datoritã naturii privilegiate a acestei creanþe;

7Rubrica practicianului


b) art. 114 alin. (26) din Codul de procedurã fiscalãstabileºte cã, în situaþia în care plata se efectueazã decãtre o altã persoanã decât debitorul, dispoziþiile art.1.472 ºi 1.474 din Codul civil, se aplicã în modcorespunzãtor. Iar dispoziþiile art. 1474 alin. (3) dinCodul civil prevãd cã plata fãcutã de un terþ stingeobligaþia dacã este fãcutã pe seama debitorului, caz încare terþul nu se subrogã în drepturile creditorului decâtîn cazurile ºi în condiþiile prevãzute de lege;

c) art. 17 alin. (3) din Codul de procedurã fiscalã re -cu noaºte ca titular al creanþei bugetare numai Statul, re -prezentat de Ministerul Economiei ºi Finanþelor ºi prinAgenþia Naþionalã de Administrare Fiscalã cu unitãþilesubordonate.

La nivelul jurisprudenþei8 s-a stabilit astfel: ”[…]creditorul chirografar dobândeºte, prin subrogaþia regle -mentatã de art. 1.108 pct. 1 Cod civil, numai creanþa bu ge tarã, fãrã a transforma si creanþa lui chirografarã,înscrisã anterior, în creanþã privilegiatã. Din interpretareacoroborata a dispoziþiilor legale […] rezulta cã nu a ope rat subrogaþia în favoarea creditoarei, care a plãtitnumai o parte din creanþa bugetarã si care se prevaleazãde sub sti tuirea în totalitatea drepturilor creditoruluibugetar.”

În opinia noastrã, soluþiile jurisprudenþei, în etapaactualã de evoluþie a dreptului nostru, vor fi puternicinfluentaþe de percepþia conform cãreia raportul de dreptfiscal este un raport de putere, de inegalitate, astfel încât,în consecinþã, dispoziþiile C.pr.fisc. vor prevala,nepermiþând solvensului o preluare a creanþei originare,cu toate “prioritãþile” acesteia. Totuºi, sperãm ca doctrinanoastrã fiscalã va ajunge, cât de curând, sã recunoascãfaptul ca raportul juridic fiscal este un simplu raport decreanþã, aºa cum este consacrat de peste ºapte decenii înmajoritatea statelor din vestul Europei, cu regretabilaexcepþie a Franþei.

4. Problema calificãrii unei creanþe având odublã încadrare juridicã: subordonatã ºigarantatã

Plecãm de la premisa existenþei unei creanþe avândregimul juridic al unei creanþe subordonate, derivânddintr-un împrumut al unui asociat. Dar, pe lângãcaracterul de creanþã subordonatã, aceastã creanþã estegarantatã cu o cauzã de preferinþã, legal constituitã, ceeace îi conferã vocaþia de a participa în procedurã înaceastã categorie de creanþe.

În cazul de faþã, nu se ridicã problema introduceriiunor acþiuni în anularea constituirii acestei garanþii înfavoarea asociatului, nefiind incidente dispoziþiile art.115 ºi urm. din Codul insolvenþei.

Aspectul analizat în continuare este tratamentuljuridic al acestei creanþe într-un plan de reorganizare,faþã de care creditorul în discuþie va vota, din perspectivadispoziþiilor art. 138 alin. (5) din Codul insolvenþei:„Creditorii care, direct sau indirect, controleazã, sunt

controlaþi sau se aflã sub control comun cu debitorul potvota cu privire la planul de reorganizare, sub condiþia caprogramul de plãþi sã nu le ofere nicio sumã sau sã leofere mai puþin decât ar primi în cazul falimentului ºi caorice astfel de plãþi sã le fie acordate potrivit ordinii deprioritate a creanþelor subordinate […]”.

În situaþia premisã analizatã, în categoria creditorilorgarantaþi, planul de reorganizare, astfel cum acesta estegândit ºi structurat, oferã o îndestulare de 100%.

Faþã de aceste elemente de analizã, se ridicãurmãtoarele probleme:

1) ar trebui ca acest creditor sã fie încadrat încategoria creanþelor subordonate, unde nu ar încasa niciosumã de bani, deci fãrã a i se lua în considerare garanþia,avându-se în vedere faptul cã scopul instituirii normeijuridice de la art. 138 alin. (5) este tocmai împiedicareaasociaþilor/acþionarilor debitorului de a încasa înainteaaltor creditori?

2) ar trebui acest creditor sã fie încadrat în categoriacreanþelor garantate, întrucât protecþia care trebuieacordatã acestei categorii este prevalentã, neexistândniciun argument pentru a trata diferenþiat reprezentanþiiacestei categorii?

În opinia noastrã, încadrarea acestei creanþe ar trebuirealizatã în categoria creanþelor garantate, argumentelefiind urmãtoarele:

– categoria creanþelor subordonate este o categorielargã, în care pot fi diferenþiate diverse alte tipuri decreanþe, cum ar fi, de exemplu, creanþele garantate saucreanþele aparþinând furnizorilor strategici. Cu altecuvinte, categoria creanþelor subordonate reprezintã„genul”, iar creanþele care pot fi incluse în cadrul acesteicategorii sunt ”specii”;

– pentru a conferi unui creditor garantat un alt regimjuridic decât cel acordat prin constituirea ºi conservareaacestei garanþii trebuie sã existe o justificare legitimã ºiraþionalã. Or, simpla referinþã la faptul cã unasociat/acþionar trebuie sã încaseze ulterior tuturorcelorlalþi ceditori, nu reprezintã o cauzã suficientã pentrustingerea acestei garanþii;

– în ipoteza în care s-ar dori o altã încadrare juridicãa creditorului asociat, existã posibilitatea atacãrii actuluide constituire a garanþiei, în cadrul acþiunilor în anulareaactelor frauduloase. Însã, în cazul în care creditorulasociat pãstreazã garanþia, acesta va avea regimul juridicuniform ºi consecvent al categoriei din care fac parte.

5. Efectul extinctiv în privinþa unei garanþiireale, în ipoteza neînscrierii creanþei lamasa credalã

În dreptul comun al obligaþiilor, cauzele de stingereale garanþiei, ca accesoriu al unei obligaþii principale,sunt urmãtoarele:

- stingerea obligaþiei principale prin oricare dintremodurile prevãzute de lege;



- neîndeplinirea evenimentului de care depindenaºterea obligaþiei garantate ori îndeplinirea evenimen -tului de care depinde stingerea acesteia;

- dobândirea de cãtre creditor a bunului grevat;- renunþarea expresã sau tacitã a creditorului la garan -

þie.Dispoziþiile art. 114 din Codul insolvenþei institituie,

la rândul lor, o cauzã proprie de stingere a creanþei, ºianume neînscrierea la masa credalã în termenul legal:”titularul de creanþe anterioare deschiderii procedurii,care nu depune cererea de admitere a creanþelor pânã laexpirarea termenului […], va fi decãzut, cât priveºtecreanþele respective, din dreptul de a fi înscris în tabelulcreditorilor ºi nu va dobândi calitatea de creditorîndreptãþit sã participe la procedurã.”

Problema care se ridicã este aceea a regimului juridical garanþiei pentru creditorul care nu ºi-a înscris creanþaîn termen la masa credalã. Poate garanþia sã supravie -þuiascã în lipsa raportului juridic obligational principal?

În opinia noastrã, garanþia este consideratã stinsã lamomentul constatãrii decãderii de cãtre administrato -rul/lichidatorul judiciar, ca efect al expirãrii termenuluiprocedural pentru înscrierea la masa credalã a creanþei,pentru urmãtoarele argumente:

– garanþia reprezintã un accesoriu al creanþei, ca atareurmeazã regulile ”accesorium sequitur principale”, ceeace înseamnã cã stingerea dreptului de creanþã, prinefectul nedeclarãrii la masa credalã, înseamnã stingereaºi a garanþiei;

– garanþia nu are o existenþã de sine stãtãtoare, înafara raportului obligational principal, de a cãrui evoluþie(naºtere, executare, stingere) este strâns legatã;

Chiar dacã am accepta faptul cã o astfel de garanþie arsubzista pierderii creanþei, cu toate acestea, ineficienþaunei astfel de „supravieþuiri” ar rezulta la momentul lacare bunul afectat garanþiei ar fi vândut în procedurã,liber de sarcini, conform art. 91 din Codul insolvenþei.Distribuþiile aferente unei astfel de valorificãri ar urmaregimul conferit de art. 161 (distribuþii în cazul bunurilornegrevate), iar nu de art. 159 (distribuþii în cazul bunu -rilor grevate), întrucât creanþa nu mai existã în cadrulprocedurii insolvenþei. Or, faþã de blocarea realizãriicreanþelor pe calea dreptului comun, derivatã desuspendarea ope legis instituitã prin dispoziþiile art. 75, oastfel de creanþã nu mai existã nici în circuitul juridic.

Cu toate acestea, în sens contrar, Codul insolvenþei neconferã în materia reorganizãrii un exemplu concret încare principiul de drept „accesorium sequitur principale”nu funcþioneazã. Ne referim astfel la regimul juridic algaranþilor/fidejusorilor: „Creditorii conservã acþiunile lorpentru întreaga valoare a creanþelor, împotrivacodebitorilor ºi a fideiusorilor debitorului, chiar dacã auvotat pentru acceptarea planului.” - art. 140 alin. (4)

Însã se observã cã ºi aceastã derogare are în vederecreanþe aparþinând doar creditorilor îndreptãþiþi, caredeþin deci vocaþia votãrii planului de reorganizare. Or,neînscrierea dreptului de creanþã la masa credalã calificã

creditorul în discuþie drept un creditor neîndreptãþit sãparticipe le procedura concursualã a insolvenþei, însensul aplicãrii per a contrario a definiþiei reglementatãde art. 5 pct. 19 din Codul insolvenþei.

6. Planul de reorganizare si aplicarea dispo -ziþiilor Legii nr. 209/2015 privind anulareaunor obligaþii fiscale. Competenþa judecã -torului-sindic în soluþionarea refuzuluinejustificat al organului fiscal. Celeritateaprocedurii

Legea nr. 209/2015 privind anularea unor obligatiifiscale instituie o iertare de datorie legalã, adicã o cauzãlegalã de stingere a unor obligaþii, având urmãtorulregim juridic:

- stingerea obligaþiilor fiscale este condiþionatã de (i)încadrarea contribuabilului în ipotezele de aplicare alegii; (ii) emiterea, din oficiu, de cãtre organul fiscal, adeciziei de anulare a obligaþiilor fiscale;

- nu existã un termen legal în care organul fiscal,învestit din oficiu, este obligat sã emitã o astfel dedecizie de anulare a obligaþiilor fiscale;

- nimic nu împiedicã contribuabilul sã depunã ocerere privind emiterea deciziei de anulare a obligaþiilorfiscale, ceea ce conduce la existenþa unui „refuznejustificat” în ipoteza în care organul fiscal nusoluþioneazã cererea în termenul legal de 30 de zile.

Plecãm de la premisa cã debitorul se aflã în situaþia încare a fost publicat tabelul definitiv al creanþelor, urmândsã depunã, în termenul de 30 de zile, un plan dereorganizare.

Problema care se ridicã este tratamentul juridic alcreanþei fiscale printr-un astfel de plan de reorganizare,având în vedere faptul cã:

- debitorul îndeplineºte condiþiile de aplicare aleLegii nr. 209/2015, însã nu a fost emisã încã decizia deanulare a obligaþiilor fiscale;

- creanþa bugetarã în discuþie se situeazã la un nivelcare impacteazã direct orice perspectivã de reorganizare,cu alte cuvinte societatea se poate reorganiza în modrealist ºi viabil numai în ipoteza anulãrii obligaþiilorfiscale respective.

Problemele de drept ridicate de aceastã situaþie sunturmãtoarele:

- soluþionarea unui litigiu fiscal, întemeiat pe unpotential refuz nejustificat al autoritãþii, va dura mai multdecât termenul în care debitorul trebuie sã depunã unplan de reorganizare/creditorii trebuie sã-l aprobe iarjudecãtorul– sindic sã-l confirme, procedura insolvenþeifiind caracterizatã de principiul celeritãþii;

- poate judecãtorul-sindic sã verifice, pe caleprincipalã sau incidentalã, îndeplinirea de cãtre debitor acondiþiilor de acordare a anulãrii obligaþiilor fiscale?

- termenele prevãzute de art. 132 alin. (1) lit. a) ºi art.139 alin. (1) din Codul insolvenþei pot beneficia de cauzede întrerupere sau suspendare?



În cele ce urmeazã vom analiza posibile soluþii laproblemele ridicate, prezentând inclusiv argumentelerelevante:

a) Solutionarea de cãtre judecãtorul-sindic, pe caleincidentalã, a cererii de constatare a încadrãriicontribuabilului în ipoteza de aplicare a Legii nr.209/2015

- administratorul judiciar deþine un rol activ înverificarea realitãþii creanþelor înscrise la masa credalã,inclusiv pe parcursul derulãrii procedurii, deci ulteriordefinitivãrii tabelului;

- principiul realitãþii creanþelor a fost în mod expresreglementat prin dispoziþiile art. 49 alin. (4) din Codulinsolvenþei, care impun modificarea corespunzãtoare ºiimediatã a tabelului de creanþe, pentru cazul stingeriitotale sau parþiale a acestora. Or, dacã administratoruljudiciar considerã cã debitorul îndeplineºte condiþiilepentru emiterea deciziei de anulare a obligaþiilor fiscale,poate dispune înscrierea creanþei bugetare sub condiþiesuspensivã sau în regim provizoriu;

- în ipoteza în care creditorul bugetar ar formulacontestaþie în privinþa unei astfel de modificãri,judecãtorul-sindic, analizând existenta sau nu a cauzei destingere a obligaþiei, va analiza, de asemenea, faptulvecin ºi conex al aplicãrii cauzei de stingere;

- competenþa judecãtorului-sindic în aceastã situaþieeste conferitã de urmãtoarele aspecte:

i) Judecãtorul acþiunii este ºi judecãtorul excepþiei; ii) de asemenea, cererile incidentale sunt de

competenþa judecãtorului învestit cu o cerere principalã(art. 30 alin. (6) C.pr.civ.)

iii) judecãtorul-sindic este competent a se pronunþa înprivinþa creanþelor anterioare deschiderii procedurii,întrucât acþiunile în realizarea depturilor, derivate dinastfel de creanþe, se suspendã în temeiul art. 75 alin. (1)din Codul insolvenþei;

iv) în acelaºi sens este jurisprudenþa Curþii de Justiþiea Uniunii Europene - cauza DekoMarty – HotãrâreaCJUE9 din 16.10.2008:

„Astfel, potrivit considerentului (6) alRegulamentului 1346/2000, regulamentul respectiv artrebui sã se limiteze la dispoziþiile care reglementeazãcompetenþa de a deschide proceduri de insolvenþã ºi de apronunþa hotãrâri care derivã direct din procedurile deinsolvenþã ºi sunt strâns legate de acestea. Tinând seamade aceastã intenþie a legiuitorului ºi de efectul util alregulamentului respectiv, articolul 3 alineatul (1) dinacest regulament trebuie interpretat în sensul cã atribuiede asemenea o competenþã internaþionalã statuluimembru pe teritoriul cãruia a fost deschisã procedura deinsolvenþã pentru judecarea acþiunilor care rezultã înmod direct din aceastã procedurã ºi care sunt strânslegate de aceasta (subl.ns)”.

