Curs

Drept şi legislaţie în asistenţă socială

2007

Cultura juridică şi activitatea de asistenţă socială

1. 1. Rolul şi importanţa disciplinelor juridice în formarea asistenţilor sociali

Dacă ar fi să definim sau să caracterizăm societatea noastră, acum, pe moment, fără ca nici măcar să ne punem problema criteriilor pe baza cărora ar trebui să facem o astfel de valorizare, am fi tentaţi să exprimăm sintagma bine cunoscută: “suntem în faza finală a tranziţiei la economia de piaţă”. Ei bine, vom fi, datorită acestei stări în care ne aflăm, în faţa unei alte dileme, din multe altele – şi ne vom putea pune unele întrebări şi anume: ce facem cu valorile consacrate ale umanismului socialist, cele care se referă la comportamentul social? Se vor mai ajuta oamenii între ei, “reciproc” la nevoie? Sunt întrebări care se pot raporta numai la individ.

În procesul socializării, între normele lui de conduită, pe care individul şi le impune, sunt integrate şi aşa–numitele norme ale responsabilităţii sociale. Responsabilitatea socială este concretizată şi prin comportamentul prosocial, intenţionat realizat în afara obligaţiilor profesionale, orientat spre susţinerea, conservarea şi promovarea valorilor sociale, fără aşteptarea unei recompense externe1. Un astfel de comportament poate fi caracteristic numai “tipului de personalitate altruistă”, a unei persoane privită în individualitatea ei, adică a unei persoane fizice 2. Dar în societatea fondată pe economia de piaţă, pe concurenţă, “egoismul este considerat normal, iar altruismul deviant”3. Poate chiar această ultimă afirmaţie ne pare şi ea abruptă. Cert este că problema muncii sociale nu o putem lăsa numai în competenţa unor indivizi altruişti, cu comportament prosocial, oricât de mare ar fi numărul acestora.

Oamenii sunt la nevoie datorită unor cauze4. Aceste cauze trebuie identificate şi înlăturate sau cel puţin consecinţa lor trebuie să fie atenuată. Aceasta o pot face cel mai bine, cei pregătiţi în acest sens şi anume pedagogii şi asistenţii sociali. Până când asistenţa socială (şi pedagogia socială), în noua sa accepţiune, îşi va construi propria teorie, şi îşi va defini conceptul, acceptându-se de fapt că ea poartă “o denumire nouă pentru o realitate veche” 5 suntem conştienţi că este nevoie ca munca socială, întreruptă în România perioadei totalitariste, trebuie reluată la noi parametri calitativi, ce vor putea fi asiguraţi, în principal prin pregătirea în cadrul universităţilor fie de drept public, fie de drept privat. Astfel, responsabilitatea socială (şi aici ar trebui să facem înainte de toate, deosebirea între conceptele de societate şi social, care încă mai

1 Chelcea, S., Comportamentul prosocial din Volumul “Psihologie socială. Aspecte contemporane” (coord. Adrian Neculau), Editura Polirom, Iaşi, 1996, p. 445.

2 Unii autori găsesc drept caracteristică a persoanei altruiste nu dezinteresul (urmare a faptului că acesta nu aşteaptă o recompensă a serviciilor sale) ci interesul pentru celălalt – aceştia propun o definiţie a altruismului evocând un “comportament care să acţioneze în beneficiul celuilalt, fără a aştepta recompensa unei surse externe”. În mod explicit sunt excluse şi recompensele interne (respectul faţă de sine sau culpabilitatea derivată din situaţie). (Serge Moscovici - coord., Psihologia socială a relaţiilor cu celălalt, Editura Polirom, Iaşi cu trimitere la Macaulay, M. R., şi Berkovitz, L., Altruism and Helping Behavior, Academic Press, New York, 1970).

3 Chelcea, S., op. cit., p. 457 cu trimitere la Serge Moscovici, Psihologia socială sau maşina de fabricat zei, Iaşi, Editura Universităţii, “Al. I. Cuza”, 1994.

4 “Nevoia socială reprezintă ansamblul de cerinţe indispensabile fiecărei persoane pentru asigurarea condiţiilor de viaţă în vederea integrării sociale. Evaluarea nevoilor sociale se realizează potrivit reglementărilor stabilite prin acte normative” – art. 4 al Legii nr. 705 din 3 decembrie 2001privind sistemul naţional de asistenţă socială (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 814/18 decembrie 2001).

5 Constantin Narly, Pedagogie generală, Editura Didactică şi Pedagogică, R.A., Bucureşti, 1996, p. 179 şi urm.

1

creează confuzii pentru a avea un consens în privinţa obiectului profesiunii de asistent social) va fi transferată, în marea parte a conţinutului ei, celor specializaţi, celor cu capacitate profesională deplină, capacitate pe care o putem defini ca fiind “aptitudinea de a exercita un drept, de cei ce posedă acest drept, de exercitare a profesiei”6.

Cunoştinţele profesionale ale asistentului social sunt atrase, în mare parte, din profesii ce pot fi exercitate numai de cei specializaţi în domeniu ca de pildă, medici, sociologi, psihologi, jurişti. Varietatea, volumul cunoştinţelor necesar de a fi însuşite în vederea exercitării activităţilor de asistenţă impun reconsiderarea noţiunii de capacitate profesională. Considerăm că pentru a califica o persoană că dispune de capacitate profesională deplină (într-un anumit domeniu profesional) este necesară o analiză cu privire la existenţa celor două condiţii esenţiale şi indispensabile, şi care trebuie a fi întrunite cumulativ 1. cunoştinţe de specialitate; 2. vocaţie profesională. Competenţa trebuie să fie un criteriu de apreciere tehnic şi moral a valorii profesionale. Transferând consideraţiile de mai sus în domeniul asistenţei sociale – constatăm, cu titlu de notorietate, faptul că evaluarea cunoştinţelor de specialitate în domeniu este în acord cu exigenţele profesiei. Problema se pune cu privire la vocaţia profesională în domeniul pe care asistentul social îşi va desfăşura activitatea. Este acceptată ideea că şansele maxime de realizare ale unui statut profesional sunt legate de existenţa vocaţiei – prin care înţelegem “chemare, predispoziţie pentru un anumit domeniu de activitate sau pentru o anumită profesiune”7. De asemenea dacă ne referim strict la formarea pedagogului social “nu este nici măcar admisibil ca funcţia de educator să poată fi îndeplinită de către cineva care nu prezintă garanţii speciale, asupra cărora numai statul poate să judece”8.

Este necesar să conştientizăm factorii de răspundere implicaţi în formarea profesională de importanţa evaluării vocaţiei profesionale a candidaţilor la calitatea de lucrător social - la un anume reper temporal al parcursului formării profesionale – şi dacă ne vom găsi în lipsa capacităţii vocaţionale a celor care deja se află în exerciţiu, cum se va realiza evaluarea profesională a acestora?

Vocaţia profesională se găseşte la intersecţia cerinţelor vieţii sociale cu cele ale profesiunii. Obiectul muncii educative este omul – “or, când este vorba de om nu se admite nici cel mai mic procent de rebuturi”9. Rigorile impuse de deontologia profesiunii nu pot avea teren favorabil în lipsa predispoziţiei pentru aceea profesie. Deontologia cuprinde şi norme juridice (imperative) – şi atunci când vorbim de libertate în stabilirea conduitei profesionale, trebuie să se înţeleagă libertatea de a formula şi realiza un scop conform năzuinţelor progresiste din societate în privinţa idealului uman. Etica nu trebuie să se preocupe numai cu ceea ce este ci este mai important să se ocupe de ceea ce trebuie să fie. Moralitatea are nevoie de postulate ale raţiunii – pentru că, democraţia nu poate fi realizată decât pe terenul normativităţii, a legislativului. „Prinsă în relaţia tensională dintre dreptul disciplinar şi etica profesională, deontologia ni se înfăţişează ca o disciplină al cărei obiect de studiu se constituie la confluenţa dreptului cu morala. Sarcina ei principală este de a stabili principii, reguli şi norme de conduită profesională, în cadrul diferitelor relaţii implicate de exercitarea unei profesiuni: relaţiile interne, specifice fiecărui gen de activitate profesionalizată, precum şi relaţiile externe, cu beneficiarii direcţi/indirecţi ai serviciilor/bunurilor realizate”10.

6 “La capacite professionnelle est l’aptitude a exercer un droit a jouir d’un droit en vue l’exercice d’une profession” în Marcoux, F., Doerflinger, C., Droit medical et deontologie, Editura Maloine, Paris, 1988, p.17.

7 Dicţionarul Explicativ al Limbii Române, Academia Română – Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan” – Ediţia a II - a, Bucureşti, Editura Univers Enciclopedic, 1998.

8 Constantin Narly, cu trimitere la Durkheim, E., Education et sociologie, Alcan, 1922, p. 61.9 Lăscuş, V., Deontologie pedagogică, Editura GENESIS, Cluj-Napoca, 1996, p. 100.10 Tompea, Doru, în Deontologia asistenţei sociale şi construcţia paradigmei profesionale din

“Tratat de asistenţă socială”, coord. Neamţu, George, Editura Polirom, 2003, Iaşi, p. 404 cu trimitere la Sârbu, T., Introducere în deontologia comunicării, Editura Cantes, Iaşi, 1999.

2

Rolul de lucrător social, cu toate că încă nu a primit de la început imaginea şi poziţia socială cuvenită este de o deosebită importanţă pentru societate11. Poziţia şi statutul social al lucrătorului social, din momentul în care au fost recunoscute şi cuprinse în nomenclatorul de funcţii al Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei12 determină desfăşurarea unui rol instituţional, care va putea fi “jucat” numai dacă se va cunoaşte repertoriul. Repertoriul, va fi complet dacă va cuprinde toate noţiunile prin care rolul va putea fi bine jucat. În acest caz, vom apela la conţinutul programei universitare în care vom încorpora noţiunile necesare bunei desfăşurări a viitoarei activităţi în domeniul specific vizat.

Conţinutul învăţământului, factor de bază cu valenţe formative determinante, prin care se realizează întregul sistem al procesului didactic, recunoscut şi definit de altfel ca un subsistem al acestuia, este supus în permanenţă unui proces de verificare şi evaluare, de adaptare şi transformare. Pregătirea cadrelor necesare desfăşurării activităţilor specifice lucrătorilor sociali, precum şi conducerii organizaţiilor cu un astfel de obiect de activitate, dintr-o societate în plină transformare, cu perspective de dezvoltare, reclamă o pregătire de cultură generală şi de specialitate modernă, inclusiv juridică, aptă nu numai de a produce mutaţii în felul de a aborda şi recepta a ceea ce este activitatea de ajutor social şi ajutor pentru integrare socială, ci şi de a poseda competenţă în rezolvarea problemelor specifice activităţii de terapeut social, şi toate acestea în contextul modernizării învăţământului românesc, orientat spre a fi deschis, compatibil cu cel din structurile vest europene şi euro-atlantice.13

Studierea căilor şi modalităţilor de modernizare a conţinutului învăţământului definit ca sistemul informaţiilor, acţiunilor şi operaţiilor (pe de o parte selectate pe baza unor criterii logico-ştiinţifice şi psiho-pedagogice, din rândul valorilor culturale ale omenirii, iar pe de altă parte structurate, ierarhizate şi integrate în conţinutul disciplinelor de specialitate), se face şi pentru satisfacerea comenzii sociale, ce revine unui anumit segment specific al pregătirii profesionale. 14

Dar, tot astfel, nu putem nega faptul că orice instituţie socială este într-o interdependenţă cu alte instituţii de acelaşi gen. Societatea, cultura îşi pun amprenta asupra domeniilor pedagogiei şi asistenţei sociale. Va trebui să depăşim, în multe cazuri, obstacolele celor care valorizează interesele legitime ale omului. Pentru aceasta este necesară cunoaşterea dreptului obiectiv, atât al celui intern, cât şi a celui aparţinător structurilor în care dorim să ne integrăm.

Necesitatea de a ne racorda, nu numai declarativ, la apărarea drepturilor obiect al convenţiile internaţionale la care am aderat ne obligă ca în curricula universitară, în special la facultăţile de profil, să se regăsească şi discipline juridice care să configureze cadrul instituţional în care cei formaţi îşi vor desfăşura activitatea şi pentru ca aceştia să asimileze cunoştinţele juridice necesare pentru a putea fi operaţionali. Astfel, în planurile de învăţământ trebuie să se regăsească deopotrivă elemente de sociologie şi filosofie a dreptului, elemente de drept constituţional, de drept civil, de dreptul familiei, de drept penal, de dreptul muncii, de dreptul securităţii sociale, de drept

11 Jean Maisonneuve, Roluri şi conflicte de roluri din volumul ”Psihologie Socială. Aspecte contemporane”, op. cit., p. 197 şi urm.

12 Actual – Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse (care cuprinse şi Departamentul de Asistenţă Socială şi Politici Familiale). In actualul COR (Clasificarea Ocupaţiilor din Romania)‚ profesia de asistent social este cuprinsă: 1. Cod 244601 Asistent social nivel superior (Subgrupa majoră 24, Grupa minoră 244, Grupa de bază 2446); Nivelul de instruire: 4 (studii superioare); 2. Cod 346001 Asistent social nivel mediu (Subgrupa majoră 34, Grupa minoră 346, Grupa de bază 3460) Nivelul de instruire: 3 (studii medii sau postliceale).

13 Voicu, A.V., The role of the subject “Physical training and sport legislation” viewed as an educational object to form physical training and sports teachers and their activity in Romania , The Second International Conference-Teacher Education: Stability, Evolution And Revolution, Under the Auspices of the Colleges of Education in Israel, Netanya, June 30 - July 4, 1996 în “Proceedings”, vol. A, p. 239-242.

14 Chiş, V., Ferenczi, I., Ionescu, M., Lăscuş, V., Preda, V., Radu, I., Didactica Modernă Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1995, p. 109-113.

3

administrativ, de criminologie etc. Aceste noţiuni juridice vor trebui cunoscute atât de cei care se pregătesc în domeniu, cât şi de cei care activează în domeniu15.

Cultura juridică are şi rolul de a preveni conduitele ilicite. De asemenea, o bună cunoaştere a instituţiilor dreptului, în special a răspunderii juridice, contribuie la conştientizarea celor implicaţi în munca socială asupra responsabilităţilor ce le revin. Aceste deziderate pot fi realizate prin educaţia juridică efectuată de cunoscătorii domeniilor de activitate specifică. Dacă la aceste paradigme se adaugă necesitatea firească a prudenţei profesionale şi a informării “clienţilor” de eventualele riscuri ce pot interveni în activitatea de furnizare de servicii sociale16, vom obţine garanţia desfăşurării activităţilor de ajutor social neviciat, în concordanţă cu principiile şi valorilor care le sunt atribuite, precum şi protecţia efectivă a celor implicaţi în aceste activităţi pe de o parte, şi a celor care conduc aceste activităţi, pe de altă parte.

1. 2. Rolul şi importanţa factorilor legislativi în managementul organizaţiilor de

servicii sociale

Cu toţii ne angajăm în efectuarea unor speculaţii şi în discuţii despre cauzele, consecinţele şi însăşi conţinutul fenomenelor şi proceselor pe care le întâlnim şi ne influenţează viaţa noastră cotidiană. Atitudinea noastră, cea mai probabilă, va fi aceea de a ne referi la aceste subiecte din perspective diferite, adică adoptând puncte de vedere particulare – particularitatea fiind (aici) indusă, în principal de experienţa noastră condiţionată şi de simţul comun. Astfel, va trebui să ne situăm între afirmaţia (care aparţine sociologiei) potrivit căreia se pretinde adoptarea unei atitudini prudente, dacă nu de respingere totală, faţă de intuiţie, speculaţie, înţelepciune populară adică de fundamentele simţului comun şi - între “rigorile” metodelor ştiinţifice proprii cercetărilor experimentale17.

Vom încerca ca obiectivitatea care ni se impune cu privire la aprecierea rolului şi importanţei disciplinelor juridice în formarea şi perfecţionarea lucrătorilor sociali (în facultăţile de profil), prin evidenţierea rolului şi importanţei factorilor legislativi în managementul instituţiilor de asistenţă socială şi a activităţilor acestora, să fie “marcată” de un neutralism axiologic, în măsura în care iţi este posibil atunci când te referi la o ştiinţă comportamentală precum este dreptul, inter-relaţionată cu managementul cuprins, în principal, în sfera ştiinţelor economice.

Este cunoscut faptul că ştiinţele economice (Economics) au drept obiect studiul producţiei, distribuţiei şi consumul bunurilor materiale şi a serviciilor – printre problemele ce interesează menţionăm banii, viaţa bancară şi financiară, finanţele publice, economia internaţională, relaţiile de muncă, organizarea afacerilor, economia consumatorului, economia facilităţilor publice etc. Însă economia este numai o parte a vieţii sociale. Produsele şi serviciile nu se produc şi nici nu se consumă singure. Furnizarea de servicii sociale, privite ca marfă,

15 Bocancea, C., Neamţu, G., în Elemente de asistenţă socială, Editura POLIROM, Iaşi, 1999, p. 13 apreciază că “practica asistenţei sociale moderne…, se caracterizează printr-o tot mai accentuată profesionalizare şi scientizare, pe coordonatele domeniului socio-uman”. Autorii fac trimitere şi la Andree Menthonnex, care în Le service social et l intervention sociale, Les Editions I. E. S., Geneve, 1995 precizează că serviciul social modern este influenţat sau pilotat de achiziţiile teoretico-metodologice şi aplicative din cadrul unor discipline academice…Influenţa lor asupra acţiunii asistenţiale poate fi observată pe trei paliere cunoaşterea societăţii ca atare, înţelegerea impactului socialului asupra indivizilor, grupurilor şi colectivităţilor, utilizarea cunoştinţelor psiho-sociologice în construcţia relaţiei asistentului social cu clientul.

16 Precizate în art. 3 al Ordonanţei nr. 68/2003 privind serviciile sociale, modificată prin Ordonanţa 86/2004.

17 Mihu, A., Sociologie generală, vol. I, Editura Napoca Star, Cluj-Napoca, 2002, p. 7-10.

4

constituie obiectul de activitate al instituţiilor de asistenţă socială18. “Firma” produce direct sau indirect servicii sociale (servicii sociale cu caracter primar, servicii sociale specializate, serviciile de îngrijire social-medicală)19 – firma, în acest context, trebuie privită ca parte din sistemul naţional de asistenţă socială (a se vedea Legea nr. 47 din 8 martie 2006 20 privind sistemul naţional de asistenţă socială) – firma sau întreprinderea nu se rezumă numai la domeniul economic, ea are o sferă de cuprindere mult mai mare, obiectul ei de activitate putând fi din orice domeniu, implicit din cel al asistenţei sociale, cu condiţia ca să se obţină de către întreprinzători profitul. “Profitul” instituţiilor de asistenţă socială cuprinde, în principal, şi avantajul realizat prin îndeplinirea şi a altor “cerinţe funcţionale”, altele decât cele comerciale, care fac ca sistemul de asistenţă socială să îndeplinească şi alte sarcini sociale.

În orice activitate socială, inclusiv în asistenţa socială, trebuie pusă permanent problema eficienţei activităţii derulate în contextul specific lor – eficienţa o putem aprecia prin prisma efectelor pe care această activitate o are în plan social, respectiv a raportului între “investiţia” realizată şi “profitul” (efectul) obţinut. Raportul la care mă refer trebuie să fie în favoarea clienţilor beneficiari ai ariei producţiei de prestaţii şi servicii sociale: de la clienţii primari (cei care beneficiază direct de măsurile de protecţie socială) până la clienţi terţiari (societatea).

Societatea românească se îndreaptă spre statul de drept şi începe să-şi impună valorile acestuia. În aceste condiţii se construieşte un nou model societal şi anume modelul de conformitate liberal – legea începe să fie efectivă, se depăşeşte simpla declaralitate. În modelul de conformitate liberal cadrele de conformare sunt determinate cu lejeritate şi nu există imixtiuni în domeniul vieţii private – se invocă adeseori drepturilor fundamentale ale omului, interesul acestuia, mai rar obligaţiile şi îndatoririle acestuia. Întregul drept privat este întemeiat pe ideea de interes şi în special de interes material. Dar, orice interes trebuie protejat juridiceşte? orice interes poate da naştere unui drept? Atunci în ce sens trebuie luată ideea de interes în relaţiile juridice? Interesul nu poate fi justificat în drept, decât când e conform cu concepţiile de justiţie. Trebuie consacrat numai interesul just – conform cu idealul de drept. Cred că am motivat suficient afirmaţia potrivit căreia şi managementul instituţiilor şi activităţilor de asistenţă socială trebuie să se subordoneze, în principal, la două imperative: eficienţă şi legalitate. Asistenţa socială este o activitate socială notabilă – socialul se bazează pe normativ. Este necesar de a se respecta ordinea de drept în activitatea de asistenţă socială. Este importantă cunoaşterea cadrului normativ a acestor activităţi – ele favorizează şi condiţionează procesul decizional în sistemul de asistenţă socială. .

S-a prezentat deja tangenţial problematica “profitului” şi a eficienţei instituţiilor de asistenţă socială. Vom prezenta în continuare prin câteva exemplificări care nu vor acoperi în totalitate problematica importanţei factorilor legislativi constituiţi din ansamblul reglementărilor juridice cu influenţă directă sau indirectă asupra instituţiilor de asistenţă socială şi a managementului acestora – priviţi ca factori integraţi în ansamblul factorilor de mediu care cuprinde: factorii economici, de management, tehnici şi tehnologici, demografici, socio-culturali, politici. Numai în măsura în care se cunosc şi se valorifică evoluţiile factorilor de mediu, se pot concepe şi vor putea funcţiona corespunzător toate subsistemele de asistenţă socială, prin intermediul cărora se asigura legătura cu mediul. În mod firesc, statul are un rol important şi în existenţa şi evoluţia, pe planul vieţii sociale, a instituţiilor de asistenţă socială. Nu numai că statul reglementează prin norme de drept, înfiinţarea persoanelor juridice cu obiect de activitate asistenţă socială, capacitatea lor juridică, modurile în care se manifestă ele în dinamica relaţiilor juridice, eventuala lor reorganizare şi încetarea existenţei lor ca subiecţi de drept, dar statul

18 “Furnizorii de servicii sociale pot fi persoane fizice sau juridice, publice sau private” art. 1 alin.1 al Ordonanţa 68/2003 privind serviciile sociale, modificată prin Ordonanţa nr. 86/2004.

19 Pentru detalii a se vedea Capitolul „Tipologia serviciilor sociale ” al Ordonanţei 68/2003 privind serviciile sociale, modificată prin Ordonanţa nr. 86/2004.

20 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 239 din 16 martie 2006.

5

organizează şi un sistem complex de evidenţă a existenţei acestora. Statul îşi asumă responsabilitatea de realizare a măsurilor de asistenţă socială prevăzute prin legi speciale şi asigură transferul atribuţiilor şi al mijloacelor financiare necesare către autorităţile publice locale, serviciile publice descentralizate şi societatea civilă.

În România, în cadrul administraţiei publice centrale Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse este autoritatea care elaborează politica de asistenţă socială, stabileşte strategia naţională de dezvoltare în domeniu şi promovează drepturile familiei, copilului, persoanelor singure, persoanelor vârstnice, persoanelor cu handicap şi ale oricăror alte persoane aflate la nevoie.

Concepută ca activitate îndeplinită de anumite autorităţi (organe), administraţia publică se înfăptuieşte în conformitate şi pe baza legii, în principal prin acte administrative cu caracter normativ sau individual, prin fapte materiale juridice şi operaţiuni materiale tehnice Actele administrative sunt manifestări de voinţă cu caracter unilateral, făcute în exercitarea funcţiei executive a statului în scopul de a produce efecte juridice, a căror realizare este garantată prin posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere a statului. Faptele materiale juridice determină transformări în lumea materială şi produc prin aceasta efecte juridice, independent de existenţa unei manifestări de voinţă. De fapt, administraţia publică reprezintă activitatea de organizare şi de execuţie în concret a legii – această activitate se realizează de către autorităţile administrative centrale sau locale – organisme de stat.

Astfel, numai pentru scopurile şi în condiţiile stabilite prin lege pot funcţiona furnizori de servicii sociale instituţii de protecţie socială, persoane fizice sau juridice, publice sau private. Posibilitatea de constituire a instituţiilor (structurilor) de drept privat sunt o consecinţă a expresiei dreptului la liberă asociere, drept constituţional, expres prevăzut în art. 40, alin. (1) al Constituţiei României. Constituirea instituţiilor de servicii sociale de drept privat se realizează potrivit legii – potrivit reglementărilor cuprinse în Ordonanţa 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, şi potrivit cerinţelor (avizelor administrative) impuse de administraţia publică de specialitate.

„Furnizorii de servicii sociale pot organiza şi acorda servicii sociale numai dacă sunt acreditaţi în condiţiile legii” – (art. 11 alin. (4) al Ordonanţei nr. 68/28 august 2003 privind serviciile sociale, publicată în M. Of., Partea I, nr. 619/30 august 2003, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 515/2003, modificată şi completată şi prin dispoziţiile Ordonanţei nr. 86/19 august 2004, publicată în M. Of., Partea I, nr. 799/30 august 2004 şi aprobată prin Legea nr. 488/10 noiembrie 2004).21

Instituţiile de asistenţă socială de drept privat se constituie prin act juridic de asociere. Persoanele juridice de drept privat urmăresc, de regulă, alte scopuri decât cele de utilitate publică. Excepţia o constituie structurile de drept privat, care prin însăşi obiectul lor de activitate dovedesc utilitate publică (şi chiar au acest caracter), şi care, prin vocaţia lor, tind să li se recunoască acest caracter (de utilitate publică). Caracterul de utilitate publică al instituţiilor de drept public nu este menţionat expres – dar potrivit actului de dispoziţie al organului administrativ competent, prin care au fost înfiinţate, se vizează utilitatea publică a acestora. Caracterul de utilitate publică se poate recunoaşte oricărei structuri cu personalitate juridică care a urmat procedura prevăzută de Ordonanţa 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii (art. 38, 39, 40). – a se vedea şi Ordonanţa nr. 37/30 ianuarie 2003 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, publicată în M. Of., Partea I nr. 62/1 februarie 2003, care din punctul de vedere al societăţii civile aduce atingere dreptului la asociere.

În Ordonanţa nr. 37/2003 se promovează conceptul de interes comunitar. Prin recunoaşterea utilităţii publice, a structurilor de drept privat fără scop lucrativ, se conferă acestora un statut preferenţial în cadrul societăţii civile (Ordonanţa nr. 26/2000, art. 41). A se

21 A se vedea şi ansamblul actelor normative cu privire la activitatea de asistenţă socială: Abraham, P., Legislaţie în asistenţa socială, vol. 1 şi 2, Editura pentru Ştiinţe Naţionale, Bucureşti, 2003.

6

vedea şi Ordinul nr. 115/9 aprilie 2003 privind organizarea compartimentului pentru relaţia cu asociaţiile şi fundaţiile şi aprobarea Criteriilor specifice Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei de acordare a statutului de utilitate publică asociaţiilor, fundaţiilor şi federaţiilor, publicat în M. Of. al României, Partea I, nr. 299 din 6 mai 2003.

Reflecţia despre valori este o preocupare constantă a spiritului filosofic cu toate că cetăţeanul de rând trăieşte în lumea valorilor fără a le conştientiza. Pare de la sine înţeles ce este adevărul, ce sunt binele, frumosul, fericirea, libertatea, iubirea etc. Acest “de–la–sine–înţeles” a fost prima dată zguduit în istorie de către Socrate – el este cel care vesteşte lumii apariţia unor noi table de valori, altele decât cele până atunci definite. Cultura greacă a acelor timpuri a creat condiţiile unui astfel de demers. Ideea plutea în atmosfera epocii - demersul lui Socrate nu putea fi realizat într-un vid cultural22.

Se consideră că două condiţii majore trebuie îndeplinite pentru ca reflecţia despre valori să devină primordială: în primul rând libertatea gândirii, adică democraţia şi, în al doilea rând, zguduirea sistemului tradiţional de valori printr-un eveniment de mari proporţii – precum revoluţia franceză, cele două războaie şi, în cazul României, momentul în care se doreşte (sau ni se impune) tranzitarea spre un stat de drept, democratic.

Statul democratic trebuie să facă din spiritual şi cultură un scop principal al activităţii sale. Democraţia fără cultură înseamnă dezastru, mai ales în momente de răscruce ale istoriei, de înlocuire a unei table de valori cu alta, în acord cu spiritul timpului. Cultura duce la înţelegerea ideii de drept, de interes general şi de datorie – “defectele care se observă în funcţionarea mecanismului democraţiei nu sunt fără legătură cu ignoranţa maselor populare…”23. Trecerea la democraţie este de un mare dramatism – până la instituirea noului sistem de valori nimeni nu ştie cu exactitate ce sunt binele şi răul, fericirea şi nefericirea, libertatea şi lipsa de libertate. Înaintaşii noştri au realizat că este necesară o schimbare la faţă a României dar acest lucru presupune şi o cercetare riguroasă, poate mai utilă decât eseurile care au fost elaborate pe această temă, ceea ce de la sine înţeles a fost considerat valoare24. “Va trebui să vedem care este specificul naţional al României, care a ţinut-o mii de ani în nemişcare, pentru a-l putea lichida cu mândria ridicolă care ne ataşează de el”25. Trebuie să acceptăm ideea că, în acest timp al prefacerii valorilor, în viaţa indivizilor şi a popoarelor există elemente ale trecutului care te duc înainte şi care, desigur, trebuie apărate şi cultivate, dar şi tradiţii care te înrobesc – a le apăra pe aceste din urmă înseamnă a stărui în eroare26.

În prezent, s-ar părea că suntem martorii unor răsturnări a tuturor valorilor – negăm tot, chiar şi ce până nu demult ne umplea de respect. Să nu uităm însă că în lupta valorilor pentru a se impune este o permanentă contradicţie. Istoria ne arată că înving şi reuşesc să se impună tuturor, numai acele valori “care satisfac deplin cerinţele logice şi psihologice ale sufletului omenesc"27. Întemeierea valorii, spunea Petre Andrei28, trebuie să se facă pe baza logicii şi teoriei cunoaşterii. Generalitatea şi valabilitatea valorii nu o putem stabili decât pe cale logică. Se admit în discuţia problemei valorii două puncte de vedere şi anume: a. un punct de vedere subiectiv psihologic, care determină o psihologie a valorii şi b. un punct de vedere obiectiv-logic, care determină cercetarea cea mai serioasă şi temeinică, logica valorii.

22 Râmbu, N., Timpul prefacerii tuturor valorilor, în loc de prefaţă la Andrei, P., Filosofia valorii, Editura Polirom, Iaşi, 1997 (p. 7).

23 Ibidem, p. 9.24 Andrei, P., Filosofia valorii, în volumul din 1945 tipărit de Fundaţia Regele Mihai I, Bucureşti.25 Cioran, E., Schimbarea la faţă a României, Editura Humanitas, Bucureşti, 1990, p. 62.26 Ibidem.27 Andrei, P. Filosofia valorii, Editura Polirom, Iaşi, 1997, p. 15.28 Ibidem, p. 21.

7

Există mai multe criterii pentru a clasifica valorile. Dacă alegem drept criteriu - acela al obiectului valorilor, avem atâtea grupe câte valori sunt în domeniul cunoştinţei şi acţiunii: valori economice, etice, juridice, politice etc.29 Astfel prezentate valorile ne par numai enumerate dar nu şi clasificate. Se admite că pentru a stabili o unitate, în toate clasificările (făcute şi după alte criterii, ca de pildă: a. valabilitatea valorilor; b. calitatea lor; c. subiectul lor; d. motivele ce au determinat valorile; e. facultatea psihică din care izvorăsc valorile; f. sfera lor de aplicare) este nevoie de un criteriu unitar “şi numai de unul singur” şi anume acela al elementelor predominante în valori. O valoare rezultă sau numai din personalitatea individuală a cuiva, independent de orice influenţă socială, sau din societate – individul este social, trăieşte în societate, i se subordonează, drept care “alcătuieşte valori determinate de societate, cu elemente sociale”30 – după acest criteriu valorile se pot clasifica în două mari clase: 1. Valori hiperpersonale, care includ valorile logice şi matematice (în logică şi matematică, singură gândirea individuală determină valorile); 2. Valori sociale, care cuprind toate celelalte valori (valori economice, valori juridice, valori politice, valori etice, valori istorice, valori estetice, valori religioase, valori cultural-sociale implicit şi alte valori care sunt pe cale de a fi valorizate şi/sau deja statuate).

Alături de sistematizarea clasificărilor realizată de Petre Andrei, în timp, s-au conturat şi alte încercări, după alte criterii, dar este cert că valorile dreptului fac parte din marea clasă a valorilor sociale. După această afirmaţie putem accepta că, putem reţine pentru sfera dreptului, “vechea clasificare originată în concepţia lui Aristotel” potrivit căreia există valori-scop, deci valori autonome, care nu depind de altele, şi valori instrumentale, care ajută la realizarea lor31. Pentru o actualizare a acestei clasificări, propunem ca a doua categorie – valorile instrumentale să poarte denumirea de valori mijloc. Noi vom reţine dihotomia32 valori-scop şi valori-mijloc ca fiind destul de funcţională pentru că, în încercările de a stabili sisteme juridice, o serie de valori (şi e cazul celor constituţionale) se constituie în instanţă supremă, de referinţă pentru viaţa unui stat, iar alte valori (cele cuprinse în normele şi legile juridice concrete) au în esenţă rolul de a mijloci realizarea celor din prima categorie. Astfel, putem concluziona că “există valori juridice cu funcţie de întemeiere, valori autonome care dau specificul unei Constituţii, şi valori cu funcţie instrumentală, menite să asigure respectarea celor întemeietoare”33

Revenind la reflecţiile asupra fenomenului “drept” şi relaţia lui cu valorile sociale amintim că originea dreptului este socială. Viaţa socială determină realizarea valorilor. Societatea valorifică valorile. Procesul de apreciere a valorilor se realizează prin judecăţile de valoare. Obiectul judecăţilor de valoare sunt valorile – rezultatul lor capătă forma scopului care e valoarea cea mai valabilă, pe care societatea o ia ca ţintă a acţiunii34. Judecata de valoare ne dă dimensiunea socială a valorii, a utilităţii sau neutilităţii acesteia pentru societate, a gradului de pericol social pe care îl reprezintă – precum şi motivele care fundamentează o astfel de valorizare.

Valorile, implicit cele juridice, sunt realizate în formele generale de cultură – ele sunt bunurile culturale din viaţa istorică. Valoarea reprezintă însuşirea sau calitatea unor lucruri, fapte, idei, obiecte, fenomene etc. de a corespunde unor trebuinţe şi idealuri sociale generate de existenţa socială. Valoarea nu apare ca ceva dat, ca o existenţă în sine – ea este rezultatul unui proces complex denumit “al valorizării” – prin procesul valorizării, lucrurile, ideile, obiectele, fenomenele etc. create de om sau natură devin valori şi prin aceasta elemente de cultură şi civilizaţie. Valorizarea este “procesul complex de decantare şi cristalizare subiectivă, la nivelul conştiinţei comunităţilor umane, a preţuirii, prin evaluare şi apreciere, a unor lucruri, obiecte,

29 Ibidem, p. 47.30 Ibidem.31 Biriş, I., Valorile dreptului şi logica intenţională, Editura Servo-Sat, Arad, 1996, p. 110.32 Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române – DEX (Editura Univers Enciclopedic,

Bucureşti, 1998) cuvântului dihotomie (din fr. dichotomie) este definit ca fiind o “diviziune în două părţi a unui concept, fără ca acesta să-şi piardă înţelesul iniţial”.

33 Biriş, I., op. cit., p. 110.34 Andrei, P., op. cit., p. 105.

8

fenomene etc. ca având o anumită semnificaţie, importanţă şi/sau necesitate pentru viaţa şi activitatea umană, ea răspunzând unor trebuinţe, idealuri, aspiraţii ale acelei comunităţi”35 – prin acest proces lucrurile, ideile, obiectele, fenomenele etc. create de om sau natură devin valori şi prin aceasta elemente de cultură şi civilizaţie. Procesul de valorizare este, în esenţa sa, “o raportare comparativă a celor doi poli ai existenţei supuse valorizării: pozitiv-negativ, bine-rău, drept-nedrept, adevăr-fals, frumos-urât, ordine-dezordine, pace-violenţă, democraţie-monocraţie, libertate-dominaţie etc.”36.

Problematica identificării sau nominalizării valorilor juridice este obiect al ştiinţei dreptului, a sociologiei a filosofiei dreptului, al axiologiei. Ca fenomen cultural, dreptul intră în sfera existenţei şi în aceea a valorii, “întrucât orice fenomen cultural aparţine existenţei când este valorificat, e substratul valorii sau non-valorii”37. Prin drept, în principal, se pune în raport realitatea juridică cu valoarea.38 În sfera valorii intră fenomenul cultural juridic prin faptul că se raportează la valoarea supremă şi anume la cultură. Valorile juridice care par a fi pur formale, în care se repetă numai litera şi vorba constituţiei, au un fond, un conţinut cultural determinat de constituţie. Constituţia, afirma Petre Andrei, e baza dreptului pozitiv, întrucât valorile relative juridice pornesc de la principiile constituţiei.39

Capitolul IElemente de drept

1. 1. Noţiunea de drept

Problema dreptului şi a justiţiei nu a fost inventată în mod artificial. Ea a corespuns unei nevoi constante şi naturale ale spiritului uman. Fenomenul "drept" a fost, şi este, obiect al preocupărilor specialiştilor în domeniu, al oamenilor de rând, al cetăţenilor, pentru că "dreptul a avut şi are cele mai complexe interferenţe cu libertatea şi interesele omului în societatea organizată ca stat"40. Primele reflecţii şi elaborări teoretico-explicative asupra fenomenului "drept" au apărut încă

35 Sida, A., Introducere în teoria generală a dreptului, ediţia a II-a, Editura AUGUSTA, Timişoara, 1998, p. 42.

36 Sida, A., p. 42.37 Andrei, P., op. cit., p. 13238 Ibidem.39 Ibidem.40 Aceste preocupări ne sunt semnalate încă din sec. XVIII- lea î.e.n., în Codul lui Hammurabi

(regele Babilonului din acea perioadă), unde se arată că legea este destinată să asigure binele poporului, înlăturând putinţa celui tare de a-l vătăma pe cel slab (A se vedea: Boar, Ana, op. cit., Elemente de Teoria dreptului, Editura SERVO-SAT, Arad, 1996, p. 22).

9

din antichitate, mai ales, în operele şi scrierile unor filosofi41, împăraţi sau jurişti42 ai Greciei antice43 şi Romei44. Ele au fost continuate în operele filosofice şi politico-juridice ale Evului mediu45, mai cu seamă în perioada renascentistă, iluministă şi a revoluţiilor burgheze, urmând ca în epoca modernă şi contemporană cunoaşterea dreptului să se dezvolte considerabil, "constituindu-se complexul sistem al ştiinţelor juridice, ca o ramură distinctă a ştiinţelor socio-umaniste"46. Până în secolul al XIX-lea când ştiinţa dreptului se va constitui ca o ramură distinctă a ştiinţelor, explicaţia fenomenului "drept" era realizată din perspective diferite, ale filosofiei, moralei, eticii, politicii, istoriei etc., de unde şi marea diversitate de înţelesuri şi definiţii date acestui termen47.

Cuvântul “drept”48 este utilizat în accepţiuni diferite49, de la cele de maximă generalitate, precum fenomenele şi conceptele filosofice, care s-au conturat treptat, pornind de la ideile lui Aristotel

41 Giorgio del Vecchio, în Lecţii de filosofie juridică, (traducerea lucrării Philosophie du Droit, Dalloz, Paris, 1953), Editura Europa Nova, Bucureşti, p. 305 arată că încă din antichitate, fenomenul juridic a constituit obiect de preocupare pentru filosofie, diferite curente, idei şi şcoli preocupându-se de a defini dreptul în universalitatea lui logică, de a-i cerceta originile şi caracterele generale ale dezvoltării, "prin raportare la un ideal de justiţie".

42 Printre aceştia se cuvine a aminti contribuţia jurisconsulţilor romani Cicero, Gaius, Ulpian, a căror operă de interpretare a dreptului a fost atât de prestigioasă încât avea aceeaşi valoare a invoca în faţa magistratului un text de lege sau o interpretare dată de aceştia. Dacă romanii nu au fost în mod deosebit teoreticieni ai dreptului, ci mai ales practicieni în căutare de soluţii concrete unor probleme practice, trebuie amintită opera lui Cicero, avocat şi orator celebru, care a mijlocit trecerea dintre gândirea greacă şi cea latină. Scrierile sale Despre republică şi Despre Legi sunt profund influenţate de conceptele fundamentale ale filosofiei greceşti. El preia de la Aristotel ideea că deasupra legilor există o justiţie absolută, un drept natural care trebuie să orienteze conduita umană când legile nu se pronunţă. (A se vedea: Boar, Ana, op. cit. p. 16, 28 şi urm). De asemenea, Georgio del Vecchio (în op. cit., p. 347-350) spunea că "între dreptul natural şi cel pozitiv există o legătură foarte strânsă. Prin intermediul unei norme aparţinând dreptului pozitiv, dreptul natural îşi asigură funcţia sa de apărare sau de ocrotire a fiinţei umane faţă de abuzurile sau tirania guvernanţilor".

43 De referinţă sunt ideile (cunoscute prin referirile făcute la ele mai ales de Platon în opera sa Dialoguri) lui Socrate (care a trăit la Atena între 469 şi 399 î.e.n.) care considera legile scrise sau nescrise, ca fiind impuse oamenilor de zei, orice încălcare a lor reprezentând o nesocotire a Înţelepciunii Divine. De asemenea, elocvente sunt, în acest sens, trei dintre Dialogurile lui Platon, precum şi concepţia despre justiţie şi despre drept expuse, în principal, în două din cele mai importante opere ale lui Aristotel (a trăit între anii 384 şi 322 î.e.n., a fost timp de 20 de ani elev al lui Platon, iar apoi preceptor al lui Alexandru cel Mare), Politica şi Etica.

44 A se vedea: Hanga, V., Drept privat roman, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978, p. 15 şi urm.

45 În acest sens amintim contribuţia profesorilor de drept ai Universităţilor din Italia (Padova, Bologna) cunoscuţi sub numele de "glosatori" denumiţi astfel după metoda pe care o foloseau, prin adnotări sau glose pe marginea textelor. Ideile şi metodele lor s-au răspândit în Franţa, Germania şi Anglia.

46 Sida, A., Introducere în Teoria generală a dreptului, Universitatea Creştină "Dimitrie Cantemir", Facultatea de Management Turistic şi Comercial, Cluj-Napoca, 1997, p. 1.

47 Dreptul nu este un fenomen static, el poartă amprenta epocilor şi societăţilor pe care le reglementează. În afara modelului societăţilor primitive, în teoria dreptului au mai fost identificate modelul legalist-liberal, corespunzător unei economii industriale şi urbane, "al cărei arhetip este reprezentat de societăţile occidentale moderne şi un model normativ-tehnocratic care presupune o societate postindustrială, în care statul se angajează tot mai mult într-un intervenţionism sub forma redistribuirii, planificării, subsidiilor etc." A se vedea Boar, Ana, op. cit. p.13.

Dacă aceste modele corespund unei abordări istorice, cronologice, din punctul de vedere al conţinutului şi formei de exprimare a lui, în teoria dreptului comparat sistemele de drept au fost grupate în mai multe "familii", după cum urmează: a) sistemul romano-germanic, sau continental, moştenitor al tradiţiei dreptului roman şi caracterizat prin forma de exprimare predominant prin legi şi tendinţă de codificare - dreptul francez, german, spaniol, dar şi, prin tradiţii care sunt astăzi reluate, dreptul românesc; b) sistemul de common-law drept comun, specific pentru Anglia, S.U.A. şi ţările care s-au inspirat din

10

şi Platon sau Toma d’Aquino50, înţelese în sensul de justeţe, echitate, de dreptate, până la cele de strictă specialitate şi concreteţe (de pildă, cele care se referă la dreptul statului de a percepe impozite, la dreptul proprietarului de a-şi însuşi fructele produse de bunul său etc.).

În prezent51, pentru a ne situa în domeniul ştiinţei juridice, noţiunea de drept trebuie înţeleasă, în principal, prin trei mari accepţiuni şi anume:

1. Într-o primă accepţiune, prin drept înţelegem ansamblul (totalitatea) regulilor sau normelor juridice care reglementează conduita oamenilor într-o colectivitate politiceşte determinată52, norme obligatorii, impuse prin forţa coercitivă a statului tuturor resortisanţilor săi.

În acest sens distingem, de exemplu, dreptul român de dreptul francez sau de dreptul altui stat. De asemenea, tot în această accepţiune folosim noţiunea de drept şi atunci când vorbim de sistemul şi de ramurile dreptului unei anumite ţări, împărţind de pildă, totalitatea normelor juridice ale României, în norme de drept constituţional, de drept penal, de drept administrativ şi contravenţional, de drept civil, de dreptul familiei, de dreptul mediului etc.

Normele de drept, deşi emană de la colectivitatea constituită în stat a oamenilor ca subiecţi de drept, au o existenţă obiectivă, în sensul că “norma de drept există ca atare independent de aplicarea ei în practică de către unul sau altul dintre subiecţii de drept supuşi reglementării ei”53. Acestei prime

exemplul englez, caracterizat prin preponderenţa jurisprudenţei, a precedentului judiciar ca izvor de drept. Dacă în sistemul romano-germanic practica judecătorească nu face decât să completeze principiile impuse prin lege, în cel anglo-american acestea sunt impuse de jurisprudenţă şi doar completate prin lege. Explicaţia constă în neîncrederea englezilor în legea scrisă, "pe care o consideră un mijloc uşor de a se ajunge la tiranie, în vreme ce practica judecătorească şi obiceiul sunt considerate a fi o fortăreaţă sigură împotriva acesteia"; c) În a treia familie era inclus dreptul socialist, din care s-a inspirat şi România (în acest sistem legea se transformase în principalul instrument de opresiune) care, în prezent face eforturi de a redeveni un stat de drept, "premisa revenirii în cadrul marii familii romano-germanice căreia îi aparţine prin tradiţie”; d) În sfârşit, "mai există o grupare a sistemelor filosofice sau religioase de drept, din care fac parte dreptul islamic, cel indian şi cel chinez, impregnate puternic de ideologia specifică acestor civilizaţii şi a căror înţelegere este dificilă, fără o cunoaştere a principiilor religioase şi filosofice care le animă, însă nu mai puţin interesante pentru studiul dreptului ca fenomen (pentru această clasificare a sistemelor de drept, a se vedea David, R., Les grands systemes de droit contemporains, ed. a IX-a, Ed. Dalloz, Paris, 1988).

