Familia

UNIVERSITATEA „ANDREI ŞAGUNA” CONSTANŢAFACULTATEA DE DREPT ŞI ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE

DREPTUL FAMILIEINOTE DE CURS

NICULAE NEAGU

CONSTANŢA 2011

CUPRINS

INRODUCERE………………………………………………………………………………...…8

CAPITOUL I CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE DESPRE FAMILIE

1. Retrospectivă istorică privind familia şi căsătoria ……………………………………...…162. Noţiunea de familie ……………………………………………………………………......172.1. Definiţia sociologică a familiei …………………………………………………..………..172.2. Noţiunea de familie în sens juridic ………………………………………………………..183. Comparaţie între noţiunea de familie în sens sociologic şi noţiunea de familie în

sensul Codului familiei ……………………………………………………………………194. Noţiunea de viaţă de familie ………………………………………………………………205. Tipuri de familii …………………………………………………………………………...216. Funcţiile familiei …………………………………………………………………………..22

CAPITOLUL II NOŢIUNI DESPRE DREPTUL FAMILIEI

1. Particularităţile normelor de drept al muncii ……………………………………………...251.1. Tendinţele de evoluţie a reglementării ……………………………………………...…....261.2. Jurisdicţia familială …………………………………………………………………...…...272. Definiţia şi obiectul de reglementare a dreptului familiei ……………………………....…273. Izvoarele dreptului familiei …………………………………………………………..…....294. Principiile generale ale dreptului familiei ……………………………………………..…..305. Subiectele de dreptul familiei ……………………………………………………….….…326. Corelaţia dreptului familiei cu alte ramuri de drept …………………………………….....34

CAPITOLUL III LOGODNA

1. Considerații introductive……………………………………………………………..……352. Reglementarea juridică a logodnei………………………………………………………...353. Definiţia logodnei………………………………………………………………………….364. Condiţiile de fond necesare încheierii logodnei………………………………………….365. Interdicţii ………………………………………………………………………………….386. Mijloace de probă……………………………………………………………………….....387. Denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral……………………………………….....408. Responsabilitatea pentru ruperea abuzivă a logodnei……………………………………..42

CAPITOLUL IV CĂSĂTORIA

1. Considerente introductive privind căsătoria ……………………………………………..432. Condiţiile de fond ale căsătoriei …………………………………………………………442.1. Generalităţi privind condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie …………….442.2. Condiţii de fond pozitive ale căsătoriei ………………………………………………….462.3. Condiţii de fond negative: impedimente la căsătorie ……………………………………523. Condiţiile de formă ale căsătoriei ………………………………………………………..57

2

3.1. Formalităţile premergătoare încheierii căsătoriei ………………………………………..583.2. Formalităţi concomitente încheierii căsătoriei …………………………………………...63

CAPITOLUL V EFECTELE CĂSĂTORIEI

1. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi ………………………….. 711.1. Reglementare ……………………………………………………………………………711.2. Obligaţiile personale reciproce ale soţilor ………………………………………………731.3. Aspecte ale independenţei reciproce a soţilor ………………………………………..…761.4. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu ………………………………..772. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi ……………………….772.1. Regimul matrimonial ……………………………………………………………………772.1.1. Precizări preliminare …………………………………………………………………….772.1.2. Clasificare ……………………………………………………………………………….782.2. Regimul matrimonial prevăzut de Codul familiei ………………………..……………..802.2.1. Reglementare. Consideraţii generale ……………………………………..……………..802.2.2. Principiile regimului matrimonial actual ………………………………..………………822.2.3. Trăsăturile regimului matrimonial actual ………………………………….……………832.2.4. Domeniul de aplicare a art. 30 alin. 2 Codul familiei ……………………….….……….832.2.4.1. Actele juridice interzise ……………………………………………………..…………..832.2.4.2. Acte permise soţilor ………………………………………………………………..……842. 3. Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui soţ …………………………………..…...852.3.1. Determinarea bunurilor comune …………………………………………………...…….852.3.2. Data dobândirii bunurilor …………………………………………………….………….892.3.3. Natura juridică a anumitor categorii de bunuri …………………………….……….…....902.3.4. Dovada bunurilor comune ………………………………………………….……….…....932.3.5. Bunurile proprii ale soţilor ………………………………………………….……….…...932.3.5.1. Categoriile de bunuri proprii prevăzute de art. 31 Codul familiei …………………...….942.3.5.2. Dovada bunurilor proprii ……………………………………………………………..….982.3.6. Pasivul matrimonial. Datoriile soţilor .……………………………………………….....1002.3.6.1. Calificarea datoriilor soţiilor ………………………………………………………..…..1002.3.6.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor ………………………………………………..……102

CAPITOLUL VI NULITATEA CĂSĂTORIEI

1. Nulitatea căsătoriei ……………………………………………………………………....1211.1. Nulitatea absolută ………………………………………………………………………..1211.2. Nulitatea relativă ……………………………………………………………………..…..1231.3. Dispoziţii comune privind nulitatea căsătoriei …………………………………………...1251.4. Efectele nulităţii căsătoriei ……………………………………………………………….1252. Căsătoria putativă ………………………………………………………………………...1252.1. Generalităţi …………………………………………………………………………...…..1272.2. Principalele efecte ale căsătoriei putative …………………………………………...…...128

CAPITOLUL VII ÎNCETAREA ŞI DESFACEREA CĂSĂTORIEI

1. Încetarea căsătoriei: definiţia, reglementarea şi efectele acesteia ……….………….…..1332. Desfacerea căsătoriei …………………………………………………….……………....1352.1. Consideraţii generale …………………………………………………….……………....1352.2. Motivele divorţului…………………………………………………………………...…..136

3

2.3. Formele divorţului…………………………………………………………..……………1362.4. Efectele divorţului……………….…………………………………………………….....1382.5. Competenţa……..………………………….…………………………………………..…1432.6. Procedura de divorţ……………………………………………………………………….1432.7. Hotărârea de divorţ……………………………………………………………………......1452.8. Căile de atac…………………………………………………………………………...….1463. Înscrierea divorţului, a anulării ori a încetării căsătoriei ………………………………...1463.1. Declararea nulităţii ori anularea căsătoriei ……………………………………………....1463.2. Încetarea căsătoriei ……………………………………………………………………....1473.3. Înscrierea divorţului ……………………………………………………………………..1473.4. Alte precizări ……………………………………………………………………….……147

CAPITOLUL VIII RUDENIA ŞI AFINITATEA

1. Rudenia ……………………………………………………………………………….…1491.1. Reglementare, noţiune şi clasificare …………………………………………………....1491.2. Gradul de rudenie ……………………………………………………………………….1501.3. Durata rudeniei ………………………………………………………………………….1501.4. Efectele rudeniei ………………………………………………………………………...1501.5. Dovada rudeniei …………………………………………………………………………1511.6. Rudenia nedovedită ……………………………………………………………………...1521.7. Aspecte specifice privind rudenia civilă ………………………………………….……..1522. Afinitatea ………………………………………………………………………………...1522.1. Noţiune. Gradul afinităţii ………………………………………………………………..1522.2. Durata afinităţii ………………………………………………………………………….1532.3. Efectele afinităţii …………………………………………………………………………153

CAPITOLUL IX FILIAŢIA

1. Filiaţia. Precizări prealabile ……………………………………………………………..1561.1. Fundamentul filiaţiei …………………………………………………………………….1561.2. Evoluţia cadrului legal al filiaţiei în România …………………………………………...1571.3. Cadrul legal al filiaţiei în România ……………………………………………………...1582. Noţiunea şi clasificarea filiaţiei ………………………………………………………….1592.1. Noţiunea filiaţiei …………………………………………………………………………1592.2. Clasificarea filiaţiei ………………………………………………………………………1593. Prezumţia timpului legal al concepţiei copilului …………………………………………1614. Recunoaşterea voluntară ca mod de stabilire a filiaţiei …………………………………..1624.1. Consideraţii generale ……………………………………………………………………..1624.2. Condiţii de valabilitate ……………………………………………………………………1634.3. Efectul recunoaşterii voluntare …………………………………………………………...1644.4. Modalităţile de recunoaştere voluntară …………………………………………………...1655. Acţiunea în stabilirea paternităţii …………………………………………………………1665.1. Stabilirea filiaţiei faţă de tată ……………………………………………………………..1675.2. Condiţii ale acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de tată ……………………………………..1995.3. Efectele adopţiei şi ale recunoaşterii cu privire la exercitarea acţiunii în stabilirea paternităţii ………………………………………………………………………1705.4. Titularul dreptului la acţiune pentru stabilirea paternităţii ………………………………..1715.5. Termenul de introducere a acţiunii ………………………………………………………..173

4

5.6. Competenţă, probe şi efecte ………………………………………………………...…….1735.7. Înscrierea recunoaşterii sau stabilirii filiaţiei în registrele de stare civilă …………...…....1755.8. Reproducerea umană asistată cu terţ donator……………………………………………...1766. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii ……………………………………………….…..…...1776.1. Consideraţii generale ………………………………………………………………...……1776.2. Obiectul acţiunii în tăgăduirea paternităţii. Temeiuri juridice. Cazuri ……………...…….1786.3. Exercitarea acţiunii. Titularul acestui drept ………………………………………...……..1786.4. Împotriva cărei persoane se poate exercita acţiunea în tăgăduirea paternităţii ……...…....1796.5. Caracterul acţiunii în tăgăduirea paternităţii ………………………………………...……1816.6. Instanţa competentă ……………………………………………………………………….1816.7. Termenul de introducere a acţiunii ………………………………………………………..1826.8. Proba acţiunii în tăgada paternităţii………………………………………………………..1846.9. Efectele admiterii acţiunii în tăgăduirea paternităţii ……………………………………....1857. Acţiunea în contestarea recunoaşterii filiaţiei ……………………………………...……...1857.1. Consideraţii generale …………………………………………………………………..….1867.2. Contestarea recunoaşterii maternităţii …………………………………………..………...1877.3. Contestarea recunoaşterii paternităţii …………………………………………..…………1887.4. Procedura recunoaşterii maternităţii/paternităţii ………………………………..………...1887.5. Anularea recunoaşterii filiaţiei …………………………………………………..………..1897.6. Efectele recunoaşterii filiaţiei ……………………………………………………..………1908. Acţiunea în stabilirea maternităţii ………………………………………………..………..1928.1. Consideraţii generale privind stabilirea filiaţiei faţă de mamă …………………..………..1928.2. Concordanţa dintre certificatul de naştere şi folosirea stării civile ………………..………1938.3. Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului ……………..…………1938.4. Condiţii pentru exercitarea acţiunii în stabilirea maternităţii ……………………..……….1948.5. Dovada filiaţiei faţă de mamă ……………………………………………………..……....1948.6. Efectele hotărârii judecătoreşti de stabilire a maternităţii ………………………...…...…..1948.7. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă ………………………………………….....195

CAPITOLUL X ADOPŢIA

1. Consideraţii generale asupra instituţiei adopţiei ………………………………………….1991.1. Cadrul juridic al adopţiei ………………………………………………………………….1991.2. Noţiunea şi felurile de adopţie …………………………………………………………….2001.3. Principiile adopţiei …………………………………………………………………...…...2022. Condiţiile de valabilitate ale adopţiei ……………………………………………………..2022.1. Condiţiile de fond ale adopţiei ……………………………………………………...…….2033. Adopţia internă. Condiţiile încuviinţării ………………………………………………....2053.1. Clasificarea condiţiilor …………………………………………………………………....2053.2. Condiţiile generale privind adoptatorul …………………………………………………...2063.3. Precizări privind adopţia de către o familie ……………………………………………….2073.4. Vârsta adoptatului …………………………………………………………………………2083.5. Consimţământul părinţilor sau tutorelui celui adoptat ……………………………...…….2083.6. Consimţământul copilului ………………………………………………………..……….2093.7. Inexistenţa unei adopţii anterioare ……………………………………………………….2113.8. Condiţii bilaterale privind adoptatorul şi adoptatul ………………………………………2114. Adopţia internaţională. Condiţiile încuviinţării ………………………………………......2124.1. Condiţiile adopţiei internaţionale ………………………………………………………...2124.2. Cadrul instituţional al încheierii adopţiei ………………………………………………...213

5

4.3. Procedura încuviinţării adopţiei ………………………………………………………….2134.3.1. Etapele procedurii de încheiere a adopţiei interne ……………………………………….2135. Efectele adopţiei ………………………………………………………………………..2156. Încetarea adopţiei ………………………………………………………………………217

CAPITOLUL XI OBLIGAŢIA LEGALĂ DE INTREŢINERE

1. Consideraţii generale ………………………………………………………….…….…2211.1. Noţiunea şi fundamentul obligaţiei legale de întreţinere ……………………….….…..2211.2. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de întreţinere ………………………….….…2211.3. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere …………………….……....2231.4. Ordinea în care se datorează întreţinerea …………………………………………..…..2232. Condiţiile generale, modalităţile de executare şi stingerea obligaţiei legale de întreţinere ……………………………………………………………………..…….2232.1. Condiţiile generale ale obligaţiei legale de întreţinere …………………………..…….2232.2. Modalităţi de executare a obligaţiei legale de întreţinere ………………………..…….2252.3. Stingerea obligaţiei legale de întreţinere ………………………………………….…...2263. Particularităţi ale obligaţiei legale de întreţinere între unele categorii de persoane ……………………………………………………………….….2273.1. Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi ………………………………………….…..2273.2. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi …………………………………….….2283.3. Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii ……………………………….….2283.4. Copii care beneficiază de un regim asemănător celui aplicabil descendentului minor ……………………………………………………………….….2293.5. Dreptul la întreţinere al descendentului major aflat în continuarea studiilor …….……2293.6. Aspecte procesuale ……………………………………………………………….……230

CAPITOLUL XII AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ

1. Precizări prealabile. Noţiunea de „ocrotire a minorului” Mijloace de înfăptuire. Reglementare …………………………………………….…...2342. Drepturile copilului ……………………………………………………………….…...2342.1. Principii …………………………………………………………………………….….2342.2. Categorii de drepturi ale copilului ………………………………………………….….2353. Ocrotirea părintească ……………………………………………………………….….2353.1. Noţiunea, condiţiile şi principiile ocrotirii părinteşti ……………………………….….2363.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti ………………………………………………….….2373.3. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti ………………………………….…...2393.4. Decăderea din drepturile părinteşti ………………………………………………….…2404. Mijloace alternative de înfăptuire a ocrotirii părinteşti …………………………….….2404.1. Tutela minorului ………………………………………………………………….……2404.2. Măsurile de protecţie specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor ………………………………………………………………….….242 4.3. Reguli speciale de procedură …………………………………………………….…….244

BIBLIOGRAFIE ………………………………………………………………………….….245

6

INTRODUCERE

În contextul aplicării principiului unificării normelor legislative care guvernează raporturile de drept privat, în noul Cod civil sunt reintroduse şi reglementările privind dreptul familiei, care, în mod tradiţional, constituie o parte a dreptului civil, iar nu o ramură distinctă de drept.

Familia, cea mai veche cutumă a umanităţii, cum o numea distinsul profesor Jean Carbonier, se bucură de o nouă abordare, care, chiar dacă nu este perfectă, reuşeşte în mare măsură să modernizeze reglementările din domeniu potrivit valorilor societăţii contemporane. Este vorba despre o abordare care ţine cont de noile realităţi apărute în domeniul vieţii familiale, generate, pe de o parte, de evoluţia raportului dintre libertatea individului şi interesul familiei, care generează o mai mare independenţă patrimonială a fiecăruia dintre soţi, iar pe de altă parte, de o nouă interpretare şi protecţie a interesului superior al copilului.

În linii generale, noul Cod civil aduce o serie de noutăţi atât de ordin material cât şi procedural. Astfel, se stabileşte o competenţă unică în rezolvarea cauzelor privind aspectele de dreptul familiei reglementate de Codul civil, care aparţine instanţei tutelare.

Vom prezenta, pe scurt, o parte dintre noutăţile aduse de noua reglementare în domeniul căsătoriei, ca instituţie specifică a dreptului familiei.

Instituţie a dreptului familiei care nu se regăsea până în prezent în Codul familiei , logodna a existat în dreptul românesc anterior reglementării din anul 1954, reprezentând promisiunea reciprocă a două persoane de a se căsători. Deşi încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei, iar logodna nu este obligatoriu să se finalizeze prin încheierea căsătoriei (clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei fiind considerată nescrisă), aceasta poate produce unele efecte juridice, în anumite situaţii reglementate de lege.

Dacă, în mod tradiţional, logodna nu producea nici un fel de efecte juridice, în doctrină considerându-se doar că, în caz de renunţare nejustificată la o căsătorie proiectată, acela dintre logodnici care a fost părăsit, avea dreptul să se adreseze instanţei judecătoreşti, în temeiul art. 998 C. civ., pentru a cere ca acela din a cărui culpă a fost ruptă logodna să fie condamnat la daune interese, cu condiţia de a dovedi că desfacerea logodnei i-a cauzat un prejudiciu1, în noua reglementare aceasta poate genera unele efecte juridice în cazurile prevăzute de art. 268 şi 269 din noul Cod civil.

Astfel, în cazul ruperii logodnei, darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, sunt supuse restituirii, cu excepţia darurilor obişnuite. Nu se specifică dacă este vorba despre darurile primite de oricare dintre logodnici de la alte persoane, ori de darurile pe care aceştia şi le fac între ei; în tăcerea legii, considerăm că orice astfel de daruri sunt supuse restituirii. Totodată, practicii judiciare îi va reveni sarcina de a stabili criteriile în baza cărora se va putea aprecia, într-un mod unitar, care dintre aceste daruri pot fi considerate “obişnuite”, în vederea excluderii lor de la obligaţia restituirii în condiţiile legii.

De asemenea, logodnicul care rupe logodna în mod abuziv, sau care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna, poate fi obligat la despăgubiri.

Competenţa soluţionării acţiunii aparţine instanţei de tutelă (art. 265 din noul Cod civil), iar dreptul la acţiune se prescrie într-un termen special, de un an de la data ruperii logodnei.

În ceea ce priveşte căsătoria, în general, noua reglementare nu este fundamental deosebită de cea trecută. Se constată, însă, o alunecare spre aplicarea teoriei contractualiste a căsătoriei, prin introducerea posibilităţii încheierii unei convenţii matrimoniale, prin care viitorii soţi, sau

1 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – „Tratat de drept civil român”, vol. 1, Ed. ALL, Bucureşti, 1998, p. 188

7

soţii, în cazul încheierii acesteia în timpul căsătoriei, îşi pot alege regimul matrimonial aplicabil sau pot include clauze de preciput, nemaifiind nevoiţi ca, prin încheierea căsătoriei, să supună unor norme legale imperative şi unice toate aspectele organizării vieţii lor de familie.

Cu privire la dreptul de a încheia o căsătorie, în noul Cod civil se precizează, în mod expres, condiţia diferenţei de sex, căsătoria putându-se încheia doar între bărbat şi femeie. Mai mult chiar, în art. 277 din noul Cod civil, nici căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini, nu sunt recunoscute în România.

Condiţiile de fond care trebuie îndeplinite pentru încheierea căsătoriei prevăzute de noul act normativ sunt asemănătoare cu cele din dreptul românesc actual.

Cu privire la numele viitorilor soţi, va exista şi posibilitatea ca unul dintre ei să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite (art. 282 din proiectul noului Cod civil).

Prin noul Cod civil român se reglementează mai clar şi mai complet drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor, prin reinstituirea anumitor valori morale ale familiei, în sensul că sunt precizate expres obligaţiile personale ale soţilor privind respectul reciproc, fidelitatea şi sprijinul moral, dar, în acelaşi timp, este ocrotită şi independenţa acestora, prin interdicţiile privind cenzurarea corespondenţei, a relaţiilor sociale sau a alegerii profesiei celuilalt soţ.

O reglementare nouă şi novatoare este dată şi drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale ale soţilor, în Capitolul VI din Titlul II, Cartea a II-a a acestui act normativ. Prin noua reglementare, soţii au posibilitatea să îşi organizeze aspectele patrimoniale ale convieţuirii lor potrivit situaţiei şi stilurilor de viaţă ale fiecărei familii, în limitele stabilite de lege. In acest sens, legea prevede o serie de reguli generale, aplicabile oricărei familii, indiferent de regimul matrimonial pe care soţii îl aleg, reglementate sub titlul “Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”.

În reglementarea noului Cod civil român, aceste dispoziţii sunt împărţite în trei paragrafe, primul referindu-se la regimul matrimonial, în general, al doilea având drept obiect locuinţa familiei, iar al treilea cheltuielile căsătoriei.

Primul paragraf se referă la posibilităţile pe care viitorii soţi sau soţii le au în privinţa alegerii regimului matrimonial, perioada în care regimul matrimonial ales îşi produce efectele, mandatul între soţi, independenţa patrimonială a soţilor şi dreptul acestora la informare . Tot în cadrul acestor norme, legea prevede acţiunea în justiţie pe care o are la dispoziţie unul dintre soţi în situaţia în care celălalt face unele acte de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei.

Cu privire la mandatul între soţi, noul Cod civil oferă două posibilităţi, respectiv mandatul convenţional şi mandatul judiciar, eliminându-se clasicul mandat tacit prezumat al soţilor. În timp ce mandatul convenţional al soţilor nu se bucură de o reglementare specială, acesta aflându-se sub incidenţa dreptului comun cu privire la contractul de mandat, pentru mandatul judiciar se prevăd, în mod concret, situaţia în care poate fi solicitat, respectiv atunci când unul dintre soţi se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, competenţa de soluţionare a cererii, care aparţine instanţei de tutelă, precum şi soluţia pe care o poate da instanţa, respectiv încuviinţarea ca celălalt soţ să îl reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial, instanţa stabilind, totodată, condiţiile, limitele şi perioada de valabilitate a acestui mandat.

Şi cu privire la exercitarea dreptului de dispoziţie al soţilor cu privire la bunurile lor, noua reglementare aduce noutăţi, în sensul că, în principiu, fiecare soţ poate să încheie orice acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţe persoane, fiind înlăturate unele interdicţii, cum ar fi aceea a vânzării între soţi, existentă în dreptul actual al familiei.

Totodată, legea prevede expres posibilitatea fiecăruia dintre soţi de a face, fără consimţământul celuilalt, depozite bancare, precum şi orice alte operaţiuni în legătură cu acestea,

8

soţul titular al contului având, în raport cu societatea bancară, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel. Acest drept aparţine soţului deponent chiar după desfacerea sau încetarea căsătoriei. Consecinţa unor astfel de prevederi legale se concretizează într-o mai mare independenţă a soţilor, fiecare acţionând, astfel, fără a avea nevoie nici măcar de consimţământul prezumat al celuilalt, consimţământ care ar fi presupus cel puţin o informare a acestuia din urmă cu privire la actele curente încheiate în legătură cu fondurile depuse în conturi bancare.

Din acest motiv, legiuitorul a reglementat, în art. 318 al noului Cod civil, dreptul la informare al fiecăruia dintre soţi cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile celuilalt soţ, la cerere. Cel refuzat se poate adresa instanţei de tutelă pentru obligarea soţului său sau a oricărui terţ deţinător al informaţiilor cerute să i le furnizeze. Legea prevede că, în cadrul unor astfel de acţiuni, terţii pot refuza furnizarea informaţiilor numai atunci când sunt ţinuţi de păstrarea secretului profesional, sau când solicitarea informaţiilor respective poate fi făcută, potrivit legii, numai de celălalt soţ (de exemplu, soţul titular al contului bancar), în această din urmă situaţie refuzul soţului pârât de a solicita informaţiile dând naştere prezumţiei relative că susţinerile soţului reclamant sunt adevărate.

Tot în acest prim paragraf al primei secţiuni a Capitolului VI, se reglementează, după cum arătam mai sus, posibilităţile pe care viitorii soţi sau soţii le au în privinţa alegerii regimului matrimonial, precum şi perioada în care regimul matrimonial ales îşi produce efectele.

Potrivit dispoziţiilor art. 312 din noul Cod civil, viitorii soţi îşi pot alege unul dintre cele trei regimuri matrimoniale reglementate de acest act normativ, respectiv: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.

Modul de repartiţie a bunurilor, a activului şi a pasivului, este specific fiecărui regim matrimonial şi depinde de importanţa care se acordă spiritului comunitar faţă de cel separatist. De altfel, în mod tradiţional, influenţa franceză a mers către spiritul comunitar, potrivit căruia căsătoria este concepută în sensul că uniunea personală determină o asociere patrimonială, în timp ce concepţia separatistă, de origine anglo-saxonă, a refuzat ideea că asocierea patrimonială ar decurge în mod necesar din uniunea personală2.

O altă parte dintre regulile specifice oricărui regim matrimonial se referă la modul de dispoziţie şi administrare a acestor bunuri. Este vorba aici, în principal, despre a şti dacă fiecare dintre soţi îşi poate gestiona singur bunurile din patrimoniul său, ori dacă drepturile de dispoziţie şi administrare sunt concentrate doar în mâinile unuia dintre soţi, sau acestea sunt împărţite între soţ şi soţie. Aşadar, după cum doctrina a mai afirmat3, la aceste două aspecte se rezumă esenţa raporturilor juridice care definesc regimurile matrimoniale.

Revenind la dispoziţiile noului Cod civil, menţionăm că acestea reglementează perioada aplicării regimului matrimonial, care poate corespunde duratei căsătoriei, sau poate fi mai scurtă, în cazul modificării regimului matrimonial, în condiţiile legii. Se face deosebirea, de asemenea, între data de la care regimul matrimonial produce efecte între soţi şi data de la care acesta produce efecte faţă de terţi. În acest sens, menţionăm că între soţi regimul matrimonial adoptat produce efecte din ziua încheierii căsătoriei, iar atunci când este adoptat în timpul căsătoriei, prin modificarea altui regim matrimonial, de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii convenţiei matrimoniale. Faţă de terţi, regimul matrimonial adoptat este opozabil numai de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale.

Al doilea paragraf al aceleiaşi secţiuni cuprinde dispoziţii prin care este protejată locuinţa familiei. Şi astfel de dispoziţii constituie noutăţi absolute pentru dreptul românesc al familiei. Locuinţa familiei este definită ca fiind „locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la

2 Pineau et Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”, Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 43 Jean Pineau et Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”, Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 1; François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 13

9

care se află copiii”. Această locuinţă se bucură de un regim special de protecţie dacă a fost astfel notată în cartea funciară, în condiţiile legii.

Regimul protectiv din noua noastră reglementare se concretizează într-o serie de dispoziţii, cuprinse în art. 321-324 din noul Cod civil, prin care se stabilesc limitele şi condiţiile exercitării drepturilor soţilor cu privire la imobilul care constituie locuinţa familiei şi la bunurile care îl mobilează sau îl decorează.

Printr-o derogare a legii de la drepturile fiecăruia dintre soţi cu privire la bunurile proprii, nici măcar soţul care este proprietar exclusiv nu poate dispune, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, cu privire la drepturile asupra locuinţei familiei şi nici nu poate, fără respectarea aceleiaşi condiţii, să deplaseze din locuinţă bunurile care o mobilează sau o decorează, ori să dispună de acestea.

Având în vedere faptul că, pentru o mare parte dintre persoanele căsătorite din România, cel puţin în prezent, casa în care acestea locuiesc, cu mobilierul şi decoraţiunile interioare, constituie cea mai mare parte a averii lor, indiferent de regimul matrimonial pe care îl vor adopta, exercitarea dreptului de dispoziţie cu privire la bunurile lor va fi afectat de această condiţie, a obţinerii consimţământului expres al celuilalt. Pentru a se preveni săvârşirea unor abuzuri, a fost prevăzută şi posibilitatea oricăruia dintre soţi de a sesiza instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului atunci când consimţământul este refuzat de celălalt soţ fără un motiv legitim (art. 322 alin. (3) din noul Cod civil).

Sancţiunea încheierii unor acte juridice cu privire la locuinţa familiei ori la bunurile care o mobilează sau o decorează, de către unul dintre soţi fără consimţământul celuilalt, este nulitatea relativă a actului, care poate fi cerută în termen de un an de la data la care soţul neparticipant a luat cunoştinţă despre aceasta, dar nu mai târziu de un an de la încetarea regimului matrimonial.

Sancţiunea nulităţii relative a actului nu se poate aplica atunci când locuinţa familiei nu a fost notificată ca atare în cartea funciară, situaţie în care soţul respectiv nu poate obţine decât daune-interese de la consortul său, în afara cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei a imobilului în cauză (art. 322 alin. (5) din noul Cod civil).

Noul Cod civil mai cuprinde unele prevederi privind situaţia în care locuinţa familiei este un imobil deţinut în baza unui contract de închiriere, situaţie în care fiecare soţ are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titular al contractului respectiv.

Interesantă este şi reglementarea atribuirii beneficiului contractului de închiriere la desfacerea căsătoriei, atât prin prevederea criteriilor care vor fi avute în vedere, respectiv interesul superior al copiilor minori şi culpa în desfacerea căsătoriei, cât şi introducerea indemnizaţiei pentru acoperirea cheltuielilor de instalare, pe care soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului va trebui să o plătească celuilalt (art. 324 alin. (2) din noul Cod civil).

Un alt aspect al vieţii patrimoniale a familiei cuprins în aceste dispoziţii obligatorii şi general aplicabile se referă la contribuţia soţilor la cheltuielile gospodăriei, care rămâne să se stabilească la fel ca şi în trecutul apropiat, în raport cu mijloacele fiecăruia (art. 325 alin. (2) din noul Cod civil).

În noua reglementare este prevăzut, în mod expres, faptul că munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile gospodăriei, ceea ce, ca şi în trecut, se aplică în cadrul partajului bunurilor comune ale soţilor, deşi nu este prevăzut expres de lege.

Existenţa acestei obligaţii este consolidată prin prezumarea ca fiind nescrisă a oricărei convenţii care prevede că sarcinile şi cheltuielile gospodăriei sunt suportate doar de unul dintre soţi (art. 325 alin. (3) din noul Cod civil).

Alte dispoziţii de generală aplicare se referă la libertatea fiecăruia dintre soţi de a exercita o profesie şi de a dispune de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei. În acest context, se introduce şi în dreptul nostru noţiunea de compensaţie, în sensul de sumă datorată de soţul ajutat efectiv de celălalt în activitatea sa profesională peste

10

limitele obligaţiei de sprijin material ori de contribuţie la cheltuielile gospodăriei, în măsura îmbogăţirii sale, soţului său (art. 328 din noul Cod civil). Nu se precizează însă momentul în care se poate exercita dreptul la această compensaţie, dacă ar putea fi solicitată şi în timpul căsătoriei, sau doar la lichidarea regimului matrimonial.

Al patrulea şi ultimul paragraf al secţiunii cuprinzând dispoziţii comune se referă la alegerea regimului matrimonial.

Legea precizează că alegerea oricărui alt regim matrimonial în afara celui al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale. Inexistentă în dreptul nostru recent, noţiunea de „convenţie matrimonială” desemnează actul juridic prin care viitorii soţi, uzând de libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc regimul matrimonial propriu, sau îşi modifică, în timpul căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit. Această noţiune a mai fost definită ca fiind acea convenţie prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial căruia se supun4.

Noul Cod civil român nu face nici o referire la noţiunea de „contract de căsătorie”, existentă în alte sisteme de drept, care, deşi, în mod obişnuit, este folosită şi cu sensul de „convenţie matrimonială”, în alte ţări, denumeşte un act juridic care poate să conţină, pe lângă convenţia matrimonială propriu-zisă, şi alte prevederi, cum ar fi recunoaşterea unui copil, donaţii făcute de alte persoane soţilor sau unuia dintre aceştia, donaţii pe care soţii şi le fac între ei, etc. 5. Este aici o relaţie de la parte la întreg, convenţia matrimonială constituind o parte din întregul reprezentat de contractul de căsătorie.

În condiţiile noii noastre reglementări, considerăm că actul notarial prin care soţii îşi vor stabili regimul matrimonial aplicabil va fi numit convenţie matrimonială şi va putea include doar dispoziţii privind regimul matrimonial ales şi, eventual, clauze de preciput (prevăzute de art. 333 din noul Cod civil).

In acest sens, art. 333 din noul Cod civil prevede posibilitatea includerii în convenţia matrimonială a unei clauze de preciput, în baza căreia soţul supravieţuitor va putea să preia, fără plată, înainte de împărţeala succesorală, unul sau mai multe din bunurile comune, deţinute în devălmăşie sau în coproprietate.

Fiind vorba de un contract încheiat de viitorii soţi, sau, în timpul căsătoriei, de către soţi, condiţiile privitoare la capacitatea părţilor sunt similare cu cele necesare pentru încheierea căsătoriei.

Astfel, capacitatea viitorilor soţi este cerută de lege în aceleaşi condiţii ca şi pentru încheierea căsătoriei, conform principiului “Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia”, regula fiind astăzi generală în sistemele de drept din familia romano-germanică6. Noul Cod civil român stabileşte şi condiţiile în care minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială în art. 337; pentru încheierea unei convenţii matrimoniale în timpul minorităţii, este necesar ca aceasta să capete încuviinţarea ocrotitorului legal al viitorului soţ, precum şi autorizarea instanţei de tutelă, lipsa încuviinţării sau autorizării fiind sancţionată cu nulitatea relativă, care poate fi invocată în termen de 1 an de la încheierea căsătoriei.

Având în vedere că vârsta minimă stabilită pentru încheierea căsătoriei este aceea de 18 ani, considerăm că expresia “minorul care a împlinit vârsta matrimonială” se referă la minorul de 16 ani, care se poate căsători în situaţia excepţională prevăzută de art. 272 alin. (2) din noul Cod civil, adică atunci când există motive temeinice şi avizul medical prevăzut de lege, precum şi încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă. Doar în aceste condiţii minorul, femeie sau bărbat, poate încheia o căsătorie valabilă.

Potrivit dispoziţiilor art. 337 din noul Cod civil, minorul care se căsătoreşte în astfel de condiţii, va putea să încheie o convenţie matrimonială numai cu încuviinţarea ocrotitorului său

4 Ion P. Filipescu – „Tratat de dreptul familiei”, Ed. ALL BECK, Bucureşti 2000, p. 425 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 1246 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L.G.D.J., Paris, 2006, p. 38.

11

legal şi autorizarea instanţei de tutelă, în lipsa cărora convenţia matrimonială încheiată de minor va putea fi anulată. Prin urmare, minorul de 16 ani are nevoie de câte o încuviinţare şi o autorizare distincte pentru a se căsători şi pentru a încheia o convenţie matrimonială.

Consimţământul personal al viitorilor soţi este, de asemenea, necesar la încheierea convenţiei matrimoniale, acesta constituind o condiţie a cărei îndeplinire este esenţială pentru încheierea convenţiei matrimoniale. În principiu, consimţământul celor doi soţi este suficient, cu excepţia situaţiei viitorului soţ minor, despre care am vorbit mai sus.

Încheierea convenţiei matrimoniale este supusă unor formalităţi de publicitate care constau în înscrierea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, care au drept scop protecţia terţilor care vor încheia diferite contracte cu soţii.

In ceea ce priveşte reglementarea fiecăruia dintre cele trei regimuri matrimoniale pe care soţii le au la dispoziţie potrivit noului Cod civil, putem spune că ele oferă soluţii pentru organizarea relaţiilor patrimoniale în cadrul fiecărei familii potrivit specificului acesteia.

Regimul matrimonial legal, care se aplică tuturor celor care nu şi-au ales un regim convenţional, rămâne unul de comunitate, astfel cum întâlnim în majoritatea sistemelor europene de drept.

Regimul comunităţii legale, reglementat în detaliu în noul Cod civil, este destul de asemănător fostului regim al comunităţii bunurilor, în ceea ce priveşte alcătuirea maselor de bunuri ale soţilor, însă drepturile de dispoziţie, administrare şi folosinţă ale acestora în cadrul lui sunt destul de diferite de cele existente în trecutul recent. Introducerea principiului cogestiunii, care guvernează drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune în noul regim matrimonial, în locul mandatului tacit reciproc al soţilor, în baza căruia se încheie majoritatea actelor cu privire la bunurile soţilor în prezent, apreciem că nu poate conduce decât la o creştere a independenţei soţilor în relaţiile lor patrimoniale. Este, de altfel, o tendinţă generală care se observă în evoluţia dreptului familiei în prezent, la nivel european şi nu numai.

Cel de-al doilea regim matrimonial reglementat de noul Cod civil, respectiv regimul separaţiei de bunuri, oferă soţilor maximul de independenţă posibil în condiţiile unei căsătorii. Este un regim matrimonial în care nu există bunuri comune în devălmăşie ale soţilor, toate bunurile fiind proprii ale soţului sau ale soţiei, de care soţul proprietar poate dispune liber, aşa cum doreşte. Bunurile pe care soţii le vor achiziţiona totuşi împreună în cadrul acestui regim matrimonial vor fi bunuri comune aflate în proprietate comună pe cote-părţi, aplicându-li-se dreptul comun în materie de coproprietate.

Al treilea regim matrimonial este cel al comunităţii convenţionale, pe care soţii îl pot adopta prin derogarea de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale, în condiţiile art. 366-368 din noul Cod civil. Aspectele cu privire la care soţii care adoptă acest regim matrimonial pot conveni sunt enumerate limitativ în art. 367 al noului act normativ. Observăm că derogările posibile cuprind multiple aspecte, atât în privinţa întinderii masei bunurilor comune, care poate fi extinsă ori restrânsă, cât şi în privinţa regulilor administrare a bunurilor comune ori a modalităţilor de lichidare a comunităţii convenţionale. Se acordă soţilor, astfel, posibilitatea organizării unui regim matrimonial cu reguli cât mai echitabile şi mai adaptate specificului şi situaţiei concrete a fiecărei familii. Este posibilă, de asemenea, includerea în convenţia matrimonială a clauzei de preciput.

În concluzie, noua reglementare aduce, în dreptul românesc al familiei, o adaptare foarte necesară la evoluţia vieţii sociale, la condiţiile actuale în care familiile convieţuiesc şi o flexibilitate care nu poate fi decât benefică în contextul societăţii contemporane româneşti şi europene

12

CAPITOLUL I

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND RELAŢIILE DE FAMILIE

Conţinutul tematic al Capitolului I:

1. Retrospectivă istorică privind familia şi căsătoria;2. Noţiunea de familie;

2.1. Definiţia sociologică a familiei;2.2. Noţiunea de familie în sens juridic;

3. Comparaţie între noţiunea de familie în sens sociologic şi noţiunea de familie în sensul Codului familiei;

4. Noţiunea de viaţă de familie;5. Tipuri de familii; 6. Funcţiile familiei.

Obiectivele didactice urmărite:

- clarificarea evoluţiei familiei de-a lungul istoriei omenirii;- explicarea elementelor definitorii ale familiei;- definirea familiei în sens sociologic;- definirea familiei în sens juridic;- enumerarea funcţiilor principale ale familiei;- lămurirea conţinutului şi a semnificaţiilor funcţiilor familiei.

Concepte şi termeni cheie:- societate umană; - familie;- căsătorie;- rudenie;- filiaţie; - viaţă de familie;- relaţie de familie;- familia sociologică;- familia juridică;- funcţie biologică; - funcţie educativă; - funcţie economică.

13

1. Retrospectivă istorică privind familia şi căsătoria

Relaţiile sociale sunt legături care se stabilesc exclusiv între oameni, ele neputând fi concepute în afara societăţii.

O specie importantă a acestor relaţii sociale o constituie relaţiile de familie.Analiza şi definirea familiei ca fenomen social nu poate fi realizată cu succes decât prin

tratarea acesteia în corelaţie directă cu conceptul de căsătorie. Familia şi căsătoria - fenomene sociale - au evoluat în timp sub influenţa diverşilor factori

economici şi sociali. Astfel, de-a lungul timpului, familia a suferit o serie de modificări importante determinate de natura organizării sociale. În cadrul ginţii matriarhale, s-a trecut de la familia înrudită prin sânge ce avea la bază căsătoria pe grupe, caracterizată prin faptul că un grup de bărbaţi erau soţii unui grup de femei dintr-o anumită generaţie, la familia bazată pe căsătoria-pereche, în care soţul avea o soţie principală, între alte soţii, iar soţia avea un soţ principal între alţi soţi. Ginta matriarhală se caracteriza prin rolul primordial acordat femeii şi prin relaţiile de egalitate între sexe. Ulterior, apariţia ginţii patriarhale determină aşezarea bărbatului în centrul familiei dacice poligamice.

Numeroasele transformări sociale din epoca statală dacă, între care amintim numai conotaţia importantă pe care a cunoscut-o proprietatea privată, au dus la consacrarea familiei monogame7. Astfel, soţia locuia în casa bărbatului (familia avea un caracter patrilocal), iar descendenţa se stabilea pe linie paternă, copiii rămânând în familia tatălui după moartea sa. Relaţiile dintre bărbat şi femeie în cadrul familiei monogame nu mai erau egale, ele caracterizându-se printr-un statut inferior al soţiei.

În ce priveşte căsătoria, aceasta avea la bază răscumpărarea fetei prin oferirea de daruri şi prestarea de activităţi familiei acesteia. În epoca statală se practicau şi alte forme de încheiere a unei căsătorii, precum: cumpărarea fetei de către bărbat de la părinţii acesteia, fie prin licitaţie publică, fie individual. De asemenea, căsătoria era însoţită de acordarea unei dote miresei, dotă care avea menirea de a contribui la susţinerea sarcinilor căsătoriei. Descendenţa în cadrul familiei monogame dacice se stabilea pe linie masculină (patrilinear).

Ulterior, în Evul Mediu dezvoltat, familia românească şi-a păstrat caracterul patrilocal şi patrilinear. Căsătoria rămâne izvorul fundamental al familiei, instituţie reglementată atât de normele canonice bisericeşti, cât şi de normele laice ale Legii Ţării. Căsătoria era precedată de logodnă.

Specific familiei româneşti era luarea în considerare a consimţământului părinţilor, pe lângă cel al tinerilor. O altă condiţie de fond la încheierea căsătoriei era vârsta, însă fără a se preciza legal o anumită limită maximă de vârstă, erau preferate căsătoriile încheiate la vârste foarte fragede. Căsătoria era însoţită de acordarea unei dote, soţia rămânând proprietara bunurilor dotale, asupra cărora putea face acte de dispoziţie.

În epoca fanariotă se menţine statutul inferior al femeii, interdicţia căsătoriei între creştini şi necreştini. Interdicţii de acest gen la încheierea căsătoriei se menţin inclusiv în perioada dictaturii antonesciene, când au fost oprite căsătoriile dintre evrei şi români, iar funcţionarii publici nu se puteau căsători dacă şeful administraţiei din care făceau parte refuza să îşi dea consimţământul pe criterii de naţionalitate. Din 1941 s-a interzis în mod expres căsătoria funcţionarilor publici şi militarilor cu persoane de origine etnică străină.

Indiferent de forma organizării sociale sau de regimul statal, căsătoria rămâne izvorul fundamental al familiei.

Dreptul roman, la rândul său, consacră reglementări legale familiei şi căsătoriei. Fără a insista prea mult, trebuie să amintim că familia romană arhaică era o familie patriarhală dominată de autoritatea unui „pater familias” 8. La baza acesteia nu stătea rudenia de sânge, raporturile familiale având la bază o legătură juridică între membrii familiei. Această formă a familiei a purtat denumirea

7 Etimologic, cuvântul „monogamie“ provine din grecescul „monos“, care înseamnă unu, şi „gamos“ - căsătorie.

14

de „familie agnatică”, în vreme ce legătura dintre membrii familiei s-a numit „legătură agnatică”. Pe măsură ce puterea lui pater familias s-a diminuat, „rudenia agnatică” a fost înlocuită cu cea „cognatică”, ce avea la bază legătura de sânge.

Familia romană avea la bază căsătoria. Ceea ce este de menţionat este faptul că, spre deosebire de căsătoria modernă, căsătoria romană nu era reglementată de drept, ci de morală şi obicei. Căsătoria era precedată de logodnă, însoţită de acordarea inelului şi de remiterea unei dote, ca donaţie făcută soţului. Se făcea diferenţa între căsătoria cum manu şi căsătoria sine manu. În ce priveşte efectele căsătoriei, acestea sunt diferite în funcţie de natura sa. Astfel, în privinţa celei dintâi, soţia intra sub puterea soţului sau a socrului, dacă acesta era pater familias, fiind lipsită de capacitate patrimonială. Soţul avea asupra ei drept de viaţă şi de moarte. În cazul căsătoriei sine manu femeia îşi păstra statutul juridic anterior.

În ce priveşte raporturile patrimoniale, în cazul căsătoriei cum manu, femeia alieni juris, îşi menţinea după căsătorie incapacitatea patrimonială, iar femeia sui juris căsătorită cum manu îşi pierdea capacitatea patrimonială. În cazul femeii alieni juris căsătorită sine manu, aceasta rămânea în continuare lipsită de capacitate patrimonială, în vreme ce femeia sui juris căsătorită sine manu rămânea pe mai departe stăpâna averii sale pe care o administra cu consimţământul tutorelui său. Prin urmare, în acest ultim caz se aplica regimul separaţiei de bunuri.

Desfacerea căsătoriei opera în principiu la moartea unuia dintre soţi, dar în cazuri extrem de rare şi prin divorţul soţilor (cauze voluntare). Anumite incompatibilităţi erau menţinute în dreptul roman în ce priveşte încheierea căsătoriei (de exemplu: interzicerea căsătoriei dintre patricieni şi plebei, interzicerea căsătoriei între rudele spirituale, între latini sau peregrini etc.).

2. Noţiunea de familie

Devenită cea mai importantă „formă de organizare a vieţii în comun a oamenilor legaţi prin căsătorie sau rudenie“9, stabilirea exactă a noţiunii de familie comportă discuţii îndelungate, determinate de structura acordată acesteia prin diverse acte normative, precum şi de faptul că ea a constituit obiect de reglementare pentru alte discipline. Cu atât mai greu de stabilit este noţiunea de familie, cu cât legiuitorul nu dă o definiţie generală acestei noţiuni.

2.1. Definiţia sociologică a familieiÎn mod firesc, definiţiile sociologice ale noţiunii de familie s-au concentrat asupra relaţiilor

dintre membrii lor, precum şi asupra resorturilor acestor relaţii, remarcând evoluţia acestora odată cu evoluţia societăţii, în ansamblul său.

Studiile de sociologie a familiei au evidenţiat schimbările petrecute în structura şi funcţiile familiei contemporane, în comparaţie cu familia tradiţională. Sunt, astfel, puse în evidenţă tendinţele actuale ale fenomenului familial, precum:

- o scădere generală şi semnificativă a ratei nupţialităţii şi a ratei natalităţii paralel cu o creştere a numărului persoanelor celibatare şi a persoanelor care trăiesc în concubinaj (uniuni libere), precum şi a cuplurilor fără descendenţi;

- creşterea numărului divorţurilor şi a copiilor născuţi în afara căsătoriei; - la acestea se adaugă presiunea exercitată de cuplurile formate din persoane de acelaşi sex

(forme moderne de parteneriat sau aşa-numitele „experimente neofamiliale”) şi implicaţiile tehnicilor de procreare asistată medical.

Concluziile acestor analize s-au reflectat în expresii precum „familia în derivă” sau „criza familiei”.

8 A se vedea, în acest sens, Floriniţa Ciorăscu, Cristian Gălăţanu, Drept roman. Parte generală, Editura Tiparg, Piteşti, 2001, pp. 80-85; Manuel Guţan, Drept privat roman, Editura Universităţii „Lucian Blaga“ Sibiu, pp. 130-143; Liviu P. Marcu, Istoria dreptului românesc, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997.9 Tudor Radu Popescu, Dreptul familiei. Tratat, vol. I, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 17.

15

De aici şi dificultăţile întâmpinate în elaborarea unei definiţii a familiei. Tradiţional, familia, în sens sociologic, deci ca formă specifică de comunitate umană,

desemnează grupul de persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, ce se caracterizează prin comunitate de viaţă, sentimente şi aspiraţii. Aceasta este definiţia clasică a familiei.

Recent, s-a încercat şi o definiţie sociologică a familiei care să exprime mutaţiile pe care aceasta le cunoaşte în societatea contemporană.

Această definiţie a fost propusă, având în vedere faptul că, în prezent, există o diversitate de familii ce se pot rezuma doar la unul dintre cele două aspecte menţionate. Astfel, familiile monoparentale sunt doar paterne, adică întemeiate pe legături de filiaţie, şi realizează doar latura psihosocială.

Noţiunea sociologică de familie monoparentală este consacrată în art. 5 din O.U.G. nr. 105/2003 privind alocaţia familială complementară şi alocaţia de susţinere pentru familia monoparentală, potrivit căruia „Beneficiază de alocaţie de susţinere familiile formate din persoana singură şi copiii în vârstă de până la 18 ani aflaţi în întreţinere şi care locuiesc împreună cu aceasta, denumite familii monoparentale” şi art. 2 alin. 2 din Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat, care prevede „Este asimilată termenului familie şi situaţia persoanei necăsătorite care locuieşte împreună cu copiii aflaţi în întreţinerea sa”.

Definiţiile sociologice ale familiei accentul pun pe ideea de comunitate umană, convieţuire, de aceea atât căsătoria, cât şi filiaţia - firească sau rezultând din adopţie - sunt privite ca situaţii de fapt.

2.2. Noţiunea de familie, în sens juridicExaminarea noţiunii juridice de familie, presupune raportarea la actele normative care

reglementează relaţiile de familie, pentru a desprinde ceea ce defineşte familia în „ochii legiuitorului”.

Abundenţa reglementărilor care privesc în mod direct sau indirect familia impune o selecţie şi o sistematizare a acestor acte normative, în funcţiile de liniile directoare ale reglementării, pentru a circumscrie astfel sfera dreptului familiei în raport cu celelalte discipline juridice.

Raportarea la actele normative, presupune atât aplicarea dreptului intern, cât şi a tratatelor internaţionale la care România este parte, a căror forţă juridică este dată de dispoziţiile art. 20 din Constituţie, care afirmă - în materia drepturilor fundamentale ale omului - preeminenţa reglementărilor internaţionale.

Legea internă cadru care a reglement relaţiile de familie a fost Codul familiei (Legea nr. 4/1953, intrată în vigoare la 1 februarie 2004). Noul Cod civil abrogă Codul familiei şi reintegrează relaţiile de familie în cadrul unei părţi distincte a codului: (Cartea a II-a - Familia).

Din perspectiva diversităţii reglementării, se poate spune că, lato sensu, dreptul familiei este, la rândul lui, ramificat. Astfel, se poate vorbi de un drept social al familiei, de un drept penal al familiei (care sancţionează violenţa în familie sau încălcarea altor obligaţii familiale), de un drept fiscal al familiei şi de un drept civil al familiei.

Stricto sensu, dreptul familiei este înţeles ca un drept civil al familiei. Identificarea sensului juridic al noţiunii de familie nu poate face abstracţie de principala

caracteristică a familiei, identificată de sociologi, şi anume aceea de a fi un grup de persoane. Ceea ce particularizează acest grup de persoane în plan juridic sunt drepturile şi obligaţiile specifice ale membrilor săi, reglementate ca atare de diversele acte normative - generale sau speciale - cu incidenţă asupra raporturilor de familie.

Drept urmare, şi din punct de vedere juridic, familia rămâne un grup de persoane fizice, între care există drepturi şi obligaţii specifice, reglementate de legiuitor tocmai în considerarea naturii speciale a raporturilor dintre acestea (raporturi de căsătorie, rudenie, afinitate sau alte raporturi, asimilate de lege cu cele de familie.

16

Cu alte cuvinte, în abordarea juridică accentul nu se mai pune pe comunitatea de viaţă, interese, aspiraţii, care caracterizează o familie, ci pe drepturile şi obligaţiile a căror exercitare şi, respectiv, executare asigură sau ar trebui să asigure tocmai menţinerea existenţei comune, împlinirea intereselor şi aspiraţiilor membrilor familiei.

Analizând reglementările legale în materie se constată că această noţiune este prezentată atât în înţeles restrâns, cât şi în înţeles larg. Astfel, în primul caz, prin familie se înţelege numai soţii şi copiii lor minori, în vreme ce în cea de-a doua ipoteză, pe lângă persoanele amintite anterior, se mai includ şi alte categorii de persoane enumerate expres de lege. De cele mai multe ori, legiuitorul are în vedere înţelesul restrâns al acestei noţiuni.

Aşa cum am precizat, există şi alte reglementări legale prin care se stabileşte şi se defineşte noţiunea de familie:

1) Legea nr. 114/1996 10 (legea locuinţei) prevede că prin familie se înţelege „soţii, copiii lor minori şi majori, precum şi părinţii soţilor care locuiesc şi gospodăresc împreună” (art. 17);

2) Codul civil şi Legea nr. 319/1944, stabileşte o sferă mai largă, care cuprinde „descendenţii, ascendenţii, rudele în linie colaterală până la gradul patru inclusiv şi soţul supravieţuitor”;

3) Codul penal înţelege prin familie toate persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere;

4) Legea nr. 272/2004 11 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului stabileşte două sensuri ale noţiunii de familie: unul restrâns care se referă la părinţii şi copiii acestora, şi altul larg, sens în care legea face referire la familia extinsă, formată din copii, părinţi şi rudele acestora până la gradul IV inclusiv.

5) Legea 18/1991 12 privind fondul funciar dispune că prin familie se înţelege soţii şi copiii necăsătoriţi, dacă gospodăresc împreună cu părinţii lor.

Prin urmare, din enumerarea actelor normative anterioare, ar rezulta că noţiunea de familie în înţeles juridic are sensuri diferite, în funcţie de domeniul urmărit.

Trebuie menţionat de asemenea că stabilirea înţelesului noţiunii de familie prezintă o importanţă practică, deoarece în anumite situaţii legea stabileşte anumite interdicţii. Astfel, art. 189 Cod procedură civilă prevede că nu pot fi ascultaţi ca martori „rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv; soţul, chiar despărţit”. Art. 190 prevede, de asemenea, că „în pricinile privitoare la starea civilă sau divorţ se vor putea asculta rudele şi afinii…, în afară de descendenţi”. Interdicţii există şi în materia recuzării.

În final, se impune a se face precizarea că relaţiile de familie având la bază căsătoria nu trebuie confundate cu relaţiile bazate pe concubinaj, care urmează a fi analizate într-un alt capitol al lucrării.

3. Comparaţie între noţiunea de familie în sens sociologic şi noţiunea de familie în sensul Codului familiei

Comparând cele două noţiuni, rezultă că, de regulă, acestea coincid, însă pot exista situaţii în care nu se suprapun.

a) Astfel, pot exista relaţii de familie în sens sociologic, fără a fi reglementate de dreptul familiei.

Este cazul concubinajului (uniunea liberă), despre care se mai afirmă uneori că „este în afara legii”. Aceasta nu înseamnă însă că legea îl interzice ori că aceia care aleg această formă de convieţuire pot fi sancţionaţi, după cum nu înseamnă nici că legea se dezinteresează în mod absolut de această situaţie. „În afara legii” este doar o expresie care sugerează că raporturile juridice dintre

10 Republicată în M. Of., Partea I, nr. 393din 31 decembrie 1997.11 Publicată în M. Of., nr. 557din 23 iunie 2004.12 Publicată în M. Of., nr. 37 din 20 februarie.1991, modificată şi completată.

17

concubini nu sunt supuse reglementărilor din Codul familiei, care, în prezent, reglementează numai familia bazată pe căsătorie.

Într-adevăr, potrivit art. 3. din Codul familiei, „numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă dă naştere drepturilor şi obligaţiilor de soţi prevăzute de prezentul cod”.

Însă, dacă legea se dezinteresează în ceea ce priveşte raporturile personale dintre concubini, în schimb, raporturile patrimoniale dintre ei sunt supuse dreptului civil, ca drept comun. De asemenea, în măsura în care din raporturile de concubinaj rezultă copii, filiaţia precum şi raporturile dintre părinţi şi copiii din afara căsătoriei sunt supuse reglementărilor din Codul familiei (de exemplu, art. 60 alin. 3, art. 63 şi 64) .

Tendinţa pe plan european este de a asimila raporturilor de familie şi unele forme de parteneriat nereglementate de dreptul nostru – uniuni libere între persoane de sex diferit, supuse înregistrării, dar şi forme de parteneriat între persoane de acelaşi sex (unele legislaţie merg până la aplicarea regulilor căsătoriei, alte legislaţii sunt mai rezervate şi au creat norme speciale distincte de cele care reglementează căsătoria, dar după modelul căsătoriei. Toate acestea au la bază principiul egalităţii sau al nediscriminării în funcţie de sex şi de opţiunile sexuale).

Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 3/1988 a invitat statele membre să acorde atenţie raporturilor patrimoniale dintre persoanele care convieţuiesc în cadrul uniunilor libere, astfel încât să se asigure valabilitatea convenţiilor pe care le încheie între ele, pentru a reglementa raporturile lor patrimoniale, precum şi testamentului pe care unul îl face în favoarea celuilalt, în sensul că acestea nu trebuie considerate ca fiind contrare ordinii publice.

Este semnificativ, din această perspectivă, să menţionăm art. 515-1 din Codul civil francez, care prevede: „Un pact civil de solidaritate este un contract încheiat de două persoane fizice majore, de sex diferit sau de acelaşi sex, pentru a-şi organiza viaţa lor în comun”.

b) Invers, pot exista situaţii în care nu există relaţii de familie, în sens sociologic, deşi acestea, din anumite raţiuni, sunt reglementate de Codul familiei ca raporturi „asimilate” celor de familie, precum raporturile dintre foştii soţi privind obligaţia de întreţinere (art. 41 alin. 2-5) sau cele privind împărţirea bunurilor comune după desfacerea căsătoriei (art. 36 C. fam.).

4. Noţiunea de viaţă de familie

Art. 26 din Constituţie prevede: „Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată (alin.1). Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică şi bunele moravuri (alin.2)”.

De asemenea, art. 8 din C.E.D.O. are următorul conţinut: „Orice persoană are dreptul să i se respecte viaţa sa privată şi de familie, domiciliul şi corespondenţa (pct.1). Nu este admis amestecul nici unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protejarea sănătăţii sau a moralei sau pentru protejarea drepturilor şi libertăţilor altora (pct. 2)”.

Înţelesul noţiunii de viaţă de familie, potrivit art. 26 din Constituţie, urmează, aşadar, să fie determinat, potrivit art. 20 alin. 1 din aceeaşi Lege fundamentală, în corelaţie cu art. 8 din C.E.D.O., astfel cum acesta este interpretat în lumina jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Pornind de la dispoziţiile din C.E.D.O., se poate vorbi de apariţia unei noţiuni extinse, „autonome şi supranaţionale” a vieţii de familie.

În esenţă, se remarcă o evoluţie a practicii Curţii Europene a Drepturilor Omului în ceea ce priveşte noţiunea de viaţă de familie. Astfel, dacă iniţial prin familie se aveau în vedere relaţiile dintre soţi, precum şi relaţiile între aceştia şi copii lor minori, treptat noţiunea de „viaţă de familie” s-a extins şi asupra relaţiilor de familie de facto şi care nu se bazează pe căsătorie. Aceasta a permis aşezarea pe poziţii de egalitate a familiei tradiţionale („legitime”), întemeiată pe căsătorie şi a familiei “naturale”, alcătuită din părinţi necăsătoriţi şi copii.

18

Pentru a determina dacă între două persoane există o viaţă de familie de facto, Curtea a arătat că se poate ţine seama de o serie de elemente, cum ar fi împrejurarea de a se şti dacă membrii cuplului trăiesc împreună şi de cât timp, dacă au copii împreună, prin naştere sau prin adopţie, ca dovadă a angajamentului lor unul faţă de celălalt (hotărârea din 22 aprilie 1997 în cauza X,Y,Z contra Regatul Unit) sau s-a decis că deşi, ca regulă generală, coabitarea constituie o condiţie a vieţii de familie, în mod excepţional şi alţi factori pot, de asemenea, demonstra că o relaţie are suficienţă constanţă pentru a crea legături de familie de facto (hotărârea din 27 octombrie 1994 în cauza Kroon ş.a. contra Olandei).

Relaţiile dintre părinţi şi copii intră, de asemenea, în conţinutul noţiunii de viaţă de familie: legăturile personale dintre părinte şi copilul său, chiar dacă relaţia dintre părinţi s-a rupt, reprezintă un element esenţial al vieţii de familie (hotărârea din 13 iulie 2000 în cauza Elsholz contra Germaniei). Ceea ce interesează este existenţa în fapt a unei vieţi de familie, deoarece simpla legătură biologică, fără alte elemente care să indice existenţa unor raporturi personale strânse între un părinte şi copilul său, nu este suficientă pentru a intra sub protecţia art. 8 din Convenţie.

De asemenea, relaţiile rude apropiate, precum cele între bunici şi nepoţi pot avea un rol considerabil, ca şi - în anumite circumstanţe, dată fiind apropierea realizată în timp - cele dintre unchi şi nepotul şi constituie o viaţă de familie în sensul art. 8 al Convenţiei.

Or, jurisprudenţa C.E.D.O., creată în aplicarea art. 8 al Convenţiei, pune în lumină obligaţia statelor de a respecta „viaţa de familie”, într-o concepţie largă asupra relaţiilor de familie. Nici elementul legal, nici elementul biologic nu sunt suficiente pentru a beneficia de protecţia convenţiei, fără elementul liant, care este cel social. Se creează astfel o preţioasă punte între familia în sens juridic şi familia în sens social.

5. Tipuri de familii

Sociologia familiei utilizează o paletă terminologică variată pentru a acoperi diversitatea situaţiilor concrete care intră în sfera de cuprindere a noţiunii de familie.

În acest sens, sunt identificate următoarele tipuri de familii:a) Familia nucleară - formată din părinţi şi copii lor necăsătoriţi, şi familia extinsă,

rezultată din reunirea mai multor familii nucleare. Familia nucleară este o structură întâlnită, în prezent, în cea majoritatea comunităţilor umane moderne. Familia extinsă, mai frecventă în comunităţile tradiţionale, cuprinde rudele în linie directă şi pe cele colaterale, trei sau mai multe generaţii.

b) Familia de origine - în care persoana se naşte şi creşte, alcătuită din părinţi, fraţi şi surori, numită şi familie de orientare, şi familia de procreare, conjugală, creată prin propria căsătorie, formată din soţi şi copii; după cum se poate vedea, alcătuirea celor două tipuri de familie este relativ identică, iar ceea ce le diferenţiază este perspectiva din care sunt definite: cea a persoanei care priveşte către trecut, către originea sa, respectiv cea a persoanei care „abandonându-şi originea” îşi construieşte prezentul şi viitorul, întemeindu-şi propria familie, aducând pe lumii copii, într-o nouă familie de origine ş.a.m.d.

c) Familia de rezidenţă - formată din persoane care locuiesc împreună şi familii de interacţiune, caracterizate prin schimburi reciproce de produse, vizite etc.

d) Familia normală - care îndeplineşte toate funcţiile familiei (funcţia biologică, funcţia psihosocială şi educativă şi funcţia economică) şi familia dezorganizată, vulnerabilă, în care una sau mai multe funcţii sunt deficitare.

e) Familii patriarhale, matriarhale şi egalitare - clasificate astfel în funcţie de modul de exercitare a autorităţii. În sistemul patriarhal autoritatea este deţinută de bărbatul de cel mai în vârstă sau de soţ. În sistemele matriarhale, autoritatea este exercitată de femeia cea mai în vârstă sau de soţie. În prezent, este predominant sistemul egalitar, în care puterea şi autoritatea familiale sunt repartizate în mod egal între soţ şi soţie.

19

Dreptul valorifică aceste distincţii şi clasificări sociologice pentru a asigura o reglementare cât mai adecvată şi apropiată de realităţile sociale.

6. Funcţiile familiei

Importanţa familiei ca formă de organizare naturală a societăţii a determinat existenţa şi apariţia, atât la nivel intern, cât şi internaţional a numeroase reglementări legale menite să confere protecţie acestei forme sociale. Este evident că relaţiile de familie implică atât legături afective, cât şi raporturi de ordin patrimonial.

a) Funcţia de perpetuare a speciei, numită şi biologică sau demografică 13.Această funcţie îşi găseşte rădăcini şi în dreptul roman, aceasta fiind considerat scopul

fundamental al încheierii căsătoriei. De altfel, neputinţa femeii de perpetuare a speciei atrăgea după sine repudierea acesteia.

Evoluţia social-economică a unei ţări, condiţiile socio-economice, realităţile vieţii determină şi hotărăsc unei familii dreptul de a avea copii.

Se conturează politici diferite: astfel, în China se urmăreşte frânarea natalităţii, în vreme ce în Europa Occidentală se manifestă fenomenul încurajării căsătoriei între homosexuali, deşi există opunere din partea bisericii, prin aceasta neputându-se realiza funcţia de perpetuare a speciei uma-ne, ca principală funcţie a familiei.

b) Funcţia educativă se îmbină cu prima funcţie, cea de perpetuare a speciei, în ceea ce priveşte asigurarea evoluţiei societăţii omeneşti.

Familia este prima care transmite copilului primele reguli şi deprinderi, asigură formarea şi dezvoltarea personalităţii copilului.

Constituţia României, în art. 48, alin. 1, teza a 2-a, stipulează „dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educarea şi instruirea copiilor”. Tot legea fundamentală prevede în art. 29, alin. 6 că „părinţii sau tutorii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri, educarea copiilor minori a căror răspundere le revine”.

Dezvoltând textul constituţional, Noul Cod civil, în art. 261, stipulează că „Părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de creştere şi educare a copiilor lor minori, iar în art. 487 stipulează că „Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia”.ai mult,

Statul îşi îndeplineşte la rândul său rolul privind educaţia copilului prin autoritatea tutelară, care este obligată să exercite un control efectiv şi continuu asupra felului în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana şi bunurile copilului.

Potrivit reglementărilor actuale, delegaţii autorităţii tutelare au dreptul sa viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze pe orice cale despre felul cum aceştia sunt îngrijiţi în ceea ce priveşte sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi perfecţionarea lor profesională.

Noul Cod civil, în art. 508, instituie sancţiunea decăderii părinţilor din drepturile părinteşti dacă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, se constată că părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.

13 Dan Lupaşcu, Dreptul familiei, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 9.

20

Mai mult, potrivit Legii nr. 272/2004, în situaţia în care copilul este lipsit de ocrotire părintească din motive prevăzute de lege, acesta are dreptul la protecţie specială din partea statului, protecţie care se realizează prin aplicarea următoarelor măsuri: plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă, supravegherea specializată. Prin urmare, în acest fel, creşterea şi educarea copilului sunt încredinţate fie unei familii, fie unei persoane, fie unui serviciu specializat.

c) Funcţia economică este la rândul său influenţată de societate, fiind diferită de la o ţară la alta.Funcţia economică a familiei, în dreptul familiei vizează regimul comunităţii de bunuri al

soţilor, precum şi obligaţia de întreţinere în anumite cazuri speciale. Principalele reglementări ale Noului civil se referă la Contribuţia soţilor în căsătorie, respectiv: „Art. 325. - (1) Soţii sunt obligaţi să-şi acorde sprijin material reciproc.;(2) Ei sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel.;(3) Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă. Art. 326. - Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei. Art. 327. - Fiecare soţ este liber să exercite o profesie şi să dispună, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei”.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul I :

1. Ce sensuri îmbracă noţiunea de familie ?2. Ce caractere juridice prezintă familia? 3. Ce tipuri de familie există ?4. Care este importanţa familiei în societăţile moderne ?5. Care sunt funcţiile familiei ?6. În ce constă funcţia biologică a familiei ?7. În ce constă funcţia educativă a familiei ?8. În ce constă funcţia economică a familiei ?

21

CAPITOLUL II

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL FAMILIEI

Conţinutul tematic al Capitolului II:

1. Particularităţile normelor de drept al familiei; 1.1. Tendinţele de evoluţie a reglementării; 1.2. Jurisdicţia familială;

2. Definiţia şi obiectul de reglementare a dreptului familiei;3. Izvoarele dreptului familiei;4. Principiile generale ale dreptului familiei;5. Subiectele de dreptul familiei;6. Corelaţia dreptului familiei cu alte ramuri de drept;


- abordarea reglementarilor juridice referitoare la familie;- examinarea particularităţilor dreptului familiei;- identificarea tendinţelor în reglementarea raporturilor de familie;- conturarea ideii de jurisdicţie de familie;- determinarea obiectului juridic al dreptului familiei;- definirea dreptului familiei; - conturarea izvoarelor dreptului familiei;- identificarea şi calificarea subiectelor dreptului familiei.

Concepte şi termeni cheie:

- familie;- relaţii de familie;- reglementare juridică;- drept al familiei;- normele dreptului familiei;- obiect juridic;- izvor al dreptului;- ansamblu normativ;- liberalizarea divorţului;- privatizarea familiei;- jurisdicţia familială;- raporturi de căsătorie;- raporturi de rudenie;- adopţie;- filiaţie;- paternitate;- maternitate;

22

- ocrotirea familiei;- egalitatea între soţi;- ocrotirea minorului;- monogamia;- concubinaj;- logodnă.

1. Particularităţile normelor de drept al familiei

Problema dacă dreptul familiei este o ramură distinctă a dreptului sau doar o parte a dreptului civil este controversată.

Din punctul de vedere al tehnicii legislative, anterior Codului familiei, intrat în vigoare în 1954, relaţiile de familie erau reglementate de Codul civil, în Cartea I („Despre persoane”).

După cum am mai arătat, Noul Cod civil propune reglementarea familiei ca o instituţie de drept civil, cuprinsă în Codul civil, ceea ce alimentează ideea că, de fapt, dreptul familiei nu este o ramură distinctă de drept, ci doar una dintre marile instituţii ale dreptului civil.

Această controversă are însă mai puţină însemnătate practică, deoarece trebuie să se ţină seama de următoarele idei:

A) Dreptul civil reprezintă dreptul comun, solul din care creşte dreptul familiei. Legislaţia familiei este construită pe baza conceptelor dreptului civil, fără de care nu poate exista. Dreptul familiei este deci un drept civil al familiei.

B) Relaţiile de familie prezintă anumite particularităţi, spre deosebire de relaţiile civile „lato sensu”, care se formează între persoane fizice şi persoane juridice.

În mod corespunzător, dreptul familiei prezintă anumite elemente de originalitate (în ceea ce priveşte atât reglementarea, cât şi aplicarea ei), care îi conferă o anumită autonomie în cadrul dreptului civil. Astfel:

a) În ceea ce priveşte ansamblul normativ, în dreptul familiei există multe reglementări specifice, derogatorii de la dreptul comun, precum şi un corp de principii specifice care guvernează instituţiile dreptului familiei.

Pe de o parte, asistăm deseori la o modelare a noţiunilor şi principiilor clasice ale dreptului civil, atunci când trebuie să le aplicăm raporturilor de familie, deoarece fundamentul dreptului familiei este în primul rând şi predominant sociologic, iar dreptul nu se poate sustrage complet de sub influenţa moralei tradiţionale şi a religiei.

Pe de altă parte, recent, progresul în domeniul medicinii (operaţiile de schimbare de sex, procreaţia asistată medical, expertizele genetice şi aplicarea rezultatelor lor în cazuri concrete) produc schimbări importante în domeniul dreptului persoanelor şi al familiei, în special în materia filiaţiei.

b) În ceea ce priveşte aplicarea, se constată faptul că, în unele cazuri legiuitorul nu prescrie concret o anumită conduită, ci lasă la aprecierea judecătorului soluţia care va depinde de o anumită situaţie de fapt, concentrată în expresii cu caracter generic, cum ar fi „motive temeinice” sau „interesul minorilor” sau „interesul superior al copilului” ori „interesul superior al copilului” (art. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului 14). O asemenea soluţie este impusă de faptul că, uneori, aplicarea unei normei de drept rigide, care reglementează strict o anumită conduită, se poate lovi de dificultăţi insurmontabile, de natură socială. Alteori intervenţia judecătorului este practic ineficientă, deoarece soluţionarea anumitor conflicte nu se poate face

14 Publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.

23

printr-o decizie în justiţie. Obligaţiile între soţi sau între părinţi şi copii având caracter nepatrimonial nu pot fi executate silit.

1.1. Tendinţele de evoluţie a reglementării În ultimii ani s-au remarcat noi tendinţe în evoluţia legislaţiei, astfel încât dreptul familiei să

devină mai flexibil, iar voinţa individuală să joace un rol mai mare în evoluţia raporturilor de familie.

Pot fi identificate, astfel, trei direcţii de evoluţie a dreptului familiei:A) Liberalizarea divorţului, în sensul stabilirii unor condiţii mai facile de desfacere a

căsătoriei, cu accent pe acordul soţilor (această tendinţă s-a materializat prin modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 59/1993 15).

B) Privatizarea familiei, prin tendinţa de creştere a uniunilor libere şi refuzul de „legalizare” a relaţiilor de familie, percepute ca fiind relaţii pur private, care nu presupun intervenţia statutului. De aici şi reversul etatist, prin instituirea unui minimum de formalităţi de înregistrare a concubinajului, precum şi recunoaşterea unor efecte juridice concubinajului ca uniune liberă între un bărbat şi o femeie.

Sub acest aspect, însă, legiuitorul român manifestă încă un conservatorism pronunţat. Este dificil de apreciat în prezent dacă, în România, familia manifestă trăsăturile familiei tradiţionale sau ale familiei contemporane. Există neîndoielnic încă puternice elemente ale familiei tradiţionale, dar credem că se poate vorbi şi de pătrunderea unor elemente de „modernism”.

Pe de o parte, nici Noul Cod civil nu conţine reglementări privind raporturile dintre persoanele care trăiesc în uniuni libere.

Pe de altă parte, se remarcă, însă, în planul protecţiei sociale, o tendinţă de asimilare a acestor uniuni cu „familia” întemeiată potrivit legii. Sunt de menţionat, în acest sens, prevederile art. 2 din Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat 16, potrivit cărora:

- termenul familie desemnează soţul şi soţia sau soţul, soţia şi copiii lor necăsătoriţi, care locuiesc şi gospodăresc împreună;

- este asimilată termenului familie şi situaţia persoanei necăsătorite care locuieşte împreună cu copiii aflaţi în întreţinerea sa;

- se asimilează termenului familie bărbatul şi femeia necăsătoriţi, cu copiii lor şi ai fiecăruia dintre ei, care locuiesc şi gospodăresc împreună.

De asemenea, în sensul Legii nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie 17, se bucură de protecţia legii penale şi persoanele care au stabili relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, dovedite pe baza anchetei sociale.

C) Pluralismul juridic, prin modelarea instituţiilor, astfel încât să permită părţilor să exercite o opţiune într-un anumit domeniu: de exemplu, posibilitatea viitorilor soţi de a-şi alege regimul matrimonial, de a se înţelege la divorţ cu privire la modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti.

Aceste direcţii de evoluţie se regăsesc, în general - cu excepţia reglementării uniunii libere -, în Noul Cod Civil al României.

1.2. Jurisdicţia familială 15 Legea nr. 59 din 23 iulie 1993 pentru modificarea Codului de procedura civila, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr.29/1990 şi a Legii nr.94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi publicată în M. Of. nr. 177 din 26 iulie 1993.16 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 401 din 20 iulie 2001.17 Publicata în M. Of., Partea I, nr. 367 din 29 mai 2003.

24

http://www.dreptonline.ro/monitorul_oficial/monitor_oficial.php?id_monitor=6126

http://www.parlament.ro/pls/legis/legis_pck.lista_mof?idp=1264

Sub influenţa reglementărilor din statele europene, se remarcă două tendinţe de reglementare, atât în ceea ce priveşte organizarea judiciară, cât şi în ceea ce priveşte procedurile de soluţionare a litigiilor de dreptul familiei:

A) Pe de o parte se tinde la constituirea unor instanţe specializate. Dată fiind particularitatea litigiilor de dreptul familiei, în cadrul cărora disputele sunt adesea puternic impregnate de pasiuni, sentimente şi resentimente, iar judecătorul trebuie să ţină seama de o serie de factori extra-juridici, de natură socială şi psihologică, prin Legea privind organizarea judiciară nr. 304 /2004, republicată 18, s-a prevăzut înfiinţarea tribunalelor specializate pentru minori şi familie care vor avea o competenţă dublă: în materie civilă – pentru cauzele privind raporturile de familie, dar şi cele privind protecţia copilului prin anumite mijloace de drept civil (tutela, curatela, etc.), iar în materie penală vor judeca infracţiunile săvârşite de minori sau asupra minorilor care sunt date prin lege în competenţa judecătoriei şi a tribunalului.

B) Pe de altă parte, în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor de familie, se constată o orientare spre rezolvarea pe cale amiabilă a conflictelor dintre părţi, prin introducerea unor instituţii noi, precum concilierea sau medierea.

În acest sens, Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 1/1998 subliniază necesitatea ca statele membre să recurgă la soluţionarea conflictelor de familie prin mediere, ca modalitate cea mai adecvată de a rezolva acest tip de conflict, de natură să asigure şi respectarea intereselor copiilor.

În România, Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator19

consacră câteva texte speciale medierii în materia conflictelor de familie. Astfel, potrivit art. 64, pot fi rezolvate prin mediere neînţelegerile dintre soţi privind

continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii. Înţelegerea soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului se depune de către părţi la instanţa competentă să pronunţe divorţul.

De asemenea, conform art. 65, mediatorul va veghea ca rezultatul medierii să nu contravină interesului superior al copilului, va încuraja părinţii să se concentreze în primul rând asupra nevoilor copilului, iar asumarea responsabilităţii părinteşti, separaţia în fapt sau divorţul să nu impieteze asupra creşterii şi dezvoltării acestuia.

Totodată, înainte de încheierea contractului de mediere sau, după caz, pe parcursul procedurii, mediatorul va depune toate diligenţele pentru a verifica dacă între părţi există o relaţie abuzivă ori violentă, iar efectele unei astfel de situaţii sunt de natură să influenţeze medierea şi va decide dacă, în asemenea circumstanţe, soluţionarea prin mediere este potrivită. Dacă, în cursul medierii, mediatorul ia cunoştinţă de existenţa unor fapte ce pun în pericol creşterea sau dezvoltarea normală a copilului ori prejudiciază grav interesul superior al acestuia, este obligat să sesizeze autoritatea competentă. (art. 66).

2. Definiţia şi obiectul de reglementare a dreptului familiei

Ramură autonomă a sistemului nostru de drept, dreptul familiei are un obiect propriu de reglementare. Aparţinând dreptului privat, dreptul familiei cuprinde totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile personale şi patrimoniale de familie care au ca izvor căsătoria, rudenia, adopţia.

Desprins o perioadă lungă de timp din dreptul civil, dreptul familiei a căpătat acea autonomie despre care vorbeam anterior, devenind o ramură de drept de sine stătătoare, prin intrarea în vigoare a Constituţiei din 1952. Acest moment a creat cadrul propice apariţiei în 1954 a Codului

18 Republicată în M. Of., Partea I, nr. 827 din 13/09/2005.19 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 441 din 22 mai 2006.

25


familiei, ca principal izvor al acestei ramuri de drept. După intrarea în vigoare a Noului Cod Civil 20, majoritatea covârşitoare a normelor specifice dreptului familiei sunt grupate în Cartea a doua a acestuia.

Obiectul de reglementare a dreptului familiei îl formează raporturile de familie, adică raporturile privind căsătoria (încheierea, desfacerea, desfiinţarea şi efectele căsătoriei); rudenia şi adopţia, precum şi raporturile asimilate, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie (de exemplu, în materia obligaţiei legale de întreţinere sunt asimilate cu raporturile de familie: unele raporturi dintre un soţ şi copii celuilalt soţ; unele raporturi între foştii soţi; unele raporturi dintre moştenitorii unei persoane care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală şi minorul îndreptăţit la întreţinere. Reglementarea la nivel naţional a raporturilor de familie trebuie să se realizeze în concordanţă cu reglementările internaţionale, care consacră dreptul fundamental al persoanei la viaţa de familie.

În legătură cu raporturile juridice de familie, mai trebuie făcute următoarele precizări:A) Raporturile de familie au în conţinutul lor atât drepturi şi obligaţii nepatrimoniale

(considerate, îndeobşte ca fiind precumpănitoare şi specifice dreptului familiei), cât şi drepturi şi obligaţii patrimoniale.

B) Dreptul familiei nu reglementează toate raporturile de familie. De exemplu, raporturile succesorale dintre membrii familiei sunt reglementate de dreptul civil. Aspectele privind protecţia socială sunt reglementate de dreptul securităţii sociale; în egală măsură se poate vorbi de un drept penal al familiei, de un drept fiscal al familiei etc.

Deosebim, astfel, următoarele raporturi specifice dreptului familiei:a. Raporturi de căsătorie Potrivit art. 48, alin. 1 din legea fundamentală şi art. 258 al. (3) din Codul civil, în România,

statul ocroteşte căsătoria şi familia: „Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei”. Consolidarea şi ocrotirea familiei se fac şi prin măsuri legislative întrucât „condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege” (art. 48, alin. 2 din Constituţie). Prin urmare, sunt reglementate legal: încheierea căsătoriei, raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi, constatarea nulităţii căsătoriei, încetarea căsătoriei, desfacerea acesteia prin divorţ.

b. Raporturi care rezultă din rudenie Intră în această categorie: raporturile de rudenie dintre rudele în linie dreaptă şi raporturile

dintre rudele în linie colaterală până la un anumit grad. De asemenea, sunt reglementate în primul rând raporturile dintre părinţi şi copii cu problematica specifică: protecţia şi promovarea drepturilor copilului, filiaţia etc.

c. Raporturi care rezultă din adopţie Adopţia este în prezent reglementată de Legea nr. 273/2004 21 care defineşte adopţia ca fiind

operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. În legislaţia românească actuală este reglementată şi acceptată numai adopţia cu efecte depline. Ca urmare a efectelor pe care le produce adopţia, relaţiile ce iau naştere în urma acesteia fac obiect de reglementare al dreptului familiei.

d. Raporturile asimilate de lege cu cele de dreptul familiei 22 Sunt incluse în această categorie: obligaţia de întreţinere între foştii soţi, reglementată de art.

389 din Codul civil; obligaţia de întreţinere între soţul care contribuie la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel copil; raporturile care se stabilesc în cazul în care copilul este lipsit de ocrotire părintească, potrivit Legii nr. 272/2004 23, raporturile privind tutela, interdicţia şi curatela, care au şi ele legătură cu raporturile de familie.20 A fost avansată, ca dată probabilă, luna octombrie a anului 2011.21 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004.22 În acest sens: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VI-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 6.23 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004.

26


Trebuie făcută precizarea că există şi raporturi care se stabilesc între membrii familiei şi care nu fac obiect de reglementare al dreptului familiei, ca de exemplu raporturile de natură succesorală.

3. Izvoarele dreptului familiei

Ca urmare a faptului că majoritatea dispoziţiilor de dreptul familiei sunt cuprinse în Noul cod civil, Cartea a II-a: Despre familie, considerăm că acesta este principalul izvor al acestei ramuri de drept. Dispoziţii care reglementează relaţii de familie există însă şi în alte acte normative pe care le includem intre izvoarele scrise ale dreptului familiei.

Amintim, în primul rând, Constituţia României, care cuprinde dispoziţii generale în materie; Apoi vom grupa principalele acte normative incidente familiei şi problematici conexe acesteia:

Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice 24; Decretul nr. 32/1954 de punere în aplicare a Codului familiei; Codul de procedură civilă şi Noul Cod de procedură civilă; Codul muncii; Codul penal şi Noul Codul penal; Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă 25; Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului; Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei ş.a.

Sunt izvoare ale dreptului familiei şi o serie de documente juridice internaţionale, dintre care amintim:

Declaraţia Universală a Drepturilor Omului 26; Legea nr. 18/1990 prin care România ratifică Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile

copilului 27; Legea nr. 15/25.03.1993 28 pentru aderarea României la convenţia europeană în materia

adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg; Legea nr. 84/18.10.1994 29 pentru ratificarea Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29.05.1993;

Legea nr. 203/15.11. 2000 30 pentru ratificarea Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor;

Legea nr. 567/19.10.2001 31 pentru ratificarea Protocolului opţional la Convenţia asupra drepturilor copilului privitor la participarea copilului la conflictele armate semnat de România la 6 septembrie 2000;

Legea nr. 470/20.09.2001 32 pentru ratificarea Protocolului facultativ la Convenţia asupra drepturilor copilului, referitor la vânzarea de copii, prostituţia copiilor şi pornografia infantilă, semnat la New York la 6 septembrie 2000;

Legea nr. 101 din 16.09.1992 33 pentru aderarea României la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975;

24 Publicat în B. Of., nr. 8 din 30 ianuarie 1954.25 Publicată în M. Of., nr. 282 din 11 noiembrie 1996, cu modificările ulterioare.26 Adoptată şi proclamată de Adunarea generală a Naţiunilor Unite prin Rezoluţia 217 A (III) din 10 decembrie 1948.27 A fost ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, publicată în M. Of., Partea I, nr. 109 din 28 septembrie1990, republicată în M. Of. nr. 314 din 13 iunie 200128 Publicată în M. Of., nr. 67 din31 martie 1993.29 Publicată în M. Of., nr. 298 din 21 octombrie 1994.30 Publicată în M. Of., nr. 577 din 17 noiembrie 2000.31 Publicată în M. Of., nr. 692 din 31 octombrie 2001.32 Publicată în M. Of., nr. 601 din 25 septembrie 2001.33 Publicată în M. Of., nr. 243 din30 septembrie 1992.

27

Legea nr. 100 din 6.03.1991 34 pentru aderarea României la Convenţia de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii;

Legea nr. 216/2003 prin care România aderă la Convenţia europeană asupra recunoaşterii şi executării hotărârilor în materie de încredinţare a copiilor 35;

Legea nr. 26/1991 de aderare a României la Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate, încheiată la New York la 20 iunie 1956 36 etc.Raportul dintre actele normative interne şi cele internaţionale sunt stabilite prin legea

fundamentală care în două dispoziţii distincte stabileşte: „tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern” (art. 11) şi „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte” (art. 20).

Astfel, în cazul unor neconcordanţe între acestea, se aplică în mod prioritar reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne prevăd dispoziţii mai favorabile (art. 20, alin. 2 din Constituţia României).

4. Principiile generale ale dreptului familiei

Principiile generale ale dreptului familiei rezultă din dispoziţiile cuprinse în acele acte normative ce reglementează relaţiile de familie. Pot fi considerate principii generale 37:

a) Principiul ocrotirii căsătoriei şi familieiSe desprinde atât din dispoziţiile care reglementează relaţiile de familie , cât şi din cele constituţionale. Şi la nivel internaţional, acelaşi principiu este consacrat într-o serie de acte importante. Astfel, art. 258 , alin. 2 şi 3. din Cartea a II-a prevede că „Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei.

Trebuie să amintim şi reglementarea constituţională potrivit căreia „statul este obligat să ia măsuri de dezvoltare economică şi de protecţie socială, de natură să asigure cetăţenilor un nivel de trai decent” ori prevederea din legea fundamentală, conform căreia „copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor” (art. 49, alin. 1 din Constituţie).

Legiuitorul constituant român a reglementat că numai prin lege se stipulează condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei, tocmai pentru a se asigura stabilitatea familiei. Ocrotirea familiei apreciem că se realizează şi prin tratamentul juridic egal aplicabil copiilor din căsătorie cu cei rezultaţi din afara căsătoriei, aşa cum prevăd reglementările legii fundamentale în art. 48, alin. 3.

Toate aceste reglementări sunt desigur în concordanţă cu actele internaţionale privind drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, care consacră, printre altele, ocrotirea căsătoriei şi familiei şi la care România este parte. Astfel, familia este „elementul natural şi fundamental al societăţii” (art. 16, alin. 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 10 decembrie 1948, art. 10, alin. 1 din Pactul Internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale, adoptat de Adunarea Generală a O.N.U. la 16 decembrie 1966 şi notificat de România prin Decretul nr. 212/1974).

b) Principiul ocrotirii intereselor superioare ale copiluluiAcest principiu este dezvoltat prin prevederile Cărţii a II-a prin reglementările privind

stabilirea filiaţiei faţă de mamă ori faţă de tată, obligaţia de întreţinere a copilului, măsurile de

34 Publicată în M. Of., nr. 243 din30 septembrie 1992.35 Publicată în M. Of., nr. 367 din 29 mai 2003.36 Publicată în M. Of., nr. 54 din 19 martie 1991.37 A se vedea: Al. Bacaci, op. cit., p. 8-10; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 8-10, Dan Lupaşcu, op. cit., p. 17-20.

28

ocrotire a minorilor, exercitarea controlului privind modul de îndeplinire a îndatoririlor în legătură cu persoana şi bunurile copilului efectuat de autoritatea tutelară.Astfel, art. 263 stipulează: „Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă. Procedurile referitoare la relaţiile între părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau. Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate”.

Ocrotirea copilului este o necesitate subliniată şi de documentele internaţionale şi actele în materie. Astfel, Declaraţia drepturilor copilului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989 şi ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, impune ocrotirea consecventă a intereselor copilului, în vreme ce Legea nr. 272/2004 îşi proclamă scopul din art. 1, şi anume „respectarea, promovarea şi garantarea drepturilor copilului”.

De asemenea, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului stipulează în art. 25 şi art. 26 protecţia copilului. Desigur că ocrotirea mamei şi copilului se realizează şi prin norme juridice cuprinse în alte ramuri de drept, ca de exemplu dreptul muncii.

c) Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi Art. 48, alin. 1 din Constituţie consacră liberul consimţământ între soţi la întemeierea

familiei, aşa cum stipulează şi art. 259 alin. 1 din Cartea a II-a..Potrivit prevederilor art. 48, alin. 2, Teza a 2-a din legea fundamentală, căsătoria religioasă

poate fi celebrată numai după căsătoria civilă. Acelaşi principiu rezultă şi din Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale; Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice; Declaraţia Universală a Drepturilor Omului; Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor 38.Articolul 259 prevede:

„(1) Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii.(2) Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”.d) Principiul monogamieiArt. 273. din cartea a II-a reglementează faptul că „Este interzisă încheierea unei noi

căsătorii de către persoana care este căsătorită “.Acest principiu asigură stabilitatea familiei, statul ocrotind astfel familia inclusiv prin

această reglementare. Monogamia este urmare firească a sentimentelor profunde de stimă, de dragoste reciprocă între soţi.

e) Principiul egalităţii în drepturi între bărbat şi femeieDin ce în ce mai discutat în ultima vreme, acest principiu a făcut obiect de studiu şi de

reglementare a multor acte adoptate de O.N.U. El depăşeşte sfera relaţiilor de familie, fiind un principiu general care se aplică în toate relaţiile sociale în statele cu adevărat democratice.

Legea fundamentală română proclamă egalitatea soţilor în administrarea problemelor complexe din familie

Noul Cod civil Cartea a II-a reglementează expres egalitatea femeii cu bărbatul în mai multe texte 39. De altfel, economia reglementărilor relaţiilor de familie trădează intenţia legiuitorului de a asigura deplina egalitate a bărbatului şi femeii pe timpul logodnei şi a căsătoriei.

f) Principiul protecţiei copilului

38 Adoptată la New York la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992, publicată în M. Of., nr. 330 din 24 decembrie 1992, cu o singură rezervă, respectiv dispoziţia privitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi.39 Ex. art. 258 alin. 1.

29

Articolul 49 din Constituţia României dă contur unui drept de sinteză, care valorifică realitatea în sensul căreia copiii şi tinerii constituie viitorul societăţii. Articolul 49 se referă în exclusivitate la copii şi tineri, categorie specială caracterizată prin particularităţi proprii determinate de vârstă şi lipsa de maturitate.

Pentru aceste categorii de persoane Constituţia garantează „un regim special de protecţie şi de asistenţă”. Acest text determină chiar conţinutul altor dispoziţii constituţionale. Astfel, potrivit art. 41 din Constituţia României republicată, tinerii au dreptul la măsuri speciale de protecţie socială a muncii. Mai mult, chiar alin. 4 al art. 49 din Constituţie stabileşte interdicţia angajării ca salariaţi a tinerilor sub vârsta de 15 ani. Această interdicţie valorifică în planul legislaţiei interne o regulă internaţională în sensul căreia vârsta minimă de angajare într-o funcţie salarizată sau într-o muncă nu trebuie să fie inferioară vârstei până la care şcolarizarea este obligatorie, şi în nici un caz sub 15 ani.

De asemenea, pe lângă obligaţia statului de a acorda alocaţii pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav sau handicapat, textul constituţional interzice exploatarea economică şi socială a minorilor, folosirea copiilor în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea normală, fiind astfel în concordanţă cu alte dispoziţii cuprinse în convenţiile internaţionale la care România este parte.

Mai mult de atât, art. 260 din Noul Cod civil Cartea a II-a consacră principiul asimilării depline a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie, principiu consacrat de altfel şi prin Legea nr. 101/1992 pentru aderarea României la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, care vine astfel să „micşoreze deosebirile între statutul juridic al acestor copii şi cel al copiilor născuţi din căsătorie” 40.

5. Subiectele de dreptul familiei

Pentru a determina conţinutul juridic al noţiunii de familie, este necesar să răspundem la întrebarea cine este subiect de drept în dreptul familiei: familia sau individul.

A. Regula: familia nu este un subiect colectiv de drept, distinct de membrii săi, adică o persoană juridică în sensul dreptului civil.

Legiuitorul român nu consacră existenţa unui interes al familiei care s-ar putea impune membrilor săi şi nici posibilitatea familiei de a stabili raporturi juridice cu alte subiecte de drept, ca subiect de drept distinct.

În alte legislaţii, se poate remarca o tendinţă de a aborda familia ca o „asociaţiune familială”. De exemplu, Codul civil francez prevede posibilitatea de a modifica regimul matrimonial dacă „interesele familiei” o cer; Codul civil italian reglementează „patrimoniul familial” ca o masă de bunuri ce aparţine familiei.

Având însă în vedere funcţia economică a familiei, aceasta poate desfăşura activităţi economice şi poate reprezenta baza constituirii unor asociaţii familiale cu caracter economic sau a unor societăţi comerciale, după cum am arătat mai sus.

Cu toate acestea, familia nu este un subiect colectiv de drept civil, respectiv nu are personalitate juridică, chiar dacă poate fi provocatoare ideea de a face o asemenea analogie.

B. Excepţia: familia - subiect de drept distinct în dreptul securităţii sociale.Există prevederi interne şi internaţionale care afirmă expres rolul familiei ca instituţie

socială fundamentală a societăţii, precum şi protecţia specială de care beneficiază din partea statului. Potrivit art. 258 alin. din Noul Cod civil Cartea a II-a, „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a

40 Publicată în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992.

30

asigura creşterea şi educarea copiilor lor. (2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei”.

Tot astfel, Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia nr. 217A (III) din 10 decembrie 1948 (art.16), Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, adoptat de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia 2200 A (XXI) din 16 decembrie 1966 (art. 23) şi Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale (art. 10), ratificate de România prin Decretul nr. 212/1974, Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg, la 3 mai 1996, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999 (art. 16) proclamă că familia este „elementul fundamental al societăţii” sau „celula fundamentală” a societăţii şi are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului.

Potrivit acestor acte internaţionale, statele sunt obligate să promoveze protecţia economică, juridică şi socială a familiei, îndeosebi prin reglementări de natură socială sau fiscală, (cum sunt cele care reglementează construcţia de locuinţe pentru tinerele familii, ajutorul acordat tinerelor familii, părinţilor, etc.) sau prin oricare alte măsuri corespunzătoare.

Dincolo însă de problematica mult mai complexă privind măsura şi modul în care statul îşi îndeplineşte angajamentele astfel asumate privind ocrotirea familiei şi respectarea vieţii de familie, din punct de vedere juridic aceste texte suscită o întrebare: dacă statul are obligaţia de a lua măsuri pentru ocrotirea familiei, se poate vorbi de un drept corelativ al familiei în raporturile cu statul? Este familia - ca entitate distinctă de membrii săi - un subiect de drept ?

Chiar dacă familia nu îndeplineşte condiţiile de existenţă ale unui subiect colectiv de drept, distinct de membrii săi, considerăm că, în domeniul dreptului securităţii sociale, anumite reglementări concrete pot consacra uneori calitatea familiei de a fi subiect distinct de drept.