Existã, de asemenea, ºi soluþii de jurisprudenþã în carejudecãtorul-sindic, pentru a se pronunþa în privinþaexistenþei unei creanþe, a analizat cauzele originare denaºtere sau, dupa caz, de inexistenþã a acesteia:

„Instanþa apreciazã ca obligaþia debitoarei beneficiaral finanþãrii de a restitui finanþarea constituie practic odecãdere din dreptul la împrumut nerambursabil,decãdere ce intrã in situaþia art. 154 indice 2 din Legea85/2006. Respinge contestaþia formulatã de APDRP -Program Sapard”.

b) Suspendarea judecãrii cererii de confirmare aplanului de reorganizare pânã la soluþionarea acþiunii înrefuz nejustificat pe calea contenciosului fiscal

- în primul rând, soluþia suspendãrii judecãrii cereriide confirmare este singura posibilã în aceastã materie,întrucât termenul de 30 de zile pentru depunerea unuiplan de reorganizare este unul de decãdere, care poate fiprelungit o singurã datã cu încã 30 de zile, iar cazurile deîntrerupere a curgerii unui termen de decãdere suntrestrictiv reglementate (art. 184 C.pr.civ.);

- cu alte cuvinte, dacã termenul procedural a începutsã curgã, faptul nesoluþionãrii cererii administrative nu-lîntrerupe (astfel cum se întâmplã în cazul prescripþiei,pentru cazul suspendãrii în reclamaþia administrative –art. 2.532 pct. 7 N.C.civ);

- de asemenea, ºi termenul de 15 de zile pentruacordarea termenului la care se va discuta confirmareaplanului de reorganizare are caracter imperativ (”celmult 15 zile”);

- soluþia în confirmarea planului de reorganizaredepinde esenþial de soluþia din acþiunea in contenciosfiscal ºi este ”strâns legatã de aceasta”10;

- cu toate acestea, o astfel de suspendare încalcãprincipiul celeritãþii procedurii de insolvenþã, mai multdecât atât, încalcã ºi principiul concursualismului.

c) Obligarea de cãtre judecãtorul-sindic a creditoruluifiscal sã precizeze declaraþia de creanþã, în sensulaplicãrii sau nu a Legii nr. 209/2015 pentrucontribuabilul respectiv

- o astfel de obligaþie este justificatã de faptul caLegea nr. 209/2015 stabileºte faptul ca anulareaobligaþiilor fiscale se face din oficiu de cãtre organulfiscal;

- existã soluþii, în practicã, prin care judecãtorul-sindic a procedat la obligarea creditorului fiscal de arealiza ”punctaje comune” cu contribuabilul;

- în cazul în care creditorul fiscal nu se conformeazã,creanþa se înscrie sub regim provizoriu (nu încaseazãsume prin planul de reorganizare, nu primeste distribuiri,dar voteazã).

Dezavantajul unei astfel de soluþii este cã suma îndiscuþie trebuie provizionatã, ceea ce este de naturã aafecta afecta viabilitatea planului.

Concluzii

În final, concursul dintre normele insolvenþei ºi altenorme de drept, fie acestea speciale, fie aparþinânddreptului comun în materie, reprezintã de multe ori oproblemã de interpretare ºi aplicare, fie a regulilor de



drept comun sau a celor specifice unor anumite materii,fie a unei derogãri justificate de la acestea, pentru a seevita încãlcarea scopului procedurii de insolvenþã în sine.Prezentul studiu nu ºi-a propus sã confere neapãratsoluþii tranºante la problemele de drept analizate. Ceeace credem însã cã ar fi benefic, pentru a se obþine, înfinal, o evoluþie constructivã printr-un raþionamentjudiciar, ar fi selectarea a cât mai multe argumente,justificãri ºi motivaþii, de naturã a încadra o anumitãfundamentare în drept problemei supuse analizei. Esteadevãrat cã norma juridicã care constituie singurareglementare a problemei de compatibilitate în Codulinsolvenþei este una singurã (dispoziþiile art. 342 alin.(1), prezentate în partea introductivã a studiului). Darceea ce este de dorit este ca acest text normativ unic sãgenereze soluþii argumentate, fundamente în drept, iar nusimple afirmaþii.

De asemenea, autorii acestui studiu au încercat sãpropunã cât mai multe argumente în dezbatereaproblemei de drept identificate, uneori chiar argumentepro sau contra în raport de o anumite soluþie, lãsând însãcititorul sã-ºi poatã forma propria opinie.

În orice caz, pentru a gãsi o justificare de ordin istoricîn privinþa necesitãþii identificãrii unor soluþiiconstructive, stabile, prezentul demers poate fi sintetizatîntr-un motto: „aºa cum în istorie alternativele nu existã,pentru cã evenimentele nu mai pot fi schimbate”11, la felreversarea unor situaþii intrate în procedura de insolvenþãeste de multe ori imposibilã.

În plus, domeniul insolvenþei este ºi rãmâne tãrâmulunde repunerea în situaþia iniþialã funcþioneazã foartegreu, dacã nu imposibil, pentru cã factorul timp(celeritatea), precum ºi presiunea unor soluþii sauabordãri economice, nu permit respectarea integralã aefectelor reversãrii unor mãsuri deja aplicate ºi intrate încircuitul juridic.

Note

1. P. Didier, La Problématique du droit de la failliteinternationale/The Problems Surrounding the Law ofInternational Insolvency, 3 RDAI/IBLJ (1989), pp. 201-206, p.203.

2. Folosirea denumirii de ”Cod al insolvenþei”, deºi Legeanr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenþei ºiinsolvenþa nu reprezintã, din punct de vedere al tehniciilegislative, un cod, este justificatã de faptul cã acest actnormativ adunã totuºi, într-un singur corp legislativ uniform,subordonat unei serii de 13 principii, mai multe domenii de

aplicare, anterior tratate disparat. În plus, pe de o parte,caracterul sãu – totuºi incomplet – poate fi complinit în viitor,prin înglobarea ºi a celorlalte domenii de aplicare (insolvenþapersoanei fizice – consumator ºi insolvenþa unitãþiloradministrativ-teritoriale), iar pe de altã parte, o mare parte ateoreticienilor ºi a practicienilor în domeniul insolvenþei aupreluat aceastã denumire. De asemenea, pe întreg parcursulacestui studiu, referinþa la Legea nr. 85/2014 se va face laCodul insolvenþei.

3 De asemenea, pe întreg parcursul acestui studiu, referinþala Legea nr. 85/2014 se va face la Codul insolvenþei (denumitîn continuare ”Codul insolvenþei” sau ”legea/materiainsolvenþei”).

4 Autorii îºi propun ca prezenta analizã sã reprezinte unpunct de început în dezbaterea aspectelor apãrute pe margineaproblemei de compatibilite, urmând a continua analiza ºi dinperspectiva altor aspecte, inclusiv din modalitatea în care vorevolua soluþiile la nivel jurisprudenþial.

5 Revista Phoenix nr. 40-41/2012, Prof. Univ. Dr. IonTurcu, Andreea Szombati, Dreptul insolvenþei – fiica rebelã adreptului civil. Autorii concluzionau în sensul cã”Incompatibilitatea normelor procedurii insolvenþei cu uneleprincipii ale dreptului civil privind forþa obligatorie acontractelor este uneori ºocantã.”)

6 O altã problemã care poate genera în continuare discuþiieste aceea a subrogãrii Fondului de garantare pentru platacreanþelor salariale achitate din acest fond, în cadrul proceduriide insolvenþã, aspect reglementat de Legea nr. 200 din22.05.2006 privind constituirea ºi utilizarea Fondului degarantare pentru plata creanþelor, publicatã în MonitorulOficial al Romaniei, Partea I, nr. 453 din 25.052006, cumodificãrile ºi completãrile ulterioare. Aceastã problemãurmeazã a fi dezbãtutã într-un nou studiu al acestei problemede compatibilitate, datoritã complexitãþii aspectelor careurmeazã a fi analizate în continuare.

7 Referinþele care urmeazã a fi în continuare sã fie fãcuteîn prezentul studiu, raportat la momentul redactãrii sale,urmeazã a avea în vedere Codul de procedurã fiscalã, aprobatprin Ordonanþa Guvernului nr. 92/2003, publicat în MonitorulOficial nr. 513 din 31.07.2007, cu modificãrile ºi completãrileulterioare.

8 Tribunalul Bucureºti, Secþia a VII-a Comercialã, Sentinþacomercialã nr. 3461/26.04.2010.

9 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:62007CJ0339&from=RO

10 Conform motivaþiei în cauza Deko Marty, HotãrâreaCJUE din 16.10.2008.

11 Ion M. Ioniþã, Redactor – Sef, Revista Historia, august2015, Editorial.




Insolvenþa persoanelor fizice12

O lege care sã reglementeze o procedurã deinsolvenþã pentru persoanele fizice, particulari sauconsumatori, se impunea ºi în România. Majoritateastatelor au o astfel de procedurã. Au existat semnale cãeste momentul promovãrii unui act normativ în domeniu.Criza economicã, intrarea în vigoare a noilor coduri(civil, de procedurã civilã, penal, dar ºi a “coduluiinsolvenþei”), propuneri ale societãþii civile (conferinþe,simpozioane, manifestãri pe forumuri ºi chiar stradale),ale parlamentarilor (proiecte de acte normative), tendinþala nivelul Uniunii Europene de modernizare ºisimplificare a legislaþiei inclusiv în domeniul insolvenþeipersoanelor fizice sunt numai câteva dintre acestea. Amintesc în acest context ºi pct. 37 din Scrisoarea deintenþie semnatã cu FMI de autoritãþile române laBucureºti la 5 martie 20141 unde se menþioneazã cã:“Având în vedere cã menþinerea disciplinei de platã înrândul debitorilor contribuie în mod semnificativ laconsolidarea stabilitãþii financiare, vom depune toateeforturile pentru a evita adoptarea unor iniþiativelegislative referitoare la insolvenþa persoanelor fizicecare ar crea hazard moral ºi care ar putea genera abuzurifrecvente din partea debitorilor, deoarece ar subminadisciplina de platã.”

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privindprocedurile de insolvenþã2 are în domeniul de aplicare ºipersoanele fizice. În considerentul (9) din Preambul searatã cã „Prezentul regulament ar trebui sã se apliceprocedurilor de insolvenþã, indiferent dacã debitorul esteo persoanã fizicã sau o persoanã juridicã, un comerciantsau o persoanã particularã.” Acest act normativ alUniunii Europene este direct aplicabil ºi în România.33

În Recomandarea privind o nouã abordare a eºecului înafaceri ºi a insolvenþei4 adoptatã de Comisia Europeanãla 12 martie 2014, publicatã în JO UE L74 din 14 martie2014 se subliniazã cã “Deºi supraîndatorarea ºifalimentul consumatorilor nu sunt nici ele incluse îndomeniul de aplicare al prezentei recomandãri, statelemembre sunt invitate sã analizeze posibilitatea de aaplica aceste recomandãri ºi în cazul consumatorilor,deoarece o parte dintre principiile urmãrite în prezentarecomandare ar putea fi relevante ºi pentru consumatori.”(considerentul 15)

Proiectul de lege privind procedura insolvenþeipersoanelor fizice (PLx 579/2014)5 cu amendamentelerezultate din dezbaterile din comisia juridicã a fost votatîn plenul Camerei Deputaþilor în 20 mai 2015. Legea afost promulgatã în 18 iunie 2015 ºi publicatã înMonitorul Oficial nr. 464 din 26 iunie 2015.

Formele procedurii insolvenþeipersoanelor fizice

– Prezentare generalã –

1 Legea nr. 89/2014 privind ratificarea Scrisorii de intenþie semnate de autoritãþile române la Bucureºti la 5 martie 2014 ºiaprobate prin Decizia Consiliului directorilor executivi al Fondului Monetar Internaþional din 26 martie 2014, publicatã în M.Of. nr.514 din 10 iulie 2014.2 Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenþã (JO L 160, p. 1, Ediþiespecialã, 19/vol. 1).3 M. Comºa – Domeniul de aplicare al Regulamentului CE nr. 1346/2000 în Revista Phoenix nr. 43 din inanuarie – martie 2013,Editatã de Uniunea Naþionalã a Practicienilor în Insolvenþã din România, pp. 22-244 Recomandarea este disponibilã online, în format PDF, pe siteul http://ec.europa.eu/justice/civil/files/c_2014_1500_ro.pdf.5 https://www.senat.ro/legis/lista.aspx

Judecãtor dr. Marcela COMªA

Curtea de Apel Braºov

Formator INM

13Insolvenþa persoanelor fizice


Legea nr. 151 din 18 iunie 2015 privind procedurainsolvenþei persoanelor fizice este structuratã în 10capitole ºi cuprinde 93 de articole.Ca o curiozitate în aceiaºi zi 20 mai 2015 a fost adoptatºi Regulamentul UE nr. 848/2015 privind procedurile deinsolvenþã (reformare)6 care va lua locul Regulamentuluinr. 1346/2000 din 26 iunie 2017.

Legea reglementeazã trei forme ale procedurii deinsolvenþã destinate persoanelor fizice simplii particularisau consumatori (ale cãror obligaþii nu rezultã dinexploatarea de cãtre aceºtia a unei întreprinderi în sensulart. 3 din Codul civil). În art. 1 sunt indicate trei obiectiveurmãrite prin procedura de insolvenþã: redresareasituaþiei financiare a debitorului; aco perirea pasivuluiacestuia ºi eliberarea de datoriile rãmase dupãparcurgerea procedurii.

Formele procedurii de insolvenþã sunt enumerate înart. 5 din lege: procedura de insolvenþã pe bazã de plande rambursare a datoriilor, procedura judiciarã deinsolvenþã prin lichidare de active ºi procedurasimplificatã de insolvenþã.

Debitorul este cel care analizânduºi în concret situaþiafinanciarã poate opta pentru a cere deschiderea uneiadintre aceste tipuri de procedurã.

Primele douã forme se adreseazã tuturor debitorilorcare întrunesc cerinþele legii, cea de-a treia consider cãeste nu doar o formã a unei proceduri de insolvenþã ci ºio formã de protecþie socialã pentru o categorie restrânsãde debitori.

În art. 3 pct. 17 este definitã procedura de insolvenþãpe bazã de plan de rambursare a datoriilor. Aceastaeste procedura de insolvenþã, concursualã, colectivã ºiegalitarã, care se aplicã debitorului persoanã fizicã debunãcredinþã în vederea redresãrii situaþiei financiare aacestuia, pentru gestionarea adecvatã a veniturilor ºicheltuielilor în vederea acoperirii într-o mãsurã cât maimare a pasivului, printr-un plan de rambursare adatoriilor, urmatã de eliberarea de datorii reziduale, încondiþiile prezentei legi.

Legea alocã un întreg capitol reglementãrii acesteiforme a procedurii insolvenþei. Capitolul III intitulatchiar „Procedura administrativã pe bazã de plan derambursare a datoriilor” cuprinde cel mai mare numãr dearticole, de la art. 13 la art. 43.

Procedura se deschide la cererea debitorului de cãtreo comisie de insolvenþã, organ administrativ organizat lanivel teritorial în fiecare judeþ. Este competentã comisiade insolvenþã în a cãrei circumscripþie ºi-a avutdomiciliul, reºedinþa sau reºedinþa obiºnuitã debitorul cucel puþin 6 luni înainte de depunerea solicitãrii. Cerereadebitorului este un formular tipizat (cu conþinutul

prevãzut de art. 13) pe care acesta îl completeazã ºi lacare anexeazã înscrisurile necesare.

În examinarea cererii (art. 14) comisia de insolvenþãîºi verificã din oficiu competenþa, apoi întrunireacerinþelor prevãzute la art. 4 alin. 1 ºi art. 3 pct. 12 ºi dacãdebitorul nu se aflã în una din situaþiile prevãzute la art.4 alin. 3 ºi 4. Principale sunt în opinia mea insolvenþa ºibuna credinþã.