48 Etimologia cuvântului “drept” provine de la termenul latin “directum”. În paralel, romanii au creat un corespondent semantic al termenului "drept", şi anume, termenul "jus" - "jusum" (cu înţeles, la început, de "poruncă", "a porunci"), care în diferite formulări şi asocieri cu alţi termeni, exprima exigenţe distincte din sfera dreptului, ca de exemplu: un ansamblu de norme sau legi dintr-un anumit domeniu - "jus gentium" (dreptul ginţilor); "jus publicae" (dreptul public); "jus privata" (dreptul privat) etc., sau, exprima activitatea de înfăptuire a dreptului - "justiţia", "jurisprudentia" etc.; sau, exprima denumirea unor instituţii sau persoane legate de aplicarea sau interpretarea dreptului - "jurisconsult", "juris", "justiţia" etc. Tot de la romani vine şi cuvântul "Lex" (lege), "în înţelesul ei de normă de drept, ca element concret, determinat al dreptului" (Sida, A., op. cit. p. 2).

49 Mureşan, M., Drept Civil. Partea Generală, Note de curs, Universitatea de Vest “Vasile Goldiş”, Arad, Editura S.C. “Cordial Lex” SRL, Cluj-Napoca, 1992, p. 5.

50Reprezentanţii scolasticii, în special Sf. Toma din Aquino au preluat de la juriştii romani concepţia dreptului natural, căreia i-au dat o bază teologică socotind-o superioară oricărei legi pozitive.

51 În literatura juridică interbelică s-a considerat că dreptul nu este decât un ansamblu de reguli de conduită impuse de puterea publică, menite să asigure ordinea în societate (Dongoroz, V., Drept penal, Bucureşti, 1939, p. 8) sau ca un sistem de norme de acţiune socială, raţional armonizate şi impuse de societate (Speranţia, E., Principii fundamentale de filozofie juridică, Cluj, 1936, p. 8). Ca o variantă a acestei ultime definiţii, se consideră că dreptul este un sistem deductiv de norme sociale destinate, ca printr-un maximum de justiţie realizabilă, să asigure un maximum de socialitate într-un grup social determinat (Speranţia, E., Introducere în filosofia dreptului, Cluj, 1946, p. 373) .

52 Mureşan, M., op. cit. pag. 6.53 Ibidem

11

accepţiuni a noţiunii îi corespunde noţiunea de „drept obiectiv”54 (în limba engleză Law) sau “pozitiv”55.

2. Într-o a doua accepţiune, prin drept înţelegem o anumită “facultate (posibilitate, un anumit prerogativ) recunoscută de dreptul obiectiv unei persoane de a adopta o anumită conduită juridică”56

(de a săvârşi un act ori un fapt determinat, sau de a pretinde altei persoane îndeplinirea unei obligaţii determinate etc.).

În acest sens ne referim de exemplu: la dreptul la nume, la dreptul de proprietate, la dreptul la muncă, la dreptul de a dispune prin testament etc.

Întrucât, în această accepţiune, ne referim la facultatea recunoscută de dreptul obiectiv unei persoane privite ca subiect de drept, vom folosi când este necesar, pentru a evita o posibilă confuzie cu noţiunea de "drept obiectiv", expresia de “drept subiectiv” (în engleză Right, expresie ce nu se referă la sensul filosofic sau psihologic al calificativului de “subiectiv”, ci la sensul lui juridic care, ne indică apartenenţa dreptului la un anumit subiect de drept.

În acest context precizăm că, sunt des uzitate şi expresiile de "drept substanţial" sau "drept material" şi respectiv de "drept procesual" sau "drept procedural". Prin drept substanţial sau material înţelegem ansamblul acelor categorii juridice care au un conţinut normativ propriu-zis, adică "normează", stabilesc conduite, fapte, acţiuni ale subiecţilor într-un raport juridic, în timp ce prin categoria normelor juridice care cuprind în conţinutul lor proceduri, modalităţi, mijloace prin care se aplică normele dreptului substanţial sunt exprimate termenii de "drept procesual" sau "procedural".

3. Într-o a treia accepţiune, prin cuvântul drept înţelegem studiul sau ştiinţa dreptului57, adică acea ramură a învăţământului şi a cercetării ştiinţifice care se ocupă de cunoaşterea dreptului obiectiv şi drepturilor subiective, în contextul general al cunoaşterii umane58. Dreptul (dirigere, directum), scria profesorul Dimitrie Alexandresco, este ştiinţa legilor şi a regulilor date omului spre a se cârmui în raporturile sale cu semenii săi, în aşa mod încât să nu vateme pe altul (ars boni et aequi)59. Ştiinţa dreptului face parte din ştiinţele socio-umane. Ea are ca obiect cercetarea, explicarea şi interpretarea ansamblului de norme juridice şi a activităţii legate de elaborarea şi aplicarea dreptului. În acest sens vorbim de Facultatea de drept, de Cursul de drept civil, de Cursul de dreptul familiei şi protecţia copilului, ca şi de ştiinţa dreptului (în general) sau a dreptului civil, penal, procedural etc. (în particular).

Ţinând seama însă de distincţia făcută mai sus între normele dreptului substanţial şi a dreptului procesual, în limbajul de specialitate juridică se consideră că prin "ştiinţa dreptului" s-ar avea în vedere doar sfera sau categoria normelor dreptului substanţial (material) iar prin termenul de "ştiinţe juridice" s-ar cuprinde atât ansamblul normelor dreptului material cât şi a dreptului procesual,

54 În acest context menţionăm că atributul "obiectiv" nu are nimic comun cu accepţiunea filosofică a acestui termen. În filosofie prin termenul "obiectiv" se înţelege o existenţă ce este independentă de voinţa sau acţiunea subiectului uman. În limbaj juridic, termenul "obiectiv" în asociere cu termenul "drept" exprimă doar faptul că ansamblul sau totalitatea de norme juridice din societate constituie o existenţă independentă de voinţa sau dorinţa unora din subiecţii sociali.

55 Prin "drept pozitiv" înţelegem totalitatea normelor juridice în vigoare, termen care face posibilă distincţia între categoriile de norme care au ieşit din vigoare şi care nu se mai aplică (trecute în "arhiva" istorică a dreptului) şi, categoria normelor care sunt în vigoare.

56 Mureşan, M. op. cit. pag. 6.57 Dreptul roman, monument juridic al societăţii antice, are o importanţă deosebită şi din punctul

de vedere al ştiinţei juridice. Dreptul roman a creat alfabetul juridic, adică “literele juridice”, acele elemente simple cu ajutorul cărora regulile şi principiile dreptului dobândesc formularea concretă ce îngăduie punerea lor în aplicare. Pentru o dezvoltare mai amplă a problemei ştiinţei dreptului, a se vedea: Hanga, V, Drept privat roman, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978 şi Boboş, Gh., op. cit.

58 Mureşan, M., op. cit., pag. 7.59 Alexandresco, D., Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. I, România

Nouă, Bucureşti, 1926, p. 46

12

precum şi ansamblul de activităţi şi instituţii din sfera dreptului cum ar fi, de pildă, ansamblul instituţiilor şi activităţilor legate de elaborarea şi aplicarea sau realizarea dreptului.60

Rezultă că spre deosebire de termenul de "drept", termenul "juridic" are o sferă mai largă de cuprindere. În acelaşi mod trebuie înţelese, în limbaj juridic, şi expresiile frecvent utilizate ca alternative sau sinonime, ca de pildă: normă de drept - normă juridică; raport de drept - raport juridic; fapt sau act de drept - fapt sau act juridic, răspundere juridică etc.

1. 2. Sistemul de drept şi elementele sale structurale

În teoria generală a cunoaşterii ştiinţifice a fost introdusă şi consacrată o nouă categorie, aceea de sistem. Ea aparţine ca o achiziţie relativ recentă etapei actuale a revoluţiei ştiinţifice şi tehnice contemporane. Pe baza ei s-a constituit o nouă ramură a ştiinţelor teoretice fundamentale şi anume Teoria generală a sistemelor. Această teorie a fost inspirată de descoperirea şi formularea în sfera ştiinţelor naturii, mai precis a biologiei, a existenţei, şi respectiv concepţiei despre sistemul biologic. Prin generalizarea observaţiilor şi concluziilor stabilite în sfera sistemelor vii, ale biologiei, s-a ajuns la descoperirea şi formularea concepţiei sau teoriei generale a sistemelor, dezvăluindu-se prezenţa unor principii, proprietăţi şi legităţi cu caracter sistemic în toate celelalte sfere ale existenţei - natură, societate şi gândire. Prin aceasta, cunoaşterea ştiinţifică a dobândit o nouă perspectivă atât în ceea ce priveşte orizontul cât şi în profunzimea investigaţiei, a posibilităţii unificării dar şi a diversificării limbajului şi a metodologiilor de cunoaştere, a posibilităţii modelării, a constituirii şi reconstituirii modelului.

Definiţia conceptului sau a categoriei de sistem nu este general acceptată. Ca şi majoritatea definiţiilor şi aceea a sistemului a rămas încă în sfera controverselor doctrinare sau a unghiurilor de abordare şi formulare diferite61. Astfel, categoriei de sistem i s-au atribuit mai multe definiţii. Considerăm că este relevantă definiţia formulată de însuşi întemeietorul Teoriei generale a sistemelor - Levi von Bertalanffy (în General System Theory, în vol. General Systems, 1956, I, p.1) potrivit căruia "sistemele sunt complexe de elemente aflate în interacţiune". Definiţia dată de S. L. Optner este şi ea edificatoare prin detalierea ei: "Sistemul este un ansamblu de obiecte şi un ansamblu de relaţii între aceste obiecte şi atributele lor. Obiectele sunt parametrii sistemelor adică datele, procesul, rezultatele, controlul prin reacţie şi constrângere. Atributele sunt proprietăţile obiectelor. O proprietate este manifestarea exterioară a procesului din care un obiect este cunoscut, observat sau introdus în procesul sistemului. Relaţiile sunt legăturile care conexează obiectele şi atributele în interiorul sistemului. Ele sunt prezente în toate elementele sistemului, între sistem şi subsistemele din care se compune şi între două sau mai multe subsisteme. Atunci când anumite relaţii sunt funcţional necesare pentru celelalte relaţii, ele se numesc relaţii de prim ordin"62. Fără să mai dezvoltăm noţiunea generală de sistem în teoria cunoaşterii, apreciem că dreptul ca sistem nu este şi nu poate fi conceput ca o simplă transpunere mecanică a proprietăţilor generice ale sistemului la sistemul concret al dreptului. Dacă acceptăm definiţia sistemului, iar dacă prin drept acceptăm că se înţelege în general, ansamblul normelor juridice dintr-o societate organizată ca stat, problema care se pune este, în esenţă, aceea de a stabili în primul rând dacă în acest ansamblu normativ există sau nu elemente structurale, proprietăţi şi funcţii de tip sistemic. Abordarea sistemică a dreptului este pe deplin posibilă, justificată şi benefică pentru procesul de cunoaştere şi definire a dreptului. Aceasta, datorată faptului că dreptul, considerat ansamblul normelor juridice, nu constituie o simplă acumulare a unui material normativ, o sumă de norme juridice existente la un moment dat ci, apare şi există ca un sistem de reglementări juridice ale raporturilor sociale dintr-o societate.

60 Sida, A., op. cit., p. 561 Sida, A., op.cit., p.5262 Optner, S.L., în "L'analyse des systems et les problemes de gestion", Paris, Dumond, 1968

(traducere în volumul "Caiet documentar" - Acad. Şt. Gheorghiu, Bucureşti, 1970, nr.7, p.25 şi urm.

13

Caracterul sistemic al dreptului rezultă, în primul rând, din faptul că normele juridice reglementează raporturi sociale care ele însele au un caracter sistemic, ştiut fiind că societatea însăşi nu este o sumă de relaţii sau raporturi ci un sistem de asemenea relaţii. În consecinţă, normele care vor reglementa asemenea raporturi, vor avea în mod virtual, implicit, un caracter sistemic. În al doilea rând, caracterul sistemic al dreptului mai rezultă şi din conţinutul şi caracterul ştiinţific al elaborării şi adoptării reglementărilor juridice, ştiut fiind că în acest proces ştiinţa şi practica juridică şi politică realizează nu doar o sumă sau o cantitate de material normativ ci, un ansamblu de norme coerente, corelative, interdependente, deci, un sistem normativ. Astfel, caracterul sistemic al dreptului este determinat şi de substanţa cunoaşterii ştiinţifice pe care se întemeiază elaborarea, dezvoltarea şi aplicarea dreptului. Înţelegerea dreptului ca sistem nu trebuie să conducă la confundarea acestuia cu "tehnica legislativă" prin care se asigură sistematizarea, unificarea şi coordonarea legislaţiei, precum şi conţinutul şi forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ63 după anumite criterii logico-formale şi de cunoaştere a acestora. Este unanim acceptată ideea că specificul sau particularitatea sistemului drept este posibil a fi reflectată în modul cel mai adecvat în funcţie de conţinutul ştiinţific al elementelor sale structurale - norma juridică, instituţia juridică, ramura de drept.

1. 2. 1. Norma juridică

1. 2. 1. 1. Noţiunea de normă juridică

Elementele componente ale sistemului juridic sunt în primul rând normele juridice. Norma juridică este elementul sau structura fundamentală a oricărui sistem de drept. Sub aspectul tehnicii de redactare şi elaborare, norma juridică apare ca un text concis, formulat fie sub forma unui articol, fie al unui grupaj de articole prin care se reglementează anumite raporturi sociale sau conduite umane. Înţeleasă şi explicată din optică sistemică, norma juridică este elementul sau structura fundamentală a sistemului drept în care se reflectă adecvat proprietăţile generice ale structurilor sistemice64. Între norma juridică (în înţelesul ei restrâns de "text-articol" singular) şi raportul social sau conduita reglementată printr-o asemenea normă nu este întotdeauna un corespondent direct, în sensul că nu întotdeauna o asemenea normă singulară poate rezolva reglementarea integrală a unui raport social complex. De regulă, pentru conduite sau raporturi sociale mai complexe, mai bogate în conţinut şi implicaţii sunt necesare mai multe texte-articol adică un grupaj conex şi unitar de texte normative relativ distincte prin însăşi obiectul relativ distinct pe care îl reglementează. Normele de drept nu pot exista în sine, rupte de viaţa materială pe care o reflectă şi la care se aplică. Ele se referă, sub forma unor modele abstracte a conduitei pe care o pretind, la relaţiile cele mai stabile dintre oameni, prevăzând anumite drepturi şi obligaţii în diferite situaţii concrete. La rândul lor relaţiile sociale, interumane vizează anumite valori materiale sau spirituale. Elaborarea normelor de drept are ca scop ocrotirea anumitor valori pe care sistemul social economic respectiv le promovează. Nu toate valorile pot fi puse pe acelaşi plan. Se pot distinge valori idealuri şi valori bunuri, valorile lucrurilor şi valorile persoanelor, valori fundamentale şi valori derivate. Trecând la realitatea socială, trebuie să admitem că - criteriile de valorizare depind de optica valorică a membrilor societăţii. În procesul de elaborare a normelor de drept, valorizarea reprezintă o operaţie complexă al cărei rezultat depinde de poziţia pe care se situează legiuitorul. Legiuitorul în procesul de elaborare a normelor de drept selectează din multitudinea de relaţii sociale pe acelea dintre ele pe care le consideră valori şi deci au nevoie de a fi protejate prin norme de drept şi, în acelaşi timp, izolează, îngrădeşte cu ajutorul normelor de drept acele fapte sociale pe care le consideră nonvalori. Valorizarea relaţiilor sociale din punct de vedere juridic are o mare însemnătate în stabilirea rezultatului pe care îl urmăreşte legiuitorul prin reglementarea juridică. Normele juridice reprezintă reguli de conduită ce sunt instituite sau sancţionate de stat, a căror aplicare este asigurată prin conştiinţa juridică iar la nevoie prin forţa coercitivă a

63 Art. 2 al Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

64 Djuvara, M., Teoria generală a dreptului, Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Editura ALL, Bucureşti, 1995, p.40-56.

14

statului. Normele juridice nu sunt simple indicaţii ci reprezintă dispoziţii obligatorii. Obligativitatea normelor juridice asigură ordinea de drept în societate, imprimând relaţiilor sociale stabilitatea necesară. Astfel, norma juridică urmăreşte o coordonare, o limitare reciprocă a comportamentului oamenilor în societate. Normele orientează conduita, acţiunile indivizilor în conformitate cu valorile acceptate de societatea respectivă, furnizând un anumit tip de motivaţie acţiunii acestora.

1. 2. 1. 2. Caracterele normei juridice

Se apreciază că cele mai relevante caracteristici ale normei juridice ar fi: caracterul prescriptiv, caracterul bilateral, caracterul general şi impersonal, obligativitatea, posibilitatea de a se realiza numai trecând prin conştiinţa oamenilor, caracterul volitiv, posibilitatea normei juridice de a prevedea şi reglementa apariţia, stingerea sau modificarea unor raporturi sau efecte juridice etc. Aceste caractere sunt atribuite normei juridice din următoarele consideraţiuni:

1.) Norma juridică are un caracter prescriptiv, ea nu descrie realitatea, ci impune sau autorizează o anumită conduită pentru destinatarii săi, o prescrie65.

2.) Spre deosebire de regulile moralei, care au un caracter unilateral, în sensul că ele confruntă mai multe acţiuni posibile ale aceluiaşi subiect, norma juridică este în mod esenţial bilaterală, punând întotdeauna în raport două subiecte. În cadrul raportului reglementat prin norma juridică, unuia dintre subiecte i se impune o anumită obligaţie, o îndatorire, în timp ce celuilalt i se atribuie sau recunoaşte un drept subiectiv, o posibilitate, o prerogativă corespunzătoare.

3.) Norma juridică are un caracter general şi impersonal, în sensul că ea nu corespunde unei anumite situaţii concrete, stabilite între anumite persoane în legătură cu anumite acţiuni ale lor, ci vizează un număr nedeterminat de cazuri. Drepturile şi obligaţiile prescrise de normă au aplicabilitate repetată la un număr nelimitat de persoane şi pentru toate situaţiile de acelaşi gen. Ea urmează să se aplice ori de câte ori vor fi reunite condiţiile pe care le prevede pentru a impune sau a autoriza o anumită conduită, indiferent de câte ori se va putea aceasta realiza.

Prin caracterul general şi impersonal al normelor juridice se mai înţelege că norma de drept se constituie ca o unitate de măsură egală pentru "toţi" subiecţii acelei conduite, chiar dacă aceştia sunt diferiţi ca indivizi. De asemenea, caracterul general al normei juridice mai are în vedere şi următoarele: normele juridice se aplică, în principiu, în mod repetat la un număr de cazuri de acelaşi gen; conduita generală impusă de norma juridică urmează să fie realizată în condiţiile prescrise de norma respectivă; prevederea acelei norme se aplică atâta timp cât norma respectivă este în vigoare; norma juridică se aplică ori de câte ori sunt întrunite condiţiile prevăzute în ipoteza ei (dacă aceste condiţii nu se ivesc, norma nu se aplică).

Caracterul impersonal al normei juridice, de a nu se adresa unei sau unor persoane anume determinate constituie şi o garanţie împotriva oricărei discriminări personale pentru realizarea principiului egalităţii tuturor în faţa legii. Acest principiu reprezintă chiar fundamentul caracterului obligatoriu al normei de drept, obligaţia cetăţenilor de a se supune legii fiind justificată tocmai de caracterul ei egal. Dar, egalitatea tuturor în faţa legii nu înseamnă uniformizare, nu înseamnă că legea va fi aplicată în mod identic tuturor, deoarece exigenţele principiului de justiţie impun tratarea diferită în drept a cazurilor care sunt diferite în fapt66 (nu se va putea aplica de exemplu acelaşi tratament din punct de vedere juridic celui care fură pentru a nu-şi lăsa copiii să moară de foame ca şi celui care fură pentru a-şi procura băuturi alcoolice). Caracterul impersonal nu exclude însă existenţa unor norme juridice care să se adreseze doar anumitor categorii de persoane: norme care privesc statutul funcţionarilor publici, asistenţilor sociali, cadrelor didactice şi pedagogilor sociali, norme care privesc protecţia şi promovarea drepturilor copiilor etc. Astfel, observăm că normele juridice pot avea grade diferite de generalitate, în sensul că se adresează unor categorii mai largi sau mai restrânse de persoane. Ele îşi păstrează însă caracterul impersonal abstract. În mod similar, normele care stabilesc anumite competenţe, de pildă pentru Preşedintele Republicii, pentru Prim-ministrul, Procurorul

65 Boar, Ana, op.cit. p.123.66 Boar, Ana, op. cit., p.126.

15

General etc. au un caracter general, deoarece ele nu au în vedere anumite persoane care ocupă aceste funcţii, ci vizează reglementarea instituţiei respective, indiferent de persoanele care în mod temporar exercită competenţele respective.

4.) Un caracter esenţial al normelor juridice este obligativitatea lor în sensul că norma juridică nu este o simplă recomandare, ci un comandament, un imperativ, dreptul ordonă sau interzice, pedepseşte sau permite anumite conduite. Faptul că norma juridică are un caracter obligatoriu nu exclude posibilitatea ca ea să lase o anumită libertate de acţiune destinatarilor săi. Astfel, în special în materia contractelor, alături de norme care sunt obligatorii, imperative, există şi unele la care părţile, prin voinţa lor comună se pot îndepărta. Există şi anumite norme juridice care stabilesc principii generale sau definiţii ale unor concepte juridice, în care conduita obligatorie nu apare în mod direct. Aşa de exemplu, în Titlul I al Constituţiei României67, Principii generale, art. 1, pct. (1) statul român este definit un „stat naţional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil”.

Obligativitatea normei juridice nu trebuie identificată sau redusă neapărat la exercitarea constrângerii statale care îi garantează în ultimă instanţă aplicabilitatea. Constrângerea exercitată prin sancţiunea prevăzută de normă constituie fără îndoială una din dimensiunile cele mai relevante ale obligativităţii, dar o obligaţie poate fi realizată şi fără acţiunea efectivă a unei constrângeri. Obligativitatea mai poate exprima şi faptul că norma de drept are o aplicabilitate imediată, directă, continuă şi necondiţionată68, atâta timp cât este în vigoare şi ori de câte ori sunt întrunite condiţiile aplicării ei.

5.) De asemenea, un alt caracter al normei juridice este acela că ele se pot realiza numai trecând prin conştiinţa oamenilor. Astfel, norma juridică, deşi se adresează fiinţei umane în general, ea produce efecte directe şi depline numai faţă de persoanele cu capacitate juridică. Aceasta presupune în primul rând ca persoana vizată de norma juridică să dispună de discernământ, adică de conştiinţă, raţiune şi voinţă, neafectate sau viciate de cauze independente de persoana respectivă. Conduita umană este subordonată voinţei, iar voinţa este un fapt de conştiinţă. Când voinţa unei persoane urmează să se concretizeze într-o anumită conduită, persoana respectivă trece prin filtrul propriei conştiinţe fapta şi trebuie să prevadă consecinţele săvârşirii acesteia. De aceea, răspunderea juridică pe care o prevede norma nu operează în raport cu persoanele lipsite de discernământ, fie din cauza vârstei, fie din alte cauze care îi fac iresponsabili pentru încălcarea normelor juridice (a se vedea art.48 şi 50 din Codul penal).

6.) Normele juridice au un caracter volitiv, la originea elaborării lor găsindu-se voinţa umană, aceasta, spre deosebire de legile naturii care au un caracter obiectiv, manifestându-se independent de voinţa şi acţiunea oamenilor. Caracterul volitiv al normelor juridice nu înseamnă că ele reprezintă bunul plac al legiuitorului sau că ele ar fi rezultatul arbitrariului acestuia. Dimpotrivă, caracterul volitiv al normelor juridice exprimă faptul că ele sunt elaborate sau consacrate de oameni investiţi cu puterea de a emite norme obligatorii, ţinând totodată seama de existenţa şi cerinţele legilor obiective ale naturii şi societăţii, de realităţile existenţei sociale, contribuind în acest fel la crearea unui echilibru în societate.

7.) Fără să epuizăm gama caracterelor ce le sunt atribuite normelor juridice, considerăm că în anumite situaţii, normele juridice pot să prevadă şi să reglementeze apariţia, stingerea sau modificarea unor raporturi sau efecte juridice, care sunt consecinţa unor evenimente ce se produc independent sau relativ independent de voinţa oamenilor cum sunt de pildă decesul, naşterea,

67 Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 223 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991. Constituţia României 2003, este forma republicată a Constituţiei României din 1991, revizuită prin Legea nr. 429/2003, aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003, confirmat prin Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003, cu actualizarea denumirilor şi renumerotarea articolelor. Textul Constituţiei României a fost publicat în M. Of. al României, Partea I, nr. 767 din 31 Octombrie 2003.

68 Popa, N. Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p.157-159.

16

accidentele, calamităţile naturale, împlinirea unui termen etc. Fiind prevăzute în normele de drept, apariţia unor asemenea evenimente vor produce efectele juridice stabilite prin normele respective. Trebuie reţinut însă faptul că în unele din aceste situaţii realizarea efectelor juridice nu este în mod absolut independentă de manifestarea de voinţă din partea oamenilor în producerea sau desfăşurarea evenimentului respectiv (de exemplu accidentele, naşterea, suicidul, stabilirea scadenţei unui termen etc.).

1. 2. 2. Instituţia juridică

Instituţiile juridice sunt grupe sau ansamble de norme juridice care au acelaşi obiect de reglementare, o anumită categorie de relaţii sociale, şi aceleaşi funcţii.

Diferit de limbajul curent în care, termenul sau expresia de instituţie juridică are accepţiunea de unitate sau structură de organizare socială - publică constituită în temeiul normelor de drept şi având ca obiect desfăşurarea unor activităţi cu caracter juridic69, în limbajul de specialitate prin instituţie juridică se înţelege, aşa cum am arătat înainte, o grupare unitară, relativ distinctă de norme prin care se reglementează o anume categorie de raporturi sociale sau conduite. În acest sens, putem vorbi de: "instituţia proprietăţii" care este constituită din grupajul de norme care reglementează raporturile de proprietate; "instituţia familiei" care este constituită din grupajul de norme care reglementează raporturile de familie; "instituţia contractelor" care este constituită din grupajul de norme care reglementează relaţiile contractuale etc. De asemenea, în aceeaşi accepţiune, în acelaşi sens trebuie înţelese şi noţiunile sau expresiile: "instituţia pedepsei" sau "instituţia răspunderii" etc.

Se observă că unele din aceste categorii de instituţii, au o sferă mai largă în sensul că în cadrul lor pot fi delimitate subgrupe de instituţii relativ distincte. De pildă, în instituţia proprietăţii pot fi delimitate după anumite criterii, unele instituţii distincte ca de exemplu, după criteriul titularului proprietăţii - instituţia proprietăţii private şi instituţia proprietăţii publice sau, după criteriul bunurilor care fac obiectul proprietăţii - în "instituţia proprietăţii mobiliare" şi respectiv "instituţia proprietăţii imobiliare" etc. De asemenea, "instituţia familiei" poate fi subdivizată în instituţii precum: instituţia "căsătoriei", a "divorţului", a "adopţiei" etc.

Instituţia juridică evidenţiază conexiunea de tip sistemic a dreptului. Ea se constituie ca o componentă structurală şi funcţională cu calitatea de subsistem în raport cu sistemul dreptului ca întreg şi ca sistem în raport cu normele care compun instituţia juridică70.

1. 2. 3. Ramura de drept

Ramura de drept este considerată ca fiind elementul de structură cu cea mai mare relevanţă pentru definirea sistemului "drept". Într-o concepţie mai larg acceptată, ramura de drept este constituită dintr-un ansamblu mai larg de norme şi instituţii juridice delimitate într-o entitate structurală relativ distinctă, delimitare realizabilă în funcţie de un grupaj de criterii. Principalele criterii de delimitare a ramurilor de drept sunt însă obiectul şi metoda reglementării.

Obiectul de reglementare al unei ramuri de drept este constituit dintr-un anumit grup de relaţii sociale care au anumite trăsături specifice, distincte faţă de alte categorii de asemenea relaţii71. De pildă, ansamblul relaţiilor care se formează în legătură cu constituirea, repartizarea şi utilizarea

69 În această accepţiune sunt considerate instituţii juridice: Parlamentul, Ministerul Public, Ministerul Justiţiei, organele judecătoreşti, organele de urmărire penală, avocatura etc.

70 Aceasta chiar dacă delimitarea instituţiei juridice în funcţie de criteriul obiectului de reglementare a normelor care o compun (criteriul naturii sau caracterului raporturilor sociale sau al domeniului supus reglementării) nu poate fi riguros şi strict aplicat deoarece raporturile sociale însăşi sunt în marea lor majoritate de natură complexă în care se împletesc şi integrează elemente specifice unor sfere distincte ale existenţei sociale: patrimoniale, nepatrimoniale, administrative, organizatorice, procedurale. De aceea, delimitarea strictă şi riguroasă a unor instituţii juridice după criteriul naturii raporturilor sociale supuse reglementării acelor norme nu este întotdeauna posibilă şi comportă un anumit grad de relativitate (a se vedea Sida, A., op.cit., p.61, 62).

71 Boar, Ana, op.cit., p.98.

17

mijloacelor băneşti ale statului sunt reglementate de dreptul financiar. Dreptul familiei, la rândul lui, reprezintă totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile personale şi patrimoniale care izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi din alte raporturi asimilate de lege, sub unele aspecte, raporturilor de familie.

Prin metoda de reglementare se înţelege modul, calea utilizată de către normele juridice pentru a interveni asupra relaţiilor sociale respective, modul în care a conceput legiuitorul să le reglementeze. În acest sens, legiuitorul poate utiliza fie metoda autoritarismului prin care acea reglementare devine imperativă (onerativă sau prohibitivă), fie metoda recomandării prin care indică, recomandă, fără a fi obligatorie acea conduită, fie metoda autonomismului prin care acea reglementare lasă la latitudinea subiecţilor sau părţilor să-şi aleagă conduita pe care o doresc, fie metoda egalităţii juridice a subiectelor, fie metoda subordonării subiectelor.

Înainte de a prezenta ramurile dreptului, vom prezenta cele două mari diviziuni generale ale dreptului şi anume "dreptul public" şi "dreptul privat".

În mod tradiţional, dreptul pozitiv (dreptul obiectiv) este divizat în două mari ramuri fundamentale: pe de o parte, dreptul public, care reglementează raporturile dintre stat şi particulari, iar pe de altă parte dreptul privat care reglementează raporturile dintre particulari.

Fără îndoială, diviziunea aceasta nu este absolută, iar distincţia dintre raporturile de drept public şi cele de drept privat nu este chiar atât de netă şi tranşantă. Aceasta datorită faptului că, pe măsură ce raporturile (sociale în general şi juridice în special) dintre oameni devin tot mai complexe, în orice raport juridic dintre particulari intervine şi o componentă de drept public72, ţinând de interesul mai mult sau mai puţin pregnant al statului de a ţine sub control aceste raporturi (fie şi numai pentru a menţine ordinea publică şi a împiedica instaurarea anarhiei), iar pe de altă parte, în multe dintre raporturile juridice de subordonare statornicite între stat şi particulari intervin adesea, elemente specifice dreptului privat, în care statul îşi pierde “privilegiul” de deţinător al puterii şi revine pe picior de egalitate cu simplul particular (fie şi numai pentru a împiedica sau îngrădi abuzurile). Dinamica vieţii sociale a avut drept consecinţă şi dezvoltarea dreptului public, care a absorbit domenii aparţinând anterior dreptului privat73. În acest sens, semnificativă este de exemplu transformarea dreptului comercial, ramură a dreptului privat în "drept economic", aparţinând dreptului public, dar şi apariţia unor alte ramuri, ca de pildă "dreptul securităţii sociale".

În afara diviziunii generale în drept public şi drept privat, o altă importantă distincţie este aceea între dreptul intern, cuprinzând normele aplicabile în relaţiile interne în cadrul unui anumit stat şi dreptul internaţional, cuprinzând normele aplicabile relaţiilor dintre state. Normele aparţinând dreptului internaţional au un caracter consensual, formându-se în principal prin acordul statelor, care sunt apoi şi destinatarii lor, sau pe cale cutumiară ca de exemplu, uzanţele diplomatice. În afara acestui drept internaţional public există însă şi un drept internaţional privat care este o ramură a dreptului intern a statului care reglementează situaţia juridică şi capacitatea persoanelor fizice sau juridice străine, care nu au cetăţenia respectiv naţionalitatea statului respectiv74.

72 De pildă, statul poate fi subiect atât pentru raporturi de drept public cât îi pentru raporturi de drept privat, la care nu participă în calitate de deţinător al puterii, ci pe poziţie de egalitate cu celelalte subiecte, cum este de exemplu cazul în care încheie contracte care au ca obiect bunuri din domeniul său privat. Simetric, persoanele fizice pot fi subiecte de drept public, de pildă, atunci când îşi exercită drepturile electorale.

73 Boar, Ana, op. cit., p. 100.74 Ibidem, p.101

18

Sistemul dreptului75 include în cadrul celor două diviziuni generale (drept public şi drept privat) ramuri de drept76 care grupează norme juridice după criteriile enunţate anterior. Astfel, în cadrul dreptului public sunt cuprinse următoarele ramuri: dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul financiar, dreptul penal, dreptul procesual penal, dreptul procesual civil şi dreptul internaţional public. În cadrul dreptului privat sunt cuprinse următoarele ramuri: dreptul civil, dreptul familiei, dreptul comercial, dreptul muncii, dreptul internaţional privat77.

Având in vederea complexitatea şi dinamica reglementărilor care se referă la instituţiile familiei şi ale protecţiei copilului ne vom apleca, atunci când vom considera necesar, şi asupra altor ramuri în legătură cu aceste instituţii - în principal dreptul constituţional, dreptul civil, dreptul penal.

1. 2. 4. Constituţia – fundamentul dreptului pozitiv

Constituţia, afirma Petre Andrei, e baza dreptului pozitiv, întrucât valorile relative juridice pornesc de la principiile constituţiei. Dreptul constituţional este ramura dreptului public care cuprinde ansamblul de reguli şi principii după care se organizează şi se guvernează un stat78. Într-o altă opinie, dreptul constituţional este definit ca fiind alcătuit din norme juridice care reglementează între altele: forma statului, organizarea, funcţionarea şi raporturile dintre puterile publice, limitele puterii publice, organizarea politică a statului79. Pe lângă faptul că dreptul constituţional este o ramură de drept, acesta poate fi caracterizat şi ca un factor structurant al întregului sistem80. Constituţia României are cea mai mare forţă juridică. Ea stabileşte unele reguli de conduită care stau la baza altor reglementări. Constituţia stabileşte prerogativele legiferării.

În Constituţie, legea fundamentală a ţării, sunt înscrise principiile de drept, orientările fundamentale pentru toate ramurile dreptului, acelea de a căror respectare sau înfăptuire depinde realizarea intereselor generale, naţionale ale unei societăţi, interese care în societatea contemporană au o valoare şi o întindere universală. Din aceste motive, diferit de alte ramuri de drept, caracteristic dreptului constituţional dintr-o ţară este că într-o anumită privinţă, se aseamănă foarte mult cu dreptul constituţional al altei ţări. Normele şi instituţiile dreptului constituţional se referă, în principal, la aspecte ale organizării cum sunt: stabilirea orânduirii de stat, a formei de stat, a regimului politic, a

75 În configurarea sistemică a dreptului în norme-instituţii-ramuri de drept opiniile nu sunt unitare. De pildă, Djuvara, M., în op. cit., p. 43-56 a introdus şi un alt criteriu metodologic şi anume, conceptul de "diviziuni generale ale dreptului" în înţelesul de structuri configurative-perechi, cu o sferă de generalitate mai largă decât "ramurile de drept" precum, drept intern-drept extern, drept privat-drept public etc., fiecare dintre aceste diviziuni fiind compusă din ramuri specifice acelei diviziuni. Criteriile acestor diviziuni macrostructurale sau de clasificare generală a dreptului sunt: sfera sau domeniul naţional-intern şi cel extern (internaţional); cel al conţinutului şi formei imperativităţii juridice; şi cel al calităţii subiectelor raporturilor juridice respective.

76 Ramurile dreptului şi denumirea lor nu sunt unitar constituite şi formulate în toate sistemele naţionale ale dreptului. Există în diversele sisteme naţionale câteva ramuri care, le identificăm unitar formulate (ca de pildă, dreptul civil, dreptul penal, dreptul constituţional, dreptul administrativ etc.), cu toate că, de la sistem la sistem, există în conţinutul concret al normelor şi instituţiilor care le compun, diferenţe uneori notabile.

77 Diferitele instituţii juridice care sunt cuprinse în una sau alta din ramurile dreptului se pot grupa şi desprinde apoi ca ramuri distincte. Aşa s-a întâmplat în cazul dreptului comercial, desprins din dreptul civil, dar şi a unor ramuri mai recent constituite ca, dreptul familiei, dreptul muncii, dreptul asigurărilor sociale. Despre aceste din urmă ramuri s-a menţionat că ele îmbină trăsături de drept public şi de drept privat. Procesul de desprindere a noii ramuri de drept continuă (ca urmare a dinamicii şi nevoilor vieţii sociale actuale) prin constituirea, de exemplu, a dreptului ecologic sau dreptului mediului.

78 Negulescu, P., Alexianu, G., Tratat de drept public, vol. I, Casa Şcoalelor, Bucureşti, 1942, p. 19.

79 A se vedea Muraru, I., Drept constituţional şi instituţii politice, Editura Actami, Bucureşti, 1995, vol. I, p. 17 şi Genoveva, Vrabie, Drept constituţional şi instituţii politice contemporane, Editura Ştefan Procopiu, Iaşi, 1993, p. 11-16.

80 Deleanu, I., Drept constituţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1982, p. 33.

19

formei de guvernământ, organizarea şi funcţionarea parlamentului, raporturile acestuia cu celelalte organe ale statului etc. Elocventă ne pare în acest sens, definiţia dreptului constituţional dată de Tudor Drăganu81, desemnat ca fiind "ansamblul normelor juridice care reglementează forma de stat, forma de guvernământ, organizarea şi funcţionarea parlamentului, raporturile acestuia cu celelalte organe ale statului, inclusiv dispoziţiile cu orice alt obiect, dacă sunt consacrate prin însuşi textul Constituţiei". Referitor la calitatea raporturilor sociale reglementate de normele constituţionale, constatăm că ele sunt circumscrise sferei de înfăptuire a puterii politice. Normele juridice constituţionale reglementează relaţiile sociale, fundamentale ce apar în procesul instaurării, menţinerii şi exercitării statale a puterii82.

Stabilirea obiectului sau domeniului de reglementare al dreptului constituţional poartă amprenta amplitudinii şi complexităţii transformărilor sociale, a caracteristicilor vieţii social-politice. Datorită acestor caracteristici, domeniul de reglementare al dreptului constituţional poate fi mai restrâns "sau dimpotrivă, poate penetra în domenii rezervate altor ramuri de drept, suprapunându-se acestora într-o relaţie de complementaritate, mai precis prin producerea aşa numitului proces de constituţionalizare a unor ramuri ale dreptului, rezultat din extinderea reglementării constituţionale a unor relaţii sociale rezervate prin tradiţie altor ramuri de drept, precum şi din consacrarea în constituţii a unor principii directoare pentru întregul sistem de drept"83. În acest sens ne putem referi, de pildă la: principiul neretroactivităţii legii consacrate în art. 15 alin. 2 - „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile”; accesul liber la justiţie (art. 21), garantarea şi ocrotirea constituţională a proprietăţii private (art. 44), garantarea aducerii la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării la Uniunea Europeană (art. 148) etc. Constituţionalizarea altor ramuri de drept poate determina o mai rapidă armonizare a legislaţiei româneşti la legislaţia europeană. "Comportamentul egal şi, ca expresie supremă a acestuia, cel constituţional vor deveni realmente şi natural o dimensiunea imanentă a civismului; cultura juridică va fi ea însăşi una din expresiile convingătoare ale civilizaţiei ce defineşte societatea"84. Pentru o mai bună receptare a caracterelor dreptului constituţional, putem aprecia că:

- obiectul dreptului constituţional constă în reglementarea organizării şi funcţionării statului şi ale organelor sale, Parlament, Preşedintele României, Guvern, Administraţia publică, Autoritatea judecătorească şi a raporturile dintre acestea, a raporturilor între stat şi cetăţean, precum şi a drepturilor şi îndatoririlor acestora85;

- izvoarele dreptului constituţional sunt: Constituţia, legile constituţionale, anumite legi organice, decrete-lege;

- subiectele dreptului constituţional sunt: poporul, statul şi anumite organisme ale sale, partidele şi formaţiunile politice legal constituite, Avocatul poporului, numărul de cel puţin 100.000 (art. 74, pct. 1), sau 500.000 de cetăţeni cu drept de vot, cărora li se recunoaşte dreptul de iniţiativă legislativă, respectiv a dreptul de iniţiativă privind revizuirea Constituţiei (art. 150, pct. 1 şi 2), cetăţeanul în anumite ipostaze (alegător, destinatar al drepturilor şi îndatoririlor fundamentale), candidaţii propuşi de partidele şi formaţiunile politice legal constituite, precum şi candidaţii independenţi la funcţia de Preşedinte al României, deputat sau senator, ori în funcţiile elective pe plan local (primar şi membri ai consiliilor locale), organizaţii neguvernamentale legal constituite care au ca unic scop apărarea drepturilor omului (în raporturi juridice cu caracter electoral), preşedintele, deputaţii şi senatorii86.

81 A se vedea Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Târgu Mureş, 1993, p. 30.82 Muraru, I., op. cit., p. 18. 83 Ionescu, C., Drept constituţional şi instituţii politice. Teoria generală a instituţiilor politice, vol.

I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 29. 84 Deleanu, I., Justiţia constituţională, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 6.85 Deleanu, I., Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Bucureşti, 1991, p. 9.86 Ionescu, C., op. cit., p. 30 şi urm.

20

1. 3. Elaborarea normelor juridice şi tehnica juridică normativă

Prin legiferare înţelegem acel proces prin care o regulă, concepută la un moment dat, faţă de o situaţie de fapt, dată, dintr-o anumită societate, devine lege. Îmbogăţim prin aceasta dreptul obiectiv. În epoca modernă şi contemporană normele dreptului pozitiv sunt un produs aproape exclusiv al activităţii normative de creare sau elaborare a acestora de către factorii de putere competenţi. Această activitate de elaborare constituie una din funcţiile esenţiale şi exclusive ale puterii de stat desfăşurată în limitele unor atribuţii sau competenţe ale unor anumite structuri determinate ale puterii şi cu respectarea unor principii, proceduri, metode, artificii de limbaj etc. care au primit denumirea generică de tehnică normativă. Tehnica legislativă sau de legiferare vizează în mod direct procesul de elaborare sau creare a legilor - ca principală formă a actului normativ sau al izvorului de drept. Noţiunea de tehnică legislativă se deosebeşte de noţiunea de tehnică juridică, aceasta din urmă având o sferă mai largă de cuprindere pentru că pe lângă activitatea de legiferare propriu-zisă ea vizează şi ansamblul principiilor, mijloacelor, metodelor, adică ale tehnicii de interpretare şi aplicare a normei juridice. În acest context, tehnica legislativă apare ca o parte constitutivă a tehnicii juridice.

Tehnica legislativă asigură sistematizarea, unificarea şi coordonarea legislaţiei, precum şi conţinutul şi forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ.87 Elaborarea proiectelor de acte normative va fi precedată, în funcţie de importanţa şi complexitatea acestora, de o activitate de documentare şi analiză ştiinţifică, pentru cunoaşterea temeinică a realităţilor economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislaţiei din acest domeniu, precum şi a unor reglementări similare din legislaţia străină. Iniţiatorii proiectelor de acte normative pot solicita, pentru documentarea lor legislativă, informaţii suplimentare de la Consiliul Legislativ (Legea nr. 24/2000, art. 18). În activitatea de documentare pentru fundamentarea proiectului de act normativ se vor examina practica Curţii Constituţionale în acel domeniu, practica instanţelor judecătoreşti în aplicarea reglementărilor în vigoare, precum şi doctrina juridică în materie. Pentru stabilirea soluţiilor preconizate prin noua reglementare se vor examina şi vor fi avute în vedere reglementările comunitare în materie, precum şi prevederile cuprinse în tratatele internaţionale la care România este parte. Soluţiile legislative cuprinse în proiectul de act normativ trebuie să fie compatibile cu aceste acte internaţionale. Dacă va fi cazul, „se vor face propuneri de modificare sau de completare a actelor normative interne ale căror dispoziţii nu sunt armonizate cu ale actelor internaţionale în cauză” (Legea nr. 24/2000, art. 19, 20).

Datorită faptului că nu există o scară a valorilor ce trebuiesc ocrotite sau reglementate, cunoscut fiind faptul că criteriile de valorizare a acestor interese depind de optica valorică a membrilor unui grup social determinat, autorul normei juridice "poartă adeseori marca iraţionalului, nu lasă să transpară criterii raţionale, orientate spre anumite scopuri dinainte precizate, ci apare ca o sinteză aproape inconştientă a unei întregi evoluţii"88. Elaborarea actelor normative (activitatea de construcţie normativă), pentru a răspunde scopului sau finalităţii ei, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii esenţiale: să ţină cont de cunoaşterea realităţii şi a necesităţilor sociale supuse normării şi să ţină cont de condiţia aplicării adecvate a tehnicii legislative. În sfera mai largă a noţiunii de elaborare sunt cuprinse şi procesele de amendare, de completare, de întregire a unor acte normative anterioare şi procesele de modificare, adică de schimbare parţială a conţinutului unor asemenea acte normative anterioare.