Se poate exemplifica, în acest sens, cu dispoziţiile O.U.G. nr. 105/2003 privind alocaţia familială complementară şi alocaţia de susţinere pentru familiile monoparentale şi ale art. 6 din Legea nr. 119/1997 41 privind alocaţia suplimentară pentru familiile cu copii. Astfel, titular al dreptului la alocaţia familială complementară, este familia. Alocaţia se acordă, la cererea reprezentantului familiei. Îndeplinirea condiţiilor pentru acordarea alocaţiei suplimentare se dovedeşte prin livretul de familie (reglementat de art. 6 din Legea nr. 119/1997, care reflectă componenţa copiilor, filiaţia copiilor şi situaţia lor juridică faţă de reprezentanţii legali. Iar titular al livretului de familie este familia.

Tot astfel, potrivit art. 9 alin. 5 din Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat, cu modificările ulterioare, titularul ajutorului social este persoana care a făcut cererea, iar beneficiarul ajutorului social este familia.

Prin urmare, se poate constata că, în cazurile prevăzute de lege, în raporturile cu autorităţile publice şi în special în materia măsurilor de protecţie şi asistenţă economică şi socială, familia poate fi considerată un subiect de drept.

C. Persoana fizică - subiect de drept al familieiAtât reglementările interne (art. 48 din Constituţie, art. 259 din Noul Cod civil Cartea a II-

a), cât şi cele internaţionale (art. 16 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 23 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 12 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994; „brevitatis causa”, referirile la această convenţie vor fi făcute prin utilizarea prescurtării C.E.D.O.) consacră dreptul fundamental al persoanei la viaţa de familie şi la ocrotirea acesteia.

41 Legea nr. 119/1997 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 105/2003, cu excepţia art. 6. O.U.G. nr. 105/2003, aprobată prin Legea nr. 41/2004, reglementează condiţiile acordării alocaţiei familiale complementare şi a alocaţiei de susţinere pentru familia monoparentală.

31

Art. 259 prevede: „(1) Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii. (2) Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”.

Prin urmare, subiect de drept în raporturile juridice de familie este întotdeauna persoana fizică, individul care are calitatea de membru al familiei, indiferent de sensul sociologic sau juridic al acestei noţiuni.

În triada individ - familie - stat se consideră că, din punct de vedere istoric, la origini nu a existat nici statul, nici individul, privit singular. În societăţile tradiţionale, nu exista decât grupul întemeiat pe legătura dintre bărbat şi femeie şi pe legătura de sânge. Individul era total integrat acestui grup, fără posibilitatea de a-l modifica, ci doar de a-l perpetua, interesul de grup prevalând asupra celui individual. De aceea, statutul individului se stabilea prin apartenenţa la un anumit grup familial şi prin rolul pe care îl avea în acest grup. În acest sens, s-a spus că familia constituie un fel de „societate arhaică”.

De aceea, noţiunea de personalitate juridică - creaţie juridică târzie - apare ca incompatibilă cu familia, ca şi grup „originar”, primar de persoane.

6. Corelaţia dreptului familiei cu alte ramuri de drept

Relaţiile de familie care fac obiect de reglementare pentru dreptul familiei îşi găsesc reglementare şi în alte ramuri de drept.

a) Legătura dreptului familiei cu dreptul constituţionalAşa cum am precizat, Constituţia este principalul izvor de drept nu numai pentru dreptul

familiei, ci şi pentru întreg sistemul unitar al dreptului întrucât este legea fundamentală a statului, conţinând reglementări generale care stau la baza tuturor celorlalte dispoziţii legale.

Constituţia prevede principiile fundamentale ale familiei, aşa cum am arătat anterior, principiul protecţiei speciale a copiilor şi tinerilor (art. 49), principiul căsătoriei liber consimţite între soţi (art. 48, alin. 1), principiul egalităţii în faţa legii a copiilor din căsătorie cu cei rezultaţi din afara căsătoriei (art. 48, alin. 3).

Toate aceste principii generale sunt detaliate de reglementările dreptului familiei.b) Legătura dreptului familiei cu dreptul civilCodul civil de la 1864 a stipulat raporturile de familie ca parte integrantă a dreptului civil

(art. 127-460).În unele cazuri, celelalte Cărţi ale Noului cod civil completează dispoziţiile privitoare la

familie, astfel: în materia privind capacitatea soţilor şi a copiilor, numele soţilor, actele de stare civilă, regimul juridic al bunurilor comune ori proprii ale soţilor. Ca şi în cazul altor discipline înrudite, în măsura în care Cartea a II nu cuprinde dispoziţii exprese, Codul civil va acoperii şi completa domeniul relaţiilor de familie.

Invers, în materia succesiunii legale ori a rudeniei, normele dreptului familiei le completează pe cele din Noul Cod civil.

c) Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civilEste o legătură amplă datorită complexităţii raporturilor specifice procedurii civile.Litigiile de familie sunt rezolvate pe calea acţiunii în justiţie în faţa instanţelor de judecată

speciale, potrivit procedurii civile.Afirmam anterior că legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil este complexă

având în vedere şi o serie de derogări de la procedura de drept comun, tocmai pentru ocrotirea mai eficientă a relaţiilor de familie.

De pildă, aria participanţilor în proces este lărgită prin conferirea dreptului de a acţiona în justiţie unor organe care nu sunt de fapt titulare ale drepturilor ori obligaţiilor deduse judecăţii ori recunoaşterea dreptului de a introduce acţiune de către mama minoră, căsătoria fiind instituţia care-i determină deplina capacitate de exerciţiu. Instituţia divorţului determină, de asemenea, o procedură

32

specială cât priveşte competenţa teritorială a instanţei de judecată, prezenţa părţilor la judecată, termenul de apel. Este inclusă de asemenea în această categorie şi procedura adopţiei interne şi internaţionale, ca procedură derogatorie de la dreptul comun.

d) Legătura dreptului familiei cu dreptul administrativLegătura dintre dreptul familiei şi dreptul administrativ este evidentă dacă avem în vedere

numai atribuţiile şi competenţele unor autorităţi ale administraţiei publice privind căsătoria şi familia. Astfel, încheierea căsătoriei are loc în faţa ofiţerului de stare civilă, autoritate din administraţia publică locală care este studiată de dreptul administrativ. De asemenea, măsurile cuprinse în Legea nr. 272/2004 sunt monitorizate tot de un organ aparţinând administraţiei publice, şi anume de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului. La nivel local, există de asemenea o serie de organisme înfiinţate în scopul protecţiei şi promovării drepturilor copilului.

e) Legătura dreptului familiei cu dreptul munciiSunt unele principii constituţionale care sunt dezvoltate şi de dispoziţii ale dreptului muncii,

dar tot pentru a ocroti şi sprijini familia, interesele mamei şi ale copilului. De exemplu, munca tinerilor şi a femeilor, ajutorarea copiilor bolnavi ori handicapaţi, concediile de maternitate, interzicerea exploatării minorilor, interzicerea folosirii minorilor în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea normală, sunt reglementate de Codul muncii 42 şi legi speciale.

În acord cu dispoziţiile Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor43, prin Constituţia României şi Codul muncii sunt stabilite reguli privind vârsta minimă de încadrare în muncă a minorilor, condiţiile speciale în care aceştia se pot încadra în muncă şi locurile de muncă precum şi formele de muncă pe care nu le pot presta.

În spiritul protecţiei copilului, care este unul dintre principiile ce guvernează dreptul familiei, Codul muncii prevede că încadrarea în muncă între 15-16 ani cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali se poate face numai dacă minorului (copilului) „nu îi este periclitată sănătatea şi pregătirea profesională” (art. 13, alin. 2).

f) Legătura dreptului familiei cu dreptul internaţional privatDispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului internaţional privat în ce

priveşte raporturile de familie cu elemente de extraneitate. Legea nr. 105/1992 cuprinde dispoziţii privitoare la: căsătorie şi divorţ (art. 18-24 din Legea nr. 105/1992, filiaţie (art. 25-33), obligaţia de întreţinere (art. 34-35), ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă (art. 36-39 din Legea nr. 105/1992) 44.

g) Legătura dreptului familiei cu dreptul penal şi procesual penalEste o legătură importantă având în vedere raporturile juridice care constituie obiectul celor

două discipline de drept. Dreptul penal român consacră un regim juridic sancţionator special aplicabil minorului, care

se caracterizează prin distincţia între minorii care nu răspund penal şi cei care răspund penal, criteriul distincţiei în acest sens fiind prin urmare vârsta. Importanţa acestui criteriu reiese şi din dispoziţiile art. 40, lit. a) din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, care prevede că „statele părţi se vor strădui să promoveze adoptarea de legi care să stabilească o vârstă minimă sub care copiii acuzaţi sau găsiţi vinovaţi de încălcarea legii să fie prezumaţi ca neavând capacitatea de a o încălca”.

Regimul juridic sancţionator aplicabil minorului care răspunde pentru săvârşirea unei infracţiuni este, potrivit Codului penal, un regim special, alcătuit din măsuri educative şi pedepse 45.

42 Codul muncii a fost aprobat prin Legea nr. 53/24.01.2003, publicată în M. Of., nr. 72 din 05.02.2003.43 Ratificată de România prin Legea nr. 203/15.11.2000, publicată în M .Of., nr. 577 din 17 noiembrie 2000.44 Legea nr. 105/22.09.1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat a fost publicată în M. Of., nr. 245 din 01 octombrie 199245 Potrivit art. 115 Cod penal, măsurile cu caracter educativ sunt următoarele: mustrarea; libertatea sub supraveghere; libertatea sub supraveghere severă; internarea într-un centru de reeducare; internarea într-un institut medical-educativ.

33

Dreptul penal stabileşte un regim juridic al pedepselor aplicabile minorului infractor mult mai lejer decât al celui aplicabil infractorilor majori. Tot în dreptul penal sunt prevăzute şi criteriile şi principiile în funcţie de care se aplică sancţiunile penale precum şi infracţiunile de familie, incriminând abandonul de familie, bigamia etc.

În ce priveşte dreptul procesual penal, Codul de procedură penală prevede un regim special al minorilor arestaţi preventiv. Astfel, aceştia se bucură de un regim special de detenţie preventivă, în raport cu particularităţile vârstei, astfel încât măsurile privative de libertate luate faţă de minori în sensul bunei desfăşurări a procesului penal să nu prejudicieze dezvoltarea fizică, psihică sau morală a minorului.

Minorilor reţinuţi sau arestaţi preventiv, li se asigură asistenţă juridică obligatorie, fiind încunoştinţaţi părinţii, tutorele, persoana în îngrijirea căreia se află şi serviciul de reintegrare socială a infractorilor, consemnându-se aceasta în proces-verbal.

Minorii reţinuţi ori arestaţi preventiv se ţin separat de majori, în locuri anume destinate, şi respectarea drepturilor este asigurată prin controlul unui judecător anume desemnat de preşedintele instanţei ori prin vizitarea locurilor de detenţie preventivă de către procuror.

Minorul între 14 şi 16 ani nu poate fi arestat preventiv decât dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta de care e învinuit este detenţiunea pe viaţă sau închisoarea de 10 ani ori mai mare iar o altă măsură preventivă nu este suficientă.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul II:

1. Care sunt şi ce conţinut au reglementările juridice referitoare la familie în România ?

2. Definiţi dreptul familiei şi principiile acestuia.3. În ce constau particularităţile dreptului familiei comparativ cu celelalte ramuri ale

dreptului ?4. Precizaţi care este obiectul de reglementare a normelor dreptului familiei.5. Enumeraţi şi comentaţi principalele izvoare interne şi internaţionale ale dreptului

familiei.6. Conturaţi ideea de jurisdicţie a familiei în dreptul privat român.7. Analizaţi subiectele raporturilor juridice de familie şi ale familiei în dreptul român

actual.

Capitolul III

Pedepsele care se pot aplica minorilor sunt: închisoare strictă de la 5 la 15 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii severe; închisoare strictă de la 3 la 12 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii severe; închisoare strictă între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru aceasta pedeapsa închisorii stricte, fără ca minimul închisorii stricte aplicabile minorului să depăşească 3 ani; închisoare între limitele reduse la jumătate ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, când legea prevede pentru aceasta pedeapsa închisorii; amenda sub forma zilelor-amendă, între 5 şi 180 de zile, fiecare zi fiind socotită între 50000 lei şi 500000 de lei; munca în folosul comunităţii între 50 şi 250 de ore.

34

LOGODNA

Conţinutul tematic al Capitolului I:

1. Reglementarea juridică2. Definiţia logodnei3. Condiţiile de fond necesare încheierii logodnei 4. Interdicţii 5. Mijloace de probă6. Denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral 7. Responsabilitatea pentru ruperea abuzivă a logodnei


- clarificarea evoluţiei logodnei de-a lungul istoriei omenirii;- explicarea elementelor definitorii ale logodnei;- definirea logodnei în sens sociologic;- definirea logodnei în sens juridic;- enumerarea funcţiilor principale ale logodnei;- lămurirea aspectelor patrimoniale ale logodnei.- explicarea condiţiilor de fond ale logodnei- precizarea efectelor juridice ale logodnei


- societate umană; - logodnă- căsătorie;- familie;- promisiune- legământ- convieţuire- daruri manuale- convenţie matrimonială- rupere abuzivă- restituire daruri

1. Reglementare juridică

În linii generale, Noul Cod civil aduce o serie de noutăţi atât de ordin material cât şi procedural. Înscrisă ca una dintre noutăţile importante aduse de noua reglementare în domeniul căsătoriei, ca instituţie specifică a dreptului familiei - logodna poate fi definită drept “promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria”.46

Nereglementată în Codul familiei anterior, logodna a existat în dreptul românesc anterior reglementării recent abrogate, reprezentând promisiunea reciprocă a două persoane de a se căsători,

46 Liviu Marian Vâtcă, Proiectul cadrului comun de referinţă în materia dreptului privat european, bază de pornire a viitorului Cod civil european, p. 12, publicat în Monitorul Oficial

35

făcută de regulă într-un cadru festiv. Majoritatea specialiştilor sunt de părere că logodna nu poate fi calificată drept un antecontract, pentru că nu este de conceput existenţa unei obligaţii de a încheia o căsătorie. Astfel spus, libertatea de a se căsători, prin componenta ei, face imposibilă existenţa unei asemenea obligaţii juridice.47

Din punct de vedere sociologic, logodna poate fi apreciată a fi un eveniment la fel de important ca şi cununia religioasă. Este de observat că logodna exprimă acelaşi legământ, sentimente, emoţii şi se oficiază tot într-un lăcaş sfânt. Este un lucru frumos, normal, premergător unirii definitive.

În accepţiunea modernă a noţiunii,, promisiunile de căsătorie sunt dublate de convieţuire viitorilor soţi, un fel de „pre-mariaj” sau „căsătorie de probă”. Deşi, din punct de vedere juridic, simplele promisiuni de căsătorie sunt suficiente pentru a ridica probleme de calificare juridică şi responsabilitate, în practică nu există un contencios relevant în această materie, astfel încât eventualele litigii se vor plasa pe plenul raporturilor patrimoniale dintre concubini şi al stabilirii paternităţii din afara căsătoriei, în cazul când au rezultat copii.

Din punct de vedere juridic, Codul Calimach, Caragea şi Donici au reglementat logodna ca un antecontract care obliga la încheierea căstoriei. Totodată şi logodna era obligatorie, ea trebuind să fie urmată, în termen, de la 2 ani până la 4 ani, de căsătorie.

În cazuri determinate era admisă desfacerea logodnei; logodna era, astfel, o stare juridică premergătoare căsătoriei.48 Ulterior, după modelul Codului civil francez şi Codul familiei, Codul civil nu au mai reglementat logodna din dorinţa de a da libertăţii matrimoniale deplină consistenţă

În legislaţia română actuală, logodna nu produce efecte juridice, nefiind o cerinţă legală la căsătorie. Mai mult, orice promisiune de căsătorie este considerată nulă dacă tinde să îngrădească libertatea persoanelor de a se căsători. Nefiind un contract, logodnei nu îi sunt aplicate condiţiile prevăzute de lege pentru acesta. Drept urmare nu este nevoie ca logodnicii să fie capabili.

Deşi încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei, iar logodna nu este obligatoriu să se finalizeze prin încheierea căsătoriei (clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei fiind considerată nescrisă), aceasta produce efecte juridice în anumite situaţii.

2. Definiţia logodnei

Astfel conform noului Cod civil, mai exact art. 266, alin 1. logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria.

În ceea ce priveşte natura juridică a logodnei, există multe controverse. Astfel s-a considerat că logodna nu este un contract, ci un simplu fapt juridic care poate să producă cel mult efecte extrinseci căsătoriei, în special în cazul ruperii unilaterale şi abuzive; aceasta fiind teza cea mai răspândită. Există însă şi opinii care împărtăşesc teza contractualistă a logodnei, considerându-se că este contrar realităţii psihologice şi sociale să nege aspectul său contractual.49 Dar acest contract nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie, astfel încât părţile nu s-ar oblige să încheie căsătoria (obligaţie de rezultat), ci s-ar obliga doar să încerce în mod loial să stabilească o asemenea relaţie de natură să conducă la încheierea căsătoriei (obligaţie de mijloace).

Libertatea matrimonială nu ar fi atinsă deoarece oricare dintre părţi poate denunţa unilateral “contractul” oricând, răspunderea sa nefiind antrenată decât în caz de denunţare abuzivă. Astfel înţeles “contractul” de logodnă conduce la aceleaşi consecinţe practice ca şi calificarea logodnei ca un simplu fapt juridic.50

47 Marieta Avram, C. Nicolescu, Regimuri patrimoniale, ed. H Hamangiu, 2010, p. 7448 http://www.clr.ro/e, Buletin/2_2009/Buletin 2/2009. pdf49 I. Albu, Căsătoria în dreptul român, Ed. Didactică şi pedagogică, Cluj, 1998, p. 28-3250 Marieta Avram, C. Nicolescu, Regimuri patrimoniale, ed. H amangiu, 2010, p. 74

36

http://www.clr.ro/e

Pentru existenta valabila a logodnei este necesară respectarea unor condiţii de fond şi de forma, asemeni regimului juridic al căsătoriei propriu-zise.

3. Condiţiile de fond necesare încheierii logodnei

Dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător logodnei, cu excepţia avizului medical şi a autorizării organului administrativ competent art. 266, alin 2. Prin trimitere la art. 271 aceste condiţii sunt:

- logodna se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora,condiţie de fond;

- în ceea ce priveşte vârsta matrimoniala, viitorii logodnici trebuie sa fi împlinit vârsta de 18 ani. Considerăm că, pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate logodi cu acordul părinţilor iar dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă art. 272 alin. 2;

- este interzisă încheierea unei noi logodne de către persoana care este deja logodită - acest aspect vizând bigamia;

- referitor la interzicerea logodnei între rude, este interzisă încheierea logodnei între rudele in linie dreapta precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv;

În dispoziţiile noului Cod civil, referitor la încheierea căsătoriei în condiţiile prevăzute la art. 274 alin 2, este necesar pentru motive temeinice autorizarea instanţei tutelare în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens si alin. 3., dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi în cazul rudeniei din adopţie.”51

Coroborând cu art. 266 alin 2, ne punem întrebarea dacă în cazul logodnei este necesar sau nu avizul medical, pentru că logodna, promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria, sa fie perfect valabilă.52

4. Interdicţii

Este interzisă astfel logodna între alienatul mintal şi debilul mintal, între tutore şi persoana care se afla sub tutela sa.53

Raportat la art. 277, în ceea ce priveşte interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria, logodna este interzisă între persoanele de acelaşi sex, logodnele între persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nefiind recunoscute în România. De asemeni parteneriatele civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. Cu toate acestea dispoziţiile legale privind libera circulaţiei pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile art. 277 alin 4.

De fapt, cum s-a demonstrat de-a lungul istoriei, nu există nicio posibilitate de a eradica parteneriatele (de drept sau de fapt) între persoane de acelaşi sex, iar legea fiind făcută de oameni, ea nu va fi nici odată perfectă şi vor exista de fiecare date nişte posibilităţi de eludare. Pe de altă parte aceste interdicţii pot fi privite şi ca fiind neconstituţionale sub aspectul egalităţii cetăţenilor în

51 Niculina Vranceanu, Câteva consideraţii privind interferenţa noului Cod civil cu acquis-ul comunitar, p. 31, publicat în Monitorul Oficial,52 http://www.clr.ro/eBuletin/2_2009/Buletin_2_2009. pdf53 In art. 266, alin 3) se punctează faptul că încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei şi logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie.

37

http://www.clr.ro/eBuletin/2_2009/Buletin_2_2009

faţa legii. Oricare ar fi calea aleasă de legiuitor, vor exista întotdeauna persoane, care nu vor fi mulţumiţi de reglementările respective şi vor încerca să convingă legiuitorul să le schimbe54.

Caracterul specific a reglementărilor cu privire la familie, adică posibilitatea de a acoperi unele nulităţile absolute persistă şi noile reglementări. Desigur, se pune problema dacă nu ar fi mai bine ca aceste nulităţi să fie redenumite în nulităţi relative, pentru a nu crea o confuzie inutilă cu privire la regimul nulităţilor.55

Noile reglementări păstrează incapacităţile speciale cu privire la căsătorie, la fel ca şi formalităţile, pentru a asigura caracterul public a încheierii căsătoriei.

În primul rând alineatul 4 din articolul 258 menţionează în mod explicit, că prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie, iar articolul 277 exclude orice căsătorie între persoane de acelaşi sex sub imperiul legii române, excluzând în aceiaşi timp orice recunoaştere a unei orice căsătorii încheiate sau unui parteneriat încheiat de cetăţeni români sau străini sub imperiul unei legislaţii străine, în articolul 441 despre regimul filiaţiei cu privire la copii născuţi prin metode şi tehnici de reproducere umană asistată medical cu terţ donator. Alienatul 4 dă posibilitatea unei femei singure de a deveni părinte unui astfel de copil, presupunând, că femeie trăieşte într-un parteneriat civil cu o altă femeie încheiat în străinătate.

În acest caz, din punct de vedere a legii române ea este considerată o femeie singură (se aplică prevederile articolul 277) şi poate beneficia de însămânţarea artificială. Rezultatul produs este chiar acea, care legea vroia să prevină, adică un copil va fi crescut de două persoană de acelaşi sex, trăind într-un parteneriat civil.56

Ceea ce s-a preluat din vechile reglementări şi poate n-ar fi trebuit, este posibilitatea de a încheia căsătoria începând cu vârsta de 16 de ani, pentru motive temeinice.

După părerea noastră niciun motiv nu este destul de temeinic pentru a justifica încheierea unei căsătorii înaintea vârstei majoratului, iar extinderea acestei posibilităţi de la minore la minori nu se justifică sub nici un pretext (deoarece nici căsătoria sub vârsta majoratului nu se justifică sub nici un pretext). În context, nu putem decât să salutăm desfiinţarea posibilităţii pentru minori de a se căsători (tot din motive temeinice, nedefinite) la vârsta de 15 ani.57

5. Mijloace de probă

Conform Noului Cod Civil, logodna poate fi demonstrata prin orice mijloc de proba, fie că logodna este concepută ca un fapt juridic(care poate fi probat liber), fie ca un contract (când se face aplicarea regulii privind imposibilitatea morală de a preconstitui un înscris). În cazul ruperii logodnei, trebuie restituite “darurile pe care logodnicii le-au primit in considerarea logodnei sau pe durata acesteia, in vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite” (articolul 285, alineatul 1).

7. Denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral

Dacă în mod tradiţional, logodna nu producea nici un fel de efecte juridice, în doctrină considerându-se doar că, în caz de renunţare nejustificată la o căsătorie proiectată, acela dintre logodnici care a fost părăsit, avea dreptul să se adreseze instanţei judecătoreşti, în temeiul art. 998 C. civ., pentru a cere ca acela din a cărui culpă a fost ruptă logodna să fie condamnat la daune interese, cu condiţia de a dovedi că desfacerea logodnei i-a cauzat un prejudiciu , în noua

54 Ion Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de Dreptul familiei, editura CH Bech, ediţia a VII-a, Bucureşti 2002, pag 17855 Emese Florian , Veaceslav Pinzari, Căsătoria în legislatia Romaniei şi a Republicii Moldova , editura Sfera juridica, Iaşi, 2009, p. 20556 Noul Cod civil , p. 5157 Gabriela, Cristina Ferentiu, Bogdan Dumitru Moloman, Elemente de dreptul familiei si de Procedura civila, editura Hamangiu, Bucureşti 2008, p. 123

38

reglementare aceasta poate genera unele efecte juridice în cazurile prevăzute de art. 268 şi 269 din noul Cod civil.

Astfel, în cazul ruperii logodnei58 darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, sunt supuse restituirii, cu excepţia darurilor obişnuite. Nu se specifică dacă este vorba despre darurile primite de oricare dintre logodnici de la alte persoane, ori de darurile pe care aceştia şi le fac între ei; în tăcerea legii, considerăm că orice astfel de daruri sunt supuse restituirii.

Totodată, practicii judiciare îi va reveni sarcina de a stabili criteriile în baza cărora se va putea aprecia, într-un mod unitar, care dintre aceste daruri pot fi considerate “obişnuite”, în vederea excluderii lor de la obligaţia restituirii în condiţiile legii.59

Competenţa soluţionării acţiunii aparţine instanţei de tutelă (art. 265 din noul Cod civil), iar dreptul la acţiune se prescrie într-un termen special, de un an de la data ruperii logodnei.60

În altă opinie[17] se admite că ruperea unilaterală a logodnei determină restituirea, în anumite condiţii a cadourilor, făcându-se distincţie între mai multe situaţii:

- darurile manuale, făcute pentru a respecta un obicei social şi care au o valoare modică în raport cu nivelul de trai al donatorului nu se restituie;

- cadourile cu valoare mare, făcute în considerarea căsătoriei proiectate sunt supuse restituirii; dacă ruperea logodnei a fost intempestivă, ele pot fi păstrate cu titlu compensatoriu, în contul despăgubirilor ce s-ar reveni părţii obligate la restituire.

Se pune problema de a determina temeiul juridic al acestei restituiri. În doctrina franceză soluţia se întemeiază pe dispoziţiile art. 1088 C.civ. fr., potrivit căruia orice donaţie făcută în vederea căsătoriei devine caducă, dacă nu se încheie căsătoria.

În doctrina română s-a considerat că donaţia este făcută sub condiţia rezolutorie ca donatarul să se căsătorească cu donatorul. O asemenea condiţie nu este incompatibilă cu principiul irevocabilităţii donaţiilor, nefiind o condiţie potestativă din partea donatorului61 Prin urmare, dacă cel care rupe logodna este donatorul, acesta va fi obligat să restituie donatorului darurile primite în vederea căsătoriei.

- în ceea ce priveşte bijuteriile de familie, s-a considerat că acestea au un regim special: ele nu au fost remise cu titlul de donaţie (daruri manuale), ci cu titlu de împrumut de folosinţă şi deci trebuie restituite pentru a fi menţinute de familia respectivă.62

Logodnicul care rupe logodna în mod abuziv63 poate fi obligat la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea logodnei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. De asemenea, logodnicul care, în mod culpabil, l-a determinat pe celalalt sa rupă logodna poate fi obligat la despăgubiri.

58 Proiectul Noului Cod civil, Art. 269. – (1) Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligat la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. (2) Partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligat la despăgubiri în condiţiile alin. (1)59 Noul Cod civil, Art. 268. – (1) În cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite. (2) Darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii. (3) Obligaţia de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici.60 Proiectul Noului Cod civil , Art. 270. – Dreptul la acţiune întemeiat pe dispoziţiile art. 268 şi 269 se prescrie într-un an de la ruperea logodnei.61 Cu privire la principiul irevocabilităţii donaţiilor, a se vedea Francisc. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 104-107.62 A. Benabent,op. cit, p. 51-5263 Art. 267. – (1) Logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria. (2) Clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă. (3) Ruperea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

39

7. Responsabilitatea pentru ruperea abuzivă a logodnei

De lege lata, temeiul îl constituie regulile dreptului comun în materia răspunderii civile delictuale (art. 998-999 C. Civ.) soluţia este aceeaşi şi dacă se împărtăşeşte teoria contractualistă, ci tot delictuală, dacă se constată că denunţarea ca manifestare unilaterală de voinţă - a fost abuzivă.

Anterior anului 1948, jurisprudenţa românească a avut prilejul să se pronunţe asupra efectelor ruperii logodnei, statuând că aceasta nu poate antrena decât răspunderea civilă delictuală-logodna nefiind un contract -, cel culpabil de ruptura relaţiei putând fi obligat atât la daune materiale, cât şi la daune morale.64

Constituie o chestiune de fapt aprecierea caracterului abuziv al ruperii unilaterale a logodnei şi stabilirea culpei ca element al răspunderii civile delictuale. În general, ceea ce sancţionează este modalitatea în care s-a produs ruperea unilaterală a logodnei (intempestivă, brutală, incorectă, injurioasă).

Recent s-a constatat o orientare a jurisprudenţei instanţelor franceze în sensul de a cenzura motivele care au condus la ruperea nejustificată a logodnei. Dincolo de dificultăţile de ordin practic pe planul probaţiunii, o asemenea practică este discutabilă, din moment ce se recunoaşte dreptul fiecăruia dintre parteneri de a se răzgândi şi de a abandona proiectul de căsătorie.65

În ceea ce priveşte dovada culpei, potrivit dreptului comun, reclamantul care este cel care trebuie să facă proba culpei. Soluţia este aceeaşi, indiferent calificarea logodnei (fapt juridic sau contract care dă naştere unei obligaţii de mijloace). Cu toate acestea, se remarcă o glisare a jurisprudenţei spre o inversare a sarcinii probei, în anumite situaţii, în sensul că pârâtul trebuie să facă dovada unui motiv legitim care să justifice ruperea logodnei.

„Receptivitatea” instanţelor la o asemenea inversare a sarcinii probei s-a manifestat în special atunci când relaţiile dintre viitorii soţi au condus la naşterea unui copil sau când viitoarea soţie a rămas însărcinată, faptele de natură să facă să se prezume simplu culpa de a fi continuat o relaţie în pofida îndoielilor privind încheierea căsătoriei.66

Referitor la prejudiciu, acesta trebuie dovedit de către reclamant.Poate fi reparat sub forma despăgubirilor atât prejudiciul material cât şi cel moral. Evident,

şi în acest caz, prejudiciul este considerat mai grav dacă abandonarea are loc în condiţiile în care, în urma relaţiilor intime dintre viitorii soţi, partenera a rămas însărcinată ori s-a născut un copil.

Regimul aplicabil al ruperii abuzive a logodnei este aplicabil şi în cazul simplelor promisiuni de căsătorie care nu îmbracă ceremonialul logodnei.

Pe de altă parte, logodna poate să aibă şi alte valenţe juridice, precum: răspunderea civilă delictuală a unui terţ pentru moartea unuia dintre parteneri, cu posibilitatea partenerului supravieţuitor de a pretinde repararea prejudiciului material şi moral pe care l-a suferit67. De asemenea se consideră că denunţarea unilaterală a logodnei dă naştere unei obligaţii naturale de indemnizare a fostului partener, iar această obligaţie naturală poate constitui cauză juridică a asumării unui angajament juridic.68

Apropierea convenţiei matrimoniale de logodnă se realizează în condiţiile în care atât logodna cât şi convenţia matrimonială se încheie de regulă înainte de căsătorie , în vederea

64 „Logodna nu constituie o convenţie, prin urmare desfacerea ei nu poate da loc la daune contractuale; însă când se constată în fapt că s-au întrebuinţat manopere viclene ca să ducă la desfacerea logodnei sau ea s-a produs în asemenea condiţii că elementul de culpă este evident în sarcina persoanei care a decis ruperea logodnei, această persoană poate fi obligată, în virtutea art. 998 C. civ., ca să repare daunele morale sau materiale ce s-au pricinuit prin vina sa. ” C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. II, Ed. Alcalaz, Bucureşti, 1925, p. 494, nr. 190, apud I. Albu, Căsătoria în dreptul românesc, ed. Dacia, Cluj Napoca, 1988, p. 31.65 A. Benabent,op. cit, p. 53, G. Cornu, op. cit.,p. 5766 A. Benabent,op. cit, p. 5767 Comisia Europeană, 1 octombrie 1990, nr. 13517/1989, cauza Wakefield contra Regatului Unit, Revista Dreptul nr. 6 p. 251 şi urm.68 M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 281-289

40

căsătoriei. După cum s-a arătat în literatura de specialitate, se poate vorbi doar de o „simplă coincidenţă” atunci când viitorii soţi , logodiţi, încheie o convenţie matrimonială.

În realitate scopul şi efectele celor două instituţii sunt diferite.Convenţia matrimonială stabileşte care vor fi raporturile juridice dintre soţi cu privire la

bunurile şi datoriile soţilor, prin alegerea unui anumit regim matrimonial, în timp ce logodna este doar un proiect de căsătorie.

Convenţia matrimonială produce efecte numai de la data şi sub condiţia încheierii căsătoriei, în timp ce logodna încetează ca efect al încheierii căsătoriei.

Aceasta lucrare evidenţiază capacitatea de a comparat instituţiile familiale reglementate de noul cod civil.

41

CAPITOLUL IV

CĂSĂTORIA

Conţinutul tematic al Capitolului III:

1. Considerente introductive privind căsătoria;2. Condiţiile de fond ale căsătoriei;

2.1. Generalităţi privind condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie;2.2. Condiţii de fond pozitive ale căsătoriei;2.3. Condiţii de fond negative: impedimente la căsătorie;

3. Condiţiile de formă ale căsătoriei;3.1. Formalităţile premergătoare încheierii căsătoriei;

3.2. Formalităţi concomitente încheierii căsătoriei.


- clarificarea principalelor noţiuni legate de instituţia juridică a căsătoriei;- aprofundarea problematicii privind importanţa condiţiilor legale referitoare la încheierea căsătoriei; - abordarea semnificaţiilor teoretice şi practice ale condiţiilor de fond pozitive şi ale condiţiilor de fond negative (impedimente) la căsătorie;- explicarea semnificaţiilor formalităţilor premergătoare şi a celor de la încheierea căsătoriei;- enumerarea şi lămurirea consecinţelor întemeierii familiei prin căsătorie asupra relaţiilor dintre soţi;- abordarea şi lămurirea termenilor şi expresiilor specifice şi a principiilor care guvernează instituţia căsătoriei în România;- lămurirea diferenţelor dintre actuala reglementare şi prevederile Noului Cod civil al României în privinţa regimului juridic al căsătoriei.


- familie;- căsătorie;- soţi;- consimţământ liber al soţilor;- vicii de consimţământ;- monogamie;- consensualitate;- egalitatea soţilor;- relaţii personale între soţi;- raporturi patrimoniale între soţi;- condiţii de fond ale căsătoriei;- impedimente la căsătorie;- alienaţie mintală;- rude în linie dreaptă;- rude în linie colaterală;

42

- dispensă de grad de rudenie;- relaţii din adopţie;- condiţii de formă ale căsătoriei;- solemnitatea căsătoriei;- declaraţia de căsătorie;- opoziţie la căsătorie;- ofiţer de stare civilă;- competenţa ofiţerului de stare civilă;- proba căsătoriei.

1. Consideraţii introductive privind căsătoriaCăsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile

legiiIndiferent de accepţiunea dată diverselor versiuni utilizate, termenul de căsătorie 69 este

folosit de legislaţia noastră în două sensuri: a) acela de act juridic pe care îl încheie cei ce vor să se căsătorească; b) acela de situaţie juridică, în principiu permanentă, a celor căsătoriţi.

a) Actul juridic pe care îl încheie persoanele care doresc să se căsătoreascăPentru încheierea căsătoriei este necesar acordul de voinţă al viitorilor soţi, dar, odată

încheiată, ea devine independentă de acest acord de voinţă pentru a fi cârmuită în întregime de normele legale 70.

Căsătoria face parte din categoria actelor juridice - condiţie 71, întrucât părţile pot decide numai ca să li se aplice sau nu dispoziţiile legale care stabilesc statutul legal al căsătoriei, fără a avea posibilitatea să le modifice.

Noul Cod civil Cartea a II-a foloseşte, de exemplu, termenul de căsătorie în sens de act juridic în art. 258 („căsătoria liber consimţită”), în art. 259 („Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”), în art. 293 (care dispune că „Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 şi art. 287 alin. (1)”).

Actul juridic al căsătoriei nu poate fi considerat un contract (act juridic subiectiv), întrucât:

- viitorii soţi urmăresc un scop comun (întemeierea unei familii), în timp ce, în cazul unui contract, scopurile urmărite de părţi sunt diferite;

- căsătoria nu poate fi afectată de anumite modalităţi (condiţia şi termenul), care sunt specifice contractului;

- efectele căsătoriei sunt cele prevăzute de lege în mod expres (voinţa părţilor determină doar aplicarea statutului legal al căsătoriei, fără posibilitatea de a-l modifica), în timp ce efectele juridice ale contractului sunt stabilite de părţi, în limitele prevăzute de lege;

- spre deosebire de contract, căsătoria nu poate înceta prin acordul de voinţă al soţilor, ci numai în condiţiile şi cu procedura reglementate de lege;

- căsătoria nu poate înceta prin voinţa unilaterală a unuia dintre soţi, în timp ce contractul cu durată nedeterminată poate înceta, în principiu, prin voinţa unilaterală a uneia dintre părţi;

69 Tr.. Ionaşcu ş.a., Căsătoria în dreptul..., Bucureşti, Editura Academiei, 1964, p.15; T.R. Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol. I, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1965, p. 83-84; I.P. Filipescu, Dreptul familiei, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1965, p.13; I.P. Filipescu ş.a., Încheierea căsătoriei, Bucureşti, Editura Academiei, 1981, p.11 şi urm.70 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VI-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p.13.71 S. Brădeanu, V.D. Zlătescu, în Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală,Bucureşti, Editura Academiei, 1967, p. 242; I. Dogaru, Drept civil român, Tratat, Editura Europa, Craiova,1996, vol.1, p.195.

43

- contractul poate fi modificat de către părţi, prin acordul lor, fapt ce nu este posibil în cazul căsătoriei;

- căsătoria poate fi desfăcută, în cazuri excepţionale, prin divorţ, în condiţiile stabilite de lege, în timp ce, în cazul contractului, o parte poate cere rezoluţiunea, dacă cealaltă parte nu îşi execută obligaţiile;

- nulitatea căsătoriei prezintă unele particularităţi faţă de nulitatea contractelor şi a celorlalte acte juridice; acestea vor fi prezentate într-o altă secţiune a prezentului capitol.b) Situaţia juridică, în principiu permanentă, a celor căsătoriţi, determinată de

reglementarea legală privind căsătoria. Această situaţie devine aplicabilă prin încheierea actului căsătoriei şi durează pe tot timpul existenţei raportului de căsătorie. În acest sens, Noul Cod civil Cartea a II-a foloseşte, de exemplu, termenul de căsătorie în art. 282, potrivit căruia soţii sunt obligaţi să poarte un anumit nume ( „În declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales”), şi în art. , care stabileşte încetarea regimului juridic al bunurilor dobândite „în timpul căsătoriei” 72.

Termenul de uniune poate fi înţeles atât ca act juridic, cât şi ca raporturi juridice statornicite între soţi.

Caracterele căsătoriei sunt următoarele:- este o uniune dintre un bărbat şi o femeie;- este liber consimţită (bazată pe afecţiune reciprocă);- se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi între bărbat şi femeie (condiţiile în care se

încheie, relaţiile dintre soţi sau dintre aceştia şi copiii lor etc.);- este monogamă (în sensul că este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau

femeia care este căsătorită);- se încheie pe viaţă (căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea

judecătorească a morţii unuia dintre ei şi se poate desface, în cazuri excepţionale, prin divorţ);

- are ca scop întemeierea unei familii; aceste relaţii care se încheie între soţ şi soţie constituie conţinutul căsătoriei, cauza necesară şi determinantă a acesteia;

- are un caracter civil, în sensul că încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa exclusivă a autorităţii de stat (uniunea încheiată numai religios nu are valoare juridică);

- se încheie în formele cerute de lege

2. Condiţiile de fond ale căsătoriei

2.1. Generalităţi privind condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătoriePentru întemeierea unei familii trainice, sănătoase din punct de vedere fizic şi moral, care

să-şi îndeplinească funcţiile ce îi revin în societatea noastră, legea permite încheierea căsătoriei numai atunci când viitorii soţi au aptitudinea fizică şi morală necesare realizării acestui scop.

Conform art. 48 din Constituţie: „(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educarea şi instruirea copiilor. (2) Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege. Căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă. (3) Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie.”

Cerinţele legale pentru încheierea unei căsătorii urmăresc şi asigurarea exprimării consimţământului liber şi conştient al viitorilor soţi.

72 Termenul căsătorie poate avea şi înţelesul de instituţie juridică, adică ansamblul normelor juridice care reglementează căsătoria, act juridic şi situaţie juridică (I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.13).

44

Legislaţia noastră a eliminat unele condiţii de fond cunoscute reglementărilor anterioare 73, şi anume:

- consimţământul părinţilor sau al ascendenţilor, pentru cei care nu aveau vârsta de 21 de ani (art.131-133 C. civ.);

- impedimentul la căsătorie dintre naş şi fină sau dintre naşă şi fin (art.145 C. civ.);- impedimentul rezultând din extinderea incestului de la rudenie la afinitate (art.143 şi 144 C.

civ);- termenul de viduitate, adică interzicerea căsătoriei femeii văduve sau divorţate înainte de

trecerea unui termen de 300 zile de la încetarea căsătoriei anterioare (art.210,278 C. civ.);- impedimentul pe criterii discriminatorii de rasă (Legea din 9 august 1940);- autorizaţia organului ierarhic superior, pentru anumite categorii de slujbaşi ai statului, cum

ar fi cazul membrilor corpului diplomatic şi al funcţionarilor Ministerului Afacerilor Externe;

- obligaţia de a obţine aprobarea ministrului apărării naţionale, a ministrului de interne, a ministrului de justiţie ori a conducătorilor serviciilor de stat, specializate în domeniul apărării şi siguranţei naţionale, în cazul cadrelor militare active (ofiţeri, maiştri militari şi subofiţeri) care doreau să se căsătorească cu o persoană apatridă sau care nu avea exclusiv cetăţenia română prevăzută de Legea nr.80/1995 privind statutul cadrelor militare - art.29 lit. f) şi de Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/1996. Art.29 lit. f) a fost abrogat prin Legea nr.81/2007.În contextul legislaţiei în vigoare, condiţiile de fond ale căsătoriei, în înţeles restrâns, se

înfăţişează sub formă pozitivă, adică trebuie să existe pentru a se putea încheia căsătoria.Impedimentele la căsătorie, în sens restrâns, sunt împrejurările de fapt sau de drept a

căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei. Impedimentele la căsătorie pot fi deci considerate condiţii de fond negative, deoarece

căsătoria se poate încheia dacă ele nu există.Această clasificare 74 prezintă interes practic, şi anume îndeplinirea condiţiilor de fond în

sens restrâns trebuie dovedită de către viitorii soţi, iar impedimentele se invocă de către cel de-al treilea, împotriva celor ce vor să se căsătorească, pe calea opoziţiei la căsătorie sau de către ofiţerul de stare civilă prin întocmirea unui proces-verbal în care se arată acuzele constatate de el personal care se opun la încheierea căsătoriei.

Noţiunea juridică de impediment la căsătorie, în sens restrâns, este consacrată, printre altele, de art. 281: „În declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales”.

Condiţiile de fond ale căsătoriei, în sens larg. În acest sens, condiţiile de fond se opun celor de formă şi cuprind atât pe cele pozitive, cât şi

pe cele negative, adică impedimentele la căsătorie, în sens restrâns.După caracterul lor, condiţiile de fond, în sens larg, se clasifică în următoarele categorii 75:a) condiţii privitoare la aptitudinea fizică de a încheia căsătoria (diferenţa de sex, , vârsta

legală pentru căsătorie, sănătatea fizică a viitorilor soţi care sunt obligaţi să-şi comunice reciproc starea sănătăţii lor, iar cei bolnavi de anumite boli nu se pot căsători);

b) condiţii menite să asigure o căsătorie liber consimţită (condiţii care privesc existenţa consimţământului; caracterele consimţământului - lipsa de vicii, actualitatea acestuia etc.);

73 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., 2002, p.18.74 I.P. Filipescu, Dreptul familiei, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1965, p.20.75 T. R. Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol. I, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1965, p.109 şi urm.; G. Marty, P. Reynaud, Droit civil, vol .I, Paris, Sirey, 1961, p.539; H. şi L. Mazeaud şi J. Mazeaud, Leçons de droit civil, vol. II, Paris, Montchrestien, p.723 şi urm.

45

c) condiţii privitoare la aptitudinea morală de a încheia căsătoria (condiţii care opresc bigamia, căsătoria între rude, căsătoria pentru motive de adopţie, de tutelă).

Această clasificare are un caracter relativ, deoarece unele condiţii ale căsătoriei pot să fie încadrate, în acelaşi timp, în mai multe categorii.

Impedimentele la căsătorie, în sens larg Neîndeplinirea oricăreia dintre condiţiile de fond şi impedimentele la căsătorie, ambele în

sens restrâns, şi condiţiile de formă constituie un impediment la căsătorie, în sens larg, adică o împrejurare care se opune la încheierea acesteia. În acest înţeles, toate impedimentele sunt prohibitive. Astfel, lipsa vârstei legale pentru căsătorie, lipsa consimţământului viitorilor soţi, existenţa rudeniei în gradul prevăzut de lege între viitorii soţi sau bigamia sunt impedimente ale căsătoriei, în sens larg, deoarece se opun la încheierea căsătoriei.

Condiţiile de fond, în sens larg, şi condiţiile de formă ale căsătorieiAceastă clasificare prezintă interes din punct de vedere al dreptului internaţional privat,

deoarece condiţiile de fond, în sens larg, sunt cârmuite de legea naţională a viitorilor soţi, iar condiţiile de formă sunt supuse legii locului unde se încheie căsătoria 76.

2.2. Condiţiile de fond pozitive ale căsătorieiA. În România, căsătoria se poate încheia numai între persoane de sex deosebit

(diferit).Aici se impun, însă, următoarele precizări:

- această condiţie rezultă, în mod evident, din reglementarea relaţiilor de familie de către Noul Cod civil Cartea a II-a care face referire în repetate rânduri la termenii de bărbat şi femeie, ori de mamă şi tată. Din reglementarea relaţiilor de familie începând cu art. 258 şi următ. rezultă că se poate încheia căsătoria numai între persoane de sex deosebit 77.

- această condiţie este prevăzută de lege în mod expres, sub forma unui impediment la căsătorie, în art. 277 - Interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria: „Este interzisă căsătoria între persoane de acelaşi sex. Căsătoriile între persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. Parteneriatele civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. Dispoziţiile legale privind libera circulaţiei pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile”.

- respectiva condiţie poate interesa, în mod practic, numai în situaţia persoanelor al căror sex nu este diferenţiat în mod distinct.

- problema precizată mai sus este de ordin medical şi priveşte persoanele cu anumite tulburări, care au sexul incert.

- sexul fiecărei persoane se stabileşte cu ajutorul certificatului de naştere, eliberat în baza actului de naştere întocmit atunci când se face înregistrarea naşterii copilului, care are o rubrică distinctă în acest sens.

- în cazul persoanelor care au sexul incert sau dacă ulterior înregistrării sexului au loc modificări importante pe planul sexualizării, este admisibilă acţiunea în stabilirea exactă a sexului ori acţiunea în schimbarea sexului, care sunt acţiuni de stat şi nu de rectificare a

76 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.471 şi urm.77 V. Ciorbea, Probleme juridice privind stabilirea şi schimbarea stării civile a persoanei în situaţii speciale (I), în S.C.J. nr. 3, 1987, p. 236-242 şi (II), în S.C.J. nr. 4, 1987, p.337-341.

46

înregistrării în actele de stare civilă, întrucât nu ne aflăm în situaţia unei erori cu privire la sexul înregistrat, modificarea sexului intervenind ulterior înregistrării 78.

- menţiunea de schimbare a sexului se înscrie în actele de stare civilă, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti.

B. Actul juridic al căsătoriei este legal numai atunci când viitorii soţi au vârsta matrimonială (vârsta legală pentru a se putea căsători). Această condiţie necesită, de asemenea, unele precizări:

a) Vârsta minimă pentru încheierea căsătoriei este stabilită prin lege, pentru mai multe considerente:

- din punct de vedere biologic (al manifestărilor vieţii cu privire la structura fiinţei umane şi al raporturilor dintre diferite organe constitutive ale acesteia) şi eugenic (eugenie - teorie care preconizează ameliorarea populaţiilor umane prin măsuri genetice: alegerea părinţilor, interzicerea procreării în anumite situaţii etc.), atât bărbatul, cât şi femeia trebuie să fi ajuns la vârsta pubertăţii, să aibă aptitudinea fizică de a se căsători şi a procrea copii normali şi sănătoşi.Deşi persoanele devin pubere la vârste care diferă de la o persoană la alta, legea stabileşte pentru căsătorie o vârstă minimă, superioară vârstei pubertăţii reale.

- din punct de vedere psihic (formă specifică de reflectare a realităţii, produsă de activitatea sistemului nervos şi prezentă la fiinţele superioare) şi moral (morală - ansamblul normelor de convieţuire, de comportare a oamenilor unii faţă de alţii şi faţă de colectivitate şi a căror încălcare nu este sancţionată de lege, ci de opinia publică), viitorii soţi trebuie să fie în măsură să înţeleagă importanţa actului căsătoriei şi să-şi asume în mod conştient toate drepturile şi obligaţiile pe care acesta le presupune.

- din punct de vedere spiritual (sufletesc, intelectual), vârsta minimă la căsătorie este determinată de necesitatea existenţei unei legături puternice, a unei uniri strânse între viitorii soţi.

- pentru asigurarea unui consimţământ liber, personal şi conştient al viitorilor soţi, este necesară o anumită vârstă biologică a acestora.

În conformitate cu prevederile art. 272 alin. 1 din Noul Cod civil Cartea a II-a, „Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani”.

Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, sau, după caz, a tutorelui, şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului (art. 272 alin. 2).

Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă (art. 272 alin. 3).

De asemenea, în condiţiile art. 398, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească (art. 272 alin. 4).

Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti(art. 272 alin. 5).

Dispensa de vârstă: competenţă: Dispensa de vârstă se acordă, numai de către instanţa de tutelă în a cărei rază teritorială are domiciliul minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, dacă are un aviz medical şi încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui. În timpul unei călătorii în afara graniţelor României, căsătoria între persoane de cetăţenie română poate fi încheiată de comandantul

78 V. Ciorbea, op.cit., în S.C.J. nr.3, 1987, p. 270; Legea nr. 119/1996, art. 44.

47

navei, însă, spre deosebire de legislaţia anterioară, acesta nu mai poate acorda dispensa de vârstă, ci doar pe aceea de termen (prevăzut de art. 283 alin. 3).

Condiţii:- constatarea că minorul a împlinit vârsta de 16 ani;- existenţa încuviinţării părinţilor ori, după caz, a tutorelui sau a autorităţii care a fost abilitată

să exercite drepturile părinteşti;- existenţa unui aviz dat de către un medic oficial.

Acte necesare:- cererea motivată a femeii/bărbatului care are vârsta de 16 ani, ce solicită acordarea dispensei

de vârstă;- consimţământul părinţilor, autentificat de notarul public;- copie legalizată de pe certificatele de naştere al solicitantei/solicitantului de 16 ani;- copie legalizată de pe certificatul de naştere al bărbatului/femeii cu care doreşte să se

căsătorească;- cartea de identitate (buletinul de identitate) a (al) minorei/minorului, în original şi copie

(după verificare, originalul se restituie);- orice alte acte pe care minora/minorul le consideră necesare pentru motivarea cererii.

b) Vârsta maximă pentru încheierea căsătoriei nu este stabilită de legislaţia noastră, astfel că nu este exclusă căsătoria unei persoane aflată în pragul morţii (in extremis vitae), scopul fiind acela al legalizării unei situaţii de fapt preexistente.

c) Diferenţa de vârstă minimă sau maximă între viitorii soţi nu este stabilită de lege, astfel că se poate încheia căsătoria, indiferent care este această diferenţă. Diferenţa prea mare de vârstă între viitorii soţi poate pune în discuţie doar faptul că s-ar putea voi încheierea unei căsătorii fictive (încheiată în alt scop decât acela de a întemeia o familie), care este lovită de nulitate absolută.

C. Căsătoria se încheie prin consimţământul personal liber şi actual al viitorilor soţi, care constituie esenţa acestui act.

Consimţământul la căsătorie este liber, în sensul că sunt înlăturate limitările juridice, rasiale şi religioase cu privire la libera alegere între viitorii soţi. Din acest punct de vedere, reglementările legale prevăd următoarele:

- Constituţia României, art.48 pct.1: „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi,...”;

- Noul Cod civil Cartea a II-a, art. 258 alin. 1: „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi…”;

- Noul Cod civil Cartea a II-a, art. 279 alin. 1: „Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber exprimat al acestora”;

- Noul Cod civil Cartea a II-a, art. 289: „Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi”.Libera manifestare a consimţământului viitorilor soţi este asigurată prin anumite forme

determinate, actul căsătoriei având, astfel, un caracter solemn. Consimţământul la căsătorie se manifestă prin răspunsul afirmativ al fiecăruia dintre soţi, la întrebările ofiţerului de stare civilă.

În acest sens, consimţământul celor care vorbesc o altă limbă decât cea cunoscută de delegatul de stare civilă sau al celor care sunt în imposibilitate de a vorbi (de exemplu, surdomuţii) se dă în prezenţa unui interpret, încheindu-se un proces-verbal. În acest sens, art. 287 alin. 3 prevede că: „Persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă”.

48

De asemenea, în sens juridic, consimţământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimţământ, în sensul celor prevăzute de art. 298 alin. 1: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă”.

Eroarea viciază consimţământul numai atunci când se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ (art. 298 alin. 2 Noul Cod civil Cartea a II-a.); această limitare este însă aproape cu neputinţă, întrucât viitorii soţi vor fi prezenţi personal la încheierea căsătoriei, iar identificarea lor se va face de către ofiţerul de stare civilă.Eroarea asupra identităţii civile, adică asupra stării civile a celuilalt viitor soţ, nu constituie

viciu de consimţământ la căsătorie (exemple: unul dintre soţi este divorţat, deşi celălalt credea că este celibatar, este copil din afara căsătoriei, în timp ce celălalt soţ cunoştea că este din căsătorie, ori aparţine unei familii, în timp ce celălalt soţ credea că aparţine alteia).

În practică, este greu de conceput existenţa acestui viciu de consimţământ, întrucât, prin procedura stabilită la încheierea căsătoriei, există suficiente garanţii pentru identificarea şi cunoaşterea reciprocă a soţilor, deoarece aceştia trebuie să se prezinte personal.

Dolul (viclenia) constituie viciu de consimţământ care se determină după regulile dreptului comun, întrucât nu se face nici o derogare prin dispoziţiile Codului familiei, ţinându-se seama de caracterul specific al căsătoriei. Astfel, ca şi în dreptul comun, dolul constituie viciu de consimţământ şi în cazul în care manoperele dolosive se manifestă sub forma reticenţei. Ne referim la fapta unuia dintre viitorii soţi de a prezenta un certificat prenupţial pe numele

unei rude, pentru a ascunde faptul că suferă de o boală gravă, de durată 79 sau situaţia în care o persoană bolnavă, fără să fie alienată sau debilă mintal, ascunde viitorului soţ starea de boală, inducându-l în eroare, caz în care căsătoria poate fi anulată, la cererea acestuia din urmă, întrucât ne aflăm în situaţia unei nulităţi relative 80.

Dolul este o eroare provocată şi cuprinde atât un element obiectiv (eroarea), cât şi subiectiv (mijloacele viclene folosite pentru a provoca eroarea).

În materia căsătoriei, este viciu de consimţământ numai dolul principal, nu şi cel incident (accidental, întâmplător), întrucât regimul căsătoriei este prestabilit de lege.

Domeniul de aplicare al dolului (vicleniei) este mai întins decât cel al erorii, putându-se pune şi cu privire la alte elemente decât identitatea fizică a celuilalt soţ (exemplu: unele calităţi ale viitorului soţ, care, dacă ar fi fost cunoscute, nu s-ar fi încheiat căsătoria, însă aceste calităţi trebuie să fie necesare pentru încheierea unei căsătorii 81.

Deci, eroarea provocată prin mijloace viclene, asupra stării sănătăţii unuia dintre viitorii soţi, constituie viciu de consimţământ la căsătorie, acest element fiind corespunzător concepţiei dreptului nostru privind actul juridic al căsătoriei, viitorii soţi având obligaţia de a-şi comunica reciproc starea sănătăţii.

Pe de altă parte, dacă un viitor soţ, prin mijloace viclene, a fost indus în eroare de către celălalt soţ, cu privire la starea sa materială, la încheierea căsătoriei, aceasta nu este viciu de consimţământ prin dol.

Violenţa, ca urmare a vicierii consimţământului viitorului soţ prin teama provocată prin constrângere fizică sau morală exercitate împotriva sa, cuprinde un element obiectiv (constrângerea) şi unul subiectiv (teama insuflată, care determină lipsa de libertate a consimţământului viitorului soţ). Date fiind condiţiile în care se încheie căsătoria, apreciem că este aproape imposibil să avem situaţii de violenţă prin constrângere fizică. Să nu confundăm însă această violenţă cu răpirea. În acest sens, art.189 din Codul penal prevede şi pedepseşte infracţiunea de lipsire de libertate a unei persoane în mod ilegal. În cazul în

79 Sentinţa civilă nr.1827/1962 a Judecătoriei Sect. 6, Municipiul Bucureşti.80 Tribunalul Suprem,Dec. civ. nr.779 din 26 mai 1981, în C.D.1981, p.135.81 Tr. Ionaşcu ş.a., Căsătoria în dreptul..., Bucureşti, Ed. Academiei, 1964, p.15.

49

care fapta este săvârşită în anumite împrejurări reglementate de alin. 2 al respectivului articol, printre care şi prin răpire, pedeapsa închisorii este mai mare.Violenţa poate fi provocată şi prin constrângere morală (exemplu: la încheierea căsătoriei,

consimţământul unuia dintre viitorii soţi a fost viciat prin violenţă de constrângerea morală provocată de tatăl acestuia, caz în care căsătoria va fi declarată nulă, dacă acţiunea va fi introdusă în termenul legal de 6 luni de la încetarea violenţei). Este de subliniat că temerea reverenţioasă (adică respectul datorat părinţilor ori altor ascendenţi) nu este viciu de consimţământ la căsătorie.

Consimţământul la căsătorie trebuie să fie actual, deci să existe chiar în momentul încheierii acesteia. Promisiunile de căsătorie făcute de viitorii soţi (logodna) nu presupun obligaţia încheierii căsătoriei.

În conformitate cu acest principiu, consimţământul fiecărui soţ se exprimă personal şi simultan, fapt ce implică prezenţa acestora împreună, în faţa ofiţerului de stare civilă, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie. În acest sens, Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă a căsătoriei şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la a XVII-a sesiune, la New York, la 10.12.1962 82, prevede şi următoarele:

- prezenţa viitorilor soţi chiar în momentul căsătoriei;- ca o excepţie de la această regulă, nu se poate încheia căsătoria decât în circumstanţe

excepţionale, dovedite în faţa autorităţii competente.La aceste aspecte ne vom referi pe larg atunci când vom prezenta procedura încheierii

căsătoriei.

D. Pentru încheierea căsătoriei, viitorii soţi au obligaţia să declare că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor, care se realizează prin certificatele medicale, pe care aceştia trebuie să le anexeze la declaraţia de căsătorie.

Art. 278 din Noul Cod civil stipulează: „Căsătoria nu se încheie dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli rămân aplicabile”.

Această cerinţă a legii vizează următoarele scopuri:- consideraţii de ordin medical, eugenic; legea opreşte căsătoria persoanelor care suferă de

anumite boli, chiar şi atunci când viitorii soţi ar fi de acord să se căsătorească;- viitorii soţi să cunoască, fiecare dintre ei, starea sănătăţii celuilalt, pentru a şti pericolul ce îl

poate prezenta pentru ei şi copiii lor încheierea unei căsătorii în condiţii necorespunzătoare din punct de vedere al sănătăţii.În acest scop, unităţile sanitare au obligaţia de a efectua examenul medical în vederea

căsătoriei şi de a elibera certificatul prenupţial.Conform art.13 lit. b) din Legea nr.74/1995 privind exercitarea profesiunii de medic „… în

cazul în care se eliberează certificate medicale privind starea sănătăţii viitorilor soţi, se prevede obligativitatea medicului de a completa pe certificat menţiunea că persoana se poate sau nu căsători” (Informarea Colegiului medicilor).

De asemenea, orice persoană care se află pe teritoriul statului român este obligată să se supună măsurilor de prevenire şi combatere a bolilor transmisibile ce sunt stabilite de Ministerul Sănătăţii şi sunt dispuse de unităţile sanitare. Trebuie însă să fie vorba de boli, altele decât alienaţia şi debilitatea mintală. Art. 276 din Noul Cod civil menţionează că nu se pot căsători alienatul mintal şi debilul mintal, în caz contrar intervenind sancţiunea nulităţii absolute 83.

În practică, s-a decis că, pentru a obţine anularea căsătoriei pe motiv de omisiune a unuia din soţi de a aduce la cunoştinţa celuilalt boala de care suferă, trebuie să se facă dovada că cel în cauză şi-a cunoscut boala de care suferă şi că în mod deliberat nu a comunicat-o celuilalt soţ.

82 Ratificată de România prin Legea nr.116/1992400, Publicată în M. Of. nr. 330/24.12.1992 (cu rezerva dispoziţiilor paragrafului 2 din art.1din convenţie referitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi).83 C.S.J., Dec. Civ. nr. 324 din 22 februarie 1990, în Probleme de drept 1990-1992, p.161-163.

50

Sancţiunea anulării căsătoriei nu se aplică în cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, altfel s-ar ajunge la desfiinţarea unor căsătorii pentru fapte care nu sunt relevante.

E. Viitorul soţ, cetăţean străin, pentru a încheia căsătoria în România, are obligaţia de a prezenta dovada eliberată ori autentificată de misiunea diplomatică sau oficiul consular al ţării sale, din care să rezulte că îndeplineşte condiţiile de fond cerute de legea sa naţională pentru încheierea căsătoriei (art. 33 din Legea nr. 119/1996 şi art. 18 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat).

Excepţii: - Cetăţenii statelor cu care România a încheiat tratate, convenţii sau acorduri de asistenţă juridică, aceştia putând prezenta documente eliberate de autorităţile competente din ţările respective.

Exemple: - Lucrarea I.N.E.P. nr. 214.726/01.06.2005 (căsătoria cu un/o cetăţean/ă elveţian/ă). În cazul încheierii unei căsătorii în România dintre un cetăţean român şi un cetăţean elveţian, acesta din urmă va prezenta numai un document eliberat de autorităţile din Elveţia sub forma unui „certificat de capacitate matrimonială”, document care trebuie să aibă Apostila conform Convenţiei cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 05.10.1961, la care România a aderat, prin O.G. nr.66/1999, aprobată prin Legea nr.52/2000, cu modificările şi completările ulterioare, pentru a fi valabil.

- N.V: nr. 306/24.11.2006 a Ambasadei Israel - S. consulară (INEP: N.282.607/2007) „... reprezentanţele Statului Israel în străinătate nu sunt autorizate să elibereze adeverinţe din care să rezulte faptul că un cetăţean israelian se poate căsători în România. Acest lucru a fost adus la cunoştinţa C.S.J. din Israel încă din anul 2003, care a decis că eliberarea acestei adeverinţe nu intră în atribuţiunile reprezentanţelor Statului Israel în străinătate.

- Circulara comună INEP/DCL nr.18 (nr.24145/27.10.2004/175835/29.10.2004) - Cetăţenii israelieni care doresc să încheie căsătorii pe teritoriul României vor face dovada că sunt îndeplinite condiţiile de fond cerute de legea lor naţională, pentru încheierea căsătoriei, cu următoarele documente:

1. Extras de înregistrare de stare civilă, eliberat de Ministerul de Interne sau Extras din evidenţele poliţiei, eliberat de M.A.I.. Documentul va fi prezentat în original, la care se vor anexa fotocopia şi traducerea legalizată a acestuia şi se va avea în vedere ca data emiterii să fie recentă (maximum 3 luni de la emitere).

2. În cazul în care, în extras, la rubrica „stare civilă”, este trecut „divorţat „ sau „văduv”, se vor solicita, după caz, hotărârea de divorţ sau certificatul de deces, în original, la care se vor anexa fotocopia şi traducerea legalizată a documentului.

3. Declaraţie notarială pe propria răspundere, din care să rezulte că, la data depunerii documentelor la oficiul stării civile, nu există încheiată o altă căsătorie.

- N.V. nr. 3/O.M./18.01.2005 a Ambasadei Spaniei la Bucureşti. În Spania, starea de separat nu permite încheierea unei noi căsătorii, întrucât sentinţa judecătorească de separare nu desface căsătoria anterioară. Pentru a putea încheia o nouă căsătorie, procedura trebuie dusă până la capăt, adică până la obţinerea sentinţei de divorţ.

- N.V. - Ambasada Statului Kuweit a informat M.A.E., pentru a se aduce la cunoştinţă tuturor instituţiilor însărcinate cu autorizarea sau legalizarea căsătoriei dintre cetăţenii kuweitieni şi cetăţenii români, că numai Ambasada Statului Kuwait la Bucureşti trebuie să elibereze aprobare în acest sens (pentru dovada identităţii).

- Lucrare INEP nr. 38338/11.09.2007 Ambasada R.F.Germania la Bucureşti a comunicat faptul că, în conformitate cu legislaţia germană în materie de stare civilă, poate elibera dovada susmenţionată doar dacă i se prezintă un certificat de capacitate de căsătorie eliberat de oficiul de stare civilă competent din Germania. Oficiul de stare civilă confirmă prin acest document că sunt întrunite condiţiile prevăzute de legea germană pentru încheierea căsătoriei cu o anumită persoană.

51

În acest sens, doar dovada consulară nu este suficientă, aceasta fiind valabilă numai împreună cu certificatul de capacitate de căsătorie.

Prin urmare, având în vedere precizările ambasadei, cetăţenii germani care doresc să încheie căsătorii pe teritoriul României vor face dovada că sunt îndeplinite condiţiile de fond, cerute de legea lor naţională, pentru încheierea căsătoriei în România numai cu Certificatul de capacitate de căsătorie eliberat de către oficiul de stare civilă competent din Germania, în original, pe care a fost aplicată Apostila conform Convenţiei cu privire la suprimarea cerinţei supra-legalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 05.10.1961, la care România a aderat prin H.G. nr.66/1999, aprobată prin Legea nr. 52/2000, cu modificările şi completările ulterioare, împreună cu traducerea acestuia în limba română, legalizată de notarul public.

- N. 28267/20.11.2006 (Ambasada României la Riad, nr.228/ 07.02.2007) Cetăţenii saudiţi care vor să se căsătorească cu cetăţeni din alte ţări trebuie să se adreseze forurilor de resort din Regat, pentru aprobarea căsătoriei. În cazul obţinerii aprobării, aceasta se transmite Ambasadei Regatului Arabiei Saudite din ţara în care se încheie căsătoria, ambasada eliberând o dovadă prin care se aprobă căsătoria.

- INEP nr. 580856/14.10.2009 (NV/BKR/AZ/2009/361) Având în vedere notificarea primită din partea Ambasadei Regatului Ţărilor de Jos la Bucureşti cu privire la cetăţenii olandezi care doresc să se căsătorească pe teritoriul României, se vor avea în vedere următoarele:

Cetăţenii olandezi care se stabilesc în altă ţară sunt scoşi din evidenţele stării civile din Olanda, drept care, după data la care au fost scoşi din evidenţă aceştia nu mai pot primi un atestat al stării lor civile de la autorităţile olandeze, ei fiind îndrumaţi spre autorităţile ţărilor în care s-au stabilit. În contextul acestor reglementări, cetăţenii olandezi care doresc să se căsătorească în România şi care fac dovada şederii pe teritoriul României cu un document emis de către Oficiul Român pentru Imigrări vor depune la dosarul de căsătorie declaraţie notarială din care să rezulte că nu mai au o altă căsătorie încheiată şi nedesfăcută.

Cetăţenii statelor care nu au misiune diplomatică ori oficiu consular creditat(ă) în România şi care nu pot obţine dovada menţionată, pot prezenta o declaraţie dată pe propria răspundere, autentificată de un notar public, din care să rezulte că viitorul soţ, cetăţean străin sau apatrid, nu este căsătorit şi îndeplineşte condiţiile de fond cerute de legea sa naţională pentru încheierea căsătoriei în România.

De reţinut: Lipsa dovezii constituie atât o condiţie de fond, cât şi un impediment la încheierea căsătoriei, care poate atrage după sine nulitatea acesteia rezultând din interpretarea coroborată a prevederilor:

- art. 34 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată;- art. 18 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat;- art. 5 din Codul familiei (v. şi lucrarea D.E.P. nr.N.108342/ 08.07.2003 + răspunsul

formulat pentru Primăria Municipiului Bucureşti - Direcţia Administraţie Publică - Serviciul de Stare Civilă şi Autoritate Tutelară).

2.3. Condiţiile de fond negative: impedimente la căsătorieImpedimentele la căsătorie, în sens restrâns, după cum am mai menţionat, sunt acele

împrejurări de fapt sau de drept a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei. Acestea pot fi invocate din oficiu de către ofiţerul de stare civilă sau persoanele delegate pentru exercitarea atribuţiilor de stare civilă, conform prevederilor Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, ori pe cale de opoziţie la căsătorie, împotriva viitorilor soţi.

Legislaţia noastră prevede următoarele impedimente la căsătorie:

A. Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.

52

Art. 273 din Noul Cod civil prevede că: „ Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. Aceasta presupune, pentru unul dintre viitorii soţi, existenţa unei căsătorii anterioare valabile (care nu a fost declarată nulă, desfăcută prin divorţ, ori care nu a încetat prin moartea sau declararea judecătorească a morţii fostului soţ).

Acesta este principiul monogamiei, care se găseşte la baza actului căsătoriei, a cărui încălcare se numeşte bigamie (poligamie) şi este sancţionată atât din punct de vedere civil (prin nulitatea căsătoriei), cât şi penal (infracţiunea de bigamie).

Analizând situaţiile practice care pot să apară cu privire la problema pusă în discuţie, se impun unele precizări:

- nu există bigamie atunci când o persoană a încheiat o nouă căsătorie, însă prima e declarată nulă, chiar după încheierea celei de-a doua căsătorii.

- dacă cea de-a doua căsătorie este declarată nulă, însă pentru un alt motiv decât încălcarea principiului monogamiei, nu există bigamie 84.

- în cazul în care s-a încheiat o nouă căsătorie, iar prima căsătorie se desface prin divorţ, există bigamie numai dacă data desfacerii primei căsătorii este după data la care a fost încheiată cea de-a doua 85.

- în situaţia în care soţul unei persoane declarată moartă prin hotărâre judecătorească s-a recăsătorit şi după aceea hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă rămâne valabilă, iar prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii (art.22 din Codul familiei); în acest caz, pentru soţul recăsătorit nu există bigamie.

- nu este bigam soţul care se căsătoreşte între data declarării morţii şi data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte a celuilalt soţ.

- în situaţia în care noua căsătorie a fost declarată nulă pentru bigamie, înainte de rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte, dispare cauza de bigamie după această din urmă hotărâre 86.

În mod practic, se poate constata dacă persoana care încheie o căsătorie a mai fost căsătorită şi dacă această căsătorie a fost desfăcută, întrucât, potrivit art. 9 din Legea nr.119/1996, orice modificare intervenită în statutul civil al unei persoane, ca urmare a întocmirii unui act de stare civilă ori printr-un act administrativ, se comunică din oficiu, în termen de 10 zile, serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, ofiţerului de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale care a întocmit actul de naştere, de căsătorie sau de deces al persoanei la care această modificare se referă, în vederea înscrierii menţiunilor corespunzătoare.

B. Este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv (art. 274 alin. 1 din Noul Cod civil).

În acest sens, conform art. 406 din Noul Cod civil, gradul de rudenie se stabileşte astfel:a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor:

- copiii şi părinţii sunt rude de gradul întâi, - nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea;

b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă:

- fraţii sunt rude de gradul al doilea; - unchiul sau mătuşa şi nepotul sunt rude în gradul al treilea; - verii primari sunt rude în gradul al patrulea.Impedimentul la căsătorie între rudele apropiate se bazează pe următoarele considerente:

84 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.23.85 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.23; Trib. jud. Caraş-Severin, Dec. civ.nr.1 din 20 ian.1982, în R.R.D., nr. 9/1982, p.66; C.S.J., Dec. civ. nr.1572 din 30 mai1995, în Buletinul jurisprudenţei, 1995, p.67-71.86 I.P.Filipescu, A.I.Filipescu, op.cit., 2002, p.24.

53

- de ordin medical (biologic), întrucât uniunile dintre rudele apropiate nu asigură descendenţi sănătoşi;

- asemenea uniuni pot avea un efect negativ, din punct de vedere moral, asupra vieţii de familie întemeiate de către astfel de persoane.

Încălcarea impedimentului rezultând din rudenie se numeşte incest.- este oprită căsătoria între rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie (tatăl cu

fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul etc.);- este oprită căsătoria între rudele până la gradul al patrulea inclusiv, în linie colaterală

(fratele cu sora, unchiul cu nepoata, mătuşa cu nepotul, vărul cu vara lui);- rudenia 87 reprezintă impediment la căsătorie indiferent dacă este din căsătorie sau din

afara căsătoriei, întrucât filiaţia rezultată din căsătorie sau din afara căsătoriei, stabilită prin recunoaştere sau pe cale judecătorească, dau naştere rudeniei, şi astfel, în ambele cazuri, există aceleaşi impedimente;

- apreciem că rudenia din afara căsătoriei constituie impediment la căsătorie, indiferent de faptul că a fost sau nu legal constatată 88, în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică şi se reflectă într-o folosire a stării civile evidentă (de exemplu, nu s-ar putea admite ca tatăl din afara căsătoriei să se poată căsători cu fiica sa numai pentru motivul că filiaţia din afara căsătoriei nu a fost stabilită în mod legal);

- dacă ofiţerul de stare civilă sau delegatul desemnat refuză încheierea unei căsătorii pe motivul că viitorii soţi sunt rude din afara căsătoriei, rudenia nefiind legal constatată, şi aceştia pretind că între ei nu există o asemenea rudenie, persoanele nemulţumite pot sesiza instanţa de tutelă în raza căreia domiciliază, potrivit art.10 din Legea nr.119/1996, care va decide;

- în cazul adopţiei cu efecte depline, deşi legăturile de rudenie între adoptat şi rudele sale fireşti încetează, este oprită căsătoria între aceştia;

- căsătoria poate fi încuviinţată între rudele colaterale de gradul patru, exclusiv pentru motive temeinice (exemplu: graviditatea femeii), prin acordarea dispensei de grad de rudenie.

Autorizaţia de grad de rudenie: Competenţă: Autorizaţia de grad de rudenie se acordă de către instanţa de tutelă, în funcţie

de unitatea administrativ-teritorială pe a cărei rază îşi are domiciliul solicitantul, prin hotărâre. Art. 274 alin. 2 prevede: „Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens”.

Condiţii:- existenţa unor motive temeinice (exemplu: graviditatea femeii, constatată de un medic

oficial).- existenţa unui aviz medical dat în acest sens. Acte necesare:

- cererea motivată a persoanei care solicită dispensă de grad de rudenie;- acte doveditoare (exemplu: acte medicale);- copii legalizate de pe certificatele de naştere ale viitorilor soţi;- buletinele de identitate ale viitorilor soţi, în original şi copie (după verificare, originalul se

restituie);

87 Rudenia, ca impediment la căsătorie, se poate dovedi cu orice mijloc de probă (Trib. Suprem., Dec.civ.nr.1911 din 23 octombrie 1979, în R.R.D., nr.3,1980 p. 69).88 În sensul că rudenia din afara căsătoriei nu constituie impediment la căsătorie dacă nu a fost legal constatată, D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţie cu legile vechi , Partea a II-a, Iaşi, 1886, p.21.

54

- anchete sociale întocmite de autoritatea tutelară de la domiciliile viitorilor soţi;- orice alte acte pe care solicitantul le consideră necesare pentru motivarea cererii;- avizul medical eliberat de o unitate medicală de specialitate, dat în acest sens.

C. Relaţiile rezultând din adopţie, potrivit art. 274 alin. 3 din Codul civil, sunt impediment la căsătorie, se aplică în mod similar regulile precizate la litera B şi determină oprirea acesteia în următoarele situaţii:

a) între adoptator sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi adoptat ori descendenţii lui, pe de altă parte;

b) între copiii celui care adoptă, pe de o parte, şi cel adoptat sau copiii acestuia, pe de altă parte;

c) între cei adoptaţi de aceeaşi persoană.Pentru motive temeinice (de exemplu, graviditatea femeii), poate fi încuviinţată căsătoria,

prin dispoziţie a primarului general al municipiului Bucureşti sau preşedintelui consiliului judeţean de pe raza teritorială unde îşi are domiciliul solicitantul, numai între:

- copiii celui care adoptă, pe de o parte, şi cel adoptat sau copiii acestuia, pe de altă parte;- cei adoptaţi de aceeaşi persoană.Impedimentele stabilite la lit. a şi b) se datorează rudeniei civile care se creează în urma

adopţiei.În ceea ce-i priveşte pe cei adoptaţi de aceeaşi persoană, impedimentele stabilite se justifică

prin consideraţii de ordin moral, datorită vieţii de familie comune pe care aceştia o duc.

D. În timpul tutelei, căsătoria este oprită între tutore şi persoana minoră ce se află sub tutela sa (art. 275 din Codul civil).

Întrucât tutorele are obligaţia de a ocroti pe minor, a se îngriji de creşterea şi educarea lui, înlocuind astfel atribuţiile părinteşti, este normal a se interzice căsătoria între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa, pe perioada cât aceasta fiinţează, considerentele fiind de ordin moral.

E. Este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de discernământ, cât timp nu are discernământul faptelor sale (art. 276 şi art. 299 din Codul civil).

Din conţinutul afirmaţiei anterioare rezultă că ne putem întâlni cu două situaţii care constituie impediment la încheierea căsătoriei:

a) Existenţa alienaţiei mintale sau a debilităţii mintale (art. 276 Codul civil) constituie situaţii de fapt, care, prin existenţa lor, duc la imposibilitatea încheierii căsătoriei, atât în cazul în care au fost constatate prin procedură specială a interdicţiei, cât şi atunci când n-au fost constatate printr-o asemenea procedură, întrucât legea nu face nici o distincţie în acest sens.

Din consideraţii de ordin medical, în cazul în care una dintre persoanele care doreşte să se căsătorească se află într-o astfel de situaţie, legislaţia a impus această interdicţie.

În asemenea situaţii, căsătoria nu se va putea încheia, chiar dacă alienatul sau debilul mintal s-ar afla în stare de luciditate pasageră 89.

Această diferenţiere rezultă din prevederile art., art. 276 şi art. 299 din Codul civil care face distincţie între alienatul şi debilul mintal, pe de o parte, şi cel lipsit vremelnic de discernământ, pe de altă parte. Precizarea că nu se poate căsători cât timp nu are discernământul faptelor sale este aplicabilă numai pentru cea din urmă categorie. Concluzia este deci că alienatul şi debilul mintal nu se pot căsători, indiferent de faptul că se găsesc sau nu în momente de luciditate 90.

89 Trib. Suprem, Dec. Civ. nr.1517 din 18 septembrie 1967, în C.D. 1967, p.157-159; Trib. Suprem, Dec. civ. nr. 816 din 30 aprilie 1985, în R.R.D., nr.1, 1986, p.60; C.S.J., dec. civ. nr.157 din 30 ianuarie 1990, în Probleme de drept 1990-1992, p.158-161.

55

Prin aceasta se deosebesc încheierea căsătoriei şi încheierea oricărui act juridic, care este valabilă dacă persoana în cauză se găsea în stare de luciditate la data întocmirii lui.

Starea de alienaţie mintală sau de debilitate mintală poate fi dovedită atât în momentul încheierii căsătoriei, cât şi ulterior, cu ocazia judecării acţiunii pentru declararea nulităţii căsătoriei.

b) Cel lipsit vremelnic de discernământ (art. 299 Codul civil ) nu se poate căsători atâta timp cât nu are discernământul faptelor sale, întrucât în momentul încheierii căsătoriei nu-şi poate da seama de consecinţele actului pe care urmează să-l săvârşească, din cauza unei incapacităţi accidentale în care se află (exemple: stare de inconştienţă temporară, stare de ebrietate etc.).

Fostul Tribunal Suprem precizează, în Decizia civilă nr.1517/1967, deosebirea între debilul sau alienatul mintal şi cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale, explicaţia fiind în finalitatea urmărită de lege: asigurarea în timpul căsătoriei a unor raporturi normale între soţi, cât şi între aceştia şi copii, precum şi evitarea posibilităţii naşterii unor copii cu deficienţe psihice, care se pot transmite ereditar.

Această finalitate nu poate fi realizată dacă s-ar permite alienatului sau debilului mintal să se căsătorească. În speţă, reclamantul a pretins că nu a fost conştient la încheierea căsătoriei cu pârâta, deoarece suferea de o boală psihică şi a fost sub influenţa alcoolului ce i sa dat să bea.

Raţiunea acestor două impedimente este, potrivit legii, noastre diferită, respectiv: în cazul alienatului mintal şi a debilului mintal intervine nulitatea absolută, pe când în cazul celui lipsit vremelnic de discernământ intervine nulitatea relativă 91; nulitatea absolută sau relativă a căsătoriei poate interveni chiar dacă anterior acea căsătorie a fost desfăcută prin divorţ 92.

F. Lipsa aprobării ministrului apărării naţionalePotrivit art.29 lit. f) din Legea nr.80/1995 privind statutul cadrelor militare, cu modificările

şi completările ulterioare, căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenia română era condiţionată de obţinerea aprobării prealabile a ministrului apărării naţionale.

Prin cadre militare, în sensul legii, înţelegem cetăţenii români cărora li s-a acordat grad de ofiţer, maistru militar sau subofiţer (art.1). lit. f) a art.29 a fost abrogată prin Legea nr.81/2007 93.

Conform Metodologiei de aplicare unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/ 1996 (art.40 lit. g), această aprobare era necesară şi din partea ministrului administraţiei şi internelor, a ministrului de justiţie ori a conducătorilor serviciilor de stat specializate în domeniul apărării şi siguranţei naţionale, în cazul cadrelor militare active (ofiţeri, maiştri militari şi subofiţeri).

De asemenea, căsătoria preoţilor militari cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetăţenie română era condiţionată de obţinerea aprobării prealabile a conducătorilor instituţiilor în care erau încadraţi (art.18 alin.1 lit. a, din Ordonanţa Guvernului nr.106/2000 privind constituirea şi organizarea clerului militar, abrogată de Legea nr.195/2000 şi respinsă de Legea nr.286/2000 94).

G. Lipsa autorizaţiei legale pentru căsătoria unui cetăţean român cu un străin 95

Acest impediment era prevăzut de art.134 C. civ., introdus prin Decretul nr.80 din 31 martie 1950. Potrivit acestui text, cetăţeanul român nu se poate căsători cu un străin fără autorizaţia Preşedintelui României.

90 În sensul că alienatul şi debilul mintal pot încheia căsătoria în momentele de luciditate pasageră; vz: GH. Luţescu, Procedura de divorţ, în L.P., nr.1, 1961, p.38, părere rămasă izolată.91 C.S.J., Dec. civ. nr.157/1990, în Probleme de drept 1990-1992, p.158-161.92 C.S.J., Dec. Civ. nr.1602/4 septembrie 1992, în Probleme de drept 1990-1992, p.163-164.93 Publicată în M. Of., nr.236 din 5 aprilie 2007.94 Publicată în M.Of.nr.561 din 13.11.2000.95 Acest impediment a fost înlăturat prin Decretul-lege nr.9 din 31 decembrie 1989,care a abrogat art.134 C. Civil.

56

Practica judecătorească era în sensul că nulitatea absolută pentru nerespectarea acestui impediment se acoperă dacă, înainte de pronunţarea instanţei sesizate cu constatarea nulităţii, s-a obţinut autorizaţia pentru căsătorie 96.

H. Lipsa dovezii eliberate ori autentificate de misiunile diplomatice sau oficiile consulare acreditate în România, în cazul căsătoriei unui cetăţean străin, din care să rezulte că îndeplineşte condiţiile de fond cerute de legea sa naţională pentru încheierea căsătoriei în România, constituie atât un impediment, cât şi o condiţie de fond la încheierea căsătoriei.

Lipsa dovezii poate atrage după sine nulitatea căsătoriei, acest aspect rezultând din interpretarea coroborată a prevederilor:

- art. 34 din Legea nr. 119/1996, republicată;- art. 18 din Legea nr. 105/1992;- art. 5 din Codul familiei (v. lucrarea D.E.P. nr. N. 108342/2003).

Clasificarea impedimentelor la căsătorie 97

Impedimentele la căsătorie pot fi clasificate din două puncte de vedere:a) al sancţiunii încălcării impedimentului, care sunt: dirimante şi prohibitive.a1) dirimante (acelea a căror încălcare atrage nulitatea căsătoriei încheiate):- existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soţi;- rudenia în gradul prevăzut de lege;- adopţia, dar numai impedimentul care oprea încheierea căsătoriei între adoptator sau

ascendenţii lui, pe de o parte, şi adoptat ori descendenţii acestuia, pe de altă parte, în cazul adopţiei cu efecte restrânse, iar în cazul adopţiei cu efecte depline, în aceleaşi condiţii ca la rudenie; în prezent, impedimentul din adopţie este dirimant în aceleaşi condiţii ca cel din rudenia firească;

- alienaţia şi debilitatea mintală.a2) prohibitive (acelea a căror încălcare nu atrage nulitatea căsătoriei încheiate,însă pot

atrage unele sancţiuni pentru ofiţerul de stare civilă care a instrumentat încheierea căsătoriei cu neobservarea impedimentelor):

- tutela.b) al persoanelor între care există impedimentul, care sunt:b1) absolute (care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu orice altă

persoană):- existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soţi (o persoană căsătorită nu se

poate căsători cu nici o altă persoană);- alienaţia şi debilitatea mintală.b2) relative (acelea care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o anumită

altă persoană):- tutela;- adopţia;- rudenia.

3. Condiţiile de formă ale căsătoriei

Încheierea căsătoriei este supusă anumitor condiţii de formă, care sunt prevăzute în următoarele scopuri:

a) ca mijloc pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie;

96 414 Trib. Suprem, dec. civ. nr.1104 din 30 septembrie 1969, în R.R.D, nr.2, 1970, p.16297 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.27-28.

57

b) ca formă a recunoaşterii publice a căsătoriei;c) pentru a asigura mijlocul e dovadă al căsătoriei.Codul familiei reglementează condiţiile de formă ale căsătoriei şi face distincţie între:- formalităţi premergătoare şi- formalităţi concomitente încheierii căsătoriei.

3.1. Formalităţile premergătoare încheierii căsătorieiScopul acestor formalităţi, anterioare căsătoriei, apreciem că are în vedere:

- asigurarea consimţământului liber al celor care doresc să se căsătorească, voinţa de a se căsători urmând a se exprima în faţa autorităţilor competente;

- informarea ofiţerului de stare civilă competent cu privire la statutul civil al viitorilor soţi, pentru ca pe baza acestor date să poată verifica modul în care sunt îndeplinite condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie;

- luarea la cunoştinţă de către terţi (cei care nu figurează ca parte în acte sau litigii şi faţă de care actul juridic sau hotărârea formulată în cauză nu produce efecte) despre încheierea căsătoriei preconizate şi posibilitatea de a se pune în mişcare opoziţiile la căsătorie, atunci când este cazul.

A. Prima formalitate pe care viitorii soţi o îndeplinesc în vederea căsătoriei este Declaraţia de căsătorie.

Art. 280 alin. 1 din Codul civil prevede că „Cei care vor să se căsătorească vor face personal declaraţia de căsătorie, la primăria la unde urmează a se încheia căsătoria”.

Art. 28 din Legea nr.119/1996, republicată, precizează că „declaraţia de căsătorie se face personal de către viitorii soţi, în scris, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria competentă unde urmează a se încheia căsătoria”, iar în art.38 al Metodologiei de aplicare a acestei legi se concretizează prin numirea autorităţii, astfel: „ la primăria locului de domiciliu sau de reşedinţă al unuia dintre ei”.

Ca excepţie, atunci când unul dintre viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, el poate face declaraţia de căsătorie la primăria localităţii de domiciliu sau de reşedinţă. Aceasta urmează să o transmită, în termen de 48 de ore, la primăria localităţii unde urmează a se încheia căsătoria (art. 280 alin. 4 din Codul civil).

Atunci când unul dintre viitorii soţi, din motive obiective, nu se poate prezenta la serviciul de stare civilă din localitatea unde se află pentru a face declaraţia de căsătorie, aceasta va putea fi luată şi în afara sediului serviciului de stare civilă, prin analogie cu acele cazuri în care căsătoria se poate încheia în afara sediului serviciului de stare civilă, când unul dintre soţi nu se poate prezenta la acest sediu (art. 280 alin. 4 Codul civil).

Atunci când viitorul soţ este minor, părinţii sau, după caz, tutorele vor face personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei. Dispoziţiile art. 272 alin. (5) rămân aplicabile (art. 280 alin. 3 Codul civil).

În ceea ce priveşte conţinutul declaraţiei de căsătorie, art. 281 din Codul civil precizează că în declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales.

De asemenea, acelaşi articol stipulează că, odată cu declaraţia de căsătorie, soţii vor depune şi toate dovezile cerute de lege pentru încheierea căsătoriei.

Conform art. 283 din Codul civil, „ În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras, într-un loc special amenajat la sediul primăriei şi pe pagina de internet a acesteia unde urmează să se încheie căsătoria şi, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. Extrasul din declaraţia de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu: data afişării, datele de stare

58

civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării”.

De reţinut: Dacă ambii viitori soţi sunt cetăţeni străini sau cetăţeni români cu domiciliul în străinătate,

declaraţia de căsătorie se poate face la primăria localităţii în care aceştia se află temporar (art.38 alin. 2 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/1996).

Declaraţia de căsătorie se face numai în formă scrisă, fiind semnată de declarant şi de ofiţerul de stare civilă, şi trebuie să conţină:

- voinţa neîndoielnică de a se căsători a viitorilor soţi;- declaraţia viitorilor soţi că îndeplinesc cerinţele prevăzute de art. 4-10 din Codul familiei,

cu privire la îndeplinirea condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie;- declaraţia acestora că au luat cunoştinţă reciproc de starea lor de sănătate;- declaraţia viitorilor soţi cu privire la numele pe care s-au înţeles să-l poarte în timpul

căsătoriei (această declaraţie se poate face şi ulterior, până la data încheierii căsătoriei, în formă scrisă, urmând a fi anexată la declaraţia de căsătorie făcută);

- date cu privire la identitatea viitorilor soţi;- precizarea locului unde urmează a se încheia căsătoria, dacă declaraţiile s-au făcut la

servicii de stare civilă diferite.Atunci când unul dintre viitorii soţi nu ştie sau nu poate să scrie, declaraţia se semnează de

ofiţerul de stare civilă, care va menţiona că datele înscrise în declaraţie corespund cu cele declarate verbal şi că au fost citite, cuvânt cu cuvânt, viitorului soţ.

Viitorii soţi trebuie să prezinte, odată cu declaraţia de căsătorie, actele prevăzute de lege, care sunt enumerate de art.39 şi 40 din Metodologie, respectiv:

- actul de identitate (buletin sau carte de identitate);- certificatul de naştere, în original şi copie;- certificatul medical privind starea sănătăţii 416, care este valabil 14 zile de la data emiterii şi

trebuie să cuprindă menţiunea expresă că persoana se poate sau nu se poate căsători (certificat prenupţial);

- acte în original şi în copii traduse şi legalizate ori certificate de ofiţerul de stare civilă, din care să rezulte, dacă este cazul, desfacerea căsătoriei anterioare, după cum o impune situaţia de fapt: - certificatul de deces al fostului soţ; - certificatul de despărţire sau de divorţ, eliberat în perioada anilor 1951-1960; - certificatul de naştere sau de căsătorie, cu menţiunea de desfacere a căsătoriei; - sentinţa de divorţ rămasă definitivă şi irevocabilă, pentru divorţurile pronunţate între 8

octombrie 1966, 31 iulie 1974, care trebuie să poarte menţiunea că a fost înscrisă pe actul de căsătorie în termen de 60 de zile de la pronunţare (în lipsa acestei menţiuni, hotărârea nu se va lua în considerare, rămânând fără efect - art. 84 alin. 4 din Metodologie).

Dacă situaţia impune, dosarul va mai cuprinde şi următoarele acte (art.40 din Metodologie):a) aprobarea primarului pentru încheierea căsătoriei în afara sediului primăriei, la cererea

persoanei interesate, precum şi documentele justificative în susţinerea cererii;b) încuviinţarea primarului sau a comandantului navei pentru încheierea căsătoriei

înainte sau după împlinirea termenului de 10 zile de la data înregistrării declaraţiei de căsătorie, la cererea persoanei interesate;

c) avizul medical, dovada încuviinţării părinţilor ori, după caz, a tutorelui pentru încheierea căsătoriei, în cazul existenţei unor impedimente rezultate din condiţiile de vârstă (art. 272 alin. 2 din Codul civil); Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.

59

d) autorizarea instanţei de tutelă, în cazul existenţei unor impedimente 98 rezultate din condiţiile de rudenie firească sau adopţie (art.6 alin. 2 şi art.7 alin. 2 din Codul familiei);

e) declaraţie din care să rezulte că cei doi viitori soţi nu cunosc nici un motiv de natură legală care să împiedice încheierea căsătoriei (cf. art.28 alin. 3 din Legea nr. 119/1996, republicată);

f) dovadă eliberată ori autentificată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare acreditate în România, în cazul căsătoriei unui cetăţean străin cu un cetăţean român, din care să rezulte că primul îndeplineşte condiţiile de fond cerute de legea sa naţională pentru încheierea căsătoriei în România (art.34 din Legea nr.119/1996, republicată, şi art.18 din Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat); fac excepţie cetăţenii statelor cu care România a încheiat tratate, convenţii sau acorduri de asistenţă juridică în materie civilă sau de dreptul familiei, ce pot prezenta documente eliberate de autorităţile competente ale statului de cetăţenie (art.34 alin. 2), datate recent - maxim 3 luni de la emitere, ori care au prevăzut, în conţinut, termenul de valabilitate;

g) declaraţia dată pe propria răspundere, autentificată de un notar public, din care să rezulte că viitorul soţ, cetăţean străin sau apatrid, nu este căsătorit şi îndeplineşte condiţiile de fond cerute de legea sa naţională pentru încheierea căsătoriei în România, în cazul în care dovada prevăzută mai sus nu poate fi obţinută, întrucât statul respectiv nu are misiune diplomatică ori oficiu consular acreditat în România. Pentru apatrizi, legea naţională este legea statului în care îşi au domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa.

De reţinut: În conformitate cu prevederile art. 34 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată, coroborate cu cele ale art. 18 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, lipsa dovezii ambasadei (consulatului) constituie, aşa cum s-a menţionat anterior, atât neîmplinirea unei condiţii de fond, cât şi un impediment la încheierea căsătoriei, care atrage după sine nulitatea acesteia 99.

h) procesul-verbal încheiat împreună cu interpretul autorizat, în cazul încheierii căsătoriei între persoane care nu cunosc limba română sau între surdo-muţi;

i) documentele prevăzute la literele f) şi g) vor fi însoţite de declaraţii notariale ale viitorilor soţi din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile necesare încheierii căsătoriei în România 100.

Cetăţenilor statelor care nu pot prezenta dovada menţionată la litera f), întrucât ambasada statului al cărui cetăţean este nu mai eliberează un astfel de document, li se vor solicita documentele eliberate de autorităţile locale competente ale statelor respective, comunicate prin I.N.E.P., de către misiunile diplomatice ale acestora acreditate în România.

Alte precizări:În momentul primirii declaraţiei de căsătorie, după ce verifică dacă viitorii soţi au vârsta

legală pentru căsătorie, ofiţerul de stare civilă are următoarele obligaţii:(1) Citeşte viitorilor soţi prevederile art. 271-277 din Codul civil, în sensul că nu există

impedimente la căsătorie, precum şi că au îndeplinit cerinţele legii de a-şi comunica reciproc starea sănătăţii lor.