Comisia de insolvenþã emite o decizie de admitere înprincipiu a cererii de deschidere a procedurii deinsolvenþã pe bazã de plan de rambursare a datoriilordacã sunt întrunite condiþiile legale. Existã discuþii cuprivire la dispoziþiile art. 14 alin. 6 teza a doua –respingerea cererii în cazul în care debitorul are bunurivalorificabile, din al cãror preþ se poate acoperi totalitateacreanþelor sau cuantumul datoriilor ce ar rãmâneneplãtite este mai mic decât valoarea prag. Nu trebuieconfundate bunurile valorificabile cu bunurile urmãribile(bunurile urmãribile sunt toate bunurile debitorului carenu se încadreazã în categoria definitã de art. 3 pct. 2 –bunuri neurmãribile). Bunurile valorificabile sunt bunuriurmãribile, dar nu toate bunurile urmãribile sunt ºibunuri valorificabile. În acest sens menþionez imobilul încare debitorul locuieºte împreunã cu familia.

De esenþa acestei proceduri este planul de rambursarea datoriilor. Se elaboreazã de debitor împreunã cuadministratorul procedurii în termen de 30 de zile de ladata notificãrii creditorilor cu tabelul definitiv alcreanþelor. Acesta poate fi conceput pentru o perioadã demaximum 5 ani cu posibilitatea prelungirii cu încã 1 an,deci pânã la 6 ani. Legea stabileºte o duratã maximã, înconsecinþã, debitorul poate propune, în funcþie decuantumul datoriilor, veniturile preconizate sau devaloarea bunurilor pe care doreºte sã le valorifice prinplan o perioadã mai scurtã. Se stabilesc reguli clare deîntocmire, votare ºi executare a acestuia.

Un rol important în desfãºurarea procedurii îi revineadministratorului procedurii, care administreazãprocedura, sprijinã, supravegheazã ºi monitorizeazãdebitorul, dar care la rândul sãu este controlat de comisiade insolvenþã. Toate deciziile comisiei pot fi contestatede pãrþile interesate. Astfel, deºi procedura esteadministrativã ºi se desfãºoarã în afara curþii, dreptul deacces la instanþã al pãrþilor nu este afectat.

Procedura judiciarã de insolvenþã prin lichidarede active este potrivit prevederilor art. 3 pct. 18procedura de insolvenþã, concursualã, colectivã ºiegalitarã, care se aplicã debitorului persoanã fizicã debunã credinþã în vederea valorificãrii bunurilor ºi/sau aveniturilor urmãribile ale acestuia pentru acoperireapasivului, urmatã de eliberarea de datorii reziduale, încondiþiile prezentei legi.

6 Regulamentul (UE) 2015/848 al Parlamentului European ºi al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvenþã(reformare), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 5 iunie 2015


Capitolul V – “Procedura judiciarã de insolvenþã prinlichidarea activelor debitorului” are 19 articole de la art.46 la art. 64 ºi reglementeazã aceastã formã de procedurãjudiciarã ce se deschide doar de cãtre instanþa de judecatãcompetentã (judecãtoria în a cãrei circumscripþie ºi-aavut domiciliul, reºedinþa sau reºedinþa obiºnuitã debi -torul cu cel puþin 6 luni înainte de depunerea solicitãrii).

Regula este cã solicitarea de declanºare a proceduriiinsolvenþei vine din partea debitorului, dar în aceastãformã a procedurii se poate intra în mod excepþional ºi lacererea creditorilor. Creditorii pot cere deschidereaprocedurii doar ca urmare a unei proceduri de insolvenþãadministrativã pe bazã de plan de rambursare a datoriilor.Cerinþele declanºãrii procedurii judiciare de insolvenþãsunt aceleaºi cu cele ale deschiderii unei proceduri deinsolvenþã pe bazã de plan de rambursare (art. 4 alin. 1 ºiart. 3 pct. 12, iar debitorul sã nu se afle în una dinsituaþiile prevãzute la art. 4 alin. 3 ºi 4) la care se adaugãsituaþia financiarã iremediabil compromisã a debitorului.Dacã procedura se deschide ca urmare a eºuãrii unui plande rambursare condiþiile generale sunt deja verificate.

În cadrul acestei proceduri se valorificã bunuriledebitorului în scopul plãþii unei cât mai mari pãrþi dindatoriile sale. Lichidarea activelor se realizeazã delichidatorul judiciar, care depune sumele obþinute într-uncont de lichidare. Tot în acest cont se vor vira ºi veniturileurmãribile ale debitorului.

Persoana fizicã în procedura insolvenþei are o serie deobligaþii inclusiv aceea de a desfãºura activitãþi producã -toare de venit ºi de a informa cu privire la modificãrisalariale ºi obþinerea de bunuri sau servicii.

Dupã cum am arãtat ºi mai sus, procedura judiciarã deinsolvenþã prin lichidare de active se poate deschidedirect la cererea debitorului sau poate fi urmarea uneisolicitãri de iniþiere a unei proceduri pe bazã de plan derambursare respinse sau a unei proceduri administrativeeºuate – art. 46.

Prin voinþa creditorilor poate rãmâne în aceastã proce -durã de insolvenþã prin lichidare de active ºi debitorulfraudulos – art. 46 lit. c, art. 64 alin.2. El nu beneficiazãde suspendarea accesorilor, de descãrcarea de datoriilereziduale ºi se pot iniþia acþiuni în anularea actelorfrauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor.

Este de menþionat cã în funcþie de gradul de acoperireal creanþelor debitorul de bunã credinþã rãmâne dupãînchiderea procedurii de insolvenþã prin lichidare deactive într-o procedurã de supraveghere post procedurãîntre 1 an ºi 5 ani pânã la eliberarea de datoriile reziduale.Debitorul trebuie sã îndeplineascã anumite obligaþii peaceastã perioadã.

Primele douã forme de procedurã impun o valoareprag pentru declanºarea lor. Sunt proceduri colective,concursuale ºi egalitare, la care participã toþi creditoriidebitorului persoanã fizicã în scopul acoperirii într-omãsurã cât mai mare a creanþelor lor.

Debitorul trebuie sã fie de bunã credinþã atât la des -chiderea procedurii cât ºi pe parcursul derulãrii ei pentrua beneficia în final de eliberarea de datoriile reziduale(deci a unei pãrþi din pasiv, cel neacoperit în procedurã).

În situaþia decesului debitorului pe parcursul derulãriiprocedurii, în ambele forme procedura insolvenþei poatecontinua cu moºtenitorii cu condiþia ca toþi creditorii sãfie de acord.

Procedura simplificatã de insolvenþã, a treia formãa procedurii de insolvenþã, este o procedurã ce poate ficomparatã cu o mãsurã de ajutor social pentru anumitecategorii de debitori. Pentru deschiderea acesteiproceduri se impun cerinþele pentru iniþierea oricãreiproceduri de insolvenþã, respectiv starea de incapacitatede platã a datoriilor scadente, buna credinþã a debitorului,inexistenþa oricãror motive de inaplicabilitate prevãzutede art. 4 alin. 3-4 din lege, dar ºi condiþii suplimentare:cuantumul total al obligaþiilor debitorului sã fie de celmult 10 salarii minime pe economie (o valoare maximalãce nu se confundã cu valoarea prag); acesta sã nu aibãbunuri sau venituri urmãribile ºi sã aibã peste vârstastandard de pensionare sau sã-ºi fi pierdut total sau celpuþin jumãtate din capacitatea de muncã.

Cererea se depune la comisia de insolvenþã, careanalizeazã dosarul debitorului, dar hotãrârea se ia decãtre instanþa de judecatã. Faþã de efectele acesteiproceduri, iertarea de toate datoriile, opþiunealegiuitorului e justificatã. Procedura simplificatã deinsolvenþã este o procedurã de sine stãtãtoare, ea arecondiþii proprii de declanºare distincte de celelalte formede procedurã. Ea nu poate fi declanºatã ca urmare anereuºitei celorlalte proceduri. Și în aceastã formã de procedurã debitorul are pe operioadã de 3 ani o serie de obligaþii prevãzute de art. 69din lege. Cea care supravegheazã ºi monitorizeazãdebitorul este comisia de insolvenþã.

Aceastã procedurã, faþã de caracterul ei, nu se impunea fi notificatã pentru a fi trecutã în anexã la RegulamentulUE nr. 848/2015. În acest sens citez considerentul 16 dinregulamentul menþionat teza a II –a: “Prezentulregulament ar trebui sã se aplice procedurilor care seîntemeiazã pe legislaþia privind insolvenþa … În modasemãnãtor, procedurile destinate ajustãrii datoriilor nuar trebui sã cuprindã procedura specificã în cadrul cãreiasunt scoase în afara bilanþului datoriile unei persoanefizice cu venituri foarte scãzute ºi cu active de valoarefoarte scãzutã, cu condiþia ca acest tip de procedurã sã nudispunã niciodatã plata creditorilor.”

Primele douã forme, respectiv procedura deinsolvenþã pe bazã de plan de rambursare a datoriilor ºiprocedura judiciarã de insolvenþã prin lichidare de activeurmeazã a fi notificate pentru a fi înscrise în anexa A laRegulamentul privind procedurile de insolvenþã.

Insolvenþa persoanelor fizice14


Prezenta lucrare are ca scop tratarea unor aspecte pecare le implicã interferenþa procedurii insolvenþei cuprocesul penal ºi întrucât, întrebarea tot mai frecventã apracticienilor în insolvenþã, este aceea dacã, proceselepenale pot bloca procedura insolvenþei, este oportun sãîncep cu însãºi concluzia ºi anume, procesele penale nutrebuie sã þinã în loc procedura insolvenþei .

Lipsa unor dispoziþii legale clare ºi special edictatepentru gestionarea unei astfel de confluenþe dar ºiinterpretarea uneori eronatã a dispoziþiilor existente potgenera situaþii aproape imposibil de depãºit pentrupersoanele juridice aflate în astfel de situaþii.

Apreciez cã practicienii în insolvenþã ºi nu numai,trebuie sã promoveze susþinut un punct de vedere corect,coerent ºi argumentat vizând problema de drept îndiscuþie, inclusiv prin demersuri de naturã legislativã, denaturã a clarifica problemele apãrute la confluenþaprocedurii insolvenþei cu procedura penalã.

În cadrul unui proces faþã de o persoanã juridicã pot filuate mai multe categorii de mãsuri patrimoniale, fiindimportant sã distingem, de la bun început, între mãsurilecare pot fi luate în cursul procesului penal ºi cele luateprin hotãrâre penalã definitivã. Astfel:– Dacã respectiva persoanã juridicã se aflã în procedura

insolvenþei, în calitate de debitoare, consider cãdistincþia de mai sus este deosebit de importantã,întrucât existenþa unui proces penal în curs sau, dupãcaz, existenþa unei hotãrâri judecãtoreºti penale

definitive, influenþeazã în mod diferit procedurainsolvenþei, aºa cum voi arãta în continuare.

– Dacã procesul penal s-a finalizat iar persoana juridicã,fie în calitate de inculpatã, fie de parte responsabilãcivilmente a fost obligatã la despãgubiri cãtre pãrþilecivile, a fost obligatã la plata cheltuielilor judiciare, afost condamnatã la amendã penalã (în calitate deinculpatã) sau faþã de persoana juridicã s-a dispusmãsura confiscãrii speciale sau a confiscãrii extinse,potrivit art. 112 sau 112^1 Cod penal, vom fi înprezenþa unor creanþe certe ºi exigibile, în favoareaunor creditori obiºnuiþi sau dupã caz, în favoareastatului, creanþe care, privite în ansamblul proceduriiinsolvenþei acestei persoane juridice, nu se diferenþiazãcu nimic de restul creanþelor concursuale, singuradiferenþã fiind aceea cã, sunt stabilite prin hotãrârijudecãtoreºti definitive ºi nu mai pot fi contestate. Deasemenea, ele nu sunt supuse verificãrilor efectuate deadministratorul judiciar sau lichidatorul judiciar,potrivit art. 58 alin. (1) lit. k ºi art. 64 lit. f din Legea85/2014.

Cã aceste creanþe urmeazã regimul juridic alcreanþelor obiºnuite sau al creanþelor fiscale, rezultã dinchiar dispoziþiile procesual penale care reglementeazãmodul de executare al acestora.

Astfel, în ceea ce priveºte despãgubirile civile ºicheltuielile judiciare datorate pãrþilor, stabilite prinhotãrâre penalã, acestea, potrivit art. 581 C. proc. pen., seexecutã potrivit legii civile.

Rãspunderea penalã a persoanei juridiceMãsuri asiguratorii ºi preventive dispuse în procesul penal faþã de persoana

juridicã aflatã în insolvenþã

Judecãtor Luminiþa CRIªTIU-NINUCurtea de Apel Bucureºti

Preºedinte - Secþia a II-a penalã

15Rubrica magistratului


În ceea ce priveºte mãsura de siguranþã a confiscãriispeciale sau mãsura de siguranþã a confiscãrii extinse,potrivit art. 574 C. proc. pen., bunurile confiscate sepredau organelor în drept sã le preia sau sã le valorifice,potrivit legii. Dacã confiscarea priveºte sume de banicare nu sunt consemnate la unitãþi bancare, judecãtoruldelegat cu executarea trimite o copie a dispozitivuluihotãrârii organelor fiscale, executarea fiind efectuatãpotrivit dispoziþiilor legale privind creanþele bugetare.

Prin urmare, în situaþia în care procesul penal s-afinalizat, creanþele rezultate din hotãrârea judecãtoreascãpenalã definitivã, se vor valorifica împotriva debitoareiaflate în insolvenþã, ca orice alte creanþe, în proceduracolectivã ºi având rangul de prioritate conferit de legeainsolvenþei.– Situaþia se prezintã cu totul altfel, dacã este vorba

despre mãsuri dispuse împotriva persoanei juridice, încursul procesului penal.

Mãsurile care pot fi dispuse în cursul procesului penalcu implicaþii asupra patrimoniului persoanei juridice ºiimplicit asupra procedurii insolvenþei, sunt :– mãsurile asigurãtorii în vederea reparãrii pagubei

produse prin infracþiune;– mãsurile preventive.

Aceste douã categorii de mãsuri ridicã ampleprobleme de interpretare a legii ºi de gestionare corectãºi eficientã a confluenþei celor douã proceduri.

Mãsurile asigurãtorii ce pot fi dispuse împotrivaunei persoane juridice, în cadrul procesului penal.

Mãsurile asigurãtorii au ca efect indisponibilizareabunurilor mobile sau imobile aparþinând suspectului,inculpatului sau pãrþii responsabile civilmente, învederea confiscãrii speciale, a confiscãrii extinse, aexecutãrii pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciareori acoperirii despãgubirilor civile.

Împotriva unei persoane juridice se pot lua mãsuriasigurãtorii, în cursul procesului penal, în triplã calitate:- dacã este inculpatã într-un proces penal, situaþie în carepoate suporta mãsuri asigurãtorii, pentru garantareaexecutãrii pedepsei amenzii, a cheltuielilor judiciare,pentru garantarea executãrii mãsurilor de siguranþã aleconfiscãrii speciale ºi confiscãrii extinse, pentrugarantarea reparãrii pagubei produse prin infracþiune;- dacã în procesul penal, persoana juridicã are calitatea departea responsabilã civilmente, situaþie în care poatesuporta mãsuri asigurãtorii în vederea garantãrii reparãriipagubei produse prin infracþiune ºi în vederea acopeririicheltuielilor judiciare;

- în fine, poate sã nu aibã niciuna dintre calitãþile de maisus ºi totuºi sã suporte mãsuri asigurãtorii, în calitate deterþ, în posesia sau proprietatea cãreia se aflã bunuri carepot fi afectate de mãsurile de siguranþã ale confiscãriispeciale sau confiscãrii extinse, prevãzute de art. 112 ºi112/1 Cod penal.