Activitatea de elaborare a normei juridice este subordonată anumitor principii, reguli sau metode specifice. Considerăm că, cele mai relevante sunt următoarele principii:

- principiul fundamentării ştiinţifice a activităţii de elaborare a normelor juridice - implică cel puţin următoarele cerinţe ale demersului de cunoaştere: întocmirea unor studii, documentări, prognoze, constatări, concluzii de ordin politic, economic, juridic, sociologic, statistic, istoric etc.; inventarierea legislaţiei în vigoare în scopul de a sesiza carenţele, incompatibilităţile, paralelismele

87 Art. 2 al Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, publicată în M. Of. , Partea I, nr. 139/31 martie 2000.

88 Boar , Ana, op. cit., p. 177 şi urm.

21

etc. posibile dintre reglementări;89 stabilirea corelaţiilor şi realizarea comparaţiilor proiectului sau intenţiei normative cu propriul sistem al dreptului pozitiv şi cu alte sisteme sau familii de drept etc. De asemenea, întregul demers constructiv al normării (al elaborării) trebuie să aibă la bază legităţile şi regulile raţionamentului logic, precum şi utilizarea corectă a aparatului ştiinţific de cunoaştere şi exprimare prin termeni, noţiuni, concepte şi categorii ştiinţific determinate90;

- principiul respectării unităţii de sistem al dreptului - impune cerinţa potrivit căreia noua normă proiectată şi elaborată să se integreze organic în sistemul dreptului respectiv, sporind astfel, eficienţa şi finalitatea normei respective;

- principiul supremaţiei legii - impune cerinţa potrivit căreia elaborarea normei trebuie să ţină seama de ierarhia forţei juridice a acelei norme în raport cu legea, în funcţie de care se realizează şi principiul unităţii de sistem al acestui proces;

- principiul accesibilităţii actelor normative - impune cerinţa potrivit căreia conţinutul şi forma de exprimare a normelor să fie uşor receptată de destinatarii ei - subiecţii sociali cărora li se adresează, indiferent dacă aceştia sunt oameni simpli sau jurişti.

Principalele etape ale procesului de elaborare a normelor sunt considerate a fi, în general, următoarele (cu diferenţierile procedurale concrete, specifice pentru fiecare categorie de organe ale puterii): iniţierea proiectului acelei norme sau act normativ potrivit competenţei şi procedurilor specifice pentru fiecare organ emitent; dezbaterea acelui proiect iniţiat în cadrul organismului de stat competent, adică analiza lui la nivelul factorilor de decizie implicaţi direct sau indirect în elaborarea proiectului; adoptarea proiectului, adică a deciziei de a fi pus în aplicare; realizarea publicităţii oficiale a acelui act normativ prin care conţinutul normativ respectiv este adus integral la cunoştinţa publică, stabilindu-se şi data intrării în vigoare, adică a aplicabilităţii efective a acelei norme sau act normativ.

Actele normative emise de Parlament, Guvern, Preşedinţie (la noi în ţară), se publică în organul de presă oficial - Monitorul Oficial al României.91 Pentru această categorie de acte normative publicarea în acest organ marchează şi momentul intrării lui în vigoare, aceasta însă numai dacă actul normativ respectiv nu prevede o altă dată de punere a ei în aplicare sau intrarea sa în vigoare. Pentru celelalte categorii de acte normative, publicitatea se organizează pe alte căi: presă, afişaj, comunicate etc. iar data intrării lor în vigoare este înscrisă în corpul acelui act normativ. De pildă, în vederea intrării în vigoare a actelor normative adoptate de autorităţile publice locale se aduc la cunoştinţă publică, în condiţiile Legii administraţiei publice locale nr. 215/2001 şi ale Legii nr. 52/21 ianuarie 2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, prin afişare în locuri autorizate şi prin publicare într-un cotidian local de mare tiraj (Legea nr. 24/2000, art. 79).

Notă92. Primul număr al Monitorului Oficial de astăzi a apărut la data de 8/20 decembrie 1832, pe o foaie de format 19x24 cm, tipărită cu litere chirilice şi apărea săptămânal. Redactorul "Buletinului Gazetă Administrativă", aşa cum se intitula Monitorul Oficial de astăzi la apariţie, era Ion Eliade Rădulescu, care cumula şi calitatea de editor. Necesitatea unui asemenea oficios a fost menţionată în Regulamentul organic sub a cărui jurisdicţie se aflau cele două principate. Astfel, pe data de 16 noiembrie 1832, Sfatul administrativ extraordinar al Ţării Româneşti elaborează un "jurnal" în care se menţiona "trebuinţa ce este de a să întocmi un buletin pă seama statului prin care să publicuiască de două ori pe săptămână în câte o coală toate cele din partea oblăduirii acestui Prinţipat, puneri la cale, măsuri, orânduiri în slujbe, hotărâri de judecăţi şi

89 În procesul de legiferare trebuie evitată instituirea aceloraşi reglementări în două sau mai multe acte normative. Pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere...” - Legea nr. 24/2000, art. 14.

90 Sida, A., op. cit. p. 135.91 A se vedea Ordinul nr. 6 al secretarului general al Camerei Deputaţilor privind procedura

publicării, republicării şi rectificării actelor în Monitorul Oficial al României, publicat în M. Of., Partea I, nr. 1/8 ianuarie 1999.

92 Informaţiile au fost extrase din: Monitorul Oficial al României – 160 ani de existenţă – Ediţie Jubiliară, 8/20 decembrie 1832 – 20 decembrie 1992.

22

porunci ce vor eşi de la fieşcare ramură de dregătorie care trebuiesc a fi ştiute de obşte precum şi legiuirile ce să va face ca după acele să se povăţuiască fieşcare ..." menţionându-se în continuare modalitatea de finanţare şi apariţie, tirajul, difuzarea etc. Buletinul urma să fie subordonat Secretariatului Statului. La 18 noiembrie 1832, printr-o rezoluţie redactată în limba franceză, Prezidentul Plenipotenţiar al Divanurilor, Generalul adjutant Chisseleff, care şi-a dat "ofiţiul" ca reprezentant al statului protector (Rusia), aprobă jurnalul şi autorizează Sfatul să-l pună în executare. Începând cu nr. 3, de joi 22 decembrie 1832, publicaţia îşi schimbă titlul în "Buletin Gazetă Oficială" şi i se adaugă stema ţării. Din anul 1839, în Monitor apar litere latine, început îmbucurător de latinizare a tiparului, care va înceta în 1847 brusc, când a expirat concesiunea lui Eliade, în favoarea pitarului Zaharia Cacalechi. Numărul 31 din anul 1848, surprinde evenimentele principale ale timpului. Astfel, în acest număr se publică demisia Domnului şi proclamaţia de constituire a "Guvernului vremelnicesc" şi decretele acestuia, apoi decretele de expulzare a celor 22 de capi ai revoluţiei (nr. 42), proclamaţia lui Omer Paşa, comandantul militar al Bucureştilor, o altă proclamaţie prin care un general rus cere ordine în numele ţarului Rusiei. Buletinul oficial, începând cu anul 1853, îşi schimbă formatul (30x44 cm), se publică cu "multă literă latină şi în foarte bune condiţiuni la Tipografia Şcoalelor". Alături de articole cu caracter practic apar şi ştiri din străinătate, din războiul ruso-turc, din războiul Crimeii etc. În acest oficios din 1856 se publică legiuirea pentru emanciparea ţiganilor (nr. 13), concesiunea terenurilor pentru construirea de căi ferate (nr. 20), organizarea şcolii de chirurgie (nr. 21), înfiinţarea stânjenului "Ştirbei Vodă" de 2 m (nr. 28). Nr. 95 din 1859, publică toată partea oficială a decretelor cu litere latine, urmând ca în nr. 97 să elimine ultimele litere chirilice care mai rămăseseră în manşetă. În această perioadă, la Secretariatul Statului este prevăzut un birou însărcinat cu publicarea Monitorului Oficial şi ţinerea contabilităţii acestei foi, birou care în scurtă vreme a fost trecut la Ministerul de Interne. În nr. 119/1873 al Monitorului este publicat Regulamentul privitor la organizarea şi administrarea Imprimeriei Statului şi Monitorului Oficial. Regulamentul conţinea 190 de articole şi stabilea între altele, atribuţiile redactorului şi alcătuirea Monitorului în 4 părţi, foarte apropiată de cea actuală. Începând cu anul 1875, Monitorul trece de la formatul de ziar la formatul pe care îl are şi astăzi (24x32 cm), în interiorul lui, caracterul informativ, în afară de ştirile din administraţia statului, restrângându-se tot mai mult. În urma reorganizării Direcţiei Monitorului Oficial şi a Imprimeriilor Statului, Monitorul Oficial va funcţiona după noul Regulament din 9 septembrie 1889, publicat în nr. 130, regulament care va fi operant până în 1919. Anul 1916, anul intrării în război a României, face ca Monitorul Oficial să se mute la Iaşi, unde se va tipări până la sfârşitul primei conflagraţii mondiale. În 1919, odată cu introducerea calendarului gregorian, pe ziua de 1 aprilie (decret publicat în nr. 274), nr. 1 apare la 15 aprilie. După ce ultimul act al războiului a fost încheiat, Parlamentul ratifică unirea cu Basarabia, Transilvania, Banatul, Crişana, Satmarul, Bucovina (nr. 206), Tratatul de la Versailles (nr. 134), Tratatul cu Bulgaria de la Neuilly-sur-Seine (nr. 135), Tratatul cu Ungaria de la Trianon (nr. 136), Tratatul cu Austria de la Saint-Germain (nr. 140). Tratatul privitor la Unirea Basarabiei cu România semnat la Paris la 28 octombrie 1920 este promulgat în 1922 (nr. 100), iar Constituţia din 1923 apare în nr. 282.

Înţelegerea naturii exacte a activităţii Monitorului Oficial şi Imprimeriilor Statului care nu este administrativă, ci industrială şi comercială, la care a contribuit şi Vintilă Brătianu, primul ministru şi ministrul de finanţe din acea vreme, face ca în anul 1927 să se hotărască ca întreaga instituţie să treacă de la Ministerul de Interne la Ministerul de Finanţe, în cadrul Regiei Monopolurilor Statului. Mai târziu, la 1 ianuarie 1930, instituţia se organizează în regie publică comercială, Regia Monitorul Oficial, care va funcţiona pe baza legii şi Regulamentului din 30 noiembrie 1929. Monitorul Oficial şi-a desfăşurat în bune condiţiuni activitatea, până la 1 martie 1949, când prin Decretul nr. 66/1949 monitorului i se schimbă numele în Buletinul Oficial. Revenirea la vechea denumire de Monitor Oficial se petrece sub prevederile Legii nr. 31/17 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale care instituie obligativitatea tuturor agenţilor economici de a publica în "Monitorul Oficial" actele de constituire, toate modificările acestora

23

survenite în timp precum şi bilanţurile contabile. Dinamica vieţii sociale va determina dezvoltarea, deopotrivă, a celor patru părţi ale sale. La data de 1 iulie, prin HG nr. 358/1991 se înfiinţează, sub autoritatea Adunării Deputaţilor, Regia Autonomă "Monitorul Oficial" prin unirea Compartimentului Redacţional din aparatul Adunării Deputaţilor cu atelierul "Monitorul Oficial" şi Serviciul de Relaţii cu Publicul din cadrul Imprimeriei "Coresi". Conform regulamentului de organizare, regia urmează să funcţioneze pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară, acoperindu-şi cheltuielile din veniturile proprii.

Potrivit suplimentului "Ediţie Jubiliară a Monitorului Oficial" din 20 decembrie 1992, editat de Regia Autonomă "Monitorul Oficial", obiectul de activitate al regiei îl constituie:

a) editarea publicaţiilor "Monitorul Oficial" al României, structurate astfel: - Partea I - în care se publică legile şi alte acte adoptate de Parlament, decretele, deciziile

şi hotărârile Curţii Constituţionale, deciziile Consiliului Naţional al Audiovizualului, hotărârile şi ordonanţele Guvernului, acte ale Băncii Naţionale a României, precum şi alte acte normative (ordine, instrucţiuni etc. date în executarea legii);

- Partea a II- a - Dezbateri parlamentare - în care se publică stenogramele şedinţelor Camerei Deputaţilor şi Senatului;

- Partea a III- a - Publicaţii şi anunţuri (citaţii, comunicări de acte procedurale, concursuri, pierderi de acte, schimbări de nume, precum şi alte acte pentru care legea prevede obligativitatea publicării);

- Partea a IV-a - Publicaţii ale agenţilor economici - în care se publică acte de constituire, statute, contracte de asociere, bilanţuri contabile ale agenţilor economici şi alte acte prevăzute de lege. Partea a IV-a are şi suplimente editate la solicitarea Agenţiei Naţionale de Privatizare;

b) tipărirea Legislaţiei României în care se cuprind toate actele normative de interes general, obiectiv care se materializează în două colecţii periodice trimestriale, una de legi şi decrete şi alta de hotărâri ale Guvernului şi alte acte normative;

c) editarea de culegeri de acte normative, precum şi alte publicaţii legislative, grupate pe domenii de activitate;

d) publicarea de acte normative, precum şi de alte publicaţii legislative în limbi străine; e) imprimarea materialelor destinate activităţii parlamentare; f) editarea publicaţiei "Parlamentul".

1. 4. Izvoarele formale ale dreptului

1. 4. 1. Noţiunea de izvor formal al dreptului

Privitor la înţelesul termenului de izvor de drept, în limbaj juridic se face distincţia între izvoarele materiale (sociale sau izvoare reale) ale dreptului - care reprezintă - "voinţa clasei dominante" în societate, determinată de condiţiile materiale de existenţă socială93 - şi izvoarele formale ale dreptului, reprezentând formele specifice în care se exprimă normele dreptului.

În general noţiunea de izvor al dreptului este pusă în legătură cu activitatea de creare, de elaborare a dreptului, prin care puterea de stat fie că formulează direct, nemijlocit, normele sub forma unor acte normative numite izvoare directe sau creatoare (categorie în care au fost incluse legea - legi, decrete, hotărâri etc. emanând de la autoritatea publică, şi obiceiul sau cutuma creată în mod spontan în cadrul colectivităţii respective); fie că recunoaşte această valoare unor norme create, formulate pe alte căi - precedentul judiciar şi doctrina, numite izvoare indirecte. Distincţia trebuie însă nuanţată, deoarece fie că au fost în mod expres sau nu recunoscute ca izvoare de drept, atât jurisprudenţa cât şi doctrina au avut şi au în continuare un rol, deloc neglijabil de creare a unor norme juridice noi, concurând prin aceasta autoritatea legii. Prin interpretare, elaborarea unor principii, analogii etc. "acestea contribuie la adaptarea permanentă a dreptului, la evoluţia relaţiilor în

93 Mureşan, M., Drept civil. Partea generală, Ed. Cordial LEX, Cluj-Napoca, 1996, p. 27

24

reglementarea cărora intervine, menţinându-i un caracter dinamic ce ar putea fi pus în pericol prin aplicarea mecanică a unor texte considerate fixe, sacrosante"94.

Prin izvor formal (aspect care ne interesează în acest curs) înţelegem forma specifică pe care o îmbracă norma juridică elaborată de un anumit factor competent al puterii. Izvoarele formale pot fi clasificate după mai multe criterii: după criteriul ierarhiei organului de stat care emite norma; după domeniul pe care îl reglementează; după ierarhia forţei juridice a actului normativ respectiv; după procedura sau tehnica legislativă prin care este elaborată; etc.

1. 4. 2. Legea în sens larg (actele normative)

Legea şi actele normative în general, fără a înlătura total cutuma, au devenit principala formă de exprimare a normelor juridice. Legea, în accepţiunea ei de creaţie deliberată, conştientă, a unor organe speciale (având astfel, un anumit caracter tehnic), supusă publicităţii, cu aplicabilitate generală a existat din cele mai vechi timpuri95. Din acele vremuri îndepărtate ni s-a transmis o definiţie dată legii de filosoful stoic grec Crisip. Acesta a definit legea ca fiind "regina tuturor lucrurilor divine şi umane, criteriul justului şi al injustului; iar pentru cei care sunt chemaţi de natură la viaţa civilă, adică a cetăţii, a comunităţii îi învaţă ceea ce trebuie să facă şi le interzice ceea ce nu trebuie să facă"96.

1. 4. 3. Legea în sens restrâns

În categoria legii (în sens restrâns)97, prin care înţelegem actele normative adoptate de organul legislativ (Parlamentul), organ reprezentativ în societăţile democratice, constituit din reprezentanţii aleşi de către cetăţeni, după o anumită procedură98, după criteriul ierarhiei organului de stat care emite norma, distingem următoarele forme: legile constituţionale, legile organice, legile ordinare, codurile de legi, actele cu putere de lege din care fac parte decretele-legi, ordonanţele guvernamentale şi unele acte internaţionale (tratate, convenţii, acorduri etc.) ratificate de organul legislativ suprem.

1. 4. 3. 1. Legile constituţionale

În legile constituţionale se încadrează şi legile de revizuire a Constituţiei - art. 73 alin. (1) din Constituţia României. Deosebirea esenţială între Constituţie şi legile constituţionale - sub aspect formal - o constituie împrejurarea că legile constituţionale (de revizuire a Constituţiei) sunt adoptate de către Parlament, în timp ce Constituţia este adoptată de Adunarea Constituantă.

CONSTITUŢIA ROMÂNIEI (2003)

Categorii de legi - ARTICOLUL 73 (1) Parlamentul adoptă legi constituţionale, legi organice şi legi ordinare.(2) Legile constituţionale sînt cele de revizuire a Constituţiei.(3) Prin lege organică se reglementează:a) sistemul electoral; organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente; b) organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice;

94 Ibidem95 Printre importantele monumente legislative ale antichităţii amintim: Legea sau Codul lui

Hammurabi din Babilon (sec. al XVIII-lea î.e.n.), Legile lui Bokoris în Egipt (sec. VIII î. e. n.) Legile lui Solon (sec. al VII-lea î.e.n.), Legile lui Moise la evrei, Legea celor 12 Table, în Roma antică (sec. al V-lea î.e.n.), Legile lui Dracon, în Grecia antică (sec. al V-lea î.e.n.), Legile lui Manu, în India (sec. al III-lea î.e.n.).

96 Giorgio del Vecchio, op. cit. p. 229.97 Termenul de lege poate fi utilizat, aşa cum s-a arătat - într-un sens larg, înţelegând prin acesta

toate actele normative care emană de la autoritatea publică - legi, decrete, hotărâri, regulamente etc. Într-un sens restrâns, prin termenul de lege se pot desemna doar actele normative adoptate de organul legislativ, Parlament. Distincţia dintre aceste două accepţiuni motivează clasificarea cea mai generală a actelor normative în legi şi acte normative subordonate legii.

98 Boar, Ana, op. cit., p. 142.

25

c) statutul deputaţilor şi al senatorilor, stabilirea indemnizaţiei şi a celorlalte drepturi ale acestora;

d) organizarea şi desfăşurarea referendumului;e) organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării;f) regimul stării de mobilizare parţială sau totală a forţelor armate şi al stării de război; g) regimul stării de asediu şi al celei de urgenţă;99

h) infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora;i) acordarea amnistiei sau a graţierii colective;j) statutul funcţionarilor publici;k) contenciosul administrativ;l) organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor

judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi;m) regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii;n) organizarea generală a învăţământului;o) organizarea administraţiei locale, a teritoriului, precum şi regimul general privind

autonomia locală;p) regimul general privind raportul de muncă, sindicatele şi protecţia socială;r) statutul minorităţilor naţionale din România;s) regimul general al cultelor;t) celelalte domenii pentru care, în Constituţie se prevede adoptarea de legi organice.

Constituţia sau legea fundamentală, implicit legile constituţionale, au forţa juridică superioară tuturor celorlalte legi şi acte normative subordonate legii. Astfel, toate organele statului - inclusiv parlamentul, şeful statului sau guvernul - sunt ţinute să respecte Constituţia iar modificarea acesteia este posibilă numai în condiţiile şi cu procedurile stabilite de Constituţia însăşi.

TITLUL VIIRevizuirea ConstituţieiIniţiativa revizuirii - ARTICOLUL 150(1) Revizuirea Constituţiei poate fi iniţiată de Preşedintele României la propunerea

Guvernului, de cel puţin o pătrime din numărul deputaţilor sau al senatorilor, precum şi de cel puţin 500.000 de cetăţeni cu drept de vot.

(2) Cetăţenii care iniţiază revizuirea Constituţiei trebuie să provină din cel puţin jumătate din judeţele ţării, iar în fiecare din aceste judeţe sau în municipiul Bucureşti trebuie să fie înregistrate cel puţin 20.000 de semnături în sprijinul acestei iniţiative.

Procedura de revizuire - ARTICOLUL 151

99 Potrivit prevederilor art. 1, 2, 3 ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 1/1999 publicată în M. Of. al României nr. 22, Partea I, 21 ianuarie 1999 - starea de asediu şi starea de urgenţă sunt definite ca fiind măsuri excepţionale care se instituie în cazuri determinate de apariţia unor pericole grave la adresa apărării ţării şi siguranţei naţionale sau democraţiei constituţionale ori pentru prevenirea, limitarea şi înlăturarea urmărilor unor dezastre. Starea de asediu reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter politic, militar, economic şi social, care se instituie în anumite zone sau pe întregul teritoriu al ţării, în scopul creşterii capacităţii de apărare a ţării, în situaţia iminenţei unei acţiuni îndreptate împotriva suveranităţii, independenţei, unităţii statului sau integrităţii teritoriale. Starea de urgenţă reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter politic, economic, social şi de ordine publică, instituit în întreaga ţară sau în anumite zone ori în unele unităţi administrativ teritoriale, în urătoarele situaţii: 1. existenţa unei ameninţări la adresa siguranţei naţionale sau democraţiei constituţionale, ceea ce face necesare apărarea instituţiile statului de drept şi menţinerea sau restabilirea stării de legalitate; 2. iminenţa producerii ori producerea unor dezastre, ceea ce face necesare prevenirea, limitarea şi înlăturarea efectelor acestora.

26

(1) Proiectul sau propunerea de revizuire trebuie adoptată de Camera Deputaţilor şi de Senat, cu o majoritate de cel puţin două treimi din numărul membrilor fiecărei Camere.

(2) Dacă prin procedura de mediere nu se ajunge la un acord, Camera Deputaţilor şi Senatul, în şedinţă comună, hotărăsc cu votul a cel puţin trei pătrimi din numărul deputaţilor şi senatorilor.

(3) Revizuirea este definitivă după aprobarea ei prin referendum, organizat în cel mult 30 de zile de la data adoptării proiectului sau a propunerii de revizuire.

Limitele revizuirii - ARTICOLUL 152(1) Dispoziţiile prezentei Constituţii privind caracterul naţional, independent, unitar şi

indivizibil al statului român, forma republicană de guvernământ, integritatea teritoriului, independenţa justiţiei, pluralismul politic şi limba oficială nu pot forma obiectul revizuirii.

(2) De asemenea, nici o revizuire nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor sau a garanţiilor acestora.

(3) Constituţia nu poate fi revizuită pe durata stării de asediu sau a stării de urgenţă şi nici în timp de război.

1. 4. 3. 2. Legile organice

Legile organice constituie acea categorie de legi care în anumite sisteme juridice ocupă un loc intermediar între legile constituţionale şi cele ordinare, datorită obiectului lor de reglementare şi a unei proceduri de adoptare diferită de a legilor ordinare. Astfel, aşa cum reiese din prevederile art. 73, intră în categoria legilor organice acele legi care reglementează sistemul electoral, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente, organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice, organizarea şi desfăşurarea referendumului etc. Potrivit art. 76 al Constituţiei, legile organice se adoptă cu votul majorităţii membrilor fiecărei camere, în timp ce legile ordinare şi hotărârile se adoptă cu votul majorităţii membrilor prezenţi din fiecare cameră.

CONSTITUŢIA ROMÂNIEIAdoptarea legilor şi hotărârilor - ARTICOLUL 76 (1) Legile organice şi hotărârile privind regulamentele Camerelor se adoptă cu votul

majorităţii membrilor fiecărei Camere.(2) Legile ordinare şi hotărârile se adoptă cu votul majorităţii membrilor prezenţi din

fiecare Cameră.(3) La cererea Guvernului sau din proprie iniţiativă, Parlamentul poate adopta proiecte de

legi sau propuneri legislative cu procedură de urgenţă, stabilită potrivit regulamentului fiecărei Camere.

1. 4. 3. 3. Legile ordinare

Legile ordinare sunt toate celelalte legi adoptate de organul legiuitor suprem, după procedura stabilită în Constituţie. Ele reglementează diverse domenii şi raporturi sociale, distincte de cele pe care le reglementează Constituţia şi legile organice. Astfel, obiectul de reglementare al legilor ordinare este constituit din acele categorii de raporturi sociale pe care Constituţia sau legile organice le lasă în seama legiferării prin procedura ordinară sau pe care legiuitorul le apreciază a fi "cele mai importante" şi de competenţa sa în temeiul calităţii sale de organ legislativ suprem100.

În categoria legilor ordinare se încadrează şi codurile de legi. Codurile grupează, "într-o formă sistematizată, într-un singur corp, toate (sau cât mai multe dintre ele) reglementările aplicabile unui anumit domeniu (indicat, de regulă, prin chiar denumirea codului)101 precum: Codul civil,102

100 Sida, A., op. cit. p. 152.101 Mureşan, M., op. cit., p. 29102 Codul civil român, adoptat şi promulgat la sfârşitul anului 1864 a fost pus în aplicare începând

cu 1 decembrie 1865 sub denumirea de “Codicile civile”. A fost inspirat din Codul civil francez de la 1804, din alte legi (Italia, Belgia) şi a preluat şi unele dispoziţii din vechiul drept românesc (Legiuirea Caragea, Codul Calimah). Până în prezent a suferit unele abrogări sau modificări (A se vedea Cosmovici, P.,

27

Codul familiei, Codul comercial, Codul vamal, Codul muncii, Codul penal, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală etc.

1. 4. 4. Alte acte normative cu forţă juridică echivalentă legii

Pe lângă categoriile menţionate în accepţiunea restrânsă a termenului de lege sunt cuprinse şi câteva acte normative cu denumiri diferite dar cu putere de lege (cu forţă juridică echivalentă legii) care sunt elaborate însă de alte structuri de putere dar însuşite şi adoptate într-o formă sau alta de către organul legislativ suprem. Acestea sunt: decretele-legi, ordonanţele guvernamentale, unele acte internaţionale (tratate, convenţii, acorduri) ratificate de organul legislativ.

1. 4. 4. 1. Decretul-lege

În anumite situaţii excepţionale (tranzitorii sau marcate de evenimente deosebite datorate războaielor, revoluţiilor, calamităţilor naturale etc.), când din anumite motive organul legiuitor (parlamentul) nu a funcţionat în condiţii normale şi nu s-a putut întruni spre a adopta legi (fie că s-a găsit în imposibilitatea de a legifera în procedura obişnuită, fie că a fost desfiinţat de cauze sau împrejurări speciale), pot constitui acte normative cu putere de lege cele edictate de anumite organe executive (guvern, autorităţi militare etc.) sau organe provizorii de conducere a statului (ca de exemplu, Consiliul Provizoriu de Uniune naţională - C. P. U. N. - până la alegerile din 1990). În general, aceste acte normative cu putere de lege poartă denumirea de Decrete-legi. Recunoaşterea unei asemenea puteri de a legifera executivului poate fi justificată numai de circumstanţe excepţionale care împiedică funcţionarea organului legislativ ales, atunci când se impune cu necesitate luarea unor măsuri care interesează ordinea publică, siguranţa sau apărarea naţională, pentru că este cunoscut faptul că transformarea guvernării prin decrete-legi "într-o situaţie de durată, cu caracter de permanenţă constituie o ameninţare pentru o societate democratică, un semn de instaurare a unui regim autoritar, dictatorial"103.

De regulă (mai ales acele care constituie o ameninţare, în sensul celor prezentate mai sus) au o existenţă efemeră, fiind abrogate sau înlocuite cu legi ordinare de îndată ce organul legiuitor se

Sachelarie, O., Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1989, Bucureşti, p. 31-52).

În prezent se află sub formă de Proiect un nou Cod civil prin care se încearcă să se atragă într-un singur corp toate reglementările cu caracter civil. Potrivit dispoziţiilor art. 1 obiectul codului este reglementarea „raporturile civile, patrimoniale si nepatrimoniale, stabilite între persoanele fizice sau persoanele juridice”. Codul este „alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale (art. 2). Proiectul noului Cod civil al României se naşte în contextul transformărilor profunde ale societăţii româneşti şi ale realităţilor europene contemporane, care reclamă ocrotirea unor noi valori socio-morale, culturale, economice şi tehnico-ştiinţifice. Corelând dispoziţii ce izvorăsc din tradiţia Codului civil din 1864 şi a Codului civil francez de la 1804, cu modificările şi completările ulterioare, atât cu prevederi conţinute de instrumente internaţionale, cât şi cu actualul cadru legislativ intern, filtrând normele de bază în lumina soluţiilor oferite constant de doctrină şi jurisprudenţă de-a lungul anilor, proiectul răspunde, aşadar, necesităţii permanente a adaptării actualei legislaţii la exigenţele realităţilor social-economice, şi implicit şi la nevoile practicii judiciare, precum şi cerinţelor unui instrument modern şi conform cu normele de terminologie consacrate. La elaborarea proiectului au fost valorificate încercările făcute de-a lungul timpului pentru modificarea şi completarea Codului civil, şi mai ales reglementări noi, moderne, existente în alte legislaţii, dintre care cele mai semnificativ de menţionat - din perspectiva ponderii folosirii lor ca material documentar - sunt Codul civil francez, aşa cum a fost modificat în 2001, precum şi Codul civil al Quebec-ului din 1991, cu modificările şi completările ulterioare (o variantă îmbunătăţită cu influenţe de common law a codului francez) – text extras din „Expunere de motive” a Ministerului justiţiei prin care se argumentează necesitatea aprobării proiectului Codului civil (www.avocatnet.ro).

103 Boar, Ana, op. cit. p. 149.

28

poate întruni şi poate legifera; altele însă pot rămâne în vigoare timp foarte îndelungat (aşa cum sunt de pildă, Decretul-lege nr. 319/1944 privind dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, sau Decretul-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare).

1. 4. 4. 2. Ordonanţele guvernamentale

Acestea sunt şi ele izvoare de drept de aceeaşi natură ca şi decretele-legi dar de altă origine şi mod de consacrare juridică. Astfel, Parlamentul poate delega executivului, pentru o anumită perioadă determinată, puterea de a adopta acte normative cu forţă de lege, legea de abilitare trebuind să stabilească în mod obligatoriu domeniul şi data până la care se pot emite ordonanţe.

CONSTITUŢIA ROMÂNIEIActele Guvernului - ARTICOLUL 108(1) Guvernul adoptă hotărâri şi ordonanţe.(2) Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor.(3) Ordonanţele se emit în temeiul unei legi speciale de abilitare, în limitele şi în

condiţiile prevăzute de aceasta.(4) Hotărârile şi ordonanţele adoptate de Guvern se semnează de primul ministru, se

contrasemnează de miniştrii care au obligaţia punerii lor în executare şi se publică în Monitorul Oficial al României. Nepublicarea atrage inexistenţa hotărârii sau a ordonanţei. Hotărârile care au caracter militar se comunică numai instituţiilor interesate.

Delegarea legislativă - ARTICOLUL 115(1) Parlamentul poate adopta o lege specială de abilitare a Guvernului pentru a emite

ordonanţe în domenii care nu fac obiectul legilor organice.(2) Legea de abilitare va stabili, în mod obligatoriu domeniul şi data până la care se pot

emite ordonanţe.(3) Dacă legea de abilitare o cere ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit

procedurii legislative, până la împlinirea termenului de abilitare. Nerespectarea termenului atrage încetarea efectelor ordonanţei.

(4) Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora.

(5) Ordonanţa de urgenţă întră în vigoare numai după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgenţă la Camera competentă să fie sesizată şi după publicarea ei în Monitorul Oficial al României. Camerele, dacă nu se află în sesiune, se convoacă în mod obligatoriu în 5 zile de la depunere sau, după caz, de la trimitere. Dacă în termen de cel puţin 30 de zile de la depunere, Camera sesizată nu se pronunţă asupra ordonanţei, aceasta este considerată adoptată şi se trimite celeilalte Camere care decide de asemenea în procedură de urgenţă. Ordonanţa de urgenţă cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută la articolul 76 aliniatul (1).

(6) Ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale, nu pot afecta regimul instituţiile fundamentale ale statului, drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie, drepturile electorale şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietatea publică.

(7) Ordonanţele cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă şi se resping printr-o lege în care vor fi cuprinse şi ordonanţele ale căror efecte au încetat potrivit aliniatului (3).

(8) Prin legea de aprobare sau de respingere se vor reglementa, dacă este cazul, măsurile necesare cu privire la efectele juridice produse pe perioada de aplicare a ordonanţei.

1. 4. 4. 3. Actele internaţionale

Unele tratate, convenţii, acorduri etc. pot fi asimilate legilor din perspectiva forţelor lor juridice, în acest sens, având acelaşi grad cu legile ordinare, cu condiţia ca acestea să fie ratificate de către organul legislativ intern. Privitor la forţa juridică a actelor internaţionale este necesar să facem următoarea precizare: "... în privinţa statului însăşi tratatele au o forţă juridică superioară, ele neputând

29

fi modificate de unul din statele semnatare în mod unilateral aşa cum poate fi modificată o lege internă. Aceasta este o consecinţă a dublului caracter al tratatelor, care constituie în acelaşi timp un contract, o convenţie între state şi o lege, respectiv aceea prin care a fost ratificat"104.

În contextul tendinţelor actuale de integrare la diferite nivele internaţionale, unor norme juridice rezultate din tratate sau alte acte internaţionale li se recunoaşte chiar o forţă superioară legilor interne ale statelor.

CONSTITUŢIA ROMÂNIEITratatele internaţionale privind drepturile omului - ARTICOLUL 20(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi

interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

1. 4. 5. Acte normative subordonate legii

Activitatea legislativă (de elaborare a legilor) nu poate acoperi (şi nici nu trebuie să cuprindă) integral sfera activităţilor normative. Raporturile, conduitele, acţiunile, procedurile etc., altele decât legile mai sus menţionate, sunt normate din punct de vedere juridic dar nu neapărat prin legi. Aplicarea în practică a acestora implică intervenţia şi a altor organe ale statului, care, potrivit competenţei ce le este stabilită prin lege adoptă acte cu caracter normativ, pe baza şi în vederea executării legilor.

În funcţie de sistemele juridice naţionale, actele normative subordonate legii au forme şi denumiri diferite. În România, în funcţie de organul care le emite, aceste acte normative se clasifică în:

- acte ale şefului statului, numite de regulă decrete. Ele sunt în principiu acte concrete, individuale, concretizate în numiri sau rechemări din funcţie, avansări în grad etc. Aceste acte pot avea şi caracter general, impersonal;

CONSTITUŢIA ROMÂNIEIArt. 100Actele Preşedintelui(1) În exercitarea atribuţiilor sale, Preşedintele României emite decrete care se publică în

Monitorul oficial al României. Nepublicarea atrage inexistenţa decretului.(2) Decretele emise de Preşedintele României în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute în

articolul 91 alineatele (1) şi articolul 94 literele a), b), şi d) se contrasemnează de primul-ministru.

- acte ale Guvernului, numite hotărâri şi ordonanţe, acte ale organelor centrale ale puterii executive, ministere, miniştri, conducătorii altor organe centrale etc. numite ordine, instrucţiuni, decizii şi alte asemenea acte cu caracter normativ;

- acte normative emise de autorităţile administraţiei locale concretizate în hotărâri ale consiliilor locale, dispoziţii ale primarilor, ordine ale prefecţilor etc.

Acestor categorii de izvoare ale dreptului le sunt caracteristice trăsături ce definesc următoarele cerinţe: să fie în conformitate cu Constituţia şi legile, în înţelesul de a nu cuprinde reglementări sau dispoziţii contrare; să nu aibă ca obiect de reglementare domenii sau raporturi care sunt de domeniul legii; să fie emise în limitele competenţei materiale şi teritoriale ale organului de stat respectiv; să respecte ierarhia forţei juridice a actelor normative superioare; să respecte procedura legală a elaborării şi adoptării lor.

104 Ibidem, p. 147.

30

Trebuie să menţionăm că intră în categoria izvoarelor de drept numai actele cu caracter normativ, generice (numai cele care prin conţinutul lor stabilesc sau reglementează conduite, raporturi, drepturi şi obligaţii etc. la modul generic şi nu de caz sau speţă, concrete), subordonate legii nu şi actele de aplicare individuală ale organelor respective.

1. 4. 6. Contractul normativ

Acest izvor de drept a constituit şi poate constitui un izvor de drept cu o sferă mai restrânsă şi de aceea secundară. Nu orice contract poate dobândi calitatea de izvor de drept ci, doar contractul normativ, adică acel acord prin care părţile stabilesc conduite, acţiuni, drepturi şi obligaţii etc. cu caracter generic şi nu concret determinate105. În această categorie de izvoare pot fi cuprinse de exemplu, contractul colectiv de muncă (deosebit de contractul de muncă concret) dar şi alte forme de contracte normative, ca de pildă: diversele convenţii, acorduri, tratate internaţionale dintre state sau, în domeniul dreptului intern, diversele forme ale acordurilor, înţelegerilor sau convenţiilor colective economice, politice sau de altă natură cu caracter normativ, încheiate în temeiul legilor în vigoare106.

1. 4. 7. Unele acte normative ale organismelor sau organizaţiilor nestatale

Validitatea normelor107, modul specific de a exista al acestora nu este însă determinată în exclusivitate de acest criteriu formal al exprimării lor într-o formă acceptată ca izvor de drept, ci rezultă din îmbinarea a trei elemente: cel formal, cel de efectivitate şi acela de legitimitate108. În teoria modernă a dreptului se consideră că "validitatea formală a normei juridice face să se nască o prezumţie de legitimitate şi de efectivitate, constituind un element hotărâtor pentru producerea efectelor urmărite de norma respectivă"109.

Astfel, şi actele cu caracter normativ, generice, emise de organisme sau organizaţii nestatale cum sunt asociaţiile, fundaţiile, cluburile sportive, Comitetul Olimpic şi Sportiv Român, societăţile, cultele etc. sunt izvoare de drept. Organizarea şi activitatea acestor organisme sau organizaţii nestatale se desfăşoară de regulă în temeiul unor acte normative proprii - acte de constituire, statute, regulamente etc., emise în baza şi cu respectarea unor legi sau a altor acte normative statale. Din momentul în care actele organizaţiilor sociale nestatale sunt recunoscute de puterea de stat - obţinând astfel forţă juridică, ele devin norme juridice.110

1. 4. 8. Alte izvoare ale dreptului

1. 4. 8. 1. Practica judiciară şi doctrina

În anumite sisteme juridice, practica judiciară şi doctrina au constituit un important izvor de drept (dreptul roman antic, dreptul medieval, dreptul anglo-saxon).

Practica sau precedentul judiciar (jurisprudenţa) constă din realizarea în concret a relaţiei de imputabilitate stabilită în mod abstract, impersonal, prin norma generală. Ea constă în acumularea de soluţii date de instanţele judecătoreşti a căror valabilitate sau efecte se extind nu numai asupra părţilor în cauză ci devin general - obligatorii şi deci izvoare de drept şi pentru alte cauze similare ulterioare. Încălcarea sau nesocotirea lor poate atrage, de pildă, casarea unei hotărâri judecătoreşti de către instanţa superioară pentru "greşita aplicare a legii"111.

Doctrina sau ştiinţa dreptului (opera specialiştilor în drept, numiţi altădată jurisconsulţi) a constituit în anumite perioade un izvor direct de drept. Astăzi doctrina este acceptată cu totul

105 Sida, A., op. cit. p. 157.106 Potrivit art. 969 Cod Civil "Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante"107 Prin validitate se înţelege calitatea ataşată normei de a satisface condiţiile necesare pentru a

produce efectele juridice urmărite de autorii ei.108 Boar, Ana, op.cit., p.119 - 123. 109 Ibidem, p. 136.

110 ? Ceterchi, I., Craiovean, I., Introducere în teoria generală a dreptului, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 43.

111 Mureşan, M., op. cit., p. 34

31

excepţional ca izvor de drept (de pildă Codul civil elveţian în art. 1 alin. 3 prevede că judecătorul se poate inspira din doctrină în soluţionarea unor cauze pentru care nu are text expres de lege). În mod practic şi direct, "doctrina a încetat să constituie izvor de drept atât în sistemul contemporan românesc cît şi a celorlalte sisteme juridice naţionale"112.

1. 4. 8. 2. Obiceiul juridic sau cutuma

Obiceiul juridic sau cutuma este socotit a fi prima formă în care s-au exprimat normele juridice. Sub forma unor tradiţii, moravuri, datini etc., obiceiul a constituit principala modalitate de ordonare a relaţiilor sociale. Ele s-au constituit în mod spontan într-un proces evolutiv, de durată şi au dobândit cu timpul, prin aplicarea lor repetată, autoritate şi forţă general obligatorie. Cutuma a constituit, până la apariţia statului, principala formă a normelor descrise în temeiul cărora se desfăşurau viaţa şi raporturile sociale.

Apariţia statului şi apoi a scrisului a făcut ca, o însemnată parte a normelor din sfera obiceiului nejuridic, să fie preluate şi consacrate de puterea de stat, investindu-le cu forţa sa de constrângere. Prin aceasta, o parte din normele "obiceiului nejuridic" devin "juridice", fiind desemnate prin termenul cutumă.

Această evoluţie de la obiceiul nejuridic la cel juridic a fost caracteristică societăţilor cu ritm lent de transformare113. Cutuma a reprezentat un izvor principal al dreptului de-a lungul antichităţii şi Evului Mediu. În epoca modernă, datorită procesului de codificare, de sistematizare a normelor juridice în legi scrise, grupate pe diferite domenii, rolul ei s-a redus considerabil, mai ales în Europa continentală. Ea a continuat însă să joace un rol important în anumite domenii particulare precum: comerţul internaţional, îndeosebi în comerţul maritim internaţional pentru care regulile juridice sunt cuprinse în aşa numitele "uzanţe", ca şi în dreptul internaţional în general. În dreptul penal, principiul legalităţii incriminării114 "a pus capăt recunoaşterii cutumei ca izvor de norme juridice penale"115.

Obiceiul continuă să existe şi în societatea modernă şi contemporană „luând însă forma juridică într-o formă foarte restrânsă”116 . În societatea noastră, azi, chiar în ramurile pentru care ea este considerată izvor de drept, cutuma este pe punctul de a dispare, sau "se menţine cu titlu de excepţie"117, cu rol subsidiar, subordonat, în sensul că se aplică doar pentru a suplini sau completa legea118.

1. 4. 8. 3. Regulile convieţuirii sociale

O categorie de norme, asemănătoare într-un fel cu obiceiurile, dar şi de normele morale o formează categoria normelor de convieţuire. Acestea includ normele protocolare, de politeţe, de curtoazie care pot contribui la întreţinerea raporturilor interumane - în categoria acestor norme sunt incluse „diferite reguli de cultură, igienă de bunăvoinţă şi comportament civilizat, formate sub presiunea grupului”119. Normele deontologice sau de deontologie profesională sunt cuprinse şi ele în

112 Sida, A., p. 158.113 De pildă, primele legi scrise ale antichităţii, de exemplu Codul lui Hammurabi sau Legea celor

XII Table, au fost constituite în principal din culegeri de obiceiuri perpetuate timp îndelungat în colectivităţile în care au apărut.

114 Prin principiul legalităţii incriminării, se înţelege acel principiu (al dreptul penal), conform căruia o faptă nu poate fi sancţionată ca infracţiune, decât în măsura în care este astfel calificată prin lege.

115 Boar, Ana, op. cit., p. 139.116 ? Ceterchi, I., Craiovean, I., op. cit. , p. 38.

117 Sida, A., op. cit., p. 156.118 De pildă, Codul civil român face referiri la obiceiuri prin dispoziţiile art. 970, alin. 2: "Ele

obligă nu numai le ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul, sau legea dă obligaţiei, după natura sa". De asemenea, Constituţia României face trimitere la obicei, atunci când se referă în art. 44 (7) la protecţia proprietăţii private, stabilind obligaţia proprietarului: "...la respectarea sarcinilor la protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului".

119 Ceterchi, I., Craiovean, I., op. cit., p. 39.

32

această categorie – acestea depind de „uzaje mai mult decât de morală şi de drept, nu sunt o creaţie imediată a unei organizaţii, ci se formează treptat spontan – la un moment dat, ele pot fi colectate şi însuşite de o manieră activă printr-o instrucţiune anume, înscrise într-un statut etc.”120. Importanţa normelor de convieţuire socială reiese şi din faptul că acestea pot constitui în anumite situaţii şi limite, ca şi normele cutumiare, izvoare indirecte şi subsidiare de drept - aceasta însă numai când legea se referă expres la asemenea reguli121.

1. 4. 8. 4. Dreptul canonic

Concepţia pluralismului politic sprijinită de rezultatele cercetărilor din domeniul sociologiei dreptului şi al antropologiei juridice "susţine existenţa unor prescripţii cu caracter juridic, în afara celor impuse de autoritatea politică, de stat"122.

Aceste prescripţii sau norme îşi au izvorul în diferite acte cu caracter normativ, ca de pildă normele dreptului canonic. De pildă, dreptul canonic instituit de biserica catolică cuprinde două categorii deosebite de reguli123:

- prima categorie, constituită din aşa-numitul "drept divin", recunoştea şi recunoaşte (în concepţia teologilor) anumite precepte izvorâte din scriptură, caracterul de norme juridice;

- a doua categorie, "dreptul canonic uman", care de fapt este dreptul canonic propriu-zis a avut ca principală sursă "Opus juris canonici", o culegere de acte normative fundamentale ale bisericii catolice - decrete sau decretalii ale papilor, canoane ale diferitelor concilii etc. Dreptul canonic are însă şi izvoare moderne, principalul fiind "Codex juris canonici" adoptat în 1917, care ia în considerare transformările produse în modul de viaţă al societăţii occidentale.