(2) Prezintă acestora prevederile art. 282 din Codul civil, care precizează că, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi vor declara în faţa ofiţerului de stare civilă numele pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie.

a) În acest sens, soţii au posibilitatea 101: - să păstreze fiecare numele pe care l-au avut înainte de căsătorie;

98 Potrivit art. 94 lit. b) din Legea nr.3/10.07.1978 privind apărarea sănătăţii populaţiei, „unităţile sanitare au obligaţia de a efectua examenul medical în vederea căsătoriei şi de a elibera certificatul prenupţial [Legea nr. 3/1978 a fost abrogată parţial (art.129-137) prin Legea nr. 2/1998 privind prelevarea şi transplantul de ţesuturi şi organe umane (M. Of. nr. 8/13.01.1998)].99 Vezi: Lucrarea D.E.P. nr. N. 108342/2003.100 Conform art.34 alin. 3 din Legea nr.119/1996, republicată.

60

- un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite - să ia numele unuia sau al altuia dintre soţi; - să poarte numele lor reunite.b) Nu este permis ca ambii soţi sau unul dintre ei să aleagă un nume pe care nici unul dintre

ei nu l-au purtat.c) Art.41 din Metodologie prevede: - odată cu depunerea declaraţiei sau ulterior, până la încheierea căsătoriei, viitorii soţi

declară, în faţa ofiţerului de stare civilă, numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie, potrivit dispoziţiilor Codului familiei;

- dacă înţelegerea referitoare la numele de familie a intervenit după depunerea declaraţiei, dar înainte de a se încheia căsătoria, această înţelegere se consemnează într-o declaraţie scrisă, separat, care se anexează la declaraţia iniţială.

d) Dacă la încheierea căsătoriei soţii n-au făcut nici o declaraţie cu privire la numele ce urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, se consideră că au înţeles să-şi păstreze fiecare numele pe care l-au avut înainte de căsătorie.

(3) Atrage atenţia viitorilor soţi că legea penală pedepseşte pe cei care fac declaraţii false (art.292 din Codul penal).

(4) Înregistrează declaraţia de căsătorie, iar la rubrica „acte de identitate prezentate”, se face menţiune despre actele aduse de declaranţi.

Termenul legal 102 în care se poate încheia căsătoria este de 10 zile de la data când a fost înregistrată declaraţia de căsătorie103. În acest termen se cuprind atât ziua când a fost făcută declaraţia de căsătorie, cât şi ziua în care se oficiază căsătoria (art.30 alin.1 din Legea nr.119/1996, republicată).

Atunci când declaraţia se face la primăria altei localităţi decât aceea unde se va încheia căsătoria, termenul de 10 zile se socoteşte de la data când s-a primit declaraţia la primăria unde acest act urmează a se încheia.

După expirarea termenului de 10 zile, căsătoria se poate încheia numai până la expirarea termenului de valabilitate a certificatelor medicale (14 zile, conform prevederilor Instrucţiunilor Ministerului Sănătăţii nr. XII/C.1/2758 din 24.07.1971).

În cazul expirării termenului de valabilitate a acestora, viitorii soţi sunt obligaţi să depună noi certificate medicale referitoare la starea sănătăţii lor.

Raţiunea pentru care legiuitorul a stabilit acest termen de 10 zile până la încheierea căsătoriei ( art. 283 alin. 3 Codul civil) sunt următoarele:

- ofiţerul de stare civilă să aibă timpul necesar pentru a putea verifica îndeplinirea cerinţelor legale şi temeinicia opoziţiilor la căsătorie;

- viitorii soţi să mai poată reflecta asupra încheierii acestui act juridic şi a consecinţelor sale;- orice altă persoană să ia cunoştinţă despre acest act şi să facă opoziţie (opunere) la căsătorie.

Ofiţerul de stare civilă este obligat să confrunte datele înscrise în declaraţie cu actele prezentate, iar semnarea declaraţiei se face în prezenţa sa.

101 În Noul cod civil (art. 282 teza a II-a), se prevede că „un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite”.102 Conform prevederilor art.30 alin. 2 din Legea nr.119/1996, republicată, „Primarul municipiului, al sectorului municipal Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează să se încheie căsătoria poate să încuviinţeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului prevăzut de alin. 1. Căsătoria se poate încheia şi după expirarea termenului prevăzut la alin.(1), numai cu aprobarea primarului, dar fără depăşirea termenului de valabilitate a certificatelor medicale privind starea sănătăţii” (Teza a II-a a alin. 2 a fost introdusă prin Legea nr. 201/2009).103 Art. 283. - (3) Căsătoria se încheie după 10 zile de la afişarea declaraţiei de căsătorie , termen în care se cuprind atât data afişării, cât şi data încheierii căsătoriei.

61

Lucrarea INEP nr. 38034/23.07.2007. «În conformitate cu prevederile art. 30 alin.1 din Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată, „căsătoria se încheie în termen de 10 zile, în care se cuprind, atât ziua în care a fost făcută declaraţia de căsătorie, cât şi ziua în care se oficiază căsătoria”, iar conform alin. 2 al aceluiaşi articol se precizează faptul că primarul unităţii administrativ-teritoriale unde urmează să a se încheia căsătoria poate să o încuviinţeze, pentru motive temeinice înainte de împlinirea termenului de 10 zile.

În ceea ce priveşte motivele temeinice, acestea vor fi considerate probleme de sănătate, în special, sau în cazul în care doi viitori părinţi vor să oficializeze relaţia înainte de naşterea copilului.

Faptul că, în ultimul timp, toţi mai mulţi cetăţeni români, aflaţi în străinătate,doresc să se căsătorească în ţară, dar perioada pentru care pot sta în ţară este mai mică decât cele 10 zile prevăzute de lege, apreciem că nu poate fi unul dintre motivele temeinice, întrucât cetăţenii care se află pentru perioade mai lungi în străinătate au posibilitate de a se căsători fie la misiunea diplomatică sau oficiul consular de carieră al României din statul de reşedinţă, fie la autorităţile locale competente.

Se impune a fi reţinut că documentele necesare dosarului de căsătorie nu trebuie tratate cu formalism, în acest sens referindu-ne la certificatele prenupţiale, precum şi la prevederile art. 29 din Legea nr.119/1996, republicată, unde se menţionează faptul că „prin grija ofiţerului de stare civilă, declaraţia de căsătorie va fi publicată, prin afişarea în extras, în ziua în care a fost primită, la locul special amenajat la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria”.

În contextul celor menţionate, apreciem că motivele invocate de cei ce doresc să se căsătorească şi pretind că nu pot sta mai mult în ţară nu reprezintă motive temeinice, ţinând cont de însemnătatea momentului, şi constituie chiar nerespectarea prevederilor legale, în ceea ce priveşte încheierea căsătoriei în România.

Codul civil, în art. 284, introduce instituţia reînnoirii declaraţiei de căsătorie, stipulând faptul că, în cazul în care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afişării declaraţiei de căsătorie sau dacă viitorii soţi doresc să modifice declaraţia iniţială, trebuie să se facă o nouă declaraţie de căsătorie şi să se dispună publicarea acesteia.

B. Opoziţia la căsătorie reprezintă cea de a doua formalitate, actul prin care orice persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări de fapt sau de drept care să facă imposibilă încheierea căsătoriei. Codul civil, în art. 285, prevede: „Orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe ale legii nu sunt îndeplinite. Opoziţia la căsătorie se face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază”.

Pot face opoziţie la căsătorie:(1) orice persoană, fără a fi obligată să justifice vreun interes, întrucât statul ocroteşte

căsătoria şi apără interesele familiei, având tot interesul să nu se încheie căsătorii cu încălcarea dispoziţiilor legale.

Pentru a preveni eventualele abuzuri, legea prevede condiţiile care trebuie respectate atunci când se face opoziţie la căsătorie:

- forma scrisă;- precizarea împrejurărilor de fapt şi de drept care împiedică încheierea căsătoriei;- precizarea dovezilor pe care se sprijină.Opoziţia poate fi făcută începând cu data depunerii declaraţiei de căsătorie şi până în

momentul încheierii acesteia.Dacă opoziţia la căsătorie nu îndeplineşte toate condiţiile de formă cerute de lege (exemplu:

lipsa semnăturii declarantului), ea reprezintă pentru ofiţerul de stare civilă un act oficios (act care susţine un punct de vedere, fără a avea caracter oficial), de informare, pe care trebuie să o verifice, în baza art. 286 alin din Codul familiei;

62

(2) ofiţerul de stare civilă, când constată personal că există o cauză care să nu permită încheierea căsătoriei, caz în care acesta încheie un proces-verbal în care va menţiona motivul pentru care căsătoria nu se poate încheia. Acest proces-verbal se încheie în două exemplare, din care unul se înmânează celor care voiau să se căsătorească.

Efectele opoziţiei la căsătorie: potrivit art. 286 din Codul civil, ofiţerul de stare civilă este obligat să refuze să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege.

- Au fost determinate unele clarificări cu privire la exercitarea atribuţiilor de stare civilă de către viceprimari 104, sens în care I.N.E.P. a transmis S.P.C.J.E.P. recomandări, astfel: «Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în cuprinsul art. 57 alin. 2 prevede faptul că viceprimarul este înlocuitorul de drept al primarului, care îi poate delega atribuţiile sale. Având în vedere că art.62 alin. 2 din acelaşi act normativ stabileşte că primarul îndeplineşte funcţia de ofiţer de stare civilă, coroborat cu prevederile art.57 alin. 2, reiese că viceprimarului îi pot fi delegate şi atribuţiile de stare civilă».

- Dacă opoziţia este întemeiată, ofiţerul de stare civilă va refuza încheierea căsătoriei şi va întocmi procesul-verbal menţionat mai sus (viitorii soţi, nemulţumiţi de această hotărâre, se pot adresa judecătoriei, care se va pronunţa asupra legalităţii refuzului).

- Dacă opoziţia este neîntemeiată, nu se va ţine seama de ea şi se va proceda la încheierea căsătoriei.

- Dacă verificarea opoziţiei nu se poate face în termenul de 10 zile prevăzut de lege, ofiţerul de stare civilă va prelungi acest termen şi va hotărî în mod corespunzător, în funcţie de rezultatul verificărilor.

- În situaţia încheierii căsătoriei în cazul existenţei unor impedimente rezultate din condiţiile de vârstă, minorul care doreşte să se căsătorească va face o cerere la D.G.A.S.P.C. de la locul de domiciliu; cererea pentru acordarea dispensei de vârstă trebuie însoţită de o fotocopie, legalizată sau certificată pentru conformitate de ofiţerul de stare civilă, de pe certificatul de naştere, ancheta socială întocmită de autoritatea tutelară de la domiciliul solicitantului şi avizul dat de medic.

Avizul medical trebuie să fie prealabil încuviinţării părinţilor ori, după caz, a tutorelui şi autorizării D.G.A.S.P.C.; avizul medical nu înlătură prezentarea certificatelor medicale privind starea sănătăţii - prevăzute de art.28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, republicată.

- Încuviinţarea căsătoriei minorilor de către părinţi, după caz, de către tutore, se face printr-o declaraţie dată la S.P.C.L.E.P. sau la primăria competentă odată cu declaraţia de căsătorie;dacă părinţii ori, după caz, tutorele, locuiesc în altă localitate decât cea în care se va încheia căsătoria, încuviinţarea se va da la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria de domiciliu a acestora, care o va înainta de îndată la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, primăriei competente pentru încheierea căsătoriei, sau va putea fi prezentată o declaraţie pe proprie răspundere, autentificată, din care să rezulte că părintele este de acord cu încheierea căsătoriei de către copilul său minor care a împlinit 16 ani.

În situaţia când numai unul dintre părinţi încuviinţează căsătoria minorului, iar celălalt refuză sau este în imposibilitatea de a-şi da încuviinţarea, instanţa judecătorească va decide ţinând cont de interesul superior al copilului.

În cazul când părinţii sunt divorţaţi, pentru încheierea căsătoriei, este necesar consimţământul ambilor părinţi.

- Când viitorii soţi au locul naşterii în România şi se legitimează cu documente de identitate eliberate de autorităţile altui stat, iar din confruntarea datelor înscrise în certificatul de naştere şi documentul de legitimare rezultă că au intervenit modificări în statutul lor civil, se va

104 v. Radiograma Circulară I.N.E.P. nr.581122/26.06.2009.

63

proceda mai întâi la înscrierea, pe marginea actului de naştere, a menţiunilor referitoare la modificările intervenite, după care se va primi declaraţia de căsătorie.

- Odată cu depunerea declaraţiei sau ulterior, până la încheierea căsătoriei, viitorii soţi declară, în faţa ofiţerului de stare civilă, numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie, potrivit dispoziţiilor Codului familiei.

Dacă înţelegerea referitoare la numele de familie a intervenit după depunerea declaraţiei, dar înainte de a se încheia căsătoria, această înţelegere se consemnează într-o declaraţie scrisă, care se anexează la declaraţia iniţială.

3.2. Formalităţile concomitente încheierii căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei)a) Localitatea în care se poate încheia căsătoria este cea în care se află domiciliul sau

reşedinţa oricăruia dintre soţi (art. 27 alin.(1) din Legea nr. 119/1996, republicată)b) Locul oficierii căsătoriei este sediul primăriei în a cărui rază de competenţă teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre viitorii soţi [art.27 alin.(1) din Legea nr.119/1996, republicată]. Prin excepţie, căsătoria se poate încheia în afara sediului primăriei competente, cu aprobarea primarului, dacă din motive temeinice unul dintre soţi se află în imposibilitate de a se prezenta (exemplu: este infirm, suferă de o boală gravă şi nu se poate deplasa, moartea sa este iminentă, ori viitoarea soţie are o sarcină înaintată). De asemenea, prin excepţie, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării (art. 279 alin. 2 din Codul civil).

Notă: Coroborând prevederile art. 38 alin. 1 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, nr.1/1997, prin care se precizează că declaraţia de căsătorie se face personal, de către viitori soţi, în scris, la primăria locului de domiciliu sau de reşedinţă al unuia dintre aceştia, cu prevederile art. 54 din Legea nr. 275/2006 privind executarea pedepselor şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, prin care se stipulează faptul că persoanele aflate în executarea pedepselor privative de libertate au dreptul la încheierea căsătoriei în penitenciar, la locul încheierii căsătoriei înscriindu-se localitatea în a cărei rază teritorială este situat penitenciarul, precum şi cu respectarea art. 40 lit. a) din Metodologie, apreciem că se poate întocmi dosarul de căsătorie la primăria acestei din urmă localităţi.

c) Competenţa ofiţerului de stare civilă presupune: c.1. Competenţa materială (rationae materiae), care are în vedere calitatea şi atribuţiile delegate persoanei care încheie căsătoria. În acest sens, art. 286 din Codul civil prevede: „Ofiţerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege”, art. 287 alin 1 şi 2 că: „Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii menţionate la alin. (1)”. iar art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996, republicată, precizează: „căsătoria se încheie de către ofiţerul de stare civilă...”.

Art. 64 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, prevede că „în exercitarea atribuţiilor de autoritate tutelară şi de ofiţer de stare civilă, a sarcinilor ce îi revin din actele normative referitoare la recensământ, la organizarea şi desfăşurarea alegerilor, la luarea măsurilor de protecţie socială, precum şi a altor atribuţii stabilite prin lege, primarul acţionează şi ca reprezentant al statului în comuna sau oraşul în care a fost ales.”

64

În această calitate, primarul poate solicita prefectului, în condiţiile legii, sprijinul conducătorilor serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale din unităţile administrativ-teritoriale, dacă sarcinile ce îi revin nu pot fi rezolvate prin aparatul de specialitate (art. 64 alin. 2 din Legea nr.215/2001, republicată).

Atribuţiile de ofiţer de stare civilă şi de autoritate tutelară pot fi delegate şi secretarului unităţii administrativ-teritoriale sau altor funcţionari publici din aparatul de specialitate cu competenţe în acest domeniu, potrivit legii (art.65 din Legea nr. 215/2001, republicată).

Conform prevederilor art. 3 alin. 3 din Legea nr.119/1996, republicată, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 201/2009, „Primarii şi şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României pot delega sau retrage, după caz, exercitarea atribuţiilor de ofiţer de stare civilă secretarului unităţii administrativ-teritoriale sau altor funcţionari publici din aparatul propriu cu competenţe în acest domeniu, respectiv agentului diplomatic care îndeplineşte funcţii consulare sau unuia dintre funcţionarii consulari.”

Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată, (art.7) reglementează o excepţie de la norma imperativă menţionată mai sus, în sensul că: „actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate”. Este cazul acelor funcţionari care exercită această funcţie fără a avea o delegare expresă din partea primarului (dacă atribuţia de ofiţer de stare civilă s-a exercitat în mod public), ceea ce nu atrage nulitatea căsătoriei 105.

Precizăm că exercitarea atribuţiilor de ofiţer de stare civilă poate fi delegată şi de şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României unuia dintre agenţii diplomatici sau unuia dintre funcţionarii consulari.

c.2. Competenţa personală (rationae personae) a ofiţerului de stare civilă, care este determinată de domiciliul sau reşedinţa viitorilor soţi, în sensul că se poate încheia căsătoria de către ofiţerul de stare civilă al primăriei din localitatea unde îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre aceştia.

Pentru situaţia în care viitorii soţi, ambii cetăţeni români, solicită să se căsătorească pe o navă aflată în afara apelor teritoriale române (a graniţelor ţării), competenţa aparţine comandantului respectivei nave, care este investit cu atribuţii de ofiţer de stare civilă (art. 3 alin. 1 lit. c, coroborat cu art. 8 alin. 3 din Legea nr. 119/1996, republicată).

Nerespectarea dispoziţiilor legale privind competenţa personală a ofiţerului de stare civilă nu este sancţionată cu nulitatea căsătoriei încheiate în aceste condiţii.

c.3. Competenţa teritorială (rationae loci) a ofiţerului de stare civilă este determinată de limitele teritoriului localităţii unde se află primăria în cadrul căreia funcţionează acesta.

Depăşirea limitelor competenţei teritoriale de către ofiţerul de stare civilă este posibilă numai atunci când căsătoria se încheie într-un alt loc decât sediul autorităţii administraţiei publice locale (primăriei) şi acesta este situat în afara limitelor localităţii respective, însă respectiva încălcare nu se sancţionează cu nulitatea căsătoriei încheiate în aceste condiţii 106.

d) Încheierea căsătoriei când există un element de extraneitate 107:

105 Vezi: „Error communis facit ius”, principiul validităţii aparenţei de drept (p.67, Cap. II, § 2.3.4 „Regulile înregistrărilor de stare civilă”).106 În sensul că asemenea căsătorie este nulă, TR. Ionescu, în vol. Căsătoria în dreptul..., p.85.107 Vezi: I. Filipescu, M. Jacotă, Drept internaţional privat, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1968, p.198-199; I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1979, Partea specială, Titlul II, Cap. V, Secţ. a II-a; I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1987, vol. II, p.160 şi urm. şi Drept internaţional privat, Editura Academiei Române, 1991, p.283 şi urm.; I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1997, 2 volume, capitolele respective; M. Anghel, Dreptul consular, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p.236 şi urm.; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti,

65

Căsătoria încheiată în străinătate între cetăţeni români în faţa reprezentanţilor noştri diplomatici sau consulari este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea română, iar căsătoria încheiată în străinătate, între cetăţeni români în faţa organelor de stare civilă locale este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea locală (locus regit actum).

Căsătoria încheiată în ţara noastră între cetăţenii străini în faţa organului de stare civilă român este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea română. Asemenea căsătorie încheiată în faţa reprezentanţilor diplomatici sau reprezentanţilor consulari din ţara noastră este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea ţării căreia îi aparţine acel reprezentant.

Căsătoria mixtă (între un cetăţean român şi unul străin) este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea locului încheierii acesteia (locus regit actum). În consecinţă, asemenea căsătorie încheiată în ţara noastră este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea română şi căsătoria mixtă încheiată în străinătate este supusă condiţiilor de formă prevăzute de legea străină respectivă.

Tipurile de documente 108 cu care se pot legitima străinii care doresc să încheie căsătorii pe teritoriul României, în funcţie de ţara de provenienţă, sunt următoarele:

1. Cetăţenii Uniunii Europene sau Spaţiului Economic European trebuie să facă dovada identităţii cu documentul de identitate sau paşaportul emise de statul ai căror cetăţeni sunt, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei.

2. Străinii din statele terţe trebuie să facă dovada identităţii şi a dreptului de şedere, după cum urmează:

a) cu paşaport emis de statul al cărui cetăţean este, în care să fie aplicată viza de intrare pe teritoriul României; atât paşaportul, cât şi viza trebuie să fie valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei;

b) cu paşaport emis de statul al cărui cetăţean este, însoţit de permisul de şedere temporară sau permanentă, după caz, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei;

c) cu paşaport emis de statul al cărui cetăţean este, însoţit de cartea de rezidenţă pentru membrii de familie sau, după caz, cartea de rezidenţă permanentă pentru membrii de familie, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei;

3) Apatrizii care doresc să încheie căsătorii pe teritoriul României se legitimează cu paşaport emis în baza Convenţiei privind statutul apatrizilor din anul 1954, însoţit de permisul de şedere temporară sau permanentă, după caz, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei.

4) Străinii cărora li s-a acordat o formă de protecţie în România trebuie să facă dovada identităţii şi a dreptului de şedere, după cum urmează:

a) cu document de călătorie emis în baza Convenţiei de la Geneva din 1951 şi legitimaţia de şedere/permis de şedere temporară sau permanentă, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei;

b) cu documentul de călătorie pentru străinii care au obţinut protecţie subsidiară (protecţie umanitară condiţionată), însoţit de legitimaţia de şedere/permis de şedere temporară sau permanentă, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei.

2002, p. 468-472; O. Ungurean, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Editura Rosetti, 2002, p.181-185.108 În conformitate cu prevederile Legii nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă ,republicată, ale Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, cu modificările şi completările ulterioare, ale Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr.194/2002 privind regimul străinilor în România, aprobată prin Legea nr. 347/2007, republicată în 2007, şi ale Legii nr. 122/2006 privind azilul în România, cu modificările şi completările ulterioare, în vederea prevenirii falsurilor şi a căsătoriilor de convenienţă, a fost transmisă structurilor teritoriale Radiograma circulară comună INEP/ORI (Nr.284.958/25.11.2008 - Nr.2126008/08.12.2008).

66

5) Străinii solicitanţi de azil în România trebuie să facă dovada identităţii şi a dreptului de şedere cu paşaportul emis de statul ai căror cetăţeni sunt, însoţit de documentul temporar de identitate, valabile atât la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cât şi la data oficierii căsătoriei.

Aceste documente fac dovada identităţii, a adresei de reşedinţă sau de domiciliu pe teritoriul României şi atestă existenţa dreptului de şedere în România, precum şi durata şi scopul pentru care a fost acordat acest drept.

Nu sunt valabile pentru încheierea căsătoriei pe teritoriul României următoarele documente:

a) documentul temporar de identitate, pentru solicitanţii de azil, care are înscrisă menţiunea „Identitate declarată”;

b) documentul care face dovada statutului de tolerat;c) decizia de returnare.În situaţia în care ofiţerul de stare civilă delegat are dubii cu privire la autenticitatea datelor

înscrise în documentele de identitate şi de călătorie prezentate de către viitorul soţ cetăţean străin, este obligat să solicite relaţii, în scris, la Oficiul Român pentru Imigrări sau la formaţiunile sale teritoriale, cu privire la identitatea solicitanţilor şi autenticitatea documentelor prezentate.

e) Încheierea căsătoriei:Oficierea căsătoriei se face în limba română, de către ofiţerul de stare civilă, într-o

încăpere corespunzător amenajată, având o ţinută vestimentară adecvată caracterului solemn al acestui act. În cazuri special admise de lege, persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă.

La oficierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este obligat să poarte eşarfă în culorile drapelului naţional român, aşezată pe umărul stâng, cu banda albastră în sus.

Solemnitatea încheierii căsătoriei constă în faptul că aceasta se încheie în faţa unei autorităţi anume, precizate de lege (ofiţerul de stare civilă), într-un anumit loc, în prezenţa viitorilor soţi, care trebuie să-şi exprime personal consimţământul, şi în condiţii care să permită oricărei persoane să asiste (publicitatea încheierii căsătoriei).

De asemenea, la celebrarea căsătoriei vor fi prezenţi în mod obligatoriu doi martori care potrivit prevederilor art. 288 atestă faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul potrivit art. 287. Din raţiuni subînţelese, nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum şi cei care din cauza unei deficienţe psihice sau fizice nu sunt apţi să ateste faptele prevăzute la alin. (1)al art. 287 dar pot martori şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi.

Activităţile pe care trebuie să le desfăşoare ofiţerul de stare civilă, în ziua stabilită pentru încheierea căsătoriei, sunt următoarele 109:

- Identifică viitorii soţi, în baza actelor prezentate de către aceştia.- Constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei şi că nu există

impedimente la căsătorie, în conformitate cu prevederile Codului civil Cartea II-a.- Constată că nu există opoziţii la căsătorie, iar în cazul în care acestea există, apreciază dacă

sunt sau nu întemeiate, procedând conform reglementărilor de la pct. b).- Citeşte viitorilor soţi art. 258 şi 259 din Codul familie. - Ia consimţământul viitorilor soţi în vederea căsătoriei.- Declară încheiată căsătoria, pe baza consimţământului viitorilor soţi.- Întocmeşte actul de căsătorie în registrul destinat în acest scop, act care se semnează de

către soţi, de cei doi martori 110 şi de către ofiţerul de stare civilă. Ca element de noutate, faţă de vechea reglementare, ofiţerul de stare civilă va efectua şi formalităţile privind regimul patrimonial

109 H.G.nr.1206 din 7 decembrie 2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală cuprinse în Legea administraţiei publice locale, nr.215/2001, republicată.

67

prevăzute de art. 291 Codul civil, în sensul că va face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334111, precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială, o copie de pe actul de căsătorie.

Actul de căsătorie se semnează de către soţi cu numele de familie pe care au convenit să-l poarte în timpul căsătoriei (nu cu numele purtat anterior), de către cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă ( art. 289 Codul civil).

La rubrica „Văzând că publicaţia cerută de lege s-a efectuat în termen şi că nu s-a făcut opoziţie la această căsătorie, în temeiul consimţământului exprimat personal de fiecare dintre viitorii soţi prezenţi, noi, ofiţer de stare civilă _______ , am încheiat prezentul act de căsătorie” se înscrie numele celui care a oficiat actul de căsătorie, (în mod greşit, la unele primării se trece numele şi prenumele primarului, ca ofiţer de stare civilă, când în realitate căsătoria a fost oficiată de către un ofiţer de stare civilă delegat). Publicitatea căsătoriei urmează a fi înţeleasă în sensul că o căsătorie trebuie încheiată în astfel de condiţii încât să permită oricărei persoane să asiste, fără a fi necesară prezenţa unor anume persoane la încheierea căsătoriei (Trib. Suprem, Dec. civ. nr. 443 din 15 martie 1978, p. 55).

- Eliberează soţilor certificatul de căsătorie (la cererea acestora, se poate elibera fiecăruia dintre ei câte un certificat, fără a fi considerat duplicat).

- Eliberează soţilor livretul de familie (reglementat prin H.G. nr. 495/1997).Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată

existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară pe aceştia căsătoriţi.Operaţiunea de înregistrare a căsătoriei nu are valoare constatativă, ci reprezintă doar un

element de probă al căsătoriei (art.18 din Codul familiei reglementează: „căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul actelor de stare civilă”).

Atunci când a fost omisă înregistrarea actului de căsătorie, efectul juridic nu este nulitatea căsătoriei, întrucât ea s-a încheiat anterior întocmirii actului respectiv şi există posibilitatea întocmirii ulterioare a actului de căsătorie.

După încheierea căsătoriei, în actul de identitate al soţului care prin căsătorie îşi schimbă numele de familie (dacă acesta este buletin de identitate sau carte de identitate provizorie), se aplică ştampila: „Schimbat numele din _________ în _________ prin căsătorie. Actul de identitate va fi preschimbat până la _________.”

Acest text se înscrie şi în permisele de şedere permanentă sau temporară şi în paşapoartele eliberate de autorităţile române.

În situaţia persoanelor deţinătoare de cărţi de identitate informatizate, ofiţerul de stare civilă va invalida cartea de identitate a soţului care îşi schimbă numele de familie prin căsătorie, invalidarea fiind făcută prin tăierea colţului în care se află înscrisă perioada de valabilitate.

110 În acest fel se pun în aplicare dispoziţiile Convenţiei privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de ţara noastră prin Legea nr.116/1992, publicată în M. Of. nr.330 din 24 decembrie 1992, convenţie care prevede instituţia martorilor la încheierea căsătoriilor.111 Art. 334. – (1) Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii. (2) După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, sau, după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4) . (3) Dispoziţiile alin. (2) nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate. (4) Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul menţionat la alin. (1). (5) Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta menţionat la alin. (1) şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate.

68

f) Proba căsătoriei este stabilită prin reguli speciale. Astfel, art. 292 din Codul civil prevede: „Căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă”.

De asemenea, Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi persoanele juridice precizează următoarele:

- „starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite sau cu cele înscrise, potrivit legii, în registrele de stare civilă” (art. 22 alin.1);

- „certificatele eliberate în temeiul registrelor de stare civilă au aceeaşi putere doveditoare ca şi actele întocmite sau înscrise în registru” art. 22 alin. 2).

Tot astfel, potrivit art. 13 din Legea nr. 119/1996, starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.

Prin derogare de la dispoziţiile dreptului comun, în materia actelor de stare civilă, Legea nr. 119/1996, republicată, permite întocmirea actului de căsătorie, ca urmare a reconstituirii acestuia, în următoarele situaţii (art. 55):

- registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate sau în parte;- actul a fost întocmit în străinătate şi nu există posibilitatea procurării lui.Pe de altă parte, actul de căsătorie va putea fi întocmit ulterior în situaţiile în care:- la data încheierii căsătoriei nu au existat registre de stare civilă art.16 lit. a);- întocmirea actului de căsătorie a fost omisă de ofiţerul de stare civilă, deşi a fost luat

consimţământul soţilor de către acesta art. 56 lit. b).În aceste situaţii, se pun în discuţie posibilităţile de probă a căsătoriei în faţa:- primăriei competente a soluţiona cererea de întocmire ulterioară sau de reconstituire a

actului de căsătorie sau a- instanţei de judecată, atunci când decizia de respingere a fost atacată pe calea justiţiei.Această probă 112 se poate realiza prin orice mijloc de probă admis de lege 113 (art. 16 din

Legea nr. 119/1996, republicată).S-a arătat 114 că domeniul de aplicare a art.32 din Decretul nr. 278/1960 (în prezent art. 55 şi

56 din Legea nr. 119/1996, republicată) nu coincide cu cel al art.24 din Decretul nr. 31/1954, în prezent şi art. 16 din Legea nr. 119/1996, şi că, în asemenea cazuri, starea civilă se poate dovedi în justiţie cu alte mijloace de probă decât cu certificatul de stare civilă. Cazurile în care există această diferenţă între cele două texte şi deci dovada stării civile se face cu alte probe decât certificatul de stare civilă sunt:

1) un act de stare civilă a fost întocmit în registrul de stare civilă, dar procurarea lui ar fi cu neputinţă din alte cauze decât întocmirea lui în ţara străină;

112 Căsătoriile încheiate înainte de punerea în aplicare a Codului familiei (1 februarie 1954). Validitatea căsătoriei încheiate înainte de data intrării în vigoare a Codului familiei se stabileşte, potrivit cu dispoziţiile legii, de la data încheierii ei ( art.1alin.1 - Decretul nr.32 din 31 ianuarie 1954). Totuşi, în cazul în care căsătoria este nulă sau anulabilă după această lege, însă este valabilă potrivit Codului familiei, ori dacă, după încheierea căsătoriei, a intervenit un fapt care, conform Codului familiei, acoperă nulitatea căsătoriei, nu va mai fi declarată nulă sau nu mai poate fi anulată după punerea în aplicare a Codului familiei, chiar dacă la data punerii acestuia în aplicare acţiunea în declararea nulităţii sau cea în anulare este în curs de judecată (art.1 alin. 2 din acelaşi decret); Vezi şi: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, în op.cit., 2002, p.37.113 Reconstituirea unui act de stare civilă se poate face numai dacă la dosar există dovada că registrele de stare civilă au fost distruse sau pierdute ori că actul a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat. Dovada imposibilităţii se face printr-o adresă la M.A.I., eliberată la cerere (C. Popescu, Aspecte practice din activitatea serviciilor de stare civilă, în R.R.D., nr. 6/1967, p. 80-81).114 M. Eliescu, Transmisiunea şi împărţeala moştenirii, Editura Academiei, Bucureşti, 1966, p.194 - 195.

69

2) soţii şi-au declarat consimţământul la căsătorie în condiţiile legii, dar întocmirea actului de căsătorie a fost omisă din alte cauze decât din vina ofiţerului de stare civilă, adică datorită unui caz fortuit sau de forţă majoră.

Potrivit art.56 lit. a şi b), întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă, deşi au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia, precum şi dacă întocmirea actului de căsătorie a fost omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul stării civile.

Prin urmare, în cazurile arătate, se pune problema probei căsătoriei 115.În prezent, cazurile de reconstituire şi întocmire ulterioară a actelor de stare civilă sunt

prevăzute de art. 55 şi 56 din Legea nr.119/1996, republicată în 2009.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul III

1. Definiţi căsătoria şi precizaţi care sunt principalele efecte juridice în privinţa soţilor.2. Enumeraţi şi comentaţi care sunt semnificaţiile actului căsătoriei în dreptul şi doctrina

dreptului familiei.3. Care sunt şi ce semnificaţie au caracterele actului căsătoriei în dreptul român al familiei ?4. Cum sunt clasificate condiţiile de fond ale căsătorie în dreptul român actual ?5. Care sunt şi în ce constau condiţiile de fond pozitive la căsătorie ?6. Care sunt şi în ce constau condiţiile de fond negative la căsătorie ?7. Precizaţi şi descrieţi condiţiile de formă, premergătoare actului căsătoriei. 8. Care sunt principalele atribuţii ale ofiţerului de stare civilă mai înainte şi pe timpul oficierii

căsătoriei ?

CAPITOLUL IV

115 În sensul admiterii reconstituirii actului de căsătorie, dar neadmiterii întocmirii ulterioare a actului de căsătorie, A. Silvian, E. Gheorghe, Actele de stare civilă, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1969, p.68; A. Silvian, E. Gheorghe, Înregistrările şi înscrierile de stare civilă, în R.R.D., nr.4, 1967, p.44-45. În sensul că o căsătorie netrecută în registrul de stare civilă la data când se pretinde că a fost celebrată nu poate fi constatată pe cale judecătorească, deci în sensul că reconstituirea actelor de căsătorie este posibilă în cazul când căsătoria a fost înregistrată, iar ulterior actul de stare civilă întocmit a fost pierdut ori nu mai poate fi procurat, Trib. Suprem, Dec. civ. nr.878 din 1954, în C.D. 1952-1954, vol. I, 1955, p.136-137; Vezi şi Trib. Suprem, Dec. nr.997 din 1954 în L.P., nr.1, 1955, p.74, cu nota S. Şerbănescu şi Dec. nr.1133 din 1956, în C.D. 1956, vol .I, p.34. În sensul întocmirii ulterioare a actului de căsătorie şi al reconstituirii acestuia, Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1721 din 29 septembrie 1979, în C.D. 1979, p.139-140, Legea nr.119/1996, republicată, art.55 şi 56 reglementând reconstituirea şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă. Actul de căsătorie este act de stare civilă (art.55). Art.56 lit. b, din Legea nr.119/1996 se referă la întocmirea ulterioară a actului de căsătorie (citate de I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.38).

70

EFECTELE CĂSĂTORIEI

Conţinutul tematic al Capitolului IV:

1. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi;1.1. Reglementare;

1.2. Obligaţiile personale reciproce ale soţilor; 1.3. Aspecte ale independenţei reciproce a soţilor; 1.4. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu;

2. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi; 2.1. Regimul matrimonial: 2.1.1. Precizări preliminare; 2.1.2. Clasificare; 2.2. Regimul matrimonial prevăzut de Codul familiei; 2.2.1. Reglementare. Consideraţii generale; 2.2.2. Principiile regimului matrimonial actual; 2.2.3. Trăsăturile regimului matrimonial actual; 2.2.4. Domeniul de aplicare a art. 30 alin. 2 Codul familiei; 2.2.4.1. Actele juridice interzise; 2.2.4.2. Acte permise soţilor; 2. 3. Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui soţ; 2.3.1. Determinarea bunurilor comune; 2.3.2. Data dobândirii bunurilor; 2.3.3. Natura juridică a anumitor categorii de bunuri; 2.3.4. Dovada bunurilor comune; 2.3.5. Bunurile proprii ale soţilor; 2.3.5.1. Categoriile de bunuri proprii prevăzute de art. 31 Codul familiei; 2.3.5.2. Dovada bunurilor proprii; 2.3.6. Pasivul matrimonial. Datoriile soţilor; 2.3.6.1. Calificarea datoriilor soţiilor; 2.3.6.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor.


- identificarea efectelor căsătoriei în plan familial şi social;- clasificarea şi gruparea efectelor juridice în raport cu soţii;- precizarea şi explicarea conţinutului obligaţiilor personale reciproce ale soţilor;- clarificarea semnificaţiilor teoretice şi practice ale aspectelor de independenţă reciprocă a

soţilor;- lămurirea efectelor căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu a soţilor minori;- aprofundarea conceptului de regim matrimonial al căsătoriei;- dezvoltarea conceptuală a principiilor căsătoriei şi ale regimului matrimonial actual;- introspecţia structurii (compoziţiei) patrimoniului soţilor.


71

- efectele juridice ale căsătoriei;- raporturi personale nepatrimoniale;- raporturi patrimoniale;- regim patrimonial;- nume comun;- domiciliu comun;- sprijin moral reciproc;- obligaţia de coabitare;- îndatoriri conjugale;- obligaţia de fidelitate;- independenţă socială;- independenţă profesională;- capacitate de exerciţiu;- regim matrimonial;- bunuri comune;- bunuri proprii;- comunitate parţială;- activ patrimonial;- pasiv patrimonial;- prezumţia de comunitate;- dovada bunurilor proprii.

1. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile personale dintre soţi

Căsătoria produce efecte cu privire la raporturile personale nepatrimoniale ale soţilor şi cu privire la capacitatea de exerciţiu a minorilor care se căsătoresc. De asemenea, căsătoria naşte între soţi şi raporturi patrimoniale specifice.

Raporturile personale nepatrimoniale reprezintă principalul conţinut al relaţiilor dintre soţi şi principalul efect al căsătoriei. Ele implică atât o serie de obligaţii reciproce ale soţilor, care afectează, într-o anumită măsură, libertatea lor individuală, cât şi o relativă independenţă a acestora.

1.1. Reglementare Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor sunt reglementate de Titlul II, capitolele V şi VI

Capitolul III din Codul civil. Câteva precizări prealabile sunt necesare, înainte de a analiza conţinutul acestor raporturi personale.

În primul rând, în ceea ce priveşte raporturile personale nepatrimoniale, Codul civil reglementează expres numai obligaţia reciprocă a soţilor de a-şi acorda respect, fidelitate şi sprijin moral (art. 309) şi problema numelui soţilor (art. 311). Celelalte obligaţii, precum obligaţia de fidelitate, îndatoririle conjugale, obligaţia de a locui împreună se desprind din analiza altor norme juridice, unele extrinseci Codului familiei.

În al doilea rând, relaţiile personale dintre soţi sunt guvernate de principiul egalităţii în drepturi a bărbatului cu femeia. Astfel, bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie, iar conform art. 308 Codul civil., soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria. Iată de ce, obligaţiile care intră în conţinutul raporturilor personale dintre soţi au un caracter reciproc: fiecare soţ are acelaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii faţă de celălalt soţ.

În sfârşit, în cazul în care soţii nu se înţeleg, legea nu prevede posibilitatea unuia dintre soţi de a se adresa autorităţii tutelare sau instanţei judecătoreşti pentru a decide cu privire la

72

neînţelegerea dintre ei, astfel cum pot face în privinţa dezacordului referitor la exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, potrivit 31 alin. 3 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi art. 505, 506 Codul civil.

Desigur că, această reglementare trebuie privită în raport cu art. 21 din Constituţie, care prevede că accesul la justiţie nu poate fi îngrădit. Într-adevăr, în cazul în care unul dintre soţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile cu caracter personal care-i revin în timpul căsătoriei, se poate cere instanţei judecătoreşti să pronunţe desfacerea căsătoriei prin divorţ. Astfel, divorţul este sancţiunea specifică sau, în anumite cazuri, remediul atunci când soţii nu îşi îndeplinesc obligaţiile personale şi, din acest motiv, raporturile dintre ei nu mai pot continua.

1.2. Obligaţiile personale reciproce ale soţilor Se poate afirma că, într-o anumită măsură, căsătoria impune sacrificarea sau cel puţin

limitarea libertăţii individuale a fiecăruia dintre soţi, limitare ilustrată - printre altele - şi de obligaţiile personale reciproce dintre soţi, astfel cum vor fi detaliate în continuare. Cu toate acestea, comparativ cu reglementarea anterioară, noua reglementare face paşi importanţi spre sporirea gradului de independenţă al soţilor.

Această „încorsetare” este, însă, de esenţa căsătoriei, iar absenţa ei, respectiv libertatea absolută a soţilor - înţeleasă ca inexistenţă a oricărei obligaţii reciproce - este practic incompatibilă cu starea de persoană căsătorită şi, dacă se manifestă ca atare, duce în mod aproape inevitabil la disoluţia căsătoriei, fie în fapt - prin despărţirea soţilor, fie în drept - prin divorţ.

A. Obligaţia de a purta numele comun Potrivit art. 311 alin. 1 Codul civil., soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele

comun declarat. Alin. 2 al aceluiaşi text prevede că, dacă soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat la încheierea căsătoriei, nici unul dintre ei nu va putea cere schimbarea acestui nume, pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ.

Prin urmare, această obligaţie presupune că, dacă soţii au dobândit un nume comun prin căsătorie, nici unul dintre ei nu poate - fără consimţământul expres al celuilalt soţ - să îşi schimbe acest nume comun, prin procedura administrativă prevăzută de O.G. nr. 41/2003 116 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 323/2003 117.

O situaţie deosebită se poate ivi în practică, atunci când este adoptată o persoană majoră căsătorită. Într-adevăr, persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate fi adoptată, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte s-o adopte. Potrivit art. 53 alin. 4 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, „în cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, acordat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia.”.

Rezultă că, dacă celălalt soţ nu consimte, atunci soţul adoptat va purta în timpul căsătoriei numele comun declarat la încheierea căsătoriei, fiind din plin aplicabile dispoziţiile art. 28 C. fam.

Dacă, însă, căsătoria se va desface prin divorţ, şi se pune problema de a reveni la numele anterior căsătoriei, potrivit art. 383 alin. 1 din Codul civil., soţul adoptat nu va reveni la numele avut înainte de căsătorie, ci va lua numele adoptatorului, deoarece, prin efectul adopţiei, vor fi dispărut efectele rudeniei fireşti şi îşi va fi produs adopţia, inclusiv cu privire la numele de familie al adoptatului. Soluţia rezultă şi din folosirea expresiei în timpul căsătoriei în cadrul art. 53 alin. 4 din Legea nr. 273/2004. Însă, dacă soţul adoptat nu poate purta numele adoptatorului în timpul căsătoriei, pentru că celălalt soţ nu şi-a dat consimţământul în faţa instanţei care încuviinţează adopţia, după desfacerea căsătoriei soţul adoptat va lua numele adoptatorului, devenind astfel

116 Publicată în M. Of. nr. 68 din 2 februarie 2003.117 Publicată în M. Of. nr. 510 din 15 iulie 2003.

73

aplicabilă regula consacrată în art. 54 alin. 1 din lege, potrivit căreia adoptatul ia numele adoptatorului.

B. Obligaţia de sprijin moral reciproc Art. 309 alin 1 din Codul civil, prevede: „Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi

sprijin moral”. Această obligaţie reciprocă are ca obiect sprijinul pe care un soţ trebuie să-l acorde celuilalt soţ, susţinerea şi încurajarea care ar putea fi necesare în împrejurări dificile ale vieţii, cum ar fi, spre exemplu, îngrijirile cu caracter personal pe care unul dintre soţi trebuie să le dea celuilalt dacă vârsta, starea sănătăţii sau infirmitatea acestuia le-ar cere.

C. Obligaţia de a locui împreună (obligaţia de coabitare) Art. 309 alin 2 din Codul civil prevede expres obligaţia soţilor de a locui împreună ceea ce

înseamnă că stabilirea locuinţei comune este una dintre acele probleme pe care legiuitorul nu le-a lăsat la aprecierea soţilor care ar putea decide dacă vor locui împreună sau separat . Prin urmare, domiciliul comun al soţilor nu este de esenţa căsătoriei.

Pe de altă parte, familia presupune însă, în principiu, ducerea vieţii în comun, deci convieţuirea soţilor, care se poate realiza cel mai bine în condiţiile în care soţii locuiesc împreună. De aceea, s-a considerat că obligaţia soţilor de a coabita împreună decurge din scopul căsătoriei. De aici rezultă că soţii decid de comun acord cu privire la locuinţa comună, dar ei pot decide, pentru motive temeinice (cum ar fi exercitarea unei profesii) să locuiască separat118.

Părăsirea nejustificată a locuinţei comune de către unul dintre soţi sau refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ reprezintă o încălcare a obligaţiei soţilor de a locui împreună şi poate constitui motiv temeinic de divorţ, potrivit art. 373 lit. c) din Codul civil119.

Este neîndoielnic faptul că trebuie exclusă varianta obligării prin hotărâre judecătorească a unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt, o asemenea hotărâre neputând fi pusă în executare „manu militari”, deoarece aduce atingere libertăţii persoanei.

Se poate pune problema dacă, în ceea ce priveşte neînţelegerile dintre soţi referitoare la alegerea domiciliului comun sau a locuinţei comune, unul dintre soţi poate cere instanţei să decidă în această privinţă.

S-ar putea discuta şi dacă refuzul abuziv sau ilicit al unuia dintre soţi de a coabita n-ar putea atrage, dincolo de desfacerea căsătoriei prin divorţ, răspunderea civilă potrivit dreptului comun (de exemplu, soţul căruia i se refuză accesul în locuinţa comună este nevoit să efectueze cheltuieli suplimentare prin închirierea unei locuinţe, suportând astfel un prejudiciu care trebuie reparat).

Tot astfel, privarea de locuinţă a unuia dintre soţi de către celălalt soţ, prin refuzul de a-l primi în locuinţa comună, prin alungarea acestuia sau în orice mod, instanţa civilă poate dispune, pe calea ordonanţei preşedinţiale reintegrarea în locuinţă. Este însă discutabil aspectul nepatrimonial al unei asemenea cereri, deoarece, de regulă, soţul reclamant nu este animat atât de dorinţa traiului în comun, cât de interesul patrimonial legat de nevoile de locuit, în condiţiile în care soţul pârât rămas în locuinţa comună tinde să păstreze avantajul folosinţei exclusive a acesteia.

Controversată este problema de a şti dacă un soţ poate obţine evacuarea celuilalt soţ care, prin comportarea sa abuzivă, face imposibilă convieţuirea. În principiu, o asemenea cerere este

118 Art. 309. – (1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral. (2) Ei au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice, ei pot hotărî să locuiască separat.119 Art. 373. – Divorţul poate avea loc:a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ;b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani;d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.

74

inadmisibilă, deoarece s-ar provoca o separaţie în fapt a soţilor, ceea ce ar fi contrar legii şi instituţiei căsătoriei. Cu toate acestea, în mod excepţional, în măsura în care soţul a cărui evacuare se solicită a săvârşit fapte grave, care pun în pericol sănătatea, integritatea sau viaţa celuilalt soţ ori a copiilor, evacuarea poate fi dispusă de instanţa civilă.

Măsura nu are însă un caracter definitiv şi de aceea poate fi dispusă chiar dacă soţul vizat este proprietar exclusiv al locuinţei.

Tot astfel, se pune problema dacă instanţa poate decide cu privire la domiciliile sau locuinţele separate ale soţilor şi în alte cazuri.

Considerăm că nu ar trebui exclusă posibilitatea ca un soţ să ceară încuviinţarea instanţei de a nu mai locui împreună cu celălalt soţ, dacă locuinţa prezintă inconveniente de ordin fizic sau psihic (insalubritate, insecuritate, promiscuitate) sau dacă acesta din urmă face imposibilă convieţuirea.

Trebuie însă precizat că obligaţia soţilor de a locui împreună are nu numai o componentă personală, ci şi una patrimonială, care ţine de regimul matrimonial. Într-adevăr, această obligaţie presupune ca “suport material” existenţa unei locuinţe comune a soţilor.

În acest context, tendinţa legislativă este de a crea un regim juridic derogatoriu pentru anumite bunuri, precum locuinţa familiei şi mobilele care garnisesc sau ornează locuinţa familiei. Cu privire la aceste aspecte, Noul Cod civil instituie regula potrivit căreia nici unul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv nu poate dispune singur, fără consimţământul expres al celuilalt soţ de drepturile care asigură folosinţa locuinţei familiei şi nici nu poate dispune de bunurile mobile care deservesc locuinţa comună, fără consimţământul scris al celuilalt, sub sancţiunea nulităţii actului.

D. Îndatoririle conjugale (debitum conjugale) Această obligaţie - având ca obiect relaţiile intime dintre soţi - este distinctă de obligaţia de

a locui împreună şi există indiferent dacă soţii au sau nu locuinţă comună. Îndeplinirea obligaţiei conjugale este numită consumarea căsătoriei. Refuzul unuia dintre soţi de a întreţine relaţii intime cu celălalt poate constitui motiv temeinic de divorţ, potrivit art. 373 lit. b), dacă este neîntemeiat, iar dacă este motivat de starea sănătăţii unuia dintre soţi, poate duce la divorţul prevăzut de art. 373 lit. d)120.

În orice caz, indiferent de motivele care îl determină pe un soţ să refuze relaţiile intime cu celălalt, acesta din urmă nu poate să invoce calitatea de soţ pentru a obţine „executarea” acestei obligaţii maritale prin constrângere. Dimpotrivă, Codul penal, prin art. 197 alin. 2 lit. b¹, introdus prin Legea nr. 197/2000 121, incriminează violul săvârşit asupra soţului.

E. Obligaţia de fidelitate Consacrată în mod expres de noul cod, existenţa obligaţiei de fidelitate între soţi nu poate fi

pusă sub semnul îndoielii, deoarece, prin caracterul său fundamental, se află nu numai la baza relaţiilor dintre soţi, ci şi a unor reglementări esenţiale pentru raporturile de familie, în general, şi de filiaţie, în special122.

Astfel, potrivit art. 408 alin. 2., filiaţia faţă de tată a copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei123 se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate. Textul consacră prezumţia de

120 Art. 373. – Divorţul poate avea loc:a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ;b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani;d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.121 Publicată în M. Of. nr. 568 din 15 noiembrie 2000. 122 Art. 309. – (1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral.123 Art. 408. – (1) Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii; ea se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească. (2) Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate.

75

paternitate. Or, atunci când copilul este conceput în timpul căsătoriei, această prezumţie se întemeiază la rândul său pe prezumţia că soţia si-a respectat obligaţia de fidelitate. Însă dacă soţia are o asemenea obligaţie, pe care Codul civil întemeiază prezumţia de paternitate, atunci, în virtutea principiului egalităţii dintre soţi, şi bărbatul are o asemenea obligaţie.

Încălcarea acestei obligaţii, de către oricare dintre soţi, poate constitui motiv temeinic pentru divorţ, în sensul art. 373 lit. b) din Codul civil.

Prin Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal şi a altor legi 124, a fost abrogat art. 304 C. pen., care incrimina adulterul, definit ca „ fapta persoanei căsătorite de a avea relaţii sexuale afară de căsătorie”.

1.3. Aspecte ale independenţei reciproce a soţilorDincolo de obligaţiile lor reciproce, în noua formulare dată de Codul civil, despre care

afirmam că afectează, cel puţin parţial, libertatea lor individuală, se întăreşte, în mod firesc, o evidentă independenţă a lor, în ceea ce priveşte viaţa lor socială şi profesională.

A. Libertatea corespondenţei soţilorArt. 310 al Codului civil interzice fiecărui soţ să cenzureze comunicarea, respectiv

corespondenţa celuilalt soţ. Cu alte cuvinte, nici unul dintre soţi nu este îndreptăţit să controleze şi să deschidă corespondenţa de orice fel a celuilalt soţ. Această interdicţie, consacrată prin utilizarea sintagmei „nu are dreptul să cenzureze”, este totală, dar nu este exclusă posibilitatea ca, funcţie de natura relaţiilor şi a gradului de încredere şi de permisivitate acceptat în mod reciproc, soţii să cadă de acord asupra modalităţii de aplicare a acestei interdicţii, ajungându-se până la ignorarea ei totală.

B. Relaţiile sociale ale soţilor Nici unul dintre soţi nu este îndreptăţit să controleze şi să îşi impună propriul punct de

vedere cu privire la relaţiile sociale ale celuilalt soţ (incluzând aici întâlnirile, comunicarea, în general, şi corespondenţa de orice fel). Neîndoielnic, avem aici în vedere configuraţia normală a unor astfel de relaţii, compatibile cu viaţa de familie, şi nu situaţii care pun în discuţie însăşi căsătoria, prin nerespectarea obligaţiilor inerente acesteia, cum sunt cele de coabitare, de a avea relaţii conjugale şi de fidelitate.

Comportamentul unui soţ de a controla relaţiile sociale ale celuilalt sau de a-i impune o anumită conduită în această privinţă, poate constitui motiv temeinic de divorţ, în sensul art. 38 b) din Codul civil. De altfel, din economia art. 310 – Independenţa soţilor – rezultă că un soţ nu are dreptul de a cenzura relaţiile sociale ale celuilalt soţ.

B. Independenţa profesională a soţilor Aceasta implică, potrivit aceluiaşi art. 310, libertatea fiecărui soţ de a-şi alege profesia, fără

nici o discriminare între bărbat şi femeie. Cu alte cuvinte, oricare dintre soţi are dreptul să îşi aleagă profesia şi locul de muncă, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt, iar acesta din urmă nu poate interveni asupra deciziei soţului său. Neîndoielnic, într-un climat familial normal, soţii se vor consulta cu privire la alegerea profesiei şi a locului de muncă al fiecăruia dintre ei.

Nu se poate interzice, însă, de către instanţa de judecată, la cererea unuia dintre soţi, ca celălalt soţ să-şi exercite profesia pentru care a optat, chiar dacă o asemenea activitate pare să aducă atingere interesului familiei. Soţii trebuie să rezolve singuri asemenea neînţelegeri, legate de exercitarea profesiei. În cazul în care exercitarea profesiei ar fi incompatibilă cu viaţa de familie şi soţii nu ajung la un acord, singura soluţie judiciară este divorţul.

Dincolo de aspectul nepatrimonial, pot exista şi implicaţii patrimoniale legate de exercitarea profesiei unuia dintre soţi, care ţin de regimul matrimonial ales125. Astfel, se pune problema naturii

124 Publicată în M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006.125 Art. 312. – (1) Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. (2) Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile prezentei secţiuni, dacă prin lege nu se prevede altfel.

76

juridice a veniturilor din muncă care în anumite situaţii, funcţie de regimul matrimonial ales, sunt considerate bunuri comune ale soţilor. Un alt aspect, îl reprezintă participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei de către celălalt soţ.

Noul Cod civil reglementează expres acest aspect. Făcând aplicaţia principiului îmbogăţirii fără justă cauză, apreciem că şi de lege lata, chiar în lipsa unei reglementări exprese, se poate da această soluţie, cu atât mai mult cu cât aceasta este de natură să restabilească echilibrul patrimonial dintre soţi şi să amelioreze situaţia patrimonială a soţului (de regulă a femeii) care contribuie la activitatea profesională a celuilalt soţ.

Totuşi, aplicarea acestui text implică unele distincţii:- este posibil ca celălalt soţ să colaboreze în cadrul îndatoririi generale de sprijin reciproc

între soţi, fără a fi vorba de o „participare efectivă” la activitatea profesională a acestuia din urmă; în acest caz, nu are dreptul la o compensaţie;

- soţul „colaborator” poate să acţioneze în calitate de mandatar al celuilalt soţ şi atunci se va aplica dreptul comun în materia contractului de mandat;

- între soţi se poate încheia un contract de muncă şi atunci raporturile dintre soţi vor fi raporturi de muncă, în temeiul cărora soţul colaborator are dreptul la salariu.

Prin urmare, dreptul la compensaţie există dacă un soţ a participat efectiv, o perioadă de timp îndelungată la activitatea celuilalt soţ, fără a pretinde sau a primi o remuneraţie.

C. Cetăţenia soţilorCăsătoria nu are nici un efect asupra cetăţeniei soţilor, deoarece aceasta nu se pierde şi nu se

dobândeşte prin căsătorie (art. 3 din Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română 126).

1.4. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiuDobândirea capacităţii de exerciţiu prin căsătorie Potrivit art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, „minorul care se căsătoreşte dobândeşte, prin

aceasta, capacitate deplină de exerciţiu”. Întrucât art. 272 alin 2 prevede că atât femeia cât şi bărbatul minor se pot căsători înainte de vârsta de 18 ani – când, conform aceluiaşi art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, se dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu – rezultă că ambii pot dobândi capacitate deplină de exerciţiu ca urmare a încheierii căsătoriei dacă au împlinit vârsta de 16 ani.

2. Efectele căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi

2.1. Regimul matrimonial2.1.1. Precizări preliminare Căsătoria se bazează nu numai pe prietenia şi afecţiunea reciprocă a soţilor (art. 2 C. fam.),

ci implică şi o importantă componentă patrimonială: viaţa de familie, ca orice existenţă, de altfel, presupune, cu necesitate, dobândirea, acumularea şi utilizarea de valori materiale, fără de care aceasta nu ar fi posibilă.

Chiar dacă îndeobşte se afirmă că raporturile patrimoniale dintre soţi sunt mai puţin importante decât cele personale nepatrimoniale, fiind un accesoriu al acestora, este evident că ele sunt inerente căsătoriei şi nu pot rămâne indiferente legiuitorului.

De aceea, în forme şi dimensiuni diferite de la ţară la ţară, raporturile patrimoniale dintre soţi au fost întotdeauna reglementate, fiind cunoscute sub denumirea generică de regim matrimonial.

Definiţie. Regimul matrimonial este ansamblul de norme juridice care reglementează raporturile patrimoniale dintre soţi, între ei, şi raporturile patrimoniale dintre soţi şi terţi.

2.1.2. Clasificare

126 Republicată în M. Of. nr. 98 din 6 martie 2000.

77

Spre deosebire de vechea legislaţie din România, care cunoştea un singur regim matrimonial, prevăzut de lege (art. 29-36 din Codul familiei recent abrogat), actuala legislaţie şi alte legislaţii reglementează mai multe tipuri de regimuri matrimoniale, astfel încât, în doctrină, este posibilă clasificarea lor, după o serie de criterii diferite.

A. Criteriul izvorului (sau al sursei) regimului matrimonial După acest criteriu, regimurile matrimoniale se împart în două categorii:- Regimuri matrimoniale legale. Acestea sunt prevăzute de lege şi ele se aplică soţilor dacă

aceştia nu convin altfel (au caracter supletiv) sau dacă legea nu le permite să aleagă un alt regim matrimonial (cum este cazul actualului regim matrimonial, prevăzut de art. 29-36 C. fam.).

- Regimuri matrimoniale convenţionale. Acestea sunt regimuri matrimoniale alese de soţi prin convenţia lor (convenţia matrimonială) dintre regimurile prevăzute de lege şi de la care soţii pot să deroge, într-o anumită măsură, dacă legea le-o permite.

B. Criteriul gradului de maleabilitate (posibilitatea soţilor de a schimba regimul matrimonial). Potrivit acestui criteriu, regimurile matrimoniale sunt de două feluri:

- Regimuri matrimoniale mutabile. Aceste regimuri matrimoniale pot fi modificate sau chiar înlocuite de soţi, în timpul căsătoriei, cu un alt regim matrimonial. Majoritatea sistemelor de drept reglementează caracterul mutabil al regimului matrimonial.

- Regimuri matrimoniale imutabile. Acest tip de regim matrimonial este caracterizat prin „pietrificarea” sa, legea interzicând cu străşnicie soţilor orice derogare de la regimul care li se aplică, indiferent că acesta este rezultatul alegerii lor sau al prevederilor legii. Caracterul imutabil al regimului matrimonial a fost cunoscut şi de unele sisteme de drept democratice, care au renunţat însă la acest tip de reglementare; în general, însă, acesta este o caracteristică a sistemelor de drept inflexibile, proprii societăţilor totalitare, cum a fost cazul României înainte de 1989. Surprinzător, chiar după transformările democratice din societatea românească de după Decembrie 1989 a fost perpetuată imutabilitatea regimului matrimonial prevăzut de art. 29-36 C. fam.

C. Criteriul structurii interne a regimului matrimonial. Acest criteriu este cel mai complex dintre cele care determină clasificarea regimurilor matrimoniale şi duce la identificarea mai multor categorii şi subcategorii ale acestora.

- Regimuri matrimoniale de comunitate. Acestea sunt caracterizate prin existenţa unui drept de proprietate comună a soţilor (uneori devălmaşe) asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. Ele pot fi, la rândul lor, clasificate, după întinderea comunităţii de bunuri a soţilor:

- Regimuri de comunitate universală, în cadrul cărora toate bunurile soţilor sunt bunuri comune; deşi foarte rar întâlnite, se poate spune că, în cadrul lor, operează practic o „confuziune” totală între patrimoniile soţilor, fiind indiferente data dobândirii bunurilor sau natura lor (cu excepţia bunurilor de uz personal).

- Regimuri de comunitate parţială, caracterizate prin prezenţa, în patrimoniul soţilor atât a bunurilor comune (de regulă, cele dobândite în timpul căsătoriei), cât şi a unor bunuri proprii (determinate ca atare de data dobândirii sau de natura lor). În cadrul acestor regimuri, patrimoniul fiecărui soţ cuprinde dreptul asupra bunurilor sale proprii, precum şi dreptul asupra părţii ce îi revine din bunurile comune.

- Regimuri matrimoniale de separaţie de bunuri. În cadrul acestor regimuri, soţii au numai bunuri proprii, indiferent de data dobândirii sau natura lor. Cu alte cuvinte, nu există o masă de bunuri comune; dacă soţii au în proprietate comună anumite bunuri, asupra acestora poartă un drept de proprietate comună pe cote părţi, iar în patrimoniul fiecărui soţ intră cota parte ideală şi abstractă din dreptul de proprietate asupra bunului respectiv.

- Regimuri matrimoniale mixte. Acestea sunt regimuri eterogene, caracterizate prin „sincretismul” regulilor specifice celor două categorii de regimuri descrise mai sus: cele de

78

comunitate şi cele de separaţie. După izvorul eterogenităţii lor, ele pot fi subclasificate în două categorii:

- Regimuri matrimoniale al căror caracter eterogen este intrinsec, adică face parte din natura sa intimă, cum este regimul participării la achiziţii. Cunoscut de legislaţii ca cele din Germania, Elveţia sau Quebec (unde este reglementat ca regim legal, supletiv), sau Franţa (unde are caracter convenţional) regimul participării la achiziţii este, pe parcursul său, un regim de separaţie de bunuri, pentru ca la momentul încetării sale să se facă o evaluare a bunurilor fiecărui soţ, raportată la momentul începutului regimului matrimonial. Dacă creşterea în valoare a bunurilor unui soţ este mai mare decât a celuilalt, cel dintâi va plăti celui din urmă jumătate din această diferenţă de valoare. Se poate spune că regimul matrimonial al participării la achiziţii este unul ideal, deoarece îmbină independenţa patrimonială a soţilor, proprie regimurilor de separaţie, cu ideea de comunitate, specifică solidarităţii şi comuniunii familiale.

- Regimuri matrimoniale al căror caracter eterogen este extrinsec, fiind determinat ca atare de soţi, care adaugă unui regim matrimonial dominant o serie de reguli specifice altui regim. Aceasta a fost situaţia, în reglementarea din Codul civil român anterioară Codului familiei, a regimului dotal, pe care soţii puteau grefa o „societate de achiziţii” (fostele art. 1287-1293 C. civ.).

Regimul dotal a fost un regim de separaţie de bunuri, caracterizat prin inalienabilitatea bunurilor dotale. În cadrul acestui regim, soţii puteau conveni asupra unei „societăţi de achiziţii”, asemănătoare – ca efecte – cu regimul participării la achiziţii, descris mai sus.

D. Criteriul numărului de regimuri matrimoniale recunoscute de lege. După acest criteriu, regimurile matrimoniale sunt de două feluri:

- Regimuri matrimoniale pluraliste. În cadrul acestora, legiuitorul reglementează două sau mai multe regimuri matrimoniale, convenţionale (care pot fi alese prin convenţia părţilor) sau legale (supletive – care se aplică în lipsa convenţiei părţilor).

- Regimuri matrimoniale moniste. După cum arată şi noţiunea, acestea sunt regimuri matrimoniale unice, prevăzute ca atare de lege, şi - pe cale de consecinţă - obligatorii, deoarece soţii nu au posibilitatea de a alege între mai multe regimuri matrimoniale. Ele sunt specifice sistemelor legale inflexibile, de sorginte totalitară, dar pot fi întâlnite accidental şi în societăţi democratice (unde reprezintă, desigur, un paradox), cum este cazul Codului familiei din România.

E. Regimul primar imperativ. În cadrul sistemelor de drept care cunosc regimuri matrimoniale pluraliste, există un set de norme juridice aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soţi dincolo de voinţa lor şi indiferent de regimul matrimonial pe care şi l-ar fi ales.

Aceste norme juridice reprezintă osatura indispensabilă oricărui regim matrimonial, care se aplică soţilor imediat după căsătorie, fiind menite să asigure o minimă coeziune patrimonială familiei şi protecţia intereselor pecuniare ale acesteia. Datorită raţiunilor care îl impun, orice convenţie contrară regimului primar imperativ este lovită de nulitate absolută.

Elementele principale ale regimului primar imperativ sunt, de regulă:a) regimul juridic al locuinţei familiei, chiar dacă aceasta este proprietatea numai a unuia

dintre soţi sau este închiriată; şib) regimul juridic al cheltuielilor pentru susţinerea căsătoriei („sarcinile căsătoriei”), pentru

care soţii răspund solidar, chiar dacă numai unul dintre ei a contractat datoria şi indiferent de regimul matrimonial care li se aplică.

2.2. Regimul matrimonial prevăzut de Codul civil2.2.1. Reglementare. Consideraţii generaleRegimul matrimonial actual este reglementat de art. 312-320 din Codul civil.Originea vechiului regim matrimonial nu trebuie căutată prea departe: regimul politic

comunist, caracterizat printr-o viziune colectivistă şi gregară asupra raporturilor sociale, precum şi

79

printr-o aversiune nedisimulată împotriva libertăţii personale, nu putea să reglementeze decât un regim matrimonial unic, de comunitate, devălmaş şi inflexibil.

De neînţeles a fost faptul că, în ciuda evoluţiei societăţii româneşti de după 1990 şi a unor pertinente luări de poziţie în doctrină împotriva sa, el a fost păstrat până recent ca atare, neschimbat din 1954, în vădită neconcordanţă cu realităţile societăţii româneşti actuale.

O reglementare nouă şi novatoare este dată şi drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale ale soţilor, în Capitolul VI din Titlul II, Cartea a II-a a acestui act normativ. Prin noua reglementare, soţii au posibilitatea să îşi organizeze aspectele patrimoniale ale convieţuirii lor potrivit situaţiei şi stilurilor de viaţă ale fiecărei familii, în limitele stabilite de lege. In acest sens, legea prevede o serie de reguli generale, aplicabile oricărei familii, indiferent de regimul matrimonial pe care soţii îl aleg, reglementate sub titlul “Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”.

Denumit „regim primar imperativ”, „statut imperativ de bază”, „statut matrimonial de bază” 127, „regim matrimonial primar”, „efectele căsătoriei”128, acest set de reguli constituie, cum afirma Paul Vasilescu129, numitorul comun cel mai mic faţă de pluralitatea regimurilor matrimoniale aplicabile într-un sistem de drept naţional. Acelaşi autor îl defineşte, numindu-l „regim primar imperativ”, ca fiind „ un set de norme imperative şi esenţiale, norme de aplicare imediată, indiferent de regimul matrimonial concret al soţilor”130.

Este, cu alte cuvinte, un set de reguli fundamentale şi imperative, aplicabile indiferent de regimul matrimonial care guvernează raporturile patrimoniale dintre soţi. Acesta nu poate fi considerat un regim matrimonial suficient pentru a organiza raporturile patrimoniale dintre soţi sau dintre aceştia şi terţi; este vorba doar despre normele fundamentale care guvernează aceste raporturi, care se aplică în mod obligatoriu tuturor celor căsătoriţi131. Este vorba, prin urmare, de un regim general, ce constituie structura de bază a relaţiilor patrimoniale ale soţilor, cuprinzând efectele directe ale căsătoriei.

În reglementarea noului Cod civil român, aceste dispoziţii sunt împărţite în trei paragrafe, primul referindu-se la regimul matrimonial în general, al doilea având drept obiect locuinţa familiei, iar al treilea cheltuielile căsătoriei.

2.2.2. Principiile regimului matrimonial actual

La baza acestui regim matrimonial stau următoarele principii:

A. Egalitatea dintre soţi, consacrată de Constituţie, ca şi de art. 1 alin. 4 şi art. 25 C. fam. Din principiul egalităţii rezultă că:

a) soţii pot alege ca regim patrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile codului, dacă prin lege nu se prevede altfel.

b) bunurile soţilor sunt comune fără a deosebi după cum au fost dobândite de bărbat sau de femeie;

c) soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune în timpul căsătoriei.d) la desfacerea căsătoriei prin divorţ, în cazul desfiinţării sau la încetarea căsătoriei, când se

pune problema lichidării regimului matrimonial şi împărţirii bunurilor comune nu se poate face nici o discriminare bazată pe sex. Aceasta nu înseamnă, însă, că bunurile se vor împărţi întotdeauna în cote egale, deoarece criteriul în raport cu care se va determina cota de proprietate a fiecărui soţ din

127 Alain Bénabent – „Droit civil. La famille”, Ed. Litec, Paris, 2000, p. 155128 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 41129 P. Vasilescu – „Regimuri matrimoniale. Partea generală”, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 33130 François Terré, Philippe Simler – op. cit., p. 42; P. Vasilescu – op. cit., p. 34131 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L.G.D.J., Paris, 2006, p. 12

80

bunurile comune este contribuţia efectivă pe care fiecare a avut-o la dobândirea şi conservarea acestor bunuri.

B. Reglementarea raporturilor patrimoniale dintre soţi s-a făcut în ideea că acestea nu au o existenţă de sine-stătătoare, ci sunt subordonate raporturilor personale dintre soţi. Comunitatea de bunuri şi separaţia de bunuri au fost reglementate ca o mase de bunuri afectate realizării sarcinilor căsătoriei şi a intereselor personale ale soţilor.

C. Efectele regimului matrimonialÎntre soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. Faţă de

terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale.

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.

D. Mandatul convenţional şi mandatul judiciarUn soţ poate să dea mandat celuilalt soţ să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care

le are potrivit regimului matrimonial.În cazul în care unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, celălalt soţ

poate cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin hotărârea pronunţată se stabilesc condiţiile, limitele şi perioada de valabilitate a acestui mandat. În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în situaţia prevăzută în aliniatul precedent sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator.

F. Independenţa patrimonială a soţilorDacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare soţ poate să încheie orice acte juridice cu celălalt

soţ sau cu terţe persoane.Fiecare soţ poate să facă singur, fără consimţământul celuilalt, depozite bancare, precum şi

orice alte operaţiuni în legătură cu acestea.În raport cu societatea bancară, soţul titular al contului are, chiar şi după desfacerea sau

încetarea căsătoriei, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel.

G. Actele de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familieiÎn mod excepţional, dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care pune în pericol grav

interesele familiei, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres.

Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăşi în total 2 ani. Hotărârea de încuviinţare a măsurii se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz.

Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data când soţul vătămat a luat cunoştinţă de existenţa actului.

H. Dreptul la informareFiecare soţ poate să îi ceară celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile, veniturile şi

datoriile sale, iar în caz de refuz nejustificat se poate adresa instanţei de tutelă.Instanţa poate să îl oblige pe soţul celui care a sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze

informaţiile cerute şi să depună probele necesare în acest sens.

81

Terţii pot să refuze furnizarea informaţiilor cerute atunci când, potrivit legii, refuzul este justificat de păstrarea secretului profesional.

Atunci când informaţiile solicitate de un soţ pot fi obţinute, potrivit legii, numai la cererea celuilalt soţ, refuzul acestuia de a le solicita naşte prezumţia relativă că susţinerile soţului reclamant sunt adevărate

I. Încetarea, schimbarea şi lichidarea regimului matrimonialRegimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea

căsătoriei. În timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat, în condiţiile legii.În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin

bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică

notarială constituie act de lichidare.

2.2.3. Trăsăturile regimului matrimonial actual Pornind de la caracterizările şi clasificările regimurilor matrimoniale, în general, prezentate

mai sus, putem identifica următoarele trăsături ale regimului matrimonial reglementat de Codul familiei:

A. Este un regim convenţional şi de comunitate parţială, deoarece: a) Soţii pot alege între cele trei forme stabilite de art. 312 din Codul civil: comunitatea

legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.b) Din punctul de vedere al bunurilor, soţii au două categorii de bunuri: comune (art. 30 C.

fam.) şi proprii (art. 31 C. fam.). Asupra bunurilor comune soţii au un drept de proprietate în devălmăşie („de-a valma”), care se caracterizează prin aceea că nici dreptul nu este divizat pe cote-părţi şi nici bunul nu este împărţit în materialitatea sa). Este deci un regim precumpănitor de comunitate, în care separaţia de bunuri are un caracter limitat, subsidiar.

c) Din punctul de vedere al datoriilor, soţi au, de asemenea, două categorii de datorii: comune (art. 32 C. fam.) şi proprii (art. 33 C. fam.). Principiul este însă invers decât acela aplicabil în cazul bunurilor, pentru, de regulă, datoriile fiecărui soţ sunt proprii, iar comune sunt numai categoriile de datorii expres prevăzute de lege.

B. Este un regim matrimonial convenţional şi mutabil, posibil de ales şi de modificat sau înlocuit în timpul căsătoriei.

Denumit „regim primar imperativ”, „statut imperativ de bază”, „statut matrimonial de bază” , „regim matrimonial primar”, „efectele căsătoriei”, acest set de reguli constituie, , numitorul comun cel mai mic faţă de pluralitatea regimurilor matrimoniale aplicabile într-un sistem de drept naţional. Majoritatea autorilor îl definesc, numindu-l „regim primar imperativ”, ca fiind „ un set de norme imperative şi esenţiale, norme de aplicare imediată, indiferent de regimul matrimonial concret al soţilor”.

Este, cu alte cuvinte, un set de reguli fundamentale şi imperative, aplicabile indiferent de regimul matrimonial care guvernează raporturile patrimoniale dintre soţi. Acesta nu poate fi considerat un regim matrimonial suficient pentru a organiza raporturile patrimoniale dintre soţi sau dintre aceştia şi terţi; este vorba doar despre normele fundamentale care guvernează aceste raporturi, care se aplică în mod obligatoriu tuturor celor căsătoriţi

2.2.4. Domeniul de aplicare a art. 30 alin. 1 din fostul cod al familiei

82

În interpretarea art. 30 alin. 1 Codul familiei recent abrogat s-a pus problema de a stabili sfera actelor juridice interzise şi respectiv sfera actelor juridice permise soţilor funcţie de regimul matrimonial .

Potrivit dispoziţiilor art. 30 alin 1 din fostul Cod, viitorii soţi nu îşi puteau alege un alt regim patrimonial decât cel al comunităţii legale de bunuri.

2.2.4.1. Actele juridice interzise de fostul Cod al familiei Pentru identificarea actelor juridice contrarii art. 30 alin. 2 C. fam., trebuie să analizăm mai

multe situaţii posibile:

A. Din punctul de vedere al părţilor care încheie asemenea acte, se poate afirma că textul se referă atât la convenţiile încheiate între ei de viitorii soţi înainte de căsătorie (aşa-numitele „convenţii matrimoniale”, inexistente în legislaţia noastră actuală), cât şi la convenţiile încheiate de soţi în timpul căsătorie, precum şi la convenţiile încheiate de viitorii soţi sau de către soţi cu terţe persoane, dacă prin acestea s-ar aduce atingere regimului comunităţii legale de bunuri.

De exemplu, în practica judecătorească s-a decis că este nulă înţelegerea dintre soţi în sensul că anumite bunuri dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri proprii ale unuia dintre soţi (dacă ele nu se încadrează în categoriile de excepţie prevăzute de art. 31 C. fam.), precum şi convenţia prin care soţii ar înlătura caracterul devălmaş al proprietăţii şi ar stabili, în timpul căsătoriei, cotele-părţi în care ar urma să se împartă bunurile comune.

B. Din punctul de vedere al conţinutului unor asemenea acte, se consideră, în general, că sunt oprite atât convenţiile prin care s-ar micşora ori suprima masa bunurilor comune, cât şi convenţiile prin care s-ar mări masa bunurilor comune pe seama bunurilor proprii ale unuia dintre soţi.

a) În ceea ce priveşte actele prin care s-ar micşora sau suprima masa bunurilor comune, soţii nu pot să aleagă un regim al separaţiei de bunuri sau să stabilească prin convenţie ca şi alte bunuri decât cele enumerate de art. 31 C. fam. să fie bunuri proprii; un soţ nu poate dona singur un bun comun; este nulă declaraţia unuia dintre soţi prin care ar recunoaşte că nu a avut nici o contribuţie la dobândirea bunurilor comune sau prin care ar renunţa, în favoarea celuilalt soţ, la dreptul de a dispune numai împreună de bunurile comune.

b) În ceea ce priveşte actele prin care s-ar mări masa bunurilor comune pe seama bunurilor proprii ale unuia dintre soţi, s-a considerat uneori că acestea n-ar intra sub sancţiunea nulităţii prevăzute de art. 30 alin. 2, deoarece nu există un text care să interzică expres extinderea comunităţii de bunuri. Alteori s-a susţinut însă că şi aceste convenţii sunt nule, astfel încât mărirea comunităţii de bunuri pe seama bunurilor proprii ale unuia dintre soţi nu se poate realiza decât în mod excepţional, în condiţiile art. 31 lit. b) C. fam., orice alte mijloace fiind excluse. Într-adevăr, în contextul art. 31 lit. b) îi este permis unui soţ să doneze celuilalt soţ un bun propriu cu clauza intrării acestuia în comunitatea de bunuri. Se asigură astfel echilibrul între interesele comune ale soţilor şi interesul personal al fiecăruia dintre soţi şi se menţine regimul matrimonial al comunităţii parţiale de bunuri.

Practica judiciară este, se pare, favorabilă, primei interpretări. Astfel, s-a decis că atunci când, înainte de căsătorie, unul dintre viitorii soţi dobândeşte un imobil pe numele său, dar cu contribuţia substanţială a celuilalt, ambii convenind ca imobilul să devină bun comun în devălmăşie de la data încheierii căsătoriei, convenţia este valabilă şi îşi va produce efectele din momentul căsătoriei.

În acest caz, potrivit art. 31 lit. a) bunul ar fi trebuit să fie propriu al soţului care l-a dobândit, fiind achiziţionat înainte de căsătorie, dar prin convenţia soţilor a devenit bun comun de la data încheierii căsătoriei. Aceasta ar fi o convenţie sub condiţia suspensivă a încheierii căsătoriei, condiţie care însă, dacă se realizează nu produce efect retroactiv, ci numai pentru viitor, deoarece

83

bunul nu poate fi considerat comun de la data dobândirii, ci doar de la data încheierii căsătoriei, fiind, aşadar în prezenţa unei excepţii de la prevederile art. 1015 Teza I C. civ., care prevede: „Condiţia îndeplinită are efect din ziua în care angajamentul s-a contractat” 132 .

Toate aceste controverse demonstrează neajunsurile reglementării actuale. Pe de o parte, nu se poate susţine că este valabilă orice convenţie prin care s-ar mări

comunitatea de bunuri. De exemplu, nu se vede cum ar fi valabilă convenţia prin care viitorii soţi sau soţii, în timpul căsătoriei, ar stipula că toate bunurile, inclusiv cele prevăzute de art. 31 C. fam. ca fiind bunuri proprii, să devină bunuri comune. Aceasta ar fi o convenţie matrimonială prin care s-ar crea o comunitate extinsă (universală) de bunuri, pe care Codul familiei nu o reglementează. În plus, Codul familiei nu prevede regimul unei asemenea convenţii matrimoniale, condiţiile de valabilitate, forma în care se încheie şi, mai ales, condiţiile de publicitate pentru a o face opozabilă terţelor persoane şi a ocroti interesele acestora.

Pe de altă parte, însă, practica judiciară scoate în evidenţă faptul că invalidarea unor convenţii care au ca obiect bunuri determinate, pe care viitorii soţi sau soţii, prin convenţia lor, le cuprind în masa bunurilor comune poate conduce la soluţii inechitabile, în condiţiile în care este vorba de o contribuţie efectivă a ambelor părţi la dobândirea bunului.

Faţă de cele arătate, considerăm că, „de lege lata”, în principiu, nu sunt permise nici convenţiile prin care s-ar mări comunitatea de bunuri pe seama bunurilor proprii, afară de cazul în care este vorba de o donaţie, directă sau indirectă, făcută de un soţ cu privire la un bun propriu, cu clauza intrării în comunitatea de bunuri (art. 31 lit. b, C. fam.), precum şi în cazul în care unul dintre viitorii soţi sau, după caz, soţii în timpul căsătoriei, pun în comun efortul lor constând în bunuri proprii şi convin ca bunul astfel achiziţionat sau rezultat să fie bun comun.

În acest din urmă caz, chiar în lipsa unei prevederi legale, soluţia consacrată de jurisprudenţă se impune din raţiuni de echitate, deoarece altfel ar însemna să se recunoască uneia dintre părţi doar un drept de creanţă, deşi aceasta, în fapt, este aceea care a avut o contribuţie substanţială şi nu aduce atingere regimului matrimonial, din moment ce are ca obiect doar un bun determinat, neputându-se susţine că, pe această cale, părţile urmăresc instituirea între ele a unui alt regim matrimonial decât cel prevăzut de lege.

C. Nulitatea prevăzută de art. 30 alin. 2 C. fam. este o nulitate absolută, care poate fi invocată oricând, de către orice persoană interesată, şi chiar din oficiu, de către instanţă, şi care nu poate fi confirmată.

2.2.4.3. Acte permise soţilor de fostul Cod al familieiNu intră sub incidenţa art.30 alin. 2 C. fam şi deci sunt valabile:a) convenţiile prin care soţii concretizează modul de administrare, de folosinţă şi de

dispoziţie a anumitor bunuri comune;b) donaţiile între soţi care au ca obiect bunuri proprii; acestea, însă, sunt revocabile, potrivit

art. 937 C. civ., prin excepţie de la principiul irevocabilităţii donaţiilor. Menţionăm că art. 1307 C. civ. opreşte vânzarea între soţi tocmai pentru a-i împiedica să-şi facă donaţii irevocabile ascunse sub masca unor contracte de vânzare-cumpărare şi pentru a-i apăra pe terţi împotriva acţiunii frauduloase a soţilor;

c) testamentul prin care un soţ dispune de partea sa din bunurile comune, deoarece acesta produce efecte la decesul testatorului, când încetează căsătoria şi, respectiv, comunitatea de bunuri.

De lege ferenda, Noul Cod civil propune reglementarea posibilităţii soţilor de a încheia convenţii matrimoniale, precum şi de a modifica regimul matrimonial în timpul căsătoriei, iar regimul comunităţii legale de bunuri va deveni unul supletiv (se va aplica soţilor dacă aceştia nu au ales, prin convenţia matrimonială un alt regim) şi flexibil (mutabil).

132 Art. 1015 C. civ. nu este de ordine publică, deci este permisă convenţia prin care părţile stabilesc ca, o dată îndeplinită, condiţia să producă efecte doar pentru viitor.

84

2. 3. Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui soţ în viziunea fostului Cod al familiei

Patrimoniul fiecărei persoane cuprinde drepturi (activul patrimonial) şi obligaţii (pasivul patrimonial). Această structură este pe deplin aplicabilă patrimoniului fiecărui soţ, în care se regăsesc atât drepturile asupra bunurilor comune (art. 30 C. fam.) şi asupra bunurilor proprii (art. 31 C. fam.), cât şi datoriile: comune (art. 32 C. fam.) şi proprii (art. 33 C. fam.).

Putem spune, aşadar că activul matrimonial cuprinde bunurile comune ale soţilor şi bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, iar pasivul matrimonial cuprinde datoriile comune ale soţilor, precum şi datoriile proprii ale fiecăruia dintre ei.

2.3.1. Determinarea bunurilor comune A. Calificare. Criteriile generale de determinare a bunurilor comune După cum am arătat, regimul comunităţii legale de bunuri presupune că fiecare soţ are în

patrimoniul său bunuri comune şi proprii. Un bun este comun dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) este dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei (art. 30 alin. 1 C. fam.);b) nu face parte dintre categoriile de bunuri proprii prevăzute ca atare de Codul familiei

(art. 31 C. fam.). Rezultă că pentru calificarea unui bun ca fiind comun contribuţia efectivă a fiecărui soţ la

dobândirea lui nu este o condiţie esenţială, deoarece această contribuţie este presupusă de lege, prin însuşi faptul instituirii comunităţii legale de bunuri. Contribuţia directă sau indirectă a fiecărui soţ interesează însă în momentul în care se pune problema determinării cotelor-părţi care se cuvin fiecărui soţ, în cazul împărţirii bunurilor comune.

Potrivit textului art. 30 alin. 1 C. fam., „bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt de la data dobândirii bunuri comune ale soţilor”. După cum se poate vedea, textul conţine anumite noţiuni a căror explicitare permite determinarea bunurilor comune din cadrul activului matrimonial.

B. Noţiunea de bunuri. Această noţiune din textul legal este interpretată în sens larg: bunuri corporale (lucrurile), dar şi incorporale (drepturile reale şi de creanţă, precum şi acţiunile cu caracter patrimonial); de asemenea, sunt avute în vedere atât bunurile mobile, cât şi bunurile imobile. Regimul juridic general al acestor bunuri este cel determinat prin Constituţie şi, după caz, celelalte legi.

De exemplu, nu pot fi bunuri comune, bunurile care fac parte din domeniul public al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale şi care nu sunt susceptibile de apropriere privată, în condiţiile art. 136 din Constituţie şi ale Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia 133. De asemenea, în ceea ce priveşte terenurile, circulaţia juridică a acestora este reglementată de Titlul X din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente 134.

Precizăm că noţiunea de bunuri comune este mai cuprinzătoare decât aceea de proprietate comună a soţilor, deoarece bunurile comune nu se referă doar la dreptul de proprietate comună a soţilor, ci şi la celelalte drepturi reale, precum şi la drepturile de creanţă. Mai mult, se consideră că în sfera bunurilor comune trebuie cuprinsă nu numai dobândirea unui drept, ci şi posesiunea asupra unui bun, cu titlul unei aşa-zise „comunităţi de fapt”.

C. Noţiunea de dobândire. În sensul art. 30 alin. 1 C. fam., a dobândi înseamnă a deveni titularul unui drept real sau de creanţă, prin intermediul unor acte sau fapte juridice

133 Publicată în M. Of. nr. 448 din 24 noiembrie 1998.134 Publicată în M. Of. nr. 653 din 22 iulie 2005.

85

Câteva precizări sunt necesare:a) Bunurile devin comune fără a deosebi, în principiu, între modurile de dobândire, cu

excepţia bunurilor dobândite prin moştenire legală şi a bunurilor dobândite prin donaţie sau testament, care, potrivit art. 31 lit. b, C. fam. sunt bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul a prevăzut că sunt comune.

Prin urmare, în ceea ce priveşte drepturile reale, bunul devine comun fie că a fost dobândit printr-un mod originar (accesiunea, uzucapiunea, dobândirea bunurilor mobile prin posesiunea de bună-credinţă), fie printr-un mod derivat (contractul, hotărârea judecătorească constitutivă de drepturi). Tot astfel, în ceea ce priveşte drepturile de creanţă, nu interesează, în principiu, modul lor concret de dobândire (contractul sau actul unilateral, faptul juridic licit sau ilicit).

Cu toate acestea, în ceea ce priveşte uzucapiunea, ca mod de dobândire a dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale, în literatura juridică există o controversă. Pe de o parte, se consideră că, în cazul uzucapiunii de 30 de ani, bunul este comun, dacă data când a început să curgă termenul de uzucapiune se situează în timpul căsătoriei, deoarece uzucapiunea retro-activează şi, deci, uzucapantul este considerat că devenit proprietarul bunului din momentul când a făcut primul act de posesiune. Tot astfel, în cazul uzucapiunii de 10 până la 20 de ani, având în vedere efectul retroactiv al uzucapiunii, bunurile astfel dobândite vor fi comune, dacă data justului titlu se situează în timpul căsătoriei.

Pe de altă parte, se consideră că între soţi nu se aplică efectul retroactiv al uzucapiunii şi, deci, interesează doar ca termenul de uzucapiune să se împlinească în timpul căsătoriei; mai mult, în cazul uzucapiunii de scurtă durată, bunul este bun comun fără nici o distincţie; dar aceste afirmaţii nu se întemeiază pe o anumită dispoziţie legală care să justifice o soluţie derogatorie de la dreptul comun.

b) Bunul devine comun fără a deosebi dacă în actul de achiziţie au fost trecuţi ambii soţi sau numai unul dintre ei ori dacă a fost dobândit prin munca ambilor soţi sau numai prin munca unuia dintre aceştia, deoarece art. 30 alin. 1 se referă la bunul dobândit de oricare dintre soţi.

Un imobil devine comun şi în cazul în care actul de dobândire este înscris în cartea funciară numai pe numele unuia dintre soţi; pentru opozabilitate faţă de terţi, neconcordanţa între cartea funciară şi starea de drept urmează a fi înlăturată prin procedura înscrierii şi a dreptului celuilalt soţ sau prin notarea în cartea funciară a calităţii de bun comun, potrivit procedurilor prevăzute de Legii nr. 7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară 135.

Din acest punct de vedere, oricare dintre soţi este îndreptăţit să solicite înscrierea în cartea funciară a calităţii de bun comun.

Într-adevăr, din momentul în care unul dintre soţi a dobândit un bun, el devine comun nu în temeiul actului de dobândire, ci în temeiul legii.

Sintagma „în timpul căsătoriei”. Pentru a califica un bun ca fiind comun dobânditorul trebuie să aibă calitatea de soţ. Expresia în timpul căsătoriei desemnează intervalul de timp cuprins între momentul încheierii căsătoriei şi data încetării, a desfacerii prin divorţ ori a desfiinţării căsătoriei putative.

Unele precizări sunt, de asemenea, necesare: a) Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată

existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi. Deci sunt bunuri comune numai bunurile dobândite după momentul încheierii căsătoriei, iar bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei sunt proprii ale soţului care le-a dobândit.

Prin excepţie, în practica judecătorească, s-a decis că, deşi imobilul a fost dobândit înainte de căsătorie, dar cu contribuţia substanţială a celuilalt viitor soţ, bunul va fi comun, de la data încheierii căsătoriei, dacă viitorii soţi au convenit în acest sens. Prin urmare, deşi un asemenea imobil nu a fost dobândit în timpul căsătoriei, dată fiind convenţia părţilor, va fi bun comun sub condiţia încheierii căsătoriei şi numai de la data încheierii căsătoriei.

135 Republicată în M. Of. nr. 201 din 3 martie 2006.

86

b) Încetarea căsătoriei are loc, potrivit art. 37 alin. 1 C. fam., prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. Aşadar sunt bunuri comune numai bunurile dobândite până la data morţii fizic constatate sau până la data morţii stabilită prin hotărârea judecătorească. În legătură cu hotărârea declarativă de moarte se pot pune două probleme:

b1) dacă se rectifică data morţii (art. 18 alin. final din Decretul nr. 31/1954 şi art. 42 şi 43 din Decretul nr. 32/1954), bunul este comun sau propriu în funcţie de noua dată a morţii, care poate fi anterioară sau ulterioară faţă de prima;

b2) dacă se anulează hotărârea declarativă de moarte (art. 20 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 42 din Decretul nr. 32/1954), pentru că cel declarat mort este încă în viaţă, aceasta înseamnă că niciodată nu a încetat căsătoria şi, deci, bunurile astfel dobândite sunt bunuri comune, deşi, aparent, cât timp hotărârea şi-a produs efectele, bunurile dobândite de soţul celui declarat mort au fost considerate bunuri proprii.

Dacă însă soţul celui declarat mort s-a recăsătorit, având în vedere că, potrivit art. 22 C. fam., după anularea hotărârii declarative de moarte prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii celei de a doua căsătorii, atunci comunitatea de bunuri a primei căsătorii a existat până în momentul încheierii celei de a doua căsătorii.

Precizăm însă că această soluţie presupune că soţii din cea de a doua căsătorie au fost de bună credinţă la încheierea ei, adică n-au cunoscut că soţul din prima căsătorie, declarat mort prin hotărâre judecătorească, este încă în viaţă.

Dacă au fost de rea-credinţă, atunci art. 22 C. fam. nu se aplică, deoarece înseamnă că a doua căsătorie a fost încheiată prin fraudarea legii şi deci este lovită de nulitate absolută (art. 19 raportat la art. 5 C. fam.), soţul recăsătorit fiind în situaţia de bigamie; în acest caz, înseamnă că nu a încetat niciodată să existe comunitatea de bunuri din prima căsătorie, iar pentru cea de a doua căsătorie o asemenea comunitate de bunuri nu există.

b3) În ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei prin divorţ, potrivit art. 39 C. fam. căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă; iar faţă de terţi, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut menţiune despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorţul pe altă cale. Rezultă că sunt bunuri comune, bunurile dobândite până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ; terţii însă sunt îndreptăţiţi să considere drept bunuri comune şi pe acelea care au fost dobândite după această dată, dar până la efectuarea menţiunii despre divorţ pe actul de căsătorie sau, deşi nu s-a făcut menţiunea, până la data la care ei au luat cunoştinţă, pe altă cale despre divorţ.

b4) În ceea ce priveşte desfiinţarea căsătoriei lovite de nulitate absolută sau relativă, în principiu, întrucât nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive se consideră că nu a existat niciodată comunitatea de bunuri. Excepţia de la acest principiu o constituie căsătoria putativă, adică acea căsătorie lovită de nulitate absolută sau relativă, la încheierea căreia cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă (art. 23 şi 24 C. fam.). În acest context, interesează faptul că soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii lovite de nulitate păstrează, până la data desfiinţării căsătoriei de către instanţa judecătorească, calitatea de soţ dintr-o căsătorie valabilă; or, aceasta înseamnă că, în cazul căsătoriei putative, dacă cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, bunurile dobândite până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care se desfiinţează căsătoria sunt bunuri comune.

b5) Referitor la bunurile dobândite de soţi în timpul separaţiei lor în fapt, acestea sunt bunuri comune, pentru următoarele argumente:

- separaţia în fapt nu atrage după sine încetarea sau desfacerea căsătoriei, deci bunurile trebuie considerate ca fiind dobândite în timpul căsătoriei;

- legea nu conţine nici o derogare în privinţa acestor bunuri;

87

- dacă nu s-ar da o asemenea soluţie, ar însemna că soţii ar avea posibilitatea să schimbe regimul matrimonial, separându-se în fapt înainte de dobândirea anumitor bunuri şi determinând, pe această cale, un alt regim juridic al acelor bunuri decât cel prevăzut de art. 30 C. fam.