Persoana juridicã - inculpatã într-un proces penal.Sediul de reglementare a rãspunderii penale a

persoanei juridice se aflã în dispoziþiile art. 135 NoulCod penal, iar din modalitatea de reglementare a acesteirãspunderi, se poate trage lesne concluzia cã, o persoanãjuridicã poate rãspunde penal în mod frecvent, fiindsuficient ca infracþiunile sã fie comise în realizareaobiectului sãu de activitate, în interesul sau în numelepersoanei juridice.

În realitate, însã, rãspunderea penalã a persoaneijuridice este o problemã de drept care nu poate fidezlegatã numai prin interpretarea simplistã adispoziþiilor din legea penalã, ci, prin coroborare cudispoziþiile din Legea societãþilor nr. 31/1990, privindrãspunderea ºi mandatul administratorilor ºi a altorpersoane cu atribuþii de reprezentare a persoanelorjuridice, dar ºi cu dispoziþiile din Codul civil, deosebit derelevante din acest punct de vedere.

Astfel, potrivit art. 219 C. civ., faptele licite sau ilicitesãvârºite de organele persoanei juridice obligã însãºipersoana juridicã , însã, numai dacã ele au legãturã cuatribuþiile sau cu scopul funcþiilor încredinþate.

De asemenea, potrivit dispoziþiilor art. 72 din Legeasocietãþilor nr. 31/1990, obligaþiile si rãspundereaadministratorilor sunt reglementate de dispoziþiilereferitoare la mandat ºi de cele special prevãzute înaceastã lege.

Prin urmare, chiar ºi în situaþiile în care organul deconducere, prepusul, reprezentantul persoanei juridicecomit o infracþiune în cadrul activitãþilor pe carepersoana juridicã le deruleazã în realizarea obiectului sãude activitate, potrivit legii sau actului constitutiv, sau îninteresul persoanei juridice (se considerã sãvârºitã îninteresul persoanei juridice, o infracþiune, atunci cândfolosul rezultat din infracþiune revine în tot sau în parteacesteia sau când folosul constã în evitarea uneipierderi)1 sau în numele persoanei juridice (trebuie fãcutãprecizarea cã în numele persoanei juridice nu pot comiteactivitãþi infracþionale decât persoanele investite formalcu atribuþii de reprezentare)2 în opinia mea, nu poate fiangajatã în mod automat, ope legis, rãspundereapersoanei juridice, ci numai dacã se constatã cã persoanafizicã, autoarea actelor materiale infracþionale, nu s-aaflat într-o situaþie de depãºire a limitelor mandatului cu

1 F.Streteanu, R.Chiriþã, Rãspunderea penalã a persoanei juridice, ed. a II-a, Editura C.H.Beck,2 Noul Cod penal comentat, vol I, Partea generalã,Editura Universul Juridic, Ilie Pascu, Vasile Dobrinoiu s.a, 2012, p. 696

Rubrica magistratului16


care a fost investitã de persoana juridicã, nu ºi-a depãºitatribuþiile sau scopul funcþiilor încredinþate.

De aceea, consider cã este greºitã opinia exprimatã îndoctrinã3, potrivit cãreia, chiar ºi în ipoteza în care opersoanã fizicã sãvârºeºte o infracþiune în beneficiul sãuexclusiv, dar în legãturã cu obiectul de activitate alpersoanei juridice sau chiar contrar intereselor acesteia,dat fiind faptul cã este îndeplinitã cel puþin una dintreipotezele prevãzute de lege în mod alternativ, pentruangajarea rãspunderii penale , poate fi angajatãrãspunderea penalã a persoanei juridice.

A accepta teza rãspunderii penale a persoaneijuridice, numai prin constatarea realizãrii uneia dintrecele trei variante alternative prevãzute de art. 135 Codpenal (infracþiunea a fost sãvârºitã în realizarea obiec -tului de activitate, în interesul ori în numele persoaneijuridice), ar însemna negarea principiului rãspunderiipersonale care guverneazã procesul penal dar ºi o diluarea rãspunderii penale ºi civile a persoanelor fizice, autoriîn fapt ai infracþiunilor ºi care sub umbrela rãspunderiipersoanei juridice pot continua activitatea infracþionalã,în final având de suferit, de cele mai multe, persoanecare nu au nicio legãturã cu activitatea infracþionalã,precum angajaþii, asociaþii ºi terþii aflaþi în relaþiicontractuale cu respectiva persoanã juridicã.

Problema rãspunderii penale a persoanei juridice esteuna deosebit de sensibilã în cazul persoanelor juridice înal cãror obiect de activitate se aflã activitãþi complexe,au un numãr mare de salariaþi, au acþionariat multiplu, cumai multe organe de conducere, neputând fi tratatãasemãnãtor cu rãspunderea unei societãþi cu rãspunderelimitatã, unde, de obicei, administratorul ºi asociatul seconfundã cu însãºi persoana juridicã.

Fãrã a dezvolta problematica rãspunderii penale apersoanei juridice, nu este lipsit de importanþã sãmenþionãm ºi opinia exprimatã în doctrinã4, potrivitcãreia în ceea ce le priveºte pe persoanele juridice aflateîn faza lichidãrii, poate fi angajatã rãspunderea penalã aacestora pentru faptele comise exclusiv în cursul acesteifaze, cu argumentul cã, persoanele juridice lichidate îºipãstreazã capacitatea juridicã necesarã pentru prefacereabunurilor în bani ºi plata pasivului.

Persoana juridicã - parte responsabilã civilmentePersoana juridicã poate suporta mãsuri asiguratorii,

în vederea reparãrii pagubei produse prin infracþiuneacomisã de prepusul sãu ºi a cheltuielilor judiciareocazionate de desfãºurarea procesului penal, atunci cândare calitatea de parte responsabilã civilmente.

Reglementarea rãspunderii civile delictuale, înprocesul penal, a persoanei juridice ca parte responsabilãcivilmente, se regãseºte în dispoziþiile dreptuluiprocesual penal dar ºi ale dreptului civil.

Potrivit art. 19 alin. (2) C. proc. pen., acþiunea civilãîn procesul penal se exercitã împotriva inculpatului ºidupã caz, a pãrþii responsabile civilmente.

Potrivit art. 86 C. proc. pen., are calitatea de parteresponsabilã civilmente, persoana care, potrivit legiicivile, are obligaþia legalã sau convenþionalã de a reparaîn întregime sau în parte, singurã sau în solidar,prejudiciul cauzat prin infracþiune.

Potrivit art. 1373 alin. (1) C. civ., comitentul esteobligat sã repare prejudiciul cauzat de prepuºii sãi oride câte ori fapta sãvârºitã de aceºtia are legãturã cuatribuþiile sau cu scopul funcþiilor încredinþate iarpotrivit alin. 2 al aceluiaºi articol, este comitent celcare, în virtutea unui contract sau în temeiul legiiexercitã direcþia , supravegherea ºi controlul asupracelui care îndeplineºte funcþii sau însãrcinãri îninteresul sãu sau al altuia.

Potrivit art. 1382 C. civ., cei care rãspund pentru ofaptã prejudiciabilã sunt þinuþi solidar la reparaþie faþã decel prejudiciat.

Fãrã îndoialã, cã persoana juridicã, parte responsabilãcivilmente, va fi þinutã de repararea prejudiciului cauzatde prepusul sãu, numai în mãsura în care acesta a comisinfracþiunea în legãturã cu atribuþiile sau cu scopulfuncþiilor încredinþate.

Rãspunderea comitentului pentru prejudiciul cauzatde prepusul sau prepuºii sãi, reglementatã de art. 1373 C.civ., intervine numai atunci când prepusul cauzeazã unprejudiciu unei terþe persoane printr-o faptã ilicitãextracontractualã, adicã delictualã.

Comitentul va rãspunde întotdeauna, când prepusul asãvârºit fapta ilicitã ºi prejudiciabilã ,acþionând îninteresul comitentului sau la ordinul sãu în interesulaltuia, în limitele stricte ale atribuþiilor care alcãtuiescconþinutul funcþiei sale, cu respectarea instrucþiunilor ºidispoziþiilor pe care i le-a dat comitentul. De asemenea,comitentul va rãspunde ºi pentru prejudiciul cauzat deprepus atunci când a acþionat prin deviere de la funcþiasa, prin depãºirea limitelor sale ºi chiar prin exerciþiulabuziv al acesteia cu condiþia ca „fapta sãvârºitã sã fie înlegãturã cu atribuþiile sau scopul funcþiilor încredinþate”[art. 1373 alin. (1) parte finalã noul Cod civil] sau celpuþin sã existe aparenþa cã prepusul a acþionat, înmomentul sãvârºirii faptei prejudiciabile, în legãturã cuatribuþiile sau cu scopul funcþiilor respective [art. 1373alin. (3) noul Cod civil]5

3 V. Dobrinoiu, s.a.- Noul Cod penal comentat, partea generalã, vol. I, op. Cit.4 A. Jurma-Persoana juridicã-subiect activ al rãspunderii penale, Editura C.H. Beck, Bucuresti,20105 Oana Andreea Motica, Condiþiile speciale ale rãspunderii delictuale a comitentului pentru prejudiciul cauzat terþilor prinfaptele ilicite delictuale ale prepusului, drept uvt.ro



Art. 1373 alin. (3) dispune cã aceastã condiþie nu esteîndeplinitã ºi, pe cale de consecinþã, comitentul nu varãspunde în ipoteza în care „dovedeºte cã victimacunoºtea sau, dupã împrejurãri, putea sã cunoascã, ladata sãvârºirii faptei prejudiciabile, cã prepusul aacþionat fãrã nicio legãturã cu atribuþiile sau scopulfuncþiilor încredinþate”; În noul Cod civil, buna-credinþãse prezumã de lege în beneficiul tuturor persoanelorfizice ºi juridice pânã la proba contrarã; aºadar, comitetulpoate înlãtura prezumþia legalã relativã a bunei-credinþea victimei, dovedind contrariul.

În concepþia noului Cod civil, rãspunderea uneipersoane juridice, în calitate de comitent, este privitã cafiind o rãspundere obiectivã, fundamentatã pe ideeaobligaþiei comitentului de a garanta tuturor securitatea înlegãturã cu activitatea pe care o organizeazã ºi odesfãºoarã prin asocierea sau angajarea de prepuºi ºi oconduce în interesul sãu direct sau indirect . Suportulobligaþiei de garanþie este riscul de activitate carecuprinde ºi riscul de autoritate deoarece între prepuºi ºicomitenþi existã raporturi de subordonare care conferãcomitentului dreptul de a da ordine, instrucþiuni ºidispoziþii prepuºilor precum ºi de a-i supraveghea,îndruma ºi controla6.

Persoana juridicã - terþ faþã de procesul penal.Poate suporta mãsuri asigurãtorii ºi persoana juridicã

care este terþ faþã de procesul penal ºi care are înproprietate sau posesie bunuri care pot face obiectulconfiscãrii speciale sau al confiscãrii extinse.

Pot fi supuse confiscãrii speciale, potrivit art. 112 Codpenal ºi deci, supuse pe cale de consecinþã, mãsurilorasigurãtorii, bunurile anume prevãzute de lege, dupã cumurmeazã:

- bunurile produse prin sãvârºirea faptei prevãzute delegea penalã;

- bunurile care au fost folosite, în orice mod, saudestinate a fi folosite la sãvârºirea unei fapte prevãzutede legea penalã, dacã sunt ale fãptuitorului sau dacã,aparþinând altei persoane , aceasta a cunoscut scopulfolosirii lor;

- bunurile folosite, imediat dupã sãvârºirea faptei,pentru a asigura scãparea fãptuitorului sau pãstrareafolosului ori produsului obþinut, dacã sunt alefãptuitorului sau dacã, aparþinând altei persoane, aceastaa cunoscut scopul folosirii lor;

- bunurile care au fost date pentru a determinasãvârºirea unei fapte prevãzute de legea penalã saupentru a rãsplãti pe fãptuitor;

- bunurile dobândite prin sãvârºirea faptei prevãzutede legea penalã, dacã nu sunt restituite persoanei

vãtãmate ºi în mãsura în care nu servesc la despãgubireaacesteia;

- bunurile a cãror deþinere este interzisã de legeapenalã.

Mãsurile asigurãtorii în vederea confiscãrii specialese pot lua, aºa cum rezultã din enumerarea de mai sus, încele mai multe dintre cazuri, atunci când persoanajuridicã are calitatea de inculpat( sau suspect) ºi maipuþin când are calitatea de terþ faþã de procesul penal.Excepþie face situaþia în care deºi este terþ iar bunurile îiaparþin, a cunoscut scopul folosirii lor de cãtre fãptuitor,fie cã vorbim de bunuri folosite la comiterea faptelor, fiede bunuri care au asigurat scãparea fãptuitorului saupãstrarea folosului sau produsului obþinut.

Însã incidenþa acestor cazuri în practicã, este rarã,întrucât fiind vorba despre un element psihologic ,cognitiv, anume cunoaºterea de cãtre persoana juridicã afaptului cã bunurile sale sunt folosite într-un anume scopde cãtre fãptuitor, acest fapt este de cele mai multe origreu de probat.

Prin urmare, mãsurile asigurãtorii în vedereaconfiscãrii speciale, faþã de persoana juridicã-terþ înprocesul penal, sunt izolate iar condiþiile prevãzute delege în vederea luãrii unei astfel de mãsuri sunt aproapeimposibil de îndeplinit.

În ceea ce priveºte mãsura confiscãrii extinse,aceasta, potrivit art. 112^1 Cod penal, nu poate fi luatãdecât dacã s-a dispus o soluþie de condamnare, pentruuna dintre infracþiunile anume menþionate în textul delege- dintre acestea putând fi comise de persoanajuridicã, datoritã specificului lor numai anumite infrac -þiuni ºi anume, cu titlu exemplificativ, infracþiuni contrapatrimoniului, infracþiuni de evaziune fiscalã, infracþiuniprivind regimul vamal, divulgarea secretului economic,concurenþã neloialã, deturnare de fonduri, infracþiuniprivind regimul importului ºi exportului, infracþiuniîmpotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene.

De asemenea, confiscarea extinsã, potrivit art. 112^1alin. 2 Cod penal, se poate dispune dacã valoareabunurilor dobândite de persoana condamnatã într-operioadã de 5 ani înainte ºi dacã este cazul, dupãmomentul comiterii infracþiunii, pânã la data emiteriiactului de sesizare, depãºeºte în mod vãdit veniturileobþinute de aceasta în mod licit ºi dacã instanþa areconvingerea cã bunurile provin din activitãþi infrac -þionale de natura celor prevãzute în acelaºi text de lege.

Potrivit art. 112^1 alin. 2 Cod penal se va þine seamaºi de valoarea bunurilor transferate de cãtre persoanacondamnatã ori de un terþ, unui membru al familiei sauunei persoane juridice asupra cãreia persoanacondamnatã deþine controlul.

6 www.legeaz.net/noul cod civil, rãspunderea comitentului pentru fapta prepusului



Potrivit alin. 7, se confiscã, de asemenea, banii ºibunurile obþinute din exploatarea sau folosirea bunurilorsupuse confiscãrii precum ºi bunurile produse de acestea.