Cu toate că în toate celelalte state catolice această codificare are caracter pur canonic, în Vatican ea are un caracter statal, aplicându-se începând cu anul 1929 ca drept principal124.

Dreptul canonic a exercitat o puternică influenţă asupra dreptului laic, în special asupra dreptului civil, asupra regulilor referitoare la proprietate, contracte şi reglementarea relaţiilor de familie125. În sistemul nostru de drept s-au aplicat aceste norme de drept canonic iar în actualul sistem, parte a normelor aparţinătoare dreptului canonic, le identificăm, preluate, în regulile de convieţuire socială, considerate izvoare de drept.

1. 5. Acţiunea normei juridice în timp şi în spaţiu asupra persoanelor

1. 5. 1. Consideraţii generale

Atât legile cât şi situaţiile juridice cărora ele le dau naştere sau pe care le guvernează sunt determinate şi încadrate, pe de o parte, în timp iar pe de altă parte, în spaţiu. În timp, legile au viaţa lor, delimitată între momentul intrării lor în vigoare şi momentul ieşirii lor din vigoare iar situaţiile

120 Ibidem.121 A se vedea sancţionarea unor contravenţii privind "regulile de convieţuire socială", ordinea,

liniştea publică sau bunele moravuri prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, sau dispoziţiile art. 321 ale Codului Penal - Ultrajul contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice: „Fapta persoanei care, în public, săvârşeşte acte sau gesturi, proferează cuvinte sau expresii, sau se dedă la orice alte manifestări prin care se aduce atingere bunelor moravuri sau se produce scandal public ori se tulbură, în alt mod, liniştea şi ordinea publică, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani. Dacă prin fapta prevăzută la alin. 1 s-au tulburat grav liniştea şi ordinea publică, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani”.

122 Boar, Ana, op. cit. p. 156.123 Ibidem.124 Ibidem.125 Ibidem.

33

juridice se înscriu în timp prin data constituirii şi data stingerii lor. În spaţiu, legile au aplicabilitate pe un anumit teritoriu, aparţinând unui stat (sau numai pe o parte a acelui teritoriu, dacă e vorba de legile locale) şi nu au nici o eficienţă pe teritoriul altui stat, care are propriile sale legi; situaţiile juridice se încadrează, de regulă, în limitele teritoriului unui stat, dar uneori ele pot cuprinde şi elemente de extraneitate, desfăşurându-se succesiv sau simultan, pe teritoriul a două sau mai multe state126

("Practic se pune adesea problema de a determina care dintre mai multe legi succesive, sau dintre mai multe legi acţionând concomitent, dar în teritorii diferite, urmează a se aplica în fiecare caz în parte. De pildă, doi români căsătoriţi la Bucureşti în 1960 divorţează în Franţa în 1990: se aplică legea română sau legea franceză? iar în cazul aplicării legii române, se aplică cea din 1960 sau cea - modificată - în vigoare în 1990?")127.

Vocaţia unor legi (succesive în timp sau coexistente în spaţiu) de a se putea aplica deopotrivă unei situaţii juridice, poartă numele de conflict de legi (în timp sau în spaţiu). Conflictele se rezolvă după nişte legi speciale - norme conflictuale - care, atunci când privesc legile succesive ale aceluiaşi stat, alcătuiesc dreptul intertemporal (sau dreptul tranzitor) iar când privesc legile concomitent aplicabile diferitelor teritorii alcătuiesc dreptul internaţional privat (autonomizat ca ramură distinctă a dreptului)128.

1. 5. 2. Aplicarea legii în timp

Din punct de vedere al aplicării în timp, legea nouă poate produce, teoretic, efecte imediate (operând ca atare în prezent), efecte retroactive (aplicându-se şi asupra trecutului) sau efecte ultraactive (aplicându-se şi asupra viitorului, adică unor fapte sau situaţii juridice ivite după abrogarea legii).

În general, legile sunt de aplicare generală şi permanentă; unele legi prezintă însă particularitatea că sunt129:

- legi abrogative (care nu fac decât să abroge, să scoată din vigoare o lege anterioară, fără a conţine vreo altă reglementare a raporturilor juridice reglementate de legea anterioară); aceste legi acţionează, practic, în mod instantaneu, neavând o aplicare permanentă sau durabilă;

- legi interpretative (care nu aduc o reglementare nouă, dar desluşesc înţelesul neclar sau discutabil al unei legi existente, aflată şi lăsată pe mai departe în vigoare). Legile interpretative se aplică, deci, retroactiv, la toate situaţiile juridice cărora li se aplică legea interpretată;

- legi tranzitorii (sau dispoziţii tranzitorii în cuprinsul unei legi), care reglementează aplicabilitatea legilor noi, în corelaţie cu cele vechi, abrogate130. Ele au aplicabilitate cât timp durează situaţiile tranzitorii131.

În materia aplicării legii în timp, de regulă, sunt operante principiul neretroactivităţii şi simetric acestuia, principiul neultraactivităţii - adică nu se aplică unor fapte săvârşite înainte de intrarea lor în vigoare, respectiv nu se aplică faptelor după ieşirea lor din vigoare.

126 Mureşan, M., op. cit., p. 35.127 Ibidem.128 Ibidem.129 Ibidem, p. 36.130 În acest sens se exemplifică prin art. 4 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a

Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, dispune: "Soţii vor fi supuşi, de la data intrării în vigoare a Codului familiei, dispoziţiilor acestui Cod în privinţa relaţiilor lor patrimoniale, indiferent de data căsătoriei şi oricare ar fi fost regimul lor matrimonial, legal sau convenţional de mai înainte". De asemenea, potrivit art. 7 alin. 1, "Dispoziţiile codului familiei privitoare la divorţ se aplică fără a deosebi între căsătoriile încheiate înainte, sau după intrarea sa în vigoare. Căsătoria încheiată înainte de intrarea în vigoare a codului va putea fi desfăcută potrivit dispoziţiilor acestuia, chiar dacă motivul pe care se întemeiază cererea nu era cauză de divorţ potrivit prevederilor legii anterioare. Dispoziţiile alineatului de faţă se aplică chiar şi cererilor în curs de judecată la data intrării în vigoare a Codului familiei".

131 Mureşan, M., op. cit, p. 36.

34

Determinarea domeniului de aplicare în timp a normei juridice sunt importante trei momente ale existenţei sale: intrarea în vigoare; perioada de aplicare; ieşirea din vigoare sau abrogarea.

1. 5. 2. 1. Intrarea în vigoare a normei juridice

În practica juridică şi în doctrină se menţionează trei reguli sau principii posibile, în funcţie de care se stabileşte momentul de intrare în vigoare a unei norme de drept, astfel:

- o primă regulă constă în stabilirea expresă, de principiu, a acestui moment de către însăşi Constituţie sau legile speciale132;

- o a doua regulă constă în faptul că norma intră în vigoare la data menţionată în textul ei (de regulă, în cuprinsul dispoziţiilor finale ale actului normativ respectiv);

- o a treia regulă constă în faptul că se consideră ca dată a intrării în vigoare, data publicării ei în organul de publicitate oficial al statului (la noi, Monitorul Oficial)133.

Referitor la acţiunea normei juridice în timp, pentru a determina mai precis domeniul ei de aplicare în timp implică, ca, în afara intrării în vigoare să menţionăm şi alte aspecte ale existenţei sale şi anume: perioada de aplicare, stabilirea momentului ieşirii din vigoare a normei şi problema conflictului în timp a normelor juridice.

1. 5. 2. 2. Durata de valabilitate a normei juridice

Durata de valabilitate a normei, de aplicare a ei, de regulă, nu este prestabilită la momentul intrării ei în vigoare, majoritatea lor fiind elaborate pe durată nedeterminată. De la această regulă, există excepţii: aşa-numitele legi cu termen a căror acţiune în timp este expres determinată încă de la momentul intrării lor în vigoare, precum şi legile temporare sau excepţionale care sunt adoptate pentru situaţii deosebite (ca de pildă starea de necesitate, epidemii, calamităţi naturale etc.), a căror aplicabilitate în timp se extinde pentru durata acelei perioade excepţionale.

1. 5. 2. 3. Abrogarea normei juridice

Ieşirea din vigoare sau abrogarea, reprezintă momentul de încetare a acţiunii în timp a normei juridice. Sub aspectul conţinutului ei, abrogarea poate fi totală când toate prevederile actului normativ îşi încetează acţiunea sau parţială când numai o parte din ace act normativ încetează a mai produce efecte de drept.

Abrogarea unei norme juridice se poate realiza prin mai multe moduri:- prin abrogarea expresă directă (cazul în care noul act normativ ce intră în vigoare

nominalizează actul normativ care se abrogă sau părţile din acel act care îşi încetează valabilitatea);- prin abrogarea expresă indirectă (cazul legilor abrogative care nu fac decât să abroge, să

scoată din vigoare o lege anterioară, fără a conţine vreo altă reglementare a raporturilor juridice reglementate de legea anterioară);

- prin abrogare tacită sau implicită (cazul în care noul act normativ ce intră în vigoare nu cuprinde nici o prevedere expresă de abrogare dar dispoziţiile pe care le cuprinde se deosebesc, se îndepărtează atât de mult de normele anterioare, devin inaplicabile, considerându-se că în acest caz, prin reglementarea nouă, organul care a emis actul a avut în mod implicit intenţia de a abroga, de a înlătura aplicabilitatea reglementării anterioare134).

Abrogarea, mod de încetare în timp a normei juridice, este un act de dispoziţie care poate fi realizat numai printr-un act normativ de acelaşi nivel sau de un nivel superior în ierarhia actelor

132 În acest sens, art. 78 al Constituţiei României arată că „Legea se publică în Monitorul Oficial al României şi intră în vigoare la 3 zile de la data publicării sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei.”

133 Pentru a se evita unele confuzii posibile datorate faptului că legea cuprinsă în Monitorul Oficial (M. Of.) cuprinde mai multe datări şi anume: data adoptării ei de către Parlament; data promulgării şi respectiv, data Monitorului Oficial în care este publicată, menţionăm că data Monitorului Oficial este data stabilită pentru intrarea sa în vigoare, dacă în noua lege nu este menţionată în mod expres o altă dată a intrării sale în vigoare.

134 Boar, Ana, op. cit., p. 162.

35

normative. Desuetudinea, fără a constitui un act de abrogare propriu-zisă, este situaţia în care normele, fără să fi fost abrogate într-o formă sau alta, nu-şi mai găsesc teren de aplicare, nu mai au obiect, devenind depăşite, desuete prin evoluţia realităţilor sociale.

1. 5. 2. 4. Conflictul în timp al normelor juridice

Vocaţia unor legi (succesive în timp sau coexistente în spaţiu) de a se putea aplica deopotrivă unei situaţii juridice, poartă numele de conflict de legi (în timp sau spaţiu). Conflictele se rezolvă după nişte norme speciale "norme conflictuale - care, atunci când privesc legile succesive ale aceluiaşi stat, alcătuiesc dreptul intertemporal (sau dreptul tranzitor), iar când privesc legile concomitent aplicabile diferitelor teritorii alcătuiesc dreptul internaţional privat"135. Din punct de vedere al aplicării în timp, legea nouă poate produce, teoretic, efecte imediate, efecte retroactive sau efecte ultraactive (aplicându-se şi asupra viitorului, adică asupra unor fapte sau situaţii juridice ivite după aplicarea legii).

Aşa cum am arătat mai sus, acţiunea normei juridice în timp este guvernată de principiul general potrivit căruia norma juridică acţionează atâta timp cât este în vigoare, dar introducerea unei reglementări noi într-un domeniu, abrogarea sau modificarea celei vechi ridică problema raporturilor înnăscute "sub imperiul vechii reglementări, a drepturilor şi obligaţiilor constituite, respectiv asumate în acele condiţii"136. Principiile fundamentale care guvernează materia conflictului în timp a normelor juridice sunt: principiul aplicării imediate şi principiul neretroactivităţii.

1. 5. 2. 5. Principiul aplicării imediate a legii noi

Aplicarea imediată a legii noi este regula care cere ca noua reglementare să se aplice imediat, situaţiilor137 care se constituie sau sunt în curs de desfăşurare pe momentul intrării sale în vigoare (tuturor faptelor pendente şi celor viitoare, căci tot ce se petrece sub legea nouă trebuie să i se supună138).

Potrivit dreptului civil, dacă naşterea unei situaţii juridice presupune reunirea unor condiţii sau elemente ce se realizează succesiv în timp (de pildă autorizaţia prealabilă şi încheierea actului în forma autentică; consimţământul părţilor şi publicitatea; etc.), atunci actul care dă naştere situaţiei juridice respective va putea fi considerat valabil numai în condiţiile legii în vigoare la ultimul moment al formării sale succesive. De pildă, validitatea testamentului se apreciază după legea în vigoare la întocmirea lui, dar cotele de moştenire (rezerva, cotitatea disponibilă etc.) se stabilesc după legea în vigoare la data deschiderii succesiunii; etc.

Excepţiile de la principiul aplicării imediate a legii noi le identificăm în realitatea practică, unde sunt numeroase situaţiile în care unele fapte s-au săvârşit sub vechea lege şi îşi continuă efectele şi sub noua lege. De pildă, un contract de închiriere sau de locaţiune, sau o căsătorie încheiată înainte de modificarea dispoziţiilor privitoare la divorţ, caz în care căsătoria se va desface în condiţiile reglementării noi. În asemenea situaţii, principiul aplicării imediate presupune că, pentru faptele şi

135 Mureşan, M., op. cit., p. 35.136 Boar, Ana, op. cit., p. 164.137 Situaţiile juridice pot fi unidependente când se nasc şi încetează sub imperiul unei singure legi,

sau pluridependente, când îşi prelungesc existenţa sau efectele sub autoritatea mai multor legi succesive. În cazul situaţiilor juridice legale legea nouă are câmp de aplicare mai larg decât în cazul celor contractuale sau voluntare, care pot rămâne sub cârmuirea legii sub care au fost constituite. Din punct de vedere al corelării temporale dintre lege şi situaţiile juridice distingem: a) facta praeterita - faptele din trecut (atunci când, fie constituirea, fie şi producerea efectelor şi chiar stingerea situaţiei juridice s-au produs anterior legii noi); b) facta pendentia - cele din prezent, în curs de a-şi produce efectele şi c) facta futura - cele din viitor, adică survenite după abrogarea legii. Situaţiile complexe şi pluridependente pot fi supuse fragmentar unor legi succesive: constituirea lor e supusă legii vechi, efectele - legii prezente; stingerea - unei legi subsecvente etc. (Mureşan, M., op. cit., p. 37).

138 Mureşan, M., op. cit., p. 40.

36

efectele lor produse sub vechea lege, se va aplica legea veche iar pentru efectele produse sub noua lege se vor aplica prevederile acesteia din urmă.

1. 5. 2. 6. Principiul neretroactivităţii

Acest principiu este consacrat expres de legea fundamentală a României (astfel încât nici chiar legiuitorul nu mai poate dispune ca o lege nou adoptată să se aplice retroactiv). De la prevederile acestui principiu sunt totuşi câteva situaţii de excepţii prevăzute şi ele în mod expres. Astfel, atât consacrarea principiului, cât şi excepţia de retroactivitate şi de ultraactivitate a legii, le identificăm în următoarele acte normative:

CONSTITUŢIA ROMÂNIEI:ARTICOLUL 15 (2) Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau

contravenţionale mai favorabile.

CODUL CIVILArt. 1. Legea dispune numai pentru viitor; ea nu are putere retroactivă. CODUL PENALArt. 10. Legea penală se aplică infracţiunilor săvârşite în timpul cât ea se află în vigoare.Art. 11. Legea penală nu se aplică faptelor care, la data când au fost săvârşite, nu erau

prevăzute ca infracţiuni.Art. 12. Legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt

prevăzute de legea nouă. În acest caz executarea pedepselor, a măsurilor de siguranţă şi a măsurilor educative, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte, încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Legea care prevede măsuri de siguranţă sau măsuri educative se aplică şi infracţiunilor care nu au fost definitiv judecate până la data intrării în vigoare a legii noi.

Art. 16. Legea penală temporară se aplică infracţiunii săvârşite în timpul când era în vigoare, chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată în acel interval de timp.

Notă. În aplicarea principiului neretroactivităţii legii (civile) se admite că toate efectele situaţiilor juridice, care s-au produs ori s-au epuizat înainte de intrarea în vigoare a legii noi rămân valabile, neputând fi afectate de legea nouă, dar efectele care se produc abia după modificarea legii sunt supuse legii noi. De exemplu, sub imperiul Codului civil, copilul nelegitim putea moşteni numai pe tatăl său natural, iar nu şi pe rudele acestuia; C. fam. din 1954 a recunoscut însă copilul din afara căsătoriei, cu paternitatea legal stabilită, dreptul de moştenire atât faţă de tatăl său, cât şi faţă de rudele acestuia. Aşa fiind, s-a admis că, în cazul succesiunilor deschise înainte de intrarea în vigoare a Codului familiei, copilul din afara căsătoriei nu avea dreptul de moştenire faţă de bunicul sau faţă de unchiul său din partea tatălui (aplicându-se, deci, Codul civil); dar în cazul succesiunilor deschise după intrarea în vigoare a Codului familiei, copilul se bucură de acest drept (aplicându-se legea nouă, adică cea în vigoare la data deschiderii succesiunii).

De asemenea, în ce priveşte nulitatea unui act juridic, ea se apreciază întotdeauna în funcţie de dispoziţiile legii în vigoare în momentul încheierii actului, modificarea ulterioară a legii neputând afecta valabilitatea iniţială a încheierii lui. Astfel, de exemplu, art. 1 din Decretul nr. 32/1954 prevede expres că "Validitatea căsătoriei încheiate înainte de data intrării în vigoare a Codului familiei se stabileşte potrivit cu dispoziţiile în vigoare la data încheierii ei".139

1. 5. 3. Acţiunea normelor juridice în spaţiu

Problematica aplicării normelor juridice în spaţiu şi cu privire la persoane decurge din principiul suveranităţii puterii de stat şi cu acela al legăturii dintre stat şi persoane, sub forma cetăţeniei. Normele juridice au o aplicabilitate în spaţiu, atât sub aspect intern cât şi sub aspect extern.

139 Ibidem, p. 39.

37

Spaţiul, din punct de vedere juridic poate fi supus suveranităţii unui stat (teritoriul) sau nesupus suveranităţii nici unui stat (marea liberă, spaţiul cosmic). Prin extensiune, se consideră că fac parte din teritoriul unui stat şi navele fluviale sau maritime, aeronavele şi cosmonavele care navighează sub pavilionul statului respectiv oriunde s-ar afla ele; la bordul acestor nave se aplică legile statului căruia îi aparţine nava cu menţiunea că dacă nava se află în apele teritoriale ale altui stat, trebuie respectate şi legile statului respectiv. De asemenea, se aplică legile statului şi pe teritoriul sau în clădirile misiunilor diplomatice ale unui stat, situate în afara graniţelor sale. Simetric, în aplicarea acestei reguli, legile unui anumit stat nu se aplică chiar peste tot în limitele frontierelor sale, fiind exceptate, pe bază de reciprocitate, incintele reprezentanţelor lor diplomatice ale altor state140. De asemenea, pot fi exceptate de la aplicabilitatea unor legi naţionale, anumite zone, oraşe sau porturi supuse convenţional unui regim internaţional special (de exemplu, porto franco, zone libere etc.141). Tot ca o excepţie de la principiul teritorialităţii trebuie semnalată şi situaţia în care unele legi se aplică cetăţenilor români şi în afara graniţelor României (de pildă, cele cu privire la condiţiile de fond cerute pentru încheierea unei căsătorii). Astfel, din punct de vedere intern, aplicabilitatea în spaţiu a unui act normativ depinde de competenţa teritorială şi materială a organului care l-a emis.

Soluţionarea conflictului de legi în spaţiu se face după normele conflictuale adoptate de fiecare stat, care adeseori diferă de la un stat la altul. Statele, în acest sens, încheie uneori convenţii internaţionale, stabilind norme conflictuale uniforme în raporturile dintre ele. Principalele norme de drept internaţional privat, ramură distinctă a sistemului nostru de drept, sunt cuprinse în Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, publicată în M. Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992 şi prezentată sub formă de extras, în anexa lucrării. Acestea stabilesc drept criteriu de determinare a legii aplicabile fie căsătoria şi divorţul, cetăţenia, obligaţia de întreţinere, ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, domiciliul persoanei, locul unde se găseşte situat bunul care constituie obiectul actului, locul încheierii actului etc.

1. 5. 4. Aplicarea legii asupra persoanelor

Normele juridice se adresează oamenilor ca subiecţi ai raporturilor juridice, fie priviţi în individualitatea lor (ca persoane fizice), fie priviţi ca subiecte colective de drepturi (ca persoane juridice).

Principiul fundamental care guvernează aplicarea legii civile asupra persoanelor este acela al egalităţii subiecţilor de drept civil în faţa legii civile, dublat de acela al generalităţii aplicării legii civile la toate raporturile de drept civil. Aplicarea legii asupra străinilor şi a persoanelor fără cetăţenie (persoane fizice) nu ţine de conflictul legilor în spaţiu, deoarece regimul juridic al străinilor este stabilit prin legislaţia statului pe teritoriul căruia ei se găsesc. Acest regim juridic îmbracă trei forme: regimul naţional, când străinii se bucură de aceleaşi drepturi civile ca şi cetăţenii statului de reşedinţă, regimul special potrivit căruia drepturile străinilor sunt stabilite în mod special prin legi sau tratate internaţionale şi regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate potrivit căruia, statul de reşedinţă acordă cetăţenilor unui stat aflaţi pe teritoriul său, anumite drepturi, care nu pot fi mai restrânse decât cele acordate cetăţenilor unui stat terţ. Cu toate acestea, în afara normelor juridice care se aplică deopotrivă şi în mod egal atât persoanelor fizice cât şi celor juridice (cum sunt, majoritatea normelor cuprinse în Codul civil), există şi unele norme care se aplică numai persoanelor fizice (cum sunt cele referitoare la actele de stare civilă, cuprinse în Legea nr. 119/1996, cele privitoare la nume, cuprinse în Decretul nr. 975/68) după cum există şi o serie de norme de drept civil care se aplică numai persoanelor juridice (cum sunt prevederile referitoare la reorganizarea persoanelor juridice prin fuziune şi divizare, cuprinse în Decretul nr. 31/1954, cele referitoare la societăţile comerciale cuprinse în Legea nr. 31/1990, cele referitoare la asociaţii şi fundaţii

140 Mureşan, M., Ciacli, P., Drept civil. Partea generală, Editura Cordial LEX, Cluj-Napoca, 2000, p. 40 si urm.

141 A se vedea dispoziţiile Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, publicată în M. Of. nr. 182 din 30 iulie 1992.

38

cuprinse în Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000, cele referitoare la organizarea sindicală cuprinse în Legea sindicatelor nr. 54/2003 etc.). Mai mult, există o serie de norme juridice de drept civil care se aplică numai unei anumite categorii de persoane fizice sau juridice (cum sunt prevederile legale referitoare la minori şi ocrotirea lor, cuprinse în Codul familiei (Legea nr. 4/1953), în Decretul nr. 31/1954 cu privire la persoanele fizice şi persoanele juridice, în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Toate aceste excepţii nu afectează însă şi nu ştirbesc principiul generalităţii aplicării normelor de drept civil şi acela al egalităţii tuturor în faţa legii civile, ci sunt simple excepţii determinate, firesc, de particularităţile raporturilor juridice sau ale problemelor juridice pe care le reglementează, probleme care pot fi specifice numai anumitor categorii de persoane.142

Capitolul IIRaportul juridic

2. 1. Noţiunea de raport juridic

Raportul juridic este definit ca fiind un raport social reglementat de norma de drept. Raportul juridic există numai în unul din formele sale concrete, în funcţie de ramura de drept în care se formează – în realitatea existenţei sale raportul juridic există numai ca raport juridic concret: civil, penal, administrativ, financiar, comercial, de asigurare socială, de asistenţă socială, de dreptul familiei, de dreptul muncii etc. Naşterea unui raport juridic are loc întotdeauna „în contextul unor premise şi/sau condiţii, factori anteriori şi determinatori ai naşterii raportului juridic”143. Astfel, pentru apariţia unui raport juridic sunt necesare cel puţin următoarele condiţii premise fundamentale: existenţa normei juridice prin care să se reglementeze acel raport, subiectele de drept şi faptele juridice.144

Condiţia existenţei normei juridice nu trebuie înţeleasă în sensul că dacă nu există normă juridică expresă nu ne putem afla în faţa unui raport juridic – pentru că organele de justiţie sesizate despre încălcarea unor drepturi nu pot refuza protecţia legală a acestora pe considerentul că nu există norme juridice exprese cu referire directă la acel raport. În legătură cu aplicarea dreptului menţionăm existenţa instituţiei analogiei potrivit căreia judecătorul, în lipsa unei reglementări sau norme exprese, neputând refuza soluţionarea cauzei pe motiv că legea nu ar prevedea fapta respectivă, sau că legea este neîndestulătoare, va recurge la aplicarea unei norme existente pentru un caz asemănător, adică la analogie. Analogia este consacrată limitativ şi în sistemul nostru de drept – în acest sens sunt prevederile Codului civil român cuprinse în art. 3 - „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate” şi ale art. 516 – „Principiile regulilor de mai sus vor servi judecătorilor şi în deciziunea cazurilor analoage cu cele precedente” – (regulile de mai sus fiind cele cuprinse in textul art. 504-515). Analogia mai este aplicată şi în ramura dreptului internaţional (dreptul diplomatic şi consular, dreptul tratatelor etc.) – nu este admisă în ramurile dreptului public, în dreptul penal, în dreptul administrativ, financiar etc.)145

142 Ibidem, p. 43.143 Sida, A., Introducere în teoria generală a dreptului (ediţia a II –a), Editura „AUGUSTA”,

Timişoara, 1998, p. 213. 144 Ibidem, cu trimitere la Djuvara, M., Teoria generală a dreptului, Editura ALL, Bucureşti, 1995,

p. 446-450; Ceterchi I., Craiovean, I., op. cit. p. 96.145 Sida, A., op. cit., p. 195.

39

2. 2. Noţiunea de raport juridic civil

Noţiunea de raport juridic de drept civil146 apare în considerarea dreptului sub aspectul său subiectiv147. Cunoscând că raporturile juridice sunt acele raporturi sociale care sunt reglementate de lege, putem defini raporturile juridice civile ca acele raporturi juridice care sunt reglementate de norme care aparţin ramurii dreptului civil. Astfel, raporturile personale (nepatrimoniale) şi raporturile patrimoniale reglementate de norme de drept civil sunt raporturi juridice civile. Aşa sunt, de exemplu: raporturile de proprietate, cele de obligaţii, cele de succesiune, rudenie etc. Cu toate că, o seamă de raporturi juridice de drept privat (şi normele juridice care le reglementează) s-au desprins din dreptul civil dobândind trăsături particulare distinctive, alcătuind noi ramuri ale dreptului privat (dreptul comercial, dreptul muncii, dreptul familiei, dreptul mediului, dreptul funciar etc.), trebuie să reţinem că dreptul civil rămâne dreptul comun în materie de raporturi juridice între subiecţii de drept privat, în sensul că noţiunile fundamentale cu care operează noile ramuri ale dreptului privat sunt acelea definite şi dezvoltate în dreptul civil (de pildă, noţiunile de: subiect de drept; persoană fizică şi persoană juridică; act juridic; obligaţii; răspundere contractuală sau delictuală etc.), precum şi în sensul că ori de câte ori anumite probleme juridice nu sunt expres reglementate, în mod derogatoriu, de normele unei alte ramuri de drept, se vor aplica reglementările generale cuprinse în normele de drept civil. 148

2. 3. Caracterele juridice ale raporturilor juridice civile

a) Raportul juridic civil149 este un raport social, un raport ce se poate stabili între oameni, iar nu între om şi un lucru. Normele de drept, inclusiv cele juridice, nu se pot adresa decât conduitei oamenilor, în calitate de fiinţe sociale, dotate cu raţiune – „legea nu poate stabili reguli de conduită pentru lucruri – chiar în situaţiile în care se vorbeşte despre regimul juridic al bunurilor, în realitate, se are în vedere conduita oamenilor – ei între ei – cu privire la lucruri ori bunuri.150

146 De pildă, pentru o informare despre condiţiile în care normele de drept civil au dobândit calitatea de norme subiective aplicabile unor anumiţi subiecţi de drept, comercianţii, a se vedea: Georges Ripert, care în lucrarea sa “Le regle morale dans les obligations civiles” (Paris 1935, p. 344) a afirmat, că: "Din punct de vedere istoric dreptul comercial a reprezentat triumful bunei credinţei asupra formalismului dreptului civil”; Petrescu, R., Teoria Generală a Obligaţiilor comerciale, Bucureşti, 1994. p. 1-36, privitor la criteriile de diferenţiere dintre contractele civile şi cele comerciale (obiectul contractului şi caracterul subiectiv al actului de comerţ); Nota I (Constantin Bonea), Nota II (dr. Corneliu Turianu) la soluţia dată de Curtea de apel Galaţi, prin decizia civilă nr. 230/A din 11 octombrie 1995, din “Dreptul”, nr. 5/1996, p. 90.

147 Cosmovici, M. P., Introducere în dreptul civil”, Editura ALL, Bucureşti, 1993, p. 57: “Pentru a exemplifica ne vom referi la un contract, de pildă cel de vânzare. Codul civil cuprinde o serie de reguli privitoare la acest contract, reguli generale, abstracte, impersonale, obiective. Dacă în fapt se încheie un asemenea contract, va exista un cumpărător care va avea un drept subiectiv împotriva vânzătorului obligat să-i livreze bunul respectiv şi un vânzător care va avea un drept subiectiv împotriva cumpărătorului care este obligat să-i plătească preţul bunului vândut.”

148 Cu privire la problematica raportului juridic civil, a se vedea: Ionaşcu, T. şi colab., Tratat de Drept Civil, vol. I., Partea Generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1967 p. 155-237; Beleiu, Gh., Dreptul civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi presă Şansa S. R. L., Bucureşti, 1998, p. 71-74; Mureşan, M., Drept Civil. Partea Generală, Note de curs, ediţia 1992, p. 55-96, ediţia 1996, p. 58-98, Editura S.C. “Cordial” SRL, Cluj-Napoca, 1992; Mureşan, M., Ciacli, P., Drept Civil. Partea Generală, Editura Cordial LEX, Cluj-Napoca, 2000, p. 54-91; Cosmovici, P. şi colab., Tratat de Drept Civil, vol. I., Partea generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1989, p. 53-91.

149 Costin, M., Mureşan, M., Ursa, V., Dicţionar de Drept Civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 417: “...raporturile juridice civile prezintă toate caracterele juridice generale, comune tuturor categoriilor de raporturi juridice (este un raport social, are caracter voliţional...), precum şi unele (următoarele) caractere specifice...”

150 Beleiu, Gh., op. cit., p. 72.

40

b) Raportul juridic civil are un caracter voliţional, pe de o parte prin faptul că el este un raport social reglementat de lege (care reglementează raporturile sociale pe baze normative151 şi care exprimă voinţa societăţii organizate în stat), iar pe de altă parte, prin faptul că cele mai multe raporturi juridice civile se stabilesc prin voinţa părţilor implicate.

c) Raportul juridic civil152 se caracterizează esenţialmente153 prin poziţia juridică de egalitate a părţilor (subiecţilor) spre deosebire de raporturile administrative, penale etc., care presupun subordonarea uneia dintre părţi faţă de cealaltă. Poziţia juridică de egalitate a unei părţi a raportului civil, faţă de cealaltă trebuie înţeleasă pe de o parte, în sensul că nici una din părţi nu poate impune celeilalte părţi voinţa sa, ci numai împreună, de comun acord, părţile pot stabili, modifica sau stinge raportul juridic civil dintre ele, iar pe de o altă parte, că nu este vorba de o egalitate reală, materială între părţi, ci de o egalitate juridică a voinţelor celor două părţi, fie bucurându-se în egală măsură de dreptul de a încheia sau nu un act juridic, de dreptul de a recurge la acţiune în justiţie dacă cealaltă parte îşi încalcă obligaţiile asumate, etc. E vorba, deci de lipsa oricărei subordonări a uneia dintre părţi faţă de cealaltă.

2. 4. Structura raportului juridic civil

Raportul juridic civil cuprinde într-o strânsă unitate, trei elemente distincte:a) Subiecţii (sau părţile) raportului juridic, adică persoanele (fizice sau juridice) între care se

leagă raportul juridic;b) Conţinutul raportului juridic civil, adică drepturile şi obligaţiile care leagă cele două părţi

ale raportului juridic;c) Obiectul raportului juridic, adică însăşi prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) pe care o parte a

raportului juridic este îndreptăţită să o pretindă celeilalte şi pe care aceasta din urmă parte este obligată să o săvârşească (sau să se abţină de la săvârşirea ei). Dacă drepturile sunt posibilităţi juridice ale unor anumite conduite garantate de lege, iar obligaţiile sunt îndatoriri juridice ale unor comportări sau conduite impuse de lege, şi ele constituie conţinutul raportului juridic, apoi “înseşi acţiunile sau inacţiunile (ori, astfel spus, prestaţiile) la care este îndreptăţit subiectul activ şi este îndatorat subiectul pasiv constituie obiectul raportului juridic civil”154. Pentru a putea fi în prezenţa unui raport juridic civil aceste trei elemente trebuie întrunite cumulativ.

Capitolul 3Subiecţii raportului juridic

3. 1. Subiecţii raportului juridic (civil) Prin intermediul reglementării juridice, relaţiile sociale capătă caractere specifice şi devin

raporturi juridice. Statul, în anumite condiţii, recunoaşte oamenilor calitatea de subiecţi de drept şi, la nevoie, le apără drepturile şi obligaţiile corelative specifice variatelor raporturi juridice. Analiza raporturilor juridice în general şi a celor civile în special este deosebit de importantă în materia protecţiei persoanele fizice şi persoanelor juridice. Astfel, prin subiect (subiecte, subiecţi, parte, părţi) al raportului juridic civil se înţelege calitatea de a fi titular al drepturilor şi obligaţiilor ce alcătuiesc

151 Colectiv de autori şi referenţi, Mic Dicţionar Filozofic - Ediţia a II-a, Editura Politică, Bucureşti, 1973, p. 316.

152 Mureşan, M., op. cit., ediţia 1992, p. 55, : “De exemplu, raportul juridic de proprietate nu este - aşa cum poate părea la prima vedere - un raport dintre un proprietar şi bunul pe care-l stăpâneşte, ci este un raport social, între proprietar - ca titular al dreptului de proprietate - şi toţi ceilalţi subiecţi de drept (persoane fizice sau juridice) care sunt obligaţi să respecte dreptul proprietarului şi să nu facă nimic de natură a stânjeni exercitarea normală a acestui drept”.

153 Mureşan, M. op. cit., ediţia 1992. p. 56.154 Ibidem, p. 57.

41

conţinutul raportului juridic civil 155. Subiecţii raportului juridic civil, de regulă, sunt determinaţi sau individualizaţi de la bun început, prin însăşi săvârşirea faptului (sau încheierea actului) juridic care dă naştere raportului juridic respectiv. Sunt subiecţi ai raporturilor juridice civile persoanele fizice sau persoanele juridice între care se leagă un raport juridic şi care au unul faţă de altul fie drepturi subiective, fie obligaţii civile corelative acestor drepturi.

3. 2. Pluralitatea subiecţilor raportului juridic civil

De regulă, raportul juridic civil se stabileşte între doi subiecţi, unul activ şi unul pasiv. 156

Există însă şi raporturi în care mai multe persoane au calitatea de subiect activ sau pasiv. În principiu, în aceste cazuri drepturile şi obligaţiile corelative se divid între subiecţii activi sau între cei pasivi. Ele nu se divid, în acele cazuri, când obiectul material al obligaţiei este prin natura lui indivizibil, sau în cazurile de solidaritate atunci când, fie legea, fie voinţa părţilor impune ca obligaţia să fie executată (sau dreptul să fie exercitat) nedivizat.

3. 3. Determinarea (individualizarea subiecţilor) raportului juridic civil

Subiecţii raportului juridic civil, de regulă, sunt determinaţi sau individualizaţi de la bun început, prin însăşi săvârşirea faptului (sau încheierea actului) juridic care dă naştere raportului juridic respectiv157. Uneori, subiectul pasiv al raportului juridic poate să nu fie determinat de la bun început, urmând a se individualiza ulterior. Astfel, în cazul raportului juridic de proprietate, subiectul activ, proprietarul, este cunoscut de la început, în timp ce subiectul pasiv este neindividualizat (subiect pasiv nedeterminat sau universal), obligaţia de a respecta drepturile proprietarului revenindu-le tuturor celorlalte subiecte de drept civil. Dacă însă o persoană, la un moment dat, ar încălca dreptul de proprietate (obligaţia privind respectul drepturilor proprietarului), ea se va individualiza astfel ca subiect pasiv determinat al obligaţiei de a suferi consecinţele încălcării (obligaţia la restituirea bunului, la încetarea tulburării, la plata despăgubirilor etc.).

155 Mureşan, M., op. cit., ediţia 1996, p. 60.156 Cosmovici, M. P., op. cit., p. 59: “În domeniul raporturilor obligaţionale regula o constituie

divizibilitatea. În cazul pluralităţii active (când există mai mulţi subiecţi activi) fiecare dintre creditori poate pretinde de la debitor numai partea ce i se cuvine lui însuşi, ori în cazul pluralităţii pasive (dacă sunt mai mulţi subiecţi pasivi) fiecare codebitor este ţinut numai pentru partea sa din datoria comună. Sunt şi excepţii de la regula divizibilităţii în sensul că drepturile şi obligaţiile raportului juridic nu se divid dacă există solidaritate activă (când fiecare dintre creditori are dreptul de a pretinde de la debitor întreaga datorie şi deci nu numai partea cei se cuvine, debitorul plătitor liberându-se printr-o asemenea plată faţă de toţi creditorii) sau dacă există solidaritate pasivă (când oricare dintre debitori poate fi obligat să plătească întreaga datorie, având însă drept de regres, împotriva celorlalţi debitori, întrucât prin plata făcută ei îi liberează pe aceştia de datoria lor faţă de creditor). În domeniul raporturilor juridice reale există pluralitate activă dacă sunt mai mulţi titulari ai dreptului de proprietate asupra unui bun sau mase de bunuri, adică o proprietate comună care poate fi coproprietate când fiecare coproprietar are o parte ideală dar nu concret determinată din bunul sau bunurile care constituie proprietatea comună; există indiviziune, când fiecare coindivizar are o cotă ideală de drept de proprietate cu privire la o masă de bunuri dar nu deţine în exclusivitate unul ori anumite bunuri dintre cele care formează masa de bunuri; devălmăşia, când partea fiecăruia este determinată de lege în mod generic ca de pildă în cazul bunurilor comune ale soţilor în timpul căsătoriei, dreptul fiecăruia fiind în funcţie de contribuţia sa la dobândirea acelor bunuri. În domeniul raporturilor nepatrimoniale izvorâte din creaţia intelectuală, pluralitatea activă cunoaşte forma de coautorat, când opera comună este creată de mai multe persoane; când contribuţia fiecăreia este determinată opera este divizibilă şi când această contribuţie nu este determinată opera este indivizibilă”.

157 Mureşan, M., op. cit. p. 62.

42

3. 4. Schimbarea subiecţilor raportului juridic civil

Raporturile juridice civile nu sunt fixe şi imuabile, ci pot fi modificate, printre altele şi prin schimbarea subiecţilor sau părţilor între care se leagă. Evident nu toate raporturile juridice civile pot fi modificate prin schimbarea subiecţilor; astfel, raporturile juridice personale extrapatrimoniale158 (nepatrimoniale), sunt strâns legate de persoana omului şi deci nu sunt transmisibile (de pildă, cele privitoare la numele persoanei, la onoarea sa, la calitatea de autor sau inventator, raporturile de rudenie, căsătorie, etc.); tot astfel, în raporturile patrimoniale al căror conţinut îl constituie drepturi reale159 (de ex. dreptul de proprietate), numai subiectul activ (titularul dreptului, proprietarul) poate fi schimbat, dar nu şi subiectul pasiv, care este universal (nedeterminat). În schimb, în raporturile juridice de obligaţie, problema schimbării subiecţilor se pune destul de frecvent, atât cu privire la subiectul activ (creditor), cât şi cu privire la subiectul pasiv (debitor).

Practic, schimbarea subiecţilor unui raport juridic civil se poate realiza, după cum e vorba de schimbarea subiectului activ sau a celui pasiv, prin cesiunea de drepturi sau prin cesiunea de datorii. Astfel, subiectul activ îşi poate ceda (sau cesiona, sau transmite, sau înstrăina) dreptul său altei persoane. Cel care transmite altuia un drept se numeşte cedent sau autor, iar cel căruia i se transmite dreptul se numeşte cesionar sau succesor. Cesiunea unui drept sau a unor drepturi determinate este o cesiune (transmisiune) cu titlu particular şi se realizează prin diverse acte juridice: contract de vânzare cumpărare, contract de donaţie, arendare etc. sau prin legat testamentar particular. Când însă o persoană fizică încetează din viaţă sau o persoană juridică este dizolvată sau dispare prin reorganizare160, drepturile şi obligaţiile de care era legată persoana dispărută se transmit moştenitorilor sau succesorilor în drepturi, fie printr-o transmisiune universală (când un singur subiect de drept dobândeşte toate drepturile şi obligaţiile persoanei fizice decedate sau ale persoanei juridice care şi-a încetat existenţa), fie printr-o transmisiune cu titlu universal când mai multe persoane dobândesc, fiecare, câte o fracţiune din patrimoniul autorului lor). Legea nu reglementează transmisiunea (cesiunea) unor datorii determinate (cu titlu particular), dar o asemenea transmisiune (care are ca efect schimbarea subiectului pasiv al raportului juridic respectiv) se poate realiza prin alte procedee juridice cum sunt: novaţia161

158 Raporturilor juridice civile nepatrimoniale, nu pot fi modificate prin schimbarea subiecţilor, întrucât drepturile nepatrimoniale sunt inalienabile, iar subiecţii pasivi sunt nedeterminaţi.

159 În cazul raporturilor juridice civile patrimoniale reale, schimbarea subiectului activ se poate realiza prin transmiterea bunului care se aflã în circuitul civil, în condiţiile legii. De ex. prin transmiterea dreptului de proprietate asupra unui bun, câtre o altã persoanã, care devine noul titular al dreptului de proprietate asupra acelui bun.

160 Reorganizarea persoanelor juridice se poate realiza, după caz, prin una din următoarele forme: Comasare, care se poate realiza prin fuziune sau prin absorbţie; Divizare, care poate fi totală sau parţială (desprindere); Transformare, care se poate realiza prin restructurarea persoanei juridice sau prin orice alt mod care nu implicã dispariţia unei persoane juridice existente sau apariţia alteia noi. În principiu, reorganizarea persoanelor juridice se face prin aceleaşi mijloace juridice prin care se face şi înfiinţarea sau constituirea lor. Prin urmare, instituţiile de drept public se vor reorganiza prin lege (sau prin actul de dispoziţie al organului competent), societăţile comerciale prin contract şi/sau statut, asociaţiile prin hotărârea adunării generale etc., respectându-se toate cerinţele de fond, de formã şi de publicitate prevăzute de lege. Pentru detalii, a se vedea: Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., Drept Civil. Persoanele”, Editura Cordial LEX, Cluj-Napoca, 2000, p. 220-227; Mureşan, M., Persoane Fizice şi Juridice” - Texte Comentate şi Adnotate, Vol. I şi II, Academia Română - Filiala Cluj-Napoca, Institutul de Cercetări Socio-Umane, Sectorul de ştiinţe juridice, Colecţia MINI COD nr. 2-3, Editura Cordial LEX, Cluj-Napoca, 1994.

161 Acest mijloc de stingere a unei obligaţii, ce constã în înlocuirea ei, prin voinţa părţilor, cu o altã obligaţie diferitã (vezi Dicţionar de Drept Civil, op. cit. p. 346 şi urm.), este reglementat prin prevederile art. 1128-1137, Cod civil. Art. 1132 şi urm. al aceluiaşi cod prevăd : “Delegaţia, prin care un debitor dă creditorului un alt debitor ce se obligă către dânsul, nu operează novaţiunea, dacă creditorul n-a declarat expres, că descarcă pe debitorul ce a făcut delegaţia.” (delegaţia imperfectă, respectiv; Art. 1133: “Creditorul ce a descărcat pe debitorul de care s-a făcut delegaţia n-are recurs în contra acestui debitor,

43

(transformarea unui raport juridic de obligaţie, prin stingerea lui şi naşterea concomitentă a altui raport, având însă un alt subiect pasiv); delegaţia (însărcinarea dată de debitor unei alte persoane, de a executa o prestaţie în favoarea creditorului său, cu consimţământul acestuia); stipulaţia pentru altul (contract prin care părţile stipulează ca obligaţia uneia dintre ele să nu fie executată în favoarea celeilalte, ci în favoarea unei terţe persoane); etc.

Capitolul 4. Persoana fizică şi atributele sale

4. 1. Noţiunea de persoană. Noţiunea de atribute ale persoanei fizice

Prin persoană fizică se înţelege omul privit în îndividualitatea lui. Prin atribute ale persoanei fizice înţelegem ansamblul de drepturi şi de calităţi juridice intrinseci oricărui subiect de drept, care permit (şi servesc la) identificarea şi individualizarea lui în familie şi în societate. Aceste atribute de individualizare şi identificare sunt numele, domiciliul şi starea civilă, care se înfăţişează fie ca drepturi civile subiective cu caracter personal, extrapatrimonial, fie ca situaţii juridice complexe înglobând atât drepturi cât şi obligaţii cu caracter personal, prin care persoana fizică este individualizată şi identificată.