Cu toate acestea, separaţia în fapt a soţilor prezintă interes în ceea ce priveşte contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune. Astfel, dacă soţul rămas în locuinţa comună, după despărţirea în fapt, a suportat sarcinile gospodăriei şi a dobândit anumite bunuri comune, fără contribuţia celuilalt soţ, se va putea constata - pe baza probelor administrate - că, astfel, cota lui de contribuţie la dobândirea şi conservarea bunurilor comune este mai mare decât a celuilalt soţ. Tot astfel, în jurisprudenţă s-a decis că, în cazul bunurilor cumpărate cu plata preţului în rate, valoarea bunului proporţional cu ratele plătite doar de unul dintre soţi după separaţia în fapt nu constituie bun propriu, ci doar măreşte contribuţia acelui soţ la dobândirea bunurilor comune.

b6) În sfârşit, dacă sunt bunuri comune numai bunurile dobândite în timpul căsătoriei, rezultă, per a contrario, că bunurile dobândite de către concubini, deci „în afara căsătoriei” nu sunt bunuri comune.

Într-adevăr, regimul comunităţii de bunuri nu se aplică concubinilor, care sunt supuşi dreptului comun în ceea ce priveşte raporturile juridice patrimoniale dintre ei.

Dacă un concubin dobândeşte un bun cu contribuţia celuilalt concubin, atunci bunul este proprietatea aceluia care l-a dobândit, iar celălalt nu are decât un drept de creanţă. De asemenea, se poate constata şi existenţa unui drept de proprietate pe cote-părţi asupra bunurilor dobândite în timpul concubinajului, dacă se face dovada că părţile s-au înţeles în acest sens. Mai mult, având în vedere soluţiile din practica judecătorească, concubinii pot conveni ca un bun dobândit de unul dintre ei, cu contribuţia substanţială a celuilalt, să fie considerat bun comun de la data încheierii căsătoriei, dacă ei se vor căsători.

De exemplu, s-a decis că, în raport cu împrejurările cauzei, faptul că două persoane au trăit în concubinaj şi că au construit împreună o casă, contribuind fiecare după posibilităţi, poate fi de natură să justifice concluzia că părţile au înţeles să devină coproprietari asupra construcţie, şi nu ca unul să aibă doar un drept de creanţă.

De asemenea, având în vedere faptul că, în timpul concubinajului de lungă durată concubinii pot dobândi împreună bunuri având o cantitate însemnată şi o valoare ridicată, s-a decis că, pentru împărţirea acestor bunuri proprietate pe cote-părţi, se poate recurge, prin analogie, la prevederile Codului familiei, pentru a se determina proporţia în care fiecare concubin a contribuit la dobândirea bunurilor, la fel ca în cazul soţilor.

Astfel, bunurile devin proprietate comună pe cote-părţi în funcţie de contribuţia la dobândirea bunurilor, indiferent pe numele căruia dintre ei s-a făcut actul de cumpărare, iar dovada cu martori este admisibilă pentru a face dovada contribuţiei.

Se vorbeşte, astfel, de o tendinţă de penetrare a unor dispoziţii aplicabile comunităţii de bunuri a soţilor spre proprietatea pe cote-părţi a concubinilor, mai ales din raţiuni de ordin practic, cu ocazia partajului În principiu, însă, dificultăţile rămân, deoarece, în cazul concubinilor, dovada coproprietăţii şi a cotei fiecărui concubin trebuie făcută în raport cu fiecare bun şi nu în raport cu ansamblul bunurilor comune, ca în cazul soţilor.

În cazul concubinajului urmat de căsătorie, pot exista atât bunuri proprii, cât şi bunuri proprietate comună pe cote-părţi, precum şi bunuri comune dobândite în timpul căsătoriei. Precizăm faptul că, în cazul bunurilor dobândite în timpul concubinajului, cota-parte a fiecărui concubin este bun propriu, dobândit înainte de căsătorie (art. 31 lit. a C. fam.), deci aceste bunuri proprietate comună pe cote părţi urmează regimul de drept comun, iar nu regimul bunurilor comune.

2.3.2. Data dobândirii bunurilor

88

Potrivit art. 30 alin. 1 bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri comune de la data dobândirii lor, adică de la data la care oricare dintre soţi devine titularul dreptului real sau de creanţă.

În cazul drepturilor reale, nu interesează data la care unul dintre soţi intră în posesia bunului, ci data dobândirii dreptului real (de exemplu, în cazul în care contractul de vânzare cumpărare s-a încheiat înainte de căsătorie, dar bunul a fost predat în timpul căsătoriei, bunul este propriu deoarece, potrivit art. 1295 C. civ., vânzarea este translativă de proprietate la momentul realizării acordului de voinţă, chiar dacă bunul nu s-a predat şi preţul nu s-a plătit).

Tot astfel, creanţele născute înainte de căsătorie, dar realizate în timpul căsătoriei nu sunt bunuri comune, după cum creanţele născute în timpul căsătoriei, dar realizate după căsătorie sunt bunuri comune.

Data dobândirii bunurilor comune ridică anumite dificultăţi în practică, în anumite situaţii, dintre care pot fi menţionate următoarele:

A. Cazul în care un soţ dobândeşte un drept de creanţă care îl îndreptăţeşte să pretindă transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru. S-a considerat, într-o asemenea ipoteză, că data dobândirii dreptului de proprietate este data dobândirii dreptului de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea proprietăţii. Riguros exact, însă, este vorba de două bunuri care intră succesiv în patrimoniul unuia dintre soţi: dreptul de creanţă este el însuşi un bun şi are o anumită dată a dobândirii, iar dreptul de proprietate este un alt bun care are o altă dată a dobândirii. Faptul că dreptul de proprietate a fost dobândit în temeiul unui drept de creanţă care l-a îndreptăţit pe titular la dobândirea dreptului real nu are relevanţă, deoarece este vorba de drepturi distincte, care se succed în timp.

Problema calificării juridice se poate pune, de exemplu, în cazul în care dreptul de creanţă este dobândit înainte de căsătorie, iar dreptul de proprietate în timpul căsătoriei şi, deci, dreptul de creanţă este bun propriu, dar dreptul de proprietate este bun comun; sau, invers, dreptul de creanţă este dobândit în timpul căsătoriei, dar dreptul de proprietate se transmite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, când dreptul de creanţă este bun comun, dar dreptul de proprietate este bun propriu.

Practic, problema s-a pus în cazul contractului de construire a unei locuinţe cu credit, încheiat în condiţiile legii. Dreptul de proprietate asupra construcţiei nu se dobândeşte pe data încheierii contractului de construire, deoarece, fiind vorba de un bun viitor, construcţia nu există încă. În temeiul contractului de construire se dobândeşte un drept de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea proprietăţii asupra construcţiei; dreptul de proprietate se dobândeşte ulterior, pe data procesului-verbal de predare primire a construcţiei.

Prin urmare, dacă se încheie contractul de construire înainte de căsătorie, dar predarea-primirea locuinţei are loc în timpul căsătoriei, dreptul de creanţă este bun propriu, dar dreptul de proprietate asupra construcţiei este bun comun, afară de cazul în care preţul a fost achitat integral înainte de căsătorie, când dreptul de proprietate va fi bun propriu, chiar dacă predarea-primirea se face în timpul căsătoriei, având în vedere şi principiul subrogaţiei reale cu titlu universal, consacrat de art. 31 lit. f. Aceasta este şi soluţia dată în practica judecătorească.

Un alt exemplu este acela în care, înainte de căsătorie se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare, urmat de încheierea în timpul căsătoriei a contractului de vânzare cumpărare. În temeiul antecontractului de vânzare-cumpărare se dobândeşte un drept de creanţă care îndreptăţeşte la transmiterea dreptului de proprietate. Dreptul de creanţă este bun propriu, dar, întrucât transmiterea proprietăţii se realizează în timpul căsătoriei, bunul va fi considerat comun, afară de cazul în care, soţul titular al dreptului de creanţă a achitat integral preţul înainte de căsătorie, în executarea antecontractului de vânzare cumpărare.

89

B. Cazul bunurilor dobândite prin actele juridice afectate de modalităţi, respectiv termen şi condiţie. Astfel, în cazul termenului, bunul dobândit în timpul căsătoriei printr-o convenţie afectată de termen este bun comun, deoarece termenul nu afectează însăşi existenţa dreptului; tot astfel, bunul comun înstrăinat de soţi printr-o convenţie afectată de termen nu mai face parte din comunitatea de bunuri.

În cazul condiţiei suspensive, bunul nu se consideră dobândit până nu se realizează condiţia, dar - o dată îndeplinită condiţia, chiar după desfacerea sau încetarea căsătoriei - bunul va fi comun din momentul încheierii contractului, dat fiind efectul retroactiv al condiţiei (art. 1215 C. civ.); invers, bunul comun înstrăinat sub condiţie suspensivă în timpul căsătorie nu se va considera că a ieşit din comunitatea de bunuri cât timp nu s-a realizat condiţia; dar - o dată îndeplinită condiţia - bunul se consideră ieşit din comunitatea de bunuri retroactiv, de la data încheierii contractului, chiar dacă realizarea condiţiei a avut loc după desfacerea sau încetarea căsătoriei.

În cazul condiţiei rezolutorii, bunul astfel dobândit este bun comun de la data contractului, însă dacă s-a împlinit condiţia rezolutorie, dreptul de proprietate comună a soţilor este desfiinţat cu efect retroactiv; bunul comun al soţilor înstrăinat sub condiţie rezolutorie nu mai face parte din comunitatea de bunuri, însă dacă se realizează condiţia, contractul se desfiinţează cu efect retroactiv şi se va considera că bunul nu a ieşit niciodată din comunitatea de bunuri a soţilor.

2.3.3. Natura juridică a anumitor categorii de bunuriA. Precizări prealabile După cum am arătat, bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri comune, în

condiţiile art. 30 alin. 1 C. fam, iar art. 31 C. fam enumără categoriile de bunuri proprii ale soţilor. Cu toate acestea, calificarea anumitor bunuri ca fiind comune sau proprii a fost ori încă este controversată în literatura juridică şi în jurisprudenţă. În continuare, ne vom referi, pe scurt, la aceste bunuri.

B. Venitul din muncă (salariul). În ceea ce priveşte natura juridică a salariului, în tăcerea legii, au fost elaborate mai multe

teorii: a) salariul este bun comun;b) salariul este bun comun dar numai în raporturile dintre soţi;c) salariul este bun propriu;d) salariul nu este nici bun comun nici bun propriu, dar o dată încasat poate fi bun comun

sau bun propriu, în funcţie de afectaţiunea care i se dă.Soluţia pe care o împărtăşim şi care a fost însuşită şi de practica judecătorească porneşte de

faptul că salariul prezintă anumite particularităţi: din punctul de vedere al legislaţiei muncii, salariul se prezintă sub două forme, şi anume ca drept de creanţă (salariul neîncasat), respectiv ca drept real, de proprietate (salariul încasat).

Prin urmare, este vorba de două drepturi distincte cu naturi juridice diferite: a) salariul ca drept de creanţă este bun propriu, calificare ce asigură concordanţa cu

legislaţia muncii; b) salariul încasat în timpul căsătoriei şi care se prezintă sub forma unei sume de bani, este

bun comun în temeiul art. 30 alin. 1 C. fam.Este concepţia mixtă sau dualistă asupra salariului. Se remarcă, aşadar, că salariul, ca drept de creanţă, deşi este dobândit în timpul căsătoriei

nu este bun comun, ci bun propriu; pe de altă parte, deşi este calificat ca bun propriu, suma de bani încasată cu acest titlu nu mai este bun propriu, ci este bun comun.

De asemenea, salariul încasat, ca bun comun, prezintă anumite particularităţi, şi anume:

90

a) nu este doar un bun comun, alături de celelalte bunuri comune, ci şi un criteriu în raport cu care se stabileşte contribuţia fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, alături de munca în gospodărie şi pentru creşterea şi educarea copiilor;

b) de regulă, bunurile dobândite cu sumele de bani provenite din salariu, sunt bunuri comune, dar o parte din salariu poate fi utilizată pentru dobândirea unor bunuri proprii, precum bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi (art. 31 lit. c C. fam.) sau pentru satisfacerea unor interese personale, precum achitarea unei pensii de întreţinere datorată copilului din afara căsătoriei sau dintr-o căsătorie anterioară.

După modelul salariului se determină şi natura juridică a altor venituri, precum:a) sumele încasate de un soţ cu titlul de pensie în cadrul sistemului de asigurări sociale;b) bursa sau orice alte venituri primite de un soţ, în ţară sau în străinătate, pe baza unei

convenţii de colaborare ştiinţifică;c) remuneraţia care se cuvine unui soţ ca drept patrimonial de autor, în condiţiile Legii nr.

8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe 136, şi care este bun propriu sub forma dreptului de creanţă şi bun comun dacă este încasată în timpul căsătoriei.

C. Sumele economisite şi depuse la bancă Depunerea unor sume de bani nu schimbă natura juridică a acestora, ceea ce înseamnă că

sunt, după caz, bunuri comune sau proprii, aşa cum au fost la data depunerii. Regimul juridic special privind depunerile la bancă nu înlătură aplicarea dispoziţiilor C.

fam. privind comunitatea de bunuri.Oricare dintre soţi poate face un depozit bancar, respectiv poate deschide un cont bancar.

D. Construcţiile efectuate de soţi sau de unul dintre aceştia În practică pot fi întâlnite mai multe situaţii, în funcţie de cine este proprietarul terenului, de

natura juridică a mijloacelor folosite, de existenţa sau lipsa consimţământului proprietarului terenului cu privire la edificarea construcţiei.

Soluţiile practice se desprind din aplicarea prevederilor art. 30 alin. 1 şi 31 C. fam., coroborate cu dispoziţiile C. civ. în materia accesiunii reale imobiliare (art. 493 şi 494 C. civ.).

De exemplu, în cazul în care construcţia este ridicată pe terenul bun propriu al unuia dintre soţi cu mijloace bunuri comune:

a) Dacă un soţ ridică o asemenea construcţie, cu consimţământul celuilalt soţ, sau dacă ambii soţi ridică o asemenea construcţie, atunci construcţia este bun comun. Soţul neproprietar al terenului dobândeşte un drept de superficie asupra terenului bun propriu al celuilalt soţ. Prin urmare, într-o asemenea ipoteză nu sunt aplicabile prevederile dreptului comun în materia accesiunii, deci construcţia nu devine bun propriu al soţului proprietar asupra terenului, având în vedere consimţământul soţului proprietar al imobilului.

b) Însă, dacă soţul constructor, neproprietar al terenului, nu a avut consimţământul celuilalt soţ, proprietar al terenului, chiar dacă mijloacele fac parte din comunitatea de bunuri, el se află în situaţia constructorului de rea-credinţă, deci sunt aplicabile prevederile art. 494 C. civ. Într-o asemenea ipoteză, se naşte împotriva soţului proprietar al terenului un drept de creanţă, care va fi bun comun.

c) Construcţia este ridicată de un soţ, cu mijloace proprii, pe terenul bun propriu al celuilalt soţ; calificarea dreptului asupra construcţiei va diferi, în funcţie de următoarele situaţii:

c.1. dacă soţul proprietar al terenului a consimţit, atunci soţul constructor va avea un drept de superficie - bun propriu, celălalt soţ rămânând proprietarul terenului;

c.2. dacă soţul proprietar al terenului nu a consimţit sau s-a împotrivit, atunci soţul constructor a fost de rea-credinţă, fiind aplicabile prevederile dreptului comun, respectiv art. 494 C. civ., iar dacă soţul proprietar al terenului nu optează pentru demolarea construcţiei, potrivit art. 494

136 Publicată în M. Of. nr. 60 din 26 martie 1996.

91

alin. 1 şi 2, atunci soţul constructor va avea împotriva celuilalt soţ un drept de creanţă, bun propriu, constând în valoarea materialelor şi a manoperei, potrivit art. 494 alin. 3 Teza I, C. civ.;

c.3. Construcţia este ridicată de un soţ cu mijloace care sunt bunuri proprii, dar pe terenul bun comun al soţilor; de asemenea, calificarea dreptului asupra construcţiei va depinde de circumstanţele concrete ale cauzei, după cum urmează:

- dacă celălalt soţ a consimţit la edificarea construcţiei, atunci aceasta este bun propriu al soţului constructor, dar terenul rămâne bun comun; precizăm că, atunci când se folosesc în parte mijloace comune şi în parte mijloace proprii, construcţia este, în mod corespunzător, în parte bun comun şi în parte bun propriu;

- dacă celălalt soţ nu a consimţit la edificare, se aplică art. 494 C. civ., iar soţul constructor are un drept de creanţă care este bun propriu.

c.4. În ipoteza în care construcţia este ridicată de un soţ, cu mijloace comune ale ambilor soţi, pe terenul bun comun, dreptul asupra construcţiei este bun comun.

c.5. În cazul construcţiilor efectuate de soţi pe terenul proprietatea unei terţe persoane, trebuie să se facă distincţia între raporturile dintre soţi şi proprietarul terenului şi cele dintre soţi, între ei:

- pe de o parte, raporturile dintre soţi şi terţul proprietar al terenului sunt supuse Codului civil. Deci, vor fi aplicabile dispoziţiile din materia accesiunii (art. 494 C. civ.) şi soţii vor dobândi un drept de creanţă, după cum au fost de bună sau de rea-credinţă, ori cele referitoare la dreptul de superficie, după caz, iar soţii vor dobândi un asemenea drept, dacă a existat o convenţie încheiată cu proprietarul terenului;

- pe de altă, în raporturile dintre soţi, dreptul astfel dobândit în timpul căsătoriei, ca drept de creanţă sau, după caz, ca drept real, va fi bun comun, potrivit art. 30 alin. 1 C. fam.

c.6. În cazul construcţiilor ridicate de soţi pe terenul primit în concesiune, potrivit Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii 137, dreptul de concesiune este bun comun sau propriu, după cum locuinţa este bun comun sau propriu, în funcţie de prevederile art. 30 şi 31 C. fam. Soluţia aceasta se impune, deoarece dreptul de concesiune se constituie în vederea edificării construcţiei, fiind – deci – un accesoriu al acesteia.

E. Bunurile dobândite de către soţi cu credit sau cu plata preţului în rate Într-o primă soluţie, practica judiciară a considerat că natura juridică a bunului se determină

în raport cu timpul în care se plătesc ratele (fie că e vorba de ratele preţului sau ale creditului). Astfel, s-a decis că, deşi contractul de cumpărare era încheiat înainte de căsătorie, dacă ratele sau cel puţin o parte din rate se achitau în timpul căsătoriei, în aceeaşi măsură bunul era comun. Ulterior, practica judecătorească a revenit la soluţia din dreptul comun: data dobândirii bunului cumpărat este data încheierii contractului, în funcţie de care se stabileşte dacă bunul este propriu (dacă data dobândirii este înaintea căsătoriei) sau comun (dacă data dobândirii este în timpul căsătoriei). Perioada plăţii ratelor nu are deci importanţă pentru determinarea naturii bunului. Cu toate acestea, plata ratelor nu este lipsită de orice consecinţă:

a) dacă bunul este dobândit înainte de căsătorie, iar o parte din rate sunt plătite în timpul căsătoriei, bunul rămâne propriu, dar plata ratelor de către soţul proprietar poate influenţa contribuţia sa la dobândirea bunurilor comune în ansamblul lor, în sensul diminuării acestei contribuţii;

b) dacă bunul este dobândit în timpul căsătoriei, dar ratele nu au fost integral plătite înainte de desfacerea acesteia, bunul este comun, iar la partaj obligaţia de plată a restului ratelor va fi inclusă în pasivul masei de împărţit.

Rezolvarea problemei este similară şi în cazul imobilelor construite cu credit, când predarea construcţiei - bun viitor - are loc ulterior încheierii contractului de credit. Într-o asemenea ipoteză,

137 Republicată în M. Of. nr. 933 din 13 octombrie 2004.

92

interesează data procesului-verbal de predare-primire, dată la care se dobândeşte dreptul de proprietate asupra imobilului.

F. Sporul valorii imobilului bun propriu al unuia dintre soţ Dacă acest spor de valoare se realizează cu mijloace care sunt bunuri proprii ale soţului

proprietar, el va fi bun propriu. Dacă, însă, se realizează cu mijloace care sunt bunuri comune, natura de bun propriu sau

bun comun a sporului de valoare depinde de următoarele împrejurări de fapt:a) îmbunătăţirile sau reparaţiile efectuate în timpul căsătoriei nu au dus la transformarea

esenţială a imobilului, ci doar la sporirea valorii lui, caz în care imobilul rămâne bun propriu, dar sporul de valoare este bun comun;

b) îmbunătăţirile sau reparaţiile au dus la transformarea esenţială a imobilului, astfel încât acesta a devenit un bun nou, caz în care acest bun va fi comun.

G. Fructele şi productele Datorită naturii lor diferite, şi soluţiile în ceea ce priveşte calificarea lor ca bunuri comune

sau poprii sunt diferite, după cum este vorba despre fructe sau producte.a) Fructele bunurilor comune sunt bunuri comune Fructele bunurilor proprii sunt bunuri proprii, chiar dacă nu sunt expres menţionate de art.

31 C. fam. Principalul argument în sprijinul acestei soluţii este că nici nu era necesar să se prevadă expres că acestea sunt proprii, din moment ce art. 31 C. fam. reglementează un drept de proprietate exclusivă, în plenitudinea atributelor sale. Or dreptul de a dobândi în proprietate fructele este un atribut al proprietăţii de care soţul titular nu poate fi privat în lipsa unei prevederi contrare exprese; cu toate acestea, în jurisprudenţă s-a decis că, dacă fructele bunurilor proprii sunt rezultatul muncii comune a soţilor, atunci ele sunt bunuri comune.

b) Productele bunurilor comune sunt bunuri comuneÎntrucât productele consumă substanţa bunului, productele bunurilor proprii sunt bunuri

proprii, în temeiul subrogaţiei reale cu titlu universal, potrivit art. 31 lit. f C. fam.

2.3.4. Dovada bunurilor comunePotrivit art. 30 alin. 3 C. fam., „calitatea de bun comun nu trebuie dovedită”. Textul

instituie, astfel, prezumţia de comunitate, cu privire la care se impun următoarele precizări:a) prezumţia de comunitate, fiind un mijloc de probă potrivit art. 1170 C. civ., nu se

confundă cu comunitatea de bunuri. Potrivit acestei prezumţii, orice bun dobândit în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi este bun comun, fără a fi nevoie să se facă dovada că bunul a fost dobândit prin contribuţia ambilor soţi;

b) prezumţia de comunitate este relativă, în sensul că se poate face dovada contrară, şi anume că bunul nu este comun, ci este propriu, adică se încadrează în una din categoriile de bunuri prevăzute de art. 31 Codul familiei.

2.3.5. Bunurile proprii ale soţilorÎn contextului regimului matrimonial de comunitate parţială, reglementat de Codul familiei,

bunurile proprii ale soţilor au o serie de caracteristici, determinate de viziunea legiuitorului din 1954, care a prevăzut un regim de favoare pentru bunurile comune şi unul restrictiv pentru bunurile proprii.

A. Bunurile proprii reprezintă o excepţie de la comunitatea de bunuri, în sensul că anumite categorii de bunuri, deşi sunt dobândite în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, ci legiuitorul le-a considerat bunuri proprii, având în vedere câteva criterii: legătura strânsă pe care acestea o au cu soţul care le-a dobândit, afectaţiunea bunului sau subrogaţia reală.

93

B. Categoriile de bunuri proprii sunt expres şi limitativ prevăzute de lege. Soţii nu au posibilitatea ca, prin convenţia lor, să prevadă că şi alte categorii de bunuri decât cele limitativ enumerate de art. 31 C. fam. ar fi bunuri proprii, deoarece o asemenea convenţie, prin care ar restrânge comunitatea de bunuri, ar fi contrară regimului matrimonial şi lovită de nulitate, potrivit art. 30 alin. 2 C. fam.

C. Între masa bunurilor comune şi masa bunurilor proprii ale fiecărui soţ există un circuit, în anumite cazuri, şi ele limitate ca număr. De exemplu, un bun propriu poate deveni bun comun, dacă este donat celuilalt soţ cu clauza intrării în comunitatea de bunuri; invers, bunurile comune pot deveni proprii în cazul în care se împart în timpul căsătoriei cu respectarea condiţiilor legale; tot astfel, unele bunuri proprii, precum cele de uz personal sau destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi pot fi dobândite cu sume de bani care sunt bunuri comune.

2.3.5.1. Categoriile de bunuri proprii prevăzute de art. 31 din fostul Cod al familiei

A. Bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei (art. 31 lit. a, C. fam.)Criteriul care stă la baza determinării acestei categorii de bunuri proprii este data

dobândirii bunului. Soluţia s-ar fi putut desprinde şi din interpretarea per a contrario a art. 30 alin. 1 C. fam. Aceasta înseamnă că fiecare soţ este şi rămâne proprietarul bunurilor pe care le-a dobândit înainte de căsătorie.

Deci căsătoria nu schimbă natura juridică a acestor bunuri, indiferent de durata ei. În mod excepţional, astfel cum am arătat, s-a admis în practica judecătorească că viitorii soţi pot conveni ca bunul imobil dobândit pe numele unuia dintre ei dar cu contribuţia ambilor să devină bun comun de la data încheierii căsătoriei. Tot astfel, sunt bunuri proprii cele dobândite după desfacerea sau încetarea căsătoriei.

B. Bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul nu a prevăzut că ele vor fi comune (art. 31 lit. b C. fam.)

Aceste bunuri dobândite în timpul căsătoriei sunt proprii în considerarea caracterului personal al modului de dobândire.

C. MoştenireaTextul are în vedere moştenirea legală, care intervine când defunctul nu a lăsat testament

ori testamentul nu produce efecte în tot sau în parte, astfel încât transmisiunea patrimoniului succesoral are loc, în puterea legii, între persoanele, în ordinea şi în cotele prevăzute de lege. De exemplu, părintele unuia dintre soţi decedează şi acesta vine la moştenire, în calitate de descendent de gradul I; bunurile astfel dobândite de acest soţ sunt proprii, iar celălalt soţ nu are nici un drept asupra lor.

Aceste bunuri sunt proprii, deoarece moştenirea se bazează pe legături de rudenie sau de căsătorie care au un caracter intuitu personae.

D. Legatul Textul se referă la moştenirea testamentară, iar bunurile lăsate prin legat sunt proprii,

deoarece numai astfel se poate respecta voinţa testatorului care, dacă nu a dispus altfel, înseamnă că a dorit să gratifice numai pe unul dintre soţi.

94

Art. 31 lit. b, C. fam. are în vedere ipoteza în care legatul emană de la un terţ, deoarece numai în acest caz se pune problema de a stabili natura juridică a bunului astfel dobândit în timpul căsătoriei de către unul dintre soţi. Dacă legatul provine de la un soţ care a testat în favoarea celuilalt soţ, legatul îşi produce efecte la moartea soţului testator, când încetează căsătoria şi, deci, şi regimul matrimonial.

Bunul dobândit prin legat este propriu, fără a deosebi după cum legatul este universal, cu titlu universal sau cu titlu particular.

În practica judecătorească s-a decis că bunurile primite prin legat de unul dintre soţi rămân proprii, chiar dacă mobilul testatorului a fost îngrijirea sa şi suportarea cheltuielilor de înmormântare şi chiar dacă celălalt soţ a contribuit şi el la întreţinerea testatorului şi suportarea cheltuielilor de înmormântare. Această contribuţie a celuilalt soţ, care nu este beneficiar al legatului, nu schimbă natura juridică a bunului, ci va fi luată în considerare la stabilirea cotelor de contribuţie ale soţilor la dobândirea bunurilor comune.

E. Donaţiile Întrucât art. 31 lit. b, C. fam. nu distinge, bunurile sunt proprii fără a deosebi după cum este

vorba de donaţii directe, indirecte, deghizate sau daruri manuale, de donaţii sub condiţie sau cu sarcină.

În acest context, însă, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 845 C. civ., care instituie prezumţia unei liberalităţi în cazul în care înstrăinarea s-a făcut de ascendent către descendent cu sarcina unei rente viagere sau cu rezerva dreptului de uzufruct. Astfel, în practica judecătorească s-a decis că, bunul dobândit de un soţ de la tatăl său, în temeiul unui contract de vânzare –cumpărare prin care tatăl îşi rezervă dreptul de uzufruct este bun propriu, în temeiul prezumţiei de donaţie instituită de art. 845 C. civ. Dar această prezumţie nu este absolută, astfel încât se poate face dovada contrară că vânzarea a fost reală şi că s-a plătit preţul, iar atunci bunul astfel dobândit în timpul căsătoriei va fi bun comun.

Reamintim că donaţiile între soţi sunt permise şi că sunt esenţialmente revocabile (art. 937 C. civ.), putând avea ca obiect doar bunuri proprii, ceea ce înseamnă că un soţ nu poate dona celuilalt soţ un bun comun, pentru a deveni propriu, deoarece s-ar restrânge în acest fel comunitatea de bunuri.

F. Excepţia potrivit căreia dispunătorul poate să prevadă ca bunul să devină comun Art. 31 lit. b, C. fam. prevede că bunurile pe care le enumeră sunt bunuri proprii, „afară

numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune”. În legătură cu această prevedere legală, trebuie făcute următoarele precizări:

a) Excepţia se referă atât la legate, cât şi la donaţii, însă nu şi la moştenirea legală, deoarece în cazul acesteia transmisiunea bunurilor are loc potrivit legii, în afara oricărei manifestări de voinţă a defunctului.

b) Voinţa dispunătorului trebuie să fie neîndoielnică; ea poate fi exprimată expres sau tacit, dar în acest din urmă caz este necesar să rezulte cu claritate din împrejurările de fapt în care a avut loc. Dovada că dispunătorului a voit ca bunul să fie comun se poate face cu orice mijloace de probă.

c) Dreptul dispunătorului este îngrădit de prevederile legale din materia liberalităţilor privind rezerva succesorală. De exemplu, dacă un părinte face o donaţie copilului său căsătorit şi această donaţie are o valoare care coincide cu rezerva succesorală a acestui soţ, dispunătorul nu ar putea să prevadă ca bunul să devină comun, deoarece ar aduce atingere rezervei succesorale a descendentului său.

G. Natura juridică a darurilor de nuntă şi a donaţiilor făcute, cu acest prilej, de părinţii unuia dintre soţii

95

În legătură cu darurile de nuntă, se consideră că indiferent dacă sunt făcute de părinţii unuia dintre soţi sau de alte persoane sunt bunuri comune, deoarece, din împrejurările în care sunt făcute, şi anume cu ocazia serbării nunţii, şi având în vedere că scopul lor îl constituie formarea începutului de patrimoniu comun al soţilor, se poate prezuma intenţia dispunătorului de a-i gratifica pe ambii soţi. Trebuie însă menţionat faptul că darul de nuntă trebuie înţeles ca dar obişnuit, prin care se respectă un obicei social. De aceea, se consideră că donaţiile făcute cu ocazia nunţii, în special de părinţii unuia dintre soţi, în măsura în care constau în sume mari de bani sau bunuri de valoare (de exemplu, un autoturism) nu devin bunuri comune, ci sunt bunuri proprii ale soţului ai cărui părinţi au făcut donaţia, afară de cazul în care aceştia ar face precizarea expresă că au înţeles să-i gratifice pe ambii soţi.

H. Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi (art. 31. lit. c, Codul familiei)

Aceste bunuri sunt proprii pe baza criteriului destinaţiei (afectaţiunii) lor. După cum rezultă din textul legal, este vorba de două subcategorii de bunuri proprii, care trebuie analizate separat.

I. Bunurile de uz personal Pentru a fi considerate bunuri proprii în temeiul acestui text, trebuie să fie îndeplinite

următoarele condiţii:a) Bunurile să fi fost dobândite de soţul care le foloseşte. Dacă însă bunul a fost dobândit

de un soţ, dar este folosit de celălalt soţ, pentru uzul său personal, bunul nu este propriu acestuia din urmă (de exemplu, obiectele de îmbrăcăminte feminină, moştenite de bărbat, dar folosite de soţia sa). Într-o asemenea ipoteză, se poate vorbi de un împrumut de folosinţă între soţi; sau, dacă bunurile respective au fost donate de un soţ celuilalt, atunci sunt bunuri proprii ale celui din urmă, dar nu în temeiul art. 31 lit. c, C. fam., ci al art. 31 lit. b, C. fam., fiind vorba de o donaţie între soţi.

b) Nu interesează modul concret de dobândire, afară de cazul în care bunul devine propriu în temeiul altei dispoziţii a art. 31 C. fam., decât lit. c. Asemenea bunuri proprii pot fi dobândite cu bani care sunt bunuri comune. Soţul care contribuie cu bunuri proprii la dobândirea de către celălalt soţ a unor bunuri de uz personal are un drept de creanţă împotriva soţului său, în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, dacă nu a intenţionat să facă o donaţie.

c) Bunul trebuie să fie afectat uzului exclusiv şi personal, fizic sau intelectual al unuia dintre soţi (îmbrăcămintea, încălţămintea, cărţile de agrement ale unuia dintre soţi etc.). În practica judecătorească s-a pus problema naturii juridice a bunurilor de lux, precum bijuteriile, blănurile şi altele asemenea, care sunt utilizate, prin natura lor, doar de unul dintre soţi. S-a considerat că aceste bunuri nu sunt proprii, ci comune, chiar şi atunci când sunt folosite de un singur soţ, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- au fost achiziţionate într-o cantitate mare şi au valoare deosebit de ridicată, în raport cu veniturile soţilor şi nivelul lor de viaţă;

- au fost dobândite în scopul investirii economiilor soţilor. Problema de a şti dacă un bun este sau nu de lux este un element de fapt care se apreciază de

la caz la caz .

J. Bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi Aceste bunuri sunt proprii tot datorită destinaţiei lor, chiar dacă au fost dobândite cu sume

de bani care sunt bunuri comune. Soţul care a contribuit la dobândirea unui asemenea bun comun de către celălalt soţ are un drept de creanţă împotriva celui din urmă, fundamentat pe îmbogăţirea fără just temei.

Bunul trebuie să fie afectat exercitării unei îndeletniciri cu titlu profesional, iar nu unei activităţi vremelnice şi întâmplătoare şi nici uneia care constituie o pasiune, un hobby al unuia dintre soţi.

96

Chiar dacă un soţ exercită mai multe profesii, bunurile destinate fiecăreia dintre acestea sunt bunuri proprii.

În cazul în care un soţ a exercitat succesiv mai multe profesii, bunurile care au servit exercitării oricăreia dintre acestea sunt proprii, şi atunci când profesia anterioară a fost definitiv părăsită, căci o dată ce bunul a devenit propriu nu există nici un temei juridic pentru a considera că, după încetarea sau întreruperea exercitării acelei profesii, bunul devine comun. De aceea, bunurile rămân proprii chiar şi după pensionarea soţului care le-a folosit pentru exercitarea profesiei sale.

În sfârşit, când soţii au aceeaşi profesie, bunurile pe care le folosesc pentru exercitarea profesiei lor nu sunt comune în sensul art. 30 alin. C. fam., ci soţii au asupra lor un drept de proprietate comună pe cote părţi, iar cota parte ideală şi abstractă a fiecăruia din dreptul de proprietate asupra bunurilor respective este bun propriu în temeiul art. 31 lit. c C. fam. (spre exemplu, situaţia soţilor medici dentişti, care au achiziţionat aparatură stomatologică).

K. Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii si inovaţii, precum şi alte asemenea bunuri (art. 31 lit. d)

Şi în acest caz, textul se referă la două grupe distincte de bunuri, care trebuie examinate separat.

L. Premiile şi recompensele a) Premiile sunt bunuri proprii ale aceluia dintre soţi care a adus o contribuţie deosebită în

munca pe care a prestat-o, datorită priceperii şi calităţilor sale personale. În practica judecătorească s-a decis că premiul, în sensul acestui text nu cuprinde premiile obţinute ca formă specială de salarizare (premiile anuale, salariile de merit, stimulente etc.), prevăzute de legislaţia muncii, ci numai premiile pentru merite deosebite (premiile pentru opere artistice sau ştiinţifice, pentru prestaţii sportive de excepţie etc.).

Câştigurile realizate în timpul căsătoriei pe librete de economii C.E.C. şi la diferite sisteme de loterie, precum şi premiile în cadrul unor jocuri nu sunt premii în sensul art. 31 lit. d. Din punct de vedere juridic, aceste câştiguri sunt producte, deoarece nu au caracter de periodicitate şi câştigul consumă substanţa bunului (de exemplu, valoarea biletului de participare). Aceste câştiguri sunt bunuri comune sau proprii, după cum sumele cu care s-a participat la joc aparţin uneia sau alteia dintre aceste categorii. Chestiunea naturii juridice a acestor sume este o problemă de fapt, care, în caz de litigiu, poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

b) Ca şi premiile, recompensele sunt plătite pentru activităţi deosebite, cu caracter accidental (de exemplu, recompensa pentru găsirea unui bun sau pentru merite deosebite în realizarea unor invenţii sau inovaţii). Nu intră, aşadar, în această categorie a bunurilor proprii recompensele din cadrul sistemului de salarizare.

M. Manuscrisele ştiinţifice, literare, schiţele sau proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii

Textul nu se referă la drepturile de autor, care pot fi personale sau patrimoniale, nici la operă, în sensul de conţinut de idei, de rezultat al efortului de creaţie, ci la suportul material în care se exteriorizează opera. Autorul are un drept de proprietate asupra acestor lucruri şi acest drept este bun propriu.

N. Indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei (art. 31 lit. e, Codul familiei).

Este vorba, ca şi în cazul precedent, de două situaţii distincte:a) Indemnizaţia de asigurare. Încasarea unei sume cu acest titlu presupune existenţa unui

contract de asigurare. Precizăm că trebuie să fie vorba despre o asigurare de persoane, în care unul

97

dintre soţi este beneficiarul asigurării, şi nu de o asigurare de bunuri; în acest din urmă caz, suma primită cu titlu de indemnizaţie de asigurare va fi bun propriu sau comun, în raport cu natura bunului asigurat, în temeiul subrogaţiei universale, prevăzute de art. 31 lit. f C. fam. Pentru calificarea indemnizaţiei de asigurare ca bun propriu în temeiul acestui text, nu are importanţă dacă primele de asigurare sunt plătite de o terţă persoană, iar nu de către soţul beneficiar.

b) Despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei. Sunt bunuri proprii atât dreptul de creanţă având ca obiect despăgubirea, cât şi sumele încasate cu titlu de despăgubiri în temeiul art. 998, 999 C. civ. De asemenea, sunt bunuri proprii şi despăgubirile acordate cu titlu de daune morale pentru prejudiciul cauzat persoanei. Aceste bunuri sunt proprii, deoarece sunt strâns legate de persoana soţului prejudiciat.

O. Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare (art. 31 lit. f, Codul familiei)

Această prevedere legală face aplicaţia subrogaţiei reale cu titlu universal, funcţie a patrimoniului, în cadrul masei bunurilor proprii aparţinând soţilor. Prin efectul subrogaţiei se menţine distincţia între masa bunurilor comune şi masa bunurilor proprii ale fiecărui soţ: bunul care intră în masa bunurilor proprii dobândeşte regimul general al acestei mase de bunuri, adică devine bun propriu; în absenţa acestui mecanism şi în raport cu caracterul general şi imperativ al art. 30 alin. 1 C. fam., bunurile dobândite cu valori bunuri proprii ar fi devenit bunuri comune, ceea ce ar fi fost prejudiciabil pentru masa bunurilor proprii aparţinând soţilor. Trebuie precizat faptul că subrogaţia reală cu titlu universal presupune o înlocuire juridică a unui bun propriu cu altul şi nu o înlocuire economică.

În aplicarea acestui text, este bun propriu bunul obţinut în schimbul altui bun propriu, preţul obţinut din vânzarea unui bun propriu, precum şi bunul cumpărat cu preţul astfel obţinut, indemnizaţia de asigurare obţinută ca urmare a daunelor cauzate unui bun propriu asigurat, precum şi despăgubirea obţinută în temeiul art. 998, 999 C. civ. pentru paguba cauzată unui bun propriu.

În sfârşit, după cum se poate vedea, subrogaţia reală cu titlu universal este prevăzută de Codul familiei numai pentru bunurile proprii. Legiuitorul a considerat, pe bună dreptate, că este inutil să prevadă expres că acest mecanism funcţionează şi în cazul bunurilor comune, faţă de principiul că orice bun dobândit în timpul căsătoriei este comun, cât timp nu se dovedeşte că este propriu. Asta nu înseamnă, însă, că subrogaţia cu titlu universal nu funcţionează, în fapt, şi în cadrul masei patrimoniale comune, ci doar că referirea la subrogaţie ar fi superfluă în contextul existenţei art. 30 alin. 1 C. fam.

2.3.5.2. Dovada bunurilor propriiImportanţă. Reglementare. Dat fiind că bunurile proprii reprezintă o excepţie de la regula

comunităţii de bunuri, calitatea de bun propriu trebuie dovedită. Dovada bunurilor proprii prezintă o importanţă practică deosebită. De exemplu: în cazul

unei acţiuni de împărţire a bunurilor comune, fiecare soţ are interesul să probeze că anumite bunuri sunt proprii şi deci nu fac obiectul împărţirii; de asemenea, oricare dintre soţi poate cere şi obţine constatarea că unul sau mai multe bunuri sunt proprii; sau, în cazul în care creditorul personal al unuia dintre soţi a pornit urmărirea silită a bunurilor acestui soţ, celălalt soţ are interesul să probeze că anumite bunuri sunt proprii ale sale şi deci nu pot fi urmărite.

Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 cuprinde unele dispoziţii speciale cu privire la dovada bunurilor proprii. Textul prevede că „dovada că un bun este propriu se va putea face,între soţi, prin orice mijloc de probă”. Din analiza lui rezultă că trebuie să se facă distincţie între două situaţii diferite: a) dovada bunurilor proprii între soţi şi b) dovada bunurilor proprii faţă de terţi.

Dovada bunurilor proprii între soţi. Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954, reprodus mai sus, a pus numeroase probleme de interpretare în practica judiciară şi în literatura juridică, sub

98

următoarele aspecte: a) mijloacele de probă; b) domeniul de aplicare; c) condiţiile procedurale de administrare a probelor.

Mijloacele de probă. Concepţia împărtăşită de majoritatea autorilor şi în practica judecătorească face deosebirea între două situaţii:

- În cazul în care calitatea de bun propriu se sprijină pe fapte materiale (cum sunt bunurile prevăzute de art. 31 lit. c şi d), precum şi în cazul în care rezultă din fapte juridice (cum este uzucapiunea), dovada calităţii de bun propriu se poate face cu orice mijloc de probă, ca şi în dreptul comun.

De asemenea, dovada dobândirii bunului comun prin moştenire se poate face cu certificatul de moştenitor sau cu orice alte mijloace de probă deoarece, pe de o parte, procedura succesorală notarială este facultativă iar, pe de altă parte, certificatul de moştenitor nu face dovada proprietăţii asupra unui bun, ci doar dovada calităţii de moştenitor, care trebuie unită cu dovada că defunctul a fost proprietarul bunului transmis prin moştenire.

- În cazurile în care calitatea de bun propriu rezultă dintr-un act juridic încheiat de către un soţ cu un terţ, dacă soţul dobânditor trebuie să facă dovada calităţii de bun propriu a bunului astfel dobândit în raporturile sale cu celălalt soţ, se consideră că, întrucât art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 prevede că se poate folosi orice mijloc de probă, înseamnă că se derogă de la dreptul comun, sub următoarele aspecte:

a) Art. 5 alin. 1 derogă de la prevederile art. 1191 alin. 1, C. civ., potrivit cărora dovada actelor juridice a căror valoare este mai mare de 250 de lei se poate face numai prin înscrisuri. Aceasta înseamnă că, deşi este vorba de un bun propriu, dobândit de unul dintre soţi printr-un act juridic, dovada între soţi se poate face cu orice mijloace de probă, chiar dacă, potrivit dreptului comun, este necesar un înscris ad probationem.

Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 nu derogă, însă, de la dreptul comun atunci când este vorba de acte juridice solemne, când anumite condiţii de formă sunt cerute ad validitatem, precum donaţia (cu excepţia darului manual), testamentul, actele de înstrăinare a terenurilor, deoarece nerespectarea acestor condiţiilor de formă conduce la însăşi nulitatea actului. În aceste cazuri, dovada dobândirii bunului ca bun comun se poate face numai cu înscrisurile care îndeplinesc condiţiile de formă cerute pentru validitatea actului juridic de dobândire.

Prin urmare, art. 5 alin. 1 derogă de dreptul comun numai în ceea ce priveşte forma scrisă a actului juridic cerută ad probationem.

b) Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 derogă de la art. 1191 alin. 2, C. civ., potrivit căruia nu se poate face dovada prin martori în contra sau peste ceea ce prevede un înscris. Aceasta înseamnă că, deşi există un înscris în care figurează ambii soţi ca dobânditori ai bunului, se poate face dovada contrară, în sensul că bunul nu este comun, ci propriu, preţul fiind plătit, mai înainte de către părinţii unuia dintre soţi, care au înţeles astfel să-l gratifice pe copilul lor. Tot astfel, se poate face dovada peste un înscris, în sensul că, în realitate, s-a plătit un preţ mai mare decât cel indicat în înscris.

c) Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 derogă şi de la prevederile art. 1205 C. civ., în ceea ce priveşte mărturisirea extrajudiciară verbală. Astfel, potrivit art. 1205 C. civ., mărturisirea extrajudiciară orală nu poate servi de dovadă când obiectul contestaţiei nu poate fi dovedit cu martori. Rezultă că, în măsura în care, prin derogare de la dreptul comun, se admite proba cu martori pentru a face dovada unui act juridic, în aceeaşi măsură se extinde, faţă de dreptul comun, câmpul de aplicare al mărturisirii extrajudiciare verbale.

d) Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 derogă şi de la dispoziţiile art. 1192 C. civ. privind data certă. Aceasta interesează în cazul bunurilor dobândite înainte de căsătorie care sunt proprii datorită datei dobândirii lor. Or, dacă soţul dobânditor invocă un înscris, dovada datei dobândirii se poate face cu orice mijloc de probă, chiar dacă înscrisul nu are dată certă.

Domeniul de aplicare a regulii din art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954. Dovada calităţii de bun propriu se poate face cu orice mijloc de probă nu numai între soţi, ci şi faţă de cei

99

care înfăţişează drepturile soţilor, precum: succesorii lor universali sau titlu universal, precum moştenitorii legali sau legatarii, şi creditorii lor chirografari, afară de cazul în care aceştia din urmă invocă un drept propriu, ca de exemplu, dreptul de a cere revocarea, pe calea acţiunii pauliene, a actelor făcute în frauda drepturilor lor.

Condiţiile procedurale de administrare a probelor. Art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 nu derogă de la prevederile art. 189 C. proc. civ., astfel încât rudele şi afinii unui soţ nu pot fi ascultaţi ca martori pentru dovedirea calităţii de bun propriu.

Într-adevăr trebuie să facem deosebirea între admisibilitatea probei cu martori şi administrarea acestei probe. Prima este o problemă care se referă la condiţiile în care se poate face dovada cu martori; cea de a doua se referă condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească martorul, dacă proba cu martori este admisibilă.

Prin urmare, art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954 derogă de la dreptul comun numai în ceea ce priveşte admisibilitatea probei cu martori, nu şi în ceea ce priveşte administrarea probei cu martori, care se face cu respectarea art. 189 C. proc. civ.

În sfârşit, precizăm, că art. 190 C. proc. civ. potrivit căruia rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, cu excepţia descendenţilor, pot fi ascultaţi în procesele de stare civilă şi divorţ, nu se aplică în ceea ce priveşte dovada calităţii de bun propriu, deoarece, chiar şi atunci când împărţirea bunurilor comun este un accesoriu al divorţului, este vorba de judecarea unei cereri cu caracter patrimonial, iar nu a unei cereri care priveşte starea civilă. Mai mult, dacă s-ar admite că dovada calităţii de bun propriu se poate face cu martori care sunt rude sau afini cu soţul care îi propune, s-ar ajunge ca prezumţia de comunitate să fie răsturnată foarte uşor, eludându-se astfel regimul matrimonial al comunităţii de bunuri.

Dovada bunurilor proprii în relaţiile dintre soţi şi terţi. Potrivit art.5 alin. 2 din Decretul nr. 32/1954, „în cazul căsătoriilor încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului familiei, dovada că un bun este propriu se va putea face, de către toţi cei interesaţi, prin orice mijloace de probă, chiar faţă de cei de-al treilea.” Textul are în vedere bunurile dobândite înainte de aplicarea Codului familiei şi este derogatoriu de la dreptul comun.

Per a contrario, în cazul căsătoriilor încheiate după intrarea în vigoare a Codului familiei, respectiv în cazul bunurilor dobândite după intrarea în vigoare a Codului familiei, chiar dacă este vorba de o căsătorie încheiată înainte de punerea în aplicare a Codului familiei, dovada calităţii de bun propriu se poate face faţă de terţi în condiţiile dreptului comun.

Astfel, dacă un soţ invocă faţă de un terţ calitatea de bun propriu dobândit în temeiul unui act juridic a cărui valoare este mai mare de 250 de lei, dovada se putea face numai printr-un înscris, în condiţiile art. 1191 C. civ.; tot astfel, dacă se invocă data unui înscris, aceasta trebuie să fie dată certă, potrivit art. 1182 C. civ.

În acelaşi timp, terţii vor putea face dovada că un bun este propriu al unuia dintre soţi - atât în raporturile cu soţii, cât şi în raporturile cu alţi terţi - cu orice mijloc de probă deoarece, potrivit dreptului comun, pentru ei actul juridic constituie un fapt juridic.

2.3.6. Pasivul matrimonial. Datoriile soţilor în fosta reglementarePasivul patrimoniului fiecăruia dintre soţi cuprinde două categorii de datorii: datorii

personale şi datorii comune. În mod corespunzător, soţii au două categorii de creditori: personali şi comuni.

2.3.6.1. Calificarea datoriilor soţiilor Spre deosebire de bunurile soţilor, guvernate de regula potrivit căreia bunurile sunt

prezumate a fi comune, iar proprii sunt doar bunurile expres şi limitativ prevăzute de art. 31 C. fam., în materia datoriilor regula care permite calificarea acestora este inversă: datoriile soţilor sunt prezumate că sunt personale, ale fiecăruia dintre ei, iar comune sunt numai datoriile expres şi limitativ prevăzute de art. 32 C. fam.

100

A. Datoriile comune prevăzute de art. 32 Codul familiei Potrivit art. 32 Codului familiei, „soţii răspund cu bunurile comune pentru:a) cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia din bunurile comune;b) obligaţiile contractate împreună de soţi;c) obligaţiile contractate de oricare dintre soţi pentru îndeplinirea nevoilor obişnuite ale

căsătoriei;d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către unul dintre soţi a unor bunuri

proprietate socialistă 138, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.”

B. Vom analiza fiecare categorie a datoriilor comune în cele ce urmează.

1. Cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia din bunurile comune Datoria este comună, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:a) Cheltuiala să fie făcută, adică realizată efectiv, cu administrarea bunurilor comune.

Aceasta înseamnă că nu este suficient ca o datorie să fi fost doar asumată în acest scop.b) Să fie vorba de o cheltuială de administrare, înţeleasă în sens larg, adică de obligaţii

asumate în legătură cu bunurile comune (debitum cum re iunctum) precum: plata impozitelor şi a taxelor, cheltuieli pentru conservarea bunurilor (întreruperea unei prescripţii sau înscrierea unei ipoteci), plata primelor de asigurare a bunului.

c) Cheltuiala să fie în legătură cu un bun comun.d) Cheltuiala să fie asumată printr-un act juridic de către un singur soţ, în temeiul

mandatului tacit reciproc, reglementat de art. 35 C. fam.; dacă ea este contractată de soţi împreună, datoria va fi tot comună, dar în temeiul art. 32 lit. b, C. fam.

2. Obligaţiile contractate împreună de soţiÎn temeiul acestui text, datoria este comună, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:a) obligaţia să fie asumată de soţi, fie prin contract, fie prin act unilateral. Deşi textul se

referă expres la obligaţiile „contractate”, aceeaşi trebuie să fie soluţia şi în cazul în care obligaţia este asumată de soţi printr-un act unilateral.

b) obligaţia să fie asumată de soţi împreună. Formula împreună trebuie înţeasă în sens larg, astfel:

- obligaţia poate fi asumată concomitent sau succesiv;- obligaţia poate fi asumată prin acelaşi act sau prin acte separate;- obligaţia poate fi asumată sub modalităţi diferite (de exemplu, un soţ se obligă pur şi simplu, iar celălalt sub termen sau condiţie);- obligaţiile ambilor soţi pot fi principale sau accesorii ori obligaţia unuia dintre ei este principală, iar cealaltă accesorie;- obligaţia este comună fără a deosebi după cum este divizibilă, solidară sau indivizibilă. - obligaţiile pot fi asumate fie direct, fie prin reprezentare. Un soţ poate să îl reprezinte pe celălalt soţ, în temeiul unui mandat. Mandatul nu se prezumă însă, nefiind aplicabile prevederile art. 35 C. fam.

3. Obligaţiile contractate de oricare dintre soţi pentru îndeplinirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei

138 Textul art. 32 lit. d, C. fam. nu a fost modificat niciodată în mod expres. Cu toate acestea, prin decizia Plenului Curţii Constituţionale din 7 septembrie 1993 s-a statuat că dispoziţiile din Codul penal referitoare la avutul obştesc, care ocroteau preferenţial proprietatea socialistă, erau contrarii art. 41 din Constituţie (azi art. 44) şi, ca atare sunt abrogate parţial, ele aplicându-se numai cu privire la bunurile proprietate publică. Raţionamentul se poate aplica, mutatis mutandis, şi art. 32 lit. d, C. fam., astfel încât el trebuie citit ca referindu-se la proprietatea publică.

101

Potrivit acestui text, pentru ca datoria să fie comună, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) Să fie vorba de obligaţii asumate, chiar dacă textul se referă expres doar la contract, întrucât şi actul unilateral poate fi izvor de obligaţii.

b) Obligaţia să fie asumată doar de unul dintre soţi, în temeiul mandatului tacit reciproc prevăzut de art. 35 C. fam., altfel obligaţia ar deveni comună în temeiul art. 32 lit. b, C. fam.

c) cauza obligaţiei să fie îndeplinirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei, în raport cu nivelul de viaţă al soţilor (de exemplu, este comună în temeiul acestei dispoziţii legale obligaţia contractată de unul dintre soţi pentru îngrijirea cu medicamente a celuilalt soţ).

4. Obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri proprietate publică (art. 32 lit. d C. fam.)

Sub incidenţa acestei prevederi legale, datoria este comună dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) Prejudiciul să fie cauzat prin „însuşirea ilicită” a unui bun. Noţiunea de „însuşire ilicită” acoperă atât fapta penală, cât şi delictul civil.

b) Faptul însuşirii să aibă ca obiect un bun din domeniul public. Chiar dacă textul se referă expres la „proprietate”, se are în vedere nu numai bunul ca obiect al dreptului de proprietate publică, ci şi al celorlalte drepturi corespunzătoare dreptului de proprietate publică (dreptul de administrare, de concesiune sau de folosinţă, potrivit art. 136 alin. 4 din Constituţie şi Legii nr. 213/1998).

c) Faptul însuşirii să fie săvârşit de unul dintre soţi.d) Bunurile comune să fi înregistrat o „sporire”. „Sporul” trebuie înţeles în sens larg, atât ca

achiziţionare de noi bunuri sau mărirea valorii celor existente, cât şi în sensul de evitare a scăderii valorii bunurilor comune.

e) Existenţa unei legături de cauzalitate între însuşirea săvârşită de unul dintre soţi şi sporirea valorii bunurilor comune. Legătura de cauzalitate poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

Spre deosebire de celelalte datorii comune, aceasta prezintă anumite particularităţi:a) obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea unor bunuri proprietate publică

începe prin a fi o datorie personală a soţului care a săvârşit fapta şi devine o datorie comună în măsura în care bunurile comune înregistrează un spor de valoare;

b) cei doi soţi răspund din cauze şi în limite diferite: - astfel, soţul care a săvârşit faptul însuşirii ilicite răspunde în temeiul art. 998 şi 999 C. civ.

(răspundere civilă delictuală pentru fapta proprie) şi are obligaţia reparării integrale a prejudiciului;- celălalt soţ răspunde în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză şi numai în măsura sporului de

valoare pe care l-a înregistrat partea sa din comunitatea de bunuri. În limita sporului de valoare, datoria soţilor este comună, ceea ce înseamnă că creditorul va

putea urmări în această limită oricare dintre bunurile comune, iar nu numai bunurile comune care au înregistrat un spor de valoare.

2.3.6.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor în fostul Cod al familiei

A. Reguli specifice În funcţie de natura juridică a datoriei, personală sau comună, legea instituie anumite reguli

specifice de urmărire a bunurilor de către creditorii soţilor.

B. Regimul juridic al datoriilor personalePotrivit art. 33 C. fam., creditorii personali al fiecărui soţ pot urmări numai bunurile proprii

ale soţului debitor. În ipoteza în care creditorii personali ai unui soţ urmăresc bunurile comune ale

102

soţilor, celălalt soţ poate invoca beneficiul de discuţiune, solicitând urmărirea prealabilă a bunurilor soţului debitor.

Dacă bunurile proprii ale acestuia nu sunt îndestulătoare, creditorii săi personali pot cere împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească, însă numai în măsura necesară satisfacerii creanţei lor (art. 33 alin. 2 C. fam.).

Bunurile comune împărţite devin proprii, astfel încât se respectă regula potrivit căreia creditorii personali nu pot urmări decât bunurile proprii.

Întrucât art. 33 interzice numai urmărire bunurilor comune, iar nu şi indisponibilizarea lor, creditorii personali pot cere luarea unor măsuri asiguratorii (sechestru asigurator, poprire asiguratorie) asupra bunurilor comune.

C. Regimul juridic al datoriilor comune Creditorii comuni pot urmări bunurile comune ale soţilor. După urmărirea bunurilor comune, dacă acestea au fost insuficiente pentru a acoperi integral

creanţa, pot fi urmărite şi bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi (art. 34 C. fam.). Aşadar, urmărirea bunurilor proprii de către creditorii comuni are un caracter subsidiar, fiecare soţ putând opune beneficiul de discuţiune în ipoteza în care creditorii comuni execută mai întâi bunurile lor proprii.

La urmărirea bunurile proprii, creditorul trebuie să ţină seama după cum obligaţia soţilor este divizibilă, solidară sau indivizibilă. Faptul că datoria este comună nu înseamnă că obligaţia soţilor este de drept şi solidară.

Pentru a stabili dacă obligaţia este divizibilă sau solidară (indivizibilă) sunt aplicabile regulile dreptului comun.

Astfel, de regulă datoria este divizibilă, iar solidaritatea (indivizibilitatea) rezultă din lege, din contract sau din natura obiectului obligaţiei.

Prin urmare, dacă legea sau contractul nu prevăd solidaritatea (indivizibilitatea), obligaţia este divizibilă. Aceasta înseamnă că un creditor comun, atunci când trece la urmărirea bunurilor proprii ale soţilor trebuie să-şi dividă creanţa între cei doi soţi.

Întrucât încă nu se cunoaşte cota care revine fiecăruia dintre soţi din bunurile comune, va opera o prezumţie simplă că cei doi soţi au cote egale, astfel încât fiecare soţ va putea fi urmărit pentru jumătate din valoarea creanţei.

Ulterior, la împărţeala bunurilor comune se va restabili, eventual, echilibrul patrimonial dintre soţi, având în vedere principiul potrivit căruia fiecare soţ trebuie să contribuie la plata datoriilor comune proporţional cu partea din comunitate ce i se cuvine. Astfel, dacă unul dintre soţi a fost urmărit de creditorul comun mai mult decât cota sa de contribuţie la bunurile comune, pentru diferenţă, soţul care a plătit mai mult va avea un drept de creanţă împotriva celuilalt soţ.

Dacă obligaţia este solidară (indivizibilă), creditorul comun va putea urmări pe oricare dintre soţi pentru întreaga valoare a creanţei rămasă neachitată după urmărirea bunurilor comune. Tot astfel, soţul care a plătit mai mult decât cota sa de contribuţie la bunurile comune, va avea, pentru diferenţă, un drept de creanţă împotriva celuilalt soţ.

3. Reglementarea regimului matrimonial în Noul Cod civil

3.1. Caracteristicile noii reglementări2.2.4.1. Noţiunea de regim patrimonial în noua reglementarePentru claritatea prezentării, considerăm că se impun câteva precizări cu privire la noţiunea

de „regim matrimonial”. Aşa cum a fost definit în doctrină, orice regim matrimonial este constituit

103

dintr-un ansamblu de reguli care guvernează bunurile soţilor139. Obiectul regimului matrimonial poate fi definit în sensul material şi în sensul juridic al termenului.

În sens material, regimul matrimonial reprezintă normele legale aplicabile ansamblului bunurilor soţilor, indiferent de data şi modul de dobândire a acestora. Prin urmare, obiectul reglementării îl formează toate bunurile pe care soţii le aveau în momentul încheierii căsătoriei, precum şi cele dobândite de ei în timpul căsătoriei, împreună sau separat, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Este vorba, în general, aşa cum arătau Stettler şi Waelti140, despre ansamblul drepturilor pecuniare aparţinând unei persoane, acestea fiind, în special, drepturile reale asupra bunurilor mobile şi imobile, drepturile de proprietate intelectuală, drepturile pecuniare legate de calitatea de acţionar într-o societate anonimă sau de membru într-o societate de persoane, ca şi drepturile decurgând din creanţe de orice natură.

În sens juridic, regimul matrimonial supune bunurile soţilor unor reguli având un obiect propriu, dar formând împreună un tot coerent. O parte dintre aceste reguli se referă la proprietatea asupra bunurilor, ele guvernând separaţia bunurilor sau compunerea patrimoniului fiecăruia dintre soţi.

Cu ajutorul lor se poate stabili dacă anumite bunuri pe care soţii le-au avut în momentul încheierii căsătoriei sau le-au dobândit ulterior, în timpul căsătoriei, rămân proprii fiecăruia sau intră, în totalitate sau în parte, în masa bunurilor comune. În acelaşi timp, aceste reguli guvernează repartizarea pasivului patrimonial al fiecăruia dintre soţi.

Modul de repartiţie a bunurilor, a activului şi a pasivului, este specific fiecărui regim matrimonial şi depinde de importanţa care se acordă spiritului comunitar faţă de cel separatist. De altfel, în mod tradiţional, influenţa franceză a mers către spiritul comunitar, potrivit căruia căsătoria este concepută în sensul că uniunea personală determină o asociere patrimonială, în timp ce concepţia separatistă, de origine anglo-saxonă, a refuzat ideea că asocierea patrimonială ar decurge în mod necesar din uniunea personală141.

O altă parte dintre regulile specifice oricărui regim matrimonial se referă la modul de dispoziţie şi administrare a acestor bunuri. Este vorba aici, în principal, despre a şti dacă fiecare dintre soţi îşi poate gestiona singur bunurile din patrimoniul său, ori dacă drepturile de dispoziţie şi administrare sunt concentrate doar în mâinile unuia dintre soţi, sau acestea sunt împărţite între soţ şi soţie.

Aşadar, după cum doctrina a mai afirmat142, la aceste două aspecte se rezumă esenţa raporturilor juridice care definesc regimurile matrimoniale.

Revenind la dispoziţiile noului Cod civil, menţionăm că acestea reglementează perioada aplicării regimului matrimonial, care poate corespunde duratei căsătoriei, sau poate fi mai scurtă, în cazul modificării regimului matrimonial, în condiţiile legii. Se face deosebirea, de asemenea, între data de la care regimul matrimonial produce efecte între soţi şi data de la care acesta produce efecte faţă de terţi. În acest sens, menţionăm că între soţi regimul matrimonial adoptat produce efecte din ziua încheierii căsătoriei, iar atunci când este adoptat în timpul căsătoriei, prin modificarea altui regim matrimonial, de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii convenţiei matrimoniale. Faţă de terţi, regimul matrimonial adoptat este opozabil numai de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale.

139 Ioan Albu – „Dreptul familiei”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1975, p. 118; Gérard Cornu – „ Les régimes matrimoniaux”, 9é édition, Presses Universitaires de France, Paris 1997, p. 24; André Colomer –„ Régimes matrimoniaux”, Litec, Paris 1990, p. 2; C. Hamangiu, i. Rosetti-Bălănescu şi Al. Băicoianu – „Drept civil român”,vol. III, Ed. ALL, Bucureşti 1998, p. 1140 M. Stettler, F. Waelti – „Droit civil IV”, Ed. Fribourg, Elveţia, 1997, p. 1 şi urm.141 Pineau et Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”, Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 4142 Jean Pineau et Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”, Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 1; François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 13

104

Al doilea paragraf al aceleiaşi secţiuni cuprinde dispoziţii prin care este protejată locuinţa familiei. Şi astfel de dispoziţii constituie noutăţi absolute pentru dreptul românesc al familiei. Locuinţa familiei este definită ca fiind „locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii”. Această locuinţă se bucură de un regim special de protecţie dacă a fost astfel notată în cartea funciară, în condiţiile legii.

Dispoziţiile legale privind protecţia locuinţei familiei sunt prezente şi în alte sisteme de drept. În dreptul francez, de exemplu, ca şi în alte sisteme de drept în care funcţionează un regim primar, este vizat chiar dreptul de proprietate, în sensul că soţul proprietar al imobilului declarat locuinţă familială renunţă, prin simplul fapt al acestei afectări, la o parte din prerogativele sale, el neputând înstrăina acest bun fără consimţământul consortului său care nu este proprietar , deşi, în principiu, fiecare soţ este liber să înstrăineze singur bunurile sale proprii. Acelaşi regim juridic se aplică şi bunurilor mobile care mobilează locuinţa familiei, legea nefăcând deosebire între cele care folosesc la întrebuinţarea locuinţei şi cele de ornament143.

Raţiunea unor astfel de constrângeri o constituie protecţia locuinţei familiei, pe toată durata căsătoriei, împotriva efectelor unor acte imprudente, sau chiar răutăcioase, ale unuia dintre soţi.

Prin aceste dispoziţii, legea franceză impune o cogestionare forţată, ce poate afecta atât drepturile reale cât şi pe cele personale care privesc locuinţa familiei. Sunt vizate actele de dispoziţie, în special cele de vânzare, ipotecă, uzufruct, gaj, renunţarea la drept, etc.144.

În dreptul elveţian, niciunul dintre soţi nu poate, fără consimţământul celuilalt, nici să rezilieze contractul de închiriere, nici să înstrăineze imobilul şi nici să restrângă prin acte juridice drepturile care ţin de locuinţa familiei145.

Mai mult chiar, în dreptul Quebecului locuinţa familiei face parte din patrimoniul familial, supus altor reguli decât cele specifice regimului matrimonial care guvernează căsătoria, nu doar în ceea ce priveşte dispoziţia, administrarea şi folosirea bunurilor care îl compun, dar chiar şi în ceea ce priveşte lichidarea sa146.

Regimul protectiv din noua noastră reglementare se concretizează într-o serie de dispoziţii, cuprinse în art. 321-324 din noul Cod civil, prin care se stabilesc limitele şi condiţiile exercitării drepturilor soţilor cu privire la imobilul care constituie locuinţa familiei şi la bunurile care îl mobilează sau îl decorează.

Printr-o derogare a legii de la drepturile fiecăruia dintre soţi cu privire la bunurile proprii, nici măcar soţul care este proprietar exclusiv nu poate dispune, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, cu privire la drepturile asupra locuinţei familiei şi nici nu poate, fără respectarea aceleiaşi condiţii, să deplaseze din locuinţă bunurile care o mobilează sau o decorează, ori să dispună de acestea.

Având în vedere faptul că, pentru o mare parte dintre persoanele căsătorite din România, cel puţin în prezent, casa în care acestea locuiesc, cu mobilierul şi decoraţiunile interioare, constituie cea mai mare parte a averii lor, indiferent de regimul matrimonial pe care îl vor adopta, exercitarea dreptului de dispoziţie cu privire la bunurile lor va fi afectat de această condiţie, a obţinerii consimţământului expres al celuilalt. Acest inconvenient constituie preţul plătit de fiecare dintre soţi pentru a se asigura familiei o minimă stabilitate în privinţa condiţiilor de locuit şi a protejării mediului în care se desfăşoară viaţa cotidiană, împotriva actelor abuzive ale unuia dintre soţi.

Pentru a se preveni săvârşirea unor abuzuri, a fost prevăzută şi posibilitatea oricăruia dintre soţi de a sesiza instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului atunci când

143 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p.51; Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L.G.D.J., Paris, 2006, p. 15144 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – op. cit., p. 16; François Terré, Philippe Simler – op. cit., p. 53145 A se vedea art. 169 din Codul civil elveţian, editat de Cancelaria federală de la Berna, în 1995, p. 34146 Danielle Burman et Jean Pineau – „Le patrimoine familial”, Les Editions Thèmis, Universite de Montreal, Quebec, p. 1991, p. 55

105

consimţământul este refuzat de celălalt soţ fără un motiv legitim (art. 322 alin. (3) din noul Cod civil).

Sancţiunea încheierii unor acte juridice cu privire la locuinţa familiei ori la bunurile care o mobilează sau o decorează, de către unul dintre soţi fără consimţământul celuilalt, este nulitatea relativă a actului, care poate fi cerută în termen de un an de la data la care soţul neparticipant a luat cunoştinţă despre aceasta, dar nu mai târziu de un an de la încetarea regimului matrimonial.

Apreciem că acest termen limită este prevăzut pentru a nu se prelungi prea mult, cu posibile consecinţe negative, chiar şicanatorii, spectrul posibilităţii introducerii unei acţiuni în anularea actului, mai ales faţă de terţii contractanţi de bună credinţă, care se bazează pe publicitatea făcută potrivit legii, publicitate prevăzută în scopul de a proteja siguranţa circuitului civil.

Sancţiunea nulităţii relative a actului nu se poate aplica atunci când locuinţa familiei nu a fost notată ca atare în cartea funciară, situaţie în care soţul respectiv nu poate obţine decât daune-interese de la consortul său, în afara cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei a imobilului în cauză (art. 322 alin. (5) din noul Cod civil).

Putem deduce de aici faptul că această formă de publicitate, care constă în înscrierea imobilului respectiv ca locuinţă a familiei, are drept scop doar protecţia terţilor contractanţi, în relaţiile dintre soţi imobilului în care aceştia locuiesc aplicându-i-se oricum dispoziţiile privind locuinţa familiei, însă cu alte consecinţe.

Noul Cod civil mai cuprinde unele prevederi privind situaţia în care locuinţa familiei este un imobil deţinut în baza unui contract de închiriere, situaţie în care fiecare soţ are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titular al contractului respectiv.

Interesantă este şi reglementarea atribuirii beneficiului contractului de închiriere la desfacerea căsătoriei, atât prin prevederea criteriilor care vor fi avute în vedere, respectiv interesul superior al copiilor minori şi culpa în desfacerea căsătoriei, cât şi introducerea indemnizaţiei pentru acoperirea cheltuielilor de instalare, pe care soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului va trebui să o plătească celuilalt (art. 324 alin. (2) din noul Cod civil).

Considerăm că este neclar şi va rămâne în sarcina jurisprudenţei să decidă în ce condiţii se va aplica ultima dispoziţie din acelaşi alin. (2) al art. 324 din noul Cod civil, potrivit căreia “dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul închirierii”. Practica judiciară va hotărî, de exemplu, dacă deducerea acestei indemnizaţii din lotul soţului care a primit-o de la celălalt se va face ori de câte ori există mijloace îndestulătoare, ori, indiferent de mijloace, se va acorda având în vedere şi culpa în desfacerea căsătoriei, atunci când lichidarea regimului matrimonial se realizează ca urmare a divorţului.

Un alt aspect al vieţii patrimoniale a familiei cuprins în aceste dispoziţii obligatorii şi general aplicabile se referă la contribuţia soţilor la cheltuielile gospodăriei, care rămâne să se stabilească la fel ca şi în prezent, în raport cu mijloacele fiecăruia (art. 325 alin. (2) din noul Cod civil).

În noua reglementare este prevăzut, în mod expres, faptul că munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile gospodăriei , ceea ce şi în prezent se aplică în cadrul partajului bunurilor comune ale soţilor, deşi nu este prevăzut expres de lege.

Existenţa acestei obligaţii este consolidată prin considerarea ca fiind nescrisă a oricărei convenţii care prevede că sarcinile şi cheltuielile gospodăriei sunt suportate doar de unul dintre soţi (art. 325 alin. (3) din noul Cod civil).

Alte dispoziţii de generală aplicare se referă la libertatea fiecăruia dintre soţi de a exercita o profesie şi de a dispune de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei.

În acest context, se introduce şi în dreptul nostru noţiunea de compensaţie, în sensul de sumă datorată de soţul ajutat efectiv de celălalt în activitatea sa profesională peste limitele obligaţiei de sprijin material ori de contribuţie la cheltuielile gospodăriei, în măsura îmbogăţirii sale, soţului

106

său (art. 328 din noul Cod civil). Nu se precizează însă momentul în care se poate exercita dreptul la această compensaţie, dacă ar putea fi solicitată şi în timpul căsătoriei, sau doar la lichidarea regimului matrimonial.

Al patrulea şi ultimul paragraf al secţiunii cuprinzând dispoziţii comune se referă la alegerea regimului matrimonial.

Legea precizează că alegerea oricărui alt regim matrimonial în afara celui al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale. Nu se precizează, însă, dacă în cazul alegerii regimului matrimonial al comunităţii legale, viitorii soţi, sau soţii, pot încheia astfel de convenţii. În tăcerea legii, considerăm că şi persoanele care îşi aleg regimul matrimonial al comunităţii legale pot încheia convenţii matrimoniale, în caz contrar acestea fiind lipsite de posibilitatea prevederii unor clauze de preciput, care pot fi incluse în astfel de convenţii, ajungându-se la situaţii discriminatorii.

Pentru a elimina această discriminare, s-ar putea interpreta prevederile art. 329, potrivit căruia „ Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale” ca o prevedere expresă a situaţiilor în care viitorii soţi au obligaţia de a încheia o astfel de convenţie, fără a exclude însă posibilitatea ca soţii care optează pentru regimul comunităţii legale să poată, la rândul lor, să încheie o convenţie matrimonială în care să prevadă şi asemenea clauze.

Inexistentă în dreptul nostru actual, noţiunea de „convenţie matrimonială” desemnează actul juridic prin care viitorii soţi, uzând de libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc regimul matrimonial propriu, sau îşi modifică, în timpul căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit. Această noţiune a mai fost definită ca fiind acea convenţie prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial căruia se supun147.

În dreptul românesc anterior intrării în vigoare a Codului familiei, convenţia matrimonială a fost asimilată noţiunilor de “contract matrimonial”, “constituire de dotă”, “foaie dotală”, „contract de căsătorie”, şi definită ca fiind „convenţia prin care viitorii soţi reglementează regimul lor matrimonial, altfel spus, condiţia bunurilor lor prezente şi viitoare, în raporturile pecuniare ce izvorăsc din căsătorie”148.

Noul Cod civil român nu face nici o referire la noţiunea de „contract de căsătorie”, existentă în alte sisteme de drept, care, deşi în mod obişnuit este folosită şi cu sensul de „convenţie matrimonială”, în alte ţări denumeşte un act juridic care poate să conţină, pe lângă convenţia matrimonială propriu-zisă, şi alte prevederi, cum ar fi recunoaşterea unui copil, donaţii făcute de alte persoane soţilor sau unuia dintre aceştia, donaţii pe care soţii şi le fac între ei, etc. 149. Este aici o relaţie de la parte la întreg, convenţia matrimonială constituind o parte din întregul reprezentat de contractul de căsătorie.

În condiţiile noii noastre reglementări, considerăm că actul notarial prin care soţii îşi vor stabili regimul matrimonial aplicabil va fi numit convenţie matrimonială şi va putea include doar dispoziţii privind regimul matrimonial ales şi, eventual, clauze de preciput (prevăzute de art. 333 din noul Cod civil).

In acest sens, art. 333 din noul Cod civil prevede posibilitatea includerii în convenţia matrimonială a unei clauze de preciput, în baza căreia soţul supravieţuitor va putea să preia, fără plată, înainte de împărţeala succesorală, unul sau mai multe din bunurile comune, deţinute în devălmăşie sau în coproprietate.

Fiind vorba de un contract încheiat de viitorii soţi, sau, în timpul căsătoriei, de către soţi, condiţiile privitoare la capacitatea părţilor sunt similare cu cele necesare pentru încheierea căsătoriei.

147 Ion P. Filipescu – „Tratat de dreptul familiei”, Ed. ALL BECK, Bucureşti 2000, p. 42148 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – „Tratat de drept civil român”, vol. 3, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 4149 François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 124

107

Astfel, capacitatea viitorilor soţi este cerută de lege în aceleaşi condiţii ca şi pentru încheierea căsătoriei, conform principiului “Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia”, regula fiind astăzi generală în sistemele de drept din familia romano-germanică150. Noul Cod civil român stabileşte şi condiţiile în care minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială în art. 337; pentru încheierea unei convenţii matrimoniale în timpul minorităţii, este necesar ca aceasta să capete încuviinţarea ocrotitorului legal al viitorului soţ, precum şi autorizarea instanţei de tutelă, lipsa încuviinţării sau autorizării fiind sancţionată cu nulitatea relativă, care poate fi invocată în termen de 1 an de la încheierea căsătoriei.

Apreciem că este vorba doar despre situaţia în care minorul încheie sau modifică o convenţie matrimonială înainte de încheierea căsătoriei, întrucât în cazul încheierii sau modificării convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei el nu se mai poate considera minor, chiar dacă nu a împlinit vârsta majoratului, deoarece prin căsătorie a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu.

Având în vedere că vârsta minimă stabilită pentru încheierea căsătoriei este aceea de 18 ani, considerăm că expresia “minorul care a împlinit vârsta matrimonială” se referă la minorul de 16 ani, care se poate căsători cu în situaţia excepţională prevăzută de art. 272 alin. (2) din noul Cod civil, adică atunci când există motive temeinice şi avizul medical prevăzut de lege, precum şi încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă. Doar în aceste condiţii minorul, femeie sau bărbat, poate încheia o căsătorie valabilă.

Potrivit dispoziţiilor art. 337 din noul Cod civil, minorul care se căsătoreşte în astfel de condiţii, va putea să încheie o convenţie matrimonială numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal şi autorizarea instanţei de tutelă, în lipsa cărora convenţia matrimonială încheiată de minor va putea fi anulată.

Este vorba, în fapt, despre respectarea aceloraşi condiţii ca şi pentru încheierea căsătoriei de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, astfel încât, lipsa încuviinţării părinţilor sau a ocrotitorului legal al minorului, ori a autorizării instanţei de tutelă conduce la nulitatea căsătoriei însăşi.

Prin urmare, minorul de 16 ani are nevoie de câte o încuviinţare şi o autorizare distincte pentru a se căsători şi pentru a încheia o convenţie matrimonială.

Ce se va întâmpla însă cu regimul matrimonial aplicat acestei căsătorii, după anularea convenţiei matrimoniale în lipsa acestor încuviinţări sau autorizări? Răspunsul este dat de art. 338 din noul Cod civil, care arată că, în cazul în care convenţia matrimonială este lovită de nulitate, între soţi se aplică regimul comunităţii legale, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi.

Consimţământul personal al viitorilor soţi este, de asemenea, necesar la încheierea convenţiei matrimoniale, acesta constituind o condiţie a cărei îndeplinire este esenţială pentru încheierea convenţiei matrimoniale.

În principiu, consimţământul celor doi soţi este suficient, cu excepţia situaţiei viitorului soţ minor, despre care am vorbit mai sus.

Încheierea convenţiei matrimoniale este supusă unor formalităţi de publicitate care constau în înscrierea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, care au drept scop protecţia terţilor care vor încheia diferite contracte cu soţii.

In ceea ce priveşte reglementarea fiecăruia dintre cele trei regimuri matrimoniale pe care soţii le au la dispoziţie potrivit noului Cod civil, putem spune că ele oferă soluţii pentru organizarea relaţiilor patrimoniale în cadrul fiecărei familii potrivit specificului acesteia.

Regimul matrimonial legal, care se aplică tuturor celor care nu şi-au ales un regim convenţional, rămâne unul de comunitate, astfel cum întâlnim în majoritatea sistemelor europene de drept.

Regimul comunităţii legale, reglementat în detaliu în noul Cod civil, este destul de asemănător actualului regim al comunităţii bunurilor, în ceea ce priveşte alcătuirea maselor de

150 Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L.G.D.J., Paris, 2006, p. 38.

108

bunuri ale soţilor, însă drepturile de dispoziţie, administrare şi folosinţă ale acestora în cadrul lui sunt destul de diferite de cele existente în prezent. Introducerea principiului cogestiunii, care guvernează drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune în noul regim matrimonial, în locul mandatului tacit reciproc al soţilor, în baza căruia se încheie majoritatea actelor cu privire la bunurile soţilor în prezent, apreciem că nu poate conduce decât la o creştere a independenţei soţilor în relaţiile lor patrimoniale. Este, de altfel, o tendinţă generală care se observă în evoluţia dreptului familiei în prezent, la nivel european şi nu numai.

Cel de-al doilea regim matrimonial reglementat de noul Cod civil, respectiv regimul separaţiei de bunuri, oferă soţilor maximul de independenţă posibil în condiţiile unei căsătorii. Este un regim matrimonial în care nu există bunuri comune în devălmăşie ale soţilor, toate bunurile fiind proprii ale soţului sau ale soţiei, de care soţul proprietar poate dispune liber, aşa cum doreşte. Bunurile pe care soţii le vor achiziţiona totuşi împreună în cadrul acestui regim matrimonial vor fi bunuri comune aflate în proprietate comună pe cote-părţi, aplicându-li-se dreptul comun în materie de coproprietate.

Al treilea regim matrimonial este cel al comunităţii convenţionale, pe care soţii îl pot adopta prin derogarea de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale, în condiţiile art. 366-368 din noul Cod civil.

Aspectele cu privire la care soţii care adoptă acest regim matrimonial pot conveni sunt enumerate limitativ în art. 367 al noului act normativ.

Observăm că derogările posibile cuprind multiple aspecte, atât în privinţa întinderii masei bunurilor comune, care poate fi extinsă ori restrânsă, cât şi în privinţa regulilor administrare a bunurilor comune ori a modalităţilor de lichidare a comunităţii convenţionale. Se acordă soţilor, astfel, posibilitatea organizării unui regim matrimonial cu reguli cât mai echitabile şi mai adaptate specificului şi situaţiei concrete a fiecărei familii. Este posibilă, de asemenea, includerea în convenţia matrimonială a clauzei

3.2. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor în noua reglementare

3.2.1. Generalităţi despre regimul patrimonial în noua reglementare

A. Regimurile matrimonialeViitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau

comunitatea convenţională.151

Indiferent de regimul matrimonial ales, soţii nu pot deroga de la dispoziţiile noului Cod civil, dacă prin lege nu se prevede altfel152.

Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei153.Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de

publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale154.Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii

de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale155.Un soţ poate să dea mandat celuilalt soţ să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care

le are potrivit regimului matrimonial156. Vorbim despre mandatul convenţional.În cazul în care unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, celălalt soţ

poate cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pentru exercitarea drepturilor pe care le

151 Art. 312 alin. 1 C. civ. Regimurile matrimoniale152 Idem, alin. 2.153 Art. 313 alin. 1 noul C. civ. Efectele regimului matrimonial154 Idem,alin 2.155 Ibidem, alin. 3.156 Art. 314 C. Civ. Mandatul convenţional

109

are potrivit regimului matrimonial. Prin hotărârea pronunţată se stabilesc condiţiile, limitele şi perioada de valabilitate a acestui mandat157. În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în situaţia prevăzută anterior sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator. Dispoziţiile privind actele de înstrăinare a bunurilor prevăzute de art. 346 şi cele privind nulitatea relativă prevăzute de 347 din noul cod sunt aplicabile în mod corespunzător.

În mod excepţional, dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres . Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăşi în total 2 ani. Hotărârea de încuviinţare a măsurii se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz158. Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data când soţul vătămat a luat cunoştinţă de existenţa actului. Şi în această situaţie, dispoziţiile privind actele de înstrăinare a bunurilor prevăzute de art. 346 şi cele privind nulitatea relativă prevăzute de 347 din noul cod sunt aplicabile în mod corespunzător.

Dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare soţ poate să încheie orice acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţe persoane. Fiecare soţ poate să facă singur, fără consimţământul celuilalt, depozite bancare, precum şi orice alte operaţiuni în legătură cu acestea. În raport cu societatea bancară, soţul titular al contului are, chiar şi după desfacerea sau încetarea căsătoriei, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel159.

Fiecare soţ poate să îi ceară celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale, iar în caz de refuz nejustificat se poate adresa instanţei de tutelă. Instanţa poate să îl oblige pe soţul celui care a sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze informaţiile cerute şi să depună probele necesare în acest sens. Terţii pot să refuze furnizarea informaţiilor cerute atunci când, potrivit legii, refuzul este justificat de păstrarea secretului profesional. Atunci când informaţiile solicitate de un soţ pot fi obţinute, potrivit legii, numai la cererea celuilalt soţ, refuzul acestuia de a le solicita naşte prezumţia relativă că susţinerile soţului reclamant sunt adevărate160.

Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. În timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat, în condiţiile legii161.

În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare162.

B. Locuinţa familieiLocuinţa familiei este locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află

copiii. Oricare dintre soţi poate cere notarea în cartea funciară, în condiţiile legii, a unui imobil ca locuinţă a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului163.

Niciunul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile asupra locuinţei familiei. De asemenea, un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ. În cazul în care consimţământul este refuzat fără un motiv legitim, celălalt soţ poate să sesizeze instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze

157 Art. 315. alin. 1 C. civ. Mandatul judiciar158 Art. 316. – (1). Actele de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei159 Art. 317. – (1). Independenţa patrimonială a soţilor.160 Art. 318. – (1). Dreptul la informare.161 Art. 319. – (1). Încetarea regimului matrimonial162 Art. 320. – Lichidarea regimului matrimonial163 Art. 321. – (1). Noţiunea locuinţei

110

încheierea actului. Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă despre acesta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial. În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei. Dispoziţiile privind interdicţia de a deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi de a dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ anterioare se aplică în mod corespunzător actelor încheiate cu încălcarea prevederilor că niciunul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile asupra locuinţei familiei 164.

În cazul în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soţ are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie165. Dispoziţiile alineatului precedent se aplică în totalitate şi în aceasta situaţie.

La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. Soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soţ o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţă, cu excepţia cazului în care divorţul a fost pronunţat din culpa exclusivă a acestuia din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. Toate aceste prevederi se aplică, în mod similar, şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj166.

C. Cheltuielile căsătoriei

Soţii sunt obligaţi să-şi acorde sprijin material reciproc. Ei sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel. Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă167.

Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei168.

Fiecare soţ este liber să exercite o profesie şi să dispună, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei169.

Soţul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ poate obţine o compensaţie, în măsura îmbogăţirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depăşit limitele obligaţiei de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei170.

164 Art. 322 – Regimul unor acte juridice165 Art. 324. - (1). Atribuirea beneficiului contractului de închiriere166 Art. 324. Atribuirea beneficiului contractului de închiriere167 Art. 325. Contribuţia soţilor168 Art. 326. Munca în gospodărie169 Art. 327. Veniturile din profesie170 Art. 328. Dreptul la compensaţie

111

D. Alegerea regimului matrimonial

Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale171.

Sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţia matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul public, cu consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat. Convenţia matrimonială încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei. Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei172.

Actul secret, prin care se alege un alt regim matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru care sunt îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege, produce efecte numai între soţi şi nu poate fi opus terţilor de bună-credinţă173.

Prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale174.

Prin convenţie matrimonială se poate stipula ca soţul supravieţuitor să preia fără plată, înainte de partajul moştenirii, unul sau mai multe dintre bunurile comune, deţinute în devălmăşie sau în coproprietate. Clauza de preciput nu este supusă raportului donaţiilor, ci numai reducţiunii, în condiţiile legii. Clauza de preciput nu aduce nicio atingere dreptului creditorilor comuni de a urmări, chiar înainte de încetarea comunităţii, bunurile ce fac obiectul clauzei. Clauza de preciput devine caducă atunci când comunitatea încetează în timpul vieţii soţilor, când aceştia au decedat în acelaşi timp sau când bunurile care au făcut obiectul ei au fost vândute la cererea creditorilor comuni. Executarea clauzei de preciput se face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent175.

Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii. După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, sau, după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat anterior, precum şi la celelalte registre de publicitate, respectiv în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. Aceste dispoziţii nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic. Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate176.

Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi, decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă

171 Art. 329. Convenţia matrimonială172 Art. 330. Încheierea convenţiei matrimoniale173 Art. 331. Simulaţia convenţiei matrimoniale174 Art. 332. Obiectul convenţiei matrimoniale175 Art. 333. Clauza de preciput176 Art. 334. Publicitatea convenţiei matrimoniale

112

terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei177.

Convenţia matrimonială poate fi modificată înainte de încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 330 şi 332 privind încheierea convenţiei matrimoniale si obiectul convenţiei matrimoniale. De asemenea sunt aplicabile dispoziţiile art. 334 şi 335 referitoare la publicitatea şi inopozabilitatea convenţiei matrimoniale178.

Minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanţei de tutelă179. În lipsa încuviinţării sau a autorizării convenţia încheiată de minor poate fi anulată în condiţiile art. 46, care se aplică în mod corespunzător. Acţiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a trecut un an de la încheierea căsătoriei.În cazul în care convenţia matrimonială este lovită de nulitate, între soţi se aplică regimul comunităţii legale, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă180.

3.2.2. Regimul comunităţii legale

Bunurile dobândite în timpul regimului comunităţii legale de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune în devălmăşie ale soţilor181.

Nu sunt bunuri comune182, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ:a) bunurile dobândite prin moştenire legală, legat sau donaţie, cu excepţia cazului în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune;b) bunurile de uz personal;c) bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri;d) drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală asupra creaţiilor sale şi asupra semnelor distinctive pe care le-a înregistrat;e) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi alte asemenea bunuri;f) indemnizaţia de asigurare şi despăgubirile pentru orice prejudiciu material sau moral adus unuia dintre soţi;g) bunurile, sumele de bani sau orice valori care înlocuiesc un bun propriu, precum şi bunul dobândit în schimbul acestora;h) fructele bunurilor proprii.Veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor

sociale şi altele asemenea, precum şi veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind încasarea lor devine scadentă în timpul comunităţii183.

Fiecare soţ poate folosi, administra şi dispune liber de bunurile sale proprii, în condiţiile legii184.

177 Art. 335. Inopozabilitatea convenţiei matrimoniale178 Art. 336. Modificarea convenţiei matrimoniale179 Art. 337. Încheierea convenţiei matrimoniale de către minor180 Art. 338. Nulitatea convenţiei matrimoniale181 Art. 339. Bunurile comune182 Art. 340. Bunurile proprii183 Art. 341. Veniturile din muncă şi cele asimilate acestora184 Art. 342. Regimul juridic al bunurilor proprii

113

Calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită. Dovada că un bun este propriu se poate face între soţi prin orice mijloc de probă. În cazul prevăzut la art. 340 lit. a)185, dovada se face în condiţiile legii. Pentru bunurile mobile dobândite anterior căsătoriei, înainte de încheierea acesteia se întocmeşte un inventar de către notarul public sau sub semnătură privată dacă părţile convin astfel. În lipsa inventarului, se prezumă, până la proba contrară, că bunurile sunt comune186.

Oricare dintre soţi poate cere să se facă menţiune în cartea funciară ori, după caz, în alte registre de publicitate prevăzute de lege despre apartenenţa unui bun la comunitate187.

Fiecare soţ are dreptul de a folosi bunul comun fără consimţământul expres al celuilalt soţ. Cu toate acestea, schimbarea destinaţiei bunului comun nu se poate face decât prin acordul soţilor. De asemenea, fiecare soţ poate încheia singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum şi acte de dobândire a bunurilor comune. Dispoziţiile art. 322 rămân aplicabile188. În măsura în care interesele sale legate de comunitatea de bunuri au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă189.

Actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi. Cu toate acestea, oricare dintre soţi poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile190. Sunt, de asemenea, exceptate de la prevederile darurile obişnuite prevederile că actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi191.

Actul încheiat fără consimţământul expres al celuilalt soţ, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. Terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulităţii. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile192.

Bunurile comune pot face obiectul unui aport la societăţi, asociaţii sau fundaţii, în condiţiile legii, dispoziţiile art. 346 alin. (1)193 şi art. 347194 aplicându-se în mod corespunzător. Pentru exercitarea drepturilor ce le revin ca asociaţi soţii trebuie să desemneze un reprezentant comun, care poate fi oricare dintre ei sau un terţ, în condiţiile legii195.

Sub sancţiunea prevăzută la art. 347196, nici unul dintre soţi nu poate singur, fără acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi 185 Art. 340. Nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ: a) bunurile dobândite prin moştenire legală, legat sau donaţie, cu excepţia cazului în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune;186 Art. 343. Dovada bunurilor soţilor187 Art. 344. Formalităţile de publicitate188 Obiectul convenţiei matrimoniale Art. 332. – (1) Prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege. (2) De asemenea, convenţia matrimonială nu poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale.189 Art. 345. Actele de conservare, de folosinţă şi de administrare190 În măsura în care interesele sale legate de comunitatea de bunuri au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă.191 Art. 346. Actele de înstrăinare şi de grevare192 Art. 347. Nulitatea relativă193 Actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi.194 Actul încheiat fără consimţământul expres al celuilalt soţ, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. Terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulităţii.195 Art. 348. Aportul de bunuri comune

114

sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi. În toate cazurile, părţile sociale sau, după caz, acţiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soţul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate197.

Fiecare soţ poate dispune prin legat de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri198.

Datoriile comune ale soţilor199. Soţii răspund cu bunurile comune pentru:a) obligaţiile născute în legătură cu conservarea, administrarea sau dobândirea bunurilor comune;b) obligaţiile pe care le-au contractat împreună;c) obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei;d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea, de către unul dintre soţi, a bunurilor aparţinând unui terţ, în măsura în care, prin aceasta, au sporit bunurile comune ale soţilor.În măsura în care obligaţiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune,

soţii răspund solidar, cu bunurile proprii. În acest caz, cel care a plătit datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea s-ar face la data plăţii datoriei. Soţul care a plătit datoria comună în condiţiile alin. (1) are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt soţ până la acoperirea integrală a creanţelor pe care acesta i le datorează200.

Bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii201.

Veniturile din muncă ale unui soţ, precum şi cele asimilate acestora nu pot fi urmărite pentru datoriile comune asumate de către celălalt soţ202, cu excepţia celor prevăzute la art. 351 lit. c)203.

La încetarea comunităţii, acesta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial. Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privinţa bunurilor, cât şi în privinţa obligaţiilor. Când comunitatea încetează prin decesul unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. În acest caz, obligaţiile soţului decedat se divid între moştenitori proporţional cu cotele ce le revin din moştenire204.

Dacă regimul comunităţii de bunuri încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei-părţi ce revine fiecăruia205

În cadrul lichidării comunităţii, fiecare dintre soţi preia bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune. În acest scop, se determină mai întâi cota-parte ce revine

196 Actul încheiat fără consimţământul expres al celuilalt soţ, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. Terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulităţii197 Art. 349. Regimul aporturilor de bunuri comune198 Art. 350. Dispoziţiile testamentare199 Art. 351. Datoriile comune ale soţilor200 Art. 352. Răspunderea subsidiară pentru datoriile comune201 Art. 353. Urmărirea bunurilor comune202 Art. 354. Urmărirea veniturilor din profesie203 Soţii răspund cu bunurile comune pentru: c) obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei;204 Art. 355. Lichidarea regimului comunităţii205 Art. 356. Efectele încetării regimului comunităţii

115

fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală206. Dispoziţiile art. 364 alin. (2) se aplică în mod corespunzător207.

În timpul regimului comunităţii, bunurile comune pot fi împărţite, în tot sau în parte, prin act încheiat în formă autentică notarială, în caz de bună învoială, ori pe cale judecătorească, în caz de neînţelegere. Prevederile art. 357 alin. (2)208 se aplică în mod corespunzător, adică, în scopul lichidării comunităţii,, se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală. Bunurile atribuite fiecărui soţ prin partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite rămân bunuri comune. Regimul comunităţii nu încetează decât în condiţiile legii, chiar dacă toate bunurile comune au fost împărţite potrivit precizărilor anterioare209.