Mãsura confiscãrii extinse , aºa cum este formulattextul de lege în prezent, poate fi luatã în mult mai multecazuri faþã de o persoanã juridicã, în raport de mãsuraconfiscãrii speciale, cel puþin în calitatea acesteia depersoanã juridicã asupra cãreia persoana condamnatãdeþine controlul, însã norma de drept penal, aºa cum afost conceputã de legiuitor, în opinia mea, este destul devagã ºi cu tendinþe de neconstituþionalitate.

Convingerea instanþei cã bunurile sau banii pe care îiposedã persoana condamnatã ar proveni din infracþiunicomise anterior celei pentru care s-a dispuscondamnarea, nu se poate întemeia decât pe bazã deprobe, procesul penal în general fiind guvernat deprincipiul aflãrii adevãrului pe baza probeloradministrate or, fiind vorba despre fapte anterioare, carenu fac obiectul judecãþii pendinte ºi pentru care deci, nuse administreazã probe, aceastã convingere nu poate fidecât una subiectivã, arbitrarã. Arbitrariul va exista ºi înceea ce priveºte cuantificarea sumelor de bani asupracãrora se va dispune confiscarea, întrucât nu este clarcum se vor separa veniturile obþinute din activitãþi licitede veniturile obþinute din activitãþi ilicite.

Nu este clar nici cum se vor stabili sumele de banitransferate persoanei juridice asupra cãreia persoanacondamnatã deþine controlul, însã, cel mai probabil cãlegiuitorul a avut în vedere aportul adus în cadrul acesteipersoane juridice, sub formã de bunuri sau sume de bani,pãrþile sociale, acþiunile deþinute de persoanacondamnatã.

Atâta vreme cât potrivit art. 44 din ConstituþiaRomâniei , existã prezumþia de dobândire licitã a averiiºi cât aceastã prezumþie nu poate fi rãsturnatã decât încondiþiile administrãrii unor dovezi temeinice, din caresã rezulte cã bunurile au fost dobândite ca urmare a uneiactivitãþi infracþionale de lungã duratã, consider cãinstituþia confiscãrii extinse trebuie utilizatã ºi aplicatãcu multã prudenþã de cãtre judecãtorii careinstrumenteazã cauze penale.

În plus, prudenþa devine cu atât mai necesarã cu câteste vorba inclusiv de bunurile unor terþe persoane, careau dreptul constituþional la respectarea dreptului deproprietate. Orice ingerinþã în exercitarea acestui dreptnu poate fi justificatã decât de convingeri solide, formateîn urma administrãrii de probe, cu respectarea tuturorgaranþiilor procesuale ºi a dreptului la apãrare, inclusivpentru terþi, în sensul cã bunurile acestora, toate sau oparte din ele provin din infracþiuni de genul celorprevãzute la art. 112^1 Cod penal, în acest sens fiind ºiart. 8 alin. 8 din Directiva 2014/42/UE.

Sub acest ultim aspect, se ridicã ºi problemaconstituþionalitãþii dispoziþiilor art. 250 C. proce. pen., înmãsura în care, în interpretarea acestor dispoziþii, rezultã

cã se poate face contestaþie numai împotriva mãsurilorasiguratorii luate de procuror, în faza de urmãrire penalã,nu ºi împotriva mãsurilor asiguratorii luate de judecã -torul de camerã preliminarã sau instanþa de judecatã.

Ingerinþa în exercitarea dreptului de proprietateasupra bunurilor afectate de mãsuri asiguratorii, înmãsura în care aceastã ingerinþã nu poate face obiectulunui control, pe calea unei contestaþii, estedisproporþionatã în raport de scopul legitim urmãrit, fiindîn evidentã contradicþie cu respectarea dreptului deproprietate, aºa cum acest drept este garantat de art. 1 dinProtocolul adiþional 1/1952 la Convenþia pentru apãrareadrepturilor omului ºi libertãþilor fundamentale.

Aceastã ingerinþã vine în contradicþie cu dispoziþiileart. 8 al Directivei 2014/42/UE, privind punerea subsechestru ºi confiscarea instrumentelor ºi produselorinfracþiunilor în UE.

Potrivit art. 8 alin. 1 din Directiva menþionatã, statelemembre iau mãsurile necesare pentru a asigura cãpersoanele afectate de mãsurile prevãzute în prezentadirectivã au dreptul la o cale de atac eficientã ºi la unproces echitabil, în scopul de a susþine drepturile lor.

Potrivit alin. 4, statele membre prevãd posibilitateaefectivã pentru persoana ale cãrei bunuri sunt afectatede a ataca ordinul de îngheþare în faþa unei instanþe, înconformitate cu procedurile prevãzute în legislaþianaþionalã.

Potrivit alin. 6, statele membre adoptã mãsurilenecesare pentru a se asigura cã orice hotãrâre deconfiscare a bunurilor este motivatã ºi cã aceasta estecomunicatã persoanei afectate. Statele membre prevãdposibilitatea efectivã pentru persoana împotriva cãreiaeste dispusã confiscarea de a ataca hotãrârea deconfiscare în faþa unei instanþe.

Potrivit alin. 7, persoanele ale cãror bunuri suntafectate de hotãrârea de confiscare au dreptul de a fiasistate de un avocat , pe întreaga duratã a procedurii deconfiscare legate de determinarea produselor ºi ainstrumentelor ,pentru a-ºi putea exercita drepturile.Persoanele în cauzã sunt informate cã au acest drept.

Potrivit alin. 8, în cadrul procedurilor menþionate laart. 5, persoana afectatã beneficiazã de posibilitateaefectivã de a contesta circumstanþele cauzei, inclusivelementele concrete de fapt ºi probele disponibile pebaza cãrora bunurile respective sunt considerate bunuriderivate din activitãþi infracþionale.

Este important de menþionat ºi faptul cã, mãsurileasiguratorii în vederea confiscãrii extinse nu pot fi luatedecât asupra bunurilor dobândite dupã intrarea în vigoarea Legii nr. 63/2012, aºa cum a decis CurteaConstituþionalã, prin Decizia nr. 356/25 iunie 2014 iarinfracþiunile sã fi fost sãvârºite dupã intrarea în vigoare alegii mai sus menþionate.



Interferenþa mãsurilor asigurãtorii cu procedurainsolvenþei.

Faþã de o persoanã juridicã aflatã în procedurainsolvenþei, se pot dispune mãsuri asigurãtorii, înprocesul penal, în scopurile deja arãtate mai sus.

Se pune întrebarea fireascã ce se întâmplã cubunurile supuse mãsurilor asigurãtorii, în raport deprocedura insolvenþei aflatã în derulare ?

Rãspunsul trebuie cãutat în ceea ce legea defineºte cafiind scopul mãsurilor asigurãtorii - acesta fiind acela dea evita ascunderea, distrugerea, înstrãinarea sausustragerea de la urmãrire a bunurilor, cu alte cuvinte,asigurarea ºanselor creditorilor de a-ºi vedea puse înexecutare titlurile executorii împotriva debitorului, înmomentul obþinerii unei hotãrâri judecãtoreºti definitive,dar ºi în ceea ce legea defineºte ca fiind mãsuraasigurãtorie în sine, potrivit art. 249 alin. 2 C.proc.pen.,aceasta fiind indisponibilizarea unor bunuri mobile sauimobile prin instituirea unui sechestru asupra acestora.

Indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobileînseamnã pierderea pentru proprietarul bunurilor adreptului de a dispune de ele, a dreptului de a face actede dispoziþie, aºa cum chiar termenul indisponibilizarene aratã.

Aceastã indisponibilizare, în acord cu opiniileexprimate deja de reputaþi specialiºti în drept comercialºi insolvenþã, nu poate avea ca efect, în principiu,blocarea procedurilor de insolvenþã, cu unele nuanþãri.

La întrebarea dacã penalul þine în loc insolvenþa,rãspunsul nu este simplu: penalul nu poate þine în locprocedura insolvenþei deoarece nu existã o dispoziþielegalã în acest sens, dar nici nu îi permite sã sedesfãºoare în parametri fireºti, astfel cum prevãddispoziþiile Legii nr. 85/2014.

Trebuie precizat cã la acest moment, penalul nu maiþine în loc nici civilul ,în mod absolut ºi necondiþionat,aºa cum prevedeau vechile dispoziþii procesual penale.

Potrivit dispoziþiilor art. 27 alin. 7 C.proc.pen., încazul în care persoana vãtãmatã prin infracþiune a ales sãse adreseze instanþei civile, acþiunea acesteia la instanþacivilã se va suspenda, dupã punerea în miºcare a acþiuniipenale, dar numai pânã la rezolvarea în primã instanþã acauzei penale ºi nu mai mult de 1 an.

Lãsând la o parte faptul cã suspendarea acþiunii lainstanþa civilã, în realizarea dreptului la despãgubire, nupoate dura mai mult de 1 an iar procesul civil poatecontinua nestingherit chiar dacã nu s-a obþinut o soluþiedefinitivã pe latura penalã, trebuie adãugat ºi faptul cã,dacã suspendarea unei acþiuni civile la instanþa civilã sejustificã prin aceea cã, este vorba despre însãºi acþiuneacivilã care are ca obiect prejudiciul cauzat prininfracþiune, procedura insolvenþei nu este o acþiunecivilã, nu are ca obiect stabilirea creanþelor diferiþilorcreditori, acestea fiind de obicei, preexistente, ci are caobiect valorificarea acestor creanþe, într-o procedurã

colectivã ºi într-o anumitã ordine instituitã de lege,precum ºi instituirea unei proceduri colective pentruacoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenþã.

Dispoziþiile legale în materie sunt puþine ºi nu ajutã latranºarea problemei, în mod categoric.

Astfel, potrivit art. 75 din Legea nr. 85/2014, „De ladata deschiderii procedurii se suspenda de drept toateacþiunile judiciare, extrajudiciare sau masurile deexecutare silita pentru realizarea creanþelor asupra averiidebitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poateface numai in cadrul procedurii insolventei, prindepunerea cererilor de admitere a creanþelor.(......)”

Potrivit alin. (2) , „Nu sunt supuse suspendãrii dedrept prevãzute la alin. (1):

cãile de atac promovate de debitor împotrivaacþiunilor unui/unor creditor/creditori începute înainteadeschiderii procedurii ºi nici acþiunile civile dinprocesele penale îndreptate împotriva debitorului.”

Potrivit art. 91 din Legea nr. 85/2014, „(1) Bunurileînstrãinate de administratorul judiciar sau lichidatoruljudiciar, în exerciþiul atribuþiilor sale prevãzute deprezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini,precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenþie,sechestre, de orice fel. Fac excepþie de la acest regimmasurile asiguratorii dispuse in procesul penal invederea confiscãrii speciale si/sau confiscãrii extinse.(2) Prin excepþie de la dispoziþiile art. 85 alin. (2) dinCodul civil, radierea din cartea funciara a oricãror sarciniºi interdicþii prevãzute la alin. (1) se face in temeiulactului de înstrãinare semnat de administratorul judiciarsau lichidatorul judiciar.”

Potrivit art.102 alin. (8) din Legea nr. 85/2014 privindprocedurile de prevenire a insolvenþei ºi de insolvenþã,creanþa unei pãrþi vãtãmate din procesul penal se înscriesub condiþie suspensivã, pânã la soluþionarea definitivã aacþiunii civile în procesul penal în favoarea pãrþii vãtã -mate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanþei.În cazul în care acþiunea civilã în procesul penal nu sefinalizeazã pânã la închiderea procedurii insolven þei, fieca urmare a reuºitei planului de reorganizare, fie ca ur -mare a lichidãrii, eventualele creanþe rezultate din pro ce -sul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridicereorganizate sau, dacã este cazul, din sumele obþinute dinacþiunea în atragerea rãspunderii patrimoniale apersoanelor ce au contribuit la aducerea persoaneijuridice în stare de insolvenþã, potrivit prevederilor art.169 ºi urmãtoarele.

Dispoziþiile de mai sus, în afara faptului cã nutranºeazã problema , sunt ºi într-o oarecare contradicþie.

Din interpretarea dispoziþiilor art. 75 din Legea nr.85/2014, rezultã faptul cã, acþiunea civilã exercitatã încadrul procesului penal ºi procedura insolvenþei se



desfãºoarã în paralel, procedura insolvenþei putând blocaorice alte acþiuni civile pentru realizarea creanþelorasupra averii debitorului, mai puþin acþiunea civilãintentatã în cadrul procesului penal.

Din interpretarea sistematicã, gramaticalã, adispoziþiilor art. 91 din Legea nr. 85/2014, rezultã cã potfi vândute inclusiv bunurile afectate de sechestre penale,singura excepþie în privinþa acestora fiind aceea cã,acestea nu sunt vândute libere de sarcini (reprezentândmãsuri asiguratorii dispuse în procesele penale), învederea confiscãrii speciale ºi confiscãrii extinse.

Textul art. 91 din Legea nr. 85/2014 nu este la adãpostde critici.

Se observã faptul cã, deºi art. 75 din acestã lege paresã acorde o anume protecþie potenþialului creditor dinprocesul penal, acesta putând fi persoana vãtãmatã prininfracþiune, în ipoteza admiterii cererii sale de despã -gubiri dar ºi statul, în caz de dispunere a confiscãriispeciale sau extinse, art. 95 renunþã la protecþia credito -rului obiºnuit ºi conservã doar dreptul statului, pãstrândnumai sechestrele instituite în vederea confiscãrii.

Însã, ceea ce este esenþial de reþinut este faptul cã,pãstrând sechestrele în favoarea statului, chiar ºi dupãvânzarea bunurilor, legiuitorul admite în mod indirectfaptul cã, bunurile pot fi vândute pânã la finalizareaprocesului penal.

Consider, cã, în principiu, existenþa mãsurilor asi -guratorii în cadrul procesului penal nu ar trebui sã blo -cheze procedura insolvenþei, însã, dacã pânã la mo -mentul distribuirii sumelor obþinute din lichidarea averiidebitorului, nu s-a finalizat procesul penal, cel puþinaceastã distribuire trebuie amânatã pânã la obþinereaunui titlu executoriu. În caz contrar, persoanele prejudi -ciate prin infracþiune ºi statul, în caz de confiscare, ar fiiremediabil lipsite de dreptul de a-ºi putea valorificacreanþa împotriva debitoarei, cu atât mai mult cu câtlegea permite ca acþiunea lor civilã sã continue împotrivadebitoarei în insolvenþã. Condiþionarea îndestulãriicreanþei pãrþii civile din procesul penal de atragerearãspunderii personale a administratorului sau persoaneicare a contribuit la insolvenþa persoanei juridice este îndezacord cu dispoziþiile art.75 care permite continuareaacþiunii civile în procesul penal, deoarece aceastãrãspundere personalã, este absolut incertã atât subaspectul existenþei sale dar ºi sub aspectul cuantumului.

În ceea ce priveºte opinia exprimatã în practicã,potrivit cãreia este imposibilã vânzarea bunurilorafectate de sechestre, în cursul procedurii insolvenþei, datfiind faptul cã, statul, în urma confiscãrii ar dobândi undrept de preferinþã, în acord cu specialiºtii în domeniuldreptului comercial ºi al insolvenþei, consider cã nupoate fi vorba despre un astfel de drept.

Confiscarea specialã ºi confiscarea extinsã suntmãsuri de siguranþã patrimoniale cu efecte directe asupraregimului proprietãþii, reprezentând un mod specific de

dobândire a proprietãþii de cãtre stat prin efectulhotãrârilor judecãtoreºti, implicit este un mod de stingerea dreptului de proprietate al subiectului de drept supusacestei sancþiuni.