Deşi aceste drepturi nu sunt nici pe departe singurele drepturi subiective cu caracter personal extrapatrimonial (mai există numeroase altele), faptul că, pe de o parte, ele sunt primele pe care le studiem mai amănunţit, iar pe de altă parte, faptul că, în general, ele nu sunt însoţite sau îngemănate cu drepturi patrimoniale – justifică o prezentare sumară a trăsăturilor generale şi comune ale categoriei drepturilor personale extrapatrimoniale, înainte de examinarea fiecăruia în parte dintre atributele de identificare a persoanei fizice.162

Drepturile civile subiective se clasifică - după criteriul conţinutului lor - în drepturi patrimoniale, care au un conţinut economic, evaluabil în bani, şi drepturi extrapatrimoniale, care nu au un asemenea conţinut, ci exprimă atribute inseparabil legate de persoana subiectului de drept. Desigur, într-un anumit sens, şi drepturile patrimoniale - cele cu conţinut economic - sunt "personale" (şi anume în sensul că ele aparţin persoanei, ca subiect de drept, la fel ca şi cele extrapatrimoniale). Tocmai pentru a evita orice confuzie, numim toate drepturile civile care aparţin unui subiect de drept cu expresia "drepturi civile subiective", dar numai pe acelea care nu au conţinut economic (patrimonial) cu expresia de drepturi "personale", adăugând, spre mai exactă diferenţiere, şi atributul de "nepatrimoniale" sau "extrapatrimoniale" (fiindcă ele nu intră în patrimoniul persoanei, ci se situează în afara patrimoniului).163 Aşadar, prin drepturi personale, extrapatrimoniale, înţelegem acele drepturi subiective civile care sunt intim legate de persoana titularului lor şi care, neavând un conţinut economic, nu sunt susceptibile de evaluare bănească şi nu fac parte din patrimoniul persoanei. Din această categorie fac parte, în principal drepturile legate de existenţa şi integritatea fizică şi morală a persoanei umane, cum sunt, de ex.: dreptul la viaţă, la sănătate, la integritate corporală, dreptul la libertate, la onoare, la reputaţie, dreptul la secretul (intimitatea) vieţii private etc.; drepturile referitoare la elementele (atributele) de identificare a persoanei fizice (dreptul la nume şi la domiciliu, starea civilă) ori la elementele de identificare a persoanei juridice (dreptul la denumire sau firmă, la sediu, la marca de fabrică, de comerţ sau de servicii etc.); drepturile de creaţie intelectuală, ca formă de exprimare a persona-lităţii (dreptul de autor, drepturile de inventator şi inovator etc.).

dacă debitorul delegat devine nesolvabil, afară de cazul când prin act se rezervã expres acest drept, sau când delegatul este declarat falit sau căzut în deconfitură (stare de insolvabilitate a unui debitor care nu este comerciant), în momentul delegaţiei.” (delegaţia perfectă). (vezi Dicţionar de Drept Civil, op. cit. p. 177).

162 Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., Drept civil. Persoanele, Editura Cordial LEX, Cluj-Napoca, 2000, p. 35.

163 Ibidem, p. 35-36.

44

4. 2. Caracterele juridice ale drepturilor personale, extrapatrimoniale

Toate drepturile subiective din această categorie prezintă, cumulativ, următoarele caractere juridice:

a) sunt drepturi absolute, opozabile erga omnes, impunând subiectului pasiv nedeterminat al raportului juridic (adică tuturor) obligaţia generală negativă de a nu face nimic de natură a încălca sau stânjeni exercitarea acestor drepturi;

b) sunt inalienabile, (incesibile sau netransmisibile), adică sunt inseparabil legate de persoana titularului lor, neputând face obiectul vreunui act juridic de înstrăinare sau renunţare;

c) sunt imprescriptibile, atât sub aspect achizitiv cât şi sub aspect extinctiv; prin urmare, oricât timp cineva ar exercita, nelegitim, un drept personal pe care nu-l are, nu poate să-l dobândească prin uz îndelungat, şi - invers - oricât timp o persoană nu şi-ar exercita efectiv un drept personal extrapatrimonial, ea nu va pierde acest drept şi nici posibilitatea de a şi-l apăra prin acţiune în justiţie, cu cele câteva excepţii anume prevăzute de lege; astfel, prin excepţie de la regula imprescriptibilităţii, legea limitează în timp exercitarea câtorva dintre aceste drepturi, stabilind, de pildă, că acţiunea în anularea căsătoriei pentru vicii de consimţământ se prescrie în termen de 6 luni (art. 21 C. fam.); acţiunea în tăgăduirea paternităţii (prezumate) a copilului din căsătorie poate fi introdusă de soţul mamei numai în termen de 6 luni (art. 55 C. fam.); în sfârşit, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei se prescrie în termen de un an (art. 60 C. fam.).

d) sunt drepturi cu caracter strict personal, putând fi exercitate - în principiu - numai de către titular; ele nu pot fi exercitate nici prin reprezentare legală (de către părinţii minorului sau de tutorele său ori al interzisului) nici prin reprezentare convenţională (prin mandatar), decât în cazurile în care legea prevede expres această posibilitate (de ex., acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de către tutore, dacă soţul îndreptăţit este pus sub interdicţie; acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei poate fi introdusă, în numele copilului, de către mamă sau de către tutore; cererea de schimbare pe cale administrativă a numelui unui copil minor se poate face de către părinţii săi ori de către tutore; etc.). Tot datorită caracterului strict personal al drepturilor extrapatrimoniale, ele nu pot fi exercitate, în locul titularului, de către creditorii săi pe calea acţiunii oblice sau subrogatorii164 (acţiune civilă prin care creditorul chirografar exercită în numele debitorului său, substituindu-i-se, drepturile şi acţiunile patrimoniale exercitate de către acesta)165.

4. 3. Apărarea drepturilor personale, extrapatrimoniale

Apărarea acestor drepturi se poate face atât prin mijloace de drept civil, cât şi prin mijloace specifice altor ramuri ale dreptului (constituţional, administrativ, penal etc.).

Din punct de vedere al dreptului civil, orice drept subiectiv este apărat, în principal, printr-o acţiune în justiţie. Şi drepturile personale nepatrimoniale sunt apărate prin acţiuni în justiţie corespunzătoare. În acest sens, există dispoziţia de principiu cuprinsă în art. 54 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căreia "Persoana care a suferit o atingere a dreptului său la nume, la denumire, la onoare, la reputaţie, în dreptul personal nepatrimonial de autor al unei opere ştiinţifice, artistice ori literare, de inventator sau în orice alt drept personal nepatrimonial va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere drepturilor mai sus arătate. Totodată, cel care a suferit o atingere a unor asemenea drepturi, va putea cere instanţei să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept, să îndeplinească orice măsuri socotite necesare de către instanţă, spre a se ajunge la restabilirea dreptului atins".

164 Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., op. cit., p. 36-37. 165 Costin, M., Mureşan, M., Ursa, V., Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică,

Bucureşti, 1980, p. 27.

45

Prin urmare, în concepţia legiuitorului de la 1954, ocrotirea drepturilor extrapatrimoniale trebuie făcută prin mijloace, de asemenea, nepatrimoniale: ordonarea, de către instanţă, a "încetării" săvârşirii faptului care aduce atingere dreptului, precum şi ordonarea oricăror "măsuri socotite necesare" pentru restabilirea dreptului încălcat, ca, de ex: publicarea în presă a hotărârii judecătoreşti de condamnare a autorului faptei pentru infracţiunea de injurie, calomnie, plagiat etc. (după caz); obligarea lui de a publica o dezminţire a unor afirmaţii calomnioase făcute prin presă; etc. Dacă cel obligat nu îndeplineşte măsurile ordonate de instanţă, potrivit art. 55 din acelaşi decret el urmează a fi obligat să plătească o amendă în folosul statului, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a măsurii ordonate.

Bineînţeles, dacă prin încălcarea dreptului personal extrapatrimonial s-a cauzat titularului dreptului încălcat o pagubă materială (de ex., în urma calomnierii, persoana şi-a pierdut slujba, ori a fost respinsă la un concurs; în urma plagierii operei sale, autorul a pierdut drepturile de autor pe care le-ar fi încasat dacă opera era publicată sub numele său; etc.), titularul dreptului încălcat va putea cere şi obţine, potrivit dreptului comun al răspunderii civile delictuale, despăgubiri băneşti pentru repararea integrală a prejudiciului pecuniar suferit.

Este adevărat că o despăgubire bănească nu este de natură să ducă, prin ea însăşi, la restabilirea onoarei lezate, a integrităţii corporale vătămate, a drepturilor personale încălcate, în general. Dar nu este mai puţin adevărat că pierderea suferită prin încălcarea unui asemenea drept nepatrimonial poate fi compensată, fie şi numai într-o oarecare măsură, prin acordarea unei despăgubiri băneşti menite să ofere victimei alte satisfacţii în locul celor de care a fost lipsită prin fapta ilicită de încălcare a drepturilor sale nepatrimoniale. De pildă, cel ce a suferit o vătămare corporală care i-a redus capacitatea de muncă primeşte, firesc, o despăgubire bănească reprezentând diferenţa dintre câştigul din muncă pe care-l obţinea înainte şi pe care l-ar putea obţine în continuare, dacă n-ar fi suferit vătămarea, de o parte, şi câştigul redus pe care-l obţine după diminuarea capacităţii de muncă, sau pensia de invaliditate pe care o primeşte după pierderea acestei capacităţi, de altă parte. Dar, în urma vătămării corporale suferite, victima n-a pierdut numai această diferenţă de venituri, ci a pierdut şi o serie de alte posibilităţi şi satisfacţii de care nu se mai poate bucura: practicarea unor sporturi de agrement, frecventarea unui club sau a unei discoteci, o viaţă socială sau chiar mondenă firească, etc. Este adevărat că pierderea acestor facilităţi nu poate fi evaluată şi cuantificată în bani, spre a se acorda despăgubiri. În schimb, ea poate fi, măcar în parte, compensată prin acordarea unei despăgubiri băneşti care să-i permită victimei accesul la alte facilităţi şi satisfacţii echivalente: cumpărarea unui televizor sau video-player cu ajutorul căruia să "participe" la excursii sau la manifestări sportive; cumpărarea unui autoturism adaptat invalidităţii sale, care să-i permită deplasarea la locul de muncă sau la locurile de agrement; etc.

Resimţind acut insuficienţa reglementării aduse de art. 54 din Decr. nr. 31/1954 şi nedreptatea impusă victimelor prin refuzul acordării de despăgubiri pecuniare pentru prejudiciile "morale" (nepatrimoniale), practica judiciară, sprijinită de doctrină, a căutat şi găsit posibilitatea de a acorda, totuşi, asemenea despăgubiri. De pildă, s-a argumentat că despăgubirea acordată pentru pierderea unui ochi ar reprezenta acoperirea cheltuielilor de "supraalimentaţie" sau medicaţie, necesare datorită "efortului suplimentar" făcut de ochiul sănătos, "uzurii" şi obosirii lui suplimentare şi premature, controalelor medicale mai frecvente şi mai costisitoare, procurării unor ochelari speciali care să "mascheze" infirmitatea, etc. etc.)166.

166 Cu privire la întreaga evoluţie a legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei în materia acordării de despăgubiri băneşti pentru prejudicii extrapatrimoniale, cu interesante argumentări "pro" şi "contra", autorii Mureşan, M., Boar Ana şi Diaconescu, Ş., în op. cit., p. 39, fac trimitere la: A l b u, I., U r s a, V., Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1979; Boar, M., Răspunderea pentru prejudiciile extrapatrimoniale (Problema daunelor morale), teză de doctorat, Cluj-Napoca, 1998; Urs, I., Repararea daunelor morale, teză de doctorat, Cluj-Napoca, 1999; Jugastru Călina, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, teză de doctorat, 2000.

46

În ultimii ani - post-totalitari - deşi unele instanţe manifestă încă reticenţă în abandonarea tezei "imoralităţii" reparării băneşti a prejudiciilor nepatrimoniale, nu numai doctrina şi o parte a jurisprudenţei, dar însuşi legiuitorul pare să tindă spre o orientare mai realistă, în concordanţă cu orientările din ţările avansate, admiţând că pot fi reparate în bani nu numai pagubele materiale, dar şi prejudiciile morale, extrapatrimoniale.

Astfel, de pildă, în Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004 (publicată în M. Of. partea I, nr. 1154/7 dec. 2004) se prevede că „Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă adresată autorităţii publice emitente sau dacă nu a primit nici un răspuns în termenul prevăzut la art. 7 alin. (4), poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea, în tot sau în parte, a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale...” (art. 8 alin. 1). Desigur, în această materie atât de delicată, a compensării suferinţelor psihice sau fizice, a reparării daunelor nepatrimoniale în general, trebuie acţionat şi decis cu multă prudenţă, pentru a se ajunge la soluţii cu adevărat drepte şi echitabile, fără a se abuza nici într-un sens şi nici în celălalt. Astfel este important de reţinut că, în principiu, şi în cazul încălcării unor drepturi personale, extrapatrimoniale, este admisibilă şi posibilă acordarea de despăgubiri (compensaţii) băneşti, în măsura în care împrejurările concrete ale speţei o justifică sau o impun.

4. 4. Dreptul la nume

Noţiunea de nume este folosită în legislaţie într-un dublu sens. Astfel, în art. 12 din Decretul nr. 31/1954, ca şi în art. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/30 ianuarie 2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fizice, această noţiune este folosită în sens larg, referindu-se atât la numele de familie cât şi la prenumele persoanei, luate la un loc; în schimb, în art. 27 şi 28 din Codul familiei, noţiunea de nume este întrebuinţată într-un sens mai restrâns, referindu-se numai la numele de familie. Prin nume înţelegem - după caz - cuvântul (vocabula) sau totalitatea cuvintelor (vocabulelor) prin care este individualizată o persoană.167

Ca drept subiectiv extrapatrimonial, numele a fost definit ca "acel atribut de identificare a persoanei fizice care constă în dreptul omului de a fi individualizat în familie şi societate prin cuvintele stabilite, în condiţiile legii, cu această semnificaţie"168. Mureşan, M. şi colab. consideră că această definiţie este mai greoaie şi nu îndeajuns de exactă, fiindcă priveşte unilateral numele, doar ca un drept subiectiv, omiţând sublinierea că numele constituie şi o obligaţie. Într-adevăr, potrivit art. 12 alin. 1 din Decr. nr. 31/1954 cu privire la persoanele fizice şi persoanele juridice, "Orice persoană are drept la numele stabilit sau dobândit potrivit legii". Dar potrivit alin. 3 al aceluiaşi articol, "Schimbarea în orice fel a numelui de familie sau a prenumelui nu este îngăduită decât în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege". Aşadar, purtarea numelui dobândit legal este nu numai un drept, ci este şi o obligaţie a oricărei persoane fizice.

Ca drept subiectiv personal extrapatrimonial, dreptul la nume prezintă caracterele juridice specifice acestei categorii de drepturi: este un drept absolut, opozabil tuturor; este strict personal, neputând fi exercitat prin reprezentare; este imprescriptibil, neputând fi nici pierdut şi nici dobândit prin trecerea timpului; în sfârşit, este inalienabil, neputând fi înstrăinat prin acte juridice (este adevărat că el se transmite prin filiaţie, adopţie, căsătorie etc., dar această transmitere nu se face în temeiul voinţei juridice (consimţământului) titularului dreptului la nume, ci se face în virtutea legii şi fără ca transmiţătorul să-şi piardă dreptul la numele pe care-l transmite).

În conţinutul juridic al dreptului subiectiv la nume intră posibilitatea (şi obligaţia) persoanei de a purta, de a folosi numele; facultatea de a cere îndreptarea erorilor strecurate în actele care cuprind numele său; facultatea de a se opune la folosirea numelui de către o altă

167 Mureşan, M., Ana Boar, Diaconescu, Ş., op. cit., p. 41.168    ? Ibidem, cu trimitere la Beleiu, Gh., op. cit., p. 312.

47

persoană, neîndreptăţită; în sfârşit, facultatea de a transmite, stabili sau atribui numele său descendenţilor, celor adoptaţi ori persoanei cu care se căsătoreşte, ori de a consimţi la păstrarea numelui său (dobândit prin căsătorie) de către persoana de care divorţează.

4. 4. 1. Numele de familie

Potrivit OG nr. 41/2002, art. 2 (1) „Numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei si se schimbă de drept prin modificarea intervenită în statutul civil al persoanei fizice, în condiţiile prevăzute de lege”.

Soluţiile prevăzute de legiuitor cu privire la numele de familie al copilului sunt diferite, în funcţie de împrejurarea dacă acesta este născut din părinţi necunoscuţi, sau dimpotrivă, are cel puţin unul dintre părinţi cunoscut; de asemenea, soluţiile diferă după cum părinţii copilu lui sunt sau nu căsătoriţi între ei.

a) în situaţia copilului născut din căsătorie, art. 62 alin. 1 din Codul familiei dispune: (1)"Copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor"; (2)"Dacă părinţii nu au un nume de familie comun, copilul va lua numele de familie al unuia dintre ei, ori numele lor reunite. În acest caz, numele copilului se va stabili prin învoiala părinţilor şi se va declara, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În lipsa unei asemenea învoieli, autoritatea tutelară de la domiciliul copilului va hotărî, ascultând pe părinţi, dacă copilul va purta numele unuia dintre ei sau numele lor reunite".

Menţionăm că, la încheierea căsătoriei, soţii pot hotărî, de comun acord, fie ca ei să poarte în timpul căsătoriei, ca nume comun, numele unuia dintre ei, sau numele lor reunite, fie ca să rămână fiecare cu numele purtat anterior. Posibilitatea ca fiecare să ia numele anterior al celuilalt nu este admisă de lege.

b) În situaţia copilului născut din afara căsătoriei, sunt posibile de asemenea mai multe ipoteze:

- dacă filiaţia copilului se stabileşte concomitent faţă de ambii părinţi (de ex., la declararea naşterii la starea civilă, tatăl recunoaşte paternitatea copilului), atunci - potrivit art. 64 alin. 3 C. fam. - în stabilirea numelui copilului "se aplică dispoziţiile art. 62 alin. 2"; prin urmare, părinţii vor stabili, de comun acord (iar în lipsa acordului lor, va decide autoritatea tutelară) dacă numele copilului va fi numele unuia sau al celuilalt părinte sau numele lor reunite;

- dacă filiaţia nu s-a stabilit concomitent faţă de ambii părinţi, art. 64 alin. 1 C. fam. prevede: "Copilul din afara căsătoriei dobândeşte numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită"; iar alin. 2 al aceluiaşi articol adaugă că "în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va putea da încuviinţare copilului să poarte numele acestuia din urmă".

Prin urmare, spre deosebire de ipoteza în care filiaţia s-a stabilit concomitent faţă de ambii părinţi - când aceştia au dreptul să stabilească numele copilului (iar în caz de neînţelegere între ei, va decide autoritatea tutelară) - în ipoteza în care filiaţia s-a stabilit succesiv, numai instanţa judecătorească poate da copilului încuviinţarea de a-şi schimba numele primului dintre părinţi faţă de care s-a stabilit filiaţia şi de a purta în continuare numele părintelui faţă de care filiaţia s-a stabilit mai târziu.

Acţiunea prin care se cere instanţei încuviinţarea de a purta numele părintelui faţă de care s-a stabilit ulterior filiaţia aparţine copilului şi se exercită, după caz: fie personal de acesta, dacă a împlinit vârsta de 18 ani; fie prin reprezentantul sau ocrotitorul legal, dacă nu a împlinit 14 ani; fie personal, dar cu încuviinţarea ocrotitorului legal, dacă are între 14-18 ani.

c) Protecţia şi garantarea dreptului la nume al copiilor găsiţi, născuţi din părinţi necunoscuţi, părăsiţi de părinţi în unităţi sanitare şi a căror naştere nu a fost înregistrată este reglementată de prevederile Legii nr. 272/2004 privind promovarea şi garantarea drepturilor copiilor, în condiţiile în care Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei a abrogat Legea nr. 47/1993 cu privire la declararea judecătorească a abandonului de copii.

48

În SECŢIUNEA I - Drepturi şi libertăţi civile – a Legii 272/2004 se prevăd următoarele:Art. 8(1) Copilul are dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii sale.(2) Copilul este înregistrat imediat după naştere şi are de la această dată dreptul la un nume,

dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, dacă este posibil, de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia.

(3) Părinţii aleg numele şi prenumele copilului, în condiţiile legii. (4) Copilul are dreptul de a-şi păstra cetăţenia, numele şi relaţiile de familie, în condiţiile

prevăzute de lege, fără nici o ingerinţă. (5) Dacă se constată că un copil este lipsit, în mod ilegal, de elementele constitutive ale

identităţii sale sau de unele dintre acestea, instituţiile şi autorităţile publice sunt obligate să ia de urgenţă toate măsurile necesare în vederea restabilirii identităţii copilului.

Art. 9 (1) În scopul realizării dreptului prevăzut la art. 8 alin. (1), unităţile sanitare care au în

structură secţii de nou-născuţi şi/sau de pediatrie au obligaţia de a angaja un asistent social sau, după caz, de a desemna o persoană cu atribuţii de asistenţă socială.

(2) În vederea stabilirii identităţii copilului părăsit sau găsit ori a părinţilor acestuia, organele de poliţie competente au obligaţia de a desemna una sau mai multe persoane responsabile cu realizarea demersurilor ce le revin, potrivit legii, pentru înregistrarea naşterii copilului.

Art. 10 (1) Certificatul medical constatator al naşterii, atât pentru copilul născut viu, cât şi pentru

copilul născut mort, se întocmeşte în termen de 24 de ore de la naştere. (2) Răspunderea pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la alin. (1) revine medicului care

a asistat sau a constatat naşterea şi medicului şef de secţie. (3) Când naşterea a avut loc în afara unităţilor sanitare, medicul de familie având cabinetul

înregistrat în raza teritorială unde a avut loc naşterea este obligat ca, la cererea oricărei persoane, în termen de 24 de ore, să constate naşterea copilului, după care să întocmească şi să elibereze certificatul medical constatator al naşterii copilului, chiar dacă mama nu este înscrisă pe lista cabinetului său.

Art. 11 (1) În situaţia în care copilul este părăsit de mamă în maternitate, unitatea medicală are

obligaţia să sesizeze telefonic şi în scris direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi organele de poliţie, în termen de 24 de ore de la constatarea dispariţiei mamei.

(2) În termen de 5 zile de la sesizarea prevăzută la alin. (1), se întocmeşte un proces-verbal de constatare a părăsirii copilului, semnat de reprezentantul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, reprezentantul poliţiei şi al maternităţii; când starea de sănătate a copilului permite externarea, în baza procesului-verbal, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va stabili măsura plasamentului în regim de urgenţă pentru copil.

(3) În termen de 30 de zile de la întocmirea procesului-verbal, poliţia este obligată să întreprindă verificările specifice privind identitatea mamei şi să comunice rezultatul acestor verificări direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului.

(4) În situaţia în care mama este identificată, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va asigura consilierea şi sprijinirea acesteia în vederea realizării demersurilor legate de întocmirea actului de naştere.

(5) În situaţia în care, în urma verificărilor efectuate de poliţie, nu este posibilă identificarea mamei, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului transmite serviciului public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială s-a produs naşterea dosarul cuprinzând certificatul medical constatator al naşterii, procesul-verbal prevăzut la alin. (2), dispoziţia de plasament în regim de urgenţă şi răspunsul poliţiei cu rezultatul verificărilor.

49

(6) În termen de 5 zile de la primirea documentaţiei prevăzute la alin. (5), serviciul public de asistenţă socială are obligaţia de a obţine dispoziţia de stabilire a numelui şi prenumelui copilului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările ulterioare, şi de a face declaraţia de înregistrare a naşterii la serviciul de stare civilă competent.

(7) După înregistrarea naşterii copilului, serviciul public de asistenţă socială are obligaţia de a transmite direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului actul de înregistrare a naşterii copilului.

Art. 12 (1) În situaţia copilului găsit, precum şi a celui părăsit de părinţi în alte unităţi sanitare, a

cărui naştere nu a fost înregistrată, obligaţia de a realiza demersurile prevăzute de lege pentru înregistrarea naşterii copilului revine serviciului public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială a fost găsit sau părăsit copilul.

(2) Expertiza medico-legală necesară pentru înregistrarea naşterii copilului este gratuită. Art. 13 (1) Unităţile sanitare, unităţile de protecţie socială, serviciile de îngrijire de tip

rezidenţial, entităţile fără personalitate juridică, alte persoane juridice, precum şi persoane fizice, care internează sau primesc în îngrijire femei gravide ori copii care nu posedă acte pe baza cărora să li se poată stabili identitatea, sunt obligate să anunţe, în termen de 24 de ore, în scris, autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază îşi au sediul sau, după caz, domiciliul, în vederea stabilirii identităţii lor.

(2) Cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine şi, în termen de 48 de ore, de a anunţa autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul.

Potrivit OG nr. 41/2002169, art. 2 (1) „Numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei

si se schimbă de drept prin modificarea intervenită în statutul civil al persoanei fizice, în condiţiile prevăzute de lege” Într-adevăr, potrivit legii, o serie de schimbări intervenite în starea civilă a persoanei pot determina şi schimbarea numelui de familie al acesteia. Astfel:

a) Stabilirea filiaţiei unui copil găsit (şi înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi), fie faţă de unul dintre părinţii săi, fie faţă de amândoi, are ca efect modificarea (înlocuirea) numelui ce i-a fost stabilit de către primărie, cu un nume de familie atribuit de părintele (sau părinţii) faţă de care şi-a stabilit filiaţia, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 62 sau 64 C. fam.;

b) Prin stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei şi faţă de celălalt părinte, numele purtat acestui copil poate fi modificat - cu încuviinţarea instanţei de judecată - prin înlocuirea lui cu numele părintelui faţă de care filiaţia s-a stabilit ulterior (art. 64 alin. 2 C. fam.);

c) Prin tăgăduirea cu succes a paternităţii copilului din căsătorie, acesta - dacă a purtat numele bărbatului cu care mama era căsătorită - va pierde acest nume ca urmare a pierderii situaţiei de copil din căsătorie şi va purta, în viitor, numele de familie al mamei sale de la data naşterii copilului. (Evident, dacă mama purta un nume comun cu soţul său şi copilul dobândise acest nume de familie, tăgada paternităţii sale nu va antrena modificarea numelui, de vreme ce numele pe care ar trebui să-l dobândească potrivit legii - adică numele de familie al mamei sale din momentul naşterii copilului - este identic cu numele de familie al copilului şi cu cel al soţului mamei care i-a tăgăduit cu succes paternitatea).

Astfel, copilul tăgăduit nu dobândeşte numele de fată al mamei sale - adică numele acesteia dinaintea căsătoriei - ci numele de familie pe care mama sa îl purta legal la data naşterii copilului; acesta poate fi numele ei de fată (dacă ea şi l-a păstrat şi în timpul căsătoriei), sau poate fi numele soţului său, sau numele lor reunite, dacă acesta era numele ei de familie comun cu

169 Aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 323 din 8 iulie 2003.

50

soţul. Mai mult: dacă copilul tăgăduit beneficia de prezumţia de paternitate faţă de soţul mamei numai fiindcă fusese conceput în timpul căsătoriei, dar s-a născut abia după ce căsătoria a încetat, s-a desfiinţat ori s-a desfăcut prin divorţ, numele lui de familie după ce paternitatea i-a fost tăgăduită va fi tot numele de familie al mamei din momentul naşterii (ulterior căsătoriei); tot astfel, dacă între timp (după naşterea copilului şi atribuire numelui acestuia) mama şi-a schimbat numele de familie pe cale administrativă, iar copilul a rămas cu numele tatălui său prezumat (soţul mamei), ca urmare a tăgăduirii paternităţii sale copilul nu va putea dobândi numele actual (schimbat) al mamei sale, ci va dobândi numele acesteia din momentul naşterii copilului (putând, eventual, să obţină şi el schimbarea acestui nume, tot pe cale administrativă).

d) Prin anularea sau prin contestarea unei recunoaşteri de filiaţie (art. 49 sau art. 58 C. fam.), copilul va pierde numele de familie al părintelui a cărui recunoaştere a fost anulată sau contestată şi va redobândi numele celuilalt părinte, faţă de care are filiaţia stabilită.

e) Prin adopţie "adoptatul dobândeşte numele adoptatorului” - Legea nr. 273 privind regimul juridic al adopţiei.170

   Art. 53 - (1) Adoptatul dobândeşte prin adopţie numele adoptatorului.   (2) Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adopta copilul celuilalt soţ,

iar soţii au nume comun, adoptatul va purta acest nume. În cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi sa declare instanţei judecătoreşti care încuviinţează adopţia numele pe care adoptatul urmează sa-l poarte.

   (3) Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau familiei adoptatoare si cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat.

   (4) În cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, acordat în fata instanţei care încuviinţează adopţia.

   (5) Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act.

f) În situaţia încetării adopţiei, „ca urmare a declarării nulităţii acesteia, adoptatul redobândeşte numele de familie avut înainte de încuviinţarea adopţiei” (art. 59, al. 1 din Legea nr. 273/2004 cu privire la regimul juridic al adopţiei). Revenirea adoptatului la numele său anterior se produce, firesc, în cazul în care actul juridic al adopţiei este lovit de nulitate; efectele nulităţii adopţiei se vor produce însă - în ce priveşte numele - numai pentru viitor, neputându-se concepe desfiinţarea retroactivă a purtării numelui. Se admite, însă, că în caz de nulitate a adopţiei instanţa nu mai este îndreptăţită să încuviinţeze adoptatului să-şi păstreze numele dobândit prin adopţie pentru că, în realitate, el n-a dobândit niciodată în mod legal un asemenea nume (adopţia nefiind valabilă) şi, deci, chiar dacă în fapt a purtat, un timp, numele adoptatorului (până la constatarea sau pronunţarea nulităţii absolute ori relative a adopţiei), el n-a avut un drept legal dobândit de a-l purta şi, deci, nu i se poate recunoaşte nici un drept de a continua să-l poarte, de a "păstra" un nume pe care, legalmente, nu l-a avut niciodată.

h) Prin încheierea căsătoriei, numele persoanelor care se căsătoresc poate suferi unele modificări. Într-adevăr, potrivit art. 27 din Codul familiei, "La încheierea căsătoriei, soţii vor declara în faţa delegatului de stare civilă, numele pe care s-au învoit să-l poarte în căsătorie", iar alin. 2 al aceluiaşi articol adaugă precizarea că "soţii pot să-şi păstreze numele lor dinaintea căsătoriei, să ia numele unuia sau altuia dintre ei, sau numele lor reunite". Aşadar, dacă soţii optează pentru prima soluţie permisă de text (păstrează fiecare numele anterior), nu intervine nici o modificare a numelui nici unuia dintre ei; dacă ei optează pentru a doua soluţie (iau ca nume

170 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 557/23 iunie 2004.

51

comun numele unuia sau al celuilalt dintre ei), atunci numele unuia dintre soţi se modifică, fiind înlocuit cu numele celuilalt, adoptat ca nume comun; dacă ei optează pentru cea de a treia soluţie îngăduită de lege, numele ambilor soţi se modifică, vechiul nume propriu fiind înlocuit cu numele lor reunite, adoptate ca nume comun.

Soţii nu pot adopta o altă soluţie, neprevăzută de lege; de ex. nu este posibil ca unul să-şi păstreze numele vechi, iar celălalt să ia numele lor reunite; tot astfel, nu este posibil ca în timpul căsătoriei fiecare din soţi să poarte numele anterior al celuilalt soţ; nici ca numele lor reunite să fie inversate (unul să se numească Popescu-Ionescu, iar celălalt să se numească Ionescu-Popescu); etc. După ce actul de căsătorie s-a întocmit şi în el s-a înregistrat numele pe care soţii au declarat că s-au învoit să-l poarte în căsătorie, acest nume nu mai poate fi modificat de către soţi prin voinţa lor, ci numai prin schimbarea lui pe cale administrativă.

i) Prin anularea căsătoriei, fiecare dintre soţi îşi va relua numele purtat anterior căsătoriei, pe care îl va purta în viitor (căci sub acest aspect, nulitatea nu poate opera retroactiv). Evident, în această ipoteză instanţa care constată sau pronunţă nulitatea căsătoriei nu va putea încuviinţa ca soţul care-şi schimbase numele la încheierea căsătoriei să "păstreze" acest nume schimbat (pe care nu l-a dobândit niciodată în mod legal, căsătoria nefiind valabilă).

j) În cazul încetării căsătoriei prin moartea unuia dintre soţi, celălalt soţ (supravieţuitor) nu-şi va modifica numele, ci va continua să poarte numele pe care-l dobândise prin căsătorie (indiferent dacă moartea a fost fizic constatată sau judecătoreşte declarată). Deşi unii autori au susţinut că soţul supravieţuitor are numai "dreptul", dar nu şi "obligaţia" de a-şi păstra numele dobândit prin căsătorie171, majoritatea autorilor consideră că această soluţie este nu numai posibilă, dar şi obligatorie, de vreme ce nici un text de lege n-a prevăzut posibilitatea soţului supravieţuitor de a reveni la numele său anterior căsătoriei, aşa cum a prevăzut pentru ipoteza divorţului.

Mai mult, nimic nu se opune ca soţul supravieţuitor - care păstrează numele celuilalt soţ ca nume pe care el însuşi l-a dobândit prin căsătorie - să continue a purta acest nume şi în cazul recăsătoririi sale cu o altă persoană, şi chiar să adopte acest nume ca nume comun cu noul său soţ. Aşa fiind, soţul supravieţuitor îşi va putea modifica numele din prima căsătorie numai dacă, recăsătorindu-se, adoptă ca nume comun în timpul noii căsătorii numele celuilalt soţ sau dacă obţine, în condiţiile legii, schimbarea numelui pe cale administrativă.

Şi în privinţa acestor soluţii au existat opinii divergente în literatura juridică, unii autori considerând, de pildă, că păstrarea de către soţul supravieţuitor a numelui dobândit prin căsătoria cu defunctul este o măsură de ocrotire a dreptului său propriu la nume, dar că aceasta nu-l poate îndreptăţi să dispună de acest nume, învoindu-se ca el să devină nume comun cu noul soţ cu care se recăsătoreşte. Credem însă că acest mod de a "dispune" de numele său (chiar dacă anterior el fusese şi numele defunctului) este pe deplin legal şi justificat şi el nu poate fi considerat a aduce atingere dreptului la nume al defunctului, tot aşa cum nu se poate considera că adoptarea numelui dobândit prin filiaţie drept nume comun cu soţul ar aduce atingere dreptului la nume al părintelui sau părinţilor al cărui nume se dobândise prin filiaţie, nume ce poate fi adoptat ca nume comun cu soţul persoanei descendente, chiar dacă părinţii săi n-ar fi de acord cu această soluţie (sau n-ar fi de acord nici cu căsătoria în sine a descendentului lor!) 172.

k) În cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, regula (supletivă) stabilită de art. 40 alin. 3 C. fam. este că "Dacă nu a intervenit o învoială sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi va purta numele ce avea înainte de căsătorie"; dar această regulă se aplică numai dacă soţii n-au hotărât altfel; într-adevăr, potrivit art. 40 alin. 1 C. fam., "la desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se pot învoi ca soţul care, potrivit art. 27, a purtat în timpul căsătoriei numele

171 Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., op. cit., p. 47 cu trimitere la Eremia, M. I., Persoana fizică în dreptul R. P. R., Editura Academiei, 1964, p. 124-126.

172 Ibidem, p. 48 cu trimitere la Eremia, M. I., op. cit., p. 120-121 şi la Calmuschi Otilia, în Încheierea căsătoriei şi efectele sale, Editura Academiei, 1981, p. 61-62.

52

de familie al celuilalt soţ, să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei", iar potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, "Instanţa va lua act de această învoială prin hotărârea de divorţ...".

Deşi textul se referă expres numai la situaţia în care soţii au purtat, în timpul căsătoriei, ca nume comun, numele unuia dintre ei, considerăm că aceeaşi soluţie trebuie să-şi găsească aplicarea şi în situaţia în care, în timpul căsătoriei, au purtat ca nume comun numele lor reunite; şi în această situaţie, deci, soţii se vor putea învoi ca unul dintre ei (sau amândoi) să poată continua să poarte aceste nume reunite şi după divorţ. Legea nu pare, însă, să permită soţilor divorţaţi ca să convină în sensul ca, după divorţ, unul dintre soţi să-şi reia numele anterior la care să adauge (să reunească) numele comun purtat în timpul căsătoriei173.

Acelaşi art. 40 alin. 2 C. fam. prevede, în continuare, că "instanţa, pentru motive temeinice, poate să încuviinţeze..., chiar în lipsa unei învoieli între soţi", ca unul dintre ei să poată păstra, şi după divorţ, numele celuilalt, pe care l-a purtat ca nume comun în timpul căsătoriei. Sunt considerate "motive temeinice" în acest sens împrejurări de fapt ca aceea că soţul respectiv s-a făcut cunoscut în domeniul creaţiei literare, artistice sau ştiinţifice sub numele purtat în timpul căsătoriei, ori că el a obţinut diplome sau titluri ştiinţifice sub acest nume etc. şi că interesele sale ar fi prejudiciate dacă ar fi obligat să renunţe la acest nume şi să revină la numele pe care l-a purtat înainte de căsătorie174.

De asemenea, adeseori s-a considerat a fi un motiv temeinic pentru încuviinţarea menţinerii numelui din timpul căsătoriei şi simpla dorinţă a mamei divorţate de a avea şi în continuare acelaşi nume de familie cu al copilului minor (rezultat din căsătoria acum desfăcută) care i-a fost încredinţat spre creştere şi educare175.

S-a discutat, recent, dacă soţia, care a obţinut încuviinţarea instanţei de fond de a purta şi după divorţ numele soţului său (purtat ca nume comun în timpul căsătoriei), mai poate sau nu să revină, în instanţa de recurs, asupra acestei solicitări şi să ceară să-şi reia numele avut anterior căsătoriei176. Credem că această posibilitate trebuie recunoscută, căci atâta timp cât hotărârea de divorţ nu a rămas definitivă, nici un principiu şi nici un text de lege nu pare să se opună, iar principiul disponibilităţii în procesul civil nu poate fi îngrădit.

S-ar mai putea discuta şi problema dacă soţia care a obţinut încuviinţarea fostului soţ (ori a instanţei) de a purta şi după divorţ numele soţului (dobândit - ca nume comun - prin căsătorie) ar putea fi îndreptăţită, în caz de recăsătorire, să adopte acest nume ca nume comun cu noul ei soţ. Ne alăturăm opiniei (Mureşan, M.) potrivit căreia, răspunsul trebuie să fie negativ, căci consimţământul fostului soţ (ori al instanţei de divorţ), prin care se derogă de la regula (fie ea şi supletivă) a revenirii foştilor soţi la numele lor anterioare căsătoriei trebuie să fie interpretat - ca orice excepţie - în mod strict, ca referindu-se doar la păstrarea de către fosta soţie a numelui comun purtat în timpul căsătoriei, iar nu şi la eventuala transmitere a acestui nume către o terţă persoană, cu care aceasta s-ar recăsători ulterior; o interpretare largă, extensivă, a acestui consimţământ excepţional ar putea fi privită ca o atingere adusă dreptului la nume al soţului divorţat, atingere nejustificată de vreun text sau principiu al legii.

173 Ibidem, cu trimitere la Stătescu, C., Drept civil (Persoana fizică; Persoana juridică; Drepturile reale), Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 130-131 (unde se citează şi decizia Trib. Suprem, col. civ., nr. 30/1961, publicată în "Culegerea de decizii... pe 1961", p. 218).

174 Ibidem, cu trimitere la Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 30/1961 (citată în nota precedentă).175 Ibidem, cu trimitere la Trib. jud. Suceava, dec. civ. nr. 894/1982, în Revista Română de Drept, nr.

4/1983, p. 71; Trib. munic. Bucureşti, secţ. IV civ., dec. nr. 178/1990, în "Dreptul" nr. 2/1992, p. 65-66.176 Ibidem, cu trimitere la Trib. munic. Bucureşti, secţ. III civ., dec. nr. 795/1989, în "Dreptul" nr.

7/1990, p. 62 şi urm., precum şi cele două adnotări pe marginea acestei decizii, semnate de G h. Dobrican, (critică) şi de D. A. Crăciunescu (explicativ-aprobativă).

53

4. 4. 2. Schimbarea numelui pe cale administrativă

Legea îngăduie şi reglementează posibilitatea schimbării numelui unei persoane chiar şi fără vreo legătură cu schimbarea stării civile a acesteia, la cererea sa (ori a ocrotitorului legal, în cazul persoanelor lipsite de capacitatea de exerciţiu).

Sediul reglementării materiei este Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 cu privire la dobândirea pe cale administrativa a numelui (aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 323 din 8 iulie 2003) care prevede, în art. 4 şi 5 următoarele:

Art. 4 - (1) Cetăţenii români pot obţine, pentru motive temeinice, schimbarea pe cale administrativa a numelui de familie şi a prenumelui sau numai a unuia dintre acestea, în condiţiile prezentei ordonanţe;

(2) Sunt considerate ca întemeiate cererile de schimbare a numelui în următoarele cazuri: a) când numele este format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere

sau în alt mod; b) când persoana în cauză a folosit în mod permanent, în exercitarea profesiei, numele pe

care doreşte să îl obţină, făcând dovada cu privire la aceasta, precum şi asupra faptului că este cunoscută în societate sub acest nume;

c) când, din neatenţia ofiţerilor de stare civilă ori ca urmare a necunoaşterii reglementărilor legale în materie, au fost efectuate menţiuni greşite in registrele de stare civila ori au fost eliberate certificate de stare civilă cu nume eronate, în baza cărora au fost eliberate alte acte;

d) când persoana în cauză are nume de familie sau prenume format din mai multe cuvinte, de regulă reunite, şi doreşte schimbarea acestuia;

e) când persoana în cauză poartă un nume de familie de provenienţa străină şi solicită să poarte un nume românesc;

f) când persoana şi-a schimbat numele de origine străină într-un nume românesc, pe cale administrativă, şi doreşte să revină la numele dobândit la naştere;

g) când părinţii şi-au schimbat numele pe cale administrativa, iar copiii solicită să poarte un nume de familie comun cu al părinţilor lor;

h) când persoana în cauză solicită să poarte un nume de familie comun cu al celorlalţi membri ai familiei, nume care a fost dobândit ca urmare a adopţiei, a menţinerii numelui la căsătorie, a stabilirii filiaţiei ori a unor schimbări de nume aprobate anterior pe cale administrativa;

i) când soţii au convenit cu ocazia încheierii căsătoriei să poarte numele de familie reunite şi ambii solicită schimbarea acestuia pe cale administrativa, optând pentru numele de familie dobândit la naştere de către unul dintre ei ori să revină fiecare la numele avut anterior căsătoriei;

j) când persoana în cauza face dovada că a fost recunoscută de către părinte ulterior înregistrării naşterii, însă, întrucât nu a sesizat instanţa pentru încuviinţarea purtării numelui de familie al acestuia în timpul vieţii, nu exista altă posibilitate de dobândire a numelui părintelui decât pe cale administrativa;

k) când prenumele purtat este specific sexului opus; l) când persoanei i s-a încuviinţat schimbarea sexului prin hotărâre judecătorească rămasă

definitivă şi irevocabilă şi solicită să poarte un prenume corespunzător, prezentând un act medico-legal din care să rezulte sexul acesteia;

m) alte asemenea cazuri temeinic justificate. (3) Sunt de asemenea considerate justificate şi cererile de schimbare a numelui în

următoarele cazuri: a) când persoana în cauză a adoptat minori şi doreşte ca aceştia să poarte un alt prenume; b) când căsătoria a încetat prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia

dintre soţi, iar soţul supravieţuitor solicită să revină la numele de familie purtat anterior căsătoriei ori la numele de familie dobândit la naştere;

54

c) când în urma divorţului un fost soţ revine la numele de familie purtat anterior şi care provine dintr-o altă căsătorie, de asemenea desfăcută prin divorţ, şi doreşte sa poarte numele dobândit la naştere;

d) când în urma încetării căsătoriei prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi celalalt soţ se recăsătoreşte şi, ca urmare a desfacerii acestei căsătorii, acesta doreşte să poarte numele de familie dobândit la naştere;

e) când fostul soţ doreşte să poarte numele de familie pe care l-a avut în căsătorie, pentru a avea un nume comun cu copiii încredinţaţi spre creştere şi educare, cu consimţământul fostului soţ, dat în formă autentică;

f) când părinţii au divorţat, iar copiii încredinţaţi spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, care a revenit la numele de familie avut anterior căsătoriei, solicită să poarte numele de familie al acestuia;

g) când s-a desfăcut adopţia unei persoane căsătorite care are copii minori şi în urma desfacerii adopţiei persoana în cauză revine la numele de familie avut înainte de adopţie;

h) când unul dintre soţi, la încheierea căsătoriei, a luat numele de familie al celuilalt soţ, nume pe care acesta l-a dobândit prin adopţie, iar ulterior încheierii căsătoriei are loc desfacerea adopţiei.

Art. 5. - Cererile de schimbare a numelui pe cale administrativă privind persoanele fără cetăţenie domiciliate în România se soluţionează în aceleaşi condiţii ca şi cele ale cetăţenilor români

Competenţa de a decide, printr-o decizie administrativă motivată, asupra cererii de schimbare a numelui revine serviciului public comunitar de evidenţă a persoanelor aflat in subordinea consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul.

Art. 6. - (1) Persoana care solicită schimbarea numelui pe cale administrativă va depune o cerere la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor, denumit in continuare serviciu public, aflat in subordinea consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul.

(2) Cererea de schimbare a numelui trebuie să fie motivată prin unul dintre cazurile prevăzute la art. 4 alin. (2) si (3) şi să fie însoţită de următoarele acte:

a) copii legalizate de pe certificatele de stare civilă ale persoanei care solicita schimbarea numelui;

b) un exemplar al Monitorului Oficial al României, Partea a III-a, în care a fost publicat, potrivit art. 10, extrasul din cererea de schimbare a numelui, exemplar de la publicarea căruia să nu fi trecut mai mult de un an;

c) consimţământul, dat in formă autentică, al celuilalt soţ, în cazul schimbării numelui de familie comun purtat în timpul căsătoriei;

d) copie de pe decizia de aprobare a autorităţii tutelare, în cazurile prevăzute de art. 7; e) orice alte acte pe care solicitantul le consideră necesare pentru motivarea cererii sale. Art. 7. - (1) Pentru minor, cererea de schimbare a numelui se face, după caz, de părinţi sau,

cu încuviinţarea autorităţii tutelare, de tutore. Dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la schimbarea numelui copilului, va hotărî autoritatea tutelară.