Orice convenţie contrară dispoziţiilor prezentei secţiuni este lovită de nulitate absolută, în măsura în care nu este compatibilă cu regimul comunităţii convenţionale.210

3.2.3. Regimul separaţiei de bunuri

Fiecare dintre soţi este proprietar exclusiv în privinţa bunurilor dobândite înainte de încheierea căsătoriei, precum şi a celor pe care le dobândeşte în nume propriu după această dată211.

La adoptarea acestui regim, notarul public întocmeşte un inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire. Se poate întocmi un inventar şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri. În toate cazurile, pentru opozabilitate faţă de terţi, inventarul se anexează la convenţia matrimonială, supunându-se la aceleaşi formalităţi de publicitate ca şi convenţia matrimonială. În lipsa inventarului se prezumă, până la proba contrarie, că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului posesor. Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege212.

Bunurile dobândite împreună de soţi aparţin acestora în proprietate comună pe cote-părţi, în condiţiile legii. Dovada coproprietăţii se face în condiţiile art. 361, care se aplică în mod corespunzător213.

Soţul care se foloseşte de bunurile celuilalt soţ fără împotrivirea acestuia din urmă are obligaţiile unui uzufructuar, cu excepţia celor prevăzute la art. 723, 726 şi 727. El este dator să restituie numai fructele existente la data solicitării lor de către celălalt soţ sau, după caz, la data încetării ori schimbării regimului matrimonial. Dacă unul dintre soţi încheie singur un act prin care dobândeşte un bun folosindu-se, în tot sau în parte, de bunuri aparţinând celuilalt soţ, acesta din urmă poate alege, în proporţia bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama pentru sine proprietatea bunului achiziţionat şi a pretinde daune-interese de la soţul dobânditor. Proprietatea nu

206 Art. 357. Lichidarea comunităţii. Partajul207 Răspunderea pentru obligaţiile personale: Niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ. Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.208 În cadrul lichidării comunităţii, fiecare dintre soţi preia bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune. În acest scop, se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală.209 Art. 358. Partajul în timpul regimului comunităţii210 Art. 359. Convenţiile contrare regimului comunităţii legale211 Art. 360. Regimul bunurilor 212 Art. 361. Inventarul bunurilor mobile213 Art. 362. Bunurile proprietate comună pe cote-părţi

116

poate fi însă reclamată decât înainte ca soţul dobânditor să dispună de bunul dobândit, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut că bunul a fost achiziţionat de către soţul vânzător prin valorificarea bunurilor celuilalt soţ.

Niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ. Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor214.

La încetarea regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt până la acoperirea integrală a datoriilor pe care le au unul faţă de celălalt215.

3.2.4. Regimul comunităţii convenţionale

Regimul comunităţii convenţionale se aplică atunci când, în condiţiile şi limitele prevăzute în prezenta secţiune, se derogă, prin convenţie matrimonială, de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale216.

În cazul în care se adoptă comunitatea convenţională, convenţia matrimonială se poate referi la unul sau mai multe dintre următoarele aspecte217:

a) includerea în comunitate a unor bunuri proprii dobândite înainte sau după încheierea căsătoriei, cu excepţia celor prevăzute la art. 340 lit. b) şi c);b) restrângerea comunităţii la bunurile anume determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite înainte sau în timpul căsătoriei;c) obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea anumitor acte de administrare; în acest caz, dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau se opune în mod abuziv, celălalt soţ poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă;d) includerea clauzei de preciput; executarea clauzei de preciput se face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunităţii;e) modalităţi privind lichidarea comunităţii convenţionale.În măsura în care prin convenţie matrimonială nu se prevede altfel, regimul juridic al

comunităţii convenţionale se completează cu dispoziţiile legale privind regimul comunităţii legale.

3.2.5. Modificarea regimului matrimonial

După cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, soţii pot, ori de câte ori doresc, să înlocuiască regimul matrimonial existent cu un alt regim matrimonial ori să îl modifice, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru încheierea convenţiilor matrimoniale. Dispoziţiile

214 Art. 364. Răspunderea pentru obligaţiile personale215 Art. 365. Dreptul de retenţie216 Art. 366. Domeniul de aplicare217 Art. 367. Obiectul convenţiei matrimoniale

117

art. 291218, 334219, 335220 şi 361221 sunt aplicabile în mod corespunzător. Creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiunea revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. Creditorii prejudiciaţi pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor222.

A. Modificarea judiciară

Separaţia judiciară de bunuri. Dacă regimul matrimonial al soţilor este cel al comunităţii legale sau convenţionale, instanţa, la cererea unuia dintre soţi, poate pronunţa separaţia de bunuri, atunci când celălalt soţ încheie acte care pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei.

218 Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială, o copie de pe actul de căsătorie.219 Art. 334: (1) Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii.(2) După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, sau, după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4) .(3) Dispoziţiile alin. (2) nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate.(4) Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul menţionat la alin. (1).(5) Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta menţionat la alin. (1) şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate220 Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi, decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei221 Art. 361. – (1) La adoptarea acestui regim, notarul public întocmeşte un inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire .(2) Se poate întocmi un inventar şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri.(3) În toate cazurile, pentru opozabilitate faţă de terţi, inventarul se anexează la convenţia matrimonială, supunându-se la aceleaşi formalităţi de publicitate ca şi convenţia matrimonială.(4) În lipsa inventarului se prezumă, până la proba contrarie, că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului posesor.(5) Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege.222 Art. 369. Condiţiile modificării convenţionale

118

Totodată, instanţa va face aplicarea dispoziţiilor art. 357223. Dispoziţiile art. 291224, 334225, 335226 şi 361227 se aplică în mod corespunzător.

Separaţia de bunuri pronunţată de către instanţă face ca regimul matrimonial anterior să înceteze, iar soţilor li se aplică regimul matrimonial prevăzut la art. 360-365. Între soţi, efectele separaţiei se produc de la data formulării cererii, cu excepţia cazului în care instanţa, la cererea oricăruia dintre ei, dispune ca aceste efecte să li se aplice de la data despărţirii în fapt228.

Creditorii soţilor nu pot cere separaţia de bunuri, dar pot interveni în cauză229. Dispoziţiile art. 369 alin. (3) şi (4)230 se aplică în mod corespunzător.

Întrebări de autoevaluare la capitolul IV:

1. Identificaţi, clasificaţi şi descrieţi sumar principalele efecte ale căsătoriei.2. Lămuriţi care sunt şi în ce constau efectele căsătoriei în raporturile personale dintre soţi.3. Care sunt şi ce semnificaţie juridică şi socială au obligaţiile reciproce între soţi ?

223 În cadrul lichidării comunităţii, fiecare dintre soţi preia bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune. În acest scop, se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală.224 Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială, o copie de pe actul de căsătorie.225 Art. 334: (1) Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii.(2) După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, sau, după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4) .(3) Dispoziţiile alin. (2) nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate.(4) Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul menţionat la alin. (1).(5) Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta menţionat la alin. (1) şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate226 Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi, decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei.227 Art. 361. – (1) La adoptarea acestui regim, notarul public întocmeşte un inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire .(2) Se poate întocmi un inventar şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri.(3) În toate cazurile, pentru opozabilitate faţă de terţi, inventarul se anexează la convenţia matrimonială, supunându-se la aceleaşi formalităţi de publicitate ca şi convenţia matrimonială.(4) În lipsa inventarului se prezumă, până la proba contrarie, că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului posesor.(5) Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege.228 Art. 371. Efectele între soţi229 Art. 372. Efectele faţă de terţi230 (3) Creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiunea revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. (4) Creditorii prevăzuţi la alin. (3) pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor.

119

4. Care sunt aspectele de independenţă socială şi profesională ale soţilor ?5. În ce constau şi care sunt efectele dobândirii capacităţii depline de exerciţiu de către soţii

minori ?6. Definiţi conceptul de regim matrimonial şi precizaţi trăsăturile acestuia în dreptul român al

familiei.7. Care este conţinutul (compoziţia) patrimoniului comun al soţilor ?8. Identificaţi categoriile de bunuri care compun patrimoniul comun al căsătoriei.9. Identificaţi categoriile de bunuri care compun patrimoniul propriu al soţilor în raport cu

reglementarea actuală şi viitoare a instituţiei căsătoriei în România.

CAPITOLUL V

NULITATEA (DESFIINŢAREA) CĂSĂTORIEI

Conţinutul tematic al Capitolului V:

1. Nulitatea căsătoriei; 1.1. Nulitatea absolută;1.2. Nulitatea relativă:

1.3. Dispoziţii comune privind nulitatea căsătoriei;1.4. Efectele nulităţii căsătoriei;

2. Căsătoria putativă;2.1. Generalităţi;2.2. Principalele efecte ale căsătoriei putative;


- abordarea şi lămurirea conţinutului şi semnificaţiilor termenilor de desfiinţare şi de nulitate a căsătoriei;

- identificarea şi explicarea formelor de nulitate care operează în dreptul familiei în ceea ce priveşte instituţia căsătoriei;

120

- dezvoltarea teoretică a termenului de nulitate absolută şi de nulitate relativă în privinţa căsătoriei;

- abordarea împrejurărilor care constituie cazuri de nulitate absolută;- abordarea împrejurărilor care constituie cazuri de nulitate relativă;- lămurirea procedurii în acţiunea de declarare a nulităţii în dreptul familiei actual;- determinarea şi analiza efectelor desfiinţării căsătoriei;


- condiţiile de fond şi de formă ale căsătoriei;- nulitate absolută;- nulitate relativă;- neîndeplinirea condiţiei de vârstă;- bigamia, rudenia şi adopţia;- alienaţia sau debilitatea mintală;- lipsa consimţământului soţilor;- incompetenţa ofiţerului de stare civilă;- căsătoria fictivă;- căsătoria între persoane de acelaşi sex;- acţiunea în declararea nulităţii căsătoriei;- eroare, dol, violenţă la consimţământ;- necunoaşterea stării de sănătate a celuilalt soţ;- subiecte de sezină în materia declarării nulităţii căsătoriei.

1. Nulitatea căsătoriei

Nulitatea căsătoriei este sancţiunea care se aplică acestui act, în situaţia în care el a fost încheiat cu nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă reglementate de lege. Reţinem faptul că în comparaţie cu reglementarea anterioară, Codul civil nu a mai inserat printre cazurile de nulitate absolută pe cele care privesc interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră, lipsa publicării extrasului din declaraţia de căsătorie, lipsa consimţământului soţilor, incompetenţa ofiţerului de stare civilă sau căsătoria între persoane de acelaşi sex.

1.1. Nulitatea absolută231

Nulitatea absolută sancţionează căsătoria încheiată cu nerespectarea condiţiilor legii, textul art. 293 din Codul civil stipulând faptul că: „Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 şi art. 287 alin. (1).după cum urmează:

a) Neîndeplinirea condiţiei de vârstă232 Vârsta minimă de căsătorie este de 18 ani. Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit

vârsta de 16 ani, se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei rază teritorială are domiciliul.

231 Art. 293. – (1) Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 şi art. 287 alin. (1).(2) În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii232 Art. 294. – (1) Căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută. (2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată.

121

Deci, potrivit noii reglementări, căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută.

Căsătoria încheiată împotriva dispoziţiilor privitoare la vârsta legală nu va fi declarată nulă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti:

- ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani;- soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată.În vechea reglementare era suficient ca soţia minoră să fi născut un copil sau să fi rămas

însărcinată, pentru ca acoperirea nulităţii să opereze şi operează şi pentru bărbatul care nu a împlinit vârsta legală pentru căsătorie.

În aceste situaţii dispar considerentele care să justifice oprirea căsătoriei, deoarece, în caz contrar, s-ar încălca interesele copilului de a avea o stare civilă bine determinată.

b) Bigamia (art. 273 din Codul civil)233

Codul civil prevede că „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”.

Această sancţiune se justifică prin aceea că se încalcă principiul monogamiei căsătoriei. În asemenea situaţie, căsătoria încheiată cu încălcarea acestor prevederi legale este nulă, indiferent de buna sau reaua-credinţă a unuia sau a ambilor soţi, astfel că va rămâne valabilă prima căsătorie încheiată.

În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.

c) Rudenia (art. 274 din Codul familiei)234

În conformitate cu prevederile Codului civil, interzisă căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.

Rudenia este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun.

În primul caz, rudenia este în linie dreaptă, iar în al doilea în linie colaterală.Rudenia în linie dreaptă poate fi ascendentă sau descendentă.Gradul de rudenie se stabileşte astfel:- în linie dreaptă, după numărul naşterilor, astfel: fiul şi tatăl sunt rude de gradul I, nepotul

de fiu şi bunicul sunt rude de gradul II;- în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la

ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă, astfel: fraţii sunt rude de gradul II, unchiul şi nepotul de gradul III, verii primari de gradul IV.

Ca excepţie, în ceea ce priveşte încuviinţarea căsătoriei între persoane care sunt rude de gradul IV, Codul familiei prevede, la art. 274 alin. 2 că, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.

233 Art. 273. - Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită234 Art. 274. - (1) Este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.(2) Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.(3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi în cazul rudeniei din adopţie.

122

Acelaşi articol, în alin. 3 stipulează aceste dispoziţii operează şi în cazul rudeniei prin adopţie, respectiv produce următoarele efecte, în sensul că este oprită căsătoria:

- între cel care adoptă sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi cel adoptat ori descendenţii acestuia, de alta;

- între copiii celui care adoptă, de o parte, şi cel adoptat sau copiii acestuia, de alta;- între cei adoptaţi de aceeaşi persoană.d) Alienaţia sau debilitatea mintală (art. 276 din Codul civil)235

Este interzisă căsătoria încheiată împotriva prevederilor care interzic încheierea căsătoriei alienatul mintal şi debilul mintal.

Rezultă că în comparaţie cu veche reglementare legiuitorul nu a mai avut în vedere şi persoanele care vremelnic sunt lipsite de facultăţile mintale, atât timp cât nu are discernământul faptelor sale. În acest sens, precizăm dispoziţiile art. 9 din fostul Cod al familiei: „este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale” 236.

Pentru constatarea existenţei condiţiilor nulităţii căsătoriei, în caz de alienaţie sau debilitate mintală, aceste situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei şi să poată fi dovedite prin orice mijloace de probă.

Practica judiciară a stabilit că faptul cunoaşterii stării precare de sănătate a soţului la încheierea căsătoriei (alienaţia sau debilitata mintală) nu duce la validarea căsătoriei 237.

e) neîndeplinire condiţiilor privind celebrarea căsătoriei (art. 287 alin. 1 Codul civil)238

Conform prevederilor Codului civil, viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Neîndeplinirea aceste formalităţi la sediul primăriei, în faţa ofiţerului de stare civilă, cu asigurarea prezenţei celor doi viitori soţi şi a doi martori conduce la nulitatea absolută a căsătoriei.

f) căsătoria fictivă (art. 295, Codul civil)239

În situaţia în care viitorii soţi urmăresc prin căsătorie alt scop decât întemeierea unei familii, acest act nu se mai bucură de protecţia legii.

Căsătoria este considerată nulă în următoarele condiţii:- a fost încălcat scopul prevăzut de lege pentru orice căsătorie, respectiv acela de a întemeia o familie şi de a crea astfel relaţii personale şi patrimoniale, pe care căsătoria le implică;- intenţia unuia dintre soţi de a obţine anumite efecte secundare căsătoriei (exemplu: dobândirea unei locuinţe, dobândirea vocaţiei succesorale legale, sustragerea de la răspundere penală pentru viol 240 etc.);

235 Art. 276. - Este interzis să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal.236 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.23; C.S.J., Dec. civ. nr.324/22.02.1990, în Probleme de drept 1990-1992, p.161-163.237 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.251 din 24 februarie 1970, în C.D. 1971, p.173.238 Celebrarea căsătorieiArt. 287. – (1) Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. (2) Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii menţionate la alin. (1). (3) Persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă.239 Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. (2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.240 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.2284 din 10 octombrie 1973, în R.R.D., nr.5, 1974, p.72; Dec. civ. nr.1342 din 23 iunie 1984, în R.R.D., nr.6, 1984, p.60; Legea nr.197/2000 a abrogat alin. 5 al art.197 C. pen. care reglementa căsătoria dintre

123

- cauza anterioară sau concomitentă încheierii căsătoriei să nu fi dispărut ulterior, ca urmare a convieţuirii soţilor; atunci când, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.

Se apreciază că ar fi un formalism juridic excesiv dacă nu s-ar accepta confirmarea nulităţii căsătoriei fictive prin stabilirea de raporturi specifice căsătoriei între părţi şi s-ar crea posibilitatea eludării dispoziţiilor legale privind desfacerea căsătoriei prin divorţ, invocându-se caracterul fictiv al căsătoriei care a şi fost consumată, pentru a se obţine nulitatea acesteia

În ceea ce priveşte dreptul de a introduce acţiunea în anulare, art. 296 Codul civil stipulează faptul că orice persoană interesată poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei.

Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie.

g) Căsătoria între persoane de acelaşi sex (art. 277 Cod civil)241

Practica judiciară şi literatura de specialitate consideră o astfel de căsătorie ca fiind nulă, întrucât în dreptul nostru căsătoria se încheie numai între un bărbat şi o femeie, în condiţiile stabilite de lege.

În Noul Cod civil în art. 277 - Interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire), se stipulează: „(1) Este interzisă căsătoria între persoane de acelaşi sex”.

- Acţiunea în declararea nulităţii absolute poate fi introdusă de către orice persoană interesată; spre exemplu, soţii, în cazul bigamiei, rudele soţilor, creditorii acestora, procurorul (art.47 din Decretul nr.32/1954 şi art.45 din Codul de procedură civilă), însă numai în timpul vieţii soţilor, întrucât, după moartea unuia dintre ei, interesul pe care-l are de apărat nu mai există.

Reglementarea instituţiei căsătoriei impune diferenţierea sexuală, chiar dacă transsexualismul şi schimbarea ulterioară a sexului ridică unele probleme. În concepţia tradiţională, căsătoria este înainte de toate o conjuncţie carnală, la care se adaugă consimţământul viitorilor parteneri; în această uniune, fiecare sex îşi are tonalitatea sa.

Acţiunea în nulitate absolută a căsătoriei este imprescriptibilă.

1.2. Nulitatea relativă

a) lipsa încuviinţărilor prevăzute de lege (art. 297 Codul familiei)242

Este lovită de nulitate căsătoria încheiată fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2) şi (4), respectiv încuviinţarea părinţilor săi, sau, după caz, a tutorelui, şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul, ori a persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.

În acest caz, nulitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare ori autorizare era necesară.

b) interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră (art. 300 Cod civil)243

Art. 300 dispune: „Căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa, este lovită de nulitate relativă”. Rezultă că în conformitate cu prevederile art. 275 Codului civil, este oprită căsătoria între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa.

autor şi victimă ca o cauză de nepedepsire în cazul infracţiunii de viol.241 O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p.184; I. Imbrescu , Trimitere la dreptul european; pentru detalii vezi Capitolul II, § 2.1.5.1. - Factorii de ordin natural care intră în componenţa stării civile, Sexul - p.36-37.

242 Art. 297. - (1) Este lovită de nulitate relativă căsătoria încheiată fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2) şi (4). (2) Nulitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare ori autorizare era necesară.243 Art. 300. – Căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa, este lovită de nulitate relativă.

124

c) Lipsa consimţământului soţilor (art. 298 Codul civil)244

Art. 298 din Codul civil prevede:”Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă.”.

În acest sens, lipsa consimţământului viitorilor soţi la încheierea căsătoriei are ca efect desfiinţarea căsătoriei, care poate fi determinată de anumite cauze:

Consimţământul la căsătorie este liber, în sensul că sunt înlăturate limitările juridice, rasiale şi religioase cu privire la libera alegere între viitorii soţi. Din acest punct de vedere, reglementările legale prevăd următoarele:

Libera manifestare a consimţământului viitorilor soţi este asigurată prin anumite forme determinate, actul căsătoriei având, astfel, un caracter solemn. Consimţământul la căsătorie se manifestă prin răspunsul afirmativ al fiecăruia dintre soţi, la întrebările ofiţerului de stare civilă.

De asemenea, în sens juridic, consimţământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimţământ, în sensul celor prevăzute de art. 298 alin. 1: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă”. Eroarea viciază consimţământul numai atunci când se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ (art. 298 alin. 2 Noul Cod civil Cartea a II-a.); această limitare este însă aproape cu neputinţă, întrucât viitorii soţi vor fi prezenţi personal la încheierea căsătoriei, iar identificarea lor se va face de către ofiţerul de stare civilă.

În practică, este greu de conceput existenţa acestui viciu de consimţământ, întrucât, prin procedura stabilită la încheierea căsătoriei, există suficiente garanţii pentru identificarea şi cunoaşterea reciprocă a soţilor, deoarece aceştia trebuie să se prezinte personal. Dolul (viclenia) constituie viciu de consimţământ care se determină după regulile dreptului comun, întrucât nu se face nici o derogare prin dispoziţiile Codului familiei, ţinându-se seama de caracterul specific al căsătoriei. Astfel, ca şi în dreptul comun, dolul constituie viciu de consimţământ şi în cazul în care manoperele dolosive se manifestă sub forma reticenţei.

Ne referim la fapta unuia dintre viitorii soţi de a prezenta un certificat prenupţial pe numele unei rude, pentru a ascunde faptul că suferă de o boală gravă, de durată 245 sau situaţia în care o persoană bolnavă, fără să fie alienată sau debilă mintal, ascunde viitorului soţ starea de boală, inducându-l în eroare, caz în care căsătoria poate fi anulată, la cererea acestuia din urmă, întrucât ne aflăm în situaţia unei nulităţi relative 246.

În materia căsătoriei, este viciu de consimţământ numai dolul principal, nu şi cel incident (accidental, întâmplător), întrucât regimul căsătoriei este prestabilit de lege.

Domeniul de aplicare al dolului (vicleniei) este mai întins decât cel al erorii, putându-se pune şi cu privire la alte elemente decât identitatea fizică a celuilalt soţ (exemplu: unele calităţi ale viitorului soţ, care, dacă ar fi fost cunoscute, nu s-ar fi încheiat căsătoria, însă aceste calităţi trebuie să fie necesare pentru încheierea unei căsătorii 247. Violenţa, ca urmare a vicierii consimţământului viitorului soţ prin teama provocată prin constrângere fizică sau morală exercitate împotriva sa, cuprinde un element obiectiv (constrângerea) şi unul subiectiv (teama insuflată, care determină lipsa de libertate a consimţământului viitorului soţ).

Date fiind condiţiile în care se încheie căsătoria, apreciem că este aproape imposibil să avem situaţii de violenţă prin constrângere fizică.

244 Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă.(2) Eroarea constituie viciu de consimţământ numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului soţ.

245 Sentinţa civilă nr. 1827/1962 a Judecătoriei Sect. 6, Municipiul Bucureşti.246 Tribunalul Suprem, Dec. civ. nr. 779 din 26 mai 1981, în C.D. 1981, p. 135.247 Tr. Ionaşcu ş.a., Căsătoria în dreptul..., Bucureşti, Ed. Academiei, 1964, p. 15.

125

Consimţământul la căsătorie trebuie să fie actual, deci să existe chiar în momentul încheierii acesteia. Promisiunile de căsătorie făcute de viitorii soţi (logodna) nu presupun obligaţia încheierii căsătoriei. În conformitate cu acest principiu, consimţământul fiecărui soţ se exprimă personal şi simultan, fapt ce implică prezenţa acestora împreună, în faţa ofiţerului de stare civilă, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie.

d) lipsa discernământului (art. 299 Cod civil)248

Potrivit art. 299 Cod civil,este lovită de nulitate relativă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ.

Rezultă că, în comparaţie cu veche reglementare, legiuitorul a avut în vedere şi persoanele care vremelnic sunt lipsite de facultăţile mintale, atât timp cât nu are discernământul faptelor sale, dar a trecut acest caz de nulitate în rândul celor de nulitate relativă.

1.3. Dispoziţii comune privind nulitatea căsătoriei 249

Acţiunea în nulitate relativă, ca şi cea în nulitate absolută, este de competenţa instanţei, determinată după dreptul comun, fiind soluţionate în fond de către instanţa de tutelă, în conformitate cu prevederile art.2 pct.1 lit. d şi h) din Codul de procedură civilă (în redactarea Decretului nr. 365 din 3 noiembrie 1977 şi, respectiv, în redactarea dată prin Legea nr.59/1993, publicată în M. Of. nr.177 din 26 iulie 1993).

Nulitatea căsătoriei va putea fi cerută numai pe calea unei acţiuni distincte, neputând fi invocată prin mijlocul unei excepţii formulate în cadrul altei acţiuni.

Este de reţinut reglementarea precisă a termenului de prescripţie a acţiunii în constatarea nulităţii şi anularea căsătoriei250. Conform prevederilor art. 301 Cod civil, anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni cu următoarele precizări.

- În cazul prevăzut la art. 297 (Lipsa încuviinţărilor cerute de lege), termenul curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta.

- În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului, termenul curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului.

- În cazul prevăzut la art. 300 (Existenţa tutelei), termenul curge de la data încheierii căsătoriei.

În al doilea rând semnalăm caracterul personal al acţiunii în anularea căsătoriei pe motive de nulitate251. Astfel, dreptul la acţiunea în anulabilitate nu se transmite moştenitorilor. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de către oricare dintre moştenitorii săi.

În ceea ce priveşte posibilitatea de acoperire a nulităţii252, art. 300 Cod civil prevede că în cazurile prevăzute la art. 272 alin. (2) şi (4),) 2) (Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit

248 Art. 299. – Este lovită de nulitate relativă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ.249 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, în op.cit., 2002, p. 203-205.250 Art. 301. – (1) Anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni. (2) În cazul prevăzut la art. 297, termenul curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta. (3) În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului, termenul curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului. (4) În cazul prevăzut la art. 300, termenul curge de la data încheierii căsătoriei.251 Art. 302. – Dreptul la acţiunea în anulabilitate nu se transmite moştenitorilor. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de către oricare dintre moştenitorii săi.252 Art. 303. – (1) În cazurile prevăzute la art. 272 alin. (2) şi (4), nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de lege. (2) Căsătoria nu poate fi anulată dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale. (3) În toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată.

126

vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi, sau, după caz, a tutorelui, şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului. (4) De asemenea, în condiţiile art. 398,adică atunci când există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească) nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de lege.

Căsătoria nu poate fi anulată dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale.

În toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată.

1.4. Efectele nulităţii căsătorieiAtât nulitatea absolută, cât şi cea relativă produc aceleaşi efecte, atât pentru viitor, cât şi

pentru trecut, în sensul că se consideră că respectiva căsătorie nu a fost încheiată.De la această regulă, există următoarele excepţii de la efectul retroactiv al căsătoriei:- nulitatea nu produce nici un efect în privinţa copiilor care au statutul legal de copii din

căsătorie;- căsătoria putativă;Acţiunea în nulitate absolută se poate introduce, chiar dacă anterior prin hotărâre

judecătorească rămasă definitivă fusese desfăcută prin divorţ 253.Nulitatea căsătoriei produce efecte cu privire la:a) Relaţiile personale dintre soţiDin punct de vedere juridic, soţii sunt consideraţi că nu au fost niciodată căsătoriţi între ei.

Drept urmare:- se consideră că soţii nu au avut obligaţii rezultând din situaţia de căsătoriţi; dacă până la

desfiinţarea căsătoriei se pusese în mişcare acţiunea penală privitoare la adulter, aceasta se stinge; o eventuală căsătorie încheiată până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, cu privire la nulitatea căsătoriei, rămâne valabilă, nemaifiind considerat caz de bigamie; foştii soţi se pot căsători, fiecare cu altcineva, sau chiar între ei, dacă, între timp, a dispărut cauza de nulitate.

- soţii redobândesc numele pe care l-au avut înainte de încheierea căsătoriei, dacă acesta a fost schimbat prin actul căsătoriei. Soţul care a luat prin căsătorie numele celuilalt soţ nu-l poate menţine după desfiinţarea căsătoriei, deoarece nu există o dispoziţie legală care să permită aceasta, iar când legea a vrut ca anumite prevederi din materia divorţului să se aplice, prin asemănare, şi în cazul nulităţii căsătoriei, a expus-o expres (art.24 C. fam.);

- între soţi nu a avut loc suspendarea prescripţiei, căci ei se consideră că nu au avut această calitate (de soţi).

b) Capacitatea de exerciţiuAtunci când desfiinţarea căsătoriei are loc înainte ca soţii să fi împlinit vârsta de 18 ani,

aceştia, pierd deplina capacitate de exerciţiu, întrucât se consideră că nu a fost căsătoriţi şi nu au avut nici în trecut această capacitate (spre deosebire de cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ).

c) Relaţiile patrimoniale dintre soţi În această privinţă deosebim:- regimul comunităţii de bunuri nu a putut avea loc, deoarece nulitatea căsătoriei operează

retroactiv. Dacă pe perioada dintre încheierea căsătoriei şi data declarării nulităţii căsătoriei s-au dobândit unele bunuri, acestea vor fi supuse reglementării dreptului comun, adică vor fi coproprietatea celor a căror căsătorie a fost nulă;

253 C.S.J., Dec. civ. nr.1602/1992, în V. Bogdănescu ş.a., op.cit., p.163.

127

- obligaţia de întreţinere nu a putut exista între soţi;- dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor nu poate opera, deoarece calitatea de soţ se

consideră că nu a existat niciodată.Aceasta presupune că nulitatea se constată sau se declară după decesul unuia dintre soţi,

ceea ce este posibil 254. Se înţelege că dacă unul dintre aceştia ar deceda, după desfiinţarea căsătoriei, problema dreptului de moştenire nu se mai pune.

d) Relaţiile dintre părinţi şi copii255

Potrivit art. 305 Cod civil, nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează situaţia de copii din căsătorie. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ.

Rezultă că nulitatea căsătoriei nu produce efecte în ceea ce priveşte copiii rezultaţi din convieţuirea persoanelor a căror căsătorie a fost desfiinţată, astfel că aceştia îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie. Aceştia, chiar dacă ar fi consideraţi din afara căsătoriei, ar avea faţă de părinţii lor şi rudele acestora aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a copiilor din căsătorie. De aceea, acest lucru trebuie interpretat în sensul că se referă la modul de stabilire a filiaţiei.

Într-adevăr, din acest punct de vedere, există deosebire între filiaţia din căsătorie şi aceea din afara căsătoriei. În consecinţă, deşi căsătoria este desfiinţată, filiaţia copiilor născuţi şi concepuţi până în momentul declarării nulităţii căsătoriei este reglementată la fel ca şi aceea a copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie valabilă 256.

Un alt interes îl prezintă situaţia copilului născut după declararea nulităţii căsătoriei (sau desfacere)care îl are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

Atunci când părinţii nu s-au învoit cu privire la copiii lor minori, prin asemănare cu regulile prevăzute în materia divorţului, instanţa de judecată are obligaţia:

- în funcţie de interesele copiilor minori, să dispună încredinţarea lor spre creştere şi educare unuia sau ambilor părinţi, unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire;

- să stabilească acel părinte ce va administra bunurile minorului care este încredinţat unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire;

- să fixeze contribuţia pe care trebuie să o aducă fiecare dintre părinţi la cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a minorilor rezultaţi ca urmare a căsătoriei care a fost anulată;

- drepturile succesorale între părinţi şi copii rămân neatinse;- celelalte efecte ale filiaţiei din afara căsătoriei se determină , în măsura în care nu există

dispoziţii speciale (asemenea dispoziţii există în privinţa numelui de familie al copilului din afara căsătoriei potrivit principului egalităţii în drepturi a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătoriei

e) Autoritatea hotărârilor judecătoreşti în materia nulităţii căsătorieiHotărârile judecătoreşti, dintr-un anumit punct de vedere, sunt de două feluri:

254 În acest sens, s-a decis că nulitatea căsătoriei este admisibilă chiar dacă acea căsătorie fusese desfăcută prin hotărâre definitivă (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.2028 din 19 noiembrie 1975, în CD 1975, p.137).255 Art. 305. – (1) Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează situaţia de copii din căsătorie. (2) În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ.

256 Prin art. 2 din Decretul nr.32/1954 s-a reglementat situaţia copiilor care se aflau în viaţă la data punerii în aplicare a Codului familiei şi care erau rezultaţi dintr-o căsătorie declarată nulă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă înainte de această dată (01.02.1954). Aceşti copii au, de la data concepţiei lor, situaţia de copii din căsătorie, chiar dacă ambii soţi au fost de rea-credinţă la încheierea căsătoriei.

128

e.1. declarative (acelea prin care se constată o situaţie juridică existentă, pe care instanţa judecătorească o verifică şi declară ca atare; acestea produc efecte numai între părţile din proces, deci au efect relativ);

e.2. constitutive (acelea care creează situaţii juridice noi şi conferă părţilor calităţi noi; aceste hotărâri sunt opozabile tuturor, deci au un efect absolut).

Aparţin acestei categorii hotărârile care intervin în acţiunile de stare civilă, interdicţie etc. 257

Hotărârile care intervin în acţiunea privind declararea nulităţii căsătoriei sunt constitutive de drepturi şi deci opozabile tuturor, deoarece modifică starea civilă a persoanelor care au fost căsătorite, iar starea civilă are un caracter indivizibil, adică ea nu diferă în raport cu persoanele faţă de care este considerată. In acest sens, art. 306 Cod civil prevede că hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor persoane, în condiţiile legii. Dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 sunt aplicabile în mod corespunzător.

Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi, afară de cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în nulitate ori anulabilitate sau terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei.

Caracterul indivizibil al stării civile determină ca hotărârile în materie de nulitate a căsătoriei să aibă un efect absolut, deoarece modifică starea civilă. O altă soluţie ar duce la consecinţe neadmisibile. Dar, dacă hotărârile judecătoreşti ce avem în vedere sunt opozabile şi terţilor, trebuie să precizăm că aceasta numai cu titlul de prezumţie relativă, terţii putând să înlăture efectele hotărârii judecătoreşti, dacă reuşesc să facă, în justiţie, dovada contrară 258.

2. Căsătoria putativă

2.1. GeneralităţiPrin căsătorie putativă înţelegem acea căsătorie care, deşi nulă (lovită de nulitatea absolută)

sau anulată (atunci când intervine un caz de nulitate relativă), produce unele efecte faţă de soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea ei.

În acest sens, art. 304 din Codul civil prevede că soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Şi că în situaţia stipulată

Pentru ca o căsătorie să fie considerată putativă, aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să existe aparenţa juridică a actului căsătoriei;- să existe buna-credinţă a ambilor soţi sau numai a unuia dintre ei.Buna-credinţă reprezintă faptul de a nu cunoaşte cauza care a determinat nulitatea

căsătoriei, respectiv eroarea în care a fost indus soţul sau au fost induşi ambii soţi, în ceea ce priveşte cauza nulităţii căsătoriei.

Recunoaşterea căsătoriei putative presupune existenţa bunei-credinţe a unuia dintre soţi în momentul încheierii căsătoriei. Buna-credinţă se apreciază asupra situaţiilor de fapt, precum şi a celor de drept (eroare de fapt de exemplu, soţii sau unul dintre aceştia nu au cunoscut că sunt rude

257 Hotărârea declarativă de moarte, deşi constitutivă, produce efecte şi pentru trecutpână la data stabilită ca fiind aceea a morţii (P. ANCA, Persoana fizică în dreptul..., Bucureşti, Ed. Academiei, 1963, p.75).258 Art.33 din Decretul nr.31/1954; art.15 din Legea nr.119/1996, republicată.

129

între ei; eroare de drept de exemplu, soţii sau unul dintre ei nu au cunoscut că Legea opreşte încheierea căsătoriei între rude de gradul în care se găsesc ei 259).

În cazul bigamiei, buna-credinţă poate fi invocată numai de către soţul inocent 260. În conformitate cu prevederile art. 1899 alin. 2 din Codul civil, potrivit dreptului comun, soţul de bună-credinţă nu este obligat să o dovedească. Doar cel care pretinde existenţa relei-credinţe are obligaţia să o probeze.

Existenţa aparenţei juridice a actului căsătoriei este determinată de celebrarea căsătoriei. Declararea nulităţii sau anulării unei căsătorii trebuie să aibă la bază doar un titlu juridic prin care acest act să fie desfiinţat de către instanţa de judecată competentă.

Atunci când numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, de efectele căsătoriei putative va beneficia doar acesta, nu şi soţul de rea-credinţă. Hotărârea prin care s-a anulat sau s-a declarat nulă căsătoria va avea, pentru soţul de rea-credinţă, un efect retroactiv, astfel că el nu va beneficia de prevederile căsătoriei putative.

Dacă soţul de bună-credinţă nu pretinde să i se aplice efectele căsătoriei putative, instanţa trebuie, în temeiul rolului ei activ, să pună părţile în situaţia de a putea beneficia de dispoziţiile legale în materie.

Printr-o decizie de îndrumare s-a statuat că, în cazul în care instanţa declară nulă sau anulează căsătoria, ea este obligată să stabilească, prin aceeaşi hotărâre, buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei 261.

2.2. Principalele efecte ale căsătoriei putativeSediul materiei: art. 304 Codul civil.- Soţul de bună-credinţă, deşi căsătoria este nulă sau anulată, până la data când hotărârea

instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, păstrează situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă;- Cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă şi raporturile patrimoniale dintre soţi sunt

supuse dispoziţiilor de divorţ, prin asemănare.- Efecte cu privire la relaţiile dintre soţi când amândoi sunt de bună credinţă:• Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi- Întrucât până la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă soţii au avut această

calitate, între ei a existat obligaţia reciprocă de sprijin moral; încălcarea obligaţiei de fidelitate de către oricare dintre soţi, în această perioadă, constituie adulter.

- Atunci când, prin căsătorie, unul dintre soţi a luat numele celuilalt soţ, în caz de declarare a nulităţii căsătoriei, nu mai sunt aplicabile dispoziţiile cu privire la divorţ, astfel încât acesta îşi va recăpăta numele avut anterior.

- Între soţi a operat suspendarea prescripţiei, căci ei au avut această calitate. Este vorba atât de suspendarea prescripţiei dreptului la acţiune, cât şi de aceea a dreptului de a cere executarea silită 262.

• Efecte cu privire la capacitatea de exerciţiu- Soţul care, la data încheierii căsătoriei, nu a avut vârsta de 18 ani (este cazul minorilor

căsătoriţi la împlinirea vârstei de 16 ani, când se acorda autorizaţie) şi, ca urmare a actului căsătoriei, au dobândit deplina capacitate de exerciţiu, o menţin.

În cazul căsătoriei putative, pentru soţul de bună-credinţă nu se suprimă efectele produse de căsătorie în trecut, astfel încât se menţine deplina capacitate de exerciţiu dobândită, deoarece această capacitate nu se pierde decât în cazurile şi condiţiile stabilite de lege (art. 6 din Decretul nr.

259 Eroarea de drept se invocă nu pentru a se sustrage aplicaţiei legii, ci pentru a se dobândi ocrotirea ei.260 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1605 din 9 iulie 1977, în R.R.D., nr.5, 1975, p.65.261 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr.3 din 1974, în R.R.D., nr. 6, 1974, p.39. În acelaşi sens, Trib. Suprem, Dec. civ. nr.852 din 25 mai 1978, în R.R.D., nr.12, 1978, p.58.262 Trib. Suprem, Dec. civ. nr. 691 din 3 aprilie 1980, în R.R.D., nr. 11, 1980, p. 63.

130

31/1954), iar legea nu prevede nicăieri că minorul care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu prin căsătorie şi care a beneficiat un timp de ea o pierde după aceea.

Calitatea de soţ şi capacitatea deplină de exerciţiu nu se găsesc în raport de cauză/efect, încât să se poată spune că dacă încetează cauza încetează şi efectul (cessat causa, cessat efectum 263).

• Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi- Hotărârea prin care s-a declarat nulă sau anulată căsătoria nu are efect retroactiv, ci numai

pentru viitor, astfel încât orice raporturi patrimoniale între soţi urmează a fi soluţionate ca şi în cazul divorţului (exemple: împărţirea bunurilor comune, folosinţa locuinţei comune, întreţinerea legală datorată etc.).

- Ambii soţi beneficiază de dreptul la moştenire atunci când celălalt soţ a decedat înainte ca hotărârea judecătorească, prin care s-a declarat nulitatea căsătoriei, să fi rămas definitivă.

- Efecte cu privire la relaţiile dintre soţi atunci când se constată că doar unul dintre ei este de bună credinţă:

În principiu, de efectul căsătoriei putative va profita numai soţul de bună-credinţă , nu şi cel de rea-credinţă 264.

• Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi- Pentru soţul de rea-credinţă, hotărârea prin care s-a anulat sau a fost declarată nulă

căsătoria va avea efect retroactiv, în sensul că se va considera că această căsătorie nu a existat legal niciodată. Soţul de bună-credinţă are calitatea de soţ până la data desfiinţări căsătoriei.

- Obligaţia de sprijin moral se consideră că a existat numai în ceea ce-l priveşte pe soţul de bună-credinţă.

- Suspendarea prescripţiei operează numai în ceea ce-l priveşte pe soţul de bună-credinţă.- Soţul de bună-credinţă care şi-a schimbat numele, prin căsătorie, nu îl va mai purta după

căsătoria care a fost desfiinţată.

• Efectele cu privire la capacitatea de exerciţiu- Soţul de bună-credinţă a beneficiat de art. 8 alin. 3 din Decretul nr.31/1954 şi a dobândit

deci capacitate deplină de exerciţiu. Dacă desfiinţarea căsătoriei intervine înainte ca acest soţ să fi împlinit vârsta de 18 ani, el îşi menţine capacitatea dobândită.

• Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi- Comunitatea de bunuri de care beneficiază soţul de bună-credinţă (ca efect al căsătoriei

putative) este alcătuită din bunurile care au fost dobândite de către soţul de rea-credinţă în timpul căsătoriei. Pentru bunurile pe care soţul de rea-credinţă le-a dobândit în timpul căsătoriei va fi suficient ca soţul de bună-credinţă să invoce beneficiul putativităţii, ca acele bunuri să fie prezumate a fi comune265.

Din punct de vedere juridic, acesta din urmă are calitatea de concubin şi nu de soţ, astfel încât nu poate beneficia de dispoziţiile privind împărţirea bunurilor comune, în conformitate cu prevederile Codului civil. O dată ce s-a invocat comunitatea de bunuri de către un soţ, aceasta se va răsfrânge şi asupra celuilalt. Rezultă că lichidarea bunurilor soţilor se va face după regimul comunităţii bunurilor şi în cazul în care numai unul dintre soţi este de bună-credinţă 266.

263 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p. 207-208.264 Trib. Capitalei, col. V, Dec. nr. 1302 din 6 octombrie 1961, în J.N. nr.1, 1963, p.133, cu nota T. Pop.265 I.P. FIlipescu, A.I. Filipescu, op. cit., 2002, p. 209.266 C. Oprişan, Probleme ale lichidării comunităţii de bunuri a soţilor în practica judecătorească şi în literatura juridică de specialitate, în L.P., nr. 4, 1960, p.47; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p .209.

131

- Numai atunci când soţul de rea-credinţă va putea dovedi că a contribuit la dobândirea bunurilor celuilalt soţ, va putea pretinde o proprietate comună pe cote-părţi sau o creanţă împotriva acestuia, în măsura în care cu mijloacele sale a sporit patrimoniul acestuia.

- Soţul de bună-credinţă are dreptul la întreţinere, în aceleaşi condiţii ca şi soţul divorţat. De acest drept nu beneficiază soţul de rea-credinţă.

- Soţul de bună-credinţă are dreptul la moştenirea celuilalt soţ, atunci când decesul s-a produs înainte de desfiinţarea căsătoriei. Dreptul de moştenire nu profită soţului de rea-credinţă, pentru care nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive.

- În cazul căsătoriei putative, desfiinţarea acesteia nu produce nici un efect în ceea ce priveşte situaţia legală a copiilor, care vor avea calitatea de copii din căsătorie. În acest sens, avându-se în vedere interesul copiilor şi necesitatea ocrotirii lor, drepturile şi îndatoririle dintre părinţi şi copii, în ceea ce priveşte raporturile personale şi patrimoniale, sunt aplicabile ca şi în cazul unei căsătorii valabile.

Copilul născut după declararea nulităţii sau anulării căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, în situaţia în care a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

Legea recunoaşte, în mod reciproc, drepturile succesorale dintre părinţi şi copii şi rudele acestora care au fost recunoscute. Nu trebuie făcută diferenţiere între faptul că succesiunea se deschide înainte sau după desfiinţarea căsătoriei, întrucât într-o astfel de situaţie se aplică aceleaşi prevederi legale ca şi în cazul căsătoriei desfăcute prin divorţ.

Întrebări de autoevaluarea la Capitolul V:

1. Definiţi şi explicaţi semnificaţiile conceptului de desfiinţare a căsătoriei;2. Care sunt formele de nulitate care operează în legătură cu instituţia căsătoriei în dreptul

privat din România ?3. Care sunt şi cum comentaţi cazurile de nulitate absolută care operează în legătură cu

instituţia căsătoriei ?4. Care sunt şi cum comentaţi cazurile de nulitate relativă care operează în legătură cu instituţia

căsătoriei ?5. În ce constă acţiunea în declararea nulităţii căsătoriei ?6. Care sunt diferenţele de fond ale acţiunilor în declararea nulităţii căsătoriei pe motive de

nulitate absolută şi nulitate relativă a căsătoriei ?7. Identificaţi subiectele de sezină şi termenele introducerii acţiunii în declararea nulităţii

căsătoriei pe motive de nulitate absolută şi de nulitate relativă a căsătoriei.

132

CAPITOLUL VI

ÎNCETAREA ŞI DESFACEREA CĂSĂTORIEI

Conţinutul tematic al Capitolului VI:

1. Încetarea căsătoriei: definiţia, reglementarea şi efectele acesteia;2. Desfacerea căsătoriei;

2.1. Consideraţii generale;2.2. Competenţă;2.3. Procedura divorţului;2.4. Hotărârea de divorţ;2.5. Căile de atac;2.6. Efectele divorţului;2.6.1. Efectele faţă de foştii soţi;2.6.2. Efectele faţă de copiii minori;

3. Înscrierea divorţului, a anulării ori a încetării căsătoriei;3.1. Declararea nulităţii ori anularea căsătoriei;3.2. Încetarea căsătoriei;3.3. Înscrierea divorţului;3.4. Alte precizări.


133

- clarificarea conceptelor de încheiere, încetare şi de desfacere a căsătoriei;- conturarea regimului juridic al desfacerii căsătoriei şi al încetării căsătoriei;- explicarea situaţiilor de fapt ce pot conduce la încetarea căsătoriei;- analiza situaţiilor de fapt şi de drept ce pot conduce la desfacerea căsătoriei;- explicarea efectelor încetării căsătoriei ca urmare a decesului unuia dintre soţi;- conturarea procedurii declarării judecătoreşti a morţii unuia dintre soţi;- determinarea consecinţelor juridice ale încetării căsătoriei ca urmare a morţii unui soţ;- analiza detaliată a procedurii divorţului;- determinarea competenţei instanţelor în judecarea acţiunii de divorţ;- determinarea consecinţelor juridice ale încetării căsătoriei ca urmare a divorţului.

Concepte şi termeni cheie:- încheierea căsătoriei;- încetarea căsătoriei;- desfacerea căsătoriei;- divorţul;- încetarea de drept a căsătoriei;- încetarea comunităţii de bunuri;- divorţ pe cale administrativă;- divorţ pe cale notarială;- acţiunea de divorţ;- cerere de divorţ;- hotărârea de divorţ

1. Încetarea căsătoriei: definiţia, reglementarea şi efectele acesteia

În analiza modalităţilor de dispariţie a căsătoriei trebuie să facem distincţie între încetarea şi desfacerea căsătoriei, având în vedere, în special, efectele pe care le produc aceste acte juridice de stare civilă.

Încetarea căsătoriei are loc, de drept, atunci când:- a avut loc decesul unuia dintre soţi;- există o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă cu privire la declararea morţii

unuia dintre soţi;- recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat mort.Dacă soţul celui care fusese declarat mort prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă s-a

recăsătorit şi, după acesta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă rămâne valabilă

(1) Precizăm următoarele aspecte, referitoare la efectele încetării căsătoriei ca urmare a morţii unuia dintre soţi:

- Unele efecte ale căsătoriei continuă să existe şi după încetarea acesteia. Efectele încetării căsătoriei se produc numai pentru viitor, nu şi pentru trecut.

- Întrucât orice căsătorie este încheiată în considerarea persoanei în cauză (intuitu personae), aceasta încetează prin moartea unuia dintre soţi, ca mod firesc de încetare a căsătoriei.

- Soţul supravieţuitor care nu avea împlinită vârsta legală pentru a se căsători îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu dobândită prin căsătorie.

- Soţul supravieţuitor, care prin căsătorie a luat numele celuilalt soţ, îl menţine după încetarea căsătoriei, dispoziţie ce urmăreşte înlăturarea restricţiei care limita 267, până la recăsătorirea soţului supravieţuitor, dreptul său de a continua să poarte numele comun. Deci, soţul

267 Această soluţie era expres prevăzută de art. 28 C. fam. în redactarea avută până la 4 aprilie 1956, când a intervenit Legea nr.4/1956, prin care s-a dat actuala formulare.

134

supravieţuitor are dreptul de a continua să poarte numele comun dobândit prin căsătorie, chiar dacă se recăsătoreşte.

- Încetează comunitatea de bunuri ale soţilor, în sensul că, de regulă, soţul supravieţuitor are drept de proprietate asupra unei părţi din bunurile comune care au fost dobândite în timpul căsătoriei. Cealaltă parte va trece la moştenitorii soţului decedat, dintre care face parte şi soţul supravieţuitor 268.

- Soţul supravieţuitor va avea drept la moştenire, ca urmare a morţii celuilalt soţ, în condiţiile legislaţiei în vigoare.

- Nu se mai pune problema obligaţiei de întreţinere între soţi.(2) Declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi produce aceleaşi efecte ca şi

moartea fizică constatată (prin examinarea cadavrului).Se stabileşte ca dată a morţii data stabilită prin hotărârea judecătorească declarativă de

moarte, rămasă definitivă şi irevocabilă (art.18 din Decretul nr. 31/1954).Declararea morţii este reglementată de art.16 şi urm. din Decretul nr.31/1954 şi art.36 şi

urm. din Decretul nr. 32/1954. Atunci când, după recăsătorirea soţului celui declarat mort, prin hotărâre judecătorească, se rectifică data morţii şi aceasta este stabilită ca fiind ulterioară căsătoriei, deşi legea nu prevede în mod expres, se consideră că prima căsătorie va fi desfăcută la data încheierii noii căsătorii, aplicându-se, prin asemănare, dispoziţiile art. 22 din Codul familiei.

(3) Atunci când, prin hotărâre judecătorească de declarare a morţii unuia dintre soţi, căsătoria încheiată este considerată ca fiind încetată prin deces, celălalt soţ se va putea recăsători. Dacă soţul mort reapare şi anulează hotărârea declarativă de moarte, căsătoria cea nouă rămâne singura valabilă, atunci când soţul recăsătorit este de bună-credinţă (nu a cunoscut faptul că cel declarat mort este în viaţă).

În situaţia prevăzută de acest text de lege, dispoziţie la care am făcut referire anterior, este vorba numai despre hotărârea de declarare a morţii, nu şi despre cea de declarare a dispariţiei. Astfel că, dacă s-a încheiat o nouă căsătorie, existând numai o hotărâre judecătorească definitivă a dispariţiei, noua căsătorie nu va putea fi ocrotită de lege.

(4) Se consideră însă că atunci când soţul recăsătorit a fost de rea-credinţă, în sensul că a cunoscut că cel care a fost declarat mort trăieşte, noua căsătorie va fi lovită de nulitate absolută, întrucât a fost încheiată (prin fraudă) cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 din Codul familiei, care interzice căsătoria unei persoane deja căsătorite.

2. Desfacerea căsătoriei 269

2.1. Consideraţii generaleÎn conformitate cu prevederile art. 374, desfacerea căsătoriei pe cale judiciară are loc prin

divorţ, în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. Desfacerea căsătoriei produce efecte numai pentru viitor. Căsătoria desfiinţată îşi produce toate efectele pentru trecut.

Precizăm că, anterior adoptării noului Cod civil, în baza reglementărilor Legii nr.59/1993, au fost aduse modificări în ceea ce priveşte divorţul (completate prin Legea nr.65/1993):

a) s-a renunţat la caracterul excepţional al situaţiilor în care se poate pronunţa divorţul;

268 Împărţirea bunurilor între moştenitori poate fi amiabilă şi judecătorească. Cota din bunurile comune ale soţilor se determină în acelaşi mod şi după aceleaşi criterii în cazul în care împărţirea bunurilor comune urmează a se face între soţul supravieţuitor şi ceilalţi moştenitori ai soţului decedat (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1298 din 9 iunie 1972, în I.G. Mihuţă, Repertoriu..., 1960-1975, p.25.269 Noul Cod civil reglementează, în mod detaliat, divorţul pe cale administrativă sau prin procedură notarială. Trebuie menţionat că acest tip de divorţ poate interveni numai cu respectarea strictă a condiţiilor expres prevăzute de lege, şi anume ca ambii soţi să fie de acord cu divorţul şi să nu existe copii minori. Soluţia introducerii acestei instituţii are în vedere faptul că nimic nu justifică încărcarea activităţii instanţelor judecătoreşti cu o procedură pur administrativă, care nu presupune nici o operă de „judecată”.

135

b) divorţul se poate pronunţa pe baza acordului soţilor atunci când sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- până la data depunerii cererii a trecut o perioadă de cel puţin un an de la încheierea căsătoriei;

- să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie;c) înlăturarea termenelor de înfăţişare (conciliere în camera de consiliu) şi de gândire,

stabilite de vechile reglementări;d) criteriile legale de apreciere a motivelor de divorţ de către instanţa de judecată au fost

restrânse, în sensul că desfacerea căsătoriei se poate dispune atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă (nu mai apare termenul „atât de grav vătămată” şi condiţia ca vătămarea raporturilor dintre soţi să fie „iremediabilă”);

e) posibilitatea acordată soţului a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei de a solicita divorţul; desigur, şi celălalt soţ poate cere divorţul dacă nu se mai poate continua căsătoria;

f) la cererea expresă a ambilor soţi, instanţa poate redacta o hotărâre nemotivată (art.617 alin. 2, C. proc. civ.);

g) posibilitatea legală de a renunţa la căile de atac (art. 619 alin. 1, C. proc. civ. nu mai prevede că părţile nu pot renunţa la termenele de apel şi de recurs).

Noul Cod civil270, în Cartea a II-a „Despre familie”, Titlul al II-lea, „Căsătoria”, capitolul VII, „Desfacerea căsătoriei” (art. 375-378), reglementează, în mod detaliat, divorţul pe cale administrativă sau prin procedură notarială. Trebuie menţionat că acest tip de divorţ poate interveni numai cu respectarea strictă a condiţiilor expres prevăzute de lege, şi anume ca ambii soţi să fie de acord cu divorţul şi să nu existe copii minori. Soluţia introducerii acestei instituţii are în vedere faptul că nimic nu justifică încărcarea activităţii instanţelor judecătoreşti cu o procedură pur administrativă, care nu presupune nici o operă de „judecată”.

2.2. Motivele de divorţPotrivit prevederilor art. 373 divorţul poate avea loc:a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ;b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi

continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani;d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea

căsătoriei.

2.3. Formele divorţului

În soluţionarea dorinţei de a divorţa, soţii au la dispoziţie două modalităţi procedurale legale şi anume: divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară şi divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială

A. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară271

Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de data încheierii căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie.

Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie.Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.

270 Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511 din 24.07.2009271 Art. 374. Condiţiile

136

B. Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială272

Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii.

Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie.Ofiţerul de stare civilă sau notarul public sunt obligaţi să verifice existenţa

consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ. Procedura273. Cererea de divorţ se depune de soţi împreună. Ofiţerul de stare civilă sau

notarul public înregistrează cererea şi le acordă un termen de 30 de zile pentru eventuala retragere a cererii de divorţ. La expirarea acestui termen, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor.

Dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3) se aplică în mod corespunzător, astfel: La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei.

Dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată, potrivit prevederilor art. 374274.

Soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului, asupra cărora soţii nu se înţeleg, sunt de competenţa instanţei judecătoreşti.

Când cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, face cuvenita menţiune în actul de căsătorie. În cazul depunerii cererii la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. În cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie275.

Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 375276 ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public respinge cererea de divorţ. Împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau notarului public nu există cale de atac, dar soţii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau notarului public de a

272 Art. 375. Condiţiile273 Art. 376. Procedura

274 Art. 374. – (1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de data încheierii căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.275 Art. 377. Menţiunea în actul de căsătorie276 Art. 375. – (1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. (2) Dispoziţiile art. 374 alin. (2) rămân aplicabile.

137

constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ, oricare dintre soţi se poate adresa, pe cale separată, instanţei competente277.

C. Divorţul din culpă

În cazul prevăzut la art. 373 lit. b)278, divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ279. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388, adică, distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390280, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să-l despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ.

În ipoteza prevăzută de art. 373 lit. c)281, divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor.

În situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1)282, dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ283. Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât.

D. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ

În cazul prevăzut la art. 373 lit. d), respectiv atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, desfacerea căsătoriei se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor.

2.4. Efectele divorţului

a) Data desfacerii căsătoriei284. Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas

definitivă. Prin excepţie, dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant,

277 Art. 378. Refuzul ofiţerului de stare civilă sau notarului public278 Art. 373. – Divorţul poate avea loc: b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;279 Art. 379. Condiţiile280 Art. 390. – (1) În cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia de o prestaţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită. (2) Prestaţia compensatorie se poate acorda numai în cazul în care căsătoria a durat cel puţin 20 de ani. (3) Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul său soţ şi pensie de întreţinere, în condiţiile art. 389281 Art. 373. – Divorţul poate avea loc: c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani;282 În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388, respectiv, distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să-l despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ.283 Art. 380. Continuarea acţiunii de divorţ284 Art. 382. alin. (1)

138

potrivit art. 380285, căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului. În cazul prevăzut de art. 375286, căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ.

b) Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi- Numele de familie după căsătorie287La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul

căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei.

- Drepturile soţului divorţat288

Divorţul este considerat pronunţat împotriva soţului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. Soţul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu terţii le atribuie acestuia. Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorţului prin acordul soţilor.

c) Efectele divorţului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi

I. Efecte cu privire la regimul matrimonial- Încetarea regimului matrimonial. În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de

divorţ. Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt.

Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător şi în cazul divorţului prevăzut de art. 375289.

- Actele încheiate în frauda celuilalt soţ 290 Actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu

pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi. menţionate la art. 346 alin. (2), precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii, încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ sunt lovite de nulitate relativă, dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ.

Dispoziţiile art. 345 alin. (4), în sensul că, în măsura în care interesele sale legate de comunitatea de bunuri au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă, rămân aplicabile.

- Opozabilitatea faţă de terţi 291 .

285 Art. 380. – (1) În situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. (2) Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât.286 Art. 375. – (1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii.287 Art. 383. 288 Art. 384.289 Art. 375. – (1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii.290 Art. 386.291 Art. 387.

139

Hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ, prevăzut de art. 375 (Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii) sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii.

Dispoziţiile art. 291 (Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială, o copie de pe actul de căsătorie), 334 (convenţiile matrimoniale convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic şi se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege) şi 335 (Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi, decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei) sunt aplicabile în mod corespunzător, inclusiv în cazul prevăzut la art. 375.

II. Dreptul la despăgubiri- Acordarea despăgubirilor 292 .

Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să-l despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ.

III. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi- Obligaţia de întreţinere 293 . Prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează. Soţul divorţat are

dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.Întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) (Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei) se stabileşte până la o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net al celui obligat la plată.

Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de prevederile alin. (2) –(Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei) - şi (3) ( El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.) decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei.

În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit.

292 Art. 388. 293 Art. 389.

140

IV. Prestaţia compensatorie- Condiţiile prestaţiei compensatorii 294

În cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia de o prestaţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită.

Prestaţia compensatorie se poate acorda numai în cazul în care căsătoria a durat cel puţin 20 de ani.

Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul său soţ şi pensie de întreţinere, în condiţiile art. 389295.

- Stabilirea prestaţiei compensatorii 296 . Prestaţia compensatorie nu se poate solicita decât odată cu desfacerea căsătoriei. La

stabilirea prestaţiei compensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicită, cât şi de mijloacele celuilalt soţ din momentul divorţului, de efectele pe care le are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial, precum şi de orice alte împrejurări previzibile de natură să le modifice, cum ar fi vârsta şi starea de sănătate a soţilor, contribuţia la creşterea copiilor minori pe care a avut-o şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea.

- Forma prestaţiei compensatorii 297 . Prestaţia compensatorie poate fi stabilită în bani, sub forma unei sume globale sau a unei

rente viagere, ori în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile care aparţin debitorului. Renta poate fi stabilită într-o cotă procentuală din venitul debitorului sau într-o sumă de bani determinată. Renta şi uzufructul se pot constitui pe toată durata vieţii celui care solicită prestaţia compensatorie sau pentru o perioadă mai scurtă, care se stabileşte prin hotărârea de divorţ.

- Garanţiile 298 . Instanţa, la cererea soţului creditor, poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie

reală sau să dea cauţiune pentru a asigura executarea rentei.- Modificarea prestaţiei compensatorii 299 . Instanţa poate mări sau micşora prestaţia compensatorie, dacă se modifică, în mod

semnificativ, mijloacele debitorului şi resursele creditorului. În cazul în care prestaţia compensatorie constă într-o sumă de bani, aceasta se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei.

- Încetarea prestaţiei compensatorii.

294 Art. 390.295 Art. 389. – (1) Prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează.(2) Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.(3) Întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) se stabileşte până la o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net alcelui obligat la plată.(4) Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de prevederile alin. (2) şi (3) decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei.(5) În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit.296 Art. 391. 297 Art. 392.298 Art. 393.299 Art. 394.

141

Prestaţia compensatorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, prin recăsătorirea soţului creditor, precum şi atunci când acesta obţine resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei.

D) Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori- Raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori300 Instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre

părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă.

Dispoziţiile art. 264301 referitoare la ascultarea copilului sunt aplicabile.- Exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi302 După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care

instanţa decide altfel.- Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte303

Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia.

- Exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane 304 . În mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o

altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului.

Instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei.

- Locuinţa copilului după divorţ 305 În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al

copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic.

Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior.

În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa.300 Art. 396.301 Art. 264. – (1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei.(2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte.(3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată.(4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârstaşi cu gradul său de maturitate.(5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc, precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese, rămân aplicabile302 Art. 397.303 Art. 398.304 Art. 399.305 Art. 400

142

- Drepturile părintelui separat de copil 306 În cazurile prevăzute de art. 400 (Art. 400. – (1) În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic. Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior. În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa.), părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor, au dreptul de a avea legături personale cu acesta.

În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept. Ascultarea copilului este obligatorie, art. 264307 fiind aplicabil.

- Stabilirea contribuţiei părinţilor 308 Instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte la

cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.Dispoziţiile titlului V privind obligaţia de întreţinere se aplică în mod corespunzător.- Modificarea măsurilor luate cu privire la copil 309 În cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la

drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului.

- Raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori în alte cazuri 310 În cazul prevăzut la art. 293 alin. (2)311, instanţa hotărăşte asupra raporturilor dintre părinţi şi

copiii lor minori, dispoziţiile art. 396-403 fiind aplicabile în mod corespunzător.

2.5. Competenţă (art. 607 din Codul de procedură civilă)Competenţa judecării acţiunii de divorţ, potrivit competenţei materiale de drept comun,

revine judecătoriei, spre deosebire de acţiunea de declarare a nulităţii căsătoriei, care este de competenţa tribunalului.

Sub aspect teritorial, soluţionarea acţiunii de divorţ, ca şi a cererii reconvenţionale ori a cererilor accesorii divorţului, este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află ultimul domiciliu comun al soţilor.

306 Art. 401.307 Art. 264. – (1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei.(2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte.(3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată.(4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârstaşi cu gradul său de maturitate.(5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc, precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese, rămân aplicabile.

308 Art. 402.309 Art. 403.310 Art. 404.311 În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.

143

Fiind o împrejurare de fapt, ultimul domiciliu comun al soţilor poate fi probat prin orice mijloc de probă.

Determinarea acestuia se face nu în sensul strict al prevederilor Decretului nr.31/1954, ci se are în vedere locul în care soţii au convieţuit.

În aceste condiţii, nu se au în vedere formalităţile prevăzute de reglementările cu privire la evidenţa populaţiei.

În situaţia în care soţii nu au avut un domiciliu comun ori nici unul din ei nu mai locuieşte în raza judecătoriei ultimului domiciliu comun, competenţa revine judecătoriei în raza căreia domiciliază pârâtul.

Dacă pârâtul nu domiciliază în ţară sau domiciliul său nu este cunoscut, va fi competentă judecătoria în raza căreia îşi are domiciliul reclamantul.

2.6. Procedura divorţuluiElementele de procedură ale divorţului sunt reglementate în art.607-619 C. proc. civ. şi

acestea sunt următoarele:a) Acţiunea de divorţ aparţine numai soţilor, întrucât are un caracter strict personal,

astfel că nu poate fi promovată sau continuată de moştenitorii sau creditorii unuia dintre soţi sau de procuror.

b) Soţul alienat sau debil mintal poate introduce acţiunea de divorţ doar în momentele de luciditate, fără a se distinge faptul că este sau nu pus sub interdicţie.

c) Soţul alienat sau debil mintal poate avea calitatea de pârât în procesul de divorţ, prin tutorele său.

d) Cererea de divorţ va conţine menţiunile cerute de lege pentru orice cerere de chemare în judecată, respectiv:

- numele, domiciliul şi reşedinţa părţilor;- calitatea juridică a părţilor, atunci când nu stau în judecată în nume propriu;- obiectul cererii şi preţuirea lui;- motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea;- dovezile pe care se sprijină fiecare capăt de cerere (cazul copiilor concepuţi în timpul

căsătoriei dar născuţi după căsătorie până la 300 de zile, iar mama lor nu s-a recăsătorit între timp);- semnătura.e) Această cerere va cuprinde, în afară de datele menţionate mai sus, următoarele date:- numele copiilor minori născuţi din căsătorie sau, după caz,- numele copiilor minori adoptaţi sau recunoscuţi de ambii soţi, care au aceeaşi situaţie

legală cu aceea a copiilor născuţi din căsătorie (cazul copiilor concepuţi în timpul căsătoriei, dar născuţi după căsătorie până la 300 de zile, iar mama lor nu s-a recăsătorit între timp);

- menţiunea expresă că nu sunt copii minori într-o astfel de situaţie.f) Soţul care are calitatea de reclamant va putea solicita, prin cererea de divorţ din vina

exclusivă a pârâtului, şi următoarele, după caz:- încuviinţarea ca pârâtul sau reclamantul să revină la numele existent înaintea căsătoriei,

ori ca reclamantul să păstreze numele dobândit prin încheierea căsătoriei;- stabilirea contribuţiei pentru întreţinerea minorilor;- împărţirea bunurilor comune ale soţilor;- încredinţarea spre creştere şi educare a copiilor minori unuia sau altuia dintre soţii aflaţi în

divorţ;- beneficiul contractului de închiriere în ceea ce priveşte o locuinţă comună, atunci când este

cazul;- plata cheltuielilor de judecată.g) Cererea de divorţ a reclamantului, împreună cu înscrisurile doveditoare şi, dacă este

cazul, cu copii legalizate de pe certificatele de stare civilă (naştere, căsătorie, respectiv de naştere

144

ale copiilor minori), se prezintă personal de către acesta preşedintelui judecătoriei (art.612 alin. 4 C. proc. civ.), care va fixa taxa de timbru, în funcţie de venitul mediu net lunar avut pe ultimele 12 luni.

h) Atunci când pârâtul are pretenţii cu privire la cererea sau mijloacele de apărare ale reclamantului, el poate să facă cerere reconvenţională, prin care să solicite desfacerea căsătoriei din vina reclamantului, cerere care poate fi introdusă, cel târziu, până la prima zi de înfăţişare în şedinţă publică, pentru faptele petrecute până la această dată.

i) Nerespectarea acestui termen atrage sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a promova cererea reconvenţională. Pârâtul va putea face cerere reconvenţională şi după acest termen, dacă apar noi motive de divorţ, însă numai până la începerea dezbaterilor asupra fondului în acţiunea principală.

j) Dacă în procesul de divorţ, motivele invocate de soţul reclamant nu sunt semnificative, iar soţul pârât doreşte menţinerea căsătoriei, acesta din urmă va putea face întâmpinare, prin care să solicite respingerea acţiunii de divorţ, motivându-se netemeinicia cererii de divorţ.

k) Cererile accesorii acţiunii de divorţ pot fi formulate de soţi sau ridicate de instanţă din oficiu (art.6131 alin. 1, C. proc. civ) şi se referă la:

- restituirea bunurilor proprietate personală ale unuia dintre soţi, deţinute de către celălalt soţ;

- reintegrarea soţului alungat în domiciliul comun;- atunci când prin comportamentul unuia dintre soţi se pune în pericol sănătatea sau viaţa

celuilalt soţ, se solicită evacuarea temporară din locuinţa comuna a soţului violent;- cereri cu privire la numele soţilor;- încredinţarea copiilor minori;- stabilirea pensiei de întreţinere în favoarea copiilor minori sau a unuia dintre soţi;- împărţirea bunurilor comune.Anumite cereri, cum sunt cele cu privire la împărţirea bunurilor comune, obligaţia de

întreţinere între foştii soţi şi atribuirea locuinţei, vor putea fi formulate ca acţiuni independente, după desfacerea căsătoriei prin divorţ.

l) Procesul de divorţ presupune:- faza prealabilă (necontencioasă), care înseamnă prezentarea de către soţul reclamant a

cererii de divorţ, personal preşedintelui instanţei, care va da sfaturi de împăcare reclamantului şi, în cazul în care acesta stăruie în desfacerea căsătoriei, va fixa termen pentru judecarea cauzei;

- faza de judecată (contencioasă) se desfăşoară în faţa completului de judecată, după aprecierea instanţei, în şedinţă publică sau în camera de consiliu; această fază se încheie prin pronunţarea sentinţei civile în şedinţă publică.

m) Prezenţa soţilor personal în faţa instanţei de fond este obligatorie (art. 614 C. proc. civ.), impunându-se însă următoarele precizări:

- apărătorii acestora pot doar să-i asiste pe parcursul procesului de divorţ, nu să-i şi reprezinte;

- părţile se vor putea înfăţişa prin mandatar, atunci când unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate, este împiedicat de o boală grea sau are reşedinţa în străinătate;

- în caz de apel sau recurs, soţii vor putea fi reprezentaţi, fără nici o restricţie, prin apărătorii lor;

- dacă la termenul de judecată în prima instanţă reclamantul lipseşte nemotivat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea de divorţ va fi respinsă ca nesusţinută (se aplică prezumţia de renunţare la acţiune);

- atunci când lipsesc la un termen de judecată ambele părţi, instanţa va suspenda acţiunea de divorţ, iar pentru continuarea procesului reclamantul sau pârâtul vor trebui să facă cerere de repunere pe rolul judecătoriei a cauzei respective;

145

- atunci când nici una dintre părţi nu face cerere pentru redeschiderea acţiunii, în termen de un an, intervine perimarea de drept a cererii de divorţ.

n) Calitatea de participanţi în procesul de divorţ o au copiii minori care au împlinit vârsta de 10 ani, autoritatea tutelară şi procurorul (art. 42 C. fam., art.1441 C. proc. civ.).

o) Spre deosebire de dreptul comun, în dovedirea motivelor de divorţ, există posibilitatea audierii ca martori a rudelor şi afinilor până la gradul trei inclusiv, cu excepţia descendenţilor.

p) Prin împăcarea soţilor, în orice fază a procesului, acesta ia sfârşit, instanţa luând doar act de respectivul fapt.

2.7. Hotărârea de divorţPronunţând hotărârea, atunci când sunt îndeplinite condiţiile legale, instanţa dispune

desfacerea căsătoriei, cu următoarele distincţii:- din vina soţului pârât sau- din vina ambilor soţi; în ambele cazuri, dacă s-a dovedit existenţa unor motive temeinice,

care să nu mai facă posibilă continuarea căsătoriei;- din vina soţului reclamant, în situaţia în care pârâtul a introdus, în cadrul procesului,

cerere reconvenţională, iar acţiunea principală a reclamantului a fost respinsă.Dacă se face dovada culpei exclusive a reclamantului, însă nu s-a introdus cerere

reconvenţională, instanţa va respinge acţiunea de divorţ.Precizări:a) Căsătoria este considerată ca fiind desfăcută de la data când hotărârea a rămas

irevocabilă.Conform art. 377 alin. 2, C. proc. civ., suntem în prezenţa unei hotărâri irevocabile:- când hotărârea pronunţată în prima instanţă nu a fost atacată cu apel;- când hotărârea dată în apel nu a fost atacată cu recurs, în termenul legal;- când a fost dată hotărârea în recurs chiar dacă prin aceasta s-a soluţionat fondul cauzei.Reamintim că hotărârea dată pe baza acordului părţilor la divorţ este definitivă şi irevocabilă

în ce priveşte divorţul (art. 619 alin. 4, C. proc. civ.).Prin urmare, data când hotărârea rămâne irevocabilă se consideră data desfacerii căsătoriei

respective.b) Din momentul în care hotărârea de divorţ a rămas definitivă şi irevocabilă, instanţa are

obligaţia să comunice din oficiu serviciului de stare civilă care a încheiat căsătoria, pentru a se opera pe marginea actului de căsătorie menţiunile cuvenite.

c) Efectele juridice ale desfacerii căsătoriei, în ceea ce priveşte relaţiile dintre foştii soţi, se produc de la data când hotărârea a rămas definitivă şi irevocabilă.

d) În ceea ce priveşte efectele juridice cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi şi terţele persoane, se are în vedere data când s-a efectuat menţiunea de divorţ în actul de căsătorie.

2.8. Căile de atacHotărârile de divorţ sunt supuse apelului şi recursului, în termen de 30 zile de la

comunicarea hotărârii pentru părţi.Precizăm că:- Hotărârea dată în materie de divorţ nu este supusă revizuirii (art.619 alin. ultim C. proc.

civ.), ci doar contestaţiei în anulare, recursului în interesul legii şi celui în anulare (căi extraordinare de atac).

- Dacă la apelul sau recursul reclamantului împotriva hotărârii instanţei de fond se prezintă numai pârâtul, va fi respinsă cererea ca nesusţinută (art. 619 alin. 2, C. proc. civ.).

146

- Atunci când, în cursul procesului de divorţ, chiar în instanţa de recurs, unul dintre soţi a decedat, instanţa va închide dosarul şi se vor aplica prevederile art. 37 din Codul familiei, fiind considerat că încetarea căsătoriei a avut loc prin decesul respectiv 312.

- Hotărârile de divorţ pe baza acordului părţilor nu pot fi atacate cu apel ori recurs decât pentru cererile accesorii divorţului.

- Căsătoria încetează prin deces şi atunci când unul dintre soţi decedează înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ 313.

3. Înscrierea divorţului, a anulării ori a încetării căsătoriei

3.1. Declararea nulităţii ori anularea căsătorieiDeclararea nulităţii ori anularea căsătoriei se înscrie prin menţiune pe actul de căsătorie şi

pe cele de naştere ale foştilor soţi, exemplarele I şi II, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile şi nu produce efecte în privinţa stării civile a copiilor, aceştia păstrându-şi statutul de copii rezultaţi din căsătorie 314.

3.2. Încetarea căsătorieiÎncetarea căsătoriei, prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre

soţi, se înscrie prin menţiune pe actul de căsătorie al foştilor soţi şi pe actul de naştere al celui rămas în viaţă.

Înscrierea se face pe baza comunicării primite de la ofiţerul de stare civilă care a întocmit actul de deces.

În acelaşi mod se înscriu şi menţiunile privind anularea unei hotărâri declarative de moarte ori de rectificare a datei morţii 315.

3.3. Înscrierea divorţuluiÎnscrierea divorţului se face:- din oficiu, prin menţiune pe marginea actului de căsătorie, în baza hotărârii judecătoreşti

definitive şi irevocabile, comunicate de instanţa judecătorească;- la cererea oricăruia dintre foştii soţi, care va trebui să depună copie legalizată de pe

hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă.

312 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.252/1954, în CD 1952-1954, vol. I, p.147 şi Trib. Suprem, Dec. civ. nr.2047/1955, în CD, 1955, vol. I, p.221; În acelaşi sens vezi: I. Leş, Observaţii privind soluţiile ce se pronunţă de către instanţele judecătoreşti în cauzele civile în unele situaţii speciale, în R.R.D., nr.6, 1981, p. 42; Trib. jud. Botoşani, Dec. civ. nr. 346 din 19 septembrie 1983, în R.R.D., nr.3, 1984, p. 69.313 În cazul în care unul dintre soţi a decedat după pronunţarea sentinţei de divorţ, dar până la data introducerii recursului de către celălalt soţ împotriva acelei sentinţe, căsătoria a încetat prin decesul soţului, nu s-a desfăcut prin divorţ. În această situaţie recursul nu poate fi anulat ca netimbrat, deoarece nu se mai pune problema desfacerii căsătoriei prin divorţ, se impune admiterea recursului şi modificarea sentinţei în sensul închiderii dosarului (Trib. Suprem, Dec.civ.nr.197 din 2 februarie 1982, în R.R.D., nr.11,1982, p.62). În sensul că, dacă soţul a decedat înaintea rămânerii definitive a hotărârii de divorţ, instanţa urmează a modifica hotărârea de desfacere a căsătoriei părţilor prin moartea soţului (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.393 din 5 martie 1986, în R.R.D., nr.12, 1986, p.67-68).314 Menţiunea este următoarea (Anexa nr.27 pct.13 din Metodologie): „Căsătoria dintre ___ şi ___ a fost declarată nulă (anulată) prin Sentinţa nr.__ din ___ a Judecătoriei _____.”315 Conţinutul menţiunii care se aplică pe actul de naştere al soţului în viaţă este următorul (Anexa nr.27 pct.7 din Metodologie): „Căsătoria cu ____ s-a desfăcut prin decesul soţului (soţiei), act de deces nr.__ din ___, înregistrat la Primăria ____, judeţul ____.”Menţiunea de deces care se aplică pe actul de căsătorie este următoarea (Anexa nr.27 pct.6 din Metodologie): „____ a decedat. Act nr.__ din ___, înregistrat la Primăria _____, judeţul ____.”

147

Ofiţerul de stare civilă, care primeşte o hotărâre judecătorească pentru înscrierea divorţului, procedează astfel:

- Operează pe actul de căsătorie menţiunea respectivă.- Înscrie menţiunea de divorţ pe actele de naştere ale foştilor soţi, în cazul în care aceştia

sunt născuţi în acea localitate.- În caz contrar, trimite comunicări de menţiuni primăriilor care păstrează exemplarul I al

actelor de naştere ale foştilor soţi 316.Înscrierea divorţului pronunţat în străinătate, privind un cetăţean român, se va face numai

după ce hotărârea străină, definitivă şi irevocabilă, a fost recunoscută de către tribunalul competent, conform prevederilor art. 166 şi 170 din Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

3.4. Alte precizări- Sentinţele judecătoreşti de desfacere a căsătoriei rămase definitive în perioada 1 martie

1948 - 7 octombrie 1966 şi neînscrise sau neînregistrate se înscriu, la cererea celor interesaţi, prin menţiune pe marginea actului de căsătorie. În raporturile faţă de terţi, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetau pe data efectuării menţiunii despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau pe data când ei au cunoscut divorţul pe altă cale.

- Sentinţa de divorţ rămasă definitivă în perioada 8 octombrie 1966 - 31 iulie 1974 (conform reglementării date prin Decretul nr.779/8 octombrie 1966, până la decretul nr.174/30 iulie 1974), dacă nu a fost înscrisă pe actul de căsătorie, la cererea soţului care a obţinut divorţul, în termen de 2 luni de la rămânerea ei definitivă, nu se va lua în considerare, hotărârea rămânând fără efect, căsătoria continuând să existe. O nouă acţiune de divorţ se putea întemeia numai pe fapte noi, soţul reclamant putându-se sprijini în afară de ele, şi pe faptele constatate prin hotărârea de divorţ rămasă fără efecte.

- Efectuarea menţiunii avea un efect constitutiv de stare civilă, ceea ce înseamnă că de la această operaţiune se modifica starea civilă a soţilor. În consecinţă, efectuarea menţiunii despre hotărârea de divorţ în actul de căsătorie apărea ca o cerinţă substanţială, de fond, fără de care nu se putea desface căsătoria, şi nu ca o formă de publicitate, deoarece nu era prevăzută de lege în scop de opozabilitate faţă de terţi.

Atât în relaţiile dintre soţi cât şi în relaţiile cu terţele persoane, căsătoria se considera desfăcută pe data facerii menţiunii. Sancţiunea pe care legea o prevedea pentru neefectuarea menţiunii - şi anume, hotărârea de divorţ rămânea fără efecte - confirma soluţia dată în ceea ce priveşte calificarea juridică a cerinţelor legale privind menţiunea 317.

- În reglementarea dată prin Decretul nr.174 din 30 iulie 1974, s-a revenit la sistemul anterior Decretului nr.779/1966, distingându-se în ceea ce priveşte data desfacerii căsătoriei, după cum este vorba de relaţiile dintre soţi şi cele dintre aceştia şi terţele persoane. În prima situaţie, data desfacerii căsătoriei este aceea în care hotărârea de divorţ rămâne definitivă. În cea de-a doua situaţie, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut menţiunea despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut

316 Conţinutul menţiunilor de divorţ este prevăzut de Anexa nr.27 pct.12 din Metodologie şi este următorul:a) Pe actul de căsătorie: „Desfăcut căsătoria prin Sentinţa nr.__ din ____ a Judecătoriei _____. Fostul soţ va purta numele de familie ____, iar fosta soţie numele de familie ______.” b) Pe actele de naştere ale foştilor soţi: „Căsătoria cu ____a fost desfăcută prin Sentinţa nr.___din ___ a Judecătoriei ____. După divorţ va purta numele de familie ___.”317 În legătură cu această cerinţă legală se ridicau probleme privind: soţul care poate solicita efectuarea menţiunii; termenul în care se poate cere facerea menţiunii; aspecte în legătură cu situaţia în care nu s-a solicitat în termen efectuarea menţiunii; cazuri în care menţiunea efectuată este lovită de nulitate; serviciul de stare civilă competent şi atribuţiile lui. Pentru aceste probleme; vezi: E. Chele, Caracterul şi efectele înscrierii de divorţ, în R.R.D., nr.2, 1968; I.P. Filipescu, Unele probleme în legătură cu menţiunea despre hotărârea de divorţ în actul de căsătorie , în R.R.D., nr .9, 1968; A. Ungureanu, Probleme ale procedurii de divorţ, în R.R.D., nr.10, 1968.

148

divorţul pe altă cale, înainte de facerea menţiunii (art. 39 C. fam. în redactarea Decretului nr.174/1974). Textul se referă la efectele patrimoniale ale căsătoriei, ceea e înseamnă că efectele personale ale acesteia încetează, chiar faţă de cel de-al treilea, de la data când hotărârea de divorţ rămâne definitivă.

- Potrivit actualei reglementări, efectuarea menţiunii este o măsură de publicitate care are ca scop de a face opozabilă faţă de terţi desfacerea căsătoriei.

- Serviciul de stare civilă competent pentru efectuarea menţiunii este cel de la locul unde s-a întocmit actul de căsătorie al soţilor 318. Efectuarea menţiunii se poate face la cererea soţului interesat sau din oficiu.

- În cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ sau al anulării acesteia, livretul de familie se retrage şi se anulează, eliberându-se un nou livret de familie părintelui căruia i-au fost încredinţaţi copiii sau, după caz, ambilor părinţi când aceştia formează fiecare o familie împreună cu copiii încredinţaţi (H.G. nr.495/1995).

- Căsătoriile încheiate în străinătate şi desfăcute prin divorţ tot în străinătate se vor înscrie în registrele de stare civilă numai prin menţine pe marginea actului de naştere al persoanei în cauză, întrucât actul de căsătorie se consideră „închis” prin divorţ.

În aceste situaţii, persoana interesată va depune cerere la primăria care are în păstrare actul de naştere, prin care va solicita înscrierea, pe marginea actului de naştere, a menţiunilor de căsătorie şi de desfacere a acesteia prin divorţ.

Cererea va fi însoţită de certificatul sau extrasul de căsătorie eliberat de autorităţile străine, în original, fotocopie şi traducere legalizată, sentinţa de divorţ, în original, fotocopie şi traducere legalizată, precum şi recunoaşterea acesteia de către tribunalul competent, în conformitate cu prevederile art.170 din Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat 319.

În situaţia când aceste hotărâri se referă la statutul civil al cetăţenilor statului în care au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi ori au fost pronunţate într-unul din statele membre ale Uniunii Europene ele sunt recunoscute de plin drept în România, în conformitate cu prevederile art.166 din Legea nr.105/1992.

Notă: Întrucât la data de 01.01.2007 România a devenit stat membru al Uniunii Europene, potrivit art. 249 din Tratatul pentru instituirea Comunităţii Europene, Regulamentul este actul normativ direct aplicabil în toate statele membre, nefiind necesară o normă de transpunere a acestuia în dreptul intern 320.

Întrebări de autoevaluarea la Capitolul VI:

1. Definiţi şi comentaţi instituţiile încetării, respectiv de desfacere a căsătoriei.2. Cum sunt reglementate instituţiile încetării, respectiv desfacerii căsătoriei în dreptul familiei

român ?3. Care sunt şi în ce constau situaţiile de drept şi de fapt ce pot conduce la încetarea căsătoriei ?4. Care sunt şi în ce constau situaţiile de drept şi de fapt ce pot conduce la desfacerea

căsătoriei ?

318 Prin decizia de îndrumare nr.10 din 2 decembrie 1974 a Tribunalului Suprem s-a modificat art.7 din decizia de îndrumare nr.10 din 13 noiembrie 1969, în sensul că, după rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ, instanţa o va comunica, din oficiu, serviciului de stare civilă, pentru a face menţiunea pe marginea actului de căsătorie - în R.R.D., nr. 4, 1975, p.40.319 Recunoaşterea de plin drept a hotărârilor judecătoreşti din statele membre Uniunii Europene sau din statele cu care România a încheiat tratate de asistenţă juridică în materie civilă sau de dreptul familiei.320 Recunoaşterea de plin drept a hotărârilor judecătoreşti din statele membre Uniunii Europene sau din statele cu care România a încheiat tratate de asistenţă juridică în materie civilă sau de dreptul familiei.

149

5. În ce constau efectele încetării căsătoriei asupra soţului rămas în viaţă ?6. Conturaţi regimul juridic al divorţului în dreptul familiei român.7. Care sunt elementele esenţiale ale procedurii divorţului ?8. Care sunt instanţele competente să judece acţiunile de divorţ în România ?9. Explicaţi elementele de noutate aduse de Noul Cod civil, în ceea ce priveşte desfacerea

căsătoriei

CAPITOLUL VII

RUDENIA ŞI AFINITATEA

Conţinutul tematic al Capitolului VII:

1. Rudenia;1.1. Reglementare, noţiune şi clasificare; 1.2. Gradul de rudenie;1.3. Durata rudeniei;1.4. Efectele rudeniei; 1.5. Dovada rudeniei ;1.6. Rudenia nedovedită; 1.7. Aspecte specifice privind rudenia civilă;

2. Afinitatea;2.1. Noţiune. Gradul afinităţii; 2.2 Durata afinităţii;2.3. Efectele afinităţii.

150


- explicarea elementelor definitorii ale rudeniei;- clasificarea rudeniei în funcţie de izvor şi modul în care se stabileşte;- explicarea modului de stabilire a gradelor de rudenie în sistemul român de drept;- precizarea duratei rudeniei şi a efectelor acesteia;- analiza modalităţilor practice de efectuare a dovezii rudeniei;- definirea afinităţii şi a gradelor de afinitate;- explicarea efectelor afinităţii în diverse situaţii.


- rudenie;- rudenia firească;- rudenie civilă;- rudenia din căsătorie;- rudenia din afara căsătoriei;- descendenţă;- grad de rudenie;- rudenie în linie directă;- rudenie în linie colaterală;- durata rudeniei;- dovada rudeniei;- rudenia nedovedită;- afinitate;- grad de afinitate;- efect al afinităţii; durata afinităţii;- efect de stare civilă;- efect patrimonial.

1. Rudenia

1.1. Reglementare, noţiune şi clasificare Prevederi privind rudenia există atât în Codul civil, în reglementarea succesiunilor (art. 660

- 663 C. civ.), cât şi în CARTEA A II-a, Titlul III, „Rudenia” (405 şi 406). Noţiune. Din art. 405 alin. 1 C. civil321. şi 661 alin. 1 C. civ. rezultă că rudenia este legătura

de sânge dintre două sau mai multe persoane care „coboară” unele din altele sau care au un ascendent (strămoş) comun.

Art. 405 distinge între rudenia firească şi rudenia civilă definindu-le astfel: Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau

pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun.Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege. Clasificare. Rudenia poate fi clasificată după mai multe criterii:

321 Art. 405. – (1) Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun.(2) Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege.

151

A. După izvorul ei, rudenia poate fi:a) rudenie de sânge sau rudenie firească, rezultată din faptul concepţiei şi al naşterii;

rudenia de sânge se poate şi ea clasifica în:• rudenie din căsătorie - când raporturile de rudenie s-au născut în căsătorie ori ca urmare a

căsătoriei; • rudenie din afara căsătoriei - când legăturile de sânge s-au născut în absenţa căsătoriei ori

în afara ei.În principiu, nu există nici o deosebire între rudenia din căsătorie şi cea din afara căsătoriei, deoarece „copiii din căsătorie sunt egali cu cei din afara căsătoriei” (art. 48 alin. 3 din Constituţie) şi, potrivit art. 260 C. fam., „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi”.

O singură deosebire există în ceea ce priveşte stabilirea numelui copilului, care este reglementată diferit, după cum copilul este din căsătorie sau din afara căsătoriei. În acest context, trebuie menţionat şi faptul că desfiinţarea căsătoriei nu produce nici un efect cu privire la rudenie, întrucât „declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie”

b) rudenia civilă, rezultată din adopţie; după cum rezultă din art. 50 alin. 2 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, „prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului”.

B. După modul în care se stabileşte, rudenia este de două feluri:a) rudenia în linie dreaptă este cea dintre persoanele care „coboară” una din alta (art. 406

alin 1 C civ..)322: părinte - fiu, bunic - nepot, străbunic - strănepot; la rândul ei, rudenia în linie dreaptă poate fi:

• ascendentă - care leagă o persoană cu aceia din care ea „coboară”, deci cu ascendenţii săi;• descendentă - care leagă o persoană cu aceia care „coboară” din ea, deci cu descendenţii

săi; b) rudenia în linie colaterală323 este aceea dintre persoanele care au un ascendent comun

(art. 406 alin. 2): fraţi, unchi şi nepot, veri.

1.2. Gradul de rudenie Art. 662 şi art. 663 C. civ., precum şi art. 406 alin. 3324 reglementează determinarea gradului

de rudenie după cum urmează:

A. În cazul rudeniei în linie dreaptă, gradul de rudenie se determină după numărul naşterilor (al generaţiilor): părintele şi fiul sunt rude de gradul întâi, bunicul şi nepotul - de gradul al doilea etc.

B. În cazul rudeniei în linie colaterală - după numărul naşterilor (al generaţiilor), urcând de la una dintre rude până la ascendentul (strămoşul) comun şi apoi coborând la cealaltă rudă: fraţii sunt rude de gradul doi, unchiul şi nepotul - de gradul trei, verii „primari” - de gradul patru etc.

322 Rudenia este în linie dreaptă în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă323 Rudenia este în linie colaterală atunci când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun324 Gradul de rudenie se stabileşte astfel:a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi părinţii sunt rude de gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea;b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel, fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul de gradul al treilea, verii primari de gradul al patrulea.

152

1.3. Durata rudeniei Rudenia durează până la moarte. Cu toate acestea, există o situaţie de excepţie când rudenia încetează în timpul vieţii, şi

anume cazul în care se realizează o adopţie cu efecte depline, când - potrivit art. 50 alin. 3 din Legea nr. 273/2004 - „în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează”.

De la această prevedere există, la rândul ei, o excepţie, şi anume situaţia în care adopţia este realizată de soţul părintelui firesc al adoptatului (art. 20 lit. b din Legea nr. 273/2004).

1.4. Efectele rudeniei Legea conferă rudeniei mai multe efecte, fie prevăzând expres gradul de rudenie care le

determină, fie menţionând doar calitatea de rudă, fără să precizeze gradul de rudenie. În primul caz, efectele se mărginesc doar la persoanele aflate în gradul de rudenie prevăzut

de lege, iar în cel de al doilea efectele se produc între persoane care au calitatea de rudă, fiind indiferent gradul de rudenie care există între ele.

Efectele care depind de gradul de rudenie sunt următoarele:a) rudenia în linie dreaptă şi cea colaterală până la gradul patru inclusiv constituie

impediment la căsătorie, indiferent că este vorba de rudenia firească sau de sânge (art. 6 C. fam.) ori de rudenia izvorâtă din adopţie (art. 50 alin. 4 din Legea nr. 273/2004);

b) între rudele în gradul prevăzut de lege există obligaţia de întreţinere, în ordinea stabilită de art. 516 alin. 1325.;

c) între rudele în gradul prevăzut de lege există vocaţie succesorală (art. 659 - 676 C. civ. şi art. 1 şi 6 din Decretul-lege nr. 319/1944 pentru dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor);

d) În cazul nedemnităţii succesorale, nedenunţarea omorului nu atrage această sancţiune pentru ascendenţii sau descendenţii autorului infracţiunii de omor (art. 656 C. civ.);

e) judecătorul poate fi recuzat într-o serie de situaţii determinate de existenţa rudeniei (art. 27 pct. 1-4 şi 9 C. pr. civ.);

f) o parte din proces poate să ceară strămutarea pricinii, dacă partea cealaltă are două rude sau afini până la gradul al patrulea inclusiv printre magistraţii sau asistenţii judiciari ai instanţei (art. 37 alin. 1 C. pr. civ.);

g) potrivit art. 189 alin. 1 pct. 1, C. pr. civ., rudele până la gradul III inclusiv nu pot fi ascultate ca martor;

h) legea instituie o prezumţie privind calitatea de persoană interpusă a anumitor rude: art. 812 alin. 2 şi art. 941 C. civ. sau art. 10 Teza a II-a din Legea nr. 115/1996 privind declararea şi controlul averilor;

i) legea stabileşte un regim juridic riguros pentru plata creanţelor sau interzice încheierea de acte juridice între tutore, soţul acestuia, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi cel aflat sub tutelă, pe de alta

1.5. Dovada rudeniei Modul în care se face dovada rudeniei diferă în funcţie de efectele urmărite:

A. Dacă se urmăresc efecte de stare civilă, proba se face cu actele de stare civilă (art. 22 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954) sau cu certificatele de stare civilă - de naştere sau de căsătorie, după caz (art. 22 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954). Cu toate acestea, în cazuri excepţionale, dovada se poate face cu orice mijloc de probă, în condiţiile art. 24 din Decretul nr. 31/1954 şi ale art. 52 şi 53 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă).

325 Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, rudele în linie dreaptă, între fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege

153

B. Când se urmăresc efecte patrimoniale (de regulă, succesorale), în jurisprudenţă s-a decis că dovada rudeniei se poate face şi cu alte mijloace de probă decât actele de stare civilă.

C. De asemenea, dovada rudeniei se poate face cu orice mijloc de probă atunci când aplicarea unor dispoziţii legale imperative depinde de relaţiile de rudenie (impedimentul la căsătorie rezultând din rudenie - art. 274 C. civ., existenţa şi executarea obligaţiei de întreţinere - art. 516 C. civ., recuzarea judecătorilor - art. 27 pct. 1-4 şi 9 C. pr. civ., înlăturarea martorilor propuşi spre audiere - art. 189 alin. 1 pct. 1 C. pr. civ.).