Nu existã nicio dispoziþie legalã care sã conferestatului o asemenea preferinþã , creanþa dobânditã deacesta fiind una bugetarã, fiscalã.

În ceea ce priveºte mãsurile preventive ce pot fidispuse atât în cursul urmãririi penale dar ºi în cursulprocedurii de camerã preliminarã ºi în cursul judecãþii,împotriva persoanei juridice, acestea, potrivit art. 493 C.proc. pen., sunt în numãr de cinci ºi se dispun în cazul încare :- existã suspiciunea rezonabilã cã persoana juridicã acomis o faptã prevãzutã de legea penalã;- numai pentru a asigura buna desfãºurare a procesuluipenal.

De menþionat cã legea nu condiþioneazã luareamãsurii preventive de natura infracþiunii, gravitateaacesteia, ceea ce înseamnã cã teoretic, mãsurilepreventive faþã de persoanele juridice pot fi luate pentruorice infracþiuni, cu singura condiþie sã fie necesarepentru buna desfãºurare a procesului penal.

Spre deosebire de mãsurile preventive dispuseîmpotriva persoanelor fizice, pentru care legea procesualpenalã prevede condiþii legate de gravitatea faptei,dedusã din limitele de pedeapsã sau din enumerareainfracþiunilor pentru care mãsurile preventive se potdispune(art. 223 alin. 2 C. proc. pen.), condiþii legate decomportamentul fãptuitorului( inculpatul a fugit, s-aascuns, pentru a se sustrage de la proces, a încercat sãinfluenþeze aflarea adevãrului, a continuat comporta -mentul infracþional), condiþii legate de protejarea ordiniipublice- lãsarea inculpatului în libertate sã prezinte unanume pericol pentru ordinea publicã, în cazul per -soanelor juridice legiuitorul nu a mai prevãzut astfel decondiþii, ci a prevãzut doar cã mãsurile preventive se potdispune pentru a se asigura buna desfãºurare a procesuluipenal. Din modalitatea de reglementare a condiþiilor, sepoate trage concluzia cã legiuitorul a fost mai permisiv,în cazul mãsurilor preventive împotriva persoanelorjuridice, ceea ce poate conduce la mãsuri arbitrareîmpotriva acestora ºi la prejudicii aduse buneidesfãºurãri a activitãþii lor.

Trebuie remarcat cã, în cazul persoanelor juridice,dispoziþiile legale (art. 493 Cod procedurã penalã) nuprevãd o duratã maximã a acestor mãsuri preventive,ceea ce în mod evident contravine regimului prevenþieiaplicabile persoanelor fizice ºi prezintã suspiciuni deneconstituþionalitate, având în vedere ºi recentajurisprudenþã a Curþii Constituþionale (Decizia nr.361/2015 publicatã în MO nr. 419/12 iunie 2015, princare Curtea Constituþionalã a prevãzut cã, dispoziþiileart. 222 C. proc. pen. sunt neconstituþionale în mãsura în



care nu prevãd o duratã maximã pentru mãsura arestuluila domiciliu).

Se pune întrebarea legitimã ce se întâmplã cu activi -tatea unei persoane juridice, inculpatã într-un procespenal, atunci când i-au fost interzise anumite operaþiuni,ca mãsurã preventivã, iar procesul penal se întinde peperioada mai multor ani. Deºi persoana juridicã sebucurã de prezumþia de nevinovãþie ºi este teoretic, nevi -novatã, pânã la condamnarea sa prin hotãrâre definitivã,mãsurile preventive prelungite pot conduce la o lichidarede facto a acesteia, înainte de a fi gãsitã vinovatã.

Mãsurile preventive care se pot dispune în cursulprocesului penal sunt:

– Interdicþia iniþierii sau suspendarea procedurii dedizolvare sau lichidare a persoanei juridice.

Aceastã mãsurã preventivã include de fapt, douãipoteze: prima, interdicþia iniþierii procedurii dedizolvare sau lichidare a persoanei juridice, dacã aceastãprocedurã nu a fost încã iniþiatã, a doua , suspendareaprocedurii de dizolvare sau lichidare, în cazul în care afost deja iniþiatã.

Întrucât terminologia folositã este una clarã, apreciezcã nu poate fi vorba decât strict de dizolvare ºi delichidare, nu ºi de procedura insolvenþei, pe care legiui -torul nu a înþeles sã o interzicã, ca mãsurã preventivã,tocmai având în vedere scopul declarat al acesteiproceduri .

Raþiunea pentru care aceastã mãsurã preventivã a fostprevãzutã de legiuitor este evidentã. O persoanã juridicãsuspectatã cã a comis o infracþiune, nu poate fidesfiinþatã în momentul cercetãrii sale, întrucât nu doarcã nu ar mai avea calitatea de persoanã juridicã ºi deci desubiect pasiv al acþiunii penale dar ar putea sã îºi piardãºi patrimoniul, cu consecinþa imposibilitãþii de tragere lao eventualã rãspundere civilã.

Implicaþiile asupra procedurii insolvenþei deºi suntevidente, odatã luatã mãsura preventivã, prin încheiererãmasã definitivã, aceasta nu poate decât sã fie respectatã, dizolvarea ºi lichidarea persoanei juridice fiindobligatoriu amânate.

– Interdicþia iniþierii sau suspendarea fuziunii , a divi -zãrii sau a reducerii capitalului social al persoanei juri -dice, începutã anterior sau în cursul urmãririi penale.

Raþiunea de mai sus este valabilã ºi în cazul acesteimãsuri preventive, deoarece se urmãreºte preîntâmpi -narea riscului ca persoana juridicã sã îºi încetezeexistenþa prin contopirea cu o altã persoanã juridicã ,absorbþia sa de cãtre o altã persoanã juridicã sau prinîmpãrþirea patrimoniului persoanei juridice care îºi

înceteazã activitatea între douã sau mai multe persoanejuridice existente sau care iau astfel fiinþã.

Mãsura nu este aplicabilã în cazul unei persoanejuridice aflate în insolvenþã.

– Interzicerea unor operaþiuni patrimoniale suscep -tibile de a antrena diminuarea semnificativã a activuluipatrimonial sau insolvenþa persoanei juridice.

Aceastã mãsurã preventivã este cea care este deobicei luatã în cadrul proceselor penale faþã depersoanele juridice , numai cã, antreneazã o multitudinede discuþii faþã de caracterul generic al formulãrii.

De pildã, într-o cauzã penalã aflatã pe rolul Curþii deApel Bucureºti-secþia a II-a penalã (dosar nr.2573/93/2014), având ca obiect contestaþia formulatã deo societate, inculpatã într-un dosar penal, împotrivaîncheierii prin care se prelungise deja mãsura preventivãa interzicerii operaþiunilor patrimoniale de naturã aantrena diminuarea activului patrimonial sau insolvenþapersoanei juridice, pentru încã 60 de zile, se dispusesefaþã de societate, cercetatã pentru mai multe infracþiunide evaziune fiscalã,mãsura preventivã a interziceriioperaþiunilor patrimoniale susceptibile de a antrenadiminuarea activului patrimonial sau insolvenþa acesteia,fãrã sã se prevadã, în concret, care anume operaþiunipatrimoniale îi sunt interzise.

Judecãtorul de drepturi ºi libertãþi din cadrul primeiinstanþe, a dispus aceastã mãsurã în condiþiile în care elînsuºi a reþinut prin încheierea prin care a prelungitmãsura preventivã cã societatea se aflã deja în procedurainsolvenþei, dar cã, existã riscul ca activele societãþiisocietãþii sã fie diminuate în cadrul procedurii generalea insolvenþei, înainte de soluþionarea definitivã aprocesului penal.

Ca urmare a mãsurii preventive dispuse în cauzã,societatea nu a mai putut desfãºura niciun fel deactivitate, nu a mai putut efectua niciun fel de operaþiuni,fiindu-i blocat contul ºi neputând plãti nici mãcarsalariile, pe considerentul cã i-au fost interzise toateoperaþiunile patrimoniale.

Împotriva încheierii s-a formulat contestaþie de cãtrepersoana juridicã,prin administratorul judiciar, care, înesenþã, în afara argumentelor privind lipsa sa devinovãþie în comiterea faptelor de care este acuzatã, aarãtat ºi faptul cã, textul de lege menþioneazã explicit cãse pot interzice doar acele operaþiuni patrimoniale carepot atrage consecinþele negative prevãzute de lege iar nutoate operaþiunile patrimoniale, cã persoana juridicã areo existenþã circumscrisã scopului pentru care a fostînfiinþatã, potrivit Legii nr. 31/1990, iar interzicereaglobalã a operaþiunilor patrimoniale echivaleazã cudizolvarea de facto a persoanei juridice, înainte de a sedispune o soluþie pe laturã penalã ºi cu o privare nelegalãde proprietate. A mai adus ºi argumente în sensul cã,



societatea este în imposibilitate de a efectua acte deconservare ºi de administrare a activelor, dar ºi de asusþine demersurile judiciare pentru recuperarea pasive -lor de la proprii sãi debitori. În fine, a arãtat ºi faptul cã,administratorul judiciar a adresat procurorului numeroa -se cereri menite sã clarifice întinderea inter dicþiei deefectuare a actelor patrimoniale, cu menþio narea faptuluicã societatea se aflã în imposibilitatea de achitare adrepturilor salariale, de efectuare a actelor de conservare,de achitare a obligaþiilor rezultând din contracteleîncheiate, însã, aceste cereri au rãmas fãrã rãspuns.

Judecãtorul de drepturi ºi libertãþi din cadrul Curþii,evaluând încheierea atacatã, sub aspectul întrunirii exi -gen þelor legale, a apreciat cã aceasta nu rãspunde acestorexigenþe, pentru considerentele ce se vor succede.

„Potrivit art. 493 alin. 1 C.proc.pen., judecãtorul dedrepturi ºi libertãþi poate dispune, dacã existã motivetemeinice care justificã suspiciunea rezonabilã cãpersoana juridicã a sãvârºit o faptã prevãzutã de legeapenalã ºi numai pentru a se asigura buna desfãºurare aprocesului penal, una sau mai multe mãsuri preventive,între care ºi interzicerea unor operaþiuni patrimoniale,susceptibile de a antrena diminuarea activuluipatrimonial sau insolvenþa persoanei juridice( litera c).

Potrivit art. alin. 4 al aceluiaºi articol, mãsura poate fiprelungitã în cursul urmãririi penale, fiecare prelungireneputând depãºi 60 de zile.

Potrivit alineatului 5 mãsurile preventive se dispun dejudecãtorul de drepturi ºi libertãþi prin încheieremotivatã.

ªi potrivit art. 203 alin. 5 C.proc.pen., în cursulurmãririi penale ºi al procedurii de camerã preliminarã,cererile, propunerile, plângerile ºi contestaþiile privitoarela mãsurile preventive se soluþioneazã în camera deconsiliu, prin încheiere motivatã, care se pronunþã încamera de consiliu.

Încheierea contestatã în prezenta cauzã nuîndeplineºte condiþia esenþialã a motivãrii sale, ceea ceatrage consecinþe atât în planul legalitãþii dar ºi subaspectul imposibilitãþii exercitãrii controlului asupraacesteia, în prezenta cale de atac.

Singurul argument care se regãseºte în încheiere ºicare stã la baza prelungirii mãsurii interzicerii operaþiu -nilor susceptibile de a antrena diminuarea activuluipatrimonial sau insolvenþa persoanei juridice este acelacã, „existã în continuare riscul ca activele societãþii sã fiediminuate în cadrul procedurii insolvenþei înainte desoluþionarea definitivã a dosarului penal de faþã”.

Acest unic argument nu suplineºte lipsa motivãrii ºieste incompatibil cu caracterul excepþional al mãsurilorpreventive.

Deºi nu se menþioneazã nici probele din care sedesprinde suspiciunea rezonabilã cã persoana juridicã acomis o faptã prevãzutã de legea penalã, judecãtorul dedrepturi ºi libertãþi din cadrul Curþii acceptã cã aceastã

suspiciune rezonabilã existã, fie ºi având în vedere faptulcã, existenþa indiciilor a fost avutã în vedere lapronunþarea încheierii definitive prin care s-a dispusluarea mãsurii.

Însã, existenþa suspiciunii rezonabile cã societatea acomis fapta prevãzutã de legea penalã, nu este prin sineînsãºi suficientã pentru a lua/prelungi mãsura ci mãsurase ia numai pentru a se asigura buna desfãºurare aprocesului penal.

Aceastã condiþie nu a fost analizatã deloc dejudecãtorul de drepturi ºi libertãþi de la instanþa fondului,neprecizându-se de ce mãsura este necesarã pentru bunadesfãºurare a procesului penal, de asemenea, nici de ce ºiîn ce mãsurã buna desfãºurare ar fi împiedicatã în lipsaacestei mãsuri.

Deºi s-a precizat în încheiere cã existã riscul caactivele sã fie diminuate în procedura insolvenþei,judecãtorul nu a arãtat împrejurãrile pe baza cãrora aconcluzionat cã existã un risc de diminuare a activelor,aceasta în condiþiile în care asupra bunurilor societãþiisunt instituite mãsuri asiguratorii ºi în condiþiile în careprocedura insolvenþei derulatã împotriva debitoarei, estesub controlul unui judecãtor sindic.

Fãrã a aduce critici încheierii prin care a fost luatãmãsura, nu poate trece neobservat nici aspectul cã,mãsura preventivã vizeazã interzicerea acelor operaþiuniapte sã diminueze activele societãþii sau sã antrenezeinsolvenþa persoanei juridice, însã, la data când mãsura afost luatã, societatea era deja în procedura insolvenþei, dedouã luni, aceastã procedurã fiind deschisã prinîncheierea din 24.04.2014 a tribunalului. Ca urmare, încauzã, nu se mai putea pune problema interzicerii aceloroperaþiuni apte sã antreneze procedura insolvenþei,întrucât societatea era deja în insolvenþã.

Cât priveºte celelalte operaþiuni, aºa cum în modcorect a învederat inculpata în cuprinsul contestaþiei,aceste operaþiuni nu au fost individualizate, întrucâtexistã multe categorii de operaþiuni care sub o formã saualta pot diminua activele, important fiind de ºtiut dacãacestea fac parte din categoria actelor de conservare,administrare sau dispoziþie. Interzicerea în bloc a tuturoroperaþiunilor echivaleazã cu întreruperea activitãþiisocietãþii, cu lichidarea în fapt a acesteia, ori nu acestaeste scopul dispoziþiilor art. 493 C.proc.pen.

Neindicarea în concret a temeiurilor care au fãcutnecesarã, în opinia judecãtorului din cadrul primeiinstanþe, prelungirea mãsurii, neindicarea operaþiunilorinterzise inculpatei, fac imposibil controlul asupraîncheierii în calea de atac.

De altfel, chiar Curtea Europeanã a DrepturilorOmului (cauza Achina împotriva României, cauzaGheorghe împotriva României) subliniazã rolul pe caremotivarea unei hotãrâri îl are pentru respectarea art.6paragraf 1 din Convenþia Europeana a DrepturilorOmului si arata ca dreptul la un proces echitabil nu poate



fi considerat efectiv decât daca susþinerile pãrþilor suntexaminate de cãtre instanþa, aceasta având obligaþia de aproceda la un examen efectiv al mijloacelor, argument -elor si elementelor de proba sau cel puþin de a le aprecia.

În cauzã, argumentele inculpatei nu au fost delocexaminate, nu au fost indicate operaþiunile interzise,lãsând loc arbitrariului iar inculpata fiind pusã înimposibilitatea de a-ºi mai desfãºura activitatea.