(2) Când cererea de schimbare a numelui minorului este făcută de către unul dintre părinţi, este necesar acordul celuilalt părinte, dat în forma autentică. Acordul nu este necesar în cazul în care celalalt părinte este pus sub interdicţie ori este declarat judecătoreşte dispărut sau decăzut din drepturile părinteşti.

(3) In cazul în care minorul a împlinit vârsta de 14 ani, cererea va fi semnată şi de acesta. (4) Pentru persoana pusă sub interdicţie, cererea de schimbare a numelui se face de către

tutore, cu încuviinţarea autorităţii tutelare.

55

(5) In cazul în care părinţii copilului sunt decedaţi, necunoscuţi, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi ori dispăruţi sau decăzuţi din drepturile părinteşti şi nu a fost instituită tutela, în cazul în care copilul a fost declarat abandonat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, precum şi în cazul în care instanţa judecătorească nu a hotărât încredinţarea copilului unei familii sau unei persoane, în condiţiile legii, cererea de schimbare a numelui minorului se face de către serviciul public specializat pentru protecţia copilului din subordinea consiliului judeţean ori, după caz, a consiliului local, al sectorului municipiului Bucureşti.

Art. 8. - (1) Schimbarea numelui de familie al minorului se poate cere o dată cu schimbarea numelui de familie al părinţilor sau separat, pentru motive temeinice.

(2) Schimbarea prenumelui minorului se poate cere oricând. Art. 9. - (1) In cazul în care soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume de

familie comun, pentru schimbarea acestuia este necesar consimţământul celuilalt soţ. (2) Schimbarea numelui de familie al unuia dintre soţi nu are efect asupra numelui de

familie al celuilalt soţ. Art. 10. - (1) Cererea de schimbare a numelui se publică, în extras, în Monitorul Oficial al

României, Partea a III-a, prin grija şi pe cheltuiala solicitantului. (2) Cu aprobarea conducătorilor serviciilor publice judeţene, respectiv a conducătorului

serviciului public al municipiului Bucureşti, cererea de schimbare a numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod poate fi exceptată de la publicare.

Art. 11. - (1) Orice persoană interesată poate face opoziţie la cererea de schimbare a numelui, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 10 alin. (2), în termen de 30 de zile de la publicarea extrasului din cererea de schimbare a numelui in Monitorul Oficial al României, Partea a III-a.

(2) Opoziţia se face în scris, motivat şi se depune la serviciul public în a cărui rază de competentă teritorială îşi are domiciliul persoana care solicită schimbarea numelui pe cale administrativă.

Art. 12. - Cererea de schimbare a numelui, împreună cu toate actele prevăzute la art. 6, şi, dacă este cazul, cu opoziţiile, se trimite spre soluţionare de către serviciul public local către serviciul public judeţean, respectiv al municipiului Bucureşti.

Art. 13. - Serviciul public judeţean, respectiv al municipiului Bucureşti, verifică dacă sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de prezenta ordonanţa şi, după analizarea temeiniciei cererii, precum şi a opoziţiilor făcute, propune, motivat, preşedintelui consiliului judeţean, respectiv primarului general al municipiului Bucureşti, emiterea dispoziţiei de admitere sau de respingere a cererii de schimbare a numelui, în termen de 60 de zile de la primirea cererii, potrivit art. 12.

Art. 14. - (1) Dispoziţia prin care s-a admis schimbarea numelui se trimite, în copie, serviciului public la care a fost înregistrată cererea. Serviciul public va încunoştinţa de îndată solicitantul, iar după depunerea de către acesta a dovezii de plata a taxei extrajudiciare de timbru prevăzute de lege, îi va elibera o copie de pe dispoziţia de admitere a schimbării numelui. Dacă în termen de 90 de zile de la data luării la cunoştinţă cel în cauză nu a depus dovada de plata a taxei extrajudiciare de timbru, serviciul public va restitui organului emitent copia de pe dispoziţia de admitere a schimbării numelui.

(2) Este scutită de plata taxei extrajudiciare de timbru cererea prin care se solicită schimbarea numelui pentru motivele prevăzute la art. 10 alin. (2). Scutirea de plata taxei extrajudiciare de timbru se menţionează în dispoziţia de schimbare a numelui.

Art. 15. - (1) Schimbarea numelui se înscrie, prin menţiune, pe marginea actului de naştere, precum şi a celui de căsătorie, atunci când este cazul.

(2) In acest scop serviciul public la care s-a înregistrat cererea va trimite, din oficiu, serviciilor publice care au în evidenţă actele de stare civilă câte o copie de pe dispoziţia de schimbare a numelui.

Art. 16. - Dispoziţia de schimbare a numelui produce efecte juridice de la data înscrierii menţiunii corespunzătoare pe marginea actului de naştere. De la aceasta data solicitantul va purta numai numele dobândit prin dispoziţia de schimbare a numelui.

56

Art. 17. - Dovada schimbării numelui se face cu dispoziţia de admitere a schimbării numelui sau cu certificatul eliberat de serviciul public, pe baza dispoziţiei de admitere a schimbării numelui.

Art. 18. - (1) Dispoziţia de respingere a cererii de schimbare a numelui se comunică solicitantului de către serviciul public judeţean sau, după caz, al municipiului Bucureşti, în termen de 10 zile de la emitere.

(2) Dispoziţia de respingere a cererii de schimbare a numelui poate fi contestată în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990, cu modificările ulterioare.177

(3) Reclamaţia prealabilă sesizării instanţei, prevăzută de Legea nr. 29/1990, cu modificările ulterioare, se adresează Inspectoratului Naţional pentru Evidenţa Persoanelor.

Art. 19. - Persoana căreia i s-a respins cererea de schimbare a numelui poate face o nouă cerere, dacă în susţinerea acesteia au intervenit motive noi. Dacă cererea de schimbare a numelui a fost respinsă ca urmare a admiterii unei opoziţii, se poate face o nouă cerere, în cazul în care se solicita acelaşi nume, numai după încetarea cauzelor care au determinat admiterea opoziţiei.

Art. 21. – În cazul admiterii unei cereri de schimbare a numelui pe cale administrativă, persoana căreia i-a fost vătămat un drept sau un interes legitim recunoscut de lege poate solicita, pe cale judecătorească, în condiţiile Legii nr. 29/1990, cu modificările ulterioare, anularea dispoziţiei de schimbare a numelui. Acţiunea în justiţie poate fi introdusă în termen de 6 luni de la data la care a luat cunoştinţă de schimbarea numelui şi numai dacă persoana care o depune face dovada că, din motive obiective, neimputabile ei, nu a putut formula opoziţia prevăzută la art. 11.178

Până la organizarea serviciilor publice locale din subordinea consiliilor locale ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi sectoarelor municipiului Bucureşti, a serviciilor publice judeţene şi al municipiului Bucureşti, din subordinea consiliilor judeţene, respectiv a Consiliului General al Municipiului Bucureşti, şi a Inspectoratului Naţional pentru Evidenţa Persoanelor, din subordinea Ministerului Administraţiei Publice, prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 84/2001 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanelor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 372/2002, atribuţiile prevăzute de prezenta ordonanţă în sarcina acestora se exercită, după caz:

Art. 22 (O.G. nr. 41/2003 cu privire la dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice).

a) - „la nivel local: de către compartimentele de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor locale ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi sectoarelor municipiului Bucureşti, respectiv formaţiunile locale de evidenţă a populaţiei, respectiv componenta de evidenţă a populaţiei din structura Serviciului de evidenţă informatizată a persoanei al municipiului Bucureşti din structura Ministerului de Interne;

b) - la nivel judeţean şi al municipiului Bucureşti: de către serviciile de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor judeţene si al Consiliului General al Municipiului Bucureşti, respectiv birourile de evidenţă a populaţiei şi regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare din cadrul serviciilor judeţene de evidenţă informatizată a persoanei, respectiv sectoarele de evidenţă a populaţiei şi regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare a autovehiculelor din cadrul Serviciului de evidenţă informatizată a persoanei al municipiului Bucureşti din structura Ministerului de Interne;

177 Abrogată de Legea nr. 554 din 2 decembrie 2004, publicată în M. Of. , Partea I, nr. 1154/7 decembrie 2004 care, cu privire la „corelarea terminologică”, prin prevederile art. 29, dispune: „Ori de câte ori într-o lege specială anterioară prezentei legi se face trimitere la Legea contenciosului administrativ nr. 29/1990 sau generic la instanţa de contencios administrativ, trimiterea se va socoti făcută la dispoziţiile corespunzătoare din prezenta lege”.

178 Text modificat prin Legea nr. 323/8 iulie 2003 pentru aprobarea O. G. nr. 41/2003.

57

c) la nivel naţional: de către Direcţia de evidenţă a populaţiei şi Serviciul central de regim permise de conducere şi certificate de înmatriculare din cadrul Direcţiei generale de evidenţă informatizată a persoanei din structura Ministerului de Interne.

4. 4. 3. Retranscrierea numelui cu ortografia limbii materne

Art. 20 din O. G. nr. 41/2003 prevede că persoana al cărui nume de familie sau prenume a fost înregistrat în actele de stare civilă tradus în altă limbă decât în cea maternă, ori cu ortografia altei limbi, poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a numelui său de familie ori a prenumelui retradus sau retranscris cu ortografia limbii materne. Nu este vorba aici de vreo schimbare de nume, ci doar de o reînregistrare a lui, în ortografia limbii materne.

Art. 20. - (1) Persoana al cărei nume sau prenume a fost înregistrat în actele de stare civilă tradus în altă limbă decât cea maternă ori cu ortografia altei limbi poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a numelui de familie ori a prenumelui, retradus sau cu ortografia limbii materne, atât la rubricile care îl privesc pe titular, cât şi la cele privind părinţii.

(2) Cererea se depune la serviciul public care are în păstrare registrul de stare civilă şi se aprobă de către primar.

(3) Pe baza acestei aprobări se înscriu menţiunile corespunzătoare pe marginea actelor de stare civilă respective.

(4) Cererea se poate depune de petiţionar şi la primăria din localitatea de domiciliu, care o va trimite spre soluţionare serviciului public competent şi va comunica petiţionarului modul de soluţionare.

(5) Efectele aprobării date în condiţiile prevăzute la alin. (1) si (2) se extind asupra copiilor minori ai persoanelor în cauză, iar când soţii au nume de familie comun, efectele se extind şi asupra celuilalt soţ, în ambele situaţii, dacă acesta din urmă îşi dă consimţământul. Când soţii nu se înţeleg în ceea ce priveşte extinderea efectelor aprobării asupra copiilor minori, decide autoritatea tutelară.

(6) Înscrierile făcute în temeiul acestui articol se comunică serviciilor publice locale în raza cărora domiciliază persoanele în cauză.

(7) Dispoziţiile art. 18 se aplică în mod corespunzător.

Cererea este, deci, de competenţa primăriei în păstrarea căreia se află registrele de stare civilă (de naştere sau de căsătorie - după caz). Cererea se poate depune şi la primăria de la domiciliul solicitantului, care o va trimite primăriei competente şi va comunica apoi petiţionarului rezultatul primit. Dacă cererea s-a aprobat, ea produce efecte şi asupra copiilor minori ai solicitantului (când părinţii au nume comun, se cere consimţământul ambilor). Dacă cererea s-a respins, cel interesat poate face plângere, în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei de respingere, la Judecătoria de la domiciliul petiţionarului. Această competenţă excepţională, instituită în favoarea petiţionarului, nu este însă imperativă, el putând introduce plângerea şi la judecătoria de la sediul pârâtului (primăriei care i-a respins cererea), potrivit principiului disponibilităţii care guvernează procesul civil179.

În acest caz (al contestării deciziei de respingere a cererii de retranscriere a numelui), legea specială reglementând o procedură judiciară - plângerea la judecătorie  - este evident că, potrivit Legii nr. 554/2 decembrie 2004 a contenciosului administrativ, procedura contenciosului administrativ (cerere de anulare, la Tribunalul judeţean) nu va mai fi aplicabilă.

179 A se vedea în acest sens Trib. Suprem, secţ. civ, dec. nr. 557 din 7 mart. 1989, în "Dreptul" nr. 1-2/1990, p. 133.

58

4. 4. 4. Prenumele – noţiune, caractere, rol

Prenumele (care face parte din noţiunea de "nume" în sens larg, alături de numele de familie) este vocabula (cuvântul) sau vocabulele (grupul de cuvinte) care individualizează o persoană în familie sau în societate, deosebind-o de ceilalţi membri ai familiei sau de alte persoane purtând (incidental) acelaşi nume de familie.180

Dreptul persoanei la prenumele său prezintă aceleaşi caractere cu dreptul său la numele de familie: este un drept absolut (opozabil erga omnes), inalienabil, imprescriptibil şi nesusceptibil de a fi exercitat prin reprezentare. Prenumele nu se transmite prin filiaţie descendenţilor (spre deosebire de nume, care se dobândeşte ca efect al filiaţiei). Stabilirea prenumelui unei persoane se face la naşterea sa, cu ocazia înregistrării naşterii, prin hotărârea părinţilor (comunicată oficiului stării civile de cel care declară naşterea) sau - în cazul copiilor găsiţi (născuţi din părinţi necunoscuţi) - prin hotărârea primăriei, ca organ de autoritate tutelară. Nici o modificare a stării civile nu influenţează şi nu determină vreo modificare a prenumelui persoanei.

Prenumele poate fi schimbat pe cale administrativă, potrivit art. 53 potrivit O. G. nr. 41/2003:

Art. 8. - (1) Schimbarea numelui de familie al minorului se poate cere o dată cu schimbarea numelui de familie al părinţilor sau separat, pentru motive temeinice. (2) Schimbarea prenumelui minorului se poate cere oricând.

De asemenea, pentru motive temeinice, instanţa încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat – pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti – vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act (Legea nr. 273 cu privire la regimul juridic al adopţiei, Cap. V Efectele adopţiei, art. 53. alin. 3 şi 5).

Legea nu instituie nici o restricţie în ce priveşte determinarea prenumelui unei persoane. Dat fiind însă rolul prenumelui, de a individualiza persoana, deosebind-o de ceilalţi membri ai familiei, este indicat ca, într-o familie, să nu se atribuie acelaşi prenume la doi sau mai mulţi copii. Prin tradiţie se admite însă ca unul dintre copii să poarte acelaşi prenume cu tatăl său (respectiv cu mama sa) ori cu alţi ascendenţi mai îndepărtaţi, în asemenea cazuri individualizarea celor două persoane purtând acelaşi nume şi acelaşi prenume făcându-se după alte elemente de identificare (domiciliu, vârstă etc.).

4. 4. 5. Pseudonimul şi porecla

Pseudonimul este vocabula folosită pentru a individualiza o anumită persoană într-un domeniu determinat de activitate, atunci când acea persoană nu înţelege să se folosească pentru aceasta de chiar numele său. Alegerea pseudonimului este liberă şi nu presupune nici un fel de procedură specială de înregistrare.181 Simpla folosire a unui pseudonim este suficientă pentru a da naştere unui drept la acel pseudonim. Existenţa unui adevărat drept la pseudonim (ca drept personal, extrapatrimonial) rezultă neîndoielnic din textul art. 54 din Decr. nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, text potrivit căruia "persoana care a suferit o atingere în dreptul său la nume ori la pseudonim... va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere drepturilor mai sus arătate". De asemenea, art. 4 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor menţionează că autorul îşi poate publica opera sub pseudonim sau fără nici un nume. Astfel, dreptul subiectiv extrapatrimonial la pseudonim se bucură de întreaga

180 Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., op. cit., p. 54.181 Ibidem, p. 55-56.

59

ocrotire pe care legea o conferă drepturilor personale, extrapatrimoniale. În principiu, însă, sunt îndreptăţite să folosească un pseudonim numai acele persoane fizice care desfăşoară o anumită activitate creatoare destinată publicităţii în domeniile tehnico-ştiinţifice ori literar-artistice182.

Spre deosebire de nume, a cărui purtare este obligatorie, pseudonimul este însă facultativ, autorul putând să-şi publice opera fie sub pseudonim, fie sub numele lui real, fie fără indicare de nume. Rolul pseudonimului este deci mai redus decât al numelui, pseudonimul servind - facultativ - la identificarea persoanei numai în domeniul special de activitate în care acesta a fost folosit, în toate celelalte domenii şi relaţii sociale persoana rămânând a fi identificată pe baza numelui său, dovedit cu acte scrise corespunzătoare.

Porecla constituie şi ea un cuvânt sau un grup de cuvinte care poate sluji la individualizarea unei persoane, dar - spre deosebire de pseudonim, care este ales de însăşi persoana în cauză - porecla îi este atribuită persoanei de către alţii, care înţeleg să identifice astfel persoana referindu-se, de cele mai multe ori, la anumite defecte, iar uneori la anumite calităţi, ori la originea acesteia, etc. Pe planul dreptului civil, porecla neconstituind obiect al unui drept subiectiv nepatrimonial şi, ca atare nefiind ocrotită de lege „nu are nici o valoare juridică – porecla prezintă importanţă juridică în materia cazierului judiciar"183.

Porecla juca un anumit rol în identificarea (individualizarea) unei persoane în situaţiile ce ţineau de domeniul dreptului penal sau procesual penal: de pildă, Legea nr. 7/1972 privind cazierul judiciar şi HCM nr. 455/1972 privind formularele folosite în activitatea de cazier judiciar184, prevedeau înregistrarea nu numai a numelui şi prenumelui persoanelor, dar şi a numelor avute anterior (şi schimbate prin modificarea stării civile ori pe cale administrativă), ca şi a poreclei sau poreclelor şi a eventualelor nume false folosite de infractor în diferite prilejuri.

4. 5. Domiciliul persoanei fizice – noţiune, reglementare

Domiciliul constituie - alături de nume - un element de individualizare a persoanei, faţă de alte persoane, prin localizarea juridică a persoanei în raport cu locuinţa sa statornică sau principală, unde legea consideră că persoana este întotdeauna prezentă (din punct de vedere juridic). Pentru a putea constitui un domiciliu, locuinţa în discuţie trebuie să fie statornică, iar nu temporară; dacă persoana are două sau mai multe locuinţe statornice, domiciliul său va fi la aceea dintre locuinţele statornice care este cea principală.

Potrivit Legii nr.105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate, domiciliul este definit ca fiind adresa din localitatea unde acestea îşi au locuinţa statornică (art. 24). Cum este posibil şi în prezent ca o persoană să aibă mai multe asemenea locuinţe statornice, dar nu poate avea decât un singur domiciliu, omisiunea de a menţiona şi cel de-al doilea criteriu nu poate fi interpretată decât ca o scăpare a legiuitorului. Domiciliul nu este însă numai un atribut de individualizare a persoanei prin legătura ei cu un anumit loc în spaţiu, ci este şi un drept subiectiv şi totodată o obligaţie.185

Domiciliul persoanei fizice – instituţie de drept civil – este reglementat de dispoziţiile mai multor acte normative printre care:

182 Ibidem cu trimitere la: Andrei, P. P., Cadrul juridic actual al dreptului la pseudonim, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 31-33; Lupulescu, D., Numele şi domiciliul persoanei fizice, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 18.

183 Lupan, E., Drept civil. Persoana fizică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 160-161.184 Abrogate prin Legea nr. 290/24 iunie 2004 privind cazierul judiciar publicată în M. Of. , Partea I,

nr. 586/30 iunie 2004, respectiv H. G. nr. 2001/24 noiembrie 2004 privind organizarea şi funcţionarea Sistemului Naţional de Evidenţă Informatizată a Cazierului Judiciar publicată în M. Of., Partea I, nr. 1220/30 decembrie 2004.

185 Mureşan, M., Boar Ana, Diaconescu, Ş., op. cit. p. 57.

60

Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (publicat în Buletinul Oficial nr. 8/30 ianuarie 1954)

Art. 13. Domiciliul unei persoane fizice este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau principală.

Art. 14. Domiciliul minorului este la părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte statornic.

Domiciliul copilului încredinţat de instanţa judecătorească unei a treia persoane rămâne la părinţii săi, iar in cazul în care aceştia au domicilii separate şi nu se înţeleg la care dintre ei va avea domiciliul copilul, decide instanţa judecătorească.

Domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă, precum şi domiciliul persoanei puse sub interdicţie, este la reprezentantul legal.

Art. 15. În cazul în care s-a instituit o curatelă asupra bunurilor celui care a dispărut, cel dispărut are domiciliul la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să-l reprezinte.

Dacă un custode sau un curator a fost numit asupra unor bunuri succesorale, cei chemaţi la moştenire au domiciliul la custode sau la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să-i reprezinte.

Codul familiei – Legea nr. 4/4 ianuarie 1956 (publicat în Buletinul Oficial nr. 13/18 mai 1956) cu modificările ulterioare.

Art. 100. - Copilul minor locuieşte la părinţii săi. Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va

locui copilul. În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa judecătorească, ascultând autoritatea tutelară,

precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de zece ani, va decide, ţinând seama de interesele copilului.

Art. 102. - Autoritatea tutelară poate da încuviinţare copilului, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de paisprezece ani, să-şi schimbe felul învăţăturii ori pregătirii profesionale stabilită de părinţi sau să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale.

Art. 122. - Minorul pus sub tutelă locuieşte la tutore. Numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare minorul poate avea o altă locuinţă.

Art. 147. - Regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de paisprezece ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie, în măsura în care legea nu dispune altfel.

Legea nr. 105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate (publicată în M. Of. nr. 237/30 septembrie 1996) cu modificările ulterioare.

Art. 1 (1) Evidenţa cetăţenilor români care domiciliază în România se ţine după principiul locului

de domiciliu al acestora, de Ministerul Administraţiei şi Internelor, prin formaţiunile de evidenţă a populaţiei, în cadrul Sistemului naţional informatic de evidenţă a populaţiei.

(2) In sensul prezentei legi, prin formaţiune de evidenţă a populaţiei se înţelege orice structură de această specialitate, constituită şi organizată de Ministerul Administraţiei şi Internelor.

(3) Sistemul naţional informatic de evidenţă a populaţiei reprezintă ansamblul de activităţi desfăşurate pentru ţinerea evidenţei populaţiei, locului de domiciliu, stabilirii reşedinţei, pentru eliberarea cărţilor de identitate şi evidenţa locatarilor prin cartea de imobil.

Cartea de identitateArt. 10

61

(1) Cartea de identitate este documentul care se eliberează cetăţeanului român cu domiciliul în România, la împlinirea vârstei de 14 ani, şi cu care se face dovada identităţii şi a domiciliului.

(2) Cu cartea de identitate se poate face şi dovada cetăţeniei române.(3) În relaţiile dintre cetăţeni şi orice alte persoane fizice sau persoane juridice se folosesc,

pentru legitimare şi identificare, cărţi de identitate valabile, potrivit legii.(4) Dovada identităţii, cetăţeniei romane şi a domiciliului minorului sub 14 ani se face cu

certificatul de naştere al acestuia şi cu cartea de identitate a părintelui sau a reprezentantului sau legal.

(5) In sensul prezentei legi, prin cartea de identitate se înţelege şi cartea de identitate.Art. 24(1) Cetăţenii români cu domiciliul în România au dreptul să-şi stabilească sau să-şi

schimbe domiciliul ori reşedinţa în orice localitate din ţară, în condiţiile legii.(2) Persoanele fizice prevăzute la alin. (1) nu pot avea, în acelaşi timp, decât un singur

domiciliu şi o singură reşedinţă. În cazul în care acestea deţin mai multe locuinţe îşi pot stabili domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele.

Art. 25.(1) Domiciliul persoanelor fizice prevăzute in art. 24 este la adresa din localitatea unde

acestea îşi au locuinţa statornică.(2) Domiciliul minorului este la părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte

statornic.(3) Domiciliul minorului încredinţat de instanţa judecătorească unei alte persoane rămâne

la părinţii săi, iar in cazul în care aceştia au domiciliile separate şi nu se înţeleg, instanţa judecătoreasca decide la care dintre ei va avea domiciliul minorul.

(4) Domiciliul minorului este la reprezentantul sau legal, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă. – (modificat de dispoziţiile art. 59 al Legii nr. 272/2004)

(5) Dispoziţiile alin. (4) se aplică şi în cazul persoanei fizice puse sub interdicţie.Art. 26Reşedinţa este locuinţa la care persoanele prevăzute în art. 24 locuiesc temporar, alta decât

cea de domiciliu.Art. 27(1) Stabilirea domiciliului sau, după caz, înscrierea menţiunii de stabilire a reşedinţei în

cartea de identitate se face la cererea persoanei fizice interesate, care declara pe propria răspundere adresa la care are locuinţa asigurată.

(2) Declaraţia se dă în scris şi se semnează în faţa unei persoane autorizate din cadrul formaţiunii de evidenţă a populaţiei.

(3) Pentru minorii şi persoanele fizice puse sub interdicţie, declaraţia prevăzută la alin. (2) se dă şi se semnează de părinţi sau de reprezentanţii lor legali.

(4) In cazurile de imposibilitate de scriere sau de semnare se face menţiune despre aceasta.(5) Stabilirea domiciliului sau a reşedinţei se înscrie în fişa de evidenţă a populaţiei şi în

Registrul permanent de evidenţă a populaţiei.Art. 28Persoana care îşi schimbă domiciliul este obligată ca, în termen de 15 zile de la data

mutării la noua adresă, să se prezinte la formaţiunea de evidenţă a populaţiei pentru eliberarea unei noi cărţi de identitate.

Art. 29(1) Persoana care locuieşte temporar mai mult de 45 de zile la altă adresă decât cea de

domiciliu este obligată să se prezinte la formaţiunea de evidenţă a populaţiei pentru înscrierea, in cartea de identitate şi în documentele de evidenţa, a menţiunii de stabilire a reşedinţei.

62

(2) Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată, dar nu mai mare de un an, şi are valabilitate pe timpul cât persoana locuieşte la reşedinţa stabilită. La expirarea acestui termen, persoana poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a reşedinţei.

Art. 30Se exceptează de la obligaţia prevăzută la art. 29:a) persoana care locuieşte o perioadă mai mare decât cea prevăzută la art. 29 alin. (1), dar

nu mai mult de 60 de zile, în interesul serviciului, la odihna sau tratament;b) elevul si studentul aflaţi in vacanţă;c) persoana internată pentru îngrijirea sănătăţii;d) cadrul militar activ care locuieşte în interesul serviciului în altă localitate decât cea de

domiciliu, indiferent de durată.Art. 31(1) Evidenţa locatarilor prin cartea de imobil se ţine în următoarele categorii de imobile:a) destinate cazării în comun;b) care servesc total sau parţial ca locuinţă, situate în municipii, oraşe sau în comunele din

zona de frontiera;c) care servesc total sau parţial ca locuinţă, situate în celelalte localităţi, dacă dispun de mai

multe unităţi locative.(2) Dispoziţiile alin. (1) nu sunt aplicabile locatarilor imobilelor situate în incinta unităţilor

militare, a sediilor misiunilor diplomatice şi a oficiilor consulare sau în locuinţele ocupate exclusiv de membrii acestora.

(3) Organizarea activităţii de ţinere a evidenţei locatarilor prin cartea de imobil revine Ministerului Administraţiei şi Internelor...Proprietarul, administratorul de imobil sau unul dintre locatari, desemnat de aceştia, căruia i-a fost încredinţată cartea de imobil, are obligaţia să înscrie, pe baza cărţilor de identitate, persoanele care domiciliază sau au reşedinţa în imobilul respectiv şi să o prezinte, la cerere, organelor abilitate...

(4) Cartea de imobil se întocmeşte în două exemplare, dintre care unul se păstrează la responsabilul cărţii de imobil, iar celălalt la unitatea locală de poliţie.

Art. 32Persoanele care locuiesc în imobil sunt obligate să prezinte cartea de identitate

responsabilului cărţii de imobil, în vederea luării în evidenţă.Art. 33Persoanele care îşi schimbă domiciliul sau reşedinţa sunt obligate să ceară înscrierea în

cartea de imobil, la noua locuinţă, în termen de 5 zile de la sosire.Art. 34La hoteluri şi alte locuri de cazare în comun, înscrierea în cartea de imobil se face la sosire,

prin grija proprietarului sau administratorului acestora, după caz.Art. 35 Unităţile de protecţie socială, centrele de plasament, centrele de primire a copilului în

regim de urgenţă, centrele maternale, serviciul de tip rezidenţial specializat (potrivit art. 88, 108, 109, 110 ale Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului), alte instituţii sau persoane fizice care internează, primesc pentru îngrijire sau găzduire persoane care nu posedă acte de identitate şi, datorită stării fizice sau psihice în care se află, nu pot fi identificate sunt obligate să anunţe imediat formaţiunea de evidenţă a populaţiei de care aparţin, în vederea luării acestora în evidenţă provizorie, până la stabilirea identităţii lor.186.

Art. 36.

186 A se vedea şi dispoziţiile art. 13 al Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

63

În cazul în care se schimbă denumirea localităţilor şi a străzilor, cheltuielile pentru schimbarea cărţii de identitate vor fi suportate de instituţiile publice care au propus schimbarea denumirilor.

Ordonanţa de urgenţă nr. 50 din 15 iunie 2004 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în vederea stabilirii cadrului organizatoric şi funcţional corespunzător desfăşurării activităţilor de eliberare şi evidenţă a cărţilor de identitate, actelor de stare civilă, paşapoartelor simple, permiselor de conducere şi certificatelor de înmatriculare a vehiculelor (publicată în M. Of. nr. 595/1 iulie 2004, aprobată prin Legea nr. 520/23 noiembrie 2004).

Art. 1. - Ordonanţa Guvernului nr. 84/2001 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanelor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 554 din 1 septembrie 2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 372/2002, se modifică şi se completează după cum urmează:

...........................................................................................................La articolul 5, literele a), e), i) si j) vor avea următorul cuprins:"a) întocmesc, păstrează, ţin evidenţa şi eliberează, în sistem de ghişeu unic, certificatele de

stare civilă, cărţile de identitate şi cărţile de alegător; ............................................................................................................e) actualizează, utilizează şi valorifică Registrul local de evidenţă a persoanei care conţine

datele de identificare şi adresele cetăţenilor care au domiciliul în raza de competenţă teritorială a serviciului public comunitar respectiv;

Art. 25. - Cetăţenii români cu domiciliul în străinătate ori cei aflaţi temporar în străinătate, cărora autorităţile statului respectiv le-au aprobat stabilirea domiciliului, pot depune cererile pentru eliberarea paşapoartelor simple, în care se menţionează ţara de domiciliu, la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, iar când se afla temporar în ţară, la serviciile publice comunitare pe raza cărora au avut ultimul domiciliu sau pe raza cărora au reşedinţa."

Legea nr. 272 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (publicată în M. Of. nr.557/23 iunie 2004).

Art. 13. (1) Unităţile sanitare, unităţile de protecţie socială, serviciile de îngrijire de tip rezidenţial,

entităţile fără personalitate juridică, alte persoane juridice, precum şi persoane fizice, care internează sau primesc în îngrijire femei gravide ori copii care nu posedă acte pe baza cărora să li se poată stabili identitatea, sunt obligate să anunţe, în termen de 24 de ore, în scris, autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază îşi au sediul sau, după caz, domiciliul, în vederea stabilirii identităţii lor.

(2) Cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine şi, în termen de 48 de ore, de a anunţa autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul.

Art. 15. (1) În sensul prezentei legi, relaţiile personale se pot realiza prin:a) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană care are, potrivit prezentei legi,

dreptul la relaţii personale cu copilul;b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia;c) găzduirea copilului pe perioadă determinată de către părintele sau de către altă persoană

la care copilul nu locuieşte în mod obişnuit;Art. 18.(3) Părinţii sau, după caz, altă persoană responsabilă de supravegherea, creşterea şi

îngrijirea copilului sunt obligaţi să anunţe la poliţie dispariţia acestuia de la domiciliu, în cel mult 24 de ore de la constatarea dispariţiei.

Art. 41.

64

(1) Pot fi tutori persoanele fizice sau soţul şi soţia împreună, care au domiciliul în România şi nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege.

(2) Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului.

Art. 43.(6) Vizitele periodice ale personalului medical de specialitate la domiciliul gravidelor şi al

copiilor până la împlinirea vârstei de un an sunt obligatorii, în vederea ocrotirii sănătăţii mamei şi copilului, educaţiei pentru sănătate, prevenirii abandonului, abuzului sau neglijării copilului.

Art. 58.(2) Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în

România şi să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.

Art. 59.Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se află, după caz, la persoana, familia,

asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.

Legea nr. 273 privind regimul juridic al adopţiei (publicată în publicată în M. Of. nr.557/23 iunie 2004).

Art. 3. – În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

adoptat – persoana care urmează să fie sau care a fost adoptată în condiţiile prezentei legi;adoptator – persoana care doreşte să adopte sau, după caz, a adoptat, în condiţiile prezentei

legi;adopţie internă – adopţia în care atât adoptatorul sau familia adoptatoare, cât şi adoptatul

au domiciliul în România;Art. 4. – Pe tot parcursul procedurii de adopţie, Direcţia, în a cărei rază teritorială

domiciliază copilul, este obligată să ofere copilului informaţii şi explicaţii clare, potrivit vârstei şi gradului său de maturitate, referitoare la etapele şi durata procesului de adopţie, la efectele acesteia, precum şi la adoptator sau familia adoptatoare şi rudele acestora.

4. 5. 1. Funcţiile domiciliului

Funcţiile prin care noţiunea de domiciliu îşi învederează importanţa sa juridică decurg din faptul că legea leagă o serie de efecte juridice de locul unde persoana îşi are domiciliul. Astfel:

- potrivit dispoziţiilor art. 3 – Drepturile străinilor, alin (2) al Ordonanţei de urgenţă nr. 194/2 decembrie 2002 privind regimul străinilor în România „Străinii aflaţi legal în România se pot deplasa liber şi îşi pot stabili reşedinţa sau, după caz, domiciliul oriunde pe teritoriul României aceştia (cetăţeni străini şi apatrizii) „pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute de legea organică, precum şi prin moştenire legală " (art. 44 alin. (2) fraza 2-a din Constituţie;

- competenţa teritorială a instanţelor în materie civilă este legată de cele mai multe ori de domiciliul pârâtului (uneori de domiciliul reclamantului - de ex. în materie de contencios

65

administrativ187; alteori de ultimul domiciliu al defunctului - în materie de succesiune; alteori de ultimul domiciliu comun al soţilor - în materie de divorţ; etc.); (art. 5 C. pr. civ. pentru regulă; texte speciale pentru excepţii).

- actele de procedură (citaţii, somaţii, comunicări etc.) se fac, potrivit art. 90 C. pr. civ., la domiciliul părţii;

- plata (executarea obligaţiilor civile) se face, de regulă, la domiciliul debitorului (art. 1104 C. civ.188), iar oferta reală se face - în lipsă de convenţie contrară - la domiciliul creditorului; etc.

4. 5. 2. Caracterele juridice ale domiciliului

Din definiţia domiciliului şi din funcţiile sale, rezultă următoarele caractere juridice:a) Obligativitatea domiciliului: orice persoană fizică trebuie să aibă un domiciliu. Chiar şi

în cazurile în care o persoană nu are, efectiv, o locuinţă statornică şi principală (de pildă, nomazii), acea persoană are, din punct de vedere legal, un domiciliu, fiind socotită a fi rămas şi domiciliat în locul unde a avut vreodată domiciliul său, ori - dacă n-a avut niciodată un domiciliu propriu - acolo unde domiciliau părinţii săi, ori la locul unde i s-a declarat naşterea.

b) Unicitatea domiciliului: persoana fizică are un singur domiciliu, chiar dacă are mai multe locuinţe statornice sau principale; în acest din urmă caz, domiciliul este la aceea dintre locuinţe care este înscrisă, ca domiciliu, în buletinul de identitate.

c) Stabilitatea domiciliului: indiferent de deplasările - mai lungi sau mai scurte - pe care le efectuează persoana, domiciliul său rămâne neschimbat, atâta timp cât ea nu îşi constituie legal un alt domiciliu, adică nu-şi schimbă domiciliul în condiţiile stabilite de lege.

4. 5. 3. Felurile domiciliului

După modul în care se determină, domiciliul poate fi: voluntar sau de drept comun; legal; ales sau convenţional.

a) Domiciliul voluntar (sau "de drept comun") este acela pe care persoana fizică şi-l alege în mod liber, stabilindu-şi locuinţa statornică sau principală în orice localitate din ţară, cu respectarea legii. Este necesar, deci, ca persoana să-şi manifeste voinţa de a se stabili într-o anumită localitate şi să aibă efectiv o locuinţă statornică în acea localitate, dobândită în condiţiile legii.

b) Domiciliul legal este determinat în mod obligatoriu de lege pentru persoanele ocrotite ca fiind lipsite de capacitatea de exerciţiu, legea stabilind domiciliul unei asemenea persoane la domiciliul ocrotitorului său legal. Astfel, art. 14 din Decr. nr. 31/1954 prevede că "domiciliul minorului este la părinţii săi, sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte statornic" (alin. 1). "Domiciliul copilului încredinţat de instanţa judecătorească unei a treia persoane, rămâne la părinţii săi..." (alin. 2). "Domiciliul minorului... (aflat sub tutelă)... precum şi domiciliul persoanei puse sub interdicţie este la reprezentantul legal", adică la tutore (alin. 3).

În acelaşi sens, art. 100 C. fam. precizează că, de regulă, "copilul minor locuieşte la părinţii săi" (alin. 1), iar "dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul" (alin. 2); în sfârşit, "în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa judecătorească, ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit 10 ani, va decide ţinând seama de interesele copilului" (alin. 3). De asemenea, art. 128 C. fam. precizează că "minorul pus sub tutelă locuieşte la tutore" şi că, "numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare, minorul poate avea o altă locuinţă". Aceste reguli sunt reluate şi în noua reglementare privind evidenţa populaţiei şi cărţile de identitate, respectiv în art. 27 din Legea nr.105/1996.

187 Art. 1 alin 3, 4 şi art. 10 alin. 3. ale Legii nr. 554/2 decembrie 2004 a contenciosului administrativ publicată în M. Of., Partea I, nr. 1154/7 decembrie 2004.

188 Art. 1104. „Plata trebuie a se face în locul arătat în convenţie. Dacă locul nu este arătat, plata, în privinţa lucrurilor certe şi determinate, se va face în locul în care se găsea obiectul obligaţiei în timpul contractării”.

66

Unii autori consideră că, în această din urmă ipoteză, minorul ar dobândi un domiciliu de drept comun propriu, la locuinţa sa189, alţi autori consideră, însă, că domiciliul minorului rămâne la tutorele său, chiar dacă el primeşte încuviinţarea de a avea o altă locuinţă 190. Această din urmă opinie ni se pare mai îndreptăţită, ţinând seama şi de argumentul de analogie oferit de textul art. 14 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia "domiciliul copilului încredinţat de instanţa judecătorească unei terţe persoane rămâne la părinţii săi...". Pe de altă parte, art. 15 din Decr. nr. 31/1954 stabileşte la curator domiciliul persoanei dispărute şi, respectiv, la custode sau curator domiciliul moştenitorilor pe care custodele sau curatorul este îndreptăţit să-i reprezinte (cu privire la averea succesorală). În toate cazurile, domiciliul legal este stabilit ca o măsură de ocrotire a celor incapabili, dar şi cea o înlesnire pentru persoanele chemate să-i ocrotească şi să le reprezinte interesele. Tocmai de aceea, domiciliul legal se schimbă odată cu schimbarea domiciliului de drept comun (voluntar) al ocrotitorului.

Domiciliul legal al minorului se poate schimba şi prin reîncredinţarea lui celuilalt dintre părinţi (dacă aceştia nu locuiesc împreună) sau prin numirea unui alt tutore.

c) domiciliul ales sau convenţional este cel stabilit, în condiţiile legii, prin voinţa părţilor unui act juridic civil, în vederea producerii anumitor efecte juridice în raport de acest domiciliu (de cele mai multe ori, pentru a atrage competenţa unei anumite instanţe în soluţionarea eventualelor litigii dintre părţi, sau pentru comunicarea actelor de procedură). În realitate, nu este vorba de un domiciliu real, nefiind o locuinţă a părţii, şi nici de un domiciliu fictiv, ci de un simplu artificiu juridic, cu ajutorul căruia, printr-o convenţie accesorie, părţile unui act juridic derogă de la unele efecte normale ale domiciliului real, fie obţinând o "prorogare de competenţă", fie o simplificare a unor forme procedurale (de ex., reclamantul dintr-un judeţ îndepărtat de cel în care îşi are domiciliul pârâtul, îşi alege domiciliul - pentru comunicarea actelor de procedură - la avocatul său din localitatea de domiciliu a pârâtului unde se judecă procesul).

4. 5. 4. Dovada domiciliului

Dovada domiciliului se face, în principiu, cu cartea de identitate întocmită şi eliberată persoanelor fizice care au împlinit 14 ani, de către formaţiunea de evidenţă a populaţiei de la domiciliul sau reşedinţa acestora. Ca orice stare de fapt, în raporturile de drept civil, domiciliul poate fi dovedit  şi cu alte mijloace de probă191 - titlul de proprietate asupra locuinţei statornice, contractul de închiriere a acestei locuinţe, etc. - pentru că, în lumina dispoziţiilor art. 13 din Decr. nr. 31/1954, domiciliul este determinat de caracterul statornic şi principal al locuinţei, iar nu de înregistrarea acestui caracter în evidenţele poliţiei şi în actul de identitate 192. În ce priveşte domiciliul legal, acesta se dovedeşte cu actele de stare civilă sau cu hotărârea judecătorească din care rezultă starea de incapacitate şi persoana ocrotitorului (părinte sau tutore), împreună cu actul care dovedeşte domiciliul acestui ocrotitor.

În sfârşit, domiciliul ales sau convenţional se dovedeşte prin dovedirea actului juridic ce conţine manifestarea de voinţă a părţilor (sau declaraţia unilaterală de voinţă a părţii).

4. 6. Reşedinţa persoanei fizice

Reşedinţa persoanei fizice este acolo unde ea are o locuinţă vremelnică, ocazională sau secundară. Ca simplă stare de fapt, reşedinţa nu are importanţa juridică a domiciliului, dar poate servi totuşi ca element de identificare, de individualizare a persoanei în spaţiu, de care legea leagă şi anumite efecte juridice.

189 A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 327.190 A se vedea D. Lupulescu, op. cit., p. 82-83.191 A se vedea Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 576 din 4 mart. 1972, în R.R.D. nr. 10/1972, p. 174.192 În practica judiciară problema este însă controversată, existând şi soluţii care recunosc

înregistrării un caracter constitutiv de drepturi.

67

Astfel, unele texte din Codul de procedură civilă se referă expres la reşedinţă, stabilind, de pildă, că dacă pârâtul nu are domiciliu cunoscut, ori are domiciliul în străinătate, acţiunea se introduce la instanţa reşedinţei sale din ţară, iar dacă n-are nici reşedinţă în ţară, la instanţa de la domiciliul sau reşedinţa reclamantului (art. 5); sau că cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă, printre altele, arătarea domiciliului sau reşedinţei părţilor (art. 112); de asemenea, art. 11 din Codul familiei prevede că încheierea căsătoriei se face la oficiul stării civile de la domiciliul sau reşedinţa oricăruia dintre viitorii soţi; etc.

Din punct de vedere al caracterelor juridice, reşedinţa nu este nici obligatorie (ci doar posibilă), nici unică (persoana putând avea chiar două sau mai multe reşedinţe) şi nici statornică (fiind, prin esenţa ei, o locuinţă temporară). Regula potrivit căreia o persoană nu poate avea decât o singură reşedinţă trebuie înţeleasă în sensul că din punct de vedere administra tiv, o persoană nu poate fi înregistrată în evidenţă decât cu o singură reşedinţă. Din punct de vedere al dreptului civil însă este posibil ca o persoană să aibă în acelaşi timp mai multe locuinţe temporare, care nu pot fi calificate altfel decât ca reşedinţe.

4. 6. Starea civilă a persoanei fizice – noţiune, conţinut

Starea civilă (sau statutul civil) al persoanei constituie un alt element sau atribut important de identificare a persoanei fizice, cu ajutorul căreia putem face o mai bună individualizare a acesteia în raporturile sale cu familia şi societatea.

Legea nu defineşte această noţiune, dar reglementează diferitele sale aspecte. Nici în literatura juridică nu găsim o definiţie unanim acceptată, fiecare autor propunând propria sa definiţie193.

În esenţa sa, starea civilă (sau statutul civil - noţiuni sinonime) este o expresie sintetică ce include un ansamblu de atribute (calităţi) personale de natură a permite o mai bună individualizare a persoanei fizice ca subiect de drept în contextul raporturilor sale faţă de comunitatea familială şi socială. Astfel, starea civilă - continuatoare a instituţiilor dreptului roman care erau "status civitatis" şi "status familiae" - poate include, în sensul său larg, şi cetăţenia persoanei (care, însă, se studiază în cadrul cursului de drept constituţional), dar ea include - în sensul său restrâns (care ne interesează în cadrul acestui curs) - mai cu seamă situarea persoanei în raport cu membrii familiei sale şi cu societatea, prin relaţiile de filiaţie (stabilită sau nestabilită legalmente) sau de adopţie, prin relaţiile conjugale (celibatar, căsătorit, văduv ori divorţat) etc.

Starea civilă a persoanei fizice este determinată de lege şi este dobândită:a) ca urmare a producerii unor fapte juridice (naşterea, moartea);b) ca urmare a încheierii unor acte juridice (recunoaşterea filiaţiei, căsătoria, adopţia) de

care legea civilă leagă diferite efecte interesând statutul juridic al persoanei, precum şic) ca urmare a pronunţării şi rămânerii definitive a unor hotărâri judecătoreşti cu efecte

asupra stării civile, cum sunt hotărârile privind stabilirea sau contestarea filiaţiei, privind tăgada paternităţii, anularea căsătoriei, divorţul, încuviinţarea, ori desfacerea, ori anularea înfierii, înregistrarea tardivă a naşterii, declararea judecătorească a morţii etc.