D. Şi în procesul penal dovada rudeniei se poate face cu orice mijloc de probă atunci când legea penală leagă anumite efecte de calitatea de „rudă apropiată” (definită de art. 149 C. pen.), de exemplu în cazul omorului calificat, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 175 lit. B C. pen. sau al tăinuirii, când art. 221 alin. 2 C. pen. prevede că fapta săvârşită de soţ sau de o rudă apropiată nu se pedepseşte.

Dovada rudeniei în procesul penal poate ridica probleme specifice în cazul recunoaşterii inculpatului: când nu există alte probe decât recunoaşterea inculpatului, aceasta produce efecte de stare civilă (de exemplu, recunoaşterea de filiaţie, potrivit art. 57 alin. 2 C. fam.).

Însă, pentru a determina efecte specifice dreptului penal - cum este incidenţa agravantei unei infracţiuni sau a unei cauze de nepedepsire, ea trebuie coroborată cu alte probe, deoarece art. 69 C. pr. pen. prevede că „declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului făcute în cursul procesului penal pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză”.

1.6. Rudenia nedovedită Pot exista situaţii de fapt în care rudenia să existe, dar să nu fi fost încă dovedită. Dacă ea nu

poate fi dovedită cu nici un mijloc de probă, logica juridică ar impune soluţia potrivit căreia idem est non esse et non probari (a nu dovedi este acelaşi lucru cu a nu exista).

Cu toate acestea, este puţin probabil să existe indicii, informaţii cu privire la existenţa rudeniei şi să nu existe posibilitatea dovedirii ei.

Dacă se ridică o astfel de problemă în practică, autoritatea care a sesizat-o (ofiţer de stare civilă, procuror, judecător etc.) are obligaţia de a face toate demersurile pentru a identifica în mod cert, pe baza mijloacelor de probă recunoscute de lege, existenţa rudeniei şi de a-i conferi efectele prevăzute de lege (de exemplu, ofiţerul de stare civilă, având informaţii privind rudenia nedovedită dintre viitorii soţi, are obligaţia de a amâna încheierea căsătoriei - potrivit art. 286 alin. 3 C. civ 326., şi de a face investigaţii privind existenţa acesteia, în vederea aplicării impedimentului la căsătorie rezultând din art. 274 C. civ.).

1.7. Aspecte specifice privind rudenia civilă Deşi, în principiu, nu există deosebiri între rudenia firească şi rudenia civilă, odată ce

aceasta din urmă s-a născut în temeiul adopţiei, iar gradul de rudenie se calculează la fel, nu mai puţin sunt unele aspecte specifice ale rudeniei civile, în raport cu cea de sânge, care se impun a fi enunţate.

326 Art. 286. – Ofiţerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege.

154

A. În principiu, rudenia firească nu ia sfârşit decât prin moarte, cu excepţia cazului în care se realizează o adopţie cu efecte depline (art. 50 alin. 3 din Legea nr. 273/2004), în timp ce rudenia civilă poate să înceteze prin desfacere sau prin desfiinţare (art. 54-60 din Legea nr. 273/2004).

B. Dovada rudeniei civile între adoptator şi adoptat se face prin dovada adopţiei înseşi (prin hotărârea de încuviinţare a adopţiei, pronunţată potrivit art. 34-37 din Legea nr. 273/2004), în timp ce între rudenia între adoptat şi rudele adoptatorului se face prin dovedirea rudeniei dintre adoptator şi rudele sale, potrivit regulilor de dovadă a rudeniei fireşti, unită cu dovada adopţiei.

2. Afinitatea

2.1. Noţiune. Gradul afinităţii Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod civil se referă în diverse împrejurări la

afinitate dar o şi defineşte în cuprinsul art. 407: „ Afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ”.

Deci, afinitatea (sau alianţa) este legătura care se stabileşte între un soţ şi rudele celuilalt soţ (de exemplu, socrul cu ginerele, soacra cu nora, părintele vitreg, cumnaţii etc.).

Gradul de afinitate se stabileşte prin calculul gradului de rudenie dintre soţ şi rudele sale, iar celălalt soţ va fi afin în acelaşi grad cu rudele soţului său (de exemplu, socrul şi ginerele sunt afini de gradul unu, părintele vitreg cu copilul său – tot de gradul unu, cumnaţii sunt afini de gradul doi etc.).Acelaşi art. 407, în alin. 2 precizează că: „Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ.”

2.2 Durata afinităţiiAfinitatea durează atâta timp cât durează rudenia şi căsătoria; deci ea poate înceta fie prin

încetarea rudeniei (ca urmare a adopţiei, în condiţiile art. 50 alin. 3 din Legea nr. 273/2007), fie prin disoluţia căsătoriei (prin desfiinţare, încetare sau desfacere).

2.3. Efectele afinităţii Legea prevede o serie de efecte ale afinităţii în diverse situaţii:

A. În materia nedemnităţii succesorale (art. 656 C. civ.);

B. În cadrul procesului civil (art. 27 C. pr. civ. - recuzarea judecătorilor, 37 C. pr. civ. - strămutarea pricinilor, 189 C. pr. civ. - audierea martorilor);

C. În materia pensiei de întreţinere, art. 517 C. civ. prevede efecte ale afinităţii, fără să o denumească astfel: „Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să dea întreţinere copilului…”327.

Efectele afinităţii durează atâta timp cât durează afinitatea însăşi. Cu toate acestea, există situaţii în care anumite efecte ale afinităţii supravieţuiesc încetării acesteia:

a. În cazul recuzării judecătorilor (art. 27 alin. 3 C. pr. civ.);b. În cazul obligaţiei de întreţinere prevăzute de art. 516 C. civ., care nu prevede încetarea

acestei obligaţii dacă încetează afinitatea328.

327 Art. 517. – (1) Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să presteze întreţinere copilului cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. (2) La rândul său, copilul poate fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut astfel timp de 10 ani.328 Art. 516. - (3) Obligaţia de întreţinere există între foştii soţi, în condiţiile prevăzute de lege.

155

Întrebări de autoevaluare la Capitolul VII:

1. Explicaţi conţinutul noţiunii de rudenie.2. Care sunt criteriile de clasificare a rudeniei în dreptul privat român ?3. Care sunt modalităţile de stabilire a gradelor de rudenie în dreptul privat român ?4. Comentaţi efectele care depind de gradul de rudenie.5. Precizaţi şi descrieţi modalităţile de efectuare a dovezii de rudenie.6. Definiţi rudenia civilă şi explicaţi efectele acesteia.7. Cum este definită afinitatea şi cum se stabilesc gradele de afinitate ?8. Care sunt efectele afinităţii, în materie succesorală, în procesul civil şi în procesul penal ?9. În ce constau efectele afinităţii şi după momentul încetării acesteia ?

CAPITOLUL VIII

FILIAŢIA

Conţinutul tematic al Capitolului VIII:

1. Filiaţia. Precizări prealabile; 1.1. Fundamentul filiaţiei; 1.2. Evoluţia cadrului legal al filiaţiei în România; 1.3. Cadrul legal al filiaţiei în România;

2. Noţiunea şi clasificarea filiaţiei; 2.1. Noţiunea filiaţiei; 2.2. Clasificarea filiaţiei;

3. Prezumţia timpului legal al concepţiei copilului;4. Recunoaşterea voluntară ca mod de stabilire a filiaţiei;

4.1. Consideraţii generale; 4.2. Condiţii de valabilitate; 4.3. Efectul recunoaşterii voluntare; 4.4. Modalităţile de recunoaştere voluntară;

156

5. Acţiunea în stabilirea paternităţii; 5.1. Stabilirea filiaţiei faţă de tată; 5.2. Condiţii ale acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de tată; 5.3. Efectele adopţiei şi ale recunoaşterii cu privire la exercitarea acţiunii în stabilirea paternităţii; 5.4. Titularul dreptului la acţiune pentru stabilirea paternităţii; 5.5. Termenul de introducere a acţiunii; 5.6. Competenţă, probe şi efecte; 5.7. Înscrierea recunoaşterii sau stabilirii filiaţiei în registrele de stare civilă;

6. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii; 6.1. Consideraţii generale; 6.2. Obiectul acţiunii în tăgăduirea paternităţii. Temeiuri juridice. Cazuri; 6.3. Exercitarea acţiunii. Titularul acestui drept; 6.4. Împotriva cărei persoane se poate exercita acţiunea în tăgăduirea paternităţii; 6.5. Caracterul acţiunii în tăgăduirea paternităţii; 6.6. Instanţa competentă; 6.7. Termenul de introducere a acţiunii; 6.8. Proba acţiunii în tăgada paternităţii; 6.9. Efectele admiterii acţiunii în tăgăduirea paternităţii;

7. Acţiunea în contestarea recunoaşterii filiaţiei; 7.1. Consideraţii generale; 7.2. Contestarea recunoaşterii maternităţii; 7.3. Contestarea recunoaşterii paternităţii; 7.4. Procedura recunoaşterii maternităţii/paternităţii; 7.5. Anularea recunoaşterii filiaţiei; 7.6. Efectele recunoaşterii filiaţiei;

8. Acţiunea în stabilirea maternităţii; 8.1. Consideraţii generale privind stabilirea filiaţiei faţă de mamă; 8.2. Concordanţa dintre certificatul de naştere şi folosirea stării civile; 8.3. Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului; 8.4. Condiţii pentru exercitarea acţiunii în stabilirea maternităţii; 8.5. Dovada filiaţiei faţă de mamă; 8.6. Efectele hotărârii judecătoreşti de stabilire a maternităţii; 8.7. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă;

9. Acţiunea în contestarea filiaţiei din căsătorie; 9.1. Noţiune. Cazuri; 9.2. Calitatea procesuală; 9.3. Termenul introducerii acţiunii şi instanţa judecătorească competentă; 9.4. Proba în acţiunea de contestare a paternităţii din căsătorie; 9.5. Efectul admiterii acţiunii;


- explicaţi conţinutul conceptului de filiaţie şi a fundamentelor acesteia;- evaluarea evoluţiei cadrului legal al filiaţiei în România;- definirea noţiunii de filiaţie şi clasificarea acesteia;- aprofundarea conceptului de timp legal al concepţiei copilului;- analiza comparată a modalităţilor de stabilire a filiaţiei faţă de tată şi faţă de mamă;- precizarea efectelor recunoaşterii voluntare a filiaţiei;- analiza reglementării privind acţiunea în stabilirea paternităţii: prezumţia de paternitate;

157

- lămurirea elementelor de specificitate ale stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei;- dezvoltarea cunoştinţelor privitoare la procedura utilizată în cazul acţiunii în stabilirea

paternităţii;- dezvoltarea cunoştinţelor privitoare la procedura utilizată în cazul acţiunii în tăgăduirea

paternităţii;- evaluarea noutăţilor aduse de Noul Cod civil în materia filiaţiei.


- filiaţie;- maternitate;- paternitate;- filiaţia de drept;- filiaţia juridică;- filiaţie firească;- filiaţie adoptivă;- filiaţie artificială;- filiaţia din căsătorie;- filiaţia din afara căsătoriei;- faptul naşterii;- faptul concepţiei;- timpul legal al concepţiei copilului;- recunoaşterea voluntară a filiaţiei;- prezumţia de paternitate;- stabilirea paternităţii;- stabilirea maternităţii;- contestarea paternităţii;- acţiune în stabilirea paternităţii;- acţiune în stabilirea maternităţii;- acţiune în tăgăduirea paternităţii.

1. Filiaţia. Precizări prealabile

1.1. Fundamentul filiaţiei 329

Fundamentul filiaţiei este complex, deoarece are la bază faptul procreaţiei, dar şi o componentă biologică. Legătura de sânge între părinţi şi copii este esenţială. Dar filiaţia este o instituţie socială, o creaţie artificială care include componente de ordin social, cultural şi religios.

Aceste elemente şi-au pus, de-a lungul timpului, amprenta asupra soluţiilor juridice în materie. De aceea, reglementarea legală a filiaţiei este, într-o mare măsură, o ficţiune juridică, care, în anumite situaţii, nu ţine cont de adevărul biologic. Numai astfel înţeleasă, filiaţia juridică poate încorpora şi adopţia sau poate răspunde provocărilor ştiinţei medicale în materia procreării asistate 330.

329 Legea 214 privind Codul civil, în Cartea a II-a Despre familie, Titlul III Rudenia, Capitolul II Filiaţia, Secţiunea a 2-a Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, în art.441-447 conţine reglementări privind „Regimul filiaţiei”, „Condiţii”, „Contestarea filiaţiei” „Răspunderea tatălui”, „Confidenţialitatea informaţiilor”, „Raporturile dintre tată şi copil”, „Reguli aplicabile”.330 I. Imbrescu, op. cit., p.226 (Proiectul Codului civil, varianta 2004, reglementează, în sfârşit, în mod expres, în art.346-350, aspecte privind „Procrearea asistată medical”, în următoarele subtitluri: Regimul filiaţiei; Acţiunea în tăgada paternităţii; (continuare pag. urm.)

158

1.2. Evoluţia cadrului legal al filiaţiei în România 331

Până la adoptarea Codului familiei, filiaţia a fost reglementată de Codul civil, în Titlul VII – „Paternitatea şi filiaţiunea” (art.286-308). Se făcea distincţie între filiaţia legitimă,332 bazată pe căsătorie (caz în care copilul se numea copil legitim) şi filiaţia naturală, când copilul se năştea dintr-o uniune care nu era consacrată prin căsătorie (concubinaj, adulter), caz în care copilul se numea copil natural sau nelegitim.

În ceea ce priveşte filiaţia naturală, reglementarea se baza pe discriminarea între copilul din căsătorie (legitim) şi copilul din afara căsătoriei (natural, născut fie din concubinaj, fie din adulter).

Totuşi, Codul civil reglementa legitimarea copiilor naturali prin căsătoria subsecventă a părinţilor lor. Astfel, art.304 C. civ. prevedea: „Copiii născuţi sau concepuţi în afara căsătoriei vor fi legitimaţi prin căsătoria făcută după naştere între tatăl şi mama lor, când aceştia îi vor recunoaşte, fie prin actul de naştere, fie prin act autentic anterior căsătoriei, fie chiar prin actul de căsătorie”. 333

1.3. Cadrul legal al filiaţiei în România 334

a) Filiaţia a fost reglementată, în principal, în Codul familiei, recent abrogat, care a intrat în vigoare la data de 1 februarie 1954, în Titlul II, Capitolul II - „Filiaţia” (art.47-65). De asemenea, Titlul III - „Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, a celor cu capacitate restrânsă şi a altor persoane”, Capitolul I - „Ocrotirea minorului” - Secţiunea I - „Drepturile şi îndatoririle părinţilor faţă de copiii minori”, reglementează cele mai importante efecte ale filiaţiei, în raporturile dintre părinţi şi copii.

b) Actualmente, cea care reglementează instituţia filiaţiei este Legea 214 privind Codul civil, în Cartea a II-a: Despre familie, Titlul III: Rudenia, Capitolul II: Filiaţia, în art. 441-447 conţine principalele concepte privind „Regimul filiaţiei”, „Condiţii”, „Contestarea filiaţiei” „Răspunderea tatălui”, „Confidenţialitatea informaţiilor”, „Raporturile dintre tată şi copil”, „Reguli aplicabile”.

c) Importante prevederi ale efectelor filiaţiei în raporturile dintre părinţi şi copii găsim în Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (art.8-12, art.14, art.30-42 etc.), cât şi în Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei (art.1, art.30 alin.1, art.50).

d) Legea nr.105/1992 335 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, în Capitolul II „Persoane fizice”, Secţiunea a III-a „Filiaţia”, reglementează raporturile de filiaţie cu elemente de extraneitate.

e) Legea cetăţeniei nr.21/1991 336, republicată, cuprinde prevederi referitoare la dobândirea şi pierderea cetăţeniei prin efectul filiaţiei.

f) Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr.18/1990, republicată în M. Of. nr.314 din 13 iunie 2001, consacră principiul potrivit căruia copilul trebuie înregistrat imediat după naşterea sa, având dreptul la un nume, dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, în măsura posibilului, dreptul de a-şi cunoaşte părinţii.

331 Cu privire la reglementarea filiaţiei în Codul civil de la 1864 (până la modificarea adusă prin Codul familiei, în 1954), a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, AL. Băicoianu , op. cit.,p.283-326.332 216 Spre deosebire de dreptul european, dreptul musulman cunoaşte numai filiaţia legitimă, bazată pe căsătoria părinţilor: tatăl copilului este soţul mamei. Copilul născut în afara căsătoriei îşi poate stabili maternitatea şi va avea - faţă de mamă – acelaşi statut cu al unui copil legitim, dar nu-şi poate stabili paternitatea nici prin recunoaştere voluntară, nici prin acţiune în justiţie (I. Imbrescu, op. cit., p.226).333 Art. 307 din Codul civil de la 1864 (forma iniţială) interzicea imperativ cercetarea paternităţii în cazul copilului natural, cu excepţia cazului în care mama copilului ar fi fost răpită şi timpul legal al concepţiei corespundea cu epoca răpirii.334 A se vedea I. Imbrescu , op. cit., p.227-228.335 Publicată în M. Of., nr.245 din 1 octombrie 1992 (rectificare în M. Of. nr.254 din 26 octombrie 1992), cu modificările şi completările ulterioare.336 Republicată în M. Of., nr.98 din 6 martie 2000, cu modificările şi completările ulterioare.

159

g) Prin Legea nr.101/1992 (M. Of. nr.243 din 30 septembrie1992), România a aderat la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, care conţine dispoziţii privind stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei în scopul apropierii legislaţiilor statelor membre ale Consiliului Europei şi îmbunătăţirea statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei.

Aşa după cum am menţionat deja, Legea privind Noul Codul civil337, în Titlul III, reglementează „Rudenia”, care include, în Capitolul II, „Filiaţia”. Prevederile cu privire la filiaţie se întind pe cuprinsul articolelor 405-440 şi păstrează, în principiu, concepţia adusă prin reforma introdusă prin adoptarea Codului familiei (Legea nr.4/1953, cu intrare în vigoare din1954), renunţându-se la distincţia dintre filiaţia legitimă şi filiaţia naturală din vechiul Cod civil, care, aşa cum arătam, prezenta o inechitate. Sunt prezentate reglementări privind stabilirea filiaţiei (Dispoziţii generale, Prezumţia de paternitate, Recunoaşterea copilului, Acţiuni privind filiaţia - respectiv Contestaţia filiaţiei, Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie, Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie).

Filiaţia reprezentând de fapt rudenia între părinţi şi copii este tratată în cadrul Titlului III - „Rudenia” şi nu are o definiţie legală proprie, ci o putem asimila cu definiţia dată rudeniei, respectiv rudenia firească (art.405 alin. 1) 338 şi rudenia civilă (art.405 alin. 2).339 Ca element de noutate, se dă expresie deciziei Curţii Constituţionale nr. 349/2001, care a statuat în sensul lărgirii sferelor subiectelor care pot fi titulare de acţiuni în tăgada paternităţii 340. Această reglementare a pus de acord aceste dispoziţii nu numai cu prevederile constituţionale referitoare la ocrotirea vieţii familiale, ci şi cu prevederile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului şi cu jurisprudenţa în materie a C.E.D.O.

Tot un element de noutate îl constituie reglementarea cu privire la reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, introdusă după modelul francez şi canadian, stabilindu-se principii generale privind regimul filiaţiei în situaţia procreării asistate medical cu terţ donator, răspunderea tatălui copilului, condiţiile de tăgadă ale paternităţii etc. (art.441 - 447).341

În art. 441 alin. 1, intitulat „Regimul filiaţiei” din Legea privind Codul civil, se menţionează: „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nici o legătură de filiaţie între copil şi donator”, iar în alin. 2: „În acest caz, nici o acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului”. În alin. 3 se prevede: „Părinţii, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură.”

În art. 442, intitulat „Condiţiile”, se menţionează: „(1) Părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator trebuie să îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public, care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie; (2) Consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ sau al

337 Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511 din 24.07.2009.338 Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Aşa, spre exemplu, copiii din părinţi (se numeşte paternitate în cazul filiaţiei faţă de tată şi maternitate în cazul filiaţiei faţă de mamă).339 Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege340 Prin Legea nr.288/2007 (publicată în M. Of. nr.749 din 05.11.2007), acest document a fost concretizat, astfel încât art.54 alin.2, C. fam. stipulează: „(2) Acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori.” 341 Cauza Kroon ş.a. împotriva Olandei, din 1994, cauză în care CEDO a decis că interdicţia instituită de legea naţională femeii căsătorite de a tăgădui paternitatea soţului este contrară prevederilor art.8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată de România prin Legea nr.30/1994 (M. Of. nr.135/31 mai1994), iar prin Legea nr.79/1995 (M. Of. nr.147/13 iulie 1995) a fost ratificat şi protocolul nr.11 (V. Berger - Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ediţia a III-a, Editura „Institutul Român pentru Drepturile Omului”, Bucureşti, p.358-359; Ibidem p.349-352, cauza Marcks contra Belgiei).

160

separaţiei în fapt, survenite anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical. El poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa medicului chemat să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator.”

În art. 443, intitulat „Contestarea filiaţiei”, se stipulează: „(1) Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. (2) Cu toate acestea, soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu ajutorul unui terţ donator. (3) În cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile.”

Art. 444, intitulat „Răspunderea tatălui”, menţionează: „Cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei, răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423.”

2. Noţiunea şi clasificarea filiaţiei

2.1. Noţiunea filiaţiei 342

Filiaţia este legătura biologică ce rezultă din procreare şi naştereFiliaţia desemnează, stricto sensu, legătura directă dintre copil şi fiecare dintre părinţii

săi 343 sau legătura de descendenţă dintre un copil şi părinţii săi.344 Lato sensu, filiaţia poate fi privită ca fiind „şirul descendenţei unei persoane una din alta”345 sau, în alte opinii, „filiaţia este sinonimă cu descendenţa”346, desemnează „un şir neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş al ei”347, „un şir neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii a stabilit legătura de la părinte la copil”.348, posesia de stat conformă cu actul de naştere” şi „Regimul juridic al acţiunii în stabilirea maternităţii”).

„Art. 446 - intitulat „Raporturile dintre tată şi copil” prevede: „Tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală”.

Această noţiune se poate aplica deopotrivă şi filiaţiei care rezultă din adopţie, cu deosebirea că, în acest caz, nu mai este vorba de o legătură biologică, de sânge, ci de o filiaţie civilă, prin care, în condiţiile legii, se imită relaţia de filiaţie firească.

Din filiaţie derivă rudenia, care uneşte între ele persoanele făcând parte din aceeaşi familie.S-a opinat că, în acest sens, noţiunea de filiaţie acoperă şi situaţia copiilor născuţi prin

mijloace de procreaţie asistată medical.349

342 Noul Cod civil o consacră în Cartea a II-a - Despre filiaţie, Titlul III - Rudenia, Capitolul II - subtitlul „Filiaţia” (art.408-450). În Noul Cod civil, în materia rudeniei este definită posesia de stat (starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care face parte), categorie importantă în domeniul filiaţiei, sunt reglementate acţiunile referitoare la filiaţie (care, atunci când titular este copilul, sunt imprescriptibile în timpul vieţii acestuia, în scopul ocrotirii depline a dreptului său la viaţa de familie), a fost lărgită sfera subiectelor care pot fi titulare ale acţiunii în tăgada paternităţii, respectiv: soţul mamei, mama, tatăl biologic, precum şi copilul în cauză şi sunt prevăzute o serie de reguli privind reproducerea umană asistată medical cu terţ donator (după modelul francez şi canadian); AL. Bacaci, V.C. Dumitrache, C., Hageanu, Tratat de drept civil român, vol. I (Restitutio), Editura All Beck, Bucureşti, 1996, p.169; D Lupaşcu , op.cit., p.144.343 C. Hamangiu, ş.a., op.cit., p.283.344 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.298-299.345 AL. Bacaci, ş.a., op.cit.,p.169.346 C. Hamangiu, ş.a., op.cit., p.283.347 T.R. Popescu, Dreptul familiei. Tratat, vol. I, Bucureşti, E.D.P.,1965, p.7.348 P. Anca, Rudenia în dreptul..., Editura Academiei, 1966, p.8.349 A se vedea Droit de la famille, lucrare colectivă, elaborată sub coordonarea lui J. R. Devichi, Dalloz, 1996, p.367.

161

2.2. Clasificarea filiaţiei 350

Filiaţia se poate clasifica după mai multe criterii 351:a) În raport cu părintele faţă de care se stabileşte, distingem 352: - maternitate (filiaţie faţă de mamă); - paternitate (filiaţie faţă de tată).b) După efectele pe care le produce: - filiaţia juridică; - filiaţia de fapt.Ca regulă, filiaţia produce efecte juridice numai dacă este stabilită în formele cerute de

lege. Această cerinţă este determinată de necesitatea siguranţei actelor de stare civilă. Totuşi, şi filiaţia nelegal stabilită produce anumite efecte, dar incomparabil mai reduse. De exemplu, aceasta poate fi luată în considerare în analiza impedimentului la căsătorie rezultând din rudenie.

c) După izvorul său: - filiaţie firească, naturală, bazată pe faptul procreării; - filiaţie adoptivă, bazată pe rudenia civilă; - filiaţie artificială, bazată pe procrearea asistată medical 353.Iniţial, numai filiaţia de sânge producea efecte juridice. Există şi în prezent sisteme de drept

care nu recunosc adopţia. Dar, în decursul istoriei, ţinând cont de evoluţia concepţiei sociale cu privire la filiaţia artificială (creată prin voinţa părţilor), regimul juridic al efectelor adopţiei a devenit din ce în ce mai asemănător cu cel al legăturii biologice dintre părinţi şi copii. În prezent, potrivit art.1 din Legea nr.273/2004, prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legătura de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. 354

d) După natura relaţiei dintre părinţi: - filiaţia din căsătorie (numită în trecut şi filiaţie legitimă); - filiaţia din afara căsătoriei (numită în trecut filiaţie naturală).Potrivit art. 408 şi 409 C. civ., putem deduce că filiaţia poate fi clasificată în filiaţie din

căsătorie şi filiaţie din afara căsătoriei, după cum mama copilului este sau nu căsătorită la data de concepţie sau la data naşterii copilului. În mod corespunzător, se poate vorbi de două categorii de copii: din căsătorie şi din afara căsătoriei.

În tăcerea legii în vigoare, considerăm că sunt copii din căsătorie:a) copiii născuţi în timpul căsătoriei părinţilor lor, adică în perioada dintre data încheierii

căsătoriei şi data desfacerii ori a încetării acesteia. De asemenea, copilul născut în timpul căsătoriei lovite de nulitate este considerat din căsătorie, deoarece nulitatea nu produce nici un efect în privinţa copiilor

b) copiii concepuţi în timpul căsătoriei (născuţi la cel mult 300 de zile de la încetarea, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei) şi născuţi după desfacerea, încetarea sau desfiinţarea căsătoriei, dacă naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.

350 A se vedea art.1 din Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.351 C. Hamangiu, ş.a., op.cit., p.283.352 Actualul Cod al fam. reglementează separat „Filiaţia faţă de mamă” (art.47-52) de „Filiaţia faţă de tată” (art.53-61).353 239 Art.443 alin. 1, din Noul Cod civil prevede: „Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa”, iar în alin. 2 se stipulează: „Cu toate acestea, soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator”. În cazul procreării asistate medical cu terţ donator nu se stabileşte nici o legătură de filiaţie între copil şi donator. Legea privind sănătatea reproducerii şi reproducerea umană asistată a făcut obiectul dezbaterii Curţii Constituţionale, care a retrimis-o Parlamentului (Decizia nr.418/2005 - M. Of. nr.664 din 26 iulie 2005). În art. 441 alin. 1 din Noul Cod civil se prevede: „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nici o legătură de filiaţie între copil şi donator.”354 240 I. Imbrescu , op.cit., p.218.

162

Copilul conceput după desfacerea, încetarea sau declararea nulităţii căsătoriei nu este din căsătoria respectivă. 355

În aceeaşi ordine de idei, credem că sunt copii din afara căsătoriei copiii concepuţi şi născuţi în afara căsătoriei, precum:

a) copiii concepuţi şi născuţi înainte de încheierea căsătoriei părinţilor lor;b) copiii concepuţi şi născuţi după desfacerea, încetarea sau desfiinţarea căsătoriei

părinţilor lor;c) copiii concepuţi şi născuţi din părinţi care nu au fost şi nu sunt căsătoriţi între ei.În ceea ce priveşte importanţa clasificării filiaţiei, după cum copilul este din căsătorie sau

din afara căsătoriei, se remarcă faptul că dreptul actual a consacrat principiul potrivit căruia copilul din afara căsătoriei are acelaşi statut juridic cu al copilului din căsătorie.356

Observăm că filiaţia rezultă din:- faptul naşterii, când este vorba de legătura dintre copil şi mamă (maternitate);- faptul concepţiei (zămislirii), când este vorba de legătura dintre copil şi tată (paternitate).Fiecare dintre acestea poate fi din căsătorie sau din afara căsătoriei.

În timp ce stabilirea filiaţiei faţă de mamă (maternitatea) presupune efectuarea probei că o femeie a născut un copil, precum şi identitatea dintre copilul născut şi cel a cărui filiaţie urmează a se stabili, în ceea ce priveşte filiaţia faţă de tată, aceasta impune dovada faptului concepţiunii (zămislirii) copilului, nefiind susceptibil de a fi dovedit în mod direct şi nemijlocit sau, într-o altă formulare „care este imposibil de dovedit în mod direct”.357 Astfel, copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie

În prezent, Codul civil, mergând pe elementele de noutate introduse de fosta reglementare, permite crearea legăturii de paternitate între tatăl din afara căsătoriei şi copil , iar probele ştiinţifice pot determina cu certitudine paternitatea, dar legiuitorul construieşte un sistem juridic mai complex în materia filiaţiei faţă de tată (comparativ cu cel din materia filiaţiei faţă de mamă), care are la bază următoarele reguli358:

a) pornindu-se de la stabilitatea relaţiilor de căsătorie, în ceea ce priveşte filiaţia faţă de tatăl din căsătorie, legea a creat o modalitate simplă de stabilire a paternităţii, şi anume prezumţia de paternitate. Art. 414 prevede: „Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”. Mai mult alin 2 al aceluiaşi articol stipulează faptul că: „Paternitatea poate fi tăgăduită,(In mod excepţional şi numai dacă – sublin. noastră) dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului”.

Aceste prevederi dispensează pe copil de dovada concepţiei în justiţie şi pe soţul mamei să recunoască pe copil;

b) deoarece relaţiile din afara căsătoriei nu se bucură de aceeaşi stabilitate ca şi cele din căsătorie, legiuitorul a stabilit că paternitatea descendentului zămislit ca efect al acestora se poate stabili numai prin recunoaşterea voluntară făcută de bărbat sau pe calea unei acţiuni în justiţie introdusă de copil, care, potrivit legii privind capacitatea de exerciţiu, este reprezentat, de obicei, de mamă.359

În ambele cazuri însă se aplică prezumţia timpului legal al concepţiei copilului.

355 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.321.356 a) Acest principiu a fost consacrat de art.10 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea nr.101/1992 (M. Of. nr. 24 din 30 septembrie 1992); b) În dreptul românesc, acest principiu este consacrat de Constituţie în art.48 alin.(3) şi de Noul Cod civil în art. 448 (Egalitatea în drepturi a copiilor).357 I. Imbrescu, op.cit., p.249.358 Art. 408. – (1) Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii; ea se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească. (2) Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate. (3) Filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, după caz.359 Ibidem p. 245.

163

2.3. Dovada filiaţiei şi posesia de statPotrivit noii reglementări360, filiaţia se dovedeşte prin actul de naştere întocmit în registrul de

stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia.În cazul copilului din căsătorie, dovada se face prin actul de naştere şi prin actul de căsătorie

al părinţilor, trecute în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă corespunzătoare.

Posesia de stat361 este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte.

Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări:a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi

educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său;b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către

autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său;c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintelui său.Potrivit legii, posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă. şi

trebuie să fie conformă cu actul de naştere Astfel, nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta. De asemenea, nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere.

Cu toate acestea, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.

3. Prezumţia timpului legal al concepţiei copiluluia) Conţinut. Conform art. 61 din fostul cod al familiei: „Timpul cuprins între a 300-a şi a

180-a zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se socoteşte de la zi la zi”.362

Noul Cod civil reglementează timpul legal al concepţiunii în art. 412, astfel: „Intervalul de timp cuprins între a 300-a şi a 180-a zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi.”

Asemenea oricărei prezumţii şi aceasta este rezultatul unei generalizări a legiuitorului, pe baza datelor obţinute din practică.363

b) Caracterul prezumţiei. Această prezumţie are caracter absolut, în sensul că nu se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei.

c) Mod de calcul. Timpul legal al concepţiei se socoteşte „zi cu zi”364.

360 Art. 409.361 Art. 410. 362 Noul Cod civil reglementează timpul legal al concepţiunii în art. 412, astfel: „Intervalul de timp cuprins între a 300-a şi a 180-a zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi.”363 Stabilirea exactă a momentului concepţiei nu este (încă) posibilă, întrucât durata sarcinii diferă de la caz la caz. Din datele statistice, rezultă că cea mai scurtă sarcină a fost de 186 de zile, iar cea mai lungă de 286 de zile. Aşa fiind, legiuitorul român şi-a luat o marjă de siguranţă, în ambele sensuri (I. Imbrescu, op.cit., p.250).364 Art. 412. - (1) Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecia zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi. (2) Prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada concepţiunii

164

El se calculează pe zile, şi nu pe ore, având o durată de 121 zile 365, calculându-se de la data naşterii copilului, înapoi până la 180 de zile, iar de la a 180-a zi până la a 300-a zi se întinde perioada concepţiei.

În situaţia în care cel puţin o zi din această perioadă de 121 de zile se situează în timpul căsătoriei, înseamnă că acel copil este conceput în timpul căsătoriei, cu toate efectele juridice care decurg din aceasta366, aplicându-se una din prezumţiile de paternitate instituite de art. 408 C. civ.: „Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate”

4. Recunoaşterea voluntară ca mod de stabilire a filiaţiei

4.1. Consideraţii generaleDeşi regula generală în ceea ce priveşte modificarea statutului civil al persoanei stabileşte

că aceasta este posibilă numai pe calea acţiunilor judiciare, este prevăzută prin lege şi posibilitatea modificării statutului civil al persoanei în baza unei declaraţii unilaterale de voinţă, concretizată sub forma actului juridic al recunoaşterii. Astfel:

a) Copilul născut din părinţi necunoscuţi va putea dobândi filiaţia faţă de mamă ca urmare a recunoaşterii sale de către aceasta.

b) Copilul născut în afara căsătoriei 367, prin recunoaşterea tatălui, dobândeşte calitatea de copil al acestuia.

Ca urmare a stabilirii raportului de filiaţie faţă de ambii părinţi, în urma actului de recunoaştere, acesta este asimilat cu copilul născut în timpul căsătoriei (actul juridic al recunoaşterii produce aceleaşi efecte ca şi acţiunea în stabilirea paternităţii sau maternităţii).

Codul familiei, prin dispoziţiile art. 415, 416 şi 417, urmăreşte ca prin instituţia recunoaşterii să protejeze copilul, fără a se mai apela la procedura judiciară. Efectele recunoaşterii voluntare se răsfrâng şi asupra familiei declarantului.

În ceeace priveşte felurile re cunoaşterii Codul civil stipulează că: „Dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă sau copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, mama îl poate recunoaşte pe copil. Copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de către tatăl său. După moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti.”

Cu privire la formele recunoaşterii, trebuie să reţinem că recunoaşterea poate fi făcută prin declaraţie la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament. Dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă.

În mod logic rezultă că recunoaşterea presupune ca anterior să nu fi existat vreun raport de filiaţie între declarant şi copil, întrucât:

a) Recunoaşterea copilului de către mamă nu poate avea loc decât dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, ori dacă copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi;

copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval.365 Ziua de începere a termenului nu se socoteşte, dar este inclusă ziua când se împlineşte termenul (D. Lupaşcu, op.cit., p.158; I. Imbrescu, op.cit., p.241); I. P. Filipescu, A. I. Filipescu , op.cit., 2002, p.326 [Legea face vorbire de cea de-a 300-a zi şi a 180-a zi „dinaintea naşterii” copilului, ceea ce înseamnă că ziua naşterii, care este ziua de plecare a termenului (dies a quo), nu se socoteşte, dar se socoteşte ziua de împlinire (dies ad quem)].366 T. R. Popescu, op.cit., vol. II, p.54 (menţionat de I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.326).367 Recunoaşterea copilului din căsătorie nu produce efecte juridice. Prezumţia legală de paternitate poate fi înlăturată numai prin tăgăduirea paternităţii (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.755/10 mai 1978, în R.R.D. nr.12/1978, p.63 şi Trib. Supr., Dec. civ. nr.1045/9 iulie 1981, în R.R.D. nr.2/1982, p.64). I. P. Filipescu, Probleme în legătură cu recunoaşterea şi contestarea paternităţii, în R.R.D. nr.1/1985.

165

b) Recunoaşterea copilului de către tată poate avea loc numai în cazul copilului conceput şi născut în afara căsătoriei; după moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti

În aceste condiţii, sunt ineficiente şi nu produc efecte juridice:– recunoaşterea făcută de către bărbatul cu care mama copilului a trăit în concubinaj sau a

avut relaţii în afara căsătoriei, în timp ce era căsătorită, întrucât copilul beneficiază, în aceste condiţii, de prezumţia de paternitate, care nu a fost înlăturată, în condiţiile legii;

– recunoaşterea copilului care a fost recunoscut de către o altă persoană, recunoaştere care a fost constatată, raportul de filiaţie fiind dobândit faţă de primul declarant;

– recunoaşterea copilului de către o persoană care pretinde că este mama copilului, în timp ce în actul de naştere este trecută ca mamă o altă persoană.

În aceste situaţii, chiar dacă recunoaşterea a fost făcută prin act autentic sau testament, ofiţerul de stare civilă este obligat să refuze înscrierea unor asemenea declaraţii în actul de naştere al copilului.

În mod practic, declarantul va avea doar posibilitatea de a contesta o recunoaştere anterioară, atunci când raportul de filiaţie al copilului a fost stabilit pe baza acesteia.

Atunci când raportul de filiaţie rezultă din faptul unei maternităţi necontestate, ori din faptul naşterii copilului în timpul căsătoriei mamei, recunoaşterile ulterioare nu sunt admisibile, dacă nu s-a modificat statutul dobândit de copil la naşterea sa.

Recunoaşterea are caracter irevocabil 368, această regulă fiind instituită în interesul copilului, motivat de următoarele:

- atâta timp cât efectele recunoaşterii se întind în trecut, de la data naşterii copilului;- admiterea revocabilităţii ar permite declarantului să desfiinţeze, prin simpla sa voinţă, fără

nici un control, efectele pe care le-a produs recunoaşterea.Singura posibilitate a declarantului este de a contesta recunoaşterea, atunci când nu

corespunde adevărului, apelând la procedura judiciară a acţiunii în contestarea recunoaşterii.

4.2. Condiţii de valabilitatea) Recunoaşterea voluntară este un act de voinţă unilateral, astfel că pentru valabilitatea

sa nu este necesară participarea beneficiarului recunoaşterii, personal sau prin reprezentant, ori acceptul acestuia.

b) Are caracter personal, declarantul neputând face mărturisirea decât în ceea ce îl priveşte pe el şi nu în numele ambilor părinţi.

c) Recunoaşterea prin mandatar este permisă numai atunci când mandatul rezultă dintr-o procură specială şi autentică.

d) Actul juridic al recunoaşterii trebuie să fie expresia unei voinţe neviciate.e) Fiind nu numai un act juridic, ci şi mărturisirea unui fapt anterior, recunoaşterea nu

presupune, pentru a fi valabil făcută, capacitatea de exerciţiu necesară pentru întocmirea actelor juridice, fiind suficient ca mama care o face să aibă discernământ, adică să-şi dea seama de realitatea celor recunoscute. Drept urmare, femeia lipsită (minoră sub 14 ani sau pusă sub interdicţie) sau restrânsă în capacitatea de exerciţiu, dar care are o voinţă conştientă, poate singură să recunoască pe copilul său, fără a avea nevoie de reprezentare sau încuviinţare prealabilă din partea părinţilor sau tutorelui ei, ori a altui ocrotitor legal.369

f) Recunoaşterea trebuie să privească o persoană care este în viaţă, fiind în beneficiul exclusiv al copilului.

368 Vezi: art. 416 alin. 3, C civ.: „Recunoaşterea, chiar dacă a fost făcută prin testament, este irevocabilă”.

369 T. Ionaşcu, Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi restrângerii acestei capacităţi în lumina recentei legislaţii..., S.C.J. nr.1/1956, p. 69.

166

g) După decesul copilului, acesta nu mai poate fi recunoscut, decât atunci când a lăsat descendenţi fireşti, care, în calitate de continuatori ai autorului lor, pot beneficia de efectele recunoaşterii.

h) Omisiunea înregistrării actului de naştere al copilului nu permite calea recunoaşterii voluntare, întrucât îndreptarea acestei situaţii se face prin procedura înscrierii ulterioare a actului de naştere.

i) Beneficiarul recunoaşterii poate fi atât copilul minor, cât şi majorul.j) Poate fi recunoscut copilul conceput (în temeiul art.7 alin. 2, din Decretul nr.31/1954,

potrivit căruia drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţie, iar unul dintre drepturile elementare ale copilului este acela de a-şi cunoaşte părinţii, şi în special mama), dar recunoaşterea îşi produce efectele dacă la naştere copilul se găseşte într-una din cele două situaţii prevăzute de art. 416 C. civ. (naşterea să nu fi fost înregistrată la starea civilă/copilul să fi fost trecut în registrul de stare civilă născut din părinţi necunoscuţi). O obiecţie la această soluţie este că o recunoaştere de maternitate nu poate fi considerată ca fiind făcută sub condiţia suspensivă, căci mărturisirea adevărului nu poate fi făcută decât pur şi simplu.370

4.3. Efectul recunoaşterii voluntareRecunoaşterea are ca principal efect modificarea statutului copilului, acesta dobândind

calitatea de copil al declarantului.În baza relaţiilor de filiaţie şi de rudenie, care anterior recunoaşterii nu erau recunoscute,

copilul va intra cu drepturi depline în familia declarantului.Recunoaşterea implică existenţa unui raport de filiaţie preexistent acestui act de voinţă

unilateral şi personal al declarantului, ceea ce presupune că beneficiarul recunoaşterii a avut filiaţia respectivă încă de la naşterea sa.

Legea nu prevede vreun termen în care poate fi făcută recunoaşterea voluntară. Ofiţerul de stare civilă va face menţiunea de recunoaştere pe actul original de naştere şi va emite noi certificate, conform noii situaţii juridice a copilului.

4.4. Modalităţile de recunoaştere voluntară Recunoaşterea urmează să fie materializată numai în modalităţile prevăzute de lege,

exprimarea voinţei nelăsând loc echivocului sau dubiului.Voinţa trebuie exprimată în mod expres, neputând exista o recunoaştere tacită.În acest sens, modurile de recunoaştere voluntară a filiaţiei sunt:a) Declaraţia făcută în faţa ofiţerului de stare civilă, concomitent sau posterior

înregistrării naşterii- Recunoaşterea posterioară înregistrării evenimentului naşterii este reglementată de

art.76 alin. 2 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr. 119/1996, care prevede că „declaraţia de recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei, autentificată, se poate depune, după înregistrarea naşterii, la orice primărie, care o va trimite la primăria care are în păstrare actul de naştere al celui recunoscut, pentru a se face menţiunea de recunoaştere pe marginea actului respectiv”.

- Atunci când declaraţia de recunoaştere s-a făcut odată cu anunţarea evenimentului de stare civilă, ofiţerul de stare civilă trebuie să efectueze înscrierea numelui copilului, ţinând seama de următoarele reglementări din Codul familiei:

- Art. 416 din Noul Cod civil prevede: „(1) Recunoaşterea poate fi făcută prin declaraţie la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament; (2) Dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă din oficiu serviciului de stare civilă

370 A. Ionaşcu , Evolution de la legislation sur la filiation hors marriage en droit roumain, în St.U.B.B.S.j., 1968, p.75.

167

competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă; (3) Recunoaşterea, chiar dacă a fost făcută prin testament, este irevocabilă.”

- Minorul necăsătorit poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii371.

- În cazul în care copilul a fost recunoscut în acelaşi timp de ambii părinţi, când aceştia nu au nume de familie comun, copilul va lua numele de familie al unuia dintre ei ori numele lor reunite. În acest caz, numele copilului se va stabili prin învoiala părinţilor şi se va declara, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În lipsa unei asemenea învoieli, instanţa de tutelă de la domiciliul copilului va hotărî, ascultând pe părinţi, dacă copilul va purta numele unuia dintre ei sau numele lor reunite.

b) Recunoaşterea voluntară făcută prin înscris autenticÎnscrisul autentic, conform art. 1171 din Codul civil, este actul făcut cu solemnităţile

cerute de lege, de către un funcţionar care are dreptul de a-şi exercita atribuţiile în locul unde s-a îndeplinit actul. În acest sens, prin înscris autentic înţelegem:

- actul autentic propriu-zis, întocmit în faţa notarului public;- declaraţia făcută în faţa instanţelor judecătoreşti care, în cadrul proceselor, pot lua act

de declaraţiile părţilor în legătură cu unele evenimente.În practică, aceste declaraţii se fac de regulă în cadrul unor procese civile, la interogatoriul

care i se ia în faţa instanţei uneia din părţile aflate în litigiu.Respectivele declaraţii capătă caracter autentic, dat fiind faptul că răspunsurile sunt

consemnate de judecător în procesul-verbal de interogatoriu, semnat de acesta, de grefierul de şedinţă şi de părţile din proces. Datorită condiţiilor în care a fost întocmit, procesul-verbal dobândeşte caracter de înscris autentic.

Recunoaşterea filiaţiei la interogatoriu, în cadrul unui proces de stabilire a paternităţii sau a maternităţii, atrage inutilitatea discutării acţiunii în continuare, întrucât aceasta a devenit lipsită de obiect.

Dacă recunoaşterea filiaţiei copilului are loc în cadrul litigiilor cu alt obiect decât acela al stabilirii paternităţii (exemplu: cu ocazia împărţirii bunurilor dobândite în timpul concubinajului), la interogatoriu sau din proprie iniţiativă, atunci când mărturisirea are un caracter autentic, actul care consemnează aceasta va putea fi prezentat ofiţerului de stare civilă pentru înscrierea menţiunilor corespunzătoare.

Dacă ofiţerul de stare civilă refuză înregistrarea unui astfel de act, partea interesată are deschisă calea prevăzută de art.10 din Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, respectiv de a sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază.

c) Recunoaşterea voluntară făcută prin testamentRecunoaşterea filiaţiei se poate realiza folosind oricare din cele trei forme de testament

reglementate de art. 858 şi urm. din Codul civil: autentic, olograf sau mistic.Testamentul este un act solemn, a cărui valabilitate este condiţionată de respectarea

formelor în care se concretizează, nesocotirea acestora ducând la nulitatea actului respectiv. Deşi testamentul este esenţialmente revocabil, recunoaşterea făcută printr-un testament îşi menţine caracterul său irevocabil

Revocarea testamentului prin care s-a făcut o recunoaştere nu are nici o influenţă asupra acesteia.372

În ceea ce priveşte momentul când produce efecte recunoaşterea făcută sub forma testamentară, precizăm:

- În cazul testamentului autentic, efectul recunoaşterii se produce imediat, el fiind cunoscut din momentul autentificării sale.

371 Art. 417.372 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.306.

168

- Testamentul olograf produce efecte imediat, cu condiţia să fie găsit şi să se iniţieze de către beneficiar o acţiune în constatare pe temeiul său.

- Testamentul mistic (secret) produce efecte numai în momentul morţii depunătorului, când, ca urmare a procedurii judiciare, se procedează la deschiderea sa.

4.4. Nulităţile recunoaşterii copilului- Nulitatea absolută a recunoaşterii373 Recunoaşterea este lovită de nulitate absolută dacă:a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu

toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă;

b) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti;c) a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege.

- Nulitatea relativă a recunoaşterii 374. Recunoaşterea poate fi anulată pentru eroare, dol sau violenţă. Prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului.

5. Acţiunea în stabilirea paternităţii 375

Noul Cod Civil reglementează Acţiunea în stabilirea paternităţi din afara căsătoriei şi Acţiunile privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie, respectiv: Acţiunea în tăgada paternităţii (art. 429), Tăgada paternităţii de către soţul mamei (art. 430), Tăgada paternităţii de către mamă (art. 431), Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologic (art. 432), Tăgada paternităţii de către copil de către copil şi de către moştenitori (art. 433) şi Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie (art. 434).

5.1. Stabilirea filiaţiei faţă de tatăDupă cum am menţionat, legătura juridică dintre copil şi tatăl său se numeşte filiaţie faţă de

tată ori paternitate. Deosebim paternitatea din căsătorie şi aceea din afara căsătoriei.376 În mod corespunzător există copilul din căsătorie şi copilul din afara căsătoriei.

a) Stabilirea filiaţiei din căsătorie; prezumţia de paternitateÎn conformitate cu prevederile 415 alin. 2 din Codul civil, pornind de la prezumţia că orice

copil născut în timpul căsătoriei mamei acestuia nu va avea ca tată decât pe soţul mamei, este considerată ca dovedită filiaţia faţă de tată prin stabilirea faptului că, la data naşterii copilului, mama sa era căsătorită. Într-un asemenea caz se aplică prezumţia de paternitate 377 în favoarea copilului născut în timpul căsătoriei, care stabileşte raportul de filiaţie faţă de soţul mamei.

373 Art. 418. 374 Art. 419.375 Art. 424-428 376 Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii; Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina, ratificată prin Legea nr.17 din 28 ianuarie 2001, are un Protocol adiţional referitor la interzicerea clonării fiinţei umane (ratificat prin aceeaşi lege) [menţionate de I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.321].377 I. P. FIlipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.322 (Pentru stabilirea paternităţii, legea prevede un mijloc de probă potrivit căruia se pleacă de la un fapt material, cert şi uşor de dovedit, care este naşterea, pentru a se ajunge la un fapt necunoscut şi care nu poate fi stabilit în mod direct şi nemijlocit, şi anume zămislirea. Acest mijloc de probă este prezumţia de paternitate. Unii autori consideră că există două prezumţii de paternitate, nu una, deoarece temeiul lor este diferit şi anume naşterea în timpul căsătoriei, pentru una, şi concepţia în timpul căsătoriei, pentru alta (I. Albu, Dreptul familiei, E.D.P., Bucureşti,1975, p.230; A. Ionaşcu, Probele în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p.43- 44), dar se apreciază că această opinie nu duce la consecinţe practice deosebite; potrivit art.1999 din codul civil „Prezumţiile sunt consecinţe ce legea sau magistratul trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”.

169

Această prezumţie se aplică şi în cazul copilului născut după desfacerea căsătoriei, declararea nulităţii sau anularea acesteia, în situaţia în care perioada concepţiei copilului este plasată în timpul căsătoriei.

Prezumţia de paternitate reflectă înfăptuirea principiului monogamiei 378 căsătoriei. Prezumţia de paternitate îşi produce efectele indiferent de actul de naştere al copilului, care ar putea să arate, de exemplu, ca tată al copilului pe altcineva decât soţul mamei sau că tatăl copilului este necunoscut. S-a decis 379 că beneficiază de prezumţia de paternitate copilul născut în timpul căsătoriei, chiar dacă tatăl nu a fost trecut în actul de naştere şi nu a introdus acţiunea în tăgada paternităţii (răsturnarea prezumţiei de paternitate nu se poate face, desigur, numai prin introducerea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, ci prin admiterea ei).

Aceste prezumţii se aplică ope legis (prin puterea legii, de plin drept)380.Pentru identitate de motive, beneficiază de prezumţia de paternitate, chiar dacă tatăl nu a

fost trecut în actul de naştere, şi copilul conceput în timpul căsătoriei, dar născut după încetarea sau desfacerea căsătoriei, iar mama lui nu s-a recăsătorit înainte de data naşterii.

În cazul în care soţul mamei nu este trecut în registrul de stare civilă ca tată al copilului, se poate introduce o acţiune prin care să se constate aplicabilitatea dispoziţiilor art. 408 C. civ., care prevede prezumţia de paternitate, şi să se ceară rectificarea actului de naştere.381

Dimpotrivă, dacă soţul mamei copilului a fost declarat mort la o dată anterioară naşterii şi concepţiei copilului, acesta din urmă este un copil din afara căsătoriei şi, în consecinţă, se poate introduce acţiune în contestaţia filiaţiei din căsătorie şi, totodată, să se ceară rectificarea actului de naştere în care era trecut drept tată persoana declarată moartă.382

Această prezumţie creează în favoarea copilului un statut de copil născut de o femeie căsătorită.

Precizăm însă că prezumţia de paternitate se aplică exclusiv copilului născut în timpul căsătoriei (de aceste drepturi nu pot beneficia copiii născuţi din concubinaj, nerecunoscuţi în condiţiile legii).

b) Stabilirea filiaţiei din afara căsătorieiÎn situaţia în care mama copilului nu a fost căsătorită, conform prevederilor art. 424 din

Codul civil, filiaţia faţă de tată se stabileşte prin:- recunoaşterea copilului de către tată, în mod voluntar (prin recunoaştere de filiaţie);- hotărâre judecătorească (prin acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara

căsătoriei, ceea ce presupune introducerea unei acţiuni în justiţie împotriva acestuia, art. 425 C.civ. şi art. 2 din Convenţia Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei).

Recunoaşterea voluntară este o manifestare unilaterală de voinţă a tatălui, prin care acesta confirmă existenţa raportului de filiaţie faţă de un copil născut de o femeie necăsătorită.

378 Termenul „monogamie” îşi are originea în cuvintele greceşti „monos” - care înseamnă unu şi „gamos” - care înseamnă căsătorie.379 Trib. Suprem, Dec.civ.nr.899/4 aprilie 1973, în C.D.1974, p.257; apreciindu-se , de aceea , că este greşită soluţia dată în sensul că acţiunea în tăgăduirea paternităţii este admisibilă în cazul în care înregistrarea copilului (în favoarea căruia operează prezumţia de paternitate) se face pe numele altei persoane decât soţul mamei şi că nu este necesară rectificarea prealabilă a actului de stare civilă (Trib. Jud. Ilfov, Dec. civ. nr.493/1 iulie 1976, în R.R.D., nr.5/1978, p.46, cu nota critică P. Soare şi I. Militaru); în acelaşi sens, că prezumţia de paternitate nu poate fi înlăturată prin înregistrarea copilului la oficiul de stare civilă pe numele concubinului mamei (Trib. Suprem, Dec. civ. nr. 664/5 aprilie 1977, în R.R.D., nr.10/1977, p.61); De asemenea, instanţa nu are dreptul să stabilească o altă situaţie, împotriva prezumţiei legale de paternitate, necontrazisă de calea acţiunii în tăgăduire a paternităţii, nici chiar pe bază de recunoaştere a pretinsului tată (Trib. Suprem, dec.civ.nr.464/26 martie 1981, p.160), menţionate de I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.323.380 D. Lupaşcu, op.cit., p.160.381 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p. 323-325.382 În sensul că, în această situaţie, se poate cere rectificarea actului de naştere, fostul Trib. pop. rai. Şimleu, Sent.civ.Nr. 1860/12 decembrie 1961, în J.N., nr. 3/1963,p. 140, cu nota I.GH. Popa (menţionată de I. P. FIlipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p. 325).

170

Recunoaşterea trebuie făcută în următoarele condiţii:- prin declaraţie în faţa ofiţerului de stare civilă, odată cu înregistrarea naşterii, situaţie

în care în actul de naştere al copilului este trecut numele şi prenumele tatălui, la rubrica prevăzută în acest sens (declaraţia se face în formă scrisă, conform modelului prevăzut la Anexa nr. 30 din Metodologia pentru aplicarea unitară a dispoziţiilor Legii nr.119/1996);

- prin declaraţia de recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei, autentificată, care se poate depune, după înregistrarea naşterii, la oricare primărie, aceasta având obligaţia de a o trimite la primăria care are în păstrare actul de naştere al celui recunoscut, pentru a se face menţiunea de recunoaştere pe marginea actului respectiv (în acelaşi mod se înscrie şi menţiunea de recunoaştere făcută de un cetăţean străin);

- printr-un înscris autentic,383 în faţa notarului public sau a instanţelor judecătoreşti (exemplu: atunci când se ia interogatoriul în acţiunea de stabilire a paternităţii);

- prin testament, indiferent dacă este autentic, olograf sau mistic; în astfel de cazuri, persoana interesată depune la primăria locului de domiciliu o copie legalizată, în extras, a testamentului, cuprinzând textul prin care se face recunoaşterea.

- atunci când nu s-a realizat manifestarea liberă şi unilaterală de voinţă a tatălui, Codul familiei asigură pentru copil posibilitatea acţiunii în stabilirea paternităţii.

5.2. Condiţii ale acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de tatăPotrivit art. 425 C. civ., acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine

copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră sau de către reprezentantul lui legal. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii. Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată.

Rezultă că acţiunea în stabilirea paternităţii presupune unele condiţii:a) Stabilirea în prealabil a raportului de filiaţie faţă de mamăAceastă condiţie este necesară, deoarece prin filiaţie se înţelege legătura copilului atât faţă

de mamă, cât şi faţă de tată. Considerăm că nu este normal ca pentru un copil să fie stabilită mai întâi paternitatea, fără a se cunoaşte femeia (mama) care l-a născut.

În funcţie de starea civilă a mamei, căsătorită sau necăsătorită, există situaţia juridică a copilului - din căsătorie sau din afara căsătoriei.

Spre exemplificare, dacă mama era căsătorită la data naşterii copilului, există prezumţia de paternitate şi, ca urmare, o astfel de acţiune nu are sens.

b) Reclamantul (copilul) să nu aibă starea civilă de copil din căsătorie (să nu beneficieze de prezumţia de paternitate).

Numai după ce a fost înlăturată prezumţia de paternitate, pe calea unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii, copilul pierde calitatea de copil din căsătorie şi dobândeşte statutul de copil din afara căsătoriei, fiind în măsură să ceară, prin reprezentanţii săi legali, stabilirea paternităţii faţă de o altă persoană considerată a-i fi tată.

Nu este admisibilă orice altă acţiune, până la data respectivă. Spre exemplificare, având în vedere cele menţionate mai sus, acţiunea subsidiară a mamei pentru obligarea concubinului la plata pensiei de întreţinere pentru copil nu este admisibilă atât timp cât copilul beneficiază de prezumţia

383 Recunoaşterea de paternitate (ca şi de maternitate) se poate face printr-un înscris care îndeplineşte cerinţele prevăzute de lege pentru a fi considerat autentic (art. 1171 C. civ.). Astfel, recunoaşterea se poate face prin act autentic întocmit prin notariatul public ori prin declaraţia dată în faţa instanţelor judecătoreşti. Art. 117 din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi activitatea notarială (completată prin O.U.G. nr. 177/2000) abrogă Decretul nr. 377/1960 pentru organizarea şi funcţionarea Notariatului de Stat, modificat prin Decretul nr. 28/1970, astfel că actul autentic nu se mai poate face în localităţile unde nu funcţionează notariate, prin primăriile comunale sau orăşeneşti, deci nici recunoaşteri de filiaţie prin asemenea primării nu mai sunt posibile (I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.306).

171

de paternitate, iar soţul mamei (tatăl prezumtiv al copilului), mama, copilul ori moştenitorii acestora, după caz, nu au contestat paternitatea.

c) Paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii.

Prezumţia este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.

d) Copilul este în măsură să solicite, prin reprezentanţii săi, stabilirea paternităţii faţă de persoana pe care o consideră a-i fi tată, numai după ce a fost înlăturată prezumţia de paternitate pe calea acţiunii în tăgăduirea paternităţii.

În consecinţă, acţiunea mamei având ca obiect obligarea concubinului la plata pensiei de întreţinere nu este admisibilă atâta vreme cât copilul se bucură de prezumţia de paternitate (soţul mamei, mama, copilul ori moştenitorii acestora, după caz, nu au acţionat în instanţă pentru tăgăduirea paternităţii).

Ca element de noutate, semnalăm reglementarea prin lege a instituţiei despăgubirilor pe care mama copilului le poate solicita de la pretinsul tată, astfel stabilit 384. Astfel, mama copilului poate cere pretinsului tată să îi plătească jumătate din:

a) cheltuielile naşterii şi ale lehuziei;b) cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie.Mama poate solicita aceste despăgubiri chiar şi atunci când copilul s-a născut mort sau a

murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii.Dreptul la acţiune al mamei se prescrie în termen de 3 ani de la naşterea copilului.Mama nu poate cere aceste despăgubiri dacă nu a formulat şi acţiune pentru stabilirea

paternităţii.În afara cheltuielilor prevăzute la alin. (1), mama şi moştenitorii ei au dreptul la despăgubiri

pentru orice alte prejudicii, potrivit dreptului comun.

5.3. Efectele adopţiei şi ale recunoaşterii cu privire la exercitarea acţiunii în stabilirea paternităţiiÎntrucât acţiunea în stabilirea paternităţii nu este admisibilă atunci când copilul se bucură de

prezumţia de paternitate (atunci când are stabilită o paternitate), ne punem întrebarea dacă această regulă produce efecte şi atunci când, înainte de pornirea acţiunii, copilul a cărui paternitate nu este cunoscută a fost adoptat, în conformitate cu prevederile Legii nr. 273/2004, precum şi în cazul în care filiaţia faţă de tată a fost stabilită ca urmare a recunoaşterii voluntare.

Deşi, în cazul adopţiei, adoptatul dobândeşte statutul unui copil din căsătorie şi aparent o acţiune în stabilirea paternităţii ar fi inutilă, motivat de faptul că acest copil beneficiază de acelaşi statut ca şi cel născut în timpul căsătoriei, totuşi copilul adoptat are dreptul să-şi stabilească paternitatea, dovedind faptul că a fost născut ca urmare a relaţiilor din afara căsătoriei avute de mama sa cu prezumtivul său tată.

Argumentele în susţinerea acestei idei sunt următoarele:a) Filiaţia dobândită prin adopţie dă naştere unei rudenii civile, stabilită prin efectul legii,

şi nu unei rudenii de sânge, având la bază descendenţa, fapt pentru care acestea vor fi totdeauna diferenţiate.

b) Deşi art. 50 alin. 3 din Legea nr.273/2004 prevede că „în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează (cu excepţia adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, caz în care încetarea raporturilor de rudenie se aplică numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul)”, se aplică dispoziţiile Codului familiei care prevăd impedimentele la căsătorie rezultând din raportul de

384 Art. 428.

172

rudenie (deci, adopţia menţine între adoptat şi rudele sale fireşti o relaţie de rudenie, pe care actul juridic de drept civil nu o poate şterge).

În alin. 4 al art. 50 se prevede: „Impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte.”

c) Adopţia este susceptibilă de anulare sau desfacere, pentru motivele prevăzute de lege, în timp ce filiaţia rezultând din rudenia de sânge nu încetează niciodată.

d) Anularea sau desfacerea adopţiei, intervenite după pierderea dreptului de a introduce acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, ar aduce atingere dreptului copilului la acţiunea împotriva tatălui, care se prescrie prin trecerea termenului legal de un an de la naşterea copilului 385.

e) În concluzie, adopţia unui copil nu constituie un impediment pentru promovarea acţiunii în stabilirea paternităţii, întrucât nu există incompatibilitate între poziţia de reclamant într-o acţiune de stabilire a paternităţii şi aceea de copil adoptat.

Această soluţie este admisibilă şi în cazul unui copil recunoscut voluntar, cauza neconstituind pentru copil o piedică la pornirea acţiunii în stabilirea paternităţii. Apreciem că acţiunea în stabilirea paternităţii echivalează, în acest caz, cu o contestare a recunoaşterii, care poate fi făcută oricând de către copil.

5.4. Titularul dreptului la acţiune pentru stabilirea paternităţiiArt. 425 din Codul civil prevede că „acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei

aparţine copilului (fără a distinge între cel minor şi cel major)386 şi se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, ori de reprezentantul lui legal”.

Sunt necesare însă unele precizări.Dispoziţia din Codul familiei este doar una de principiu, care se referă la situaţiile cele mai

frecvente, atunci când, din cauza lipsei capacităţii de exerciţiu, în numele său şi pentru el acţionează reprezentantul legal.

În ceea ce priveşte minorul în vârstă de până la 14 ani, acesta nu are capacitate de exerciţiu, fapt pentru care acţiunea nu poate fi pornită decât de mamă. Acţiunea în stabilirea paternităţii are un caracter strict personal şi nu poate fi pornită decât de mamă, chiar dacă este minoră (inclusiv sub 14 ani), ori de către reprezentantul legal al copilului. Mama poate introduce acţiunea, chiar dacă este decăzută din drepturile părinteşti.387

Cu privire la minorul între 14 şi 18 ani, acesta se bucură de o capacitate de exerciţiu restrânsă, este titularul dreptului la acţiune pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, poate introduce acţiunea în nume propriu, însă numai cu încuviinţarea prealabilă din partea mamei sau a tutorelui, după unii autori, sau fără să aibă nevoie de vreo încuviinţare, părere la care subscriem, deoarece acţiunea are un caracter personal, iar încuviinţarea se cere, dacă legea nu prevede altfel, pentru acţiunile cu caracter patrimonial.

Referitor la copilul adoptat, acesta are dreptul la acţiune pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, cu următoarele precizări:

a) Pentru minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani acţiunea poate fi pornită nu numai de mama adoptatului, ci şi de adoptator sau soţii adoptatori.

385 Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei poate fi pornită de mamă în termen de un an de la naşterea copilului (art. 60 alin. 1, C. fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr.288/2007).386 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1181/7 iunie 1960, în C.D., 1960, p. 300 (citată de I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p. 365).387 T. R. Popescu, op.cit., p.75; P. Anca, op.cit., p.93.

173

b) În situaţia în care copilul a depăşit vârsta de 14 ani, aceleaşi persoane urmează să-l asiste pe minor.

c) Dacă adopţia a survenit ulterior introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii, vor fi introduşi în litigiu şi părinţii adoptatori, mama firească a copilului nepierzându-şi calitatea de a continua acţiunea.

Acţiunea în stabilirea paternităţii nu poate fi formulată în numele minorului de către:a) Tatăl prezumtiv al copilului. În practică pot apărea situaţii când tatăl prezumtiv să aibă

interesul să stabilească existenţa unui raport de filiaţie faţă de o altă persoană, despre care pretinde că ar fi copilul său şi care a fost născut în afara căsătoriei.

În astfel de împrejurări, conform art. 425 alin 1 din Codul civil, acţiunea pentru stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei aparţine numai copilului şi se exercită de către mamă, atât timp cât copilul este minor. Deci, tatăl nu are la dispoziţie nici o cale procesuală în acest sens, întrucât nu poate fi conceput un litigiu în care o parte să figureze, în acelaşi timp, ca reclamant şi ca pârât. În momentul în care acţiunea introdusă de tatăl copilului a indicat toate datele necesare identificării acestuia şi s-a recunoscut pe sine ca tată al copilului, acţiunea sa reprezintă o mărturisire precisă, clară şi necondiţionată în ceea ce priveşte recunoaşterea copilului din afara căsătoriei.

b) Moştenitorii copilului pot introduce acţiunea în stabilirea paternităţii, dacă autorul lor nu a acţionat în acest sens. Art. 425 alin. 2 din Codul civil prevede: „Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii.”.

c) Terţele persoane (rudele minorului, indiferent de gradul de rudenie, creditorii etc.) nu pot formula, în numele copilului, în timpul minorităţii acestuia, o acţiune în vederea stabilirii paternităţii sale din afara căsătoriei, indiferent de faptul dacă mama, prin pasivitatea sa, ar putea aduce prejudicii minorului (ideea porneşte de la faptul că numai mama poate cunoaşte pe pretinsul tată şi numai ea poate acţiona în interesul copilului în timpul minorităţii acestuia); după ce acţiunea a fost promovată, conform art.59 alin. 2 din Codul familiei, ea poate fi continuată de moştenitorii copilului.

d) Procurorul poate introduce acţiunea în temeiul art. 45 C. proc. civ.Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi îndreptată împotriva:- tatălui prezumtiv 388, ca subiect pasiv în litigiul privind stabilirea paternităţii (deoarece

el are posibilitatea de a recunoaşte copilul); 389

- dacă tatăl prezumtiv a decedat, acţiunea se îndreaptă împotriva moştenitorilor acestuia (art. 425 alin. 3 din Codul familiei), indiferent de faptul că decesul a avut loc înainte de introducerea acţiunii sau în cursul procesului; această acţiune va putea fi introdusă împotriva moştenitorilor şi în situaţia în care ei au renunţat la succesiune, întrucât acţiunea nu are caracter patrimonial, ci are ca obiect stabilirea legăturii de filiaţie între reclamant şi autorul moştenitorilor care au fost chemaţi în judecată;

- recunoaşterea voluntară de către autorul decedat a unuia sau a unora din copiii născuţi din afara căsătoriei nu îngrădeşte dreptul copiilor nerecunoscuţi de a chema în judecată pe cei recunoscuţi de defunct, pentru a li se recunoaşte acelaşi statut.

Renunţarea la acţiunea în stabilirea paternităţii şi tranzacţie:a) Renunţarea la acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pusă în discuţie atunci când avem

în vedere dreptul mamei de a renunţa la acţiunea în stabilirea paternităţii, introdusă de ea în numele minorului în vârstă de până la 14 ani, care este lipsit de capacitatea de exerciţiu.

388 În caz de plurium concubentium, este posibilă chemarea în judecată a tuturor bărbaţilor cu care a întreţinut relaţii intime mama copilului, în perioada concepţiei (D. Lupaşcu, op.cit., p.332 şi urm.).389 I. Imbrescu, op.cit., p.269.

174

Considerăm că o astfel de acţiune 390 este strict personală, care aparţine numai minorului şi, atunci când este exercitată în numele său de mamă sau de reprezentantul său legal, aceştia nu pot renunţa la un drept care nu le aparţine nici chiar cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, 391 sens în care s-a pronunţat şi instanţa supremă.392

b) Practica judiciară a demonstrat că această soluţie este aplicabilă şi în situaţia în care a intervenit o tranzacţie (înţelegere) între mamă şi pretinsul tată, care acordă o compensaţie bănească cu titlu de întreţinere în beneficiul copilului, pe durata minorităţii acestuia.

Şi pentru asemenea cazuri, instanţa supremă a îndrumat instanţele judecătoreşti să-şi exercite rolul activ şi să verifice ca orice cerere de a se da o hotărâre care să consacre o înţelegere a părţilor să nu urmărească scopuri contrare prevederilor legilor, intereselor statului sau ale terţilor (persoanelor care nu figurează ca parte direct sau prin reprezentare), sau să nu fie rezultatul unui viciu de consimţământ.

Procurorul poate să intervină în orice fază a procesului declanşat prin introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii. De aceea, dacă mama copilului ar renunţa la acţiune, procurorul trebuie să intervină pentru a apăra pe copil, care ar fi împiedicat, prin renunţare, să-şi stabilească paternitatea.393

De asemenea, părţile în procesul pentru stabilirea paternităţii nu pot tranzacţiona cu privire la capătul de cerere referitor la stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei.394

5.5. Termenul de introducere a acţiuniiDrepturile personale nepatrimoniale sunt indisolubil legate de persoană, prin ele se

ocroteşte şi garantează calitatea persoanei de a fi subiect de drept. Caracteristic drepturilor personale nepatrimoniale este că acestea sunt imprescriptibile şi netransmisibile.

Dreptul oricărei persoane de a stabili relaţia de filiaţie cu părinţii săi fireşti este un drept personal nepatrimonial, care ar trebui să fie imprescriptibil. În acest sens noua reglementare prevede că: „Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului. În acest caz, dispoziţiile art. 423 alin. (5) se aplică în mod corespunzător.”395

În acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept. De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau a unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o astfel de acţiune, nu pot renunţa la judecarea ei396.

Prin hotărârea de admitere a acţiunii instanţa se pronunţă şi cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil.

390 Dreptul la acţiune are două sensuri: material şi procesual. Această clasificare nu se confundă cu cea din art.246 şi 247 C. proc. civ. (renunţarea la judecată şi renunţarea la drept). Noi avem în vedere dreptul la acţiune în sens material. Ni se pare că soluţiile diferite se datorează faptului că termenul de acţiune este folosit în sens diferit. În sensul că acţiunea civilă înseamnă ansamblul mijloacelor procesuale prin care se asigură protecţia dreptului subiectiv civil, că dreptul la acţiune este un element al dreptului subiectiv civil, V.M. Ciobanu, op.cit., vol.I, 1996, p. 249-250, 251-260.391 Mama sau reprezentantul legal al copilului nu pot renunţa la acţiune, datorită caracterului său personal, legea prevăzând, în interesul copilului, numai introducerea acţiunii, nu şi renunţarea la acţiunea introdusă (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1077/1990, în „Dreptul” nr.4/1990, p.72 şi C.S.J.; Dec. civ. nr.74/990, „Dreptul” nr.9-12/1990, p.241).392 În lipsa unui text care să prevadă expres posibilitatea renunţării la acţiune de către mamă ori de către reprezentantul legal al copilului, această renunţare nu poate fi admisă (I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.367); Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1235/13 septembrie 1970, în R.R.D. nr.4/1971, p.138; Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1184/9 august 1978, în R.R.D. nr.1/1979, p.55.393 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., 2002, p.367.394 D. Lupaşcu, op.cit., p.178.395 Alin. (1) al art.60 este citat astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 288/2007. Noul Cod civil stabileşte, în art.427 alin.(1), că „Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului”, iar art.428 alin.(3) stabileşte că „dreptul la acţiune al mamei se prescrie în termen de 3 ani de la naşterea copilului”.396 Art. 437.

175

În cazul în care admite o acţiune în contestarea filiaţiei, instanţa poate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut397.

În cazul în care, potrivit legii, o acţiune privitoare la filiaţie poate fi pornită împotriva moştenitorilor, iar moştenirea este vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de la locul deschiderii moştenirii. Citarea în proces a renunţătorilor, dacă există, este obligatorie398.

În cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie399.

5.6. Competenţă, probe şi efecteÎn situaţia în care tatăl copilului se sustrage de la îndatorirea de recunoaştere a copilului,

stabilirea paternităţii se poate obţine numai prin hotărâre judecătorească, ca urmare a sesizării instanţei de tutelă competente, cu cerere de chemare în judecată a pretinsului tată, iar după decesul acestuia a moştenitorilor săi.

Este competent instanţa în a cărui rază teritorială este situat domiciliul copilului.400

Aşa cum am mai precizat, acţiunea aparţine copilului şi se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul său legal.

Acţiunea se timbrează cu timbru fiscal şi timbru judiciar, separat pentru fiecare capăt de cerere, iar atunci când se cere şi încuviinţarea ca minorul să poarte numele pârâtului, acţiunea se timbrează în condiţiile legale.

Deşi dovada acţiunii în stabilirea paternităţii copilului care a fost născut în urma relaţiilor mamei în afara căsătoriei prezintă mari dificultăţi, nefiind dedusă decât din analiza probelor şi, în special, a folosirii prezumţiilor admisibile, legiuitorul nu admite vreo restricţie la probele care pot fi folosite în acţiunea de stabilire a paternităţii (înscrisuri, indiferent de forma în care au fost întocmite, martori, mărturisirea pârâtului, prezumţii, expertize etc.).

Privitor la proba cu martori, reţinem că potrivit art. 190 C. proc. civ., „În pricinile referitoare la starea civilă sau divorţ se pot asculta rudele şi afinii, până la gradul al treilea inclusiv, în afară de descendenţi”. În consecinţă, în procesul de stabilire a paternităţii este admisibilă audierea rudelor părţilor, pentru a se dovedi existenţa unor legături între mama copilului şi pretinsul tată în perioada concepţiei copilului. 401

De asemenea, anumite probleme s-au pus în practica judecătorească în legătură cu recunoaşterea şi expertizele medico-legale. Într-adevăr, dintre toatele probele care pot servi la cercetarea paternităţii, mărturisirea (recunoaşterea) pârâtului reprezintă proba cea mai puternică. S-a decis că mărturisirea făcută în faţa instanţei reprezintă o mărturisire făcută în formă autentică. 402

În legătură cu aceasta, s-au ridicat două probleme, atât pe planul dreptului procesual, cât şi din punctul de vedere al dreptului substanţial.

În primul rând, s-a pus problema de a şti ce soluţie trebuie să pronunţe instanţa care ia act de recunoaştere. S-ar putea considera că instanţa ar trebui să admită acţiunea în stabilirea

397 Art. 438. 398 Art. 439.399 Art. 440.400 Odată cu înfiinţarea tribunalelor specializate, respectiv tribunalele pentru minori şi familie (cel mai târziu la 1 ianuarie 2008), competenţa revine acestora. Tribunalele pentru minori şi familie vor judeca numai cauzele prevăzute în art. 41 şi 42 din Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, care sunt în competenţa de primă instanţă a tribunalului (D. Lupaşcu, op.cit., p.163); În Noul Cod civil, ca şi în cazul ocrotirii persoanei fizice, toate litigiile privind raporturile de familie sunt de competenţa „instanţei de tutelă şi de familie”, numită de cod „instanţă de tutelă”.401 Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a II-a civil, Dec. nr.2840/2000, în Culegere de practică judiciară în materie civilă, Editura Rosetti, p. 545.402 I. Imbrescu, op. cit, p.275.

176

paternităţii. Pe de altă parte, însă, având în vedere că recunoaşterea este ea însăşi un mod de stabilire a paternităţii, s-ar putea da şi soluţia în sensul că instanţa ar trebui să ia numai act de recunoaşterea pârâtului şi să nu se admită acţiunea, ci numai să se dispună închiderea dosarului.

Astfel, într-o speţă, acţiunea în stabilirea paternităţii a fost introdusă după împlinirea termenului de prescripţie. Dat fiind că pârâtul a recunoscut la interogatoriu, iar această recunoaştere are valoarea unei declaraţii autentice, s-a decis că problema prescripţiei nu mai prezenta importanţă pentru soluţionarea cauzei. 403

Prin urmare, dacă pârâtul recunoaşte paternitatea, nu mai este necesară judecarea cauzei, ci instanţa va lua act de recunoaştere şi va închide cauza.

În al doilea rând, din punct de vedere al dreptului material, se pune problema de a şti cum este stabilită filiaţia într-o anumită situaţie: prin hotărâre judecătorească ori prin recunoaştere. Dacă instanţa nu face decât să ia act de recunoaşterea pârâtului, trebuie să se admită că paternitatea copilului se stabileşte prin recunoaştere, iar hotărârea judecătorească nu este decât „haina juridică” pe care o îmbracă această recunoaştere în formă autentică.

Consecinţa juridică a acestei calificări constă în aceea că această recunoaştere va putea fi contestată. Astfel, potrivit art. 434 C. civ., orice persoană interesată poate cere, oricând, instanţei să constate că nu sunt întrunite condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie. Prin urmare, se aplică regimul juridic al recunoaşterii, şi nu regimul juridic al unei hotărâri judecătoreşti pronunţată în materia stării civile.

În ceea ce priveşte expertiza medico-legală a filiaţiei, considerăm că, alături de recunoaştere, aceasta ar putea fi considerată cea mai importantă probă în stabilirea paternităţii.

Expertiza medico-legală a filiaţiei este singura în măsură să stabilească dacă pârâtul este sau nu tatăl copilului. În acest sens, potrivit art. 5 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, în acţiunile referitoare la filiaţia faţă de tată, probele ştiinţifice apte să stabilească sau să înlăture paternitatea urmează a fi încuviinţate (etape: serologică, H.L.A., A.D.N.). 404

În virtutea rolului său activ, instanţa poate, chiar din oficiu, să dispună efectuarea expertizei medico-legale a filiaţiei.

Ca urmare a hotărârii cu privire la stabilirea paternităţii unui copil din afara căsătoriei se recunoaşte existenţa unui raport de filiaţie între copil şi tatăl său. Acest efect se produce retroactiv - de la naşterea copilului, iar în ce priveşte drepturile acestuia - de la concepţia lui.405

Această hotărâre produce efecte erga omnes.Cea mai importantă consecinţă a acestui fapt este aceea că, în conformitate cu prevederile

legii, copilul dobândeşte, prin asimilare, atât faţă de părintele său, cât şi faţă de rudele acestuia, situaţia legală a copilului din căsătorie. Stabilirea statutului civil al copilului - ca având paternitatea stabilită - poate avea consecinţe în ceea ce priveşte: numele acestuia, ocrotirea părintească, domiciliul, succesiunea, obligaţia de întreţinere etc.

Potrivit art. 64 alin. 2 din acelaşi act normativ, „în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va putea da încuviinţarea copilului să poarte numele acestuia din urmă”.

Dacă filiaţia copilului din afara căsătoriei este stabilită faţă de ambii părinţi, încredinţarea lui, precum şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire

403 Trib. Suprem, Dec.civ.nr.962/10 aprilie1973, C.D., 1973, p.259.404 Cea mai concludentă este expertiza A.D.N. Pe parcursul cercetării paternităţii, se pot parcurge, concomitent sau succesiv, toate aceste etape, după cum se pot face şi expertize privind perioada de concepţie, evaluarea capacităţii de procreare, precum şi, după ce copilul a împlinit 3 ani, expertiza antropologică (I. Imbrescu, op.cit., p.272).405 I. Imbrescu, op.cit., p.272.

177

profesională se vor hotărî potrivit dispoziţiilor de la desfacerea căsătoriei care se aplică prin asemănare.

5.7. Înscrierea recunoaşterii sau stabilirii filiaţiei în registrele de stare civilăÎnscrierea menţiunii de stabilire a filiaţiei se face pe actul de naştere şi, dacă este cazul,

pe cele de căsătorie şi de deces:- din oficiu;- la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere sau a hotărârii judecătoreşti

definitive şi irevocabile.Recunoaşterea, la înregistrarea naşterii sau ulterior, de către tatăl copilului născut în afara

căsătoriei, se face prin declaraţia scrisă a acestuia dată în faţa ofiţerului de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament.

Declaraţia de recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei, autentificată, se poate depune, după înregistrarea naşterii copilului, la oricare primărie, care o va trimite la primăria ce are în păstrare actul de naştere al celui recunoscut, pentru a se face menţiunea de recunoaştere pe marginea actului respectiv.

În acelaşi mod se înscrie şi menţiunea de recunoaştere făcută de un cetăţean străin.În cazul recunoaşterii prin testament, persoana interesată depune la primăria locului de la

domiciliu o copie legalizată, în extras, a testamentului, cuprinzând textul prin care se face recunoaşterea.

Menţiunea de recunoaştere poate fi operată şi din oficiu, în baza comunicării biroului notarial care a efectuat autentificarea declaraţiei sau a testamentului.

Înscrierea hotărârilor judecătoreşti privind stabilirea paternităţii, contestarea recunoaşterii, încuviinţarea purtării numelui sau de tăgăduire a paternităţii ori a maternităţii (în legătură cu aceasta din urmă ne vom referi în capitolele următoare), se face la cererea persoanelor interesate, prin menţiune pe marginea actului de naştere al titularului acestuia.

După operarea menţiunii de recunoaştere, de contestare a recunoaşterii, de stabilire a filiaţiei sau de tăgăduire a paternităţii ori a maternităţii se retrage certificatul de naştere şi se eliberează alt certificat, cu noile date de stare civilă.

În situaţia în care, ulterior, prin hotărâre definitivă şi irevocabilă, s-a încuviinţat purtarea numelui de familie al părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia, menţiunea se înscrie şi pe actele de naştere ale copiilor minori, iar în cazul copiilor majori, numai la cererea acestora.

5.8. Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator- Regimul filiaţiei 406 Reproducerea umană asistată medical, cu terţ donator, nu determină nicio legătură de filiaţie

între copil şi donator.În acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. Părinţi, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie

singură.- Condiţiile 407 Părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu

terţ donator trebuie să îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie.

Consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ sau al separaţiei în fapt, survenite anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii

406 Art. 441.407 Art. 442.

178

umane asistate medical. El poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa medicului chemat să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator.

- Contestarea filiaţiei 408 Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată

medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa.Cu toate acestea, soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu

a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator.În cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea

paternităţii rămân aplicabile.- Răspunderea tatălui 409 Cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte

copilul astfel născut în afara căsătoriei, răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423.

- Confidenţialitatea informaţiilor 410 Orice informaţii privind reproducerea umană asistată medical sunt confidenţiale.Cu toate acestea, în cazul în care, în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui

prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente.

De asemenea, oricare dintre descendenţii persoanei astfel concepute poate să se prevaleze de acest drept, dacă faptul de a fi privat de informaţiile pe care le cere poate să prejudicieze grav sănătatea sa ori pe cea a unei persoane care îi este apropiată.

- Raporturile dintre tată şi copil 411 Tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală.

- Regulile aplicabileReproducerea umană asistată medical cu terţ donator, regimul său juridic, asigurarea

confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor se stabilesc prin lege specială.

6. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii

6.1. Consideraţii generalea) NoţiuneTăgăduirea paternităţii înseamnă negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărindu-se

înlăturarea prezumţiilor de paternitate analizate în capitolele anterioare.Acţiunea în tăgăduirea paternităţii reprezintă mijlocul procesual aflat la dispoziţia soţului

mamei copilului, a mamei, a copilului ori a moştenitorilor acestora, prin care se urmăreşte negarea faptului că un anumit bărbat ar fi tatăl copilului şi are ca scop desfiinţarea statutului de care se bucură copilul născut de o femeie căsătorită.

Prin această acţiune se realizează răsturnarea prezumţiei de paternitate, care îşi găsea justificarea în faptul că mama era căsătorită la data naşterii copilului.

Tăgada paternităţii nu are ca scop să stabilească cine este tatăl copilului, ci numai că soţul mamei nu este tatăl lui, astfel că această acţiune face parte din categoria acţiunilor în contestaţie de stare civilă [efectul admiterii acestei acţiuni este că dispare, cu efect retroactiv, legătura de filiaţie (paternitatea) între copil şi soţul mamei].

b) Forţa probantă a prezumţiei de paternitate

408 Art. 443.409 Art. 444.410 Art. 445.411 Art. 446.

179

Regula „pater is est” 412 avea la origine puterea unei prezumţii absolute, irefragabilă. Soţul mamei este considerat tatăl copilului, chiar când era evident că aceasta nu corespunde

realităţii. Ori, dat fiind că prezumţia de paternitate se întemeiază, fie pe alte prezumţii simple, fie pe nevoia ocrotirii interesului copilului, înseamnă că pot exista situaţii în care această prezumţie să nu corespundă realităţii.

Nu se confundă aceste situaţii cu cele în care prezumţia nu-şi găseşte aplicare pentru că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru ca soţul mamei să fie considerat tată al copilului. Atunci când se pune problema forţei juridice a prezumţiei de paternitate şi a concordanţei acesteia cu realitatea, avem în vedere situaţiile în care sunt îndeplinite condiţiile legale pentru aplicarea prezumţiei de paternitate, dar se pune problema dacă, în realitate, soţul mamei este tatăl biologic al copilului.

În concepţia Codului civil, prezumţia de paternitate nu are caracter absolut, pentru că legea permite să se facă dovada contrară acestei prezumţii, în sensul că soţul mamei nu este tatăl copilului. Dar nu se poate spune că această prezumţie are un caracter relativ, deoarece dovada contrară nu se poate face oricând, oricum şi de orice persoană interesată.

Prezumţia de paternitate nu poate fi răsturnată decât dacă se admite 413 acţiunea în tăgăduirea paternităţii, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Dacă însă nu se tăgăduieşte paternitatea copilului, prezumţia se consolidează, devine absolută. S-ar putea astfel considera că această prezumţie are caracter mixt 414 intermediar, care împrumută atât trăsăturile unei prezumţii simple, relative, cât şi pe cele ale unei prezumţii absolute.

6.2. Obiectul acţiunii în tăgăduirea paternităţii. Temeiuri juridice. CazuriPotrivit art. 429 alin. 1 415 C. civ., acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de soţul mamei, de mamă, de tatăl biologic, precum şi de copil. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii acestora, în condiţiile legii.

Paternitatea poate fi tăgăduită numai dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

Legea nu stabileşte, aşadar, expres cazurile în care soţul mamei poate tăgădui paternitatea, ci enunţă doar o regulă generală, urmând ca instanţa să decidă de la caz la caz.

Imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului poate fi de natură fizică (impotenţa sexuală - incapacitate de erecţie ori de copulare, sau o incapacitate de procreare), socială (imposibilitatea materială de coabitare a soţilor, 416 datorită unei detenţii privative de libertate, unei dispariţii, unei misiuni în străinătate, unei boli, unui accident etc.) ori morală 417 (conflicte grave între soţi în timpul legal al concepţiunii copilului).

Simpla despărţire în fapt a soţilor în timpul legal al concepţiunii copilului nu reprezintă decât un indiciu, iar nu o probă îndestulătoare pentru tăgăduirea paternităţii. Tot astfel, simpla recunoaştere a mamei că a avut relaţii extraconjugale în timpul concepţiunii copilului nu este o împrejurare suficientă pentru a se răsturna prezumţia de paternitate, ci trebuie să recurgă la probe ştiinţifice pentru a se afla adevărul.

412 „Pater is est, quem nuptiae demonstrant” se poate traduce: Tatăl de drept este soţul mamei (I. Imbrescu, op.cit., p.255).413 I. P. FIlipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.323. De asemenea, instanţa nu are dreptul să stabilească o altă situaţie, împotriva prezumţiei legale de paternitate, necontrazisă de calea acţiunii în tăgăduire a paternităţii, nici chiar pe bază de recunoaştere a pretinsului tată (Trib.Suprem, Dec. civ. nr.1045 din 9 iulie 1981, în C.D., 1981, p.159).414 I. Bohotici, Stabilirea, tăgăduirea şi contestarea paternităţii, Editura Cordial Lex, Cluj Napoca, 1994, p.36.415 Alin. 1 al art. 54 C. fam. are acelaşi conţinut şi în urma modificării şi completării C. fam. prin Legea nr.288/2007.416 Trib.Suprem, Sect. civ., Dec. nr.2518/1973, Ministerul Justiţiei, Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie, 1987, p.414; I. Imbrescu, op.cit., p.256; D. Lupaşcu, op.cit., p.162.417 Ibidem 290, Dec.741/1969.

180

De asemenea, faptul că soţul mamei a declarat naşterea copilului la starea civilă/ serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor nu constituie un impediment pentru exercitarea acţiunii în tăgada paternităţii.

Faptul că mama copilului recunoaşte că soţul nu este tatăl nu poate conduce automat la admiterea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, deoarece legea impune să se facă dovada că soţul mamei nu poate fi tatăl copilului.

6.3. Exercitarea acţiunii. Titularul acestui dreptPaternitatea copilului din căsătorie poate fi tăgăduită numai pe calea acţiunii în

tăgăduirea paternităţii. În noua reglementare soţul mamei nu ar putea înlătura prezumţia de paternitate printr-un act extrajudiciar. Tăgăduirea paternităţii nu poate fi decât rezultatul unei hotărâri judecătoreşti. Acţiunea în tăgăduirea paternităţii prezintă unele caractere specifice, din punctul de vedere al titularului acţiunii, al termenului în care poate fi introdusă şi al persoanei împotriva căreia se introduce.

Titularul acţiunii în tăgăduirea paternităţii (calitatea procesuală activă)Potrivit dispoziţiilor art. 54 alin. 1, Teza I, din vechiul Cod al familiei, , „Acţiunea în

tăgăduirea paternităţii poate fi pornită numai de soţ”.Prin Decizia nr.349/2001 418, Curtea Constituţională a admis excepţia de

neconstituţionalitate şi a constatat că „dispoziţiile art.54 alin. 2, C. fam. sunt neconstituţionale în măsura în care nu recunosc decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei, dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii”.

Prin Legea nr.288/2007 419 au fost aduse modificări şi completări articolelor 54 şi 55 din Codul familiei. În noua redactare, alin. 2 al art.54 prevede: „Acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori.”Noul Cod civil a făcut lumină deplină din acest punct de vedere stipulând că

Prin urmare, dreptul la acţiune aparţine următoarelor persoane:- soţului mamei copilului;- mama copilului;- de tatăl biologic;- copil- moştenitorii acestora 420

Moştenitorii pot introduce acţiunea şi o pot continua dacă au acceptat succesiunea, sub condiţia ca acţiunea să nu se fi perimat sau partea să nu fi renunţat la judecată (art. 248 şi art. 246 C. proc. civ.).

Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; când acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale şi, dacă este cazul,a altor moştenitori ai săi;

Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească;

418 Publicată în M. Of., nr.240 din 10 aprilie 2002.419 Publicată în M. Of., nr.749 din 5 noiembrie 2007. Art.54, în prezent, are următorul conţinut:„(1) Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. (2) Acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori. (3) Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; dacă aceste este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale. (4) Mama sau copilul introduce acţiunea împotriva soţului mamei; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui. (5) Dacă titularul acţiunii este pus sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore. (6) Mama copilului va fi citată în toate cazurile în care nu formulează ea însăşi acţiunea.”420 Pentru un studiu amplu şi documentat, a se vedea M.Avram, Consideraţii în legătură cu reglementarea actuală a acţiunii în tăgada paternităţii, în „Dreptul” nr.2/1999, p.78-87. Noul Cod civil, în art.429, prevede: „(1) Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de soţul mamei, de mamă, de tatăl biologic, precum şi de copil. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii acestora, în condiţiile legii;

181

Mama sau copilul poate introduce acţiune împotriva soţului. Dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui;

Tatăl biologic poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor.

Codul civil prevede cazul în care titularul acţiunii este pus sub interdicţie şi acţiunea se exercită de către tutore, în numele interzisului. În cazul contrarietăţii de interese între tutore şi cel aflat sub tutelă se va numi un curator, care va putea exercita acţiunea.

Apreciem că se mai impune o precizare, respectiv faptul că înregistrarea copilului pe numele concubinului mamei nu are relevanţă. În astfel de cazuri, actul de naştere se va rectifica pe calea unei dispoziţii a primarului unităţii administrativ-teritoriale care are actul de stare civilă în păstrare, în baza căreia naşterea copilului se va consemna ca având tată pe soţul mamei. Numai după aceasta va putea opera instituţia tăgăduirii paternităţii.

6.4. Împotriva cărei persoane se poate exercita acţiunea în tăgăduirea paternităţiiCodul familiei nu conţinea dispoziţii în sensul indicării persoanelor cu calitate procesuală

pasivă. Art. 429 prevede şi care sunt persoanele împotriva cărora se introduce acţiunea în tăgăduirea paternităţii, astfel:

Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; când acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai săi.

Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

Mama sau copilul poate introduce acţiunea împotriva soţului. Dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui.

Tatăl biologic poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor acestora.

6.5. Modalităţile de exercitare a acţiunilor în tăgada paternităţii- Tăgada paternităţii de către soţul mameiSoţul mamei poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani, care curge fie

de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii.

Termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei.

Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenul arătat la alin. (1), fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului.

- Tăgada paternităţii de către mamăAcţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de către mamă în termen de 3 ani de la data

naşterii copilului.Dispoziţiile art. 429 alin. (3)421 şi 430 alin. (2) şi (3)422 se aplică în mod corespunzător.- Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologicAcţiunea în tăgada paternităţii introdusă de către cel care se pretinde tată biologic poate fi

admisă numai dacă acesta face dovada paternităţii sale faţă de copil.Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii tatălui biologic. Dacă acesta a decedat,

acţiunea poate fi formulată de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului.421 Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.422 Termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei. Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani arătat la alin. (1), fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului.

182

Dispoziţiile art. 429 alin. (3) se aplică în mod corespunzător.- Tăgada paternităţii de către copil şi de către moştenitoriAcţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin

reprezentantul său legal.Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului.Dispoziţiile art. 423 alin. (5)423 şi 429 alin. (3) se aplică în mod corespunzător.- Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorieOrice persoană interesată poate cere, oricând, instanţei să constate că nu sunt întrunite

condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie.

- Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţieFiliaţia legal stabilită Atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită n-a fost contestată în

justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie. Dispoziţiile art. 99 alin. (4) rămân aplicabile.- Citarea părinţilor şi a copilului- Părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu

au calitatea de reclamant sau de pârât.- Inadmisibilitatea renunţării la acţiune 424 În acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept.De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau a

unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o astfel de acţiune, nu pot renunţa la judecarea ei.

Ultimul alineat al art. 54 alin. 6 al fostei reglementări prevedea că: „Mama copilului va fi citată în toate cazurile în care nu formulează ea însăşi acţiunea”.

Doctrina deosebea 425 trei situaţii şi anume:a) Când acţiunea este intentată de către so ţul mamei copilului, calitatea de pârât o are

copilul a cărui paternitate se tăgăduieşte.Dacă acesta este lipsit de capacitatea de exerciţiu, deci are vârsta până la 14 ani, va fi

reprezentat de mamă sau, după caz, de tutore; după împlinirea acestei vârste (capacitate de exerciţiu restrânsă) va sta singur în justiţie, asistat de mamă sau de tutore.

În cazul în care copilul moare în timpul procesului, acţiunea va fi continuată împotriva tutorelui.

Soţul mamei poate introduce acţiunea şi după ce copilul a decedat, aceasta exercitându-se împotriva mamei, sau, după caz, a tutorelui.

Acţiunea nu se poate introduce în cazul în care copilul se naşte mort, deoarece nu are capacitate de folosinţă. În toate cazurile, inclusiv atunci când copilul este minor, mama acestuia poate fi citată (art. 54 alin. 4, C. fam., forma anterioară).

b) Dacă acţiunea este intentată de către mama copilului, calitatea de pârât o are soţul mamei;

c) Dacă acţiunea este intentată de către copil, calitatea de pârât o are prezumtivul tată.Prin Legea nr.288/2007, cum am mai menţionat, art.54 din fostul C. fam. a fost modificat şi

completat, sens în care alin. 3 şi 4 ale acestuia au dobândit o formă apropiată de cea doctrinară, astfel: „(3) Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale (deci, ceea ce se susţinea în doctrină referitor la faptul că acţiunea se poate exercita, după caz, împotriva tutorelui, nu mai este de actualitate; (4) Mama sau copilul introduce acţiunea împotriva soţului mamei; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui.”

423 Acţiunea poate fi introdusă şi împotriva moştenitorilor pretinsei mame.424 Art. 437.425 D. Lupaşcu, op.cit., p.164.

183

În actuala reglementare, art. 436 referindu-se la citarea părinţilor şi a copiilor, prevede că părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu au calitatea de reclamant sau de pârât.

6.5. Caracterul acţiunii în tăgăduirea paternităţiiAceastă acţiune poate fi exercitată numai ca acţiune principală, astfel încât titularul

acestui drept nu poate invoca nici o cale de excepţie în cadrul altor acţiuni (exemple: acţiunea de divorţ ori de plată a pensiei de întreţinere).

Totodată, în cazul unor astfel de litigii, invocând pretextul exercitării rolului său activ, instanţa nu va putea să pună în discuţia părţilor paternitatea copilului, chiar dacă există indicii că soţul mamei nu poate fi tatăl copilului.

Întrucât are caracter de acţiune principală, tăgăduirea paternităţii nu va putea fi făcută pe calea acţiunii reconvenţionale la acţiunea de divorţ.

6.6. Instanţa competentăSub aspectul competenţei materiale, potrivit art. 41 pct.1 din Legea nr. 304/2004 privind

organizarea judiciară, acţiunea în tăgăduirea paternităţii se judecă, în primă instanţă, de către tribunalul pentru minori şi familie 426. Până la acest moment, cauza se soluţiona de către Judecătorie.

Sub aspectul competenţei teritoriale, o atare acţiune se introduce la instanţa de la domiciliul pârâtului.

6.7. Termenul de introducere a acţiunii în vechea reglementareA. Acţiunea introdusă de soţul mameiDin art. 55 alin. 1, C. fam., 427 rezultă că „acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în

termen de 3 ani de la data naşterii copilului. Pentru soţul mamei, termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului.” (În vechea reglementare a alin. 1 al art.55, se menţiona: „acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în termen de şase luni de la data când tatăl a cunoscut naşterea copilului”. Ideea pentru care s-a prevăzut un termen scurt în vederea introducerii acţiunii a fost aceea de a nu se menţine multă vreme incertitudini asupra paternităţii copilului).

Acest termen este un termen de prescripţie şi nu de decădere 428 şi, prin urmare, îi sunt aplicabile dispoziţiile Decretului nr.167/1958, privitoare la suspendarea şi întreruperea prescripţiei, precum şi cele referitoare la repunerea în termen. Dispoziţia legală menţionată mai sus (din vechea reglementare) privea exclusiv situaţia în care dreptul la acţiune aparţinea soţului mamei.

În actuala reglementare, există mai multe variante privind data de la care începe să curgă termenul prevăzut de lege 429.

Astfel:1) Când acţiunea se introduce de soţul mamei, conform art.55 alin. 1, Teza a II-a,

termenul de 3 ani curge:a) de la data când acesta a luat cunoştinţă de naşterea copilului;

426 Tribunalele specializate vor începe să funcţioneze cel mai târziu la data de 1 ianuarie 2008. Tribunalele pentru minori şi familie, care se vor înfiinţa până la 1 ianuarie 2008, vor judeca numai cauzele prevăzute în art.41 şi 42 din Legea nr.304/2004, care sunt în competenţa de primă instanţă a tribunalului (vezi: D.Lupaşcu, op.cit., p.163); În Noul Cod civil, ca şi în cazul ocrotirii persoanei fizice, toate litigiile privind raporturile de familie sunt de competenţa „instanţei de tutelă şi de familie” - numită de cod „instanţă de tutelă”.427 Aşa cum a fost modificat şi completat prin Legea nr.288/2007.428 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.336-339.429 Ibidem 300 (Diferenţa este doar aceea că se discută despre termenul de 6 luni de la data când tatăl a cunoscut naşterea copilului - în vechea reglementare a art.55 C. fam.).

184

b) dacă filiaţia faţă de mamă s-a stabilit după naşterea copilului, de la data când soţul mamei a luat cunoştinţă despre stabilirea filiaţiei faţă de mamă (deoarece numai de la această dată el este pus în situaţia de a putea acţiona în sensul tăgăduirii paternităţii);

c) dacă tutorele soţului mamei pus sub interdicţie nu a introdus acţiunea, tatăl poate introduce acţiunea, după ridicarea interdicţiei, în termen de 3 ani de la data de când a cunoscut efectiv naşterea copilului.

2) Dacă acţiunea se introduce de tutore, conform art. 54 alin. 5, termenul de 3 ani curge:a) de la data numirii, dacă tutorele a cunoscut despre naşterea copilului înainte de numirea

sa ca tutore;b) de la data când tutorele a cunoscut efectiv naşterea copilului, dacă termenul în care

soţul putea să introducă acţiunea a început să curgă, dar, mai înainte de împlinirea lui, soţul mamei a fost pus sub interdicţie sau atunci când, la data naşterii copilului, soţul mamei se găsea sub interdicţie;

c) de la data când tutorele a luat cunoştinţă de naşterea copilului, dacă la data naşterii copilului soţul mamei se găsea sub interdicţie, deci nu putea introduce acţiunea;

d) de la data când tutorele a cunoscut despre stabilirea filiaţiei copilului faţă de mamă şi tată, dacă soţul mamei este pus sub interdicţie, iar, în acest timp, se stabileşte filiaţia copilului faţă de mamă, pe calea recunoaşterii sau prin hotărâre judecătorească şi, prin intermediul prezumţiei de paternitate, faţă de tatăl pus sub interdicţie 430.

3) Dacă tutorele nu a promovat acţiunea, soţul mamei o va putea intenta într-un nou termen de 3 ani, calculat de la data cunoaşterii stabilirii filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească.

Se impune precizarea că, dacă la data ridicării interdicţiei soţul mamei cunoştea actul de stabilire a filiaţiei faţă de mamă, termenul curge de la data ridicării interdicţiei;

4) În cazul conflictului de paternitate - soţul din prima căsătorie poate introduce acţiunea în tăgăduirea paternităţii, în termen de 3 ani, calculat de la data cunoaşterii înlăturării prezumţiei de paternitate din cea de-a doua căsătorie.

B. Acţiune introdusă de mamă sau de copil1) Când acţiunea este introdusă de mamă, aşa cum s-a reglementat de legiuitor în art. 55

alin. 1, Teza I, C. fam., termenul de prescripţie este de 3 ani de la data naşterii copilului.2) Conform art. 55 alin. 2, C. fam. aşa cum a fost modificat şi completat prin Legea

nr.288/2007, dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său.

Necesitatea unei intervenţii legislative, susţinute de doctrină 431 şi de Noul Cod civil, şi-a găsit concretizarea în actuala reglementare, dovedindu-se corecte interpretările specialiştilor cu privire la momentele de la care să curgă termenele de prescripţie în cazul introducerii acţiunii în tăgăduirea paternităţii de către mamă şi de către copil.

Termenul efectiv de prescripţie a acţiunii în tăgăduirea paternităţii, stabilit de legiuitor, a fost cel cuprins în art.3 teza întâi din Decretul nr.167/1958 privitor la prescripţia extinctivă 432, respectiv de 3 ani.

C. Reglementări aduse de noul cod civil

430 Această situaţie este distinctă de aceea în care acţiunea se introduce de soţul mamei, în termenul legal, calculat nu de la data cunoaşterii naşterii copilului, ci de la data cunoaşterii stabilirii filiaţiei faţă de mamă, pe calea recunoaşterii sau a hotărârii judecătoreşti şi, prin intermediul prezumţiei de paternitate, a filiaţiei faţă de tată (I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.337).431 D. Lupaşcu, op.cit., p.166; I. Imbrescu, op.cit., p.260.432 Republicat în B. Of. nr.11 din 15 iulie 1960

185

1) Tăgada paternităţii de către soţul mameiConform prevederilor art. 430 din Noul Cod civil: „(1) Soţul mamei poate introduce acţiune în tăgada paternităţii în termen de 3 ani, care

curge fie de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii;

2) Termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termenul de 3 ani de la data ridicării interdicţiei;

(3) Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului menţionat la alin.1, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului.”

2) Tăgada paternităţii de către mamăArt. 431 din Noul Cod civil stipulează: „(1) Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită

de către mamă în termen de 3 ani de la data naşterii copilului.”În cazul soţului pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un

curator numit de instanţa judecătorească.În privinţa prevederilor art. 430 alin. 2 şi 3 din Noul Cod civil, susmenţionate, acestea se

aplică în mod corespunzător.3) Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologicÎn art. 432 din Noul Cod civil se prevede: „(1) Acţiunea în tăgada paternităţii introdusă de

către cel care se pretinde tată biologic poate fi admisă numai dacă acesta face dovada paternităţii sale faţă de copil; (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii tatălui biologic. Dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi formulată de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului.”

Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

4) Tăgada paternităţii de către copil şi de către moştenitoriArt. 433 din Noul Cod civil dispune: „(1)Acţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de

către copil, în timpul minorităţii sale, prin reprezentantul său legal; (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului.”

Dacă însă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului; dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.

6.8. Proba acţiunii în tăgada paternităţii Dovada nepaternităţiiFostul art. 54 alin. 1, din C. fam. prevede că „paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu

neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului”. Pe această linie au mers şi instanţele de tutelă în aprecierea temeiniciei acţiunilor în tăgada paternităţii.

Legiuitorul nu a putut determina exhaustiv împrejurările de natură a forma o astfel de convingere.

Pentru a dovedi că este cu neputinţă ca el să fie tatăl copilului, soţul poate folosi orice mijloc de probă admis de lege: interogarea mamei copilului, înscrisuri, expertize, martori etc.

Recunoaşterea mamei că tată al copilului este un alt bărbat decât soţul său constituie o probă, însă insuficientă pentru dovedirea acţiunii, instanţa fiind obligată să solicite completarea ei cu alte mijloace de probă. Prin aceasta se urmăreşte înlăturarea posibilităţilor de înţelegere între soţi, care nu ar fi în interesul copilului.

Instanţa va putea lua în consideraţie cauzele invocate, care să fi existat în perioada concepţiei posibile, prevăzută de Codul familiei.

Din acest punct de vedere, aşa cum mai arătam deja în cele ce preced, putem distinge:

186

- cauze obiective, rezultate din imposibilitatea fizică de convieţuire dintre soţi în perioada legală de concepţie (starea de arest a soţului, absenţa de la domiciliu a unuia dintre soţi prin plecarea lui din localitate, satisfacerea stagiului militar etc.);

- cauze subiective (starea de neputinţă fizică - impotenţa, dovedită prin examinări medicale).

În asemenea situaţii, există premisa că este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului şi, prin urmare, acesta poate intenta o acţiune în tăgada paternităţii, proces în cursul căruia trebuie să facă dovada nepaternităţii.

În acţiunea în tăgada paternităţii, reclamantul poate folosi orice mijloc de probă, după cum am mai menţionat, neexistând restricţii, dar o importanţă deosebită o au probele ştiinţifice. 433

Cel mai des folosit mijloc de probă îl constituie expertizele medico-legale în stabilirea paternităţii, care pot fi: durata sarcinii, cercetarea capacităţii de procreare 434 a bărbatului, cercetarea dermatoglifelor, 435 cercetarea antropologică 436, cercetarea grupelor sanguine şi serice (prin folosirea sistemelor A.B.O., secretor-nesecretor, M.N., Rh etc.).437

Jurisprudenţa a precizat că este imposibilă admiterea acţiunii în tăgada paternităţii numai pe baza recunoaşterii mamei că soţul ei nu ar fi tatăl copilului. Fiind vorba despre schimbarea statutului civil al copilului, este necesară efectuarea probelor din care să rezulte că este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. 438

6.9. Efectele admiterii acţiunii în tăgăduirea paternităţiiHotărârea judecătorească rămasă definitivă, prin care se admite cererea soţului mamei şi se

stabileşte că acesta nu este tatăl copilului, produce următoarele efecte:- Se consideră că între reclamant şi copil nu au existat niciodată relaţii de rudenie, izvorâte

din raportul de filiaţie.- Reclamantul nu mai are faţă de copil nici o obligaţie legală derivând din filiaţie, toate

drepturile dobândite de copil în temeiul acestui raport fiind anulate la cererea celor interesaţi (obligaţia de întreţinere a fostului tată, dreptul de succesiune etc.).

- Copilul este exclus din familia soţului mamei, cu care nu mai are relaţii de rudenie, astfel încât el pierde dreptul de a purta numele tatălui, dobândind numele avut de mamă în momentul naşterii sale 439.

- Copilul va purta numele respectiv numai în cazul în care mama lui îl avea la data naşterii sale.

- Din momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, copilul pierde statutul de copil rezultat din căsătorie şi dobândeşte statutul de copil născut în afara căsătoriei.

- De la data respectivă, copilul dobândeşte dreptul la acţiune împotriva prezumtivului tată.

433 D. Lupaşcu, op.cit., p.166; I. P. Filipescu, A. I, Filipescu, op.cit., 2002, p.340; I. Imbrescu, op.cit., p.261.434 Expertiza capacităţii de procreare constituie o probă absolută de excludere de la paternitate, dacă se constată starea de impotenţă sau de sterilitate a bărbatului.435 Se referă la transmiterea ereditară a desenelor papilare şi constă în analiza tabloului dermatografic al copilului şi, respectiv, al prezumtivului tată.436 Se referă la transmiterea unor particularităţi anatomice de la părinţi la copii, ca de exemplu: fizionomia feţei, conformaţia nasului sau a urechilor, malformaţii, boli ereditare etc.437 G. Scripcaru, Medicină legală, E.D.P., Bucureşti, 1993, p.333 şi urm.438 Trib. Suprem, Sec. civ., Dec.nr.867/1986, în C.D. 1986, p.124.439 Astfel, într-o speţă, se invocau ca neconstituţionale dispoziţiile art.64 C. fam., cu motivaţia că prin admiterea acţiunii în tăgada paternităţii copilul dobândeşte calitatea de copil din afara căsătoriei, nemaiavând nici un grad de rudenie cu soţul mamei şi pierzând în acest fel şi dreptul de a purta numele acestuia, acest lucru constituind o încălcare a dreptului persoanei la integritatea psihică. Prin decizia Curţii Constituţionale nr.60/2004 (M. Of. nr.203 din 9 martie 2004) se declară constituţional art. 64 C. fam., cu motivaţia că nu este o încălcare a dreptului la integritate psihică a persoanei. Copilul păstrează numele de familie al tatălui prezumtiv (I. Imbrescu, op.cit., p.262).

187

- De asemenea, ulterior pronunţării hotărârii de tăgăduire a paternităţii, copilul poate fi recunoscut, voluntar sau prin hotărâre judecătorească, de un alt bărbat.

Având în vedere aceste consecinţe, instanţa judecătorească ce a admis acţiunea are obligaţia să facă cunoscută serviciului de stare civilă modificarea produsă în statutul copilului, pentru efectuarea menţiunilor corespunzătoare şi eliberarea unui nou certificat.

7. Acţiunea în contestarea recunoaşterii filiaţiei

7.1. Consideraţii generalePotrivit art. 421, orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie,

filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.În acest caz, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin

expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat.

Cu toate acestea, dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul prevăzut la art. 411 alin. (3)440 sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată.

., „recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată” - contestarea recunoaşterii de maternitate, respectiv de paternitate.

Contestarea recunoaşterii filiaţiei din afara căsătoriei 441 aduce o modificare în statutul civil al persoanei, ca urmare a unei proceduri judiciare contradictorii, prin care se dovedeşte că recunoaşterea filiaţiei nu corespunde adevărului.

Această acţiune face parte din categoria acţiunilor în contestare, întrucât litigiul urmăreşte în final modificarea statutului civil al persoanei, ca urmare a punerii în discuţie a existenţei raportului de filiaţie între reclamant şi copil.

7.2. Contestarea recunoaşterii maternităţii 442

Potrivit art. 49 C. fam., recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată. Pentru a stabili adevărul, legea permite deci să se facă dovada contrară.

Acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate poate fi făcută de orice persoană interesată. Rezultă că această acţiune poate fi introdusă şi de către mama care a făcut recunoaşterea, dacă îşi dă seama că s-a înşelat asupra celor recunoscute şi reuşeşte să facă dovada în acest sens. Contestarea de care vorbeşte art. 49 C. fam., dacă este făcută de către mamă,

440 Art. 411. – (1) Nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta.(2) Nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere.(3) Cu toate acestea, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.441 Noul Cod civil o consacră în art.421 „Acţiunea în contestaţia filiaţiei” , astfel: „(1) Orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.; (2) În acest caz, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat; (3) Cu toate acestea, dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul prevăzut la art. 411 alin. 3 - dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă – sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată.”442 În art. 422 din Noul Cod civil - Acţiunea în stabilirea maternităţii - se stipulează: „În cazul în care, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, filiaţia faţă de mamă se poate stabili printr-o acţiune în stabilirea maternităţii, în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă.”

188

este tocmai revocarea mărturisirii făcute prin eroarea de fapt la care se referă art.1206 C. civ. (mărturisirea judiciară).

Acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate poate fi introdusă şi de către procuror.- Art. 423 din Noul Cod civil - Regimul juridic al acţiunii în stabilirea maternităţii dispune:

„(1) Dreptul la acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal; (2) Acţiunea poate să fie pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii; (3) Acţiunea poate fi introdusă şi împotriva moştenitorilor pretinsei mame; (4) Dreptul la acţiune este imprescriptibil; (5) Dacă însă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului.”

În ceea ce priveşte termenul în care se poate introduce o asemenea acţiune, legea nu prevede nici un fel de condiţii, de unde rezultă că aceasta poate fi introdusă oricând.

În dovedirea acţiunii în contestare se pot folosi orice mijloace de probă.În cazul în care acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate este admisă, se

înlătură, cu efect retroactiv, legătura de filiaţie pe care o stabilise acea recunoaştere.

7.3. Contestarea recunoaşterii paternităţiiÎn situaţia în care recunoaşterea paternităţii nu corespunde adevărului (art.58 alin.1), ea

poate fi contestată 443 de către orice persoană interesată:- copilul recunoscut şi descendenţii lui, care au interesul să stabilească adevărata filiaţie;- mama copilului recunoscut;- procurorul (care poate acţiona în temeiul art. 45 C. proc. civ.);- bărbatul care a făcut recunoaşterea 444, din eroare, deşi acesta nu era tatăl copilului, cât

şi moştenitorii săi. Contestarea recunoaşterii de paternitate este tocmai revocarea mărturisirii făcute prin eroare de fapt, la care se referă art. 1206 C. civ.. Contestarea recunoaşterii se poate face chiar dacă autorul ei nu s-a găsit în eroare de fapt.

Această acţiune poate fi dovedită prin orice mijloace de probă (martori, înscrisuri, expertiză etc.) şi trebuie să demonstreze că, în perioada de concepţie, mama a întreţinut relaţii cu un alt bărbat sau că cel care a recunoscut copilul nu poate fi tatăl acestuia, întrucât în perioada respectivă nu a întreţinut relaţii intime cu mama copilului, datorită unor cauze obiective (imposibilitate biologică de a procrea, a fost militar în termen, a fost arestat etc.).

Dacă recunoaşterea copilului este contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada paternităţii este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi. În mod indirect, cel care a recunoscut copilul este obligat să dovedească faptul că într-adevăr este tatăl copilului, exercitând o adevărată acţiune în stabilirea paternităţii. Acţiunea este imprescriptibilă, iar atunci când este admisă, hotărârea pronunţată de către instanţa judecătorească are caracter declarativ, în sensul că produce efecte şi pentru trecut, începând de la data naşterii copilului, şi chiar mai înainte, de la concepţia acestuia.

443 A contesta înseamnă altceva decât a revoca. Se poate contesta numai recunoaşterea de paternitate făcută prin declaraţie la serviciul stării civile, act autentic şi testament. Paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu poate fi contestată (Trib. Suprem, Dec. civ. nr.764/11 mai 1978, în R.R.D., nr.11/1978, p.62); I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.358.444 Trib. Suprem, Dec. civ. nr.1076/12 iunie 1957, în L.P.nr.1/1958, p.101 şi Trib. Suprem, Dec. civ. nr.962 din 10 aprilie 1973, în C.D., 1974, p.250. Contestarea trebuie dovedită pentru a arăta faptul că ea nu corespunde adevărului, pe când revocarea se poate face unilateral, fără nici o justificare. De aceea, sunt greşite soluţiile acelor instanţe judecătoreşti în sensul că tatăl nu-şi poate contesta propria-i recunoaştere pe motiv că aceasta este irevocabilă. În notele critice la aceste soluţii se arată, în mod just, că şi tatăl care a făcut recunoaşterea poate să o conteste, dacă nu corespunde adevărului (fostul Trib. reg. Bacău, Dec. Civ .nr. 503/7 martie 1961, în J.N., nr.9/1961, p.130, şi fostul Trib. jud. Iaşi, dec.civ.nr.255/9 martie 1963, în J.N., nr.1/1965, p.130); Vezi şi: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.358.

189

În cazul contestării recunoaşterii paternităţii, procedura jurisdicţională urmează să stabilească, pe bază de probe, dacă autorul recunoaşterii este sau nu tatăl celui recunoscut şi deci dacă recunoaşterea este sau nu conformă cu realitatea.

Presupusul tată, care iniţial a recunoscut copilul, poate contesta recunoaşterea, chiar dacă a cunoscut că este tatăl copilului pe care l-a recunoscut şi deci nu a fost în eroare când a făcut recunoaşterea paternităţii.

Atunci când acţiunea tatălui a fost respinsă, mama copilului are posibilitatea să introducă şi ea acţiune în contestarea recunoaşterii de paternitate fără a i se putea opune autoritatea de lucru judecat, întrucât nu există identitate de părţi în ceea ce priveşte calitatea lor procesuală. În cazul respingerii acţiunii în contestarea recunoaşterii de paternitate, introdusă de copil, mama acestuia poate, ulterior, introduce o acţiune în contestarea recunoaşterii de paternitate, nefiind autoritate de lucru judecat, deoarece nu există identitate de părţi. 445

Contestarea recunoaşterii paternităţii necesită ca instanţa să fie sesizată printr-o cerere scrisă, cuprinzând toate elementele unei acţiuni civile în justiţie, fiind chemaţi în faţa instanţei cel care a făcut recunoaşterea şi cel recunoscut, în cazul în care ei nu sunt parte reclamantă.

Acţiunea civilă trebuie să precizeze motivul pe care se întemeiază, menţionându-se probele care urmează a fi administrate, pentru a dovedi că autorul recunoaşterii nu este în realitate tatăl celui care a fost recunoscut.

Acţiunea are caracter imprescriptibil, astfel că partea interesată poate introduce acţiunea în contestarea recunoaşterii indiferent de trecerea timpului446,.

7.4. Procedura contestării recunoaşterii maternităţii/paternităţiiNormele procesuale care se aplică acţiunii în contestarea recunoaşterii sunt cele prevăzute

de dreptul comun, în ceea ce priveşte competenţa instanţei, precum şi formularea sau comunicarea acţiunii.

Sub aspectul competenţei materiale (ratione materiae), este competent tribunalul pentru minori şi familie 447, iar sub aspect teritorial (ratione loci) este competentă instanţa de la domiciliul pârâtului.

Acţiunea trebuie îndreptată împotriva copilului, precum şi a persoanei care a făcut recunoaşterea, mai puţin în cazul când contestarea se face de declarant.

În ceea ce priveşte sarcina probei, regula este că persoana care face o afirmaţie în faţa instanţei trebuie să o dovedească.

Dat fiind faptul că recunoaşterea odată consemnată în formele prevăzute de lege presupune că aceasta corespunde adevărului, persoana care o contestă trebuie să dovedească faptul că ea nu corespunde adevărului, că un copil nu aparţine celui care l-a recunoscut.

Dovada diferă în funcţie de cine a făcut recunoaşterea, mama sau tatăl copilului, astfel:a) În cazul recunoaşterii făcute de mamă, aceasta poate fi stabilită ca neadevărată, dacă

se dovedeşte că naşterea copilului s-a produs într-o perioadă care nu coincide cu sarcina mamei.

b) Atunci când se contestă recunoaşterea făcută de tată, pot fi folosite aceleaşi mijloace de probă ca şi în cadrul acţiunilor de stabilire, respectiv de tăgăduire a paternităţii.

De regulă, probele în cadrul unor asemenea acţiuni se referă la:

445 Jud. Mediaş, sent.civ.nr.1360/4 iunie 1976, în R.R.D., nr.6/1977, p.39 (Vezi: I.P. Filipescu, A. I. Filipescu,, op.cit., 2002, p.359).446 Art. 420 din Noul Cod civil - Contestarea recunoaşterii de filiaţie - dispune: „(1) Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată; (2) Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.”447 În Noul Cod civil, toate litigiile privind raporturile de familie sunt de competenţa„instanţei de tutelă şi de familie” - numită de cod „instanţă de tutelă”.

190

- întreţinerea de către mamă a unor relaţii cu o altă persoană, în perioada concepţiei probabile;

- imposibilitatea ca declarantul să fie tatăl copilului, ca urmare a unor impedimente de ordin obiectiv.

Dovada împrejurărilor invocate în acţiune se poate face prin toate mijloacele de probă admise de lege.

Practica judiciară şi literatura de specialitate au recunoscut că şi declarantul are calitatea procesuală de a contesta propria recunoaştere, când ea nu corespunde adevărului şi acest fapt este dovedit.

Contestarea recunoaşterii nu trebuie confundată cu revocarea 448 ei. Recunoaşterea constituie o manifestare unilaterală de voinţă şi nu poate fi revocată fără nici o justificare. Contestarea implică o procedură judiciară în cadrul căreia se stabileşte, pe bază de probe, dacă autorul recunoaşterii este sau nu tatăl copilului, pentru că numai astfel se poate afla dacă recunoaşterea (făcută în mod unilateral) este conformă cu adevărul. Nu există nici o raţiune pentru care legea să permită contestarea recunoaşterii de către mamă sau de către copil şi să nu permită contestarea celui care a făcut-o, deoarece starea civilă a persoanei este de interes general, iar datele de stare civilă trebuie să reflecte realitatea 449.

Cel care a făcut recunoaşterea poate să o conteste chiar dacă nu a fost în eroare când a făcut recunoaşterea (respectiv a recunoscut că nu este tatăl copilului născut din relaţiile de concubinaj cu un alt bărbat). În acest mod se asigură înlăturarea oricăror inexactităţi existente în legătură cu statutul persoanei şi se sancţionează unele acte prin care s-a urmărit fraudarea legii 450.

Titularul acţiunii în contestarea recunoaşterii poate fi orice persoană interesată şi apreciem că acestea sunt:

- copilul recunoscut, care urmăreşte stabilirea adevăratei sale filiaţii;- moştenitorii acestuia, care au interesul să fie stabilită adevărata filiaţie a autorului lor; - mama copilului, întrucât recunoaşterea filiaţiei de către o persoană presupune afirmarea

din partea ei că a întreţinut relaţii cu mama copilului, ceea ce i-ar putea aduce prejudicii acesteia (imposibilitatea pornirii unei acţiuni împotriva adevăratului tată);

- bărbatul care a făcut recunoaşterea;- moştenitorii celui care a făcut recunoaşterea, care au un interes exclusiv patrimonial,

urmărind înlăturarea de la succesiunea autorului lor a beneficiarului recunoaşterii;- de asemenea, în calitatea sa de organ de supraveghere, procurorul poate contesta

recunoaşterea, conform art.45 din Codul de procedură civilă, în interesul respectării ordinii de drept, cât şi al apărării drepturilor şi intereselor cetăţenilor.

7.5. Anularea recunoaşterii filiaţieiCa orice act juridic, recunoaşterea este supusă regulii nulităţilor prevăzute de lege.Anularea poate fi pronunţată numai pe calea acţiunii în anulare sau în contestare a

nulităţii actului juridic.Deşi Codul civil în Cartea a II-a nu se referă decât la posibilitatea contestării recunoaşterii,

ca orice act juridic este supus şi acesta aceloraşi reguli, în cazul încălcării dispoziţiilor legale sancţionate cu nulitatea 451.

448 Se poate contesta numai recunoaşterea de paternitate făcută prin declaraţie la serviciul stării civile, act autentic şi testament. Paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu poate fi contestată (Trib.Suprem, Dec.civ.nr.764/11 mai 1978, în R.R.D. nr.11/1978, p.62 ; Vezi şi: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.358).449 Curtea de Apel. Tg. Mureş, Sec. civ., Dec.nr.537/2002, în C.D., All Beck, p.74 (Vezi: I. Imbrescu, op.cit., p.266).450 Trib. Suprem, Sec. civ., Dec.nr.327/1982, în C.D. pe anul 1982, p.142; Trib. Bucureşti, S. a IV-a Civ., dec.nr.1040/1993, în Culegere de practică judiciară a T.M.B. pe anii 1993 – 1997, p.215 (Vezi I. Imbrescu, op.cit., 2006, p.267).451 Art. 418 din Noul Cod civil - Nulitatea absolută a recunoaşterii - prevede: ”Recunoaşterea este lovită de nulitate absolută dacă: a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea,

191

Trebuie să facem distincţie între nulităţile absolute şi relative.Se sancţionează cu nulitatea absolută:- recunoaşterea făcută de o persoană care nu are calitate;- recunoaşterea primită de la o persoană fără competenţă;- recunoaşterea cuprinsă într-un act ce nu corespunde condiţiilor de formă, anume

determinate, în care trebuie exprimată mărturisirea;- recunoaşterea unui copil mort, care nu are descendenţi fireşti.Constituie nulităţi relative şi sunt supuse anulării următoarele fapte:- recunoaşterea a fost urmarea incapacităţii celui care a făcut acest act;- actul respectiv este urmarea unui viciu de consimţământ;- eroarea în care s-a aflat declarantul;- folosirea unor mijloace dolosive (înşelăciune) sau ameninţări, ori de constrângere a voinţei

declarantului.

7.6. Efectele recunoaşterii filiaţieiÎntrucât recunoaşterea filiaţiei are caracter declarativ şi nu constitutiv de drepturi, efectele

sale se produc şi pentru trecut, începând de la data naşterii copilului, întrucât acest act se referă la un fapt preexistent.

De asemenea, şi în ceea ce priveşte hotărârea de desfiinţare a recunoaşterii, ca şi cea de tăgăduire a paternităţii, întrucât ea nu a corespuns adevărului, nu poate avea decât caracter declarativ.

Aceasta înseamnă că efectele se produc şi pentru trecut, astfel că legăturile de filiaţie vor fi rupte cu efect retroactiv, socotindu-se că nu au existat niciodată raporturi de rudenie directă între copil şi cel care l-a recunoscut.

Consecinţele patrimoniale se răsfrâng asupra succesiunilor primite în virtutea acestei calităţi şi care vor fi restituite, precum şi asupra altor raporturi juridice născute datorită relaţiei de filiaţie (exemplu: donaţia făcută copilului în calitatea sa de fiu al declarantului, ce poate fi revocată).

De asemenea, urmează a fi restituite sumele de bani achitate reciproc, ca urmare a obligaţiei legale de întreţinere sau cu titlu de alocaţie de stat pentru copii.

În ceea ce priveşte raporturile personale, ca urmare a admiterii acţiunii, instanţa va dispune înscrierea menţiunii în registrul de stare civilă. În consecinţă, copilul îşi recapătă numele anterior recunoaşterii, îşi dobândeşte statutul său civil de la acea dată şi reintră în raporturile de familie pe care i le conferă faptul juridic al naşterii.

După operarea menţiunii, se retrage certificatul de naştere şi se eliberează alt certificat, cu noile date de stare civilă.

În Noul Cod civil - Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie (art.435-440), sunt reglementate o serie de aspecte privind: filiaţia legal stabilită, citarea părinţilor şi a copilului, inadmisibilitatea renunţării, situaţia copilului, acţiunea formulată în caz de moştenire vacantă şi efectele stabilirii filiaţiei asupra unui proces penal. 452

dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă; b) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti; c) a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege.”; Art. 419 din Noul Cod civil - Nulitatea relativă a recunoaşterii - dispune: „(1) Recunoaşterea poate fi anulată pentru eroare, dol sau violenţă. (2) Prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului.”452 Art. 435. Filiaţia legal stabilită - (1) Atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nici o cale, o altă filiaţie; (2) Dispoziţiile art.99 alin. 4 - pierderea efectelor hotărârii anterioare pe data rămânerii definitive a celei de-a doua hotărâri – rămân aplicabile.Art. 436. Citarea părinţilor şi a copilului. Părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu au calitatea de reclamant sau de pârât.Art. 437. Inadmisibilitatea renunţării. - (1) În acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept. (2) De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau a unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o astfel de acţiune nu pot renunţa la

192

8. Acţiunea în stabilirea maternităţii

8.1. Consideraţii generale privind stabilirea filiaţiei faţă de mamăFiliaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii. Cum naşterea este un fapt material şi

evident, s-a impus adagiul „mater in iure semper certa es”.453

Dreptul la acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal.

Acţiunea poate să fie pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii.

Acţiunea poate fi introdusă şi împotriva moştenitorilor pretinsei mame.Dreptul la acţiune este imprescriptibil.Dacă, însă, copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o

introducă în termen de un an de la data decesului.Stabilirea maternităţii presupune dovedirea următoarelor elemente:a) faptul naşterii copilului;b) identitatea copilului născut cu cel despre a cărui filiaţie este vorba;c) dovada căsătoriei (numai în cazul filiaţiei din căsătorie).Există 3 modalităţi de stabilire a maternităţii. Astfel:1) ca regulă, stabilirea filiaţiei faţă de mamă se face prin certificatul de naştere 454 (este

dreptul comun şi constituie regula);2) dacă naşterea nu a fost trecută în registrul de stare civilă ori dacă copilul a fost trecut în

registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, filiaţia faţă de mamă se poate stabili prin recunoaşterea mamei;

3) când dovada filiaţiei faţă de mamă nu poate fi făcută prin certificatul de naştere, ori este contestată realitatea celor cuprinse în acest certificat, stabilirea maternităţii are loc prin hotărâre judecătorească.

După înregistrarea naşterii la serviciul de stare civilă, se întocmeşte actul de naştere şi se eliberează certificatul de naştere.

Certificatul de naştere (ca, de altfel, şi actul de naştere) dovedeşte filiaţia faţă de mamă. Puterea sa doveditoare priveşte nu numai faptul că femeia a născut, ci şi identitatea copilului născut cu acela despre a cărui stare civilă este vorba.

Forţa sa probantă este consolidată prin folosirea stării civile (posesia de stat) conformă certificatului de naştere.

judecarea ei.Art. 438. Situaţia copilului. - (1) Prin hotărârea de admitere a acţiunii instanţa se pronunţă şi cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil. (2) În cazul în care admite o acţiune în contestarea filiaţiei, instanţa poate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut.Art. 439. Acţiunea formulată în caz de moştenire vacantă - În cazul în care, potrivit legii, o acţiune privitoare la filiaţie poate fi pornită împotriva moştenitorilor, iar moştenirea este vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de la locul deschiderii moştenirii. Citarea în proces a renunţătorilor, dacă există, este obligatorie.Art. 440. Efectele stabilirii filiaţiei asupra unui proces penal - În cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie.”453 D. Lupaşcu, op.cit., p.146454 Art. 422. Deşi textul de lege face vorbire de „certificatul constatator al naşterii”, se apreciază că, în raport de dispoziţiile „Legii nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, este vorba de „certificatul de naştere” şi nu de „certificatul medical constatator al naşterii” (D. Lupaşcu, op.cit., p.146).

193

Folosirea stării civile (posesia de stat) 455 este, după cum am mai menţionat, starea de fapt din care rezultă că un copil este al unei anumite femei.

Posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte. Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări:

a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său;

b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său;

c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său. Posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă.”Ea constituie o prezumţie legală relativă la filiaţie 456.Această stare de fapt rezultă, în principal, din întrunirea următoarelor elemente: nomen

(adică acel copil poartă numele mamei sale) 457; tractatus (adică tratare, considerarea de către mamă şi familia acesteia ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită; fama (adică recunoaşterea, în familie şi societate, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care se prevalează).

Aceste elemente trebuie să prezinte continuitate şi să existe în acelaşi timp faţă de: mamă, familie şi societate. 458

8.2. Concordanţa dintre certificatul de naştere şi folosirea stării civileDin se constată că starea civilă ce rezultă din certificatul de naştere şi folosirea stării civile

conforme cu acest certificat nu poate fi pusă în discuţie, nici de către copil - care ar reclama o altă stare civilă, nici de către o altă persoană - care ar contesta această stare civilă.

În această situaţie, există o prezumţie absolută că starea civilă arătată corespunde realităţii împotriva căreia nu se poate face dovada contrară.

8.3. Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului 459

Acestea sunt următoarele:a) copilul are certificat de naştere şi folosirea stării civile, dar acestea nu sunt

concordante. Într-o atare situaţie, copilul poate introduce acţiune în justiţie pentru stabilirea adevăratei filiaţii, iar orice persoană interesată poate contesta filiaţia;

b) copilul nu are nici certificat de naştere, nici folosirea stării civile . În această situaţie, copilul poate introduce acţiune în stabilirea maternităţii, iar mama sa îl poate recunoaşte;

c) copilul are certificat de naştere, dar nu are folosinţa stării civile. În această variantă copilul poate intenta acţiune pentru stabilirea adevăratei filiaţii, faţă de mamă, şi orice persoană interesată poate contesta starea civilă arătată în certificatul de naştere.

De la puterea doveditoare a certificatului de naştere există o excepţie 460, în cazul adopţiei, când, potrivit legii, se întocmeşte un nou act de naştere pentru cel adoptat, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi fireşti 461. În acest caz, noul act de naştere nu dovedeşte faptul naşterii faţă de mama adoptatoare, aceste împrejurări fiind dovedite de vechiul act de naştere 462.

455 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p. 299-301.456 D. Lupaşcu – Op.cit., p. 147. În acest sens: A. Corhan, Dreptul familiei, Teorie şi practică, Editura Lumina Lex, 2001, p.288.457 E. Lupan, Drept civil, Persoana fizică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p.184.458 D. Lupaşcu, op.cit., p. 147; Art. 410 din Noul Cod civil. 459 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.cit., 2002, p.301-302.460 I. Filipescu, Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Editura All, Bucureşti, 1997, p.35.461 Actualmente, art.53 alin. 5 din Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.462 I. Imbrescu, op.cit., p.237.

194

În mod excepţional, pot exista situaţii în care prezumţia rezultând din certificatul de naştere conform cu folosirea stării civile nu corespunde cu realitatea.463 Spre exemplu, atunci când mama îşi însuşeşte un copil căruia îi constituie, în mod fals, prin declaraţia şi purtarea sa, certificat de naştere şi folosirea stării civile conforme între ele, dar care nu corespund realităţii. Aceeaşi situaţie există în cazul substituirii de copii, intervenită înainte de întocmirea certificatului de naştere. În aceste exemple, este admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabilirea situaţiei reale, putându-se folosi în proces orice mijloc de probă.

În cazul substituirii de copii, care intervine după declararea naşterii, folosirea stării civile nu mai e conformă cu certificatul său de naştere, iar reabilitarea situaţiei reale a copilului este posibilă fără a putea opune menţionata prezumţie de filiaţie statornicită de lege 464.

În ceea ce priveşte copiii substituiţi înainte de obţinerea certificatului de naştere, se poate obţine nulitatea certificatului de naştere, deoarece nu se referă la copilul în cauză, înlăturându-se astfel unul din cele două elemente ale prezumţiei stabilite de art. 51 C. fam., ceea ce înseamnă că se poate pune apoi în discuţie starea civilă a copilului. Sau, se poate considera că nu există conformitatea la care se referă art.51 C. fam., deoarece acel certificat de naştere nu se referă la acel copil, ci la cel cu care a fost substituit, astfel că se poate pune în discuţie starea civilă a copilului. 465

Dacă mama nu recunoaşte copilul a cărui maternitate nu este stabilită, acesta are posibilitatea de a introduce acţiune în justiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

Prin această acţiune, titularul dreptului cere recunoaşterea existenţei unui raport de filiaţie faţă de o anumită femeie, pe care o consideră ca fiind mama sa.

Acţiunea în stabilirea maternităţii este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, întrucât are ca obiect stabilirea raportului de filiaţie şi are un caracter strict personal, beneficiar fiind numai copilul.

În acest sens, 423 din Codul civil prevede că „acţiunea pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal.”. Faţă de dispoziţiile art. 45 C. proc. civ., procurorul poate introduce acţiunea, poate interveni în proces şi poate exercita căile de atac, dacă este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale copiilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.

Din conţinutul art. 423 alin. 4 din Codul civil rezultă caracterul imprescriptibil al acţiunii, întrucât poate fi introdusă „tot timpul vieţii copilului”.

8.4. Condiţii pentru exercitarea acţiunii în stabilirea maternităţiiAcţiunea în stabilirea maternităţii necesită existenţa unei stări obiective, care să determine

imposibilitatea reclamantului de a dovedi existenţa unui raport de filiaţie faţă de o femeie pe care o consideră mama sa.

În astfel de situaţii, actul de naştere nu identifică pe femeia care a dat naştere copilului, respectiv când:

- în actul de naştere reclamantul este trecut ca fiind născut din părinţi necunoscuţi;- în actul respectiv a fost trecută o femeie faţă de care s-a contestat şi s-a dovedit că nu este

mama sa.Întrucât actul de naştere nu identifică pe femeia care a dat naştere copilului, această stare

obiectivă justifică acţiunea în stabilirea maternităţii.Deci, putem aprecia că această acţiune este posibilă numai în situaţiile în care

maternitatea copilului nu este cunoscută.

463 I. Imbrescu , op.cit., p.237.464 Trib. Suprem, Sec. civ., Dec.nr.791/1970, în C.D., 1970, p.184.465 I. Imbrescu, op.cit., p.240.

195

În fine, precizăm că adopţia copilului, fie de o terţă femeie, fie chiar de către mama copilului, dar faţă de care filiaţia nu este stabilită, nu reprezintă un obstacol pentru introducerea unei acţiuni în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, dacă sunt împlinite condiţiile art. 23 C. civ, pentru aceleaşi considerente care justifică şi recunoaşterea copilului.

d) Atunci când neprezentarea actului este determinată de o cauză care poate fi înlăturată pe calea reconstituirii actului de stare civilă sau a înregistrării lui ulterioare, apreciem că nu se poate utiliza acţiunea în stabilirea maternităţii.

Exercitarea dreptului la acţiune implică următoarele condiţii în ceea ce priveşte reclamantul:

- să aibă deplină capacitate de exerciţiu (să fi împlinit 18 ani, sau minorul în vârstă de până la 18 ani să fie căsătorit în condiţiile legii) 466;

- între 14 şi 18 ani, copilul să fie asistat de tutorele său;- pentru copilul în vârstă sub 14 ani sau interzis (lipsit de capacitate de exerciţiu), acţiunea

trebuie introdusă de reprezentantul său legal.Dreptul la acţiune nu se transmite moştenitorilor, fiind un drept personal, însă aceştia pot

continua acţiunea pornită de autorul lor (numai dacă el nu a renunţat la acţiune sau nu a lăsat-o în nelucrare mai mult de un an şi atunci operează perimarea de drept).

Deşi în principiu acţiunea poate fi introdusă împotriva pretinsei mame, titularul are dreptul să formuleze acţiunea, după decesul acesteia, şi împotriva moştenitorilor, pe toată durata vieţii copilului.

8.5. Dovada filiaţiei faţă de mamăDovada filiaţiei faţă de mamă necesită din partea copilului efectuarea următoarelor probe:- stabilirea faptului că pârâta a fost însărcinată şi a dat naştere unu copil;- sarcina pârâtei şi naşterea copilului s-au produs în perioada care să poată justifica cererea;- constatarea faptului că respectivul copil născut de ea este una şi aceeaşi persoană cu

reclamantul.Temeinicia afirmaţiilor reclamantului poate rezulta numai din coroborarea acestora, iar

mijloacele de probă folosite nu au nici o limitare: înscrisuri, martori, expertize medico-legale etc.

8.6. Efectele hotărârii judecătoreşti de stabilire a maternităţiiStabilirea maternităţii produce aceleaşi efecte ca şi în cazul recunoaşterii voluntare.Copilul dobândeşte faţă de mamă şi rudele ei poziţia juridică a copilului născut în afara

căsătoriei, raportul de filiaţie fiind considerat ca preexistent de la naşterea copilului.Atunci când stabilirea maternităţii se referă la o femeie căsătorită, în ceea ce priveşte dacă

va deveni copilul şi beneficiar al prezumţiei de paternitate, distingem următoarele situaţii:a) Când perioada concepţiei şi a naşterii se situează în afara căsătoriei mamei,

prezumţia de paternitate nu poate fi aplicată.b) Atunci când perioada concepţiei şi naşterea copilului reclamant se plasează în timpul

căsătoriei mamei, hotărârea îi este opozabilă soţului mamei, chiar dacă acesta nu a participat, direct sau indirect, la procesul privind stabilirea maternităţii (operează prezumţia de paternitate pentru copilul născut în timpul căsătoriei).

Soţul mamei va avea doar posibilitatea de a apela la acţiunea de tăgăduire a paternităţii, termenul de introducere a acţiunii curgând de la data când titularul dreptului a luat cunoştinţă de hotărârea judecătorească cu privire la stabilirea maternităţii copilului faţă de soţia sa.

8.7. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă

466 Conform noii reglementări din art. 4 C. fam. (modificat şi completat prin Legea nr.288/2007, publicată în M. Of. nr.749 din 5 noiembrie 2007).

196

Contestarea filiaţiei faţă de mamă (maternităţii) ce rezultă din certificatul de naştere eliberat pe baza înregistrării naşterii se poate face când certificatul de naştere şi folosirea stării civile sunt neconcordante, precum şi atunci când copilul are certificat de naştere, dar nu are folosirea stării civile (posesia de stat).

Acţiunea în contestaţia filiaţiei faţă de mamă se încadrează în categoria acţiunilor în contestare, întrucât reclamantul contestă existenţa oricărui raport de filiaţie între copil şi mama lui, în felul în care aceasta este identificată prin actul de naştere al copilului.

Titular al dreptului la acţiune este copilul sau orice persoană interesată, inclusiv mama copilului care rezultă, după caz, din certificatul de naştere ori folosirea stării civile (posesia de stat), întrucât prin aceasta se realizează restabilirea unei situaţii care interesează, în special, ordinea de drept.

Această acţiune are ca obiect îndreptarea unei situaţii care este urmarea înscrierii faptului că o anumită femeie a născut, când realitatea este alta, la bază fiind o declaraţie nesinceră. Se contestă astfel o filiaţie ce nu corespunde adevărului.

Printre cei interesaţi trebuie precizaţi, în primul rând, copilul şi părinţii săi, al căror interes nepatrimonial nu poate fi pus în discuţie, precum şi procurorul, care poate folosi calea prevăzută de art. 45 din Codul de procedură civilă.

Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă este imprescriptibilă şi poate fi introdusă în tot timpul vieţii copilului.

Sarcina probei revine contestatorului, iar mijloacele de probă sunt cele prevăzute de dreptul comun, fără restricţii.

În acest sens, se pune în special problema dovezii maternităţii şi a puterii probatorii a actului de stare civilă în care a fost înregistrat faptul naşterii.

Codul familiei prevede, la art. 47, că filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii, care se dovedeşte prin certificatul constatator al naşterii.

Actul de naştere al copilului face atât dovada maternităţii (a faptului naşterii), cât şi dovada identităţii acestuia.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul VIII:

1. Cum definiţi conceptul de filiaţie în raport cu cel de rudenie ?2. Care este cadrul legal al filiaţiei în dreptul privat român actual ?3. Efectuaţi clasificarea filiaţiei în funcţie de părintele faţă de care se stabileşte, izvorul

acesteia şi natura relaţiilor dintre părinţi.4. Care este semnificaţia conceptului de timp legal al concepţiei copilului şi ce efecte produce

acesta ?5. Care sunt elementele de specificitate ale procedurilor de stabilire a paternităţii şi a

maternităţii ?6. Care sunt elementele de specificitate ale procedurilor ale stabilirii filiaţiei din afara

căsătoriei ?7. În ce constă, pe ce se întemeiază şi cum se realizează acţiunea în tăgăduirea paternităţii ?8. Care sunt aspectele de noutate aduse de Noul Cod civil în domeniul filiaţiei ?

197

CAPITOLUL IX

ADOPŢIA

Conţinutul tematic al Capitolului IX:

1. Consideraţii generale asupra instituţiei adopţiei1.1. Cadrul juridic al adopţiei

1.2. Noţiunea şi felurile de adopţie 1.3 Principiile adopţiei

2. Condiţiile de valabilitate ale adopţiei 2.1. Condiţiile de fond ale adopţiei

3. Adopţia internă. Condiţiile încuviinţării 3.1. Clasificarea condiţiilor 3.2. Condiţiile generale privind adoptatorul 3.3. Precizări privind adopţia de către o familie

198

3.4. Vârsta adoptatului 3.5. Consimţământul părinţilor sau tutorelui celui adoptat 3.6. Consimţământul copilului 3.7. Inexistenţa unei adopţii anterioare 3.8. Condiţii bilaterale privind adoptatorul şi adoptatul

4. Adopţia internaţională. Condiţiile încuviinţării 4.1. Condiţiile adopţiei internaţionale 4.2. Cadrul instituţional al încheierii adopţiei 4.3. Procedura încuviinţării adopţiei 4.3.1. Etapele procedurii de încheiere a adopţiei interne

5. Efectele adopţiei6. Încetarea adopţiei


- conturarea cadrului juridic al adopţiei în dreptul civil român;- clarificarea conceptului adopţiei şi a felurilor adopţiei;- identificarea şi explicarea conţinutului principiilor adopţiei;- enumerarea cerinţelor de fond ale adopţiei;- analiza impedimentelor la adopţie;- determinarea şi analiza condiţiilor adopţiei interne;- determinarea şi analiza condiţiilor adopţiei internaţionale;- stabilirea cadrului instituţional al încheierii adopţiei;- lămurirea procedurii încuviinţării adopţiei.


- rudenia civilă;- adopţia internă;- adopţia internaţională;- adopţia cu efecte depline;- adopţia cu efecte restrânse;- cerinţe legale de fond la adopţie;- impedimente la adopţie;- condiţii privind adopţia;- consimţământul părinţilor;- consimţământul copilului;- diferenţa de vârstă;- atestarea adoptatorului;- planul individual de protecţie a copilului;- descrierea procedurii adopţiei;- încuviinţarea adopţiei.

1. Consideraţii generale asupra instituţiei adopţiei

Pentru analiza instituţiei juridice a adopţiei, este necesar să fie examinate atât cadrul legislativ intern, cât şi cel internaţional (acesta din urmă, alcătuit din convenţii internaţionale ratificate de România, devenind şi el legislaţie naţională).

199

1.1. Cadrul juridic al adopţieiA. Cadrul legislativ internSediul materiei adopţiei îl constituie Capitolul III Adopţia din Cartea a II-a a Codului

civil român, art. 451-482. De lege lata, adopţia este reglementată prin Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţie467, care a abrogat O.U.G. nr. 25/1997. Această lege se completează cu Legea nr. 274/2004 privind organizarea, înfiinţarea şi funcţionarea Oficiului Român pentru Adopţii468, precum şi cu Legea nr. 272/2004 privind protecţia drepturilor copilului.

În aplicarea acestor reglementări în materia adopţiei, au fost adoptate numeroase acte normative secundare, precum :

- Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 273/2004, aprobate prin H.G. nr. 1435/2004 ;

- Hotărârea nr. 1436/2004 pentru defalcarea pe categorii de cheltuieli a taxei unice şi fixe aferente serviciilor efectuate de Oficiul Român pentru Adopţii în îndeplinirea procedurii de adopţie internaţională pe teritoriul României ;

- Hotărârea nr. 1441/2004 cu privire la autorizarea organizaţiilor private străine de a desfăşura activităţi în domeniul adopţiei internaţionale ;

- Hotărârea nr. 1442/2004 privind serviciile şi activităţile ce pot fi desfăşurate de către organismele private române în cadrul procedurii adopţiei interne ;

- Hotărârea nr. 1443/2004 privind aprobarea structurii organizatorice, a numărului maxim de posturi şi a Regulamentului de organizare şi funcţionare ale Oficiului Român pentru Adopţii.

B. Reglementări internaţionale Prevederile din actele normative menţionate mai sus se completează cu reglementările

internaţionale la care România este parte, precum:a) Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, adoptată la 20 noiembrie 1989 469. Această convenţie stabileşte că protecţia alternativă a copilului care este, temporar sau

definitiv, lipsit de mediul său familial sau care în interesul său, nu poate fi lăsat în acest mediu, poate să ia forma plasamentului familial, adopţiei sau, în caz de necesitate, a plasamentului într-o instituţie corespunzătoare de îngrijire a copiilor (art. 20). De asemenea, art. 21 prevede că adopţia în străinătate poate să fie considerată un mijloc de a asigura îngrijirea necesară copilului, dacă acesta, în ţara de origine, nu poate fi încredinţat spre plasament familial sau spre adopţie ori nu poate fi îngrijit în mod corespunzător.

b) Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, la 24 aprilie 1967, la care România a aderat prin Legea nr. 15/1993 470;

c) Convenţia de la Haga asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993, ratificată de România prin Legea nr. 84/1994 471, care are drept scop să stabilească garanţii pentru ca adopţiile internaţionale să se înfăptuiască în interesul superior al copilului, să creeze un sistem de cooperare care să prevină răpirea, vânzarea sau traficul de copii şi să asigure recunoaşterea în statele contractante a adopţiilor realizate potrivit convenţiei.

1.2. Noţiunea, principiile şi felurile adopţie.

467 Publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.468 Publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.469 Ratificată de România prin Legea nr. 18/1990 şi republicată în M. Of. nr. 321 din 13 iunie 2001 ca urmare a constatării unor diferenţe de traducere din limba engleză în limba română. 470 Publicată în M. Of. nr. 67 din 31 martie 1993.471 Publicată în M. Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994.

200

Art. 451 din Codul civil şi art. 1 din Legea nr. 273/2004 definesc adopţia ca fiind: „operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.”.

În cazul adopţiei, rudenia nu se mai întemeiază pe faptul biologic al naşterii şi al concepţiunii copilului de către mama şi, respectiv, tatăl său, ci îşi are fundamentul în voinţa persoanelor care, potrivit legii, consimt să creeze o legătură de filiaţie civilă, sociologică.

Felurile adopţiei. Adopţia poate fi clasificată în funcţie de mai multe criterii: existenţa elementului de extraneitate, vârsta adoptatului, efectele adopţiei.

Din reglementarea dată de Codul civil, deducem că în România s-au păstrat adopţia internă şi adopţia internaţională, întrucât este reglementată doar adopţia, în general, specificându-se că adopţia internaţională va fi reglementată prin lege specială

A. Adopţia naţională şi internaţională În funcţie de prezenţa elementului de extraneitate, adopţia poate să fie o adopţie internă sau

internaţională. Pentru prima dată Legea nr. 273/2004 defineşte aceste noţiuni, legiuitorul însuşindu-şi

explicaţiile date în doctrină cu privire la aceste noţiuni, care trebuie înţelese în sensul special al prevederilor Convenţiei de la aga asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale.

Într-adevăr, de regulă, adopţia internaţională este înţeleasă într-un sens larg, ca fiind adopţia care presupune unul sau mai multe elemente de extraneitate (precum cetăţenia, domiciliul etc.) Este deci noţiunea de drept internaţional privat a adopţiei internaţionale. Perspectiva de drept internaţional privat, respectiv a conflictelor de legi, care situează adopţia în planul statutului persoanei fizice, poate să creeze impresia că adopţia ar fi internaţională dacă un străin adoptă un copil cetăţean al altui stat.

Această perspectivă nu este greşită din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, dar nu este adecvată din punctul de vedere al necesităţii protecţiei copilului în cadrul unei adopţii internaţionale.

În acest sens, din modul în care în art. 2 pct.1 din Convenţia de la Haga asupra protecţiei copiilor şi a cooperării în materia adopţiei internaţionale este stabilită sfera de aplicabilitate a acestei Convenţii, rezultă că stricto sensu adopţia este internaţională ori de câte ori copilul şi cel care adoptă au reşedinţa obişnuită sau domiciliul în state diferite. Aceasta deoarece în aceste situaţii se justifică aplicabilitatea unor norme materiale, speciale, de protecţie a copilului şi a unor garanţii suplimentare care să creeze siguranţa că deplasarea copilului în străinătate nu se face în scopuri ilicite.

De exemplu, adopţia este internaţională în cazul în care un copil cetăţean român cu domiciliul în România este adoptat de o persoană cu domiciliul în străinătate, chiar dacă adoptatorul este cetăţean român şi chiar rudă în linie directă de gr. II (bunic) cu adoptatul. În schimb, dacă un copil cetăţean român cu domiciliul în România este adoptat de un cetăţean străin cu domiciliul în România, adopţia este internă, chiar dacă există elementul de extraneitate al cetăţeniei şi, sub acest aspect, raportul de adopţie este unul de drept internaţional privat.

Meritul noii reglementări este acela de a fi consacrat expres sensul noţiunii de adopţie internaţională, astfel cum acesta se desprinde din Convenţia de la Haga, înlăturând confuziile pe care reglementarea anterioară le menţinea la nivel conceptual în această materie.

Potrivit art. 3 lit. c din Legea nr. 273/2004, prin adopţie internă se înţelege adopţia în care atât adoptatorul sau familia adoptatoare, cât şi adoptatul au domiciliul în România.

În mod corespunzător, art. 3 lit. d) defineşte adopţia internaţională ca fiind adopţia care, în condiţiile Legii nr. 273/2004, nu este adopţie internă. Rezultă, per a contrario, că adopţia este internaţională dacă cel puţin una dintre părţi - fie adoptatorul sau familia adoptatoare, fie adoptatul – are domiciliul în străinătate.

201

Prin urmare, înţelesul special al acestei noţiuni, în contextul Convenţiei de la Haga şi al Legii nr. 273/2004, este dat de elementul de extraneitate al reşedinţei obişnuite sau domiciliului, ceea ce înseamnă că, stricto sensu, adopţia este internaţională ori de câte ori persoana sau familia care adoptă un copil are reşedinţa obişnuită (domiciliul) în străinătate, adică în alt stat decât cel în care copilul are reşedinţa obişnuită (domiciliul). Este adevărat că, în practică, adeseori elementului de extraneitate al domiciliului i se asociază şi cel al cetăţeniei, persoana sau familia care adoptă fiind străin cu domiciliul în străinătate.

Importanţa practică a acestei distincţii constă regimul juridic diferit sub numeroase aspecte al celor două forme de adopţie.

Cea mai importantă consecinţă constă în faptul că atât legea, cât şi reglementările internaţională impun o ierarhie în ceea ce priveşte măsurile de protecţie a copilului, adopţia internaţională fiind guvernată de principiul subsidiarităţii. Aceasta presupune că adopţia internaţională este permisă dacă în ţara de origine nu se poate asigura o măsură corespunzătoare de protecţie a copilului.

Subsidiaritatea adopţiei internaţionale se explică prin faptul că adopţia internaţională presupune, ca efecte, deplasarea copilului în străinătate, deci integrarea lui într-un alt mediu lingvistic, social, cultural, religios, ceea ce nu poate constitui decât o măsură excepţională, în raport cu principiul continuităţii în creşterea şi educarea copilului.

Adopţia este, de regulă, o măsură de protecţie a copilului. Cu toate acestea, în mod excepţional legea admite şi adopţia unei persoane majore, dacă a fost crescută în timpul minorităţii, de către adoptator.

Soluţia este tradiţională în dreptul nostru, fiind consacrată anterior de Codul familiei, menţinută prin O.U.G. nr. 25/1997 şi preluată de Legea nr. 273/2004.

Sub imperiul O.U.G. nr. 25/1997, s-a pus problema dacă, pentru adopţia unei persoane majore este necesar consimţământul părinţilor adoptatului.

Problema s-a ridicat datorită unei tehnici legislative defectuoase, în sensul că O.U.G. nr. 25/1997 reglementa în principal adopţia minorului, aspectele legate de adopţia majorului fiind tratate doar incidental.

În acest context, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 277 din 9 octombrie 2001 s-a decis că art. 7 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei este neconstituţional în ceea ce priveşte cerinţa exprimării consimţământului părinţilor fireşti la adopţia unei persoane care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu.

Legea nouă nr. 273/2004 prevede neechivoc că, la adopţia majorului, nu este necesar consimţământul părinţilor adoptatului (art. 12 alin. 4 coroborat cu art. 5 alin. 3).

B. Adopţia cu efecte depline/adopţia cu efecte restrânse Ca şi reglementarea anterioară (OUG nr. 25/1997), din punctul de vedere al efectelor, noul

cod civil şi noua lege consacră numai adopţia cu efecte depline, totale, ceea ce înseamnă că adoptatul intră complet în familia adoptatorului, devenind rudă cu adoptatorul şi rudele acestuia, pe de o parte, şi rupe legăturile de rudenie cu familia firească.

C. Adopţia simultană sau succesivă472

Două persoane nu pot adopta împreună, nici simultan şi nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt soţ şi soţie.

Cu toate acestea, o nouă adopţie poate fi încuviinţată atunci când:a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră

desfăcută pe data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii;b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv.

472 Codul civil, art. 462.

202

1.3 Principiile adopţieiPrincipiile adopţiei fixate de art. 452 al Codului civil sunt următoarele:a) interesul superior al copilului;b) necesitatea de a asigura creşterea şi educarea copilului într-un mediu familial;c) continuitatea creşterii şi educării copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică,

lingvistică, religioasă şi culturală.Art. 2 din Legea nr. 273/2004 consacră în mod expres următoarele principii ale adopţiei:a ) principiul interesului superior al copilului. Acesta este în acelaşi timp şi o condiţie de

fond a adopţiei.473

b) principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial;c) principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică,

culturală şi lingvistică;d) principiul informări copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu

vârsta şi gradul său de maturitate,e) principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei.

2. Condiţiile de valabilitate ale adopţiei

Încuviinţarea adopţiei este supusă unor exigenţe, fiecare dintre acestea condiţionând valabilitatea actului juridic. Clasificându-le, unele sunt condiţii de fond, altele de formă, exprimate prin procedura specifică de încuviinţare a adopţiei. Departajarea condiţiilor de fond de cele de formă nu are raţiuni exclusiv didactice; în cazul adopţiei internaţionale, condiţiile de fond cerute sunt cele stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui care urmează a fi adoptat, aceştia urmând să îndeplinească, de asemenea, condiţiile obligatorii ambilor stabilite de fiecare din cele două legi naţionale.474

2.1. Condiţiile de fond ale adopţiei

A. Cerinţe legale de fondÎn opinia noastră, cerinţele legale de fond ale adopţiei – numite de unii autori condiţii de

fond pozitive1 - pot fi grupate în cerinţe referitoare la persoana adoptatorului (adoptatorilor) şi cerinţe privitoare la persoana adoptatului, acestea din urmă incluzând şi consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti ai copilului minor.

a) Cerinţe legale de fond privitoare la persoana sau familia care doreşte să adopteÎn principiu, orice persoană poate deveni părinte adoptiv, indiferent de stare civilă, de sex

ori de cetăţenie. În concret însă, împlinirea vocaţiei generale şi abstracte de a deveni părinte adoptiv presupune câteva condiţii minimale, de natură juridică, psihologică, socială, dictate toate de grija de a proteja interesele adoptatului.

Potrivit legislaţiei noastre, adopţia unui copil de către mai multe persoane este interzisă, cu singura excepţie a adoptatorilor soţi, care pot deveni părinţi adoptivi fie simultan, fie succesiv (art. 7 alin. 1 şi 2). În cazul soţilor, adopţia numai de către unul dintre ei ori adopţia cerută de amândoi, este opţiunea acestora şi nu trebuie justificată. Din punctul nostru de vedere, interesează doar dacă cerinţele de valabilitate privitoare la adoptator urmează a fi verificate cu privire la un singur adoptator (chiar căsătorit, cu menţiunea că va fi necesară, ca şi cerinţă suplimentară,

473 Legea nr. 273/2004, art. 5.474 Art. 30 alin. 1 din Legea nr. 105/1992.

203

consimţământul cu titlu de neopunere la adopţie din partea soţului său) sau cu privire la doi adoptatori, soţ şi soţie.

În mod excepţional, conform art. 7 alin. 3, poate fi încuviinţată o nouă adopţie dacă adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat, situaţie în care adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii de încuviinţare a noii adopţii, precum şi în cazul în care adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv.

Cât priveşte adoptatorul cetăţean străin, potrivit art. 30 din Legea nr. 105/1992, condiţiile de fond privind persoana acestuia sunt cele stabilite de legea naţională. Potrivit noului regim juridic al adopţiei, adopţia internaţională a copilului care are domiciliul în România poate fi încuviinţată numai dacă adoptatorul sau unul dintre soţii adoptatori cu domiciliul în străinătate este bunicul copilului (art.39).

Cerinţele de formă ale adopţiei urmează legea statului pe teritoriul căruia are loc încuviinţarea adopţiei (art. 32 din Legea nr. 105/1992), potrivit regulii locus regit actum.

Cerinţele de fond stabilite de regimul juridic al adopţiei privitor la persoana sau familia adoptivă sunt:

- persoana care adoptă să aibă capacitate deplină de exerciţiu475;- adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai vârstnic decât adoptatul 476; pentru motive

temeinice, instanţa poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă este sub 18 ani, dar în nici o situaţie mai puţin de 16 ani477.Temeinicia motivelor invocate rămâne la aprecierea instanţei.

- viitorul părinte adoptiv urmează să facă dovada faptului că dispune de condiţiile materiale şi prezintă garanţiile morale necesare asigurării dezvoltării armonioase a copilului478. Îndeplinirea acestei cerinţe se dovedeşte exclusiv prin atestatul eliberat de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau a familiei care voieşte să adopte, în termen de 60 de zile de la data depunerii cererii479 .

- consimţământul la adopţie al persoanei care doreşte să adopte480 (rimat în faţa instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei481. În cazul solicitantului persoană căsătorită, alături de consimţământul acestuia dat în calitate de viitor părinte adoptator, este de asemenea necesar consimţământul soţului, cu valoare de cerinţă de fond, afară de cazul când se găseşte în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa482.

b) Cerinţe legale de fond privitoare la persoana care pot fi adoptateCodul civil, în art. 455-457 precizează în linii generale care sunt persoanele ce pot fi

adoptate, referindu-se la: - Copilul poate fi adoptat până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. Cu toate

acestea, poate fi adoptată, în condiţiile legii, şi persoana care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte să o adopte.

- Adopţia fraţilor, indiferent de sex, de către persoane sau familii diferite se poate face numai dacă acest lucru este în interesul lor superior.

- Adopţia între fraţi, indiferent de sex, este interzisă.Concepută ca măsură specială de protecţie a drepturilor copilului483 adopţia se adresează, în

primul rând, copiilor lipsiţi temporar sau definitiv de mediul lor familial, precum şi celor care, în propriul lor interes, nu pot fi lăsaţi în acest mediu, adică minorilor aflaţi în dificultate. Câtă vreme

475 Legea nr. 273/2004, art. 9 alin.1476 Legea nr. 273/2004, art. 9 alin.1.477 Codul civil art. 460 alin. 2.478 Legea nr. 273/2004 art. 10.479 Legea nr. 273/2004, art. 19 alin. 1.480 Legea nr. 273/2004, art. 11 alin.1, lit. c).481 Legea nr. 273/2004, art. 18 alin.1.482 Legea nr. 273/2004, art. 18 alin. 2483 Legea nr. 273/2004 art. 5 alin. 1

204

copilul beneficiază de ocrotirea ambilor părinţi sau a unuia dintre aceştia, interesul său superior este de a rămâne în mediul familial firesc.

Raportat la persoana care urmează a fi adoptată, legiuitorul a instituit următoarele cerinţe de valabilitate ale adopţiei:

- starea de minoritate484. Potrivit legii speciale, ca regulă, adopţia nu poate fi încuviinţată decât dacă se referă la o persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; prin excepţie, este permisă adopţia persoanei având deplinătatea capacităţii de exerciţiu, însă numai dacă aceasta, pe timpul minorităţii, a fost crescută de către cel care doreşte să o adopte.485 Sintagma “creştere în timpul minorităţii” nu este o inovaţie recentă, a fost întrebuinţată şi în cuprinsul Codului civil, astfel că precizările doctrinei legate de conţinutul noţiunii, exprimate de-a lungul timpului, nu şi-au pierdut valoarea 486

- consimţământul celui care urmează a fi adoptat, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. Consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani va fi luat de instanţă, după o prealabilă informare a acestuia, prin grija direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, cu privire la consecinţele adopţiei art. 17).

- consimţământul părinţilor fireşti ai copilului minor sau, după caz, al tutorelui - dacă părinţii fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie (Legea nr. 273/2004 art. 11 alin.1 lit. a)

Dreptul de a consimţi la adopţia minorului lipsit de capacitate deplină de exerciţiu este o facultate recunoscută părinţilor fireşti, fără a deosebi după cum aceştia sunt căsătoriţi, divorţaţi sau copilul a rezultat dintr-o căsătorie desfiinţată ori este din afara căsătoriei însă având filiaţia legal stabilită, şi indiferent dacă el a fost încredinţat spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, unei terţe persoane ori în privinţa sa au fost dispuse măsuri speciale de ocrotire, inclusiv în cazul părinţilor decăzuţi din drepturile părinteşti (Legea nr. 273/2004 art. 12). În mod excepţional, instanţa poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului (Legea nr. 273/2004 art. 13).

Legea stabileşte, în mod limitativ, cazurile în care nu se cere consimţământul unuia sau al ambilor părinţi: dacă unul dintre părinţi este decedat, necunoscut, pus sub interdicţie, declarat judecătoreşte mort sau dispărut, ori se află, din orice împrejurare, în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este suficient (Legea nr. 273/2004 art. 12 alin. 3); dacă ambii părinţi se găsesc în vreuna din aceste situaţii sau consimţământul părinţilor fireşti nu este necesar (art.12 alin. 4).

Consimţământul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui, poate fi dat numai după trecerea unui termen de cel puţin 60 de zile de la data naşterii copilului, revocabil în 30 de zile de la data exprimării în faţa instanţei, odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii adopţiei (Legea nr. 273/2004 art. 15 şi 16).

B. Impedimente la adopţieSunt câteva împrejurări în prezenţa cărora adopţia este oprită. Acestea sunt impedimente la

adopţie sau, într-o altă exprimare, condiţii de fond negative. Nici una dintre cauzele de împiedicare expres prevăzute sau subînţelese de legiuitor şi admise de literatura şi practica judiciară nu are caracter absolut, în sensul că nu este interzisă in abstracto adopţia unei persoane de către orice persoană sau familie adoptivă, sau adopţia de către o persoană sau familie a oricărei persoane, ci dată fiind relaţia de rudenie sau de căsătorie, între anumite persoane din acest cerc, filiaţia civilă este indezirabilă.

484 Legea nr. 273/2004 art. 5 alin. 2.485 Legea nr. 273/2004 art. 11 alin.1 lit. b486 Al. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, op. cit., p. 195

205

- este oprită adopţia între fraţi487, fără a deosebi după cum fraţii sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei şi fără să intereseze dacă sunt fraţi buni, fraţi consângeni sau uterini, raţiunea fiind aceea de a se preveni relaţiile de filiaţie şi de rudenie civilă incompatibile cu cele de rudenie firească existentă între fraţi.

- este interzisă adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către aceeaşi persoană sau familie adoptivă, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi488. Raţiunea instituirii acestui impediment, neprevăzut expres în reglementarea anterioară O.U.G. nr. 25/1997, dar afirmat şi argumentat convingător în literatura de specialitate,1 este aceea de a preveni incompatibilitatea juridică ce s-ar naşte prin cumulul calităţii de soţ şi frate adoptiv. Calitatea de soţ, în sine, nu împiedică adopţia, deci unul dintre soţi poate fi adoptat de către cel care l-a crescut în timpul minorităţii 489.

- este interzisă adopţia de către o persoană cu afecţiuni psihice sau cu handicap mintal490;- două persoane de acelaşi sex nu pot adopta împreună491;- este oprită adopţia unui copil (sau a unei persoane majore) de către mai multe persoane, cu

excepţia cazului în care adopţia se face de către soţ şi soţie, simultan sau succesiv 492 altminteri, dacă drepturile şi îndatoririle recunoscute părinţilor fireşti ar trece asupra a doi adoptatori necăsătoriţi între ei sau asupra mai multor părinţi adoptatori şi fiecare ar pretinde aceleaşi drepturi părinteşti asupra minorului, interesele superioare ale copilului ar fi cu adevărat în pericol.

3. Adopţia. Condiţiile încuviinţării

3.1. Clasificarea condiţiilorÎncuviinţarea adopţiei presupune îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă ale actelor

juridice care compun această operaţiune juridică. A. În ceea ce priveşte condiţiile de fond, în dreptul intern şi în literatura juridică a devenit

tradiţională diviziunea în condiţii de fond pozitive şi condiţii de fond negative (impedimente la adopţie), ca şi în materia căsătoriei.

Condiţiile de fond pozitive trebuie să existe pentru ca adopţia să poată fi încuviinţată, în timp ce condiţiile de fond negative nu trebuie să existe. Interesul clasificării apare pe tărâm probatoriu.

B. O altă clasificare a condiţiilor adopţiei poate fi aceea în condiţii privitoare la adoptator, condiţii privitoare la adoptat şi condiţii obligatorii pentru ambii. Această clasificare evidenţiază principalele subiecte ale adopţiei şi prezintă interes practic în dreptul internaţional privat.

Cele două clasificări pot fi combinate. 3.2. Condiţiile generale privind adoptatorul Prin adoptator se înţelege persoana care doreşte să adopte, iar prin familie adoptatoare se

înţelege soţul şi soţia care doresc să adopte493.

A. Capacitatea Potrivit art. 9 alin. 1 din Legea nr. 273/2004, pot adopta numai persoanele care au

capacitatea deplină de exerciţiu.

B. Aptitudinea psihică a adoptatorului

487 Codul civil art. 456 şi Legea nr. 273/2004 art. 8 alin. 1.488 Codul civil art. 456 şi Legea nr. 273/2004 art. 8 alin. 2489 A se vedea I. Albu, I. Reghini, P. A. Szabo, op. cit., p. 36.490 Codul civil art. 459 şi Legea nr. 273/2004 art. 8 alin. 3491 Codul civil, art. 462 alin 3.492 Legea nr. 273/2004 art. 7 alin. 1 şi 2.493 Art. 3 lit. a şi i din Legea nr. 273/2004

206

Potrivit art. 8 alin. 3 din lege, persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta. Considerăm că textul are în vedere persoana care nu este pusă sub interdicţie datorită bolii psihice de care suferă, deoarece interzisul judecătoresc nu poate adopta pe considerentul că nu are capacitate deplină de exerciţiu. Fiind vorba de o condiţie negativă (un veritabil impediment la adopţie în persoana adoptatorului), aceasta poate fi invocată şi constatată oricând pe parcursul procedurilor de încuviinţare a adopţiei.

Deşi anterior legislaţia nu prevedea expres acest impediment, doctrina era în sensul că asemenea persoane nu puteau adopta, chiar dacă nu erau puse sub interdicţie, deoarece o asemenea adopţie nu era în interesul minorului.

C. Aptitudinea morală şi materială de a adopta Potrivit art. 10 din Legea nr. 273/2004, adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să

îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare dezvoltării depline şi armonioase a personalităţii copilului.

Îndeplinirea garanţiilor şi condiţiilor se atestă de către autorităţile competente, potrivit procedurii prevăzute de lege.

Cu toate acestea, potrivit art. 20 din lege, obţinerea atestatului nu este necesară:- în cazul adopţiei unei persoane majore şi- în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv.

D. Consimţământul adoptatorului Potrivit art. 11 alin. 1, lit. c, din lege, pentru încuviinţarea adopţiei este necesar

consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare. Consimţământul trebuie să îndeplinească condiţiile generale de validitate, respectiv să

emane de la o persoană cu discernământ, să fie liber şi exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice, să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă.

Potrivit art. 18 alin. 1 din lege, consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare se dă în faţa instanţei judecătoreşti o dată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei.

Desigur, aceasta presupune citarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare de către instanţa de judecată, respectiv prezentarea acestuia în vederea exprimării consimţământului.

De asemenea, această condiţie este aplicabilă şi în cazul adopţiei internaţionale. Anterior Legii nr. 273/2004, consimţământul adoptatorului se exprima prin act notarial.

Legea nouă instituie, aşadar, condiţia exprimării consimţământului în faţa instanţei judecătoreşti, iar nu în faţa notarului. Din punctul de vedere al formei, se poate considera că, astfel exprimat, consimţământul se dă tot în formă autentică, deoarece va fi constatat de către instanţă prin hotărârea judecătorească, iar aceasta are valoarea unui înscris autentic.

E. Consimţământul soţului adoptatorului În cazul în care cel care doreşte să adopte este căsătorit, este necesar şi consimţământul

soţului celui care adoptă494. Practic, acesta este un consimţământ de neîmpotrivire la adopţie din partea acestui soţ, de natură să garanteze că adopţia nu va destabiliza viaţa de familie a soţilor şi că, astfel, copilul va creşte într-un mediu familial favorabil, chiar dacă numai unul dintre soţi este adoptator.

Consimţământul soţului adoptatorului are valoarea juridică a unui act unilateral permisiv (a unei autorizări ca act de drept privat), prin care acesta nu devine adoptator, ci doar consimte ca celălalt soţ să adopte.

Cu toate acestea, consimţământul soţului celui care adoptă nu este necesar, dacă acesta este în imposibilitate de a-şi exprima voinţa de exemplu, este pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti, dispărut.

494 Legea nr. 273/2004, art. 18 alin. 2.

207

Consimţământul soţului celui care adoptă se dă, de asemenea, în faţa instanţei judecătoreşti, o dată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei.

3.3. Precizări privind adopţia de către o familie Adopţia de către o familie implică o serie de aspecte specifice, care trebuie analizate în mod

distinct.

A. Adopţia de către doi soţi Practic, această formă de adopţie este cea mai frecventă, fiind şi cea mai eficientă, deoarece

conferă copilului un mediu familial adecvat, asemănător unei familii naturale, de origine. Legea română nu instituie nici o condiţie specială privind durata minimă a căsătoriei, fiind indiferent faptul dacă soţii au şi alţi copii din căsătorie sau chiar adoptaţi. Adopţia unui copil de către doi soţi se poate face simultan sau succesiv (art. 7 alin. 2).

B. Problema adopţiei de către două persoane necăsătorite Potrivit art. 7 alin. 1 din lege, adopţia de către mai multe persoane este interzisă, cu

excepţia cazului în care ea se face de către soţ şi soţie simultan sau succesiv. Prin urmare, legea nu permite adopţia unui copil de către doi concubini, acesta constituind

un impediment a cărui încălcare se sancţionează cu nulitatea absolută a adopţiei.

În acelaşi sens, art. 6 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii prevede că legislaţia nu poate permite adopţia unui copil decât de către două persoane unite prin căsătorie, fie că adoptă simultan, fie succesiv, sau de către un singur adoptator.

Condiţiile privind adoptatul. Legea prevede condiţii speciale în persoana adoptatului sau în legătură cu persoana sa, pentru încuviinţarea adopţiei, după cum urmează:

Interesul superior al copilului. Potrivit art. 5 alin. 1 din lege, adopţia se încheie numai dacă aceasta este în interesul superior al copilului.

Faptul că adopţia se realizează numai pentru protejarea intereselor superioare ale copilului reprezintă, în prezent, nu numai o condiţie a adopţiei, ci şi un principiu fundamental, consacrat atât de legislaţia internă, cât şi de actele internaţionale în materie, la care România este parte.

În ceea ce priveşte conţinutul acestui principiu, sunt esenţiale următoarele elemente:a) interesul copilului are, în mod preponderent, o natură personală nepatrimonială, în sensul

că acela care adoptă trebuie să-i asigure copilului condiţiile necesare creşterii şi dezvoltării sale fizice şi morale. Numai interesul patrimonial al copilului, de exemplu cel de a veni la moştenirea adoptatorului nu satisface, de aceea, exigenţele acestui principiu;

b) expresia interesul superior al copilului semnifică faptul că, în mod firesc, legislaţia nu poate face abstracţie de faptul că, în realizarea operaţiunii juridice a adopţiei, celelalte persoane implicate, precum cel care adoptă sau chiar părinţii fireşti ai copilului pot avea propriile interese. Punând în balanţă aceste interese, cel al copilului este superior şi trebuie să fie luat în considerare cu prioritate în soluţionarea unei cereri privind încuviinţarea adopţiei;

c) respectarea interesului superior al copilului presupune, în cazul adopţiei internaţionale, un corp de norme juridice a căror respectare să prevină vânzarea şi traficul de copii, precum şi faptul că deplasarea copilului în străinătate se face exclusiv în scopul de a-i asigura un cămin stabil şi armonios.

3.4. Vârsta adoptatului În raport cu vârsta adoptatului, adopţia este de două feluri: adopţia minorului şi adopţia

persoanei majore.

208

a) Potrivit art. 5 alin. 2 din lege, copilul poate fi adoptat până la împlinirea vârstei majoratului civil. În acest sens, art. 8 alin. 1 şi 2 din Decretul nr. 31/1954 prevede că majoratul civil se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani.

În acelaşi timp, art. 3 lit. g din lege defineşte copilul ca persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani sau nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, în condiţiile legii. Potrivit art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, femeia minoră care s-a căsătorit dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu.

Se pune astfel întrebarea dacă minora căsătorită mai poate fi adoptată în condiţiile prevăzute de lege pentru copil.

În sensul art. 5 alin. 2 din lege, aceasta este „copil” deoarece nu a împlinit vârsta majoratului civil, respectiv 18 ani. În schimb, în sensul art. 3 lit. g din lege, femeia minoră care s-a căsătorit nu mai este copil, întrucât, chiar dacă nu a împlinit încă 18 ani, prin căsătorie dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu.

În realitate este vorba de o redactare deficitară a textelor, astfel încât prevalează soluţia consacrată de art.3 lit. g care conţine definiţia copilului. Această soluţie este în concordanţă şi cu prevederile convenţiilor internaţionale (art. 3 din Convenţia europeană, art. 1 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului).

b) În mod excepţional, este permisă şi adopţia persoanei majore, dar numai dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către persoana sau familia care doreşte să o adopte (art. 5 alin. 3 din lege). În practica judecătorească anterioară legii actuale s-a decis că prin creştere trebuie să se înţeleagă nu numai acordarea întreţinerii, în timpul minorităţii, celui care urmează să fie adoptat, ci şi existenţa unor raporturi, având caracter de continuitate, asemănătoare acelora existente între părinte şi copil.

3.5. Consimţământul părinţilor sau tutorelui celui adoptatPotrivit art. 11 alin. 1, lit. a, din lege, pentru încuviinţarea adopţiei este necesar

consimţământul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii.

Anterior, O.U.G. nr. 25/1997 nu a mai prevăzut necesitatea consimţământului tutorelui la adopţia copilului aflat sub tutelă. Legea nr. 273/2004 a reintrodus această condiţie, tradiţională în legislaţia română, corelându-se astfel şi cu reglementarea cuprinsă în Convenţia europeană asupra adopţiei copiilor care, în art. 5 pct. 1 lit. a, cere fie consimţământul părinţilor, fie, în lipsa acestora, consimţământul oricărei persoane sau al oricărui organism abilitat să exercite drepturile părinteşti.

În acelaşi timp, potrivit art. 40 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia drepturilor copilului, „tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi”.

Se remarcă faptul că art. 11 alin. 1 lit. a din lege nu are în vedere şi situaţia în care părinţii copilului sunt decăzuţi din drepturile părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, deoarece, în acest caz, părintele păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului, fiind totodată obligatoriu şi consimţământul reprezentantului legal al copilului (art. 12 alin. 2).

Codul civil actual face precizări privind persoanele care consimt la adopţie şi anume495:a) părinţii fireşti ai adoptatului minor sau cel care exercită autoritatea părintească, dacă

părinţii sunt necunoscuţi, morţi, declaraţi morţi sau puşi sub interdicţie judecătorească;b) adoptatul care a împlinit 10 ani;c) adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună;

495 Art. 463.

209

d) soţul celui care adoptă, cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa.

De asemenea, el stabileşte situaţii speciale privind consimţământul părinţilor496, şi anume:

- Dacă unul dintre părinţii fireşti este necunoscut, mort, declarat mort, precum şi dacă se află, din orice motiv, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Când ambii părinţi se află într-una dintre aceste situaţii, adopţia se poate încheia fără consimţământul lor.

- Părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În aceste cazuri, consimţământul celui care exercită autoritatea părintească este şi el obligatoriu.

- Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său. Consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în acest caz.

Nu în ultimul rând, referindu-se la libertatea consimţământului părinţilor, codul prevede:- Părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, cel care exercită autoritatea părintească, trebuie să

consimtă la adopţie în mod liber, necondiţionat şi numai după ce au fost informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor adopţiei, în special asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine497.

- Consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului. Consimţământul astfel dat poate fi revocat în termen de 30 de zile de la data exprimării lui498.

- În cazul copilului abandonat, în mod excepţional, instanţa de tutelă poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui de a consimţi la adopţie, dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că acesta este abuziv şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul copilului, ţinând seama şi de consimţământul acestuia, dat în condiţiile legii499.

- Condiţiile în care îşi exprimă consimţământul persoanele chemate să consimtă la adopţie sunt reglementate prin lege specială500.

Legea specială conţine importante precizări în ceea ce priveşte condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească acest consimţământ, în concordanţă cu actele internaţionale în materie, la care România este parte:

a) În principiu, consimţământul la adopţie trebuie dat de părinţii fireşti ai copilului. Prin excepţie în cazul adopţiei copilului de către soţul adoptatorului, consimţământul este

dat de către soţul care este deja părinte adoptator al copilului (art. 12 alin. 1 din lege). Textul are în vedere adopţia succesivă a unui copil de către doi soţi.

b) Consimţământul părinţilor fireşti ai copilului/tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului înscrisă în certificatul de naştere (art.16 alin.1 din lege);

c) Părintele firesc sau tutorele poate revoca consimţământul în termen de 30 de zile de la data exprimării lui în condiţiile legii (art. 16 alin. 2 din lege).

d) Părinţii fireşti/tutorele copilului trebuie să consimtă la adopţie în mod liber, necondiţionat şi numai după ce au fost informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor adopţiei, în special asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului. Direcţia pentru protecţia copilului în a cărei rază teritorială locuiesc părinţii fireşti sau, după caz, tutorele, este obligată să asigure consilierea şi informarea acestora înaintea exprimării de către aceştia a consimţământului la adopţie şi să întocmească un raport în acest sens.

496 Art. 464.497 Art. 466.498 Art. 466.499 Art. 467.500 Art. 468.

210

e) Consimţământul părinţilor fireşti sau tutorelui se dă în faţa instanţei judecătoreşti, odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii adopţiei.

Prin excepţie, în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui său, consimţământul părintelui firesc se dă în formă autentică prin act notarial.

f) În mod excepţional, instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte prin orice mijloc de probă că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă (art. 13 din lege).

Legea nr. 273/2004 reglementează pentru prima dată în mod expres această posibilitate de a cenzura refuzul abuziv al părinţilor/tutorelui de a consimţi la adopţia copilului. La redactarea articolelor corespunzătoare din lege, au fost avute în vedere prevederile art. 5 pct. 2 lit. b ale Convenţiei europene asupra adopţiei, care permit să se treacă peste refuzul de a consimţi la adopţie, pentru motive excepţionale, determinate prin legislaţie.

g) Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, pus sub interdicţie, declarat judecătoreşte mort sau dispărut, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa consimţământul celuilalt părinte este suficient. În schimb, dacă părinţii copilului sunt divorţaţi este necesar consimţământul ambilor, iar nu numai al părintelui căruia i s-a încredinţat copilul (art. 12 alin. 3 din lege).

De asemenea, consimţământul părinţilor nu este necesar dacă aceştia se află în oricare dintre situaţiile menţionate, precum şi în cazul în care adoptatul este o persoană majoră (art. 12 alin. 4 din lege).

În schimb, în cazul în care unul dintre părinţi sau ambii sunt decăzuţi din drepturile părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului, iar consimţământul reprezentantului legal este obligatoriu (art. 12 alin. 2 din lege).

3.6. Consimţământul copilului Potrivit art. 11 alin. 1 lit. b din Legea nr.273/2004, pentru încuviinţarea adopţiei este

necesar consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Consimţământul la adopţie al minorului care a împlinit 10 ani nu înseamnă o simplă

ascultare a acestuia, ci suntem în prezenţa unei capacităţi speciale instituită de lege în favoarea copilului, consimţământul lui având însă o puternică semnificaţie afectivă. .

Potrivit art. 17 alin. 1 din lege, consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 se dă în faţa instanţei judecătoreşti, în faza încuviinţării adopţiei.

Alin. 2 al art. 17 precizează că adopţia nu va putea fi încuviinţată fără consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. De aici rezultă că instanţa nu ar putea să treacă peste refuzul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani de a consimţi la adopţie.

Ca şi o garanţie a exprimării unui consimţământ liber, în cunoştinţă de cauză, alin. 3 al art. 17 prevede că anterior exprimării consimţământului, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială domiciliază copilul care a împlinit vârsta de10 ani îl va sfătui şi informa pe acesta, ţinând seama de vârsta şi de maturitatea sa, în special asupra consecinţelor adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie, şi va întocmi un raport în acest sens.

3.7. Inexistenţa unei adopţii anterioare Acesta este un impediment la adopţie, recunoscut în mod constant de legea română. Art. 7

din Legea nr. 273/2004 interzice adopţia unei persoane de către mai mulţi adoptatori, fie simultan, fie succesiv. De la această regulă există mai multe excepţii:

a) poate fi încuviinţată adopţia simultană sau succesivă, atunci când adoptatorii sunt soţi şi soţie;

211

b) poate fi încuviinţată o nouă adopţie atunci când:- adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz adopţia anterioară se consideră

desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii;- adopţia anterioară a încetat din orice motiv.

3.8. Condiţii bilaterale privind adoptatorul şi adoptatulLegea reglementează o serie de condiţii care privesc, simultan, atât persoana adoptatorului,

cât şi pe cea a adoptatului. Acestea sunt următoarele:

A. Diferenţa de vârstă Potrivit art. 9 alin. 1 din Legea nr. 273/2004, nu pot adopta decât persoanele care sunt cu cel

puţin 18 ani mai în vârstă decât cei pe care doresc să-i adopte. Prin această condiţie se asigură ca diferenţa de vârstă între cel care adoptă şi adoptat să fie asemănătoare cu diferenţa de vârstă care există, de regulă, între părinţi şi copii.

Cu toate acestea, alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că, pentru motive temeinice, instanţa judecătorească va putea încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nici o situaţie, mai puţin de 15 ani. De exemplu, se poate încuviinţa adopţia în cazul în care o femeie căsătorită înainte de a împlini vârsta de 18 ani doreşte să adopte un copil.

B. Existenţa rudenieiCa şi în cazul căsătoriei, rudenia nu este o condiţie de fond pozitivă, ci un impediment la

adopţie. Potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 273/2004, adopţia între fraţi este interzisă. Nu are importanţă dacă este vorba de fraţi din căsătorie sau din afara căsătoriei, dacă este vorba de fraţi buni sau de fraţi numai după mamă ori numai după tată ori dacă sunt fraţi tocmai în urma unei adopţii (ambii au fost adoptaţi de acelaşi cuplu sau doar unul a fost adoptat şi, în acest fel, a devenit frate cu copilul firesc al adoptatorilor).

Deşi legea nu prevede expres, adopţia nu este permisă nici între părintele firesc şi copilul său. Totuşi, impedimentul rezultă implicit din cerinţa legală ca părintele firesc să consimtă la adopţia copilului său, ceea ce – prin ipoteză – presupune că adoptatorul este o altă persoană decât părintele firesc. Desigur, practic, problema s-ar putea pune în cazul în care un copil înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi este adoptat de părintele său firesc, care apoi îl recunoaşte sau faţă de care ulterior se stabileşte filiaţia pe cale judecătorească. În aceste cazuri, ar urma ca adopţia să fie desfiinţată.

C. Calitatea de soţ sau fost soţExistenţa acestei calităţi, în circumstanţele prevăzute de lege, constituie şi ea un impediment

la adopţie. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care nu reglementa această ipoteză, art. 8 alin.2 teza a II-a din Legea nr. 273/2004 prevede expres adopţia între soţi sau foşti soţi este interzisă. Acest impediment se justifică prin aceea că raporturile dintre soţi sau foştii soţi sunt incompatibile cu cele dintre părinţi şi copii.

Fără a institui o condiţie bilaterală la adopţie, art. 8 alin. 2 teza I prevede că adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau de către aceeaşi familie adoptatoare este, de asemenea, interzisă, iar raţiunea este aceeaşi: raporturile dintre soţi, respectiv foştii soţi sunt incompatibile cu raporturile dintre fraţi (soţii sau foştii soţi ar deveni fraţi, fiind adoptaţi de aceeaşi persoană sau aceeaşi familie.

4. Adopţia internaţională. Condiţiile încuviinţării

4.1. Condiţiile adopţiei internaţionale

212

Legea nr. 273/2004 a prevăzut condiţii extrem de restrictive pentru realizarea unei adopţii internaţionale, limitând – până la dispariţie – incidenţa practică a acestei instituţii. De altfel, se poate spune că unul din scopurile pentru care a fost adoptată Legea nr. 273/2004 a fost acela de a restrânge sfera adopţiilor internaţionale, astfel încât protecţia copilului să fie asigurată în ţară.

A. Condiţia specială cu privire la persoana adoptatorului Potrivit art. 39 din lege, adopţia internaţională a copilului care are domiciliul în România

poate fi încuviinţată numai în situaţia în care adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străinătate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne.

De asemenea, conform art. 40 alin. 2, instanţa judecătorească se va pronunţa numai după analizarea raportului direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, referitor la existenţa altor solicitări similare din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu domiciliul în România.