Totodatã, se constatã cã nu au fost lãmurite aspectelede conexiune între cele douã proceduri la care este parteinculpata, respectiv procedura penalã ºi procedurainsolvenþei, având în vedere cã, potrivit art. 46 din Legeanr. 85/2006, toate actele, operaþiunile ºi plãþile efectuatede cãtre debitoare sunt nule cu excepþia operaþiunilor ºiplãþilor autorizate de judecãtorul sindic.

Prin urmare, nu este clar, ceea ce a permis judecãtorulsindic debitoarei ºi ceea ce a interzis judecãtorul dedrepturi ºi libertãþi aceleiaºi debitoare.

Încãlcarea obligaþiei legale de motivare a hotãrâriijudecãtoreºti nu este sancþionatã de lege cu nulitateaabsolutã, nefiind între cazurile expres ºi limitativprevãzute de art. 281 C.proc.pen. însã, se constatã cã,potrivit art. 282 C.proc.pen., încãlcarea oricãrordispoziþii legale în afara celor prevãzute de art. 281C.proc.pen., determinã nulitatea actului atunci când prinnerespectarea cerinþei legale s-a adus o vãtãmaredrepturilor pãrþilor care nu poate fi înlãturatã altfel, decâtprin desfiinþarea actului.

În cauzã, în mod indubitabil s-a cauzat inculpatei ovãtãmare care nu poate fi înlãturatã decât prin anulareaactului, respectiv a încheierii contestate, vãtãmareaconstând în neindicarea acelor operaþiuni interziseinculpatei ºi care a avut drept consecinþã interzicereatuturor operaþiunilor desfãºurate de aceasta.

Totodatã, se constatã cã aceastã încãlcare a fostinvocatã în termenul legal, respectiv, pânã la închidereaprocedurii de camerã preliminarã, dacã încãlcarea aintervenit în cursul urmãririi penale sau în aceastãprocedurã-art. 282 alin. 4 C.proc.pen.

Prin urmare, având în vedere considerentele mai susarãtate, potrivit art. 282 alin. 1 C.proc.pen. ºi art. 6 dinCEDO, Curtea - judecãtorul de drepturi ºi libertãþi, a

admis contestaþia formulatã, a desfiinþat încheiereacontestatã ºi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaºiinstanþã.”

Prin urmare, am dorit sã subliniez cã aceastã mãsurãpreventivã trebuie sã fie precis individualizatã,interzicerea în bloc a tuturor operaþiunilor patrimonialeînsemnând desfiinþarea de facto a persoanei juridiceînainte ca rãspunderea ei sã fie stabilitã.

Dacã aceastã mãsurã preventivã a fost luatã iarsocietatea se aflã în insolvenþã, acele operaþiunipatrimoniale interzise nu mai pot fi efectuate.

– Interzicerea de a încheia anumite acte juridice,stabilite de organul judiciar.

Mãsura este similarã cu cea de mai sus, fiind vorbadespre acte juridice strict determinate, considerate deorganul judiciar ca aducând atingere bunei desfãºurãri aprocesului penal.

– Interzicerea de a desfãºura anumite activitãþi denatura celor cu ocazia cãrora a fost comisã infracþiunea.

Aceastã mãsurã preventivã urmãreºte preîntâmpi -narea repetãrii actelor materiale infracþionale, deºi înrealitate ea este o pedeapsã complementarã.

Concluzionez prin a arãta cã rãspunderea penalã apersoanei juridice în general ºi a celei aflate în procedurainsolvenþei, în special, reprezintã o problematicãcomplexã,care în mod categoric necesitã o mai precisãreglementare, în special în sfera de confluenþã a celordouã proceduri, care potrivit legii par a fi paralele, deºiîn realitate se întrepãtrund ºi pe alocuri, se incomodeazã.

Totodatã, demersurile trebuie orientate ºi în direcþiaformãrii magistraþilor din materia penalã ºi în altedomenii specifice, precum dreptul comercial ºiprocedura insolvenþei, pentru cã numai prin cunoaºtereaproblemelor particulare ale acestei proceduri, vor puteaaprecia corect asupra mãsurilor pe care le dispun înprocesul penal.



1. Regimul juridic general al rãspunderii admi -nistratorului judiciar / lichidatorului judiciar

Prezentul studiu îºi propune analiza condiþiilorrãspunderii penale a administratorului judiciar /lichidatorului judiciar pornind de la particularitãþilenormative în materia rãspunderii juridice aadministratorului judiciar / lichidatorului judiciar carese regãsesc, în principal, în Legea nr. 85/2014 precumºi în alte acte normative. El nu îºi propune, în niciuncaz, analiza condiþiilor fiecãrei infracþiuni al cãreisubiect activ ar putea fi administratorul judiciar /lichidatorul judiciar, ci delimitarea rãspunderii salepenale de alte tipuri de rãspundere juridicã. Oenumerare exhaustivã a infracþiunilor al cãror subiectactiv poate fi administratorul judiciar / lichidatoruljudiciar nu e, în opinia noastrã, nici posibilã, nici utilã.De asemenea, nu apreciem utilã nici reluarea unorchestiuni tranºate deja în doctrinã, cum ar fi calitateade funcþionar public a administratorului judiciar /lichidatorului judiciar1.

Spre deosebire de precedenta Lege nr. 85/2006,Legea nr. 85/2014 conþine dispoziþii exprese referi -toare la rãspunderea juridicã a administratoruluijudiciar / lichidatorului judiciar. Astfel, art. 182prevede cã:

”(1) Administratorul judiciar/lichidatorul judiciarpoate fi tras la rãspundere pentru exercitareaatribuþiilor cu rea-credinþã sau gravã neglijenþã. Existãrea-credinþã atunci când administratoruljudiciar/lichidatorul judiciar încalcã normele de dreptmaterial ori procesual, urmãrind sau acceptândvãtãmarea unui interes legitim. Existã gravã neglijenþãatunci când administratorul judiciar/lichidatoruljudiciar nu îndeplineºte sau îndeplineºte defectuos oobligaþie legalã ºi prin aceasta determinã vãtãmareaunui interes legitim.

(2) În afara dispoziþiilor alineatului precedent,administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fitras la rãspundere civilã, penalã, administrativã saudisciplinarã pentru actele efectuate în cursulprocedurii, potrivit normelor de drept comun.”

1 Viorel Paºca, Tratat practic de insolvenþã, cap. XX – Rãspunderea penalã pentru infracþiuni în legãturã cu insolvenþa,lucrare coordonatã de prof. univ. dr. R. Bufan, av. A. Deli-Diaconescu, conf. univ. dr. F. Moþiu, Ed. Hamangiu, Bucureºti, 2014,p. 968-969

Rãspunderea penalã a administratorului judiciar / lichidatorului judiciar pentru infracþiuni prevãzute

în noul Cod penal ºi în legi speciale

Judecãtor Flavius-Iancu MOTUPreºedinte al Tribunalului Comercial Cluj



O analizã sumarã a dispoziþiilor alineatului 2 al art.182 din Legea nr. 85/2014 conduce la concluziapotrivit cãreia alineatul 1 al art. 182 reglementeazã orãspundere distinctã de cele enumerate în cuprinsulalineatului 2 al art. 182, deoarece norma legalã conþinesintagma ”În afara dispoziþiilor alineatului precedent”,separând astfel rãspunderea conform alineatului 1 derãspunderea civilã, penalã, administrativã saudisciplinarã pentru actele efectuate în cursulprocedurii, potrivit normelor de drept comun.

Singurele prevederi din Legea insolvenþei carereglementeazã o rãspundere specialã a administrato -rului judiciar / lichidatorului judiciar sunt cele de laart. 60 alin. (2) ºi (3):

”(2) Judecãtorul-sindic va sancþiona administra -torul judiciar cu amendã judiciarã de la 1.000 lei la5.000 lei în cazul în care acesta, din culpã sau cu rea-credinþã, nu îºi îndeplineºte ori îndeplineºte cuîntârziere atribuþiile prevãzute de lege sau stabilite dejudecãtorul-sindic.

(3) Dacã prin fapta prevãzutã la alin. (2)administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu,judecãtorul-sindic va putea, la cererea oricãrei pãrþiinteresate, sã îl oblige pe administratorul judiciar laacoperirea prejudiciului produs.”

Cu toate acestea, pare greu de susþinut cãrãspunderea administratorului judiciar / lichidatoruluijudiciar reglementatã de art. 60 alin. (2) ºi alin. (3) dinLegea nr. 85/2014 ar fi una distinctã de clasicarãspundere civilã delictualã derivatã din principiulneminem laedere. Art. 60 alin. (3) din Legea nr.85/2006 reprezintã, în realitate, o normã atributivã decompetenþã ºi de trimitere la art. 60 alin. (2) dinacelaºi act normativ, care defineºte faptaprejudiciabilã: neîndeplinirea ori îndeplinirea cuîntârziere a atribuþiilor prevãzute de lege sau dejudecãtorul sindic, respectiv defineºte formele devinovãþie care atrag rãspunderea administratoruluijudiciar / lichidatorului judiciar: culpa ºi reaua-credinþã, respectiv intenþia.

Fãrã a comenta asupra tehnicii legislative deredactare a dispoziþiilor art. 60 alin. (2) ºi alin. (3),respectiv a dispoziþiilor art. 182 alin. (1) ºi alin. (2) dinLegea nr. 85/2014, trebuie remarcat faptul cã faptelereglementate de art. 60 alin. (2) ºi alin. (3) sunt

distincte de cele reglementate de art. 182 alin. (1) ºialin. (2) din Legea nr. 85/2014; dacã în primul cazdiscutãm despre neîndeplinirea obligaþiilor legale saustabilite de judecãtorul sindic, în cel de al doilea cazfaptele acoperã o sferã mult mai largã de conduite: încazul relei-credinþe rãspunderea este atrasã pentruexercitarea atribuþiilor cu încãlcarea normelor de dreptmaterial ori procesual, urmãrind sau acceptândvãtãmarea unui interes legitim, iar în cazul graveineglijenþe rãspunderea devine incidentã în situaþianeîndeplinirii sau a îndeplinirii defectuoase doar aunei obligaþii legale care determinã vãtãmarea unuiinteres legitim, neintrând în sfera faptelor care atragrãspunderea pentru gravã neglijenþã nerespectareaobligaþiilor stabilite de judecãtorul sindic.

În consecinþã, datã fiind natura normelor cuprinseîn Legea nr. 85/2014 (norme de drept procesual civilspeciale ºi norme de drept material civil speciale),apreciem cã, în realitate, dispoziþiile alineatului 1 alart. 182 din Legea nr. 85/2014 nu au alt rol decât acelade a particulariza anumite ipoteze ale rãspunderiicivile delictuale a administratorului judiciar /lichidatorului judiciar, stabilind expres faptul cãadministratorul judiciar / lichidatorul judiciarrãspunde pentru faptele sãvârºite în exercitareaatribuþiilor sale cu rea-credinþã (”administratoruljudiciar/lichidatorul judiciar încalcã normele de dreptmaterial ori procesual, urmãrind sau acceptândvãtãmarea unui interes legitim”) ºi pentru celesãvârºite în exercitarea atribuþiilor sale din gravãneglijenþã (”administratorul judiciar/lichidatoruljudiciar nu îndeplineºte sau îndeplineºte defectuos oobligaþie legalã ºi prin aceasta determinã vãtãmareaunui interes legitim”).

Reaua-credinþã reglementatã de art. 182 alin. (1)din Legea nr. 85/2014 este cvasi-identicã cu intenþiareglementatã de art. 16 alin. (2) din noul Cod civil,respectiv cu intenþia reglementatã de art. 16 alin. (3)lit. a ºi b din noul Cod penal, toate cele trei texteanalizate stabilind cã poziþia subiectivã a fãptuitoruluieste fie aceea de a urmãri rezultatul prejudiciabil, fieaceea de a îl accepta. Încãlcarea normelor de dreptmaterial ori procesual nu poate fi decât intenþionatã,pornind de la prezumþia legalã a cunoaºterii lor decãtre administratorul judiciar / lichidatorul judiciar ºi

2 Pentru o criticã amãnunþitã a modului de reglementare a rãspunderii civile a administratorului judiciar / lichidatoruluijudiciar prin dispoziþiile art. 182 din Legea nr. 85/2014, vezi Carmen Popa, ”Natura juridicã ºi limitele rãspunderii civile aadministratorului judiciar” http://www.juridice.ro/341569/natura-juridica-si-limitele-raspunderii-civile-a-administratorului-judiciar.html



ajungând la rezultatul prejudiciabil urmãrit sauacceptat: vãtãmarea unui interes legitim.

Grava neglijenþã este reglementatã, însã, de Legeanr. 85/2014 uºor diferit faþã de culpa reglementatã deart. 16 alin. (3) din noul Cod civil, respectiv faþã deculpa reglementatã de art. 16 alin. (4) lit. a ºi b dinnoul Cod penal. Grava neglijenþã este condiþionatã deneîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasã a uneiobligaþii legale, care are drept consecinþã o urmareprejudiciabilã. Poziþia subiectivã a administratoruluijudiciar / lichidatorului judiciar faþã de obligaþia legalãeste, din nou, intenþionatã, deoarece administratoruljudi ciar / lichidatorul judiciar este prezumat cã îºicunoaºte obligaþiile legale, însã poziþia sa faþã depotenþiala vãtãmare a unui interes legitim nu poate fidecât aceea de a nu o urmãri sau accepta, desigurneîntemeiat, în caz contrar fapta fiind sãvârºitã cu rea-credinþã.

Concluzionând, dispoziþiile art. 182, alineatele 1 ºi2 din Legea nr. 85/2014 au pãstrat regimulsancþionator de drept comun, cu tipurile sale clasice deilicit juridic (civil, penal, disciplinar, administrativ),cir cumstan þiindu-l prin reglementarea ipotezelorspeciale redate în alineatul 1 al acestui articol2.

Excepþia: exonerarea de rãspundere pentru faptelesãvârºite în cadrul procedurii insolvenþei cu ocazialuãrii unei decizii de afaceri (the business judgmentrule)

Alineatul al treilea al articolului 182 din Legea nr.85/2014 introduce în legislaþia insolvenþei regulajudecãþii de afaceri pentru a fundamenta o cauzãexoneratoare de rãspundere pentru administratoruljudiciar / lichidatorul judiciar. Chiar dacã aceastãregulã nu reprezintã o noutate în dreptul românesc,funcþionând deja în materia rãspunderiiadministratorilor societãþilor comerciale [art. 1441

alin. (2) din Legea nr. 31/1990], reglementarea acestuicaz de exonerare de rãspundere în materia rãspunderiiadministratorului judiciar / lichidatorului judiciar puneîntr-o luminã complet nouã o eventualã tragere aacestuia la rãspundere civilã, administrativã,disciplinarã sau penalã.

Regula judecãþii de afaceri (business judgmentrule), consacratã în jurisdicþiile de common lawcunoaºte numeroase definiþii doctrinare3. Ea nupermite instanþelor de judecatã sã analizezeoportunitatea unei decizii de afaceri care a fost luatãde administrator: cu bunã credinþã, cu diligenþaspecificã unei persoane obiºnuite aflate într-o poziþieºi circumstanþe similare ºi, respectiv acþionând în modrezonabil în interesul superior al societãþii. Singurelesituaþii în care instanþele de judecatã pot analizadecizia de afaceri sunt acelea în care cel care atacãdecizia respectivã dovedeºte încãlcarea obligaþiei defidelitate a administratorului faþã de societate saugrava neglijenþã în administrare, respectiv împreju -rarea cã decizia de afaceri este atât de defavorabilãsocietãþii încât nicio persoanã obiºnuitã nu ar fi pututconsidera cã decizia respectivã este în interesulsocietãþii.