Sediul legislativ al materiei este în art. 22-24 din Decretul nr. 31/1954 şi în Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă194 cu modificările ulterioare. Unele norme privitoare

193 Mureşan, M. şi colab. cu trimitere la: V. Economu, în Persoana fizică în dreptul R.P.R., Editura Academiei, Bucureşti, 1963, p. 389 şi urm.; R. Petrescu, Acţiunile privind statutul civil al persoanei, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968; Al. Silvian şi E. Gheorghe, Actele de stare civilă, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969; C. Stătescu, Drept civil..., Editura Didactică şi Pedagogică, 1970, p. 164 şi urm.; D. Lupulescu, Actele de stare civilă, Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980; M. N. Costin, Marile Instituţii..., vol. II, p. 325 şi urm.

194 Publicată în M. Of. nr. 282 din 11 noiembrie 1996 şi intrată în vigoare la 90 de zile de la publicare.

68

la starea civilă sunt cuprinse şi în Codul familiei, în Decr. nr. 32/1954 şi respectiv Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

După opinia unor autori, în noţiunea de stare civilă s-ar include, ca elemente distincte, şi "locul naşterii" persoanei (care se înscrie în actul şi în certificatul de naştere), precum şi "sexul" persoanei (idem), ba chiar şi "grupa sanguină"195; alţi autori au contestat însă aceste elemente ca făcând parte din conţinutul noţiunii de stare civilă196.

Cert este că sexul constituie un element esenţial de identificare şi individualizare a persoanei, iar locul naşterii este, şi el, un element suplimentar de identificare; dar grupa sanguină nu constituie un element de natură juridică, ci doar biologică şi medicală, nefiind de natură a influenţa, prin el însuşi, starea civilă a persoanei.

4. 6. 1. Caracterele juridice ale stării civile

Ca noţiune complexă şi sintetică, înglobând mai multe drepturi şi obligaţii civile de natură extrapatrimonială, starea civilă prezintă, neîndoielnic, toate acele caractere juridice despre care am văzut că sunt proprii drepturilor civile personale, extrapatrimoniale: opozabilitate erga omnes, inalienabilitate, imprescriptibilitate, personalitate şi universalitate. Unele din aceste caractere se manifestă însă în mod particular (deosebit) în cadrul stării civile. Astfel:

a) Starea civilă a persoanei este indivizibilă, ea nu poate fi scindată. O persoană căsătorită are această stare civilă nu numai în raport cu soţul (soţia), ci în raporturile cu toţi ceilalţi subiecţi de drept; copilul născut din căsătorie este privit ca având filiaţia stabilită (prin prezumţie legală faţă de soţul mamei sale, nu numai în raport cu acesta (tatăl său prezumat), ci faţă de toată lumea; etc. Acest caracter juridic -indivizibilitatea - este, în acelaşi timp, o consecinţă a opozabilităţii erga omnes a stării civile.

b) Starea civilă este indisponibilă, în sensul că persoana nu poate "dispune" de ea, nu o poate înstrăina prin act juridic, nici nu poate renunţa la ea; acest caracter decurge firesc din caracterul inalienabil al oricărui drept civil subiectiv extrapatrimonial. Aceasta nu înseamnă, însă, că persoana nu poate săvârşi fapte sau încheia acte juridice de care legea leagă anumite modificări ale stării civile: căsătoria, adopţia, divorţul etc.; dar aceste modificări se produc în temeiul legii, nu în temeiul voinţei părţii, ele neputând fi considerate a aduce vreo atingere principiului indisponibilităţii.

c) Starea civilă este imprescriptibilă, atât extinctiv cât şi achizitiv - aşa cum sunt toate drepturile personale, extrapatrimoniale. Prin urmare, starea de persoană căsătorită, ori de copil recunoscut de tatăl său, nu se pierde, oricât timp persoana nu s-ar folosi de acea stare civilă; tot astfel, o stare civilă nu se poate dobândi legal, oricât timp o persoană s-ar folosi în fapt de ea.

d) Starea civilă are un caracter strict personal, neputând fi exercitată (utilizată) pe cale de reprezentare. Prin excepţie, însă, unele acţiuni de stare civilă pot fi introduse sau continuate de către moştenitori ori de către reprezentanţii legali ai persoanei (de ex. acţiunea în tăgada paternităţii poate fi continuată de moştenitori; cea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei se porneşte, în numele copilului, de către mamă; etc.).

e) Starea civilă are un caracter de universalitate, în sensul că absolut fiecare persoană are o anumită stare civilă, fie că este conştientă de acest fapt sau nu, fie că se foloseşte de acea stare civilă sau nu;

f) de asemenea, starea civilă are un caracter de legalitate, în sensul că ea este guvernată şi stabilită prin lege, iar nu prin voinţa individului. Normele juridice în materie de stare civilă  - fiind edictate în interesul general al societăţii - au un caracter imperativ, neputându-se deroga de la ele.

4. 6. 2. Posesia de stat

Posesia de stat (folosinţa stării civile) este o stare de fapt, o realitate, corespunzătoare unei anumite stări civile. Astfel, atunci când un copil poartă numele părinţilor săi, este privit de

195 Gh. Beleiu, op. cit., p. 331 şi 341 (nota 27).196 A se vedea M. N. Costin, op. cit., (MARILE INSTITUŢII - vol II), p. 327-328.

69

aceştia ca fiind al lor, este considerat de societate ca fiind fiul acestor părinţi - se spune că el are posesia de stat a unui copil din căsătorie (sau, după caz, din afara căsătoriei, sau adoptat etc.). Fără a putea duce, prin ea însăşi, la dobândirea unei stări civile, posesia de stat este o realitate faptică de care legea nu poate să nu ţină seama, recunoscându-i, deci, unele efecte juridice. Astfel:

a) Primul efect al posesiei de stat îl constituie prezumţia că starea de fapt corespunde unei stări de drept, că, deci, persoana care foloseşte o anumită stare civilă are, în realitate, acea stare civilă. Cu alte cuvinte, posesia de stat poate fi privită ca o dovadă (mai exact, ca o scutire de dovadă) a stării civile. Evident, această prezumţie (mijloc de dovadă) este susceptibilă de proba contrară, iar în cazul unei eventuale contestaţii, starea civilă va trebui să fie dovedită cu acte de stare civilă; dar în lipsa acestora, starea civilă poate fi satisfăcător dovedită şi prin posesia de stat, coroborată cu alte probe (martori, etc.).

b) Al doilea - şi cel mai important - efect juridic recunoscut de lege posesiei de stat este acela că, atunci când posesia de stat este conformă cu actul de stare civilă (de ex. copilul este înregistrat ca fiind copil din căsătorie al soţilor-părinţi şi are această posesie de stat, fiind considerat şi tratat ca atare în familie şi în societate), legea prezumă cu caracter absolut că această stare civilă este cea reală, adevărată. Din unirea posesiei de stat cu actul de stare civilă căruia această posesie îi corespunde rezultă, aşadar, o prezumţie irefragabilă (absolută, de necombătut) a existenţei legale a acelei stări civile.

În acest sens, art. 51 din Codul familiei dispune:"(1) Copilul nu poate reclama o stare civilă contrară aceleia care rezultă din certificatul

său de naştere şi folosirea stării civile conforme cu acest certificat.(2) De asemenea, nimeni nu poate contesta starea civilă a copilului care are folosinţa unei

stări civile conforme cu certificatul său de naştere".

Pentru a putea vorbi de existenţa unei anumite "posesii de stat" (sau "folosinţa stării civile", cum se exprimă C. fam.), se cer - tradiţional - a fi întrunite trei elemente, denumite, pe scurt, cu termenii rămaşi din dreptul roman: nomen, tractatus et fama. Cu alte cuvinte, persoana care invocă posesia de stat trebuie să poarte numele corespunzător stării civile pretinse, trebuie să fie tratată de către cei din jur ca fiind titularul stării civile folosite şi să fie cunoscută şi recunoscută în public ca având acea stare civilă. Dovada stării civile care rezultă din posesia de stat conformă cu actul de stare civilă este absolută, de necontestat, nici persoana respectivă şi nici terţele persoane nefiind îndreptăţite a reclama sau a dovedi o altă stare civilă, contrară.

Cu toate acestea, în practică s-au ivit situaţii în care - aparent doar - s-a admis proba contrară. E vorba de situaţiile în care, din eroare sau prin fraudă, s-a produs o substituire de copii: două mame care nasc în aceeaşi maternitate şi în acelaşi timp, pleacă acasă fiecare cu copilul născut de cealaltă. În mod constant, instanţele au admis restabilirea adevărului, considerând că în aceste situaţii dispoziţiile art. 51 C. fam. "nu sunt aplicabile..., întrucât... folosirea stării civile nu mai este conformă cu certificatul de naştere", căci fiecare copil foloseşte starea civilă ce corespunde certificatului de naştere al celuilalt copil197; sau, altfel spus, "este admisibilă totuşi o acţiune prin care se contestă identitatea unei persoane, susţinându-se că s-a săvârşit o eroare sau o fraudă prin substituirea copiilor, după ce actul de naştere a fost întocmit;... într-o asemenea situaţie, copilul, deşi are o anumită posesie de stat, aceasta nu este conformă certificatului său de naştere, ci corespunde certificatului de naştere al copilului căruia i-a fost substituit"198.

197 A se vedea Trib. jud. Sălaj, dec. civ. nr. 279/1980, în R.R.D. nr. 3/1981, p. 60.198 Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 809/1979, în C.D. 1979, p. 7.

70

4. 6. 3. Acţiunile de stare civilă

Acţiunile de stare civilă (acţiunile de stat) sunt acele acţiuni (mijloace de apărare a drepturilor civile) adresate justiţiei prin care se urmăreşte stabilirea sau modificarea unuia sau a unora dintre elementele stării civile a unei persoane.

A. După obiectul lor, acţiunile de stare civilă se împart în:a) Acţiuni în reclamaţie de stat, prin care o persoană cere justiţiei să i se recunoască (ori

stabilească) o stare civilă, alta decât cea aparentă. De pildă, acţiunea prin care un copil din afara căsătoriei cere să i se stabilească judecătoreşte paternitatea faţă de un anumit bărbat, care este tatăl său din afara căsătoriei; sau acţiunea prin care un copil găsit şi înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi cere să i se stabilească maternitatea faţă de femeia care l-a născut şi care este în realitate mama sa.

b) Acţiuni în contestaţie de stat, sunt cele prin care se urmăreşte să se înlăture o anumită stare civilă, aparentă, contestându-se că ea ar corespunde realităţii. Aşa este, de pildă, acţiunea în tăgada paternităţii (art. 54 C. fam.), prin care soţul unei femei căsătorite care a dat naştere unui copil - soţ prezumat de lege ca fiind tatăl acelui copil - cere instanţei să înlăture această prezumţie legală, învederând că este cu neputinţă ca el să fie tatăl copilului; tot aşa este acţiunea prin care o persoană interesată contestă filiaţia unui copil din afara căsătoriei, ce fusese stabilită prin recunoaştere voluntară, învederând că acea recunoaştere nu corespunde realităţii (art. 58 C. fam.).

Efectele admiterii unei acţiuni în reclamaţie de stat, sau a unei acţiuni în contestaţie de stat sunt retroactive, în sensul că starea civilă reclamată şi recunoscută prin hotărârea instanţei este considerată a fi fost, de la bun început, starea civilă reală a persoanei, respectiv că starea civilă contestată (tăgăduită) este considerată a nu fi existat niciodată, persoana respectivă dobândind - şi pentru trecut - o altă stare civilă decât aceea aparentă, înlăturată prin admiterea acţiunii.

c) Acţiunile în modificare de stat sunt cele care tind să schimbe numai pentru viitor starea civilă existentă în momentul introducerii lor, înlocuind-o cu o stare civilă diferită. Astfel sunt, de pildă, acţiunile de divorţ (desfacerea căsătoriei) şi cele de desfacere a înfierii, a căror admitere modifică doar pentru viitor starea civilă (de persoană căsătorită, respectiv înfiată) a părţii în cauză.

B. După un alt criteriu - acela al persoanelor îndreptăţite să le exercite - acţiunile de stare civilă se clasifică în:

- acţiuni care pot fi introduse de orice persoană interesată (cum sunt acţiunile de contestarea recunoaşterii de filiaţie, acţiunile de nulitate absolută a căsătoriei sau a înfierii etc.);

- acţiuni care pot fi intentate numai de persoanele expres şi limitativ prevăzute de lege, cum sunt acţiunea în stabilirea filiaţiei, cea în tăgăduirea paternităţii, cea în desfacerea sau anularea (nulitate relativă!) adopţiei, etc.

- în fine, acţiuni care pot fi intentate numai de către titularul stării civile respective (cum sunt, de pildă, acţiunea de divorţ sau acţiunea de anularea căsătoriei (nulitate relativă).

Acţiunile de stare civilă prezintă următoarele caractere juridice: sunt indisponibile; sunt imprescriptibile; au un caracter strict personal.

Indisponibilitatea acţiunilor de stare civilă semnifică faptul că titularul dreptului la acţiune nu este îndreptăţit să o cedeze ori să tranzacţioneze cu privire la obiectul cauzei (adică, cu privire la elementul stării civile la care acţiunea se referă). De ex. mama nu poate renunţa la acţiunea în stabilirea paternităţii copilului său minor (nici măcar cu încuviinţarea autorităţii tutelare), căci este vorba de un drept personal nepatrimonial al copilului, care este - prin natura sa  - inalienabil.

Imprescriptibilitatea acţiunilor de stare civilă înseamnă că ele pot fi introduse oricând, nefiind supuse prescripţiei extinctive, aşa cum nu sunt supuse acestei prescripţii nici drepturile extrapatrimoniale ocrotite prin aceste acţiuni.

Ştim însă, de la materia prescripţiei, că - prin excepţie de la acest caracter - există totuşi unele acţiuni de stare civilă care se prescriu, trebuind să fie introduse într-un anumit termen,

71

relativ scurt: acţiunea în anularea căsătoriei pentru vicii de consimţământ (6 luni, conform art. 21 C. fam.), acţiunea în tăgada paternităţii (6 luni, conform art. 55 C. fam.) şi acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei (un an, conform art. 60 C. fam.).

Personalitatea acţiunilor de stare civilă înseamnă că, în principiu, numai titularul stării civile (ori reprezentantul său legal, în cazul incapabililor) este îndreptăţit să exercite acţiunea. Aşa fiind, acţiunile de stat nu pot fi exercitate de creditorii chirografari pe calea acţiunii oblice, nici de moştenitorii celui îndreptăţit (cel mult, când legea permite, moştenitorii pot continua acţiunea intentată de titularul ulterior decedat) şi nici de către procuror pe baza art. 45 C. pr. civ. (care exceptează expres acţiunile "strict personale").

Hotărârile judecătoreşti prin care s-au soluţionat acţiuni de stare civilă sunt opozabile erga omnes - deci nu numai faţă de părţile în litigiu, ci şi faţă de terţele persoane, care sunt însă îndreptăţite să facă, tot prin justiţie, proba contrară. Aşadar, hotărârile sunt opozabile terţelor persoane numai cu titlu de prezumţii relative de adevăr, care pot fi răsturnate prin proba contrară (spre deosebire de efectele faţă de părţile în litigiu, cărora autoritatea de lucru judecat li se opune cu titlu de prezumţie absolută, irefragabilă).

4. 6. 4. Înregistrările de stare civilă

Înregistrările de stare civilă sunt operaţii materiale (de care legea leagă efecte juridice) constând în consemnarea în scris a producerii (existenţei) faptelor sau a încheierii actelor din care rezultă starea civilă a unei persoane, consemnare făcută de organe de stat competente în registrele de stare civilă, cu respectarea procedurii prevăzute de lege.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 119/1996, înregistrările de stare civilă sunt de două feluri: întocmirea actelor de stare civilă şi menţiunile pe marginea actelor deja întocmite.

Principala formă de înregistrare în materie de stare civilă este întocmirea actelor de naştere, a actelor de căsătorie şi a actelor de deces.

Se înscriu, prin menţiune pe marginea actelor de stare civilă întocmite, orice acte, fapte sau împrejurări care influenţează sau modifică starea civilă rezultată din actul întocmit, ca, de ex.: stabilirea, tăgăduirea ori contestarea filiaţiei; adopţia, desfacerea, încetarea sau anularea adopţiei; pierderea sau dobândirea cetăţeniei române; schimbarea numelui; rectificarea, completarea sau anularea actelor de stare civilă, schimbarea sexului (art. 44 din lege).

Înregistrările de stare civilă sunt organizate de stat, prin act normativ şi sunt de competenţa unor organe de specialitate ale administraţiei publice locale - birouri (sau oficii, sau servicii) de stare civilă ale primăriilor şi prefecturilor, care ţin registrele de stare civilă şi efectuează înregistrările în aceste registre.

Când naşterea, decesul sau căsătoria s-au produs în timpul unor călătorii cu vaporul ori cu avionul, în afara teritoriului României, legea reglementează posibilitatea efectuării înregistrărilor corespunzătoare de către comandantul navei sau aeronavei, în jurnalul de bord respectiv în carnetul de drum, ei fiind însă obligaţi ca la sosirea în ţară să înainteze un extras autorităţii publice locale a sectorului 1 al municipiului Bucureşti care va întocmi actul de stare civilă. Pentru cetăţenii străini la cererea acestora şi pentru persoanele fără cetăţenie care au domiciliul sau se găsesc temporar pe teritoriul României, înregistrările de stare civilă se fac în aceleaşi condiţii ca pentru cetăţenii români. În sfârşit, întocmirea actelor de stare civilă pentru cetăţenii români aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare de carieră ale României sau la autorităţile locale competente. Actele întocmite de autorităţile străine nu vor avea însă putere doveditoare în ţară decât dacă sunt transcrise în registrele de stare civilă române, cu aprobarea Ministerului Administraţiei şi Internelor. În caz de mobilizare, război sau participare la acţiuni umanitare pot efectua înregistrări ale actelor sau faptelor de stare civilă ale militarilor şi personalului civil şi cadrele militare desemnate de Ministerul Apărării Naţionale.

72

4. 6. 5. Registrele de stare civilă

Registrele de stare civilă se ţin în două exemplare, unul care se păstrează după completare la primăria comunei, oraşului, municipiului sau a sectorului unde s-a întocmit, iar al doilea se înaintează spre păstrare la Consiliul judeţean sau la Consiliul General al municipiului Bucureşti, în termen de 30 de zile după ce toate filele au fost completate.

Există trei feluri de registre de stare civilă: unul pentru naşteri, altul pentru căsătorii şi altul pentru decese.

În oricare din aceste registre, faptele sau actele de stare civilă se înregistrează la cerere, pe baza declaraţiei făcute în acest scop, de către persoana îndreptăţită sau obligată la aceasta, în scris sau verbal, în limita termenelor anume prevăzute de lege. În cazul în care modificarea din statutul civil al unei persoane intervine ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti sau unui act administrativ, acestea se comunică din oficiu autorităţii competente pentru efectuarea pe baza lor a înregistrărilor corespunzătoare. Întocmirea actelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor se fac în limba română, folosindu-se alfabetul latin, iar ofiţerul de stare civilă are obligaţia de a verifica realitatea conţinutului declaraţiei şi concordanţa acesteia cu actele de identitate, certificatele de stare civilă şi celelalte înscrisuri prezentate. În actul de naştere, numele şi prenumele titularului se scriu în limba maternă, dar tot cu folosirea alfabetului latin.

Dacă delegatul de stare civilă sau primarul refuză să efectueze înregistrarea, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază (art. 10, Legea nr. 119/1996).

Orice înregistrare făcută în registrul de stare civilă de o persoană necompetentă (neîndreptăţită), este nulă, însă dacă persoana respectivă a exercitat în mod public atribuţia de ofiţer de stare civilă, înregistrarea făcută rămâne valabilă, chiar dacă acea persoană nu avea, în realitate, această calitate oficială (art. 7). Aceste dispoziţii consacră expres o excepţie de la principiul potrivit căruia un act nul nu poate produce efecte, justificată de existenţa unei erori comune şi invincibile, rezultatul fiind acela de a recunoaşte valoare juridică unei aparenţe create în acest mod.

În actele de stare civilă nu se pot face ştersături, răzuiri, prescurtări sau adăugiri, orice anulare, modificare, rectificare sau completare a unei înregistrări putându-se face “numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile" (art. 57).

Pe baza actelor de stare civilă făcute în registrele de stare civilă, se eliberează titularilor sau reprezentanţilor legali ai acestora certificate de naştere şi de căsătorie, respectiv membri-lor de familie sau altor persoane îndreptăţite, certificate de deces. Aceste certificate sunt înscrisuri doveditoare, reproducând elementele esenţiale ale actului de stare civilă întocmit în registru; ele nu sunt acte de stare civilă, ci simple copii după actele originale din registru. Cu toate acestea, ele fac dovada deplină a stării civile, la fel ca actele originale. Ele nu pot fi însă reţinute de alte organe sau persoane; organele, instituţiile sau persoanele îndreptăţite să pretindă dovada stării civile a unei persoane vor putea reţine doar copii legalizate după aceste certificate, sau chiar copii simple, certificate pentru conformitate de însuşi cel care le reţine, după confruntarea lor cu originalul prezentat în acest scop de titularul stării civile.

Pe lângă aceste reguli generale, Legea nr. 272/2004 stabileşte şi unele reguli speciale referitoare la anumite înregistrări, şi anume:

ART. 10 (1) Certificatul medical constatator al naşterii, atât pentru copilul născut viu, cât şi pentru

copilul născut mort, se întocmeşte în termen de 24 de ore de la naştere. (2) Răspunderea pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la alin. (1) revine medicului

care a asistat sau a constatat naşterea şi medicului şef de secţie. (3) Când naşterea a avut loc în afara unităţilor sanitare, medicul de familie având

cabinetul înregistrat în raza teritorială unde a avut loc naşterea este obligat ca, la cererea oricărei persoane, în termen de 24 de ore, să constate naşterea copilului, după care să întocmească şi să

73

elibereze certificatul medical constatator al naşterii copilului, chiar dacă mama nu este înscrisă pe lista cabinetului său.

ART. 11 (1) În situaţia în care copilul este părăsit de mamă în maternitate, unitatea medicală are

obligaţia să sesizeze telefonic şi în scris direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi organele de poliţie, în termen de 24 de ore de la constatarea dispariţiei mamei.

(2) În termen de 5 zile de la sesizarea prevăzută la alin. (1), se întocmeşte un proces-verbal de constatare a părăsirii copilului, semnat de reprezentantul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, reprezentantul poliţiei şi al maternităţii; când starea de sănătate a copilului permite externarea, în baza procesului-verbal, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va stabili măsura plasamentului în regim de urgenţă pentru copil.

(3) În termen de 30 de zile de la întocmirea procesului-verbal, poliţia este obligată să întreprindă verificările specifice privind identitatea mamei şi să comunice rezultatul acestor verificări direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului.

(4) În situaţia în care mama este identificată, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului va asigura consilierea şi sprijinirea acesteia în vederea realizării demersurilor legate de întocmirea actului de naştere.

(5) În situaţia în care, în urma verificărilor efectuate de poliţie, nu este posibilă identificarea mamei, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului transmite serviciului public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială s-a produs naşterea dosarul cuprinzând certificatul medical constatator al naşterii, procesul-verbal prevăzut la alin. (2), dispoziţia de plasament în regim de urgenţă şi răspunsul poliţiei cu rezultatul verificărilor.

(6) În termen de 5 zile de la primirea documentaţiei prevăzute la alin. (5), serviciul public de asistenţă socială are obligaţia de a obţine dispoziţia de stabilire a numelui şi prenumelui copilului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările ulterioare, şi de a face declaraţia de înregistrare a naşterii la serviciul de stare civilă competent.

(7) După înregistrarea naşterii copilului, serviciul public de asistenţă socială are obligaţia de a transmite direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului actul de înregistrare a naşterii copilului.

ART. 12 (1) În situaţia copilului găsit, precum şi a celui părăsit de părinţi în alte unităţi sanitare, a

cărui naştere nu a fost înregistrată, obligaţia de a realiza demersurile prevăzute de lege pentru înregistrarea naşterii copilului revine serviciului public de asistenţă socială în a cărui rază administrativ-teritorială a fost găsit sau părăsit copilul.

(2) Expertiza medico-legală necesară pentru înregistrarea naşterii copilului este gratuită. ART. 13 (1) Unităţile sanitare, unităţile de protecţie socială, serviciile de îngrijire de tip

rezidenţial, entităţile fără personalitate juridică, alte persoane juridice, precum şi persoane fizice, care internează sau primesc în îngrijire femei gravide ori copii care nu posedă acte pe baza cărora să li se poată stabili identitatea, sunt obligate să anunţe, în termen de 24 de ore, în scris, autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază îşi au sediul sau, după caz, domiciliul, în vederea stabilirii identităţii lor.

(2) Cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine şi, în termen de 48 de ore, de a anunţa autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul.

Înregistrarea stabilirii filiaţiei se face potrivit art. 45 din lege, prin menţiune pe marginea actului de naştere şi după caz, de căsătorie şi de deces, din oficiu - pe baza comunicării primite de la organul care a emis actul - sau la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere sau

74

a hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. Certificatele eliberate anterior se retrag şi se anulează, eliberându-se altele noi, cu menţiunile înscrise în actele de stare civilă.

În cazul adopţiei, potrivit art. 53, alin. 5 al Legii nr. 273/2004 cu privire la regimul juridic al adopţiei, „pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşe, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act”.

Dacă adopţia este anulată sau desfăcută, despre aceasta se face de asemenea menţiune atât pe actul de naştere iniţial cât şi, după caz, pe acela întocmit în urma adopţiei, pe actul de căsătorie, precum şi pe actele de naştere ale copiilor minori ai adoptatului.

Înregistrarea căsătoriei se face potrivit art. 27-33 din Legea nr. 119/1996 prin întocmirea actului de căsătorie, pe baza declaraţiei de căsătorie făcută personal de viitorii soţi în condiţiile de solemnitate şi publicitate care vor fi studiate la materia dreptului familiei. Actul de căsătorie se întocmeşte îndată după încheierea căsătoriei şi se semnează de soţi (cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei) şi de delegatul de stare civilă. Potrivit practicii judiciare, omisiunea de a se înregistra şi întocmi actul de căsătorie nu atrage nulitatea acesteia, înregistrarea putându-se face şi ulterior199. Noua reglementare prevede expres omisiunea întocmi-rii actului, (în cazul în care soţii şi-au dat consimţământul, în faţa ofiţerului de stare civilă), ca o cauză de întocmire ulterioară a actului de căsătorie, printr-o procedură administrativă200.

Înregistrarea divorţului se face din oficiu, prin menţiune pe marginea actului de căsătorie, pe baza dispozitivului hotărârii de divorţ, comunicat din oficiu de către instanţa care a judecat cauza în fond. În acelaşi mod se înregistrează şi încetarea căsătoriei prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi (art. 48).

Înregistrarea schimbării numelui (de familie ori a prenumelui) pe cale administrativă, precum şi a acordării sau pierderii cetăţeniei române se face prin menţiuni pe marginea actului de naştere (şi, dacă e cazul, şi pe marginea actului de căsătorie), pe baza comunicării făcute de organul care a aprobat schimbarea, sau la cererea celui interesat. Pe baza menţiunii, se eliberează celui în cauză noi certificate.

Înregistrarea decesului se face prin întocmirea actului de deces, în temeiul declaraţiei însoţite de certificatul constatator al decesului eliberat de un medic autorizat, în registrul pentru decese de la locul unde s-a produs moartea; declaraţia trebuie făcută în termen de 3 zile de la deces, iar în cazul unei morţi violente, sinucidere, accident sau în cazul descoperirii unui cadavru, în termen de 48 de ore din momentul decesului sau din momentul găsirii cadavrului, fiind nevoie însă în acest caz şi de o dovadă eliberată de poliţie sau de parchet din care să rezulte că aceste autorităţi au fost sesizate despre deces. După expirarea acestor termene, înregistrarea morţii se poate face numai cu aprobarea parchetului local. În toate cazurile, primăria eliberează - pe lângă certificatul de deces - şi o adeverinţă care confirmă efectuarea înregistrării decesului, adeverinţă indispensabilă pentru înhumarea sau incinerarea celui decedat.

În cazul negăsirii şi neexaminării cadavrului, înregistrarea decesului se poate face numai pe baza unei hotărâri judecătoreşti de declarare a morţii201. În acest caz, înregistrarea decesului se face din oficiu, la primăria locului de naştere al celui declarat mort, a domiciliului celui declarat mort, dacă actul său de naştere a fost întocmit în străinătate, respectiv a domiciliului persoanei care a solicitat declararea morţii, dacă locul naşterii şi domiciliul celui declarat mort nu sunt cunoscute.

Din reglementarea legală a diferitelor categorii de înregistrări rezultă că acestea sunt “centralizate” sub forma unor menţiuni pe actul de naştere, adevărat tablou al stării civile a persoanei. Pe actul de naştere se fac menţiuni referitoare la toate modificările intervenite în

199 A se vedea, exemplificativ, în acest sens: Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 1721 din 29 sept. 1979, în C.D. 1979, p. 138-141; idem, dec. nr. 995 din 3 sept. 1962, în J.N. nr. 8/1963, p. 166; etc.

200 A se vedea infra, nr. 41, Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.201 A se vedea Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1237 din 6 oct. 1962, în J.N. nr. 9/1963, p. 172.

75

statutul civil: căsătorie, divorţ, adopţie, schimbarea numelui, deces, etc., pe baza comunicărilor făcute de autorităţile care au dispus asupra acestora.

4. 6. 6. Actele de stare civilă

Actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice, întocmite în registrele de stare civilă, de către delegatul de stare civilă, cuprinzând elementele stării civile a persoanei şi făcând dovada acesteia. În această expresie, noţiunea de “act” este utilizată, deci, în sensul de mijloc de probă (instrumentum), iar nu de manifestare de voinţă (negotium) din care rezultă starea civilă, cum sunt actele juridice precum căsătoria, înfierea, stabilirea filiaţiei etc., alături de faptele juridice din care rezultă elemente ale stării civile, cum sunt naşterea, decesul etc.

În mod concret, actul de stare civilă în înţelesul de care ne ocupăm îl constituie fila din registrul de stare civilă (de naşteri, căsătorii sau decese), completată de delegatul de stare civilă. Ca natură juridică, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice, care servesc atât ca mijloc de individualizare a persoanei fizice prin elementele de stare civilă pe care le atestă, cât şi ca mijloace de probă a acestor elemente. Ca acte autentice, actele de stare civilă au o putere doveditoare absolută, făcând dovada până la înscrierea în fals pentru toate menţiunile înscrise pe baza propriilor constatări ale delegatului de stare civilă. Cu privire însă la menţiunile înscrise pe baza declaraţiilor făcute (deci cu privire la conţinutul acestor declaraţii), actele de stare civilă fac dovada numai până la proba contrară (art. 14). De pildă, înregistrarea unei recunoaşteri voluntare de paternitate face dovada deplină, până la înscrierea în fals, cu privire la împrejurarea că bărbatul X s-a prezentat personal în faţa delegatului de stare civilă, a fost identificat prin verificarea buletinului său de identitate, a cerut înregistrarea recunoaşterii sale că este tatăl copilului Y şi a semnat declaraţia şi înregistrarea făcută; dar ea face dovadă numai până la proba contrară cu privire la faptul că bărbatul X este într-adevăr tatăl copilului pe care-l recunoaşte, căci orice persoană interesată poate să conteste recunoaşterea, făcând dovada că ea nu corespunde adevărului.

Actele de stare civilă, ca şi orice înscrieri făcute pe acestea în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile sau al unui act administrativ sunt opozabile erga omnes, deci oricărei persoane, până la proba contrară, consecinţă a caracterului absolut şi indivizibil al stării civile.

Anularea înregistrărilor de stare civilă se poate face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile202.

Hotărârea de anulare poate fi pronunţată la cererea persoanei interesate, a autorităţii administraţiei publice locale, a consiliului judeţean sau a parchetului, dispoziţiile legale privitoare la starea civilă fiind de ordine publică şi deci imperative, aşa încât încălcarea lor atrage sancţiunea nulităţii absolute a actului. Competenţa de soluţionare revine judecătoriei de la domiciliul sau sediul reclamantului, iar judecarea se face pe baza cercetărilor efectuate de poliţie şi cu ascultarea concluziilor procurorului (art. 57 din Legea nr. 119/1996).

Legea nu enumeră cazurile în care actele de stare civilă sunt lovite de nulitate, dar în baza dreptului comun, în practica judiciară s-au evidenţiat, mai frecvent, câteva asemenea cazuri:

- înregistrarea s-a făcut de o persoană necompetentă (cu excepţia cazului în care acea persoană a îndeplinit în mod public atribuţiile de delegat de stare civilă, când se aplică principiul "error communis facit jus", înregistrarea astfel făcută rămânând valabilă)203.

- înregistrarea nu s-a făcut în registrul de stare civilă (ci într-un alt registru, sau pe o foaie volantă etc.)204.

202 “Delegatul de stare civilă nu este îndreptăţit, din iniţiativă proprie sau la cererea unei persoane, să efectueze anularea, rectificarea sau completarea unei înregistrări, atâta timp cât nu există o hotărâre judecătorească rămasă definitivă care să autorizeze acest fapt” (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 286 din 9 febr. 1968, în C.D. 1968, p. 58).

203 Această excepţie este reglementată expres de art. 7 din Legea nr. 119/1996.204 A se vedea în acest sens D. Lupulescu, op. cit. (1980), p. 104.

76

- înregistrarea priveşte un act sau fapt juridic care nu s-a produs;- înregistrarea s-a făcut pe baza unui act juridic (căsătorie, înfiere etc.) care ulterior a fost

anulat; fireşte, anularea actului juridic (negotium) impune anularea şi a înregistrării (instrumentum);

- înregistrarea prin reconstituire se anulează în cazul în care, ulterior, se procură actul original care a fost reconstituit205.

Rectificarea, modificarea şi completarea actelor de stare civilă este reglementată de acelaşi art. 57 din Legea nr. 119/1996 ca un mijloc juridic de îndreptare sau înlăturare a eventualelor erori strecurate în actul de stare civilă cu ocazia înregistrării. Rectificarea înseamnă corectarea, înlocuirea unei menţiuni greşite cu cea reală, iar completarea înseamnă înregistrarea unei menţiuni care, iniţial fusese omisă; cele două operaţii - rectificarea şi completarea - au însă aceeaşi natură juridică. Noţiunea de modificare a actului de stare civilă, introdusă prin noua reglementare se referă la schimbarea unor menţiuni din act, care au fost corect înscrise iniţial, dar care nu mai corespund situaţiei reale, schimbare făcută tocmai pentru a le pune de acord cu această nouă situaţie. Este cazul, de exemplu, a menţiunii privitoare la sexul persoanei, dacă acesta a fost corect înregistrat, dar a fost modificat ulterior.

Potrivit legii, rectificarea, modificarea sau completarea actelor de stare civilă se poate obţine printr-o acţiune adresată instanţelor judecătoreşti (art. 57, 58), acţiune căreia îi sunt aplicabile aceleaşi reguli menţionate mai sus pentru acţiunea în anulare.

Trebuie reţinut că obiectul acţiunii în anulare, rectificare, modificare sau completare îl constituie în mod direct şi exclusiv actele de stare civilă din registre, pe care apoi se face menţiune, pe baza hotărârii judecătoreşti. Când înregistrările din registru sunt corecte, dar este eronat sau incomplet doar certificatul de stare civilă eliberat pe baza actului, rectificarea sau completarea acestui certificat se dispune şi se efectuează direct de către primăria care l-a eliberat, fără a fi nevoie de acţiune şi hotărâre judecătorească, ci doar de o simplă cerere adresată organului emitent, care are obligaţia de a elibera certificatele în strictă concordanţă cu actele de stare civilă originale206.

Acţiunile în anulare, rectificare şi completare a actelor de stare civilă, în raport cu acţiunile de stare civilă. Aceste două categorii de acţiuni nu se confundă, ci sunt distincte şi se deosebesc între ele prin mai multe trăsături distinctive:

a) în primul rând, ele au un obiect diferit: acţiunile în anulare, rectificare şi completare a actelor de stare civilă se referă doar la înregistrările de stare civilă, la actele de stare civilă privite ca instrumentum, în timp ce acţiunile de stat au ca obiect nemijlocit un element al stării civile, ca act juridic (negotium) sau fapt juridic generator de efecte de stare civilă. Astfel, dacă un act de căsătorie a fost înregistrat de un funcţionar necompetent, ori într-un caiet, iar nu în registrul de căsătorii, trebuie introdusă o acţiune în anularea înregistrării, fără ca, prin efectul acestei acţiuni (respectiv a hotărârii prin care ea ar fi admisă) să se anuleze însăşi căsătoria ca act juridic; dacă însă se urmăreşte desfiinţarea însăşi a căsătoriei ca act juridic (de ex., fiindcă a fost încheiată în urma unui viciu de consimţământ), atunci trebuie introdusă o acţiune de stat, o acţiune în anularea căsătoriei, urmând ca, dacă ea va fi admisă şi se va anula căsătoria, să se anuleze, pe cale de consecinţă, şi înregistrarea ei.

b) în al doilea rând, acţiunile în rectificarea şi cele în anularea actelor (înregistrărilor) de stare civilă produc efecte numai asupra cuprinsului acestor acte sau înregistrări, fără să afecteze în nici un fel însăşi starea civilă a persoanei, în timp ce, dimpotrivă, acţiunile de stat produc efecte direct şi nemijlocit asupra stării civile, pe care o modifică (modificare ce trebuie consemnată prin înregistrarea menţiunii corespunzătoare în actele de stare civilă).

205 A se vedea în acest sens: Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1110 din 27 oct. 1965, în C.D. 1965, p. 85; idem, dec. nr. 491 din 9 mai 1866, în C.D. 1966, p. 80.

206 A se vedea în acest sens Decizia nr. 9 din 16 iunie 1961 a Plenului Tribunalului Suprem, în C.D. 1961, p. 85.

77

c) în al treilea rând, între cele două categorii de acţiuni există şi unele deosebiri de ordin procedural; astfel:

- competenţa teritorială este diferită: la acţiunile în anulare sau rectificare este competentă instanţa de la domiciliul reclamantului207, în timp ce la acţiunile de stat civil competenţa teritorială poate reveni instanţei de la domiciliul pârâtului, celei de la ultimul domiciliu comun al soţilor care divorţează etc.

- acţiunile în rectificare şi anulare, sunt întotdeauna imprescriptibile, în timp ce unele acţiuni de stat pot fi supuse prescripţiei (cum este acţiunea în anularea căsătoriei, ori cea în stabilirea, sau în tăgăduirea paternităţii);

- obiectul probei va fi diferit: la acţiunile în rectificare trebuie dovedită doar neconcordanţa între înregistrare şi starea civilă necontestată a persoanei, pe când la acţiunile de stat trebuie dovedite înseşi elementele stării civile la care se referă acţiunea (de ex. paternitatea).

Practica judiciară a avut ocazia să facă o serie de precizări privind natura unor acţiuni, insuficient conturate. Astfel, s-a considerat ca fiind o acţiune în rectificare aceea care tindea la înlăturarea unei neconcordanţe între cele două exemplare ale registrului de stare civilă208; acţiunea pentru înlăturarea numelui tatălui din actul de naştere al copilului, dacă înscrierea numelui s-a făcut fără verificarea stării civile reale a copilului şi fără o declaraţie personală de recunoaştere a paternităţii sau o hotărâre judecătorească de stabilire a paternităţii209; tot astfel, acţiunea pentru modificarea numelui tatălui trecut eronat în registre (de ex., soţul mamei se numea Petru, dar în registru s-a scris Pavel)210; etc.

4. 6. 7. Reconstituirea actelor de stare civilă

Reconstituirea actelor de stare civilă este posibilă, potrivit art. 52 din Legea nr. 119/1996, atunci când un act de stare civilă a existat, dar el nu poate fi procurat, datorită unor împrejurări anume prevăzute de lege, şi anume:

a) registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate sau în parte. Legea se referă la situaţia în care au fost pierdute sau distruse ambele exemplare ale registrului, pentru că în cazul în care unul din exemplare există, cel pierdut sau distrus este înlocuit printr-o copie după cel existent, certificată pentru conformitate de ofiţerul de stare civilă.

b) actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul sau extrasul de pe acel act.

Procedura reconstituirii este administrativă, iar nu judecătorească (actul este refăcut, la cerere, de primăria competentă) şi ea priveşte numai actele de naştere, căsătorie sau deces, iar nu şi menţiunile pe marginea acestora. Cererea se rezolvă prin dispoziţie a primarului, împotriva căreia însă se poate face contestaţie la instanţa de judecată în raza căreia îşi are sediul autoritatea emitentă.

Procedura reconstituirii are un caracter cu totul excepţional, ea putând fi promovată numai în cazurile expres prevăzute de lege. Dacă, ulterior reconstituirii, actul original întocmit în străinătate este, totuşi, procurat, va trebui să fie anulat actul reconstituit, deoarece în caz contrar s-ar ajunge la situaţia inadmisibilă ca aceeaşi persoană să posede două acte de stare civilă pentru acelaşi fapt supus înregistrării211.

207 A se vedea Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 1728 din 26 oct. 1982, în R.R.D. nr. 11/1983, p. 67.208 A se vedea, exemplificativ, Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 42 din 18 ian. 1965, în C.D. 1965, p.

79.209 A se vedea, exemplificativ, Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1358 din 20 nov. 1964, în C.D. 1964,

p. 61.210 A se vedea, exemplificativ, Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1780 din 15 nov. 1960, în L.P. nr.

7/1961, p. 95.211 A se vedea Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1110 din 27 oct. 1965, în J.N. nr. 1/1966, p. 156;

idem, dec. nr. 591 din 8 mai 1966, în J.N. nr. 9/1966, p. 159; etc.

78

4. 6. 7. Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă

Întocmirea ulterioară (în condiţii derogatorii de la dreptul comun) a actelor de stare civilă este reglementată de lege în două cazuri speciale: atunci când întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă, deşi au fost depuse actele necesare şi respectiv atunci când întocmirea actului de căsătorie a fost omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor, de către delegatul de stare civilă. Procedura aplicabilă este comună cu aceea pentru reconstituirea actelor de stare civilă.

Nu se va putea aplica această procedură atunci când nici nu s-a făcut declaraţia de naştere sau de deces - când înregistrarea ulterioară este supusă condiţiilor speciale menţionate anterior - ori când soţii nu şi-au dat consimţământul la căsătorie. Nedeclararea în condiţiile şi termenele prevăzute de lege a naşterii sau decesului unei persoane, de către persoanele care au această obligaţie constituie de altfel contravenţie, potrivit art. 62 lit. b din Legea nr. 119/1996.

4. 6. 8. Proba stării civile

Proba stării civile este necesară adesea pentru identificarea reală a persoanei fizice în raporturile juridice în care participă şi pentru a putea beneficia de efectele juridice legate prin lege de starea civilă (pensie de întreţinere, pensie de urmaş, vocaţie succesorală etc.). Principalul mijloc de probă îl constituie actele de stare civilă originale (autentice) întocmite în registrele de stare civilă păstrate la primăria care le-a întocmit şi la prefectura respectivă, precum şi certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestor acte originale persoanelor îndreptăţite, care se păstrează asupra acestora şi nu pot fi reţinute, în original, decât în cazurile prevăzute de lege. Dacă certificatul de stare civilă s-a pierdut, a fost distrus sau deteriorat se poate elibera un duplicat, care are aceeaşi forţă probantă ca şi originalul. Starea civilă poate fi dovedită conform art. 16 din Legea nr. 119/1996 şi prin alte mijloace de probă, în faţa instanţei judecătoreşti, în cazul în care ofiţerul de stare civilă a refuzat să întocmească actul (art. 10 din lege), precum şi în faţa autorităţii administrative competente să dispună asupra reconstituirii, în următoarele situaţii: nu au existat registre de stare civilă; registrele au fost pierdute ori distruse în tot sau în parte; nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor sau a extraselor de pe actele de stare civilă;s-a omis întocmirea actului de stare civilă.

Proba prin alte mijloace de dovadă - orice mijloc de probă dintre cele admise de lege - se poate face şi în alte împrejurări în care nu se urmăreşte înregistrarea sau modificarea stării civile212. Astfel, în practica judiciară s-a admis că dovada rudeniei, atunci când nu se urmăresc efecte de stare civilă, ci alte efecte legale, este posibilă şi în alte cazuri decât cele enumerate; de ex., s-a admis dovada cu martori a rudeniei dintre două persoane, în cadrul unei opoziţii la căsătoria dintre ele, sau în cazul opoziţiei la admiterea ca martor a unei rude a părţii potrivnice etc.

Capitolul 5. Capacitatea juridică civilă

5. 1. Noţiunea de capacitate juridică civilă

Aşa cum s-a arătat, prin subiect al raportului juridic civil se înţelege calitatea de a fi titular al

drepturilor şi obligaţiilor ce alcătuiesc conţinutul raportului juridic. Titulari ai acestor drepturi şi

212 A se vedea, în acest sens: C. Stătescu, op. cit. (1970), p. 218; D. Lupulescu, op. cit. (1980), p. 22; Trib. Suprem, secţ. civ., dec. nr. 234 din 12 febr. 1986, în R.R.D. nr. 10/1986, p. 73; etc.

79

obligaţii sunt oamenii, priviţi fie în mod individual, ca persoane fizice, fie în grup, ca entităţi colective

organizate, în calitate de persoane juridice. Aptitudinea generală a acestor persoane de a avea drepturi

şi obligaţii de natură civilă, de a fi subiecte de drept în raporturi juridice civile, se numeşte capacitate

civilă.

5. 2. Formele capacităţii juridice civile

Capacitatea civilă se materializează prin cele trei forme ale ei şi anume prin:- capacitatea de folosinţă;- capacitatea de exerciţiu;- capacitatea civilă delictuală.Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, în art. 5 prevede:

"Persoana fizică are capacitatea de folosinţă şi în afara cazurilor prevăzute de lege, capacitatea de exerciţiu". Capacitatea de folosinţă este capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii. Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice213. Alături de noţiunea capacitate de exerciţiu, în dreptul civil vom găsi şi noţiunea de capacitate civilă delictuală prin care înţelegem "aptitudinea persoanei de a răspunde civilmente, impunându-i-se obligaţia de a repera forme ale sale, constituie doar o specie a noţiunii generale, mai largi, de capacitate juridică, fiind deci o capacitate de ramură de drept civil, care prezintă o serie de particularităţi distincte faţă de capacitatea specifică celorlalte ramuri de drept (capacitate de drept constituţional, de dreptul familiei, de drept penal, de drept administrativ de drept comercial, de drept procesual etc.).