B. Condiţia specială cu privire la persoana adoptatului Poate fi adoptat doar copilul din România pentru care s-a deschis procedura adopţiei interne

prin hotărâre judecătorească irevocabilă, potrivit Legii nr.273/2004, hotărâre care l-a declarat pe acel copil ca fiind adoptabil.

C. Legea aplicabilă Din punctul de vedere al legii aplicabile, sunt incidente prevederile art. 30 ale Legii nr.

105/1992, potrivit cărora:- condiţiile de fond ale adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui

care urmează să fie adoptat; aceştia trebuie să îndeplinească şi condiţiile care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naţionale (alin. 1);

- condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea care cârmuieşte efectele căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă un soţ adoptă copilul celuilalt soţ (alin. 2).

4.2. Cadrul instituţional al încheierii adopţiei Precizări preliminare. În ideea de a reglementa adopţia ca o măsură excepţională, Legea nr.

273/2004 a instituit mecanisme extrem de complicate pentru realizarea ei, în care sunt implicate autorităţi şi entităţi administrative specializate, începând de la nivel local şi până la nivel central, precum şi organisme private.

A. La nivel local Au atribuţii în materia adopţiei direcţiile generale pentru asistenţa socială şi protecţia

copilului. Potrivit art. 105 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului este instituţie publică cu personalitate juridică, înfiinţată în subordinea consiliului judeţean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti, care preia, în mod corespunzător, funcţiile serviciului public de asistenţă socială de la nivelul judeţului şi, respectiv, atribuţiile serviciului public de asistenţă socială de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti.

B. La nivel central Prin Legea nr. 274/2004 a fost înfiinţat – prin reorganizarea Comitetului Român pentru

Adopţii – Oficiul Român pentru Adopţii, ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, aflat în subordinea Guvernului, în scopul supravegherii şi sprijinirii acţiunilor de protecţie a copilului prin adopţie şi al realizării cooperării internaţionale. Oficiul are

213

rolul de a duce la îndeplinire obligaţiile asumate de statul român în materia adopţiei prin convenţiile şi tratatele internaţionale la care România este parte, de a pune în aplicare şi de a urmări şi asigura aplicarea unitară a legislaţiei în domeniul adopţiei.

C. Organisme private O noutate importantă adusă prin Legea nr. 273/2004 constă în faptul că aceasta elimină din

procedura adopţiei internaţionale organismele private române (asociaţii, fundaţii), care pot desfăşura activităţi numai în anumite domenii şi numai în materia adopţiei interne. În acest sens, H.G. nr. 1442/2004 prevede condiţiile şi categoriile de servicii şi activităţi care pot fi desfăşurate în materia adopţiei interne.

Pe de altă parte, în materia adopţiei internaţionale, H.G. nr. 1441/2004 reglementează condiţiile de autorizare a organizaţiilor private străine de a desfăşura activităţi în domeniul adopţiei internaţionale.

4.3. Procedura încuviinţării adopţiei

4.3.1. Etapele procedurii de încheiere a adopţiei interne sunt prevăzute de Legea nr. 273/2007 privind adopţia.

Încuviinţarea adopţiei interne presupune mai multe etape:a) atestarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare;b) întocmirea planului individual de protecţie a copilului;c) deschiderea procedurii adopţiei interne de către instanţa judecătorească ;d) încredinţarea copilului în vederea adopţiei de către instanţa judecătorească;e) încuviinţarea adopţiei de către instanţa judecătorească.Faţă de reglementarea anterioară, când instanţa judecătorească intervenea doar pentru

încuviinţarea adopţiei, Legea nr. 273/2007 sporeşte rolul instanţei judecătoreşti în realizarea adopţiei.

Aceasta nu înseamnă că organele specializate ale administraţiei cu atribuţii în protecţia copilului nu au responsabilităţi în această materie, ci că orice măsură care produce efecte asupra situaţiei juridice a copilului este supusă controlului judiciar.

În acelaşi timp, trebuie precizat faptul că deschiderea procedurii adopţiei interne este o condiţie pentru realizarea adopţiei internaţionale.

A. Atestarea familiei sau persoanei aptă să adopte (art. 19-21 din lege) Copilul poate fi adoptat numai de o persoană sau familie care a obţinut atestatul de familie

aptă să adopte. Procedura atestării viitorilor adoptatori este o fază administrativă a procesului complex al adopţiei care se finalizează cu emiterea atestatului (art. 19 şi urm.). Atestatul se eliberează de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului.

În cazul unui rezultat nefavorabil al evaluării, adoptatorul sau familia adoptatoare au dreptul să solicite direcţiei, în termen de 30 de zile de la comunicarea rezultatului, reevaluarea.

Rezultatul nefavorabil al reevaluării poate fi atacat, în termen de 15 zile de la data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei de la domiciliul adoptatorului.

B. Întocmirea planului individual de protecţie a copilului Pe baza planului individualizat de protecţie, astfel cum este acesta reglementat de art. 53 din

Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului efectuează demersuri pentru reintegrarea copilului în familie sau, după caz, pentru plasamentul copilului în familia extinsă sau substitutivă.

Planul individualizat de protecţie poate avea ca finalitate adopţia internă dacă demersurile pentru reintegrarea copilului în familie sau în familia lărgită au eşuat.

214

Efectuarea demersurilor în vederea adopţiei este, aşadar, condiţionată de întocmirea planului individualizat de protecţie, care stabileşte necesitatea adopţiei interne.

Încuviinţarea adopţiei are loc în cadrul unei proceduri speciale, desfăşurată în trei etape:- încuviinţarea deschiderii procedurii adopţiei interne; - încredinţarea în vederea adopţiei; - încuviinţarea adopţiei. Ca notă comună, aceste proceduri sunt de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti,

anume a tribunalului de la domiciliul adoptatului. Cererile se judecă în primă instanţă potrivit regulilor procesual-civile privitoare la

procedurile necontencioase. Hotărârea instanţei nu este supusă apelului; exercitarea recursului suspendă executarea (art. 61).

C. Deschiderea procedurii adopţiei interne are loc la iniţiativa direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului. Această etapă este omisă în cazul adopţiei persoanei majore, precum şi în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc (art. 24). În termen de 30 de zile de la finalizarea demersurilor în vederea reintegrării copilului în familie sau în familia lărgită, constatându-se eşecul eforturilor de a reda copilul familiei sale naturale, direcţia va sesiza instanţa de judecat în vederea deschiderii procedurii adopţiei interne (art.22).

Instanţa va încuviinţa cererea numai dacă potrivit planului individualizat de protecţie a copilului măsura adopţiei este necesară în vederea înfăptuirii ocrotirii alternative a acestuia şi părinţii sau, după caz, tutorele, şi-au dat consimţământul în vederea adopţiei (art.23).

Hotărârea irevocabilă a instanţei, prin care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei produce următoarele efecte: drepturile şi obligaţiile părinteşti exercitate până la această dată de către părinţii fireşti sau persoana care asigura protecţia copilului, se suspendă, fiind preluate de către consiliul judeţean sau, după caz, consiliul local al sectorului mun. Bucureşti.

Dacă în termen de un an de la data rămânerii irevocabile a hotărârii instanţei, direcţia nu reuşeşte identificarea persoanei sau familiei adoptatoare corespunzătoare şi nu a iniţiat procedura încredinţării în vederea adopţiei, efectele hotărârii de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne încetează (art. 23 alin.4) 501.

D. Încredinţarea în vederea adopţiei este o etapă obligatorie a procedurii de încuviinţare a adopţiei, afară de patru situaţii expres prevăzute de lege, şi anume: adopţia persoanei majore; adopţia copilului de către soţul părintelui firesc; în cazul adopţiei copilului pentru care a fost deschisă procedura adopţiei interne şi el a fost plasat la adoptator sau familia adoptatoare, iar măsura plasamentului durează de cel puţin 90 de zile; în cazul adopţiei copilului de către tutorele său, dacă au trecut cel puţin 90 de zile de la instituirea tutelei (art. 29 alin. 1).

În termen de 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne, direcţia este obligată să efectueze demersuri pentru identificarea celui mai potrivit părinte sau familii adoptatoare, dând prioritate rudelor din familia extinsă, asistentului maternal profesionist la care se află copilul ori unei alte persoane sau familii la care se află copilul în plasament (art. 26 alin. 1 şi 2). Selectarea persoanei sau a familiei adoptatoare se notifică, în termen de 3 zile, direcţiei de la domiciliul acestora în vederea verificării compatibilităţii copilului cu potenţialul adoptator sau familie adoptatoare, iar dacă evaluarea este favorabilă, direcţia de la domiciliul copilului va sesiza de îndată instanţa în vederea încuviinţării încredinţării copilului în vederea adopţiei (art.27).

Instanţa va dispune încredinţarea copilului pentru o perioadă de 90 de zile (art.28). În acest timp, direcţia de la domiciliul persoanei sau familiei adoptatoare va urmări evoluţia copilului şi a

501 1 A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. N. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 118-119.

215

relaţiilor dintre el şi părintele/părinţii adoptivi, întocmind în acest sens rapoarte bilunare, iar la expirarea perioadei de 90 de zile, aceeaşi direcţie va întocmi un raport final, care va fi comunicat instanţei (art. 31). Pe perioada încredinţării, domiciliul copilului este la persoana sau familia adoptatoare, care va exercita şi drepturile şi va îndeplini îndatoririle părinteşti, cu excepţia acelora care conduc la încheierea de acte juridice; dreptul de a reprezenta copilului în acte juridice sau, după caz, de a-i încuviinţa actele, precum şi dreptul de a administra patrimoniul acestuia se exercită de către consiliul judeţean (sau local, în cazul municipiului Bucureşti), cu precizarea că dreptul de administrare poate fi delegat către persoana sau familia adoptatoare (art.30).

Cererea de încuviinţare a adopţiei prelungeşte de drept perioada de încredinţare până la soluţionarea irevocabilă a cererii de încuviinţare a adopţiei (art. 31 alin.4).

E. Încuviinţarea adopţiei este etapa finală, care desăvârşeşte operaţiunea juridică. Cererea de încuviinţare a adopţiei va fi introdusă direct de către adoptator (adoptatori) în

cazul adopţiei persoanei majore, precum şi în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc. În toate celelalte ipoteze, cererea va fi introdusă fie de către persoana sau familia adoptatoare, fie de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, însă numai la sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei (art. 35 alin.1).

Instanţa va admite cererea de încuviinţare a adopţiei numai dacă , pe baza probelor administrate, inclusiv rapoartele direcţiei generale, şi-a format convingerea că adopţia este în interesul superior al copilului.

Direcţia de la domiciliul copilului va urmări şi va întocmi rapoarte trimestriale cu privire la evoluţia copilului şi a relaţiei dintre acesta şi părinţii adoptatori pe o perioadă de cel puţin doi ani după încuviinţarea adopţiei.

5. Efectele adopţiei

Efectele adopţiei se produc de la data încuviinţării irevocabile prin hotărârea instanţei. Din acest moment, ia naştere filiaţia adoptivă între adoptat şi părintele (părinţii) adoptivi, precum şi legătura de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului; concomitent, rudenia firească încetează, cu excepţia adopţiei copilului firesc al celuilalt soţ când, încetarea raporturilor de rudenie se aplică numai în raport cu părintele firesc şi rudele acestuia care nu este căsătorit cu adoptatorul. Ca efect rezidual al rudeniei fireşti, rămâne activ impedimentul la căsătorie, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte (art. 50).

Numele adoptatului va fi acela al părintelui sau părinţilor adoptivi; dacă soţii adoptatori nu au numele de familie comun, ei sunt obligaţi să declare în faţa instanţei care soluţionează cererea de încuviinţare numele pe care urmează să-l poarte adoptatul. Pentru motive temeinice, aceeaşi instanţă va putea dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat, la cererea părinţilor adoptatori şi cu consimţământul copilului care a împlinit 10 ani (art. 53).

Adoptatorul are faţă de adoptat drepturile şi îndatoririle părinteşti ale părintelui firesc faţă de copilul său, iar adoptatul drepturile şi îndatoririle de orice natură pe care le are o persoană faţă de părinţii săi fireşti (art.51).

Adoptatorii vor informa copilul asupra faptului că este adoptat, de îndată ce vârsta şi gradul său de maturitate o permit. Identitatea părinţilor fireşti poate fi dezvăluită înainte de dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către copilul adoptat numai pentru motive de ordin medical, cu autorizarea instanţei judecătoreşti. După dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază teritorială domiciliază să-i autorizeze accesul la informaţiile aflate în posesia oricărei autorităţi publice privitoare la identitatea părinţilor fireşti (art.52).

Noul Cod civil sistematizează mai bine problematica efectelor adopţiei şi anume:- Data adopţiei 502

502 Art. 470

216

Prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.

Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte.

Când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie a adoptatului încetează numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul.

- Raporturile dintre adoptator şi adoptat 503 Adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui faţă de copilul său firesc.

În cazul în care cel care adoptă este soţul părintelui firesc al adoptatului, drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită de către adoptator şi părintele firesc căsătorit cu acesta.

Adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi îndatoririle pe care le are orice persoană faţă de părinţii săi fireşti.

- Decăderea adoptatorului din exerciţiul drepturilor părinteşti 504 Dacă adoptatorul este decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, instanţa de tutelă, ţinând

seama de interesul superior al copilului, poate să instituie una dintre măsurile de protecţie prevăzute de lege.

Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.- Numele adoptatului 505 Copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al celui care adoptă.Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar

soţii au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. În cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei care încuviinţează adopţia, numele pe care acesta urmează să-l poarte.

Dacă soţii nu se înţeleg, hotărăşte instanţa. Dispoziţiile art. 264506 rămân aplicabile.Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a

familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat.

În cazul adopţiei unei persoane căsătorite, care poartă un nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia.

Pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se păstrează, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act.

- Informaţiile cu privire la adopţie 507

503 Art. 471.504 Art. 472.505 Art. 473.506 Art. 464. – (1) Dacă unul dintre părinţii fireşti este necunoscut, mort, declarat mort, precum şi dacă se află, din orice motiv, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Când ambii părinţi se află într-una dintre aceste situaţii, adopţia se poate încheia fără consimţământul lor.(2) Părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În aceste cazuri, consimţământul celui care exercită autoritatea părintească este şi el obligatoriu.(3) Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său. Consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în acest caz.507 Art. 474.

217

Informaţiile cu privire la adopţie sunt confidenţiale. Modul în care adoptatul este informat cu privire la adopţie şi la familia sa de origine, precum şi regimul juridic general al informaţiilor privind adopţia se stabilesc prin lege specială.

6. Încetarea adopţiei

Adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii508.Desfacerea adopţiei intervine în cazul decesului părintelui sau părinţilor adoptatori, urmată

de o nouă cerere de încuviinţare a adopţiei; adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data încuviinţării irevocabile a adopţiei subsecvente (Legea nr. 273/2004, art. 5).

Nulitatea adopţiei este incidentă ori de câte ori ea a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului, sau cu încălcarea oricăror condiţii de fond sau de formă prevăzute de lege (Legea nr. 273/2004, art. 56). Cu toate acestea, instanţa va putea respinge cauza de nulitate a adopţiei, dacă va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat (Legea nr. 273/2004, art. 56 alin. 2).

Pe timpul minorităţii celui adoptat, acţiunea în declararea nulităţii adopţiei poate fi promovată de orice persoană interesată, iar după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu numai de către persoana adoptată.

Dacă instanţa pronunţă nulitatea adopţiei, adoptatul redobândeşte numele dinaintea încuviinţării adopţiei; părinţii fireşti redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, dacă instanţa nu decide instituirea tutelei sau a altor măsuri de protecţie specială a copilului (Legea nr. 273/2004, art. 59).

În ceea ce priveşte noul Cod civil, acesta reglementează efectele adopţiei în cuprinsul art. 475-482, astfel:

- Încetarea adopţieiAdopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulităţii sale.- Desfacerea de drept a adopţiei Adopţia este desfăcută de drept în cazul prevăzut de art. 462 alin. (2) lit. a).- Desfacerea adopţiei la cererea adoptatorului

Adopţia încetează prin desfacere la cerea familiei adoptatoare, dacă adoptatul a atentat la viaţa lor sau a ascendenţilor ori descendenţilor lor, precum şi atunci când adoptatul s-a făcut vinovat faţă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani.

Dacă adoptatorul a decedat ca urmare a faptelor adoptatului, adopţia poate fi desfăcută la cererea celor care ar fi venit la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa acestuia.

- Desfacerea adopţiei la cererea adoptatuluiAdopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatului dacă adoptatorul s-a făcut vinovat faţă de

adoptat de faptele prevăzute de art. 477509.- Anularea adopţieiAdopţia poate fi anulată la cererea oricărei persoane chemate să consimtă la încheierea ei şi

al cărei consimţământ a fost viciat prin eroare asupra identităţii adoptatului, dol sau violenţă.Acţiunea poate fi formulată în termen de 6 luni de la descoperirea erorii sau a dolului ori de

la data încetării violenţei, dar nu mai târziu de 2 ani de la încheierea adopţiei.- Nulitatea absolută a adopţieiEste nulă adopţia fictivă, precum şi cea încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă sau de

fond, dacă, în acest din urmă caz, legea nu o sancţionează cu nulitatea relativă.

508 Art. 475.509 Adopţia este desfăcută de drept în cazul prevăzut de art. 462 alin. (2) lit. a): Două persoane nu pot adopta împreună, nici simultan şi nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt soţ şi soţie. Cu toate acestea, o nouă adopţie poate fi încuviinţată atunci când: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii;

218

Adopţia este fictivă dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului.

Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei poate fi formulată de orice persoană interesată.- Menţinerea adopţieiInstanţa poate respinge cererea privind nulitatea dacă menţinerea adopţiei este în interesul

celui adoptat. Acesta este întotdeauna ascultat, dispoziţiile art. 264 aplicându-se în mod corespunzător.

- Efectele încetării adopţieiLa încetarea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle

părinteşti, cu excepţia cazului când instanţa hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela sau o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii.

De asemenea, adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa ca acesta să păstreze numele dobândit prin adopţie.

Adoptatul este întotdeauna ascultat în condiţiile art. 264510.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul IX:

1. Conturaţi cadrul juridic naţional şi internaţional al instituţiei adopţiei.2. Definiţi conceptul de adopţie şi precizaţi felurile acesteia.3. Care sunt principiile adopţiei potrivit legislaţiei române şi modalităţile de aplicare a

acestora ?4. Care sunt condiţiile de fond ale adopţiei ?5. În ce constau şi ce efecte produc impedimentele la adopţie ?6. Care sunt şi în ce constau condiţiile adopţiei interne ?7. Care sunt şi în ce constau condiţiile adopţiei internaţionale ?8. Care este cadrul instituţional al încredinţării adopţiei ?9. Enumeraţi şi comentaţi procedura încuviinţării adopţiei.

510 Art. 464. – (1) Dacă unul dintre părinţii fireşti este necunoscut, mort, declarat mort, precum şi dacă se află, din orice motiv, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Când ambii părinţi se află într-una dintre aceste situaţii, adopţia se poate încheia fără consimţământul lor.(2) Părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În aceste cazuri, consimţământul celui care exercită autoritatea părintească este şi el obligatoriu.(3) Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său. Consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în acest caz.

219

CAPITOLUL X

OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE

Conţinutul tematic al Capitolului X:

1. Consideraţii generale; 1.1. Noţiunea şi fundamentul obligaţiei legale de întreţinere; 1.2. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de întreţinere; 1.3. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere; 1.4. Ordinea în care se datorează întreţinerea;

2. Condiţiile generale, modalităţile de executare şi stingerea obligaţiei legale de întreţinere; 2.1. Condiţiile generale ale obligaţiei legale de întreţinere; 2.2. Modalităţi de executare a obligaţiei legale de întreţinere; 2.3. Stingerea obligaţiei legale de întreţinere;

3. Particularităţi ale obligaţiei legale de întreţinere între unele categorii de persoane; 3.1. Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi; 3.2. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi; 3.3. Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii; 3.4. Copii care beneficiază de un regim asemănător celui aplicabil descendentului minor; 3.5. Dreptul la întreţinere al descendentului major aflat în continuarea studiilor; 3.6. Aspecte procesuale;


- definirea şi explicarea conţinutului obligaţiilor legale de întreţinere;

220

- clarificarea fundamentului obligaţiilor legale de întreţinere;- determinarea caracterelor şi a principiilor obligaţiilor legale de întreţinere;- analiza criteriilor şi a ordinii în care se datorează obligaţiile legale de întreţinere;- investigarea aprofundată a modalităţilor de executare a obligaţiilor legale de întreţinere;- examinarea condiţiilor privitoare la creditorul şi debitorul obligaţiilor legale de întreţinere;- analiza modalităţilor în care se execută obligaţiile legale de întreţinere între diferitele

categorii de persoane.


- căsătoria;- efecte ale căsătoriei;- obligaţie legală de întreţinere;- creditorul obligaţiei legale de întreţinere;- debitorul obligaţiei legale de întreţinere;- fostul soţ;- părinte;- copil;- bunic;- nepot;- frate;- soră;- copil minor;- descendent major;- ordinea obligaţiilor legale de întreţinere;- stare de nevoie;- incapacitatea de a munci;- stingerea obligaţiilor legale de întreţinere.

1. Consideraţii generale

1.1. Noţiunea şi fundamentul obligaţiei legale de întreţinereReglementată în principal prin dispoziţiile art. 516-534, obligaţia legală de întreţinere este

îndatorirea impusă de lege unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, precum şi – în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori – a mijloacelor necesare educării şi pregătirii profesionale 511

Deşi este destinată a satisface, în primul rând, nevoile alimentare ale creditorului, obligaţia legală de întreţinere este mai complexă decât o simplă îndatorire alimentară, pentru că are menirea de a procura celui îndreptăţit resursele necesare împlinirii şi a altor trebuinţe, precum cele privind asigurarea unei locuinţe, a tratamentelor medicale etc.512

Temeiul obligaţiei legale de întreţinere se află în îndatorirea de sprijin moral şi material pe care sunt datori să şi-l acorde persoanele legate prin raporturi de rudenie, de căsătorie sau prin alte raporturi asimilate, sub unele aspecte, celor de rudenie.

1.2. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de întreţinere

511 I. P. Filipescu, op. cit., p. 412.512 2 I. Albu, op. cit., p. 288. În acelaşi sens, Trib. Suprem, Secţ. Civ., Dec. nr. 351/1980, în C.D. 1980, p. 120-121.

221

Trăsăturile juridice ale obligaţiei legale de întreţinere, deduse din prevederile legale în materie şi care, deşi comportă numeroase excepţii, conferă totuşi instituţiei propria identitate, sunt următoarele:

- caracterul legal, în sensul că obligaţia legală de întreţinere este stabilită de lege şi există numai în condiţiile şi între persoanele prevăzute de aceasta. Cu alte cuvinte, obligaţia de întreţinere există numai între persoanele prevăzute de lege. Ea se datorează numai dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege513.

- caracterul personal al obligaţiei legale de întreţinere, deoarece există numai între anumite persoane anume prevăzute de lege, este inseparabil legată atât de persoana celui îndreptăţit să primească întreţinere, cât şi de persoana celui obligat să o presteze şi este destinată exclusiv asigurării trebuinţelor de zi cu zi ale beneficiarului; Obligaţia de întreţinere are caracter personal. Ea se stinge prin moartea debitorului sau a creditorului obligaţiei de întreţinere, dacă prin lege nu se prevede altfel. Dreptul la întreţinere nu poate fi cedat şi nu poate fi urmărit decât în condiţiile prevăzute de lege514.

- caracterul în principiu reciproc al întreţinerii rezultă din cele cuprinse în art. 2 şi 86 Cod. fam., fără însă ca existenţa obligaţiei să fie condiţionată de reciprocitatea îndeplinirii acesteia. Spunem că obligaţia legală de întreţinere are, în principiu, caracter reciproc, pentru că excepţiile de la regulă sunt numeroase.

- Inadmisibilitatea renunţării la întreţinere, în sensul că nimeni nu poate renunţa pentru viitor la dreptul său la întreţinere.

- caracterul succesiv al obligaţiei legale de întreţinere, întrucât, de regulă, executarea sa are loc prin prestaţii periodice, corespunzătoare ritmului nevoilor beneficiarului, nevoi pe care este destinat să le satisfacă.

- caracterul prin excelenţă variabil al obligaţiei legale de întreţinere, dat fiind faptul că existenţa, cuantumul, precum şi modalităţile concrete de executare ale acesteia diferă de la caz la caz, determinate de starea de fapt concretă în care se găsesc părţile, adică starea de nevoie a celui care pretinde întreţinerea şi posibilităţile materiale ale celui obligat să asigure întreţinerea, acestea fiind criteriile generale avute în vedere la stabilirea şi apoi, dacă este cazul, la modificarea cuantumului sau a modalităţilor de executare a obligaţiei.

- caracterul divizibil al obligaţiei legale de întreţinere, atât sub aspect activ, adică al creditorilor întreţinerii, cât şi sub aspect pasiv, al debitorilor obligaţiei. De drept comun obligaţiile sunt divizibile, căci solidaritatea nu se prezumă (art. 1041 Cod. civ.). Aşadar, când mai mulţi creditori sunt deopotrivă şi concomitent îndreptăţiţi la întreţinerea aceluiaşi debitor, iar debitorul nu poate asigura în întregime întreţinerea cuvenită fiecăruia în parte, instanţa de tutelă poate hotărî fie ca întreţinerea să fie prestată numai unuia dintre creditori, fie ca întreţinerea ce poate fi stabilită în sarcina debitorului să fie împărţită între mai mulţi creditori sau toţi creditorii (divizibilitate activă); în ipoteza în care mai multe persoane sunt ţinute a acorda asistenţă aceluiaşi creditor, fiecare dintre debitori va contribui la plata întreţinerii proporţional cu mijloacele de care dispune (divizibilitate pasivă).

În ceea ce priveşte divizibilitatea activă a obligaţiei, dacă debitorul ţinut concomitent la întreţinerea mai multor creditori nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi în întregime starea de nevoie a fiecăruia dintre creditori, instanţa de judecată, ţinând seama de trebuinţele fiecărei persoane îndreptăţită la întreţinere, poate hotărî fie ca întreţinerea să se presteze unei singure, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau între toate persoanele în drept să o primească – situaţie în care se va stabili, prin aceeaşi hotărâre, modul în care se împarte întreţinerea între beneficiarii acesteia.

Creditorul neîndestulat în totul sau în parte poate solicita întreţinere de la alte persoane obligate în ordinea imediat următoare. De pildă, părintele, în sarcina căruia s-a stabilit o pensie de

513 Art. 513, C. civ.514 Art. 514.

222

întreţinere în favoarea copilului minor, poate fi obligat şi la întreţinerea ascendentului său, dar fără ca prin aceasta să se aducă atingere cuantumului pensiei datorate descendentului minor.

În consecinţă, dacă debitorul nu dispune de mijloace suficiente acoperirii integrale a ambelor obligaţii, ascendentul creditor al întreţinerii se poate îndrepta împotriva altor debitori. 515

Tot astfel, se poate întâmpla ca fostul soţ recăsătorit să datoreze întreţinere atât soţului din căsătoria actuală, cât şi fostului său soţ, ambii creditori fiind îndreptăţiţi la întreţinere în aceeaşi ordine. Dacă debitorul nu se găseşte în situaţia de a acoperii ambele creanţe, instanţa, va dispune obligarea debitorului numai faţă de unul dintre creditori, sau ca prestaţia întreţinerii să se împartă între cei doi creditori, urmând ca pentru restul de creanţă rămasă neacoperită fiecare dintre ei să se îndrepte împotriva celor obligaţi la întreţinere în ordinea prestabilită de legiuitor.

Divizibilitatea pasivă a obligaţiei legale de întreţinere are ca ipoteză situaţia în care mai multe persoane sunt deopotrivă obligate la întreţinerea aceleaşi persoane, fiecare dintre debitori urmând să contribuie proporţional cu mijloacele sale.

Principiul divizibilităţii obligaţiei legale de întreţinere comportă două excepţii, când obligaţia revine mai multor debitori solidari şi oricare dintre aceştia poate fi acţionat pentru întreaga creanţă, urmând ca debitorul plătitor să se întoarcă împotriva celorlalţi obligaţi cu o acţiunea în regres pentru partea ce revine fiecăruia:

- părintele îndreptăţit la întreţinere, în caz de urgenţă, se poate îndrepta împotriva unuia dintre copiii săi, cu posibilitatea recunoscută descendentului care a prestat întreţinerea de a se întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia.

- oricare dintre moştenitorii persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau dintre moştenitorii celui care a dat întreţinere unui copil fără a avea obligaţia legală, poate fi acţionat în judecată pentru întreaga creanţă cuvenită minorului, moştenitorul care a executat în întregime întreţinerea având la îndemână calea acţiunii în regres împotriva celorlalţi debitori solidari, pentru partea contributivă a fiecăruia, stabilită proporţional cu valoarea bunurilor moştenite (art.96 alin. 2 Cod. fam.).

1.3. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinereCodul civil prevede în art. 516 cine sunt persoanele şi care este ordinea obligaţiei de

întreţinere, astfel:- Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, rudele în linie dreaptă, între fraţi şi

surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege.- Dispoziţiile de mai sus privind obligaţia de întreţinere între rudele în linie dreaptă, precum

şi între fraţi şi surori sunt aplicabile şi în cazul adopţiei.- Obligaţia de întreţinere există între foştii soţi, în condiţiile prevăzute de lege.- Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să presteze

întreţinere copilului cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. La rândul său, copilul poate fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut astfel timp de 10 ani.

- Moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt ţinuţi, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. În cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare dintre ei contribuind la întreţinerea minorului proporţional cu valoarea bunurilor moştenite.

1.4. Ordinea în care se datorează întreţinerea

515 Trib. jud. Timiş, Dec. civ. nr. 876/1983, cu note de B. Diamant , I, V. Doroga, V. Luncean, II, în R.R.D. nr. 10/1984, p. 64.

223

Conform prevederilor art. 519 din noul Cod civil, întreţinerea se datorează în ordinea următoare:

a) soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi;b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar, dacă sunt mai mulţi

descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat;c) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor.

2. Condiţiile generale, modalităţile de executare şi stingerea obligaţiei legale de întreţinere

2.1.Condiţiile generale ale obligaţiei legale de întreţinereA. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei legale de întreţinereO persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă se află în stare de nevoie şi nu se poate

întreţine din munca sau bunurile sale; cauza stării de nevoie în care se găseşte este incapacitatea sa de a muncii.

a) Starea de nevoie a creditorului întreţinerii evocă neputinţa unei persoane, fie şi parţială, de a-şi procura prin mijloace proprii cele necesare traiului zilnic, adică alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente şi alte asemenea. Se află în această situaţie cel care nu obţine venituri dobândite prin muncă ori produse de bunurile sale şi nici nu deţine bunuri de care, potrivit traiului obişnuit, s-ar putea dispensa valorificându-le.516

Întrucât starea de nevoie a celui care pretinde întreţinere nu trebuie să fie absolută, faptul că o persoană beneficiază de o pensie de invaliditate sau de o pensie pentru limită de vârstă nu exclude posibilitatea de a primi şi o pensie de întreţinere potrivit Codului civil, deoarece pensia obţinută în cadrul sistemului de asigurări sociale se fondează pe alte criterii decât starea de nevoie a titularului.517

În practica judiciară s-a decis că, atunci când între părinte şi copilul său a intervenit un contract de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, iar obligaţia de întreţinere în natură izvorâtă din contract a fost convertită judecătoreşte într-o prestaţie pecuniară lunară, părintele aflat într-o stare de nevoie parţială poate obţine, în completare, o pensie legală de întreţinere din partea aceluiaşi copil.518

Starea de nevoie este, în ultimă analiză, o chestiune de fapt care trebuie analizată şi apreciată de la caz la caz, în funcţie de situaţia concretă în care se găseşte cel care pretinde întreţinere, nivelul general de viaţă, păstrându-se echilibrul între standardul de viaţă al creditorului şi cel al debitorului întreţinerii.

b) Incapacitatea de a muncii. Ca regulă generală, o persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă probează că starea de nevoie în care se află este consecinţa incapacităţii sale de muncă.

Starea de nevoie a celui ce refuză să muncească nu ne interesează, el nu are dreptul la întreţinere, pentru că este de principiu că dreptul unei persoane – inclusiv dreptul la întreţinere – nu se poate fonda pe conduita culpabilă a acesteia.

Incapacitatea de muncă poate avea cele mai diverse cauze: boala, infirmitatea, vârsta înaintată etc. şi poate fi totală sau parţială, definitivă sau temporară. Dreptul la întreţinere există în toate aceste cazuri dar în limite diferite, corespunzător potenţialului real de muncă al beneficiarului întreţinerii.

516 I. P. Filipescu, op. cit., p. 419; Al. Bacaci, op. cit., p. 162.517 Trib. Suprem, Secţ. civ., Dec. nr. 649/1983, în C.D., 1983, p. 109; Trib. Suprem, Secţ. civ., dec. nr. 1043/1978, în C D. 1973, p. 177.518 Trib. jud. Hunedoara, Dec. civ. nr. 169/1980, în R.R.D. nr. 9/1980, p. 59.

224

Faptul că o persoană beneficiază de o pensie de asigurări sociale nu răpeşte dreptul acesteia de a obţine o pensie de întreţinere în condiţiile Codului civil dacă veniturile sale sunt insuficiente pentru a-şi procura cele necesare traiului.519

De la cerinţa incapacităţii de muncă a creditorului întreţinerii legiuitorul exceptează categoria descendenţilor minori care au dreptul la întreţinere oricare ar fi pricina nevoii în care se află. Astfel, minorul care cere întreţinere de la părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri. Cu toate acestea, în cazul în care părinţii n-ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care acesta le are, cu excepţia celor de strictă necesitate.

Proba incapacităţii de muncă, la fel ca şi ce a stării de nevoie, se face prin oricare din mijloacele de dovadă reglementate de lege (înscrisuri, martori, prezumţii etc.) 520

Conform prevederilor art. 526, nu poate pretinde întreţinere acela care s-a făcut vinovat faţă de cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri.

Acela care se află în stare de nevoie din culpa sa, poate cere numai întreţinerea de strictă necesitate.

B. Condiţii privitoare la debitorul obligaţiei legale de întreţinereO persoană poate fi obligată la întreţinerea alteia numai dacă sunt întrunite următoarele

cerinţe legale: debitorul dispune de mijloacele necesare asigurării întreţinerii altei persoane şi are posibilitatea de a le dobândi.

Legiuitorul a fixat regula de principiu potrivit căreia întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti.

Vor fi avute în vedere toate mijloacele materiale ale debitorului, cum ar fi câştigul din muncă - dacă este cazul salariul obţinut la fiecare din locurile de muncă 521 - precum şi celelalte câştiguri cu caracter de continuitate 522 - cum ar fi sporul de vechime, indemnizaţia de conducere etc., dar şi ajutorul pentru incapacitate temporară de muncă, compensaţia acordată salariaţilor în caz de desfacere a contractului individual de muncă pe baza oricăror dispoziţii legale, precum şi sumele cuvenite şomerilor (art. 409 alin. 4 Cod. proc. civ.), de asemenea economiile realizate, bunurile care nefiindu-i necesare ar putea fi înstrăinate 523.

Se înţelege, cel lipsit de mijloace materiale şi care, deşi apt de muncă, nu realizează venituri datorită unor motive întemeiate, nu poate fi obligat la întreţinere câtă vreme persistă cauzele de împiedicare.

La stabilirea mijloacelor celui care datorează întreţinerea se ţine seama de veniturile şi bunurile acestuia, precum şi de posibilităţile de realizare a acestora; de asemenea, vor fi avute în vedere celelalte obligaţii ale sale.

Starea de nevoie a persoanei îndreptăţite la întreţinere, precum şi mijloacele celui care datorează întreţinere pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.

2.2. Modalităţi de executare a obligaţiei legale de întreţinere

519 Trib. Suprem, Secţ. civ., Dec. nr. 649/1983, în C.D. 1983, p. 109.520 A se vedea Trib. jud. Braşov, Dec. civ. nr. 592/1982, în R.R.D. nr. 1/1983, p. 73.521 Dacă debitorul este în acelaşi timp instructor auto şi asociat la respectiva firmă, vor fi luate în considerare câştigurile obţinute în fiecare dintre aceste calităţi - C.S.J., Secţ. civ., Dec. nr. 1627/1992, în revista “Dreptul” nr. 8/1993, p. 86.522 Trib. jud. Sibiu, Dec. civ. nr. 193/1991, cu note de B. Diamant şi V. Luncean - I, V. Pătulea - II, în revista “Dreptul” nr. 10-11/1991, p. 91 şi urm.523 I. Albu, op. cit., p. 303.

225

Întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti. Când întreţinerea este datorată de părinte, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3 sau mai mulţi copii.

Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat.

Întreţinerea, având ca obiect asigurarea a ceea ce este necesar traiului celui îndreptăţit să o primească (alimente, locuinţă 524, îmbrăcăminte, medicamente etc.) va fi prestată fie în natură, fie prin echivalent bănesc; de asemenea, se poate stabili un sistem mixt de executare a obligaţiei, adică parte în natură, parte în numerar.

În concret, modalitatea de aducere la îndeplinire a obligaţiei de întreţinere va fi stabilită de către instanţa de judecată în funcţie de circumstanţele cauzei, deci avându-se în vedere nevoia creditorului şi posibilităţile debitorului, indicându-se - dacă este cazul - fie bunurile ori serviciile care urmează a se furniza beneficiarului întreţinerii, fie cuantumul pensiei de achitat, iar în cazul modalităţii mixte de executare, elementele care se vor asigura în natură şi câtimea prestaţiei băneşti.

Potrivit prevederilor art. 530 din Codul civil, obligaţia de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională.

Dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bună-voie, în natură, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani.

Pensia de întreţinere se poate stabili sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinere.

Dispoziţiile art. 529 alin. (2) şi (3)525 rămân aplicabile.Felul executării se poate stabili şi prin învoiala părţilor dar, pentru a fi protejate interesele

ambelor părţi, este necesar ca instanţa să încuviinţeze o astfel de învoială.Dacă intervin modificări în împrejurările avute în vedere de instanţă la data stabiliri

modalităţii de executare a obligaţiei, la cerere, pot fi operate schimbări în ceea ce priveşte modul de înfăptuire a întreţinerii.

Dacă se iveşte o schimbare în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit împrejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei. Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei.

Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chemare în judecată. Cu toate acestea, pensia poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară, dacă introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului.

Pensia de întreţinere se plăteşte în rate periodice, la termenele convenite de părţi sau, în lipsa acordului lor, la cele stabilite prin hotărâre judecătorească.

Chiar dacă creditorul întreţinerii a decedat în perioada corespunzătoare unei rate, întreţinerea este datorată în întregime pentru acea perioadă.

524 A se vedea O. Rădulescu, Despre obligaţia de asigurare a locuinţei ca formă a întreţinerii, în revista “Dreptul” nr. 5/1990, p. 21-23.

525 Art. 529. – (1) Întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti.(2) Când întreţinerea este datorată de părinte, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3 sau mai mulţi copii.(3) Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat.Modalităţile de executare

226

De asemenea, părţile pot conveni sau, dacă sunt motive temeinice, instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să se execute prin plata anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit pe o perioadă mai îndelungată sau pe întreaga perioadă în care se datorează întreţinerea în măsura în care debitorul întreţinerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligaţii.

Dacă, din orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea, în realitate, obligaţia să o presteze, în acest din urmă caz, pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză.

2.3. Stingerea obligaţiei legale de întreţinereCauzele generale de stingere a obligaţiei legale de întreţinere sunt următoarele:- dispariţia stării de nevoie a creditorului întreţinerii. Întrucât, exceptând categoria

descendenţilor minori, starea de nevoie a creditorului întreţinerii trebuie să fie consecinţa incapacităţii de muncă, dreptul la întreţinere se stinge odată cu dispariţia cauzelor de incapacitate, chiar dacă starea de nevoie s-ar menţine.

- debitorul obligaţiei nu mai dispune de mijloace îndestulătoare prestării întreţinerii.Subliniem că încetarea obligaţiei de întreţinere nu este cu titlu definitiv, deci se poate reveni

asupra măsurii sistării prestaţiilor imediat ce s-au schimbat împrejurările care au justificat luarea acesteia, adică de îndată ce situaţia materială a debitorului se va fi îmbunătăţit.

- decesul creditorului sau al creditorului obligaţiei de întreţinere - pierderea calităţii avută de în vedere de legiuitor prin impunerea obligaţiei de întreţinere.

Este o consecinţă a caracterului personal al obligaţiei legale de întreţinere. Astfel, între soţi, obligaţia de întreţinere însoţeşte calitatea de soţ a părţilor, care odată pierdută, face să înceteze dreptul de a pretinde, respectiv obligaţia de a da întreţinere în calitate de soţ, dar nu este exclusă naşterea, între aceleaşi părţi, a unei noi obligaţii de întreţinere, cu un alt temei şi cu alte caracteristici, cea dintre foştii soţi.

Afară de aceste cauze generale, în unele situaţii stingerea obligaţiei legale de întreţinere este determinată de dispariţia unor cerinţe speciale anume prevăzute de lege:

- între soţi, obligaţia reciprocă de întreţinere există numai pe durata căsătoriei;- dreptul la întreţinere al fostului soţ încetează – în afara cauzelor generale de stingere – prin

recăsătorirea creditorului întreţinerii iar când beneficiarul întreţinerii este fostul soţ divorţat vinovat exclusiv pentru desfacerea căsătoriei, prin împlinirea termenului de un an de la data desfacerii căsătoriei părţilor.

În ceea ce priveşte obligaţiile cu caracter subsidiar, acestea se vor stinge ori de câte ori cel obligat în primul rând la întreţinere este în măsură să o presteze, fie că o persoană dobândeşte calitatea avută în vedere de legiuitor (de exemplu, prin căsătoria creditorului, soţul acestuia devine debitorul principal al întreţinerii, astfel că obligaţia de întreţinere a părinţilor, bunăoară, valorificată până la data căsătoriei, se stinge), fie că cel obligat în primul rând devine sau redevine apt să execute prestaţiile (de pildă, s-a îmbunătăţit situaţia materială a părintelui aflat anterior în neputinţa de a asigura întreţinerea din lipsa mijloacelor necesare, astfel că încetează obligaţia subsidiară a fraţilor sau a surorilor creditorului).

3. Particularităţi ale obligaţiei legale de întreţinere între unele categorii de persoane

3.1.Obligaţia legală de întreţinere dintre soţiObligaţia legală de întreţinere dintre soţi poate fi definită ca o îndatorire cu caracter reciproc

al soţilor, izvorâtă din lege şi întemeiată pe instituţia căsătoriei, de a-şi asigura la nevoie unul altuia cele necesare existenţei 526

526 Al. Bacaci, op. cit., p. 160.

227

Principala caracteristică a acestei obligaţii, care o şi deosebeşte de obligaţia de întreţinere dintre ceilalţi membri ai familiei, constă în caracterul său prioritar, fiindcă soţii îşi datorează întreţinere înaintea oricăror alte persoane.

Poate fi valorificată pe tot timpul căsătoriei, inclusiv pe durata procesului de divorţ.Soţul care pretinde întreţinere urmează să facă dovada faptului că sunt îndeplinite cerinţele

de drept comun ale acestei obligaţii, adică a împrejurării că se află în stare de nevoie, determinată de incapacitatea sa de a muncii, iar debitorul dispune de mijloacele necesare prestării întreţinerii.

Starea de nevoie se va aprecia atât în raport de veniturile soţului creditor (dacă este cazul), cât şi de bunurile sale, bunuri valorificabile în vederea procurării de venituri. Bunurile comune ale soţilor fiind destinate susţinerii sarcinilor căsniciei, inclusiv întreţinerii oricăruia dintre soţi, vor putea fi valorificate mai înainte de a se cere obligarea soţului la plata unei pensii de întreţinere.

Dacă unul dintre soţi, neavând alte mijloace, este nevoit să-şi asigure existenţa pe seama comunităţii de bunuri, este admisibilă o cerere de partaj a bunurilor comune, subînţelegându-se că instanţa a constatat realitatea „motivelor temeinice” afirmate de reclamant pentru a nu se ajunge la forme deghizate de împărţeală.527

La determinarea posibilităţilor materiale ale soţului debitor se va ţine seama de veniturile precum şi bunurile acestuia, cuantumul pensiei datorate stabilindu-se în aşa fel încât să se păstreze echilibrul necesar între nivelul de trai al celor doi soţi. Oricum, întreţinerea datorată poate fi stabilită până la o treime din venitul net din muncă al soţului obligat la plata ei – aceasta fiind limita maximală, în sensul că se poate acorda o pensie inferioară cotei de 1/3 din venitul lunar net, variaţiile în funcţie de circumstanţele concrete ale speţei, în special starea de nevoie a creditorului, fiind permise până la cota de 1/3, dar sub nici o formă nu se poate depăşi acest nivel. Întreţinerea acordată soţului plus cea datorată copiilor nu poate depăşi jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat la plată.

3.2. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţiDeosebit de obligaţia de întreţinere dintre soţi, legea, este reglementată o astfel de îndatorire

şi în relaţia dintre foştii soţi. Aceleaşi dispoziţii sunt aplicabile în materia căsătoriei putative.Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi divorţaţi sau foştii soţi din căsătoria

desfiinţată (sub rezerva putativităţii) este aşadar o obligaţie distinctă faţă de cea fondată pe îndatorirea de sprijin material reciproc din timpul căsătoriei, după cum diferite sunt şi condiţiile celor două feluri de obligaţii.

În ceea ce priveşte incapacitatea de muncă, legea are în vedere dreptul la întreţinere al fostului soţ aflat în nevoie de cauza unei incapacităţi survenite înainte de căsătorie sau în timpul căsătoriei; dacă incapacitatea s-a ivit în decurs de un an de la desfacerea ori de la desfiinţarea căsătoriei, fostul soţ are drept la întreţinere numai dacă incapacitatea sa a fost determinată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (cum ar fi, în cazul fostei soţii, o incapacitate cauzată de naştere).

În toate cazurile, dreptul la întreţinere al fostului soţ se stinge prin recăsătorirea, precum şi - dat fiind caracterul personal al obligaţiei - prin moartea creditorului sau al debitorului întreţinerii

Cuantumul pensiei de întreţinere poate fi stabilit până la o treime din venitul net din muncă al fostului soţ, iar dacă acelaşi debitor este ţinut faţă de copii, cele două categorii de pensii, însumate, nu vor putea depăşi jumătate din venitul lunar net din muncă al.

Datorită caracterului personal al obligaţiei de întreţinere, vor fi avute în vedere exclusiv mijloacele debitorului, nu şi mijloacele soţului sau ale altor persoane cu care împarte aceeaşi gospodărie.

3.3. Obligaţia legală de întreţinere dintre părinţi şi copii

527 A. Lesviodax, op. cit., p. 46.

228

Cel mai adesea copilul minor are calitatea de creditor al întreţinerii pentru că, de regulă, el nu realizează venituri din muncă. Dar aceasta nu înseamnă că între părinţi şi copiii lor minori obligaţia instituită are caracter unilateral; în acele situaţii excepţionale în care copilul dispune de venituri însemnate sau realizează venituri din muncă, el poate fi obligat la întreţinerea părintelui în nevoie şi lipsit de capacitate de muncă.528

În cazul descendentului devenit major, presupus capabil de muncă, implicit în măsură să realizeze venituri din muncă, reciprocitatea obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copii este mai clar conturată şi mai lesne de admis.

Spre deosebire de regula de drept comun, conform căreia numai cel aflat în stare de nevoie determinată de incapacitatea sa de a muncii este îndrituit la întreţinere, legiuitorul stabileşte în mod expres dreptul la întreţinere al descendentului minor, oricare ar fi pricina nevoii în care se află.

Dispoziţiile legale în vigoare detaliază în cuprinsul mai multor texte care anume sunt acele nevoi ale copilului minor a căror asigurare cade în sarcina părinţilor. Astfel, după ce instituie mai întâi în termeni imperativi obligaţia părinţilor de a-şi întreţine copilul minor, se precizează că obiectul acestei obligaţii constă în asigurarea mijloacelor necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului.

Din dispoziţiile legale în domeniu rezultă că, în înfăptuirea obligaţiei de a creşte copilul, părinţii trebuie să se îngrijească de sănătatea, dezvoltarea fizică, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia.

În fine, unele elemente ce ţin de obiectul obligaţiei legale de întreţinere se regăsesc şi prevederi potrivit cărora, în caz de divorţ, instanţa de tutelă va stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor minori.

Dreptul la întreţinere şi, corelativ, obligaţia de a da întreţinere, iau naştere de îndată ce sunt întrunite cerinţele cumulative stabilite de lege: starea de nevoie a creditorului – or aceasta este prezumată relativ în cazul descendentului minor – şi existenţa mijloacelor materiale ale debitorului.

Regula potrivit căreia întreţinerea se datorează de la data când s-a cerut se aplică atât în cazul în care se solicită instanţei stabilirea pensiei de întreţinere, cât şi în cazul în care se urmăreşte majorarea cuantumului întreţinerii fixate anterior. Reducerea sau sistarea obligaţiei de plată a întreţinerii operează de la data ivirii cauzei care justifică admiterea cererii formulate în acest sens de către debitorul obligaţiei.529

Este justificată stabilirea pensiei de întreţinere pentru o perioadă anterioară cererii de chemare în judecată dacă promovarea acţiunii a fost întârziată din cauze imputabile debitorului,530

de pildă când acesta a promis că va presta întreţinere în mod voluntar dar nu a făcut-o, ori când şi-a schimbat domiciliul şi locul de muncă.

Prestaţiile stabilite prin hotărâre judecătorească cu titlu de întreţinere cuvenită minorului sunt acordate până la data când beneficiarul împlineşte vârsta majoratului. Dobândind capacitate deplină de exerciţiu, creditorul întreţinerii îşi va putea valorifica dreptul la întreţinere personal şi singur, formulând o nouă cerere de întreţinere, de astă dată cu respectarea condiţiilor de drept comun în materie de întreţinere.

Criteriile generale avute în vedere la stabilirea întinderii obligaţiei legale de întreţinere sunt nevoia celui care o pretinde şi mijloacele celui care urmează să o presteze.

Atunci când întreţinerea este datorată de către părinţi, inclusiv adoptivi, legea stabileşte următoarele plafoane maximale din câştigul din muncă al celui obligat:

- până la o pătrime pentru un copil- până la o treime pentru doi copii- până la jumătate pentru trei sau mai mulţi copii.

528 În acest sens, Al. Bacaci, op. cit., p. 188.529 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 19/1964, în Legislaţia familiei …, p. 215-216.530 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 19/1964, cit. supra.

229

În principiu, aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la câtimea obligaţiei de întreţinere nu poate fi înlăturată de către părinţi prin convenţia lor sau prin manifestări unilaterale de voinţă, pentru a se preveni prejudicierea intereselor creditorului copil minor. Cotele prevăzute se raportează exclusiv la câştigul din muncă al părintelui firesc sau adoptiv, prin „câştig din muncă” înţelegându-se venitul net al debitorului.

La determinarea cuantumului întreţinerii instanţa va ţine seama de mijloacele ambilor părinţi, nu doar de cele aflate la dispoziţia părintelui pârât, fiindcă amândoi părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copilul minor. În toate cazurile, instanţa stabileşte o sumă concretă la care este ţinut debitorul cu titlu de obligaţie de întreţinere, nefiind suficientă indicarea unei cote din câştigul din muncă al acestuia, deoarece prin această din urmă modalitate s-ar îngreuna punerea în executare a hotărârii, cu atât mai mult cu cât legea nu stabileşte exact ce anume se înţelege prin „câştig din muncă”.531

3.4. Copii care beneficiază de un regim asemănător celui aplicabil descendentului minora) Copilul minor la a cărui întreţinere a contribuit soţul părintelui firesc Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului firesc al celuilalt soţ, în mod efectiv şi alături

de părintele firesc, 532 este obligat să continue a da întreţinere copilului cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori se află în nevoie. Cu toate că legiuitorul se referă în mod explicit la „copilul firesc” al celuilalt soţ, credem că textul este deopotrivă aplicabil copilului adoptiv.

b) Copilul minor îndrituit la întreţinerea moştenitorilor persoanei care a fost obligată să presteze întreţinere sau a persoanei care, fără a avea obligaţia legală, a dat acestuia întreţinere

Obligaţia de întreţinere este instituită, imperativ, în sarcina moştenitorilor universali şi cu titlu universal, care vor presta întreţinere numai în limita valorii bunurilor moştenite.

Dacă există mai mulţi moştenitori, prin derogare de la regula divizibilităţii obligaţiei de întreţinere, debitorii vor fi ţinuţi în solidar la executarea prestaţiilor (art. 96 alin. 2 Cod. fam.).

3.5. Aspecte procesualeNeînţelegerile privind existenţa sau întinderea obligaţiei legale de întreţinere se soluţionează

de către instanţele judecătoreşti.533

Ori de câte ori dreptul la întreţinere se valorifică pe cale principală, competenţa materială aparţine judecătoriei.

Sub aspectul competenţei teritoriale este incidentă regula de drept comun înscrisă în art. 5 Cod. proc. civ., indicând instanţa de la domiciliul pârâtului; dacă însă cererea pentru acordarea întreţinerii este formulată de ascendent sau de descendent, alături de judecătoria de la domiciliul pârâtului (al debitorului întreţinerii), potrivit art. 10 pct. 7 Cod. proc. civ. este de asemenea competentă judecătoria de la domiciliul reclamantului (al creditorului întreţinerii).

Suntem în prezenţa unei ipoteze de competenţă teritorială alternativă, ambele judecătorii fiind deopotrivă îndrituite să se pronunţe, iar alegerea o face reclamantul prin depunerea cererii sale la una dintre aceste instanţe.

531 În acest sens, Al. Bacaci, op. cit., p. 229.532 T. R. Popescu, op. cit., vol. II, p. 244.

533 Semnalăm o abatere de la regulă, când asupra pensiei de întreţinere la care este obligat părintele copilului minor se pronunţă o altă autoritate. Este vorba de comisia pentru protecţia copilului care, dispunând măsura de protecţie a plasamentului la o persoană, sau la un serviciu public specializat pentru protecţia copilului ori la un organism privat autorizat poate stabili, în condiţiile Codului familiei, cuantumul contribuţiei lunare a părinţilor la întreţinerea copilului(art. 21 alin. 1 din O.U.G. nr. 26/1997 privind protecţia copilului aflat în dificultate).

230

Subliniem că îndrituirea reclamantului de a opta între două instanţe deopotrivă competente este condiţionat de calitatea acestuia, anume de împrejurarea că tinde să valorifice un drept subiectiv în calitatea sa de ascendent sau de descendent în raport cu pârâtul, precum şi de obiectul pretenţiei, care trebuie să fie ori în sensul stabilirii dreptului la întreţinere, ori în sensul majorării cuantumului prestaţiilor stabilite anterior.

Pretenţia privind întreţinerea poate fi de asemenea formulată pe cale accesorie, în cadrul unor acţiuni având ca pretenţie principală desfacerea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei, stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei, stabilirea domiciliului copilului minor etc. În toate aceste cazuri instanţa competentă se determină în funcţie de cererea principală, de exemplu, în cazul acţiunii în desfacerea căsătoriei, judecătoria de la ultimul domiciliu comun al soţilor se va pronunţa atât în cererea principală (având ca obiect desfacerea căsătoriei), cât şi în cererile accesorii divorţului, inclusiv dreptul la întreţinere al fostului soţ sau/şi dreptul la întreţinere al copiilor minori ai părţilor.

Titularul dreptului la întreţinere având capacitate deplină de exerciţiu îşi poate valorifica dreptul fie personal, fie prin reprezentant. În numele copilului minor în vârstă de până la 14 ani acţiunea civilă va fi exercitată de către părinte sau, după caz, tutore, în calitate de reprezentant legal al copilului. Împlinind 14 ani, minorul dobândeşte capacitate restrânsă de exerciţiu, ceea ce îi permite să stea personal în judecată, dar asistat de ocrotitorul legal.

Potrivit îndrumărilor fostei instanţe supreme, calitatea de a sesiza instanţa este recunoscută autorităţii tutelare, dacă părintele sau persoana căreia i s-a încredinţat copilul spre creştere şi educare manifestă neglijenţă în valorificarea acestui drept al minorului.534 Acţiunea poate fi de asemenea promovată de procuror, în baza art. 45 Cod. proc. civ.

În dovedirea temeiniciei cererii sunt permise oricare din mijloacele dovadă admise de lege, cu precizarea că ori de câte ori vocaţia la întreţinere se fondează pe legătura de rudenie sau pe calitatea de soţ, această dovadă se va face prin acte de stare civilă.

În cazul admiterii cererii, instanţa dispune obligarea pârâtului cu începere de la data introducerii cererii, iar nu de la o dată ulterioară (cum ar fi aceea a pronunţării hotărârii sau a rămânerii definitive a acesteia) 535 fiindcă în raport de această dată s-a făcut dovada stării de nevoie a creditorului.

Ca regulă, pensia nu poate fi acordată retroactiv, pentru că este menită a satisface nevoile actuale ale beneficiarului; pe de altă parte, câtă vreme titularul dreptului nu a reclamat întreţinerea, se poate prezuma că nu s-a găsit în nevoie. Totuşi, dacă se dovedeşte că promovarea cererii a fost întârziată cu bună-ştiinţă de către debitor (de exemplu, amăgind creditorul că îi va acorda întreţinere în mod voluntar), acesta va putea fi obligat la întreţinere şi pentru o perioadă anterioară sesizării instanţei.

Cât priveşte cheltuielile de judecată ocazionate de soluţionarea cererii privind stabilirea sau modificarea pensiei de întreţinere, potrivit deciziei de îndrumare nr. 2/1966 a Plenului Tribunalului Suprem,536 sunt aplicabile normele dreptului comun, art. 274, 275 Cod. proc. civ. creditorul obligaţiei, ci se vor face venit la bugetul judeţului sau, după caz, al sectorului municipiului Bucureşti.

Hotărârea instanţei dată în cererea introdusă pe cale principală nu este apelabilă (art. 282¹ alin. 1 Cod. proc. civ.), dar poate fi atacată cu recurs, în condiţiile dreptului comun, în termenul general de 15 zile de la comunicare.

În această materie hotărârea este provizorie, în sensul că îşi păstrează valabilitatea câtă vreme rămân neschimbate împrejurările de fapt avute în vedere la data pronunţării.

În temeiul art. 278 pct. 3 Cod. proc. civ., hotărârea primei instanţe este executorie de drept.

534 Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 12/1967, în C.D. 1967, p. 32.535 Trib. Supr., Secţ. civ., Dec. nr. 1556/1976, în C.D. , 1977, p. 175; Trib. jud. Hunedoara, Dec. civ. nr. 749/1978, în R.R.D. nr. 1/1979, p. 54.536 În C. D., 1966, p. 15.

231

Ratele întreţinerii stabilită pe cale judecătorească, neplătite la timp, pot fi urmărite în limita termenului de prescripţie de 3 ani, socotit pentru fiecare din ratele scadente regresiv, de la data cererii de punere în executare a hotărârii.

Întrebări de autoevaluare la Capitolul X :

1. Definiţi şi explicaţi fundamentul obligaţiei legale de întreţinere.2. Explicaţi care sunt caracterele obligaţiilor legale de întreţinere.3. Cine sunt persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere ?4. Care sunt cerinţele şi ordinea în care se datorează obligaţia în care se datorează întreţinerea ?5. Precizaţi şi descrieţi modalităţile de executare a obligaţiei legale de întreţinere.6. În ce constau condiţiile privitoare la creditorul obligaţiilor legale de întreţinere ?7. În ce constau condiţiile privitoare la debitorul obligaţiilor legale de întreţinere ?8. În ce constă şi cum se execută obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi ?9. Descrieţi modul de executare a obligaţiilor legale de întreţinere între părinţi şi copii.

232

CAPITOLUL XI

AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ

Conţinutul tematic al Capitolului XI:

1. Precizări prealabile. Noţiunea de „ocrotire a minorului” Mijloace de înfăptuire. Reglementare

2. Drepturile copilului 2.1. Principii 2.2. Categorii de drepturi ale copilului

3. Ocrotirea părintească 3.1. Noţiunea, condiţiile şi principiile ocrotirii părinteşti 3.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti 3.3. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti 3.4. Decăderea din drepturile părinteşti

4. Mijloace alternative de înfăptuire a ocrotirii părinteşti 4.1. Tutela minorului 4.2. Măsurile de protecţie specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor 4.3. Reguli speciale de procedură


- conturarea conţinutului noţiunii de ocrotire a minorului;- precizarea cadrului legal prin care se realizează ocrotirea minorului;- determinarea şi explicarea mijloacelor de înfăptuire a ocrotirii minorului;- identificarea principalelor drepturi ale copilului reglementate de legislaţia naţională;- evidenţierea principiilor aplicate în activitatea de ocrotire a copilului;- definirea conceptului de ocrotire părintească;

233

- stabilirea principalelor drepturi şi îndatoriri părinteşti;- clarificarea modalităţilor de exercitare a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti;- stabilirea cazurilor şi a motivelor decăderii din drepturile părinteşti;- analiza instituţiei tutela minorului;- precizarea măsurilor de protecţie specială a copilului lipsit de ocrotirea părintească.


- ocrotirea minorului;- drepturi ale copilului;- ocrotire părintească;- drepturile şi îndatoririle părinţilor;- exercitarea ocrotirii părinteşti;- decădere din drepturile părinteşti;- tutela minorului;- protecţie specială.

1. Precizări prealabile. Noţiunea de „ocrotire a minorului” Mijloace de înfăptuire. Reglementare

Protecţia şi ocrotirea drepturilor copilului este socotită a fi unul din indicatorii cei mai sensibili al sănătăţii unei societăţi. Respectarea drepturilor copilului a devenit o prioritate declarată odată cu adoptarea în 1989 a Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copilului, ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 18/1990 537. Recent a intrat în vigoare Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, o veritabilă „constituţie” a copilăriei.

Când este vorba de ocrotirea copilului, rolul principal revine, prin tradiţie legiferată familiei. Dar atunci când protecţia copilului în mediul său familial nu este posibilă sau nu este dezirabilă, instituţiile specializate ale statului au obligaţia de a interveni prin măsuri de protecţie alternativă a copilului şi de a sprijini sau de a prelua integral, prin măsuri cu caracter temporar sau permanent, sarcina ocrotirii acestuia.

În limbaj juridic, prin sintagma „ocrotirea minorilor” desemnăm totalitatea drepturilor şi obligaţiilor recunoscute ocrotitorului legal al copilului în scopul asigurării creşterii şi educării acestuia.

Ocrotirea minorului se realizează, în primul rând, de către părinţi. Este dreptul copilului de a fi ocrotit în mediul familial, iar răspunderea pentru creşterea copilului şi asigurarea dezvoltării sale le revine în primul rând părinţilor - stabileşte art. 5 alin. 2 din legea nr. 272/2004.

Codul civil tratează instituţia autorităţii părinteşti în Titlul IV, intitulat Autoritatea părintească(art. 483-512). Acestea sunt aplicabile atât părinţilor fireşti, cât şi părinţilor adoptivi, adopţia reprezentând una din măsurile alternative de protecţie a copilului.

Dispoziţiile Codului civil se completează cu cele ale Legii nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

2. Drepturile copilului

2.1. PrincipiiPotrivit art. 6 din Legea nr. 272/2004, respectarea şi garantarea drepturilor copilului se

realizează conform următoarelor principii:

537 Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 109 din 28 septembrie 1990.

234

- respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului;- egalitatea şanselor şi nediscriminarea;- responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor

părinteşti;- primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire la respectarea şi garantarea

drepturilor copilului;- descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multi-sectorială şi

parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate;- asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil;- respectarea demnităţii copilului;- ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia ţinând seama de vârsta şi de

gradul său de maturitate;- asigurarea stabilităţi şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului, ţinând cont

de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică în cazul luării unei măsuri de protecţie;- celeritatea în luarea oricărei decizii privitoare la copil;- interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie cu

ansamblul reglementărilor din această materie.

2.2. Categorii de drepturi ale copiluluiLegea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului reglementează detaliat

următoarele categorii de drepturi ale copilului:

A. Drepturi şi libertăţi civile. Fac parte din această categorie: dreptul copilului la stabilirea şi păstrarea identităţii (art.8); dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, rudele precum şi cu alte persoane faţă de care copilul a dezvoltat legături de ataşament (art.14); dreptul la protejarea imaginii publice şi a vieţii intime, private şi familiale (art. 22); dreptul la libertate de exprimare (art.23); dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte (art. 24); dreptul la libertate de gândire, de conştiinţă şi de religie (art. 25); dreptul la liberă asociere în structuri formale şi informale, precum şi libertatea de întrunire paşnică în limitele prevăzute de lege (art.26); dreptul copilului aparţinând unei minorităţi etnice, naţionale religioase sau lingvistice la viaţă culturală proprie, la declararea apartenenţei sale etnice, religioase, la practicarea propriei religii, precum şi dreptul de a folosi limba proprie în comun cu alţi membri a comunităţii din care face parte (art. 27); dreptul copilului la respectarea personalităţii şi individualităţi sale, inclusiv prin a nu fi supus pedepselor fizice sau altor tratamente umilitoare sau degradante (art. 28); dreptul de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale (art. 29).

B. Drepturi referitoare la mediul familial şi îngrijirea alternativă. Sub acest titlu sunt reunite următoarele drepturi recunoscute copilului: dreptul de a creşte alături de părinţii săi (art. 30); dreptul de a fi crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială (art. 32); dreptul copilului lipsit, temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi, precum şi a celui care, în propriul său interes, nu poate fi lăsat în grija acestora, de a beneficia de protecţie alternativă (art.39).

C. Drepturi referitoare la bunăstarea şi sănătatea copilului, anume : dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge şi de a beneficia de servicii medicale şi de recuperare necesare pentru asigurarea realizării efective a acestui drept (art.43); dreptul de a beneficia de un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială (art.44) dreptul copilului de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale

235

(art. 45); dreptul copilului cu handicap de a beneficia de îngrijire specială, adaptată nevoilor sale (art.46).

D. Drepturi referitoare la educaţie, activităţi recreative şi culturale. Această categorie cuprinde următoarele drepturi recunoscute copilului: dreptul de a primi o educaţie care să-i permită dezvoltarea în condiţii nediscriminatorii, a aptitudinilor şi personalităţii sale (art.47); dreptul la odihnă şi vacanţă (art. 49).

3. Ocrotirea părintească

3.1. Noţiunea, condiţiile şi principiile ocrotirii părinteştiNoţiunea de „ocrotire părintească” evocă acel complex de drepturi şi îndatoriri recunoscute

în interesul copilului părinţilor fireşti sau adoptivi, a căror exercitare, respectiv îndeplinire, are ca scop asigurarea creşterii, educării şi formării pentru viaţă a copilului.538

Exercitarea ocrotirii părinteşti cu privire la persoana şi patrimoniul copilului presupune două condiţii cumulative:

- În primul rând, capacitatea deplină de exerciţiu a părintelui, precum şi posibilitatea acestuia de a-şi manifesta voinţa. Dacă unul dintre părinţi este decedat, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie sau din orice împrejurare se găseşte în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va prelua integral responsabilitatea înfăptuirii ocrotirii părinteşti, iar dacă amândoi părinţii se găsesc în vreuna dintre situaţiile arătate, este necesară instituirea unei măsuri speciale de protecţie a copilului.

- În al doilea rând, pentru a se bucura de ocrotire părintească, cel în cauză trebuie să fie minor. La împlinirea vârstei de 18 ani ocrotirea părintească se stinge. Dobândirea capacităţii depline de exerciţiu înainte de vârsta de 18 ani (este cazul femeii minore căsătorite) are acelaşi efect extinctiv asupra ocrotirii părinteşti (art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954).

Principiile ocrotirii părinteşti sunt următoarele:- Principiul exercitării ocrotirii părinteşti în interesul superior al copilului (art. 97 alin.

Cod. fam. şi art. 32 alin. 2 din Legea nr. 272/2004)).- Principiul asimilării depline a condiţiei juridice a copilului din afara căsătoriei cu aceea

copilului din căsătorie, a condiţiei juridice a copilului adoptat cu aceea a copilului firesc (art. 97 şi art. 63 Cod. fam., art.6 lit. b din Legea nr. 272/2004). Copii sunt egali indiferent de naştere, din căsătorie sau din afara căsătoriei, iar ca expresie a egalităţii de tratament juridic, ocrotirea de care se bucură are acelaşi conţinut pentru copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost legal stabilită ca şi pentru copilul firesc din căsătorie, pentru copilul adoptat ca şi pentru copilul firesc.

- Principiul egalităţii părinţilor în exercitarea ocrotirii părinteşti. Ca expresie a acestui principiu, desprins din prevederile art. 97 alin. 1 Cod. fam. potrivit cărora ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoane precum şi cele referitoare la bunurile copilului au acelaşi conţinut pentru fiecare dintre părinţi, iar măsurile de ocrotire se iau de către părinţi de comun acord (art. 98 alin. 1 Cod. fam.). Eventualele neînţelegeri dintre părinţi în legătură cu exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti se soluţionează de către instanţa judecătorească, potrivit interesului superior al copilului (art.31 alin.3 din Legea nr. 272/2004).

- Principiul independenţei patrimoniale dintre părinţi şi copil, în sensul că părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, afară de dreptul la moştenire şi dreptul la întreţinere (art. 106 Cod. fam.).

538 Pentru alte definiţii, apropiate în conţinut, a se vedea A. Ionaşcu, M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, op. cit., p. 172; M. N. Costin, Marile instituţii …Persoana…2, op. cit, p. 186; I. Reghini, op. cit., p. 166; I. Comănescu, I. Mihuţă, R. Petrescu, op. cit., p. 194.

236

Codul civil, în partea dedicată reglementării autorităţii părinteşti, instituie un cadru legal mult mai sistematizat decât anterior.

In cele ce urmează vom analiza principalele aspecte ale instituţiei prin prisma acestor noi reglementări, astfel:

- Definirea autorităţii părinteşti Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri, care privesc atât persoana,

cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi.Părinţii exercită autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul

datorat persoanei acestuia, şi îl asociază pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate.

Ambii părinţi răspund pentru creşterea copiilor lor minori.- Durata autorităţii părinteştiAutoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândeşte capacitatea deplină

de exerciţiu.- Îndatorirea de respect Copilul datorează respect părinţilor săi indiferent de vârsta sa.- Neînţelegerile dintre părinţiOri de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau la

îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psiho-socială, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.

3.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti- Conţinutul autorităţii părinteştiPărinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui

fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia.

- Îndatoririle specificePărinţii au îndatorirea de a creşte copilul în condiţii care să asigure dezvoltarea sa fizică,

mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios.În acest scop, părinţii sunt obligaţi:a) să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea;b) să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele

care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia ;c) să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului;d) să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii,

educării şi formării profesionale a copilului.- Măsurile disciplinareMăsurile disciplinare nu pot fi luate de părinţi decât cu respectarea demnităţii copilului. Sunt

interzise luarea unor măsuri, precum şi aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoţională a copilului.

- Drepturile părintelui minorPărintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti

cu privire la persoana copilului.Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei

persoane, în condiţiile legii.- Religia copilului

237

Părinţii îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri, în alegerea unei religii, în condiţiile legii, ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate a acestuia, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios.

Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani are dreptul să-şi aleagă liber confesiunea religioasă.- Numele copilului Părinţii aleg prenumele şi, când e cazul, numele de familie al copilului, în condiţiile legii.- Supravegherea copiluluiPărinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor.- Relaţiile sociale ale copiluluiPărinţii sau reprezentanţii legali ai copilului pot, numai în baza unor motive temeinice, să

împiedice corespondenţa şi legăturile personale ale copilului în vârstă de până la 14 ani.Neînţelegerile se soluţionează de către instanţa de tutelă, cu ascultarea copilului, în

condiţiile art. 264.- Înapoierea copilului de la alte persoanePărinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl

ţine fără drept.Instanţa de tutelă poate respinge cererea numai dacă înapoierea este vădit contrară

interesului superior copilului.Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.- Locuinţa copiluluiCopilul minor locuieşte la părinţii săi.Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili, de comun acord, locuinţa copilului.În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă hotărăşte, luând în considerare

concluziile raportului de anchetă psiho-socială şi ascultându-i pe părinţi şi pe copil, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. Dispoziţiile art. 264 rămân aplicabile.

Locuinţa copilului, stabilită potrivit acestui articol, nu poate fi schimbată fără acordul părinţilor, decât în cazurile prevăzute expres de lege.

Părintele, la care copilul nu locuieşte în mod statornic, are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia. Instanţa de tutelă poate limita exerciţiul acestui drept, dacă aceasta este în interesul superior al acestuia.

- Schimbarea locuinţei copiluluiDacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei

copilului, împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte.

În caz de neînţelegere între părinţi, hotărăşte instanţa de tutelă potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psiho-socială şi ascultându-i pe părinţi. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264539 fiind aplicabile.

- Schimbarea felului învăţăturii ori al pregătirii profesionaleCopilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere părinţilor să îşi schimbe felul învăţăturii

sau al pregătirii profesionale ori locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii ori pregătirii sale profesionale.

Dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, iar aceasta hotărăşte pe baza raportului de anchetă psiho-socială. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.

- Obligaţia de întreţinereTatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i

cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională.

539 Niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ. Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.

238

Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională.

Părinţii sunt obligaţi să-l întreţină pe copilul devenit major, dacă se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani.

În caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de întreţinere, felul şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se stabilesc de instanţa de tutelă pe baza raportului de anchetă psiho-socială.

- Independenţa patrimonialăPărintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor

părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere.- Administrarea bunurilor copiluluiPărinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor, precum şi de a-

l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz.După împlinirea vârstei de 14 ani minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile

singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă.- Alte dispoziţii aplicabileDrepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la bunurile copilului, sunt aceleaşi cu cele ale

tutorelui, dispoziţiile care reglementează tutela fiind aplicabile în mod corespunzător.Cu toate acestea, nu se întocmeşte inventarul prevăzut la art. 140, în cazul în care copilul nu

are alte bunuri decât cele de uz personal.

3.3. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteştiDrepturile şi îndatoririle privitoare la persoana şi la bunurile copilului sunt recunoscute

ambilor părinţi, fireşti sau adoptivi, fără să deosebim după cum aceştia sunt sau nu căsătoriţi între ei. În concret, însă, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor de către cei doi părinţi împreună concomitent şi în mod egal nu este întotdeauna posibilă, uneori datorită unor cauze obiective, alteori din considerente care îşi au originea în dizarmonia relaţiilor dintre soţi ori a relaţiilor dintre părinţi sau unul dintre aceştia şi minorul aflat sub ocrotire; în astfel de cazuri are loc, în funcţie de natura cauzelor, fie preluarea integrală de către unul dintre părinţi a exerciţiului ocrotirii părinteşti, fie scindarea ocrotiri părinteşti.

Prin definiţie, drepturile şi îndatoririle părinteşti au caracter personal şi continuu, de la naşterea copilului şi până la împlinirea vârstei majoratului sau până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu înainte de vârsta de 18 ani.

Pe fondul deplinei egalităţi în drepturi între părinţi, măsurile de ocrotire a copilului se iau de comun acord, în condiţii ideale armonia din relaţiile dintre soţi transferându-se asupra raporturilor dintre părinţi şi copii, orice decizie urmărind asigurarea şi promovarea intereselor copilului.

Dacă totuşi se ivesc neînţelegeri între părinţi în legătură cu responsabilităţile părinteşti, va decide instanţa de judecată, cu ascultarea părinţilor şi a minorului care a împlinit 10 ani, ţinând seama de interesele copilului (Art. 31 alin. 3 din Legea nr.272/2004).

Dacă se iveşte contrarietate sau o concurenţă de interese între minor şi părinţi, ocrotirea minorului se va face prin curatelă, care este un mijloc subsidiar şi temporar de protecţie. Cel mai adesea contrarietatea sau concurenţa de interese apare în materie succesorală.

In ceea ce priveşte exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, noul Cod civil prevede:

- Modul de exercitare a autorităţii părinteştiPărinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească.Faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent

pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte.

- Exercitarea autorităţii părinteşti în caz de divorţ

239

Dacă părinţii sunt divorţaţi, autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii.

- Copilul din afara căsătorieiÎn cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită concomitent sau, după

caz, succesiv, faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal, de către părinţi, dacă aceştiaconvieţuiesc.

Dacă părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ.

Instanţa sesizată cu o cerere privind stabilirea filiaţiei, este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorităţii părinteşti, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ.

- Învoiala părinţilorCu încuviinţarea instanţei de tutelă părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii

părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al acestuia.

Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.- Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinteDacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub

interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească.

3.4. Decăderea din drepturile părinteştiReglementată prin art. 508-512, sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti reprezintă cea

mai severă măsură de dreptul familiei şi poate fi dispusă împotriva părintelui care deturnează exerciţiul ocrotirii părinteşti a minorului de la finalitatea sa, având ca efect pierderea drepturilor părinteşti.

Motivele decăderii din drepturile părinteşti sunt prevăzute limitativ în art. 508 alin. 1 Cod. Civil iar textul este de strictă interpretare:540. Instanţa de tutelă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, poate pronunţa decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.

Cererea se judecă de urgenţă, cu citarea părinţilor şi pe baza raportului de anchetă psiho-socială. Participarea procurorului este obligatorie.

Sancţiunea se dispune exclusiv prin hotărâre judecătorească (art. 38 din Legea nr. 272/2004)Dreptul de a cere decăderea din drepturile părinteşti este recunoscut autorităţii tutelare şi

direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului (art.36 alin. 3 din Legea nr. 272/2004).Efectul principal al decăderii din drepturile părinteşti constă în retragerea drepturilor şi

îndatoririlor privitoare la persoana şi la bunurile minorului, cu excepţia îndatoririi de a da întreţinere copilului. Părintele decăzut din drepturi păstrează facultatea de a consimţi la adopţia copilului său.

Atunci când numai unul dintre părinţii copilului este decăzut din drepturi, sarcina ocrotirii minorului este preluată de către celălalt părinte.

Dacă în mod obiectiv nu este posibilă înfăptuirea ocrotirii de către celălalt părinte (care este decedat, dispărut, pus sub interdicţie sau, din orice alte motive, în neputinţa de a-şi manifesta

540 Trib. Suprem, Secţ. civ., Dec. nr. 1691/1970, în C.D., 1970, p. 196.

240

voinţa), precum şi în situaţia în care ambii părinţi sunt decăzuţi din drepturi copilul va beneficia de ocrotire alternativă.

4. Mijloace alternative de înfăptuire a ocrotirii părinteştiOri de câte ori copilul este lipsit în mod temporar sau definitiv de ocrotire părintească, fie

din culpa acestora, fie din motive independente de voinţa lor, el are dreptul la protecţie alternativă.Măsurile de protecţie alternativă sunt: tutela, măsurile de protecţie specială, adopţia (art.3

alin.2 din Legea nr. 272/2004). Întrucât adopţia a fost evocată într-un capitol anterior, ne vom referi doar la tutelă şi la măsurile de protecţie specială a copilului.

4.1. Tutela minoruluiTutela minorului, este reglementată prin art. 40-42 din legea nr. 272/2004.Principiile generale ale tutelei sunt:- principiul generalităţii tutelei, în sensul că tutela se instituie ori de câte ori un copil

minor este lipsit de ocrotirea ambilor părinţi;- principiul exercitării tutelei exclusiv în interesul minorului;- principiul independenţei patrimoniale dintre minor şi tutore, ca aplicaţie a principiului

separaţiei juridice dintre patrimoniul părinţilor şi cel al minorului;- principiul exercitării tutelei sub controlul şi îndrumarea autorităţii tutelare.Deschiderea tutelei copilului minor are loc în acele situaţii în care el este lipsit de ocrotirea

ambilor părinţi, datorită uneia din următoarele cauze prevăzute de art. 40 alin. 1 din Legea nr. 272/2004: ambii părinţi sunt morţi, declaraţi morţi, dispăruţi, decăzuţi din drepturile părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie precum şi în cazul în care la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească apreciază că este în interesul copilului instituirea unei tutele.

Tutela se instituie de către instanţa în a cărei rază teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul (art. 40 alin.2).

În principiu, poate fi tutore orice persoană având deplinătatea capacităţii de exerciţiu. Afară de minor şi cel aflat sub interdicţie judecătorească - persoane care, având ele însele nevoie de ocrotire nu sunt în măsură să ofere ocrotire altuia - legiuitorul stabileşte prin art. 117 o „listă” a celor declaraţi incapabili de a fi tutore: cel decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore persoana căreia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie prin efectul legii, fie prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, precum şi cel cu rele purtări; cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege şi de dreptul de a fi ales deputat; cel care, exercitând o altă tutelă, a fost îndepărtat de la aceasta; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu minorul nu ar putea îndeplini sarcina tutelei.

Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care le îndeplineşte (art. 41 alin. 2 din Legea nr. 272/2004). Instanţa numeşte cu prioritate ca tutore, dacă motive întemeiate nu se opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină (art. 42 alin. 1).

Drepturile şi îndatoririle tutorelui au, în termeni generali, acelaşi conţinut ca şi drepturile şi îndatoririle recunoscute părinţilor. La fel ca în cazul părinţilor, prerogativele tutorelui se împletesc cu îndatoririle sale, „drepturile” privind persoana şi bunurile copilului constituind, în ultimă analiză mijloace de înfăptuire a îndatoririlor.

Drepturile şi îndatoririle tutorelui privitoare la persoana copilului fiinţează, în principiu, pe toată durata minorităţii copilului.

Atribuţiile sale în legătură cu bunurile copilului sunt mai mult sau mai puţin accentuate după cum minorul este lipsit de capacitate de exerciţiu sau, împlinind vârsta de 14 ani, a dobândit capacitate restrânsă de exerciţiu.

241

În cazul minorului lipsit de capacitate de exerciţiu, tutorele va administra bunurile copilului şi va reprezenta minorul în actele sale civile Odată cu împlinirea vârstei de 14 ani, minorul, dobândind capacitate restrânsă de exerciţiu, îşi va exercita singur drepturile şi îşi va executa tot astfel obligaţiile, dar „supravegheat” de tutore, care îi va încuviinţa actele541.

Tutorele răspunde pentru întreaga sa activitate desfăşurată în această calitate. Felul răspunderii diferă în funcţie de natura şi consecinţele neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a îndatoririlor referitoare la persoana sau la bunurile minorului aflat sub tutelă.

Sancţiunea specifică materiei, prevăzută de legislaţia familiei, este îndepărtarea de la tutelă a tutorelui care a săvârşit un abuz sau o neglijenţă gravă, a comis fapte ce îl fac nevrednic pentru exercitarea funcţiei, sau care nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina. Măsura îndepărtării tutorelui poate fi de asemenea dispusă din cauze neimputabile acestuia şi fără conotaţii sancţionatoare dacă, în cursul exercitării tutelei, intervine vreuna din împrejurările care îl fac pe tutore incapabil de a continua ocrotirea minorului,cum ar fi punerea sub interdicţie a tutorelui.

Cauzele care determină încetarea funcţiei tutorelui sunt legate de persoana acestuia. De aceea, încetarea funcţiei tutorelui nu atrage inevitabil şi încetarea tutelei, aceasta din urmă fiind consecinţa unor împrejurări interesând persoana celui aflat sub tutelă.

Funcţia tutorelui încetează în următoarele situaţii:- decesul tutorelui;- îndepărtarea de la tutelă; tutorele este îndepărtat de la tutelă dacă în cursul exercitării

tutelei se iveşte oricare dintre cauzele de incapacitate de a fi tutore prevăzute sau dacă tutorele săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă, fapte care îl fac nevrednic ori nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina;

- înlocuirea tutorelui la cererea sa dacă, pe parcursul exercitării tutelei survine oricare din situaţiile care îndreptăţesc refuzul sarcinii tutelei;

- numirea altui tutore în cazul punerii sub interdicţie a minorului.Dacă la încetarea funcţiei tutorelui nu încetează însăşi tutela, până la numirea noului tutore

autoritatea tutelară va desemna un curator.Cauzele de încetare a tutelei nu sunt expres prevăzute dar, ţinând seama de finalitatea şi de

specificul instituţiei, vom putea identifica împrejurările care marchează momentul final al ocrotirii prin tutelă. Acestea sunt: 542

- dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către minorul aflat sub tutelă, fie prin împlinirea vârstei de 18 ani, fie, în cazul femeii minore, prin încheierea căsătoriei;

- decesul minorului aflat sub ocrotire;- dispariţia împrejurărilor care au condus la instituirea tutelei, adică: în cazul minorului găsit

sau născut din părinţi necunoscuţi a fost stabilită filiaţia firească faţă de unul sau faţă de ambii părinţi, părintele decăzut din drepturile părinteşti a redobândit exerciţiul acestor drepturi, a reapărut cel puţin unul dintre părinţii declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, a fost dispusă ridicarea interdicţiei faţă de cel puţin unul dintre părinţii minorului.

4.2. Măsurile de protecţie specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilorProtecţia specială a copilului este reglementată prin dispoziţiile legii nr. 272/2004 privind

promovarea şi protecţia drepturilor copilului. Potrivit art. 50, protecţia specială reprezintă ansamblul măsurilor, prestaţiilor şi serviciilor destinate îngrijirii şi dezvoltării copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora.

541 A.Ionaşcu, M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, op. cit., p. 254.542 A se vedea M. N. Costin, op. cit., p. 226; A. Ionaşcu, M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, op. cit., p. 244; M. Mureşan, A. Boar, op. cit., p. 120-121; M. Banciu, Dreptul familiei, op. cit., p. 393-394;

242

Beneficiază de măsurile de protecţie specială următoarele categorii de copii (art. 56):a) copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti sau

cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela;

b) copilul care, în vederea protejării intereselor sale nu poate fi lăsat în grija părinţilor, din motive neimputabile acestora;

c) copilul abuzat sau neglijat;d) copilul găsit sau copilul abandonat în unităţi sanitare;e) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.Copilul beneficiază de protecţie specială până la dobândirea capacităţii depline de

exerciţiu. La cererea tânărului exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ la zi, protecţia specială se acordă pe toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani. Tânărul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi a beneficiat de o măsură de protecţie specială, dar care nu îşi continuă studiile şi nu are posibilitatea revenirii în familie, fiind confruntat cu riscul excluderii sociale, beneficiază, la cerere, pe o perioadă de până la 2 ani, de protecţie specială. În cazul în care se face dovada că tânărului i s-a oferit un loc de muncă şi/sau o locuinţă, iar acesta le-a refuzat ori le-a pierdut din motive imputabile lui, în mod succesiv, beneficiul acestor prevederi nu îi mai sunt aplicabile (art. 51).

Măsurile de protecţie specială a copilului sunt: plasamentul; plasamentul în regim de urgenţă; supravegherea specializată (art.55). Acestea se dispun, după caz, la o persoană sau o familie; la un asistent maternal; la un serviciu de tip rezidenţial licenţiat (art.58 alin. 1, art. 64 alin. 2art. 80 alin.1).

Persoana sau familia care primeşte un copil în îngrijire trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie evaluată de către direcţia generală cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil. Plasamentul sau plasamentul în regim de urgenţă a copilului în vârstă de până la 2 ani poate fi dispusă numai la familia extinsă sau substitutivă, fiind interzis plasamentul acestuia într-un serviciu de tip rezidenţial afară de situaţia în care copilul prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijiri în servicii de tip rezidenţial specializate.

La stabilirea măsurilor de protecţie specială se va urmări plasamentul copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă; menţinerea fraţilor împreună; facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legătura cu acesta (art. 60).

Măsura plasamentului se dispune de către comisia pentru protecţia copilului, dacă există şi acordul părinţilor, pentru ipotezele de dificultate prevăzute de art. 56 lit. a şi b. În lipsa acordului părinţilor sau a unuia dintre ei, precum şi pentru celelalte situaţii prevăzute de art. 56, plasamentul se va dispune de către instanţa judecătorească, la cererea direcţiei generale (art. 61).

Drepturile şi obligaţiile părinteşti se menţin pe durata plasamentului dispus de către comisia pentru protecţia copilului; dacă măsura a fost dispusă prin hotărârea instanţei, drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt exercitate, respectiv, aduse la îndeplinire, de către preşedintele consiliului judeţean sau preşedintele consiliului local de sector.

Plasamentul în regim de urgenţă este măsura de protecţie specială gândită pentru ocrotirea temporară a copilului abuzat sau neglijat, precum şi a celui găsit sau părăsit în unităţi sanitare (art. 64 alin.1). Se dispune de către directorul direcţiei generale din unitatea administrativ-teritorială în care se află copilul, cu condiţia să nu se întâmpine opoziţie din partea reprezentanţilor persoanei juridice sau a persoanei fizice care are în îngrijire copilul. Direcţia generală este obligată să sesizeze instanţa, în termen de 48 de ore de la luarea măsurii, urmând ca instanţa de judecată să se pronunţe, după caz, cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă, înlocuirea măsurii cu cea a plasamentului, instituirea,tutelei sau reintegrarea copilului în familie (art. 65 alin. 1, art. 66). Dacă reprezentanţii persoanei juridice sau, după caz, persoana fizică având în îngrijire copilul, se opune

243

măsurii plasamentului în regim de urgenţă, asupra măsurii de protecţie specială se va pronunţa instanţa de judecată (art.65 alin. 2, art. 94 alin. 3).

Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerciţiul drepturilor părinteşti, până când instanţa va decide cu privire la menţinerea sau la înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. În acest timp, drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate/îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul, iar cele privitoare la bunurile copilului de către preşedintele consiliului judeţean sau, în cazul municipiului Bucureşti, de către consiliul local de sector (art. 64 alin. 3).

Supravegherea specializată se dispune faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal (art. 67 alin.1), la propunerea direcţiei generale şi constă în menţinerea copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către copil a unor obligaţii, precum: frecventarea cursurilor şcolare, utilizarea unor servicii de îngrijire de zi, urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie, interdicţia de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite persoane (art. 81). În cazul în care există acordul părinţilor sau al altui reprezentant legal, măsura se dispune de către comisia pentru protecţia copilului, iar în caz contrar de către instanţa de judecată (art. 67 alin. 2).

4.3. Reguli speciale de procedurăCauzele având ca obiect stabilirea măsurilor de protecţie specială sunt de competenţa

tribunalului de la domiciliul copilului. Dacă domiciliul copilului nu este cunoscut, competenţa revine tribunalului în a cărui circumscripţie a fost găsit copilul (art. 124).

Judecata pricinilor are loc în regim de urgenţă, cu citarea reprezentantului legal al copilului, a direcţiei generale şi cu participarea obligatorie a procurorului. Este obligatorie audierea copilului care a împlinit 10 ani (art. 125 alin.1 şi 2). Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va întocmi şi va prezenta instanţei un raport privind copilul (art. 130).

Termenele de judecată nu pot fi mai mari de 10 zile.Hotărârea prin care se soluţionează fondul se pronunţă în ziua în care au luat sfârşit

dezbaterile; în mod excepţional, pronunţarea poate fi amânată cu cel mult 2 zile (art.126). Calea de atac a recursului poate fi exercitată în termen de 10 zile de la data comunicării hotărârii (art. 128).

Întrebări de autoevaluare la Capitolul XI:

1. Definiţi noţiunea de „ocrotire a minorului”;2. Precizaţi care sunt mijloacele de înfăptuire a protecţiei minorului şi modul lor de

reglementare în legislaţia internă.3. Identificaţi şi comentaţi principalele drepturi ale copilului reglementate în legislaţia română.4. Definiţi şi descrieţi principiile activităţilor de ocrotire a copilului.5. Care este sensul şi conţinutul conceptului de ocrotire părintească prin prisma legislaţiei

naţionale în domeniu ?6. Care sunt şi în ce constau principalele drepturi şi îndatoriri părinteşti ?7. Precizaţi care sunt modalităţile de exercitare a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti.8. În ce condiţii şi sub ce motivaţii se poate lua măsura decăderii din drepturile părinteşti ?9. Analizaţi elementele esenţiale ale instituţiei tutela minorului.10. Care sunt şi în ce constau măsurile de protecţie specială a copilului lipsit de ocrotirea

părintească

244

BIBLIOGRAFIE

Bibliografie obligatorie:

1. Neagu, Niculae, Dreptul familiei, Note de curs, Universitatea „Andrei Şaguna” Constanţa, 2010.

2. Emese, Florian, Dreptul familiei , Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008.3. Filipescu, Ion, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a 8-a revizuită şi completată, Editura

Universul Juridic, Bucureşti, 2006.

Bibliografie recomandată:

1. Corhan, Adriana, Dreptul familiei - teorie şi practică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001.

2. Chelaru, Ioan, Căsătoria şi divorţul - aspecte juridice, civile, religioase şi de drept comparat, Editura A92, Iaşi, 2003.

3. Emese, Florian, Dreptul familiei , Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008.4. Emese, Florian, Dreptul Familiei, Bucureşti, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997.5. Filipescu, Ion, Tratat de dreptul familiei - la elaborarea acestei lucrări s-a avut în vedere

doctrina, legislaţia şi jurisprudenţa publicate până la date de 01.09.2002. Ediţia a 7-a revizuită şi completată, Editura All Beck, Bucureşti, 2002.

6. Lupaşcu, Dumitru, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008.7. Tomescu, Milena, Dreptul familiei - protecţia copilului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005.8. Umbrescu, Ion, Tratat de dreptul familiei - familia, protecţia copilului, elemente de stare

civilă, Curs de teorie şi practică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006.9. Vasilescu, Petre, Regimuri matrimoniale. Partea generală, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2009.

Acte normative:

10. Codul civil -

245

11. Codul muncii aprobat prin Legea nr. 53/24.01.2003, publicată în Monitorul Oficial nr. 72/05.02.2003 cu modificările ulterioare..

12. Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, Publicată în Monitorul Oficial nr. 557, din 23 iunie 2004.

13. O.U.G. nr. 105/2003 privind alocaţia familială, aprobată prin Legea nr. 236/2008 pentru modificarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 105/2003 privind alocaţia familială complementară şi alocaţia de susţinere pentru familia monoparentală publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 746 din 4.11.2008.

14. Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat, publicat în Monitorul Oficial nr. 401/20 iulie 2001.

15. Legea nr. 114/1997 (legea locuinţei), republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 393, din 31 decembrie 1997.

16. Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului publicată în Monitorul Oficial nr. 557, din 23 iunie 2004.

17. Legea 18/1991 privind fondul funciar, publicată în Monitorul Oficial nr. 37/20.02.1991, modificată şi completată.

18. Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, publicată în Monitorul Oficial nr. 557 din 23 iunie 2004.

19. Legea nr. 59 din 23 iulie 1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi publicată în Monitorul Oficial nr. 177/26 iulie 1993.

20. Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 441 din 22 mai 2006.

21. Legea nr. 272/2004, privind regimul juridic al tutelei, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004.

22. Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, publicată în Monitorul Oficial nr. 282 din 11 noiembrie 1996, cu modificările ulterioare.;

23. Legea nr. 18/1990 prin care România ratifică Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 109/28.09.1990, republicată în M. Of. nr. 314 din 13 iunie 2001;

24. Legea nr. 567/19.10.2001 pentru ratificarea Protocolului opţional la Convenţia asupra drepturilor copilului privitor la participarea copilului la conflictele armate semnat de România la 6 septembrie 2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 692/31 octombrie 2001.

25. Legea nr. 470/20.09.2001 pentru ratificarea Protocolului facultativ la Convenţia asupra drepturilor copilului, referitor la vânzarea de copii, prostituţia copiilor şi pornografia infantilă, semnat la New York la 6 septembrie 2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 601/25 septembrie 2001.

26. Declaraţia drepturilor copilului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989 şi ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, impune ocrotirea consecventă a intereselor copilului.

27. Legea nr. 15/25.03.1993 pentru aderarea României la Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, publicată în Monitorul Oficial nr. 67/31 martie 1993;

28. Legea nr. 84/18.10.1994 pentru ratificarea Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29.05.1993, publicată în Monitorul Oficial nr. 298/21 octombrie 1994.

246






http://www.cdep.ro/pls/legis/legis_pck.lista_mof?idp=7327

http://www.cdep.ro/pls/legis/legis_pck.lista_mof?idp=7327

Familia

Documents

Transcript of Familia