Mutatis mutandis, în conformitate cu prevederileart. 182 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, ”Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar careacþioneazã cu bunã-credinþã, în limitele atribuþiilorprevãzute de lege ºi a informaþiilor disponibile, nupoate fi tras la rãspundere pentru actele procesualeefectuate ori pentru conþinutul înscrisurilor întocmiteîn cadrul procedurii.”

Condiþiile exonerãrii de rãspundere aadministratoru lui judiciar / lichidatorului judiciar încondiþiile art. 182 alin. (3) din Legea insolvenþei sunt,deci, urmãtoarele:

- faptele care atrag rãspunderea trebuie sã fieconcretizate fie în acte aferente procedurii insolvenþeisau în poziþii exprimate în cadrul înscrisurilorîntocmite în procedura insolvenþei;

- actele ºi poziþiile respective sunt întocmite,respectiv exprimate în limitele atribuþiilor prevãzutede lege;

- actele ºi poziþiile respective sunt întocmite,respectiv exprimate pe baza tuturor informaþiilordisponibile;

- administratorul judiciar / lichidatorul judiciartrebuie sã acþioneze cu bunã-credinþã.

3 Unul dintre cele mai cunoscute acte normative de common law care se întemeiazã pe aceastã regulã este Delaware Code –General Corporation Law (Title 8 Chapter 1), disponibil la http://delcode.delaware.gov/title8/c001/


Date fiind limitele studiului de faþã, o problemãcare apare în acest context este aceea a rãspunderii lacare se referã art. 182 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.Este incontestabil faptul cã art. 182 alin. (3) din Legeanr. 85/2014 este aplicabil rãspunderii civile, însã esteaplicabilã aceastã cauzã de exonerare de rãspundererãspunderii penale ?

Potrivit art. 15 alin.(1) ºi (2) din noul Cod penal,infracþiunea este fapta prevãzutã de legea penalã,sãvârºitã cu vinovãþie, nejustificatã ºi imputabilãpersoanei care a sãvârºit-o, fiind singurul temei alrãspunderii penale.

Potrivit art. 16 din noul Cod penal, fapta constituieinfracþiune numai dacã a fost sãvârºitã cu forma devinovãþie cerutã de legea penalã. Vinovãþie existãcând fapta este comisã cu intenþie, din culpã sau cuintenþie depãºitã. Fapta este sãvârºitã cu intenþie cândfãptuitorul: a) prevede rezultatul faptei sale, urmãrindproducerea lui prin sãvârºirea acelei fapte; b) prevederezultatul faptei sale ºi, deºi nu-l urmãreºte, acceptãposibilitatea producerii lui. Fapta este sãvârºitã dinculpã, când fãptuitorul: a) prevede rezultatul fapteisale, dar nu-l acceptã, socotind fãrã temei cã el nu seva produce; b) nu prevede rezultatul faptei sale, deºitrebuia ºi putea sã îl prevadã. Existã intenþie depãºitãcând fapta constând într-o acþiune sau inacþiuneintenþionatã produce un rezultat mai grav, care sedatoreazã culpei fãptuitorului. Fapta constând într-oacþiune sau inacþiune constituie infracþiune când estesãvârºitã cu intenþie. Fapta comisã din culpã constituieinfracþiune numai când legea o prevede în mod expres.

Pentru exonerarea fãptuitorului de rãspundere penalã,Noul Cod penal distinge în prezent între cauzejustificative, prevãzute de art. 18-22 (legitima apãrare,starea de necesitate, exercitarea unui drept sauîndeplinirea unei obligaþii ºi consimþãmântulpersoanei vãtãmate) ºi cauze de neimputabilitate,prevãzute de art. 23-31 (constrângerea fizicã,constrângerea moralã, excesul neimputabil,minoritatea fãptuitorului, iresponsabilitatea,intoxicaþia ºi eroarea). Enumerarea legalã, deºi parelimitativã, cunoaºte ºi alte cauze justificative sau deneimputabilitate, cum sunt cele prevãzute de art. 201alin.6, art. 203 alin. 2, art. 272 alin. 2 din noul Codpenal, astfel încât adãugarea unor alte astfel de cauzeîntr-un alt act normativ (chiar lege nepenalã) apareperfect posibilã.

Dacã s-ar accepta teza potrivit cãreia exonerarea derãspundere reglementatã de art. 182 alin. (3) din Legeainsolvenþei ar opera doar în planul rãspunderii civile,s-ar ajunge la situaþia în care, ipotetic, o faptã ar puteasã atragã rãspunderea penalã a autorului ei, dar nu ºiobligaþia de a repara prejudiciul cauzat prin acea faptã,deoarece în speþã ar opera cauza de exonerare derãspundere prevãzutã de art. 182 alin. (3) din Legea nr.85/2014, ceea ce, desigur, nu poate fi primit, cu atâtmai mult cu cât caracterul penal al unui numãrsemnificativ de fapte care pot fi sãvârºite deadministratorul judiciar / lichidatorul judiciar estecondiþionat de existenþa unui prejudiciu, iar anumiteforme agravate ale rãspunderii penale suntcondiþionate de întinderea prejudiciului.

Analizând condiþiile în care este incidentãexonerarea de rãspundere prevãzutã de art. 182 alin.(3) din Legea nr. 85/2014, remarcãm în primul rândfaptul cã aceasta nu opereazã decât pentru faptelesãvârºite cu bunã credinþã. Reaua-credinþã, ca opus albunei-credinþe, presupune intenþia de a sãvârºi o faptãprejudiciabilã, deci urmãrirea producerii unui rezultatprejudiciabil, fapt care exclude din sfera de incidenþãa exonerãrii de rãspundere reglementate de art. 182alin. (3) din Legea insolvenþei faptele sãvârºite cuintenþie directã.

Sãvârºirea unei fapte prevãzute de legea penalã cuintenþie indirectã nu presupune urmãrirea produceriiunei urmãri prejudiciabile, ci doar acceptareaproducerii acesteia. În contextul luãrii unei decizii deafaceri intervine în mod sigur ºi prevedereaposibilitãþii unei urmãri prejudiciabile, al cãrei risc vafi pus în balanþã cu potenþialul câºtig, iar persoanacare ia decizia va accepta, desigur, ºi posibilitateaproducerii urmãrii prejudiciabile menþionate. În cadrulprocedurii insolvenþei, administratorul judiciar /lichidatorul judiciar, de regulã cu aprobarea adunãriicreditorilor, ia astfel de decizii de afaceri în funcþie deoportunitate, iar exonerarea sa de rãspundere pentruastfel de fapte va opera în condiþiile art. 182 alin. (3)din Legea nr. 85/2006 în toate planurile rãspunderiijuridice, inclusiv în plan penal. A fortiori, exonerareasa de rãspundere opereazã ºi pentru eventualele faptesãvârºite din culpã, cu sau fãrã prevedere, în acestecazuri administratorul judiciar / lichidatorul judiciarneurmãrind producerea unui prejudiciu.


În acest context se impune relevarea unui elementspecific infracþiunilor în legãturã cu insolvenþa alcãror subiect activ poate fi administratorul judiciar /lichidatorul judiciar - forma de vinovãþie specificã pecare legea o impune subiecþilor activi ai acestorinfracþiuni: intenþia.

Astfel, atât în cazul unor astfel de infracþiunireglementate de Codul penal: abuzul de încredere prinfraudarea creditorilor (art. 239), bancruta frauduloasã(art. 241), gestiunea frauduloasã (art. 242),delapidarea (art. 295) cât ºi în cazul unor atareinfracþiuni reglementate de alte acte normative: Legeanr. 241/2005: evaziunea fiscalã (art. 3-6, art. 8, art. 9),Legea nr. 78/2000 (art. 6-9, art. 10-12), legea penalãfie conþine menþiuni exprese în legãturã cu formavinovãþiei, fie nu reglementeazã rãspunderea pentrusãvârºirea faptei din culpã.

În al doilea rând, exonerarea de rãspundereprevãzutã de art. 182 alin. 3 din Legea nr. 85/2014opereazã doar pentru faptele sãvârºite deadministratorul judiciar / lichidatorul judiciar înlimitele atribuþiilor prevãzute de lege. Aceastã limitareexclude actele ºi poziþiile efectuate cu depãºireaatribuþiilor anterior arãtate ºi presupune în modnecesar efectuarea sau întocmirea actelor ºi apoziþiilor respective cu deplina respectare a legii, încaz contrar fiind incidente prevederile art. 182 alin. 1teza finalã din Legea nr. 85/2014 referitoare la gravaneglijenþã.

În acest context, se impune efectuarea uneicomparaþii între prevederile art. 182 alin. (3) dinLegea nr. 85/2014 ºi dispoziþiile art. 21 din noul Codpenal, care prevãd cã este justificatã fapta prevãzutãde legea penalã constând în exercitarea unui dreptrecunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaþiiimpuse de lege, cu respectarea condiþiilor ºi limitelorprevãzute de aceasta, fiind de asemenea justificatãfapta prevãzutã de legea penalã constând înîndeplinirea unei obligaþii impuse de autoritateacompetentã, în forma prevãzutã de lege, dacã aceastanu este în mod vãdit ilegalã.

Desigur, în exercitarea atribuþiilor sale,administratorul judiciar / lichidatorul judiciar exercitã

drepturi care îi sunt recunoscute de lege ºi îndeplineºteobligaþii impuse de lege, respectiv obligaþii stabilite însarcina sa de judecãtorul sindic, însã exercitarea decãtre administratorul judiciar / lichidatorul judiciar aatribuþiilor sale nu este univocã ºi implicã cel maiadesea efectuarea unor alegeri guvernate deoportunitate, iar opþiunile astfel manifestate pot aveaurmãri extrem de diferite, unele prejudiciabile, altelenu. În condiþiile în care caracterul penal al unor fapteeste condiþionat de producerea unui prejudiciu,apreciem cã nu se poate susþine cã sãvârºirea uneifapte prevãzute de legea penalã în condiþiile în carefãptuitorul administrator judiciar / lichidatorul judiciarexercitã atribuþii conferite de Legea insolvenþei ºi/saude judecãtorul sindic este suficientã pentru a conferifaptei un caracter justificat. Cazul de exonerare derãspundere prevãzut de art. 182 alin. (3) din Legea nr.85/2014 nu poate fi asimilat cauzei justificativeprevãzute de art. 21 din noul Cod penal.

În al treilea rând, exonerarea de rãspundereprevãzutã de art. 182 alin. (3) din Legea nr. 85/2014intervine doar pentru actele întocmite ºi poziþiileexprimate în înscrisurile redactate în cadrul proceduriiinsolvenþei. Este vorba, deci, de o cauzã de exonerarede rãspundere specialã, operantã doar pentru situaþiileîn care practicianul în insolvenþã exercitã atribuþiilesale în cadrul procedurii insolvenþei, nu ºi pentru faptesau acte efectuate în afara acestor limite legale.

În fine, în al patrulea rând, actele întocmite ºipoziþiile exprimate de administratorul judiciar /lichidatorul judiciar trebuie sã fie exprimate pe baza[tuturor4] informaþiilor disponibile. Doar în aceastãsituaþie administratorul judiciar / lichidatorul judiciaria o decizie de afaceri (business judgment) pe care opoate considera justificatã ºi cu privire la care poateinvoca exonerarea de rãspundere în cazul proceduriiunui rezultat prejudiciabil. Orice astfel de decizie deafaceri trebuie sã se bazeze pe o judecatã rezonabilã,cu alegeri efectuate în interesul procedurii, întemeiatepe o situaþie de fapt cunoscutã prin accesarea tuturorinformaþiilor disponibile. Eventualul prejudiciurezultat ca urmare a unei alegeri fundamentate încondiþiile mai sus arãtate nu va putea fi imputatadministratorului judiciar / lichidatorului judiciar,deoarece oportunitatea alegerii se aflã în afaracontrolului judiciar.

4 Apreciem cã se impune ca administratorul judiciar / lichidatorul judiciar trebuie sã întocmeascã actul / emitã opinia saupoziþia pe baza tuturor informaþiilor care îi sunt în mod rezonabil disponibile.



În planul studiului nostru, aceastã situaþie estecomparabilã cu cauza de neimputabilitatereglementatã de art. 30 din noul Cod penal: eroarea.

Potrivit acestor dispoziþii legale, ” (1) Nu constituieinfracþiune fapta prevãzutã de legea penalã sãvârºitãde persoana care, în momentul comiterii acesteia, nucunoºtea existenþa unei stãri, situaþii ori împrejurãri decare depinde caracterul penal al faptei. (2) Dispoziþiilealin. 1 se aplicã ºi faptelor sãvârºite din culpã pe carelegea penalã le pedepseºte, numai dacã necunoaºtereastãrii, situaþiei ori împrejurãrii respective nu este eaînsãºi rezultatul culpei. (3) Nu constituie circumstanþãagravantã sau element circumstanþial agravant starea,situaþia ori împrejurarea pe care infractorul nu acunoscut-o în momentul sãvârºirii infracþiunii. (4)Prevederile alin. 1-3 se aplicã în mod corespunzãtor ºiîn cazul necunoaºterii unei dispoziþii legaleextrapenale. (5) Nu este imputabilã fapta prevãzutã delegea penalã sãvârºitã ca urmare a necunoaºterii saucunoaºterii greºite a caracterului ilicit al acesteia dincauza unei împrejurãri care nu putea fi în niciun felevitatã.”

Desigur, nici aceastã cauzã de neimputabilitatereglementatã de noul Cod penal nu se identificã cucauza de exonerare de rãspundere din cuprinsul art.182 alin. (3) din Legea insolvenþei.

Eroarea presupune existenþa unei stãri, situaþii oriîmprejurãri de care depinde caracterul penal al fapteila momentul sãvârºirii din culpã a faptei, necunoscutefãptuitorului dintr-un motiv care nu îi poate fi imputat.Exonerarea de rãspundere pentru rezultateleprejudiciabile ale deciziei de afaceri intervine dintr-unalt motiv: rezultatul prejudiciabil al deciziei respectivereprezintã un element ulterior faptei prevãzute delegea penalã ºi este o materializare a riscului afaceriirespective. În consecinþã, cele douã cauzeexoneratoare de rãspundere nu pot fi asimilate.

Concluzionând, regimul rãspunderii administra -torului judiciar / lichidatorului judiciar reglementat deart. 182 din Legea nr. 85/2014 este, în principiu,identic cu regimul juridic general, de drept comun,administratorul judiciar / lichidatorul judiciar rãspun -zând în plan civil, penal, administrativ ºi disciplinar înaceleaºi condiþii cu celelalte subiecte de drept supusedispoziþiilor legale în materiile rãspunderilorrespective.

Excepþia majorã de la aceastã regulã este repre -zentatã de exonerarea de rãspundere pentru faptele ºipoziþiile exprimate în cadrul procedurii insolvenþei cubunã credinþã ºi în limitele atribuþiilor sale, pe bazainformaþiilor disponibile, care, în opinia noastrã,opereazã ºi în planul dreptului penal, pentru faptelesãvârºite cu intenþie indirectã ºi pentru faptelesãvârºite din culpã, cu sau fãrã prevedere.


PHOENIX 2016-55 07 ian 2016 CRIFIN PHOENIX 23...PENTRU INFRACÞIUNI PREVÃZUTE ÎN NOUL COD PENAL...

Documents

Transcript of PHOENIX 2016-55 07 ian 2016 CRIFIN PHOENIX 23...PENTRU INFRACÞIUNI PREVÃZUTE ÎN NOUL COD PENAL...