Sediul legislativ al materiei capacităţii juridice civile a persoanelor fizice şi al persoanelor juridice este constituit din o multitudine de acte normative, începând cu unele texte ale Constituţiei României dar principalele reglementări le găsim în Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, în Codul fam. din 1954 cu modificările ulterioare, în Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, în Codul Civil, precum şi într-o serie de acte normative speciale care reglementează diferite aspecte concrete (Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, O. G. nr. 41/2003 cu privire la dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelui, Legea nr. 105/1996 privind evidenţa populaţiei şi a carnetelor de identitate, Ordonanţa nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Legea sindicatelor nr. 54/24 ianuarie 2003 etc.).

5. 2. 1. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice

Capacitatea de folosinţă a persoanelor fizice, de regulă, operează din momentul naşterii individului şi are următoarele caractere specifice: dobândirea de drepturi, începe din momentul concepţiei persoanei fizice, cu condiţia ca ea să se nască vie; există unele îngrădiri ale capacităţii de folosinţă generale, expres stabilite de actele normative, cu titlu de sancţiune sau măsuri de ocrotire; nimeni nu poate fi lipsit în totalitate de această capacitate; nimeni nu poate renunţa la calitatea sa de subiect de drept, persoana putând dispune de drepturile sale, dar nu poate să îşi înstrăineze aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii; capacitatea de folosinţă a persoanelor fizice încetează prin moartea acestora, constatată în mod direct, care face posibilă obţinerea actului de deces al persoanei, sau la data stabilită ca fiind aceea a morţii sale printr-o hotărâre judecătorească definitivă de declarare a morţii prezumate.

213 Mureşan, M., Boar, Ana, op. cit., p. 89.

80

5. 2. 2. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice

De capacitatea de exerciţiu nu se bucură decât acele persoane fizice care au o voinţă conştientă şi dispun de discernământul necesar pentru evaluarea semnificaţiei şi consecinţelor juridice ale actelor pe care le încheie şi a faptelor pe care le săvârşesc.

În literatura juridică (prof. univ. dr. Mircea Mureşan), capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este definită ca fiind "aptitudinea persoanei fizice de a dobândi şi exercita drepturi, precum şi de a-şi asuma şi executa obligaţii prin încheierea de acte juridice proprii, fără reprezentarea sau asistarea de către o altă persoană". Un alt reprezentant de seamă al şcolii juridice clujene prof. univ. dr. Mircea Costin, înţelege prin capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice, "aptitudinea generală şi abstractă a persoanei de a participa direct şi nemijlocit la viaţa juridică, exercitându-şi drepturile şi asumându-şi obligaţii prin încheierea de acte juridice în nume propriu sau reprezentând pe altul". Caracterele juridice ale capacităţii de exerciţiu, care definesc trăsăturile acesteia, după o atentă studiere a sediului legislativ al materiei şi a concluziilor specialiştilor în drept civil, pot fi sintetizate şi prezentate astfel:

a) Legalitatea - singurul izvor de reglementare al capacităţii de exerciţiu este legea care stabileşte elementele şi condiţiile capacităţii, începutul şi sfârşitul ei, conţinutul juridic al acesteia etc.; normele juridice care reglementează capacitatea de exerciţiu sunt norme imperative, de la care nu se poate deroga; voinţa părinţilor nu poate juca nici un rol în această materie;

b) Generalitatea - conţinutul capacităţii de exerciţiu şi exprimă ideea că orice persoană fizică dispunând de această capacitate are aptitudinea de a încheia orice fel de acte juridice licite;

c) Intangibilitatea - acest caracter juridic al capacităţii de exerciţiu este identificat în dispoziţiile art.6 alin.1 din Decretul nr.31/1954 "nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă şi nici lipsit în tot sau în parte de capacitatea de exerciţiu decât în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege";

d) Inalienabilitatea - asemenea capacităţii de folosinţă, nici capacitatea de exerciţiu ca aptitudine generală şi abstractă, nu poate fi înstrăinată prin acte juridice: "nimeni nu poate renunţa, nici în tot, nici în parte, la capacitatea...de exerciţiu";

e) Egalitatea - capacităţii de exerciţiu, asemenea ca cea a capacităţii de folosinţă, este consacrată expres de art.4 din Decretul 31/1954, potrivit căruia "capacitatea de exerciţiu este recunoscută, tuturor persoanelor", iar "sexul, rasa, naţionalitatea, religia, gradul de cultură sau originea nu au nici o înrâurire asupra capacităţii".

5. 2. 2. 1. Lipsa totală a capacităţii de exerciţiu

Spre deosebire de capacitatea de folosinţă, (egală pentru toţi) capacitatea de exerciţiu diferă de la o categorie la alta, dar numai în funcţie de gradul de discernământ pe care legea îl prezumă şi recunoaşte persoanelor, în raport de vârstă şi de integritatea lor mintală.

Pe durata vieţii, persoana fizică parcurge etape fireşti de dezvoltare, cu caracteristici ce-i vor impune comportamentul, adecvat vârstei cronologice. Legea va interveni pentru aceste categorii de persoane, de o anumită vârstă, sau cu o stare de sănătate mintală precară (alienaţie sau debilitate mintală) în sensul de a le proteja drepturile civile, atât cele patrimoniale cât şi cele extrapatrimoniale. Din acest punct de vedere, de-a lungul vieţii unei persoane distingem:

- faza lipsei totale a capacităţii de exerciţiu se adresează persoanelor, care neîndeplinind vârsta de 14 ani, sunt prezumate de a nu avea discernământul (adică puterea de a discerne între ceea ce este permis şi nepermis, licit şi ilicit) necesar încheierii de acte juridice prin propria lor voinţă conştientă, precum şi persoanelor care, deşi au depăşit această vârstă, sunt totuşi lipsite de discernământ, ca urmare a debilităţii mintale sau a alienaţiei mintale de care suferă şi în baza căreia au fost puse sub interdicţie prin hotărâre judecătorească.

Potrivit textului art.11, alin. 1. al Decr. nr. 31/1954 nu au capacitate de exerciţiu: "a) minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani"; b) persoana pusă sub interdicţie".

81

În ambele cazuri, lipsirea acestor categorii de persoane, de capacitatea de exerciţiu, constituie o măsură de protecţie a intereselor lor, împotriva propriei lor nepriceperi sau incapacităţi naturale de a acţiona, cu discernământul necesar, în viaţa juridică.

Faptul că sunt lipsiţi de capacitatea de exerciţiu, nu-i exclude pe minori sau pe interzişi din viaţa juridică, nu-i împiedică să fie subiecţi de drept, deci titulari de drepturi şi obligaţii civile; numai că dobândirea, exercitarea şi înstrăinarea acestor drepturi sau obligaţii nu se vor face prin încheierea de acte juridice de către ei înşişi, ci prin încheierea unor asemenea acte, în numele lor şi contul lor, de către persoane fizice capabile, însărcinate prin lege atât să-i ocrotească pe incapabili, cât şi să-i reprezinte. Art.5 alin.1 şi 2 din C. fam. prevăd: "Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor şi de a-l reprezenta în actele civile până la data când el împlineşte vârsta de paisprezece ani.

După împlinirea vârstei de paisprezece ani minorul îşi exercită singur drepturile şi îşi execută, tot astfel obligaţiile însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celor de-al treilea."

Astfel, această categorie de persoane fizice fără capacitate de exerciţiu poate încheia valabil anumite acte juridice care, prin specificul lor, nu sunt de natură, a le cauza un prejudiciu, dar a căror interzicere le-ar cauza neajunsuri nejustificate; aceste excepţii de la regula incapacităţii, nu sunt prevăzute în nici un text de lege, dar s-a admis unanim posibilitatea încheierii lor.

Cei lipsiţi total de capacitate de exerciţiu pot încheia singuri şi în mod valabil două categorii de acte juridice civile:

- acte de conservare, prin care se urmăreşte păstrarea unui drept ori preîntâmpinarea pierderii lui, cu cheltuieli minime, nesemnificative în raport cu valoarea dreptului conservat (de exemplu actele prin care se întrerupe o prescripţie, se înscrie o ipotecă sau un privilegiu, se trimite o notificare sau somaţie etc.);

- acte mărunte ale vieţii curente, care prin valoarea lor pecuniară relativ redusă, dar extrem de necesare satisfacerii necesităţilor elementare, nu sunt de natură de a prejudicia interesele incapabilului (de exemplu, cumpărăturile obişnuite din magazine, cumpărarea de bilete pentru vizionarea unui spectacol, etc.).

5. 2. 2. 2. Încetarea lipsei capacităţii de exerciţiu

Lipsa capacităţii de exerciţiu "începe" la data naşterii persoanei fizice minore, sau la data rămânerii definitive a hotărârii de punere sub interdicţie a persoanei care a împlinit vârsta de 14 ani. Încetarea lipsei capacităţii de exerciţiu se produce în următoarele cazuri:

- la împlinirea de către minor a vârstei de 14 ani, când el dobândeşte o capacitate de exerciţiu restrânsă;

- la data ridicării interdicţiei judecătoreşti, când fostul interzis redobândeşte, fie capacitatea de exerciţiu, dacă are între 14 şi 18 ani, fie capacitate de exerciţiu deplină dacă a împlinit vârsta de 18 ani, când devine major;

- la data decesului, constatată direct sau prin hotărâre judecătorească definitivă persoanei incapabile, dată la care de fapt încetează nu numai incapacitatea de exerciţiu, dar şi capacitatea de folosinţă, sau calitatea sa de subiect de drept.

5. 2. 3. Capacitatea de exerciţiu restrânsă

În faza capacităţii de exerciţiu restrânse, sunt minorii care au împlinit vârsta de 14 ani şi care sunt consideraţi de lege că au discernământul necesar, dar nu au încă maturitatea şi experienţa necesară pentru a se bucura de o capacitate de exerciţiu deplină. Numai minorii între 14-18 ani au capacitatea de exerciţiu restrânsă, majorii puşi sub interdicţie nu au deloc, capacitate de exerciţiu, fiind asimilaţi din acest punct de vedere, cu minorii sub 14 ani. În Dicţionarul de drept civil, op. cit., capacitatea de exerciţiu restrânsă a fost definită ca fiind "aptitudinea minorului în vârstă de 14 ani până la 18 ani de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţiile civile, prin încheierea actelor de drept civil, însă numai încuviinţate în prealabil de ocrotitorul legal". Prof. dr. Mircea

82

Mureşan completează această definiţie, cu precizarea că este vorba "nu numai de exercitarea, ci şi dobândirea şi de înstrăinarea drepturilor civile, respectiv nu numai de asumare ci şi de executarea obligaţiilor asumate şi unele şi altele prin încheierea de către minor însuşi a actelor juridice corespunzătoare, cu prealabila încuviinţare a ocrotitorului".

5. 2. 3. 1. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse

- vizează numai actele juridice civile ale minorului, pentru că în alte ramuri de drept, problema capacităţii minorilor uneori, este reglementată diferit de modul de reglementare din dreptul civil.

- faptul că această capacitate este restrânsă nu se referă la aspectul cantitativ, ci la aspectul calitativ al capacităţii, minorul putând încheia singur (dar cu prealabilă încuviinţare) orice acte juridice, la fel cu majorul cu capacitate deplină, cu unele excepţii.

Pe lângă actele juridice, posibil de încheiat, pe care le-am descris la categoria celor lipsiţi total de capacitate de exerciţiu şi anume actele de conservare şi actele mărunte ale vieţii curente, această categorie de minori mai poate încheia, chiar fără încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului şi acte de administrare, (în măsura în care nu sunt lezionare, în defavoarea minorului, căci în caz de leziune art. 25 din Decr. 32/1954 permite anularea actului) cum ar fi următoarele:

- contracte de depozit special, constând în depunerea la CEC, pe numele său, a unor sume de bani şi retragerea acestora în limita soldului, dacă minorul se întreţine singur, "şi în limita unui plafon maxim lunar, dacă minorul deponent nu se întreţine singur conform art. 18 al Statutului CEC";

- minorul care a împlinit 16 ani poate dispune, prin testament, de jumătate din bunurile sale de care ar fi putut dispune dacă ar fi fost major;

- în temeiul art.102 C. fam. minorul între 14-18 ani poate cere autorităţii tutelare, prevalându-se de prevederile art. 102 C. fam., încuviinţarea "să-şi schimbe felul învăţăturii ori pregătirii profesionale stabilite de părinţi şi să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregăti-rii profesionale";

- potrivit practicii judiciare (dr. Mircea Mureşan) "minorul cu capacitate restrânsă poate face singur, fără încuviinţarea ocrotitorului legal, o recunoaştere de paternitate valabilă".

Pot fi încheiate şi alte acte juridice, dar numai cu prealabila încuviinţare a ocrotitorului legal, precum:

- actele de administrare, atât ale unor bunuri determinate, cât şi ale patrimoniului;- actele de administrare ale patrimoniului incluzând şi "unele acte care, raportate la unele

bunuri, sunt acte de dispoziţie, ca de exemplu: culegerea şi consumarea fructelor naturale şi civile, contractarea unor lucrări de întreţinere a bunurilor, înstrăinarea bunurilor devenite inutile minorului etc."

De asemenea, pot fi încheiate acte juridice civile, cu prealabila încuviinţare a ocrotitorului legal, dar numai şi cu prealabila încuviinţare scrisă a autorităţii tutelare:

- actele de înstrăinare a unor bunuri;- actele de gajare a unor bunuri mobile (debitorul remite creditorului un lucru mobil corporal

sau necorporal, în vederea garantării datoriei sale);- actele de renunţare la drepturile patrimoniale;- orice acte care depăşesc dreptul de a administra (art. 129 alin. 2 C. fam.).Potrivit dispoziţiilor art. 129 alin. 1 şi 2 C. fam., există şi acte juridice interzise prin lege

minorului de 14-18 ani, motiv pentru care aceste acte nu fac parte, din conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse a minorului, acestea căzând în sarcina instituţiei tutelei, instituţie de ocrotire a copilului (pe care o vom prezenta într-un capitol separat). De fapt art. 105 din C. fam. care stabileşte capacitatea restrânsă a minorului, face trimitere expresă la dispoziţiile secţiunii II referitoare la tutelă, interdicţiile de mai sus fiind "aplicabile prin asemănare" şi părinţilor care-l reprezintă pe minorul sub 14 ani sau care îl asistă pe minorul între 14-18 ani.

83

5. 2. 3. 2. Sfârşitul capacităţii de exerciţiu restrânse a persoanei fizice

- intervine când minorul împlineşte 18 ani, dobândind astfel capacitatea de exerciţiu deplină;- prin moartea minorului;- atunci când pus sub interdicţie judecătorească, îşi pierde în întregime capacitatea de

exerciţiu restrânsă, pe care o avea devenind incapabil;- minora, care se căsătoreşte dobândeşte prin aceasta capacitatea de exerciţiu deplină

(situaţiile când minora se poate căsători, efectele ce decurg în urma divorţului unei minore, sau a anulării acesteia, sunt prevăzute în C. fam.).

5. 2. 4. Capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice şi dobândirea ei

De regulă, are loc, când "persoana devine majoră la împlinirea vârstei de optsprezece ani" (art. 8 alin. 2 Decr. 31/1954). Prin dispoziţiile art. 8, alin. 1, Decr. 31/1954 "Capacitatea deplină de exerciţiu începe de la data când persoana devine majoră", urmând ca în alin.2 legiuitorul să instituie prezumţia legală absolută că, la împlinirea vârstei majoratului, persoana fizică are deja discernământul necesar pentru a încheia orice act juridic civil îngăduit de lege şi pentru a se conduce singură în viaţă"

Excepţia de la aceasta regulă, o identificăm în prevederile art.8, alin. 3, Decr.31/1954 care dispun, că "femeia care se căsătoreşte înainte de a fi împlinit 18 ani dobândeşte prin aceasta, capacitatea deplină de exerciţiu".

5. 2. 4. 1. Conţinutul capacităţii depline de exerciţiu

Conţinutul capacităţii depline de exerciţiu constă în aptitudinea persoanei capabile de a dobândi şi de a-şi exercita drepturile, respectiv de a-şi asuma şi executa obligaţiile, încheind personal şi singur, orice acte juridice care nu sunt interzise de lege, adică atât acte de conservare, cât şi acte de administrare, precum şi acte de dispoziţie juridică.

Această aptitudine, de a încheia singur orice acte juridice civile, implică şi aptitudinea de a împuternici pe altul să încheie, în numele şi pe socoteala sa, cu excepţia drepturilor strict personale şi a obligaţiilor intuitu personae, asemenea acte.

Pe lângă această aptitudine de a încheia acte juridice civile prin reprezentant convenţional (mandatar), deplina capacitate de exerciţiu permite persoanei capabile, să încheie acte juridice civile, în numele şi pe socoteala altuia, în calitate de reprezentant legal (părinte, tutore, persoane fizice sau juridice cărora le-a fost încredinţat copilul (art. 10 al Ordonanţei de urgenţă nr. 26/1996).

5. 2. 4. 2. Încetarea capacităţii depline de exerciţiu

Capacitatea de exerciţiu deplină, de regulă, încetează odată cu moartea fizic constatată sau judecătoreşte declarată, a persoanei fizice majore. În acel moment, încetează şi capacitatea sa de folosinţă, cât şi calitatea sa de subiect de drept civil.

Legea reglementează şi excepţiile de la această regulă. Astfel, capacitatea deplină de exerciţiu a persoanei fizice, încetează prin:

- punerea sub interdicţie a persoanei fizice majore, prin hotărâre judecătorească, atunci când, datorită alienaţiei mintale sau debilităţii mintale de care suferă, persoana respectivă nu are discernământul necesar pentru a încheia singur actele juridice necesare. Interdicţia, poate avea caracter permanent, sau provizoriu, în funcţie de starea sănătăţii mintale, a persoanei fizice majore. Pentru a i se reda deplina capacitate de exerciţiu, interdicţia trebuie să fie ridicată printr-o altă hotărâre judecătorească definitivă.

- de asemenea, tot o încetare de regulă temporară a capacităţii de exerciţiu, o întâlnim în situaţia anulării căsătoriei minorei, care, de la data rămânerii definitive a hotărârii de anulare a căsătoriei, îşi pierde capacitatea de exerciţiu deplină.

84

5. 3. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice

Pentru ca persoanele juridice, care includ şi instituţiile specializate de protecţie a copilului, fie de drept public (conform art. 6 (1) al Ordonanţei de urgenţă nr. 26/1996, "serviciul public specializat pentru protecţia copilului se înfiinţează prin hotărâre a consiliului judeţean, respectiv a consiliului local al sectorului municipiului Bucureşti, şi funcţionează ca instituţie publică de interes judeţean, respectiv local, cu personalitate juridică), fie de drept privat (care pe lângă criteriile şi procedurile de autorizare necesare unei persoane juridice nelucrative (instituite de Legea nr. 21/6 feb. 1924), pentru a desfăşura activităţi în domeniul protecţiei copilului, trebuie să îndeplinească şi anumite criterii specifice - conform H. G. nr. 604/6 oct. 1997 privind criteriile de autorizare a organismelor private care desfăşoară activităţi în domeniul protecţiei copilului) să poată încheia acte juridice trebuie să aibă constituite organele (o organizare de sine stătătoare) care potrivit structurii sale organizatorice, sunt abilitate să exprime voinţa proprie.

Termenul de voinţă juridică proprie a persoanei juridice trebuie înţeles, cu anumită consideraţiune şi anume: "Persoana juridică nu are o existenţă organică, biologică proprie, deci nu poate să aibă nici conştiinţă şi nici o voinţă proprie". Tocmai de aceea, organizarea internă a persoanelor juridice presupune existenţa unor persoane fizice care prin numire, alegere etc. îndepli-nesc funcţia de organ al persoanei juridice şi care manifestându-şi voinţa, consimţământul, la încheierea unui act juridic, în numele, pe socoteala şi în interesul persoanei juridice, nu-şi exprimă propria ei voinţă, ci exprimă voinţa persoanei juridice al cărui organ este, în conformitate cu interesele acestei persoane juridice, ca entitate colectivă organizată şi în vederea realizării scopului acesteia.) Aceste organe există, din chiar momentul constituirii persoanei juridice, încât de regulă, momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu, coincide cu momentul dobândirii capacităţii de folosinţă (inclusiv a capacităţii provizorii - embrionare - pe timpul procesului înfiinţării persoanei juridice).

Potrivit dispoziţiilor art. 35 din Decr. 31/1954: "Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanelor juridice însăşi".

O serie de dispoziţii speciale referitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanelor juridice se întâlnesc în legislaţia specială a diferitelor categorii de asemenea persoane.

Art. 36 din Decretul 31/1954 dispune că: "raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare regulilor mandatului, dacă nu s-au prevăzut altfel prin lege, actul de înfiinţare ori statut." Acest efect juridic specific, în baza căruia actele organului sunt actele persoanei juridice însăşi, se produce însă numai în măsura în care actul este încheiat în limita competenţelor, a atribuţiilor sau a puterilor conferite de persoana juridică persoanei fizice care este organul său. În cazul când aceste limite sunt depăşite şi organul încheie un act pe care nu avea împuternicirea sau competenţa să-l încheie, acest act nu va mai produce efecte în persoana juridică respectivă, ci va putea fi privit ca act personal al organului, soarta acestuia fiind decisă potrivit dreptului comun. Deci "mandantul suportă direct efectele actelor încheiate de mandatar numai în măsura în care acesta a acţionat în limita puterilor ce i-au fost conferite" (art. 1546 alin. 1 Cod civil; pentru ceea ce mandatarul face în afara limitelor puterilor conferite de mandant, acesta nu este ţinut în nici un fel, afară de cazul în care ratifică expres sau tacit actele respective (art. 1546 alin.2 Cod civil); ratificarea valorează mandat şi face ca actele încheiate iniţial cu depăşirea limitelor puterilor încredinţate să se înscrie în aceste limite cu efect retroactiv; în cazul în care mandantul nu ratifică actele excesive ale mandatarului, acesta din urmă rămâne să suporte consecinţele lor, afară de cele pe care le-ar putea pune pe seama mandantului pe temeiuri extracontractuale, cum este cel al gestiunii de afaceri sau a îmbogăţirii fără justă cauză" etc. (regulile dreptului civil, se aplică cu titlu de "drept comun", ori de câte ori nu există reguli speciale, derogatorii, în ramura de drept căreia îi aparţine în mod preponderent raportul juridic în chestiune).

Momentul începutului capacităţii de exerciţiu, este condiţionat de momentul constituirii organelor sale. De cele mai multe ori, organele persoanei juridice sunt deja constituite, în momentul dobândirii personalităţii juridice, cazuri în care capacitatea de exerciţiu începe asemănător cu

85

capacitatea de folosinţă a persoanei juridice. Această concomitenţă se referă şi la capacitatea recunoscută cu anticipaţie. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice încetează în momentul când încetează şi capacitatea ei de folosinţă şi însăşi personalitatea sa juridică (cu prelungirile necesare pe durata lichidării patrimoniului persoanei juridice care încetează).

5. 4. Sancţiunea încălcării normelor referitoare la capacitatea de exerciţiu

Nulitatea actelor juridice încheiate de o persoană cu încălcarea normelor legale referitoare la capacitatea de exerciţiu este principala sancţiune civilă care se impune, deoarece, potrivit art. 948 C.civ. capacitatea este una din "condiţiile esenţiale pentru validitatea" actului juridic civil, iar lipsa (sau insuficienţa) capacităţii antrenează nevalabilitatea, adică nulitatea acelui act.

Dat fiind că dispoziţiile legale privitoare la capacitatea de folosinţa sunt edictate, în mod precumpănitor, în scopul ocrotirii persoanei fizice incapabile (sau cu capacitate restrânsă), regimul juridic al nulităţii actelor încheiate de incapabili este acela al nulităţii relative. Prin urmare - aşa cum ştim din studiul părţii generale a dreptului civil - sancţiunea nulităţii relative poate fi invocată numai de anumite persoane, numai într-un anumit termen, şi ea poate fi acoperită prin confirmarea actului de către cel îndreptăţit a-i cere anularea. Astfel:

a) Persoanele îndreptăţite să ceară anularea actului încheiat de o persoană lipsită de capacitate deplină, fără încuviinţarea sau încuviinţările cerute obligatoriu de lege sunt:

- însuşi incapabilul (sau cel cu capacitate restrânsă) care a încheiat actul; acesta va acţiona, după caz, fie prin reprezentantul său legal (dacă este total lipsit de capacitate de exerciţiu), fie personal, dar cu încuviinţarea părintelui sau tutorelui (dacă are o capacitate restrânsă) fie personal şi singur, dacă, între timp, a dobândit deplina capacitate de exerciţiu (prin ajungerea la majorat sau prin căsătoria femeii minore);

- ocrotitorul legal al incapabilului (părintele sau tutorele) are un drept propriu la acţiunea în anulare (nu numai ca reprezentant legal al acestuia), putând deci să introducă acţiunea în anulare (chiar dacă minorul care a încheiat actul având capacitatea de exerciţiu restrânsă s-ar opune), cu singura condiţie ca introducerea acţiunii să fie "în interesul minorului" (art. 97 C. fam. pentru părinţi şi art. 114 C. fam. pentru tutore) sau, mai larg, în interesul celui ocrotit (v. art. 147 C. fam., potrivit căruia "regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie...");

- moştenitorii incapabilului decedat, care au aceeaşi poziţie juridică cu autorul lor, şi anume succesorii universali şi succesorii cu titlu universal, cu privire la toate actele acestuia, iar succesorii cu titlu particular numai cu privire la actele referitoare la bunul sau dreptul la care ei succed;

- procurorul (în temeiul art.45 din C. pr. civ.);- autoritatea tutelară (în temeiul atribuţiilor sale de supraveghere şi ocrotire a

incapabililor).Trebuie să subliniem că persoana (capabilă) cu care cel lipsit de capacitate (sau cu

capacitate restrânsă) a încheiat actul juridic anulabil nu este îndreptăţită să invoce nulitatea cauzată de incapacitatea celeilalte părţi a actului juridic. În acest sens este dispoziţia categorică a textului art. 952 C. civ., potrivit căruia "Persoanele capabile de a se obliga nu pot opune minorului sau interzisului incapacitatea lor".

b) Termenul de prescripţie în care trebuie invocată nulitatea relativă a actului şi cerută în justiţie anularea (desfiinţarea) acestuia este termenul de drept comun, de 3 ani, prevăzut de art. 3 din Decr. nr. 167/1958.

Potrivit art. 9 alin. 2 din acelaşi decret, "prescripţia începe să curgă de la data când cel îndreptăţit ori, după caz, reprezentantul său legal sau persoana chemată de lege să-i

86

încuviinţeze actele a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu de la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului"214.

c) Nulitatea relativă poate fi confirmată de către incapabil, dacă - între timp - el a dobândit deplina capacitate, sau (când avea capacitatea restrânsă) dacă a obţinut fie încuviinţarea necesară pentru valabilitatea actului încheiat, fie încuviinţarea pentru actul de confirmare a acelui act. Actul anulabil se validează şi indirect, prin neinvocarea anulabilităţii sale în limita termenului legal de prescripţie (împrejurare ce poate fi asimilată unei confirmări tacite). În această din urmă situaţie - când ocrotitorul legal a lăsat să treacă termenul în care putea cere anularea actului - s-a susţinut în literatura juridică posibilitatea ca minorul ajuns la majorat să poată acţiona în despăgubiri împotriva celui ce i-a fost ocrotitor, dacă prin neglijenţa acestuia de a ataca actul anu-labil s-au cauzat ocrotitului prejudicii215. Credem că este singura soluţie, dat fiind că prescripţia acţiunii în anulare nu poate fi considerată ca suspendată câtă vreme minorul are un ocrotitor legal, aşa încât, dacă termenul de prescripţie s-a împlinit din vina ocrotitorului, minorul nu va mai putea - după ajungerea la majorat - să ceară, el, anularea actului, ci numai să ceară despăgubiri de la ocrotitorul vinovat.

Pentru a se putea obţine anularea actului juridic încheiat de minorul sau de interzisul lipsit de capacitate, este suficient să se dovedească lipsa capacităţii. Pentru anularea actelor minorului cu capacitate restrânsă, nu este însă suficientă dovada calităţii de minor între 14-18 ani a semnatarului actului, ci se mai cere, în plus, şi dovada lipsei încuviinţării prealabile de către ocrotitorul legal a actului respectiv, sau a încuviinţării autorităţii tutelare (în cazul actelor de înstrăinare sau gajare a bunurilor ori de renunţare la drepturile ocrotitului - v. art. 129 alin. 2 C. fam.). În plus, pentru anularea unor acte de administrare (deci nu de dispoziţie) se mai cere şi dovada că actul încheiat de minor singur, fără încuviinţarea ocrotitorului, a fost lezionar, a cauzat minorului o pagubă.

Într-adevăr, potrivit art.951 C. civ., "Minorul nu poate ataca angajamentul său pentru o cauză de necapacitate, decât în caz de leziune". Această dispoziţie era aplicabilă tuturor minorilor, chiar şi a celor sub 14 ani, lipsiţi total de capacitate (fiindcă, potrivit art. 950 C. civ., toţi minorii - indiferent de vârstă - erau "necapabili de a contracta"); abia din 1954, când minorii de 14-18 ani au primit capacitatea de exerciţiu restrânsă, prin art.25 din Decretul nr.32/1954 (pentru punerea în aplicare a C. fam. şi a Decr. nr.31/1954) s-a prevăzut că "De la data intrării în vigoare a decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la acţiunea în anulare pentru leziune se restrânge la minorii care, având vârsta de 14 ani împliniţi, încheie singuri, fără încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, acte juridice pentru a căror validitate nu se cere şi încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, dacă aceste acte le pricinuiesc vreo vătămare". Începând, deci, din 1954, pentru anularea actelor de administrare făcute de minorul cu capacitate restrânsă, se cere şi dovada leziunii; pentru actele de dispoziţie - pentru care este necesară şi încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare - lipsa acestei încuviinţări este suficientă pentru a se anula actul; în schimb, potrivit art. 25 alin. 2 din Decretul nr. 32/1954, "Actele juridice ce se încheie de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile pentru incapacitate, chiar dacă nu este leziune".

d) Efectele anulării actului pentru lipsa sau insuficienţa capacităţii constau în desfiinţarea retroactivă a actului şi repunerea părţilor în situaţia anterioară, prin restituirea reciprocă a prestaţiilor pe care le-au săvârşit în temeiul actului anulat.

Totuşi, ca o măsură suplimentară de ocrotire a incapabililor, Codul civil dispune, în art. 1164, că ei "nu întorc (nu restituie) ceea ce au primit în timpul minorităţii sau

214 Pentru explicaţii suplimentare, a se vedea M. Mureşan, cursul de DREPT CIVIL. PARTEA GENERALĂ, Edit. Cordial, Cluj-Napoca, 1998.

215 A se vedea C. Stătescu, op. cit. (1970), p. 265.

87

interdicţiei...decât dacă se probează că au profitat de ceea ce li s-a dat". Incapabilii sunt astfel ocrotiţi împotriva propriei lor incapacităţi sau inabilităţi, sancţionându-se, totodată, în mod indirect, partea care a contractat cu ei fără a se asigura că prevederile legale privitoare la ocrotirea incapabililor au fost respectate. Pe de altă parte, textul citat asigură, totuşi, restituirea de către incapabil a prestaţiilor de care a profitat, oprindu-l astfel să se îmbogăţească fără cauză în dauna celui cu care a contractat.

e) Dispoziţii speciale ale Codului civil, legate de acţiunea în anulare a actelor juridice încheiate de minori, prevăd că:

- pe de o parte, "minorul care face o simplă declaraţie că este major are acţiune în resciziune" (art. 1159 C. civ.); prin urmare, cel care contractează cu un minor nu se poate pune la adăpost de sancţiunea anulării actului invocând (şi dovedind) o simplă declaraţie a minorului prin care acesta ar fi susţinut (chiar şi în cuprinsul actului încheiat) că este major şi capabil, căci el trebuia să se convingă de realitatea acestei declaraţii, verificând actele de identitate sau de stare civilă ale celui cu care contractează. Este, şi aceasta, o măsură suplimentară de protecţie a incapabilului şi de sancţionare a lipsei de diligenţă a celui capabil care contractează cu el;

- pe de altă parte, însă, dacă minorul nu s-a mulţumit cu o simplă declaraţie, ci a săvârşit şi unele manopere dolosive de natură a induce în eroare pe cocontractant - de pildă, falsificându-şi actul de naştere, sau prezentând certificatul altei persoane, majore etc. - adică atunci când minorul a săvârşit şi o faptă ilicită, prin care i-a cauzat cocontractantului său prejudicii (rezultate fie şi numai din faptul că acela va trebui să restituie integral prestaţiile primite în temeiul actului anulat, în timp ce minorul îi va restitui prestaţiile numai în măsura în care a profitat de ele), în acest caz cocontractantul va fi îndreptăţit să introducă, şi el, împotriva minorului o acţiune în despăgubiri (răspundere civilă delictuală); or, răspunderea pentru cauzarea de prejudicii - izvorâtă din faptul juridic ilicit al cauzării de prejudicii prin înşelăciune - este antrenată fără considerare la capacitatea de exerciţiu (care se referă numai la încheierea de acte juridice), aşa încât minorul va putea fi obligat să plătească despăgubiri pe simplul considerent că a săvârşit fapta păgubitoare cu discernământ (şi-a dat seama că ceea ce face nu este legal). Cum, însă, pentru cocontractant prejudiciile izvorăsc tocmai din anularea actului încheiat cu incapabilul, se poate considera, adesea, că cea mai bună "reparare" a acestor prejudicii este chiar evitarea producerii lor, adică menţinerea actului anulabil. În acest sens a raţionat şi legiuitorul Codului civil, când a dispus că "minorul n-are acţiune în resciziune contra obligaţiilor ce rezultă din delictele şi cvasi-delictele sale" (art.1162 C. Civ.). Prin urmare, o acţiune în anularea actului încheiat de minorul cu capacitate restrânsă, pe motiv de incapacitate şi leziune, va putea fi respinsă de instanţă, menţinându-se actul atacat ca valabil, pentru ca astfel cocontractantul minorului ce a săvârşit delictul să nu fie păgubit.

88

Capitolul 6. Ocrotirea persoanelor fizice

89

În general, ocrotirea persoanelor fizice se face prin recunoaşterea şi apărarea corespunzătoare a drepturilor subiective ale acestor persoane. La această ocrotire concură, alături de normele specifice dreptului civil, o serie de norme şi mijloace de apărare specifice altor ramuri de drept, începând cu dreptul constituţional - care proclamă şi garantează drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor - continuând cu dreptul administrativ, dreptul muncii şi protecţiei sociale, dreptul familiei, dreptul penal şi procesual etc. În mod deosebit, drepturile subiective ale persoanelor fizice (şi prin aceasta, înseşi aceste persoane) sunt ocrotite prin norme specifice dreptului civil şi dreptului procesual civil, aceste din urmă ramuri ale dreptului punând la îndemâna subiecţilor de drept acţiunea în justiţie şi excepţia, ca mijloace practice de valorificare şi apărare, prin justiţie, a drepturilor lor subiective şi de restabilire a acestor drepturi în cazul când ar fi încălcate.

Pe lângă toate aceste mijloace juridice de ocrotire a persoanelor fizice în general (a tuturor persoanelor fizice), legea reglementează însă şi unele mijloace de drept civil speciale, pentru ocrotirea suplimentară a unor categorii de subiecţi de drept civil, care, prin chiar situaţia lor deosebită, au nevoie de o protecţie juridică aparte. Astfel, minorii - care au nevoie de o protecţie specială datorită vârstei lor fragede - beneficiază de instituţia ocrotirii părinteşti (care se studiază la dreptul familiei) şi de instituţia tutelei minorului (sau, uneori a curatelei); tot astfel, alienaţii mintali şi debilii mintali - care necesită o protecţie deosebită datorită sănătăţii lor mintale - beneficiază de instituţia punerii sub interdicţie, care implică, de asemenea, instituirea tutelei sau uneori a curatelei; apoi, bolnavii psihici periculoşi - fie că sunt sau nu puşi sub interdicţie - mai beneficiază şi de instituirea unor măsuri de protecţie cuprinse în Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice; în sfârşit, pentru bătrâni, bolnavi şi alte persoane aflate în situaţii deosebite, legea reglementează curatela persoanelor capabile.

Toate aceste mijloace speciale de ocrotire a acestor persoane fizice sunt reglementate în Codul familiei (titlul III: "Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, a celor cu capacitate restrânsă şi a altor persoane"), în Decretul nr. 32/1954 (Cap. III, secţ. I), în Legea nr. 272/2004 cu privire la protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări pshihice precum şi în alte acte normative.

6. 1. Ocrotirea minorilor

6. 1. 1. Ocrotirea părintească

Ocrotirea minorilor prin părinţi. Principalul mijloc juridic de ocrotire a minorilor îl constituie instituţia juridică a ocrotirii părinteşti, care se va studia mai amănunţit la materia dreptului familiei216, dar ale cărei principii generale trebuie să le amintim sumar de pe acum, pentru că ele sunt, în general, comune şi instituţiei juridice a ocrotirii prin tutelă, pe care o vom cerceta de îndată.

Aceste principii sunt:a) Potrivit art. 1 alin. 5 din C. fam. - care exprimă principiul fundamental în

materie - "Drepturile părinteşti se exercită numai în interesul copiilor". Acelaşi principiu este reafirmat şi în dispoziţiile. art. 97 alin. 2 C. fam., potrivit căruia părinţii "exercită drepturile lor părinteşti numai în interesul copiilor".

b) Potrivit art. 1 alin. 4 din C. fam., "în exerciţiul drepturilor faţă de copii, (părinţii) au drepturi egale"; acelaşi principiu este reafirmat şi de art. 97 alin. 1 C. fam., potrivit căruia "ambii părinţi au aceleaşi drepturi faţă de copiii lor minori..."

2161 A se vedea, exemplificativ: I. Albu, DREPTUL FAMILIEI, Edit. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 319 şi urm.; A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, FILIAŢIA ŞI OCROTIREA MINORILOR, Edit. Dacia, Cluj-Napoca, 1980, p. 172 şi urm; I. Filipescu, TRATAT DE DREPTUL FAMILIEI, Edit. Academiei, Bucureşti, 1989, p. 479 şi urm.; Ibidem, Edit. ALL, 1993, p. 496 şi urm.; etc.

90

c) Toţi copiii se bucură de o ocrotire juridică egală, indiferent dacă sunt copii "din căsătorie, din afara căsătoriei sau înfiaţi" (art. 97 alin. 1, partea finală din C. fam.).

d) Patrimoniul copilului este distinct şi independent de patrimoniul părinţilor săi: "Părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere" (art. 106 C. fam.).

e) Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti se realizează sub supravegherea primăriilor, care funcţionează ca organe de autoritate tutelară (potrivit legislaţiei încă în vigoare); în acest sens, art. 108 alin. 1 C. fam. prevede că "Autoritatea tutelară este obligată să exercite un control efectiv şi continuu asupra felului în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana şi bunurile copilului. Delegaţii autorităţii tutelare au dreptul să viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze pe orice cale despre felul cum aceştia sunt îngrijiţi în ceea ce priveşte sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională...; la nevoie, ei vor da îndrumările necesare".

Apreciem că menţinerea atribuţiilor de autoritate tutelară în competenţa unui organ administrativ al statului nu se mai justifică, fiind preferabilă (şi previzibilă!) trecerea lor în competenţa unor instituţii de asistenţă socială sau a unor instanţe judecătoreşti speciale, după modelul legislaţiilor ţărilor avansate; se pare, însă, că această reformă nu este, încă, iminentă...

f) Deşi, de regulă, ocrotirea părintească se exercită de către amândoi părinţii, totuşi, în situaţiile în care acest lucru nu este posibil - pentru că unul din părinţi ar fi în imposibilitate de a-şi exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti (fiind decedat, interzis, decăzut din drepturile părinteşti sau aflat, din orice motive, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa), ocrotirea părintească se va exercita de către celălalt părinte.

Ocrotirea părintească implică, pe de o parte, drepturi şi obligaţii cu privire la persoana copilului, iar pe de altă parte drepturi şi obligaţii cu privire la bunurile acestuia. În general, aceste drepturi şi obligaţii sunt identice cu cele care revin tutorelui, motiv pentru care nu le mai examinăm separat217.

Într-adevăr, art. 105 alin. 3 C. fam. prevede că "dispoziţiile secţiunii a II-a din prezentul capitol" (adică cele referitoare la tutela minorului) "vor fi aplicabile prin asemănare" şi în privinţa ocrotirii părinteşti, cu o singură excepţie - aceea că "nu se va întocmi inventarul prevăzut în art. 126, în cazul în care copilul nu are alte bunuri decât cele de uz personal".

6. 1. 2. Tutela minorului

Privită ca instituţie juridică, tutela minorului constă în ansamblul dispoziţiilor legale care reglementează ocrotirea unui minor printr-o altă persoană decât părintele sau părinţii săi.

Privită ca sarcină a tutorelui, tutela este o sarcină gratuită şi obligatorie, în virtutea căreia o anumită persoană, numită tutore, este chemată să exercite drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de un copil minor, ai cărui părinţi sunt decedaţi sau aflaţi, din orice motiv, în imposibilitate de a-şi exercita atribuţiile.

Ca şi ocrotirea părintească, tutela se exercită în interesul exclusiv al minorului şi sub controlul permanent al autorităţii tutelare, iar patrimoniul minorului este distinct şi independent de patrimoniul tutorelui.

Tutela minorului prezintă următoarele caractere juridice:a) legalitatea - exprimă ideea că întreaga instituţie a tutelei este reglementată exclusiv de

lege, prin norme imperative care determină: cazurile în care se instituie tutela, modalitatea desemnării tutorelui, conţinutul sarcinii tutelei (drepturile şi obligaţiile tutorelui); etc.

b) obligativitatea - exprimă ideea că cel numit tutore nu poate refuza această sarcină decât în cazurile anume prevăzute de art. 118 C. fam.;

c) gratuitatea sarcinii tutelei exprimă ideea că, în principiu, tutorele nu este remunerat; prin excepţie, art. 121 alin. 2 C. fam. prevede că "autoritatea tutelară, ţinând seama de munca

217 A se vedea infra, nr. 63 şi urm.

91

depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, va putea acorda acestuia din urmă o remuneraţie care nu va depăşi 10% din veniturile bunurilor minorului", dar şi că "potrivit împrejurărilor, va putea modifica sau suprima această remuneraţie";

d) caracterul personal al tutelei exprimă ideea că sarcina tutelei nu poate fi transmisă de către tutore altei persoane şi nici nu poate fi exercitată prin reprezentare, de către un terţ în numele tutorelui; numai autoritatea tutelara este îndreptăţită să-l schimbe sau înlocuiască pe tutore, dacă e cazul.

6. 1. 2. 1. Deschiderea tutelei

Deschiderea tutelei se impune ori de câte ori un minor este lipsit de ocrotire părintească, deoarece ambii părinţi sunt decedaţi (sau declaraţi morţi prin hotărâre judecătorească), dispăruţi (chiar dacă n-a intervenit o hotărâre judecătorească de declarare a dispariţiei), necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti, puşi sub interdicţie sau, în general, se află în imposibilitate permanentă de a-şi exercita drepturile şi a-şi îndeplini îndatoririle părinteşti (art. 113 C. fam.). Un caz special de deschidere a tutelei este acela în care „În situatia încetarii adoptiei ca urmare a declararii nulitatii acesteia...Parintii firesti ai copilului redobândesc drepturile si îndatoririle parintesti daca instanta nu decide instituirea tutelei sau a altor masuri de protectie speciala a copilului, în conditiile legii. (art. 59 alin. 1 şi 2 al Legii nr. 273/2004 cu privire la regimul juridic al adopţiei).

Ori de câte ori un minor se găseşte într-una din situaţiile care impun instituirea tutelei sale, această împrejurare trebuie să fie adusă la cunoştinţa autorităţii tutelare în termen de 5 zile de la ivirea sau aflarea situaţiei, de către următoarele persoane, organe sau organizaţii în sarcina cărora art. 115 C. fam. instituie această obligaţie:

a) persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul;

b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi biroul notarial de stat, cu prilejul deschiderii unei moşteniri (dacă defunctul avea sau îngrijea copii minori);

c) instanţele judecătoreşti, procuratura şi poliţia, cu prilejul pronunţării, luării sau executării unor măsuri privative de libertate (cu privire la părinţii minorului);

d) organele administraţiei de stat..., instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.Numirea tutorelui se face, prin decizie motivată, de către autoritatea tutelară (primăria) de

la domiciliul minorului; decizia de numire se comunică tutorelui şi se afişează atât la primărie cât şi la domiciliul minorului (art. 119 alin. 1 C. fam.). "Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep de la primirea comunicării. Între timp autoritatea tutelară poate lua măsurile provizorii cerute de interesele minorului" (art. 119 alin. 2 şi 3 C. fam.), ca, de exemplu, numirea unui curator, stabilirea domiciliului minorului etc.

Reglementări privind tutela sunt cuprinse şi în Legea nr. 272/2004:Art. 39 (1) Orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinţilor săi sau care,

în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora are dreptul la protecţie alternativă.

(2) Protecţia prevăzută la alin. (1) include instituirea tutelei, măsurile de protecţie specială prevăzute de prezenta lege, adopţia. În alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică.

Art 40

92

(1) Tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea unei tutele.

(2) Tutela se instituie conform legii de către instanţa judecătorească în a cărei circumscripţie teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul.

Art. 41 (1) Pot fi tutori persoanele fizice sau soţul şi soţia împreună, care au domiciliul în

România şi nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. (2) Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către

direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului.

Art. 42 (1) Instanţa judecătorească numeşte cu prioritate ca tutore, dacă motive întemeiate nu se

opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină.

(2) Persoana fizică, respectiv soţii care urmează a fi tutori sunt numiţi pe baza prezentării de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a raportului de evaluare a acestora. Propunerea se va face ţinându-se seama de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, precum şi de opinia copilului

6. 1. 2. 2. Capacitatea de a fi tutore

În principiu, poate fi numit ca tutore orice persoană majoră care se bucură de capacitate deplină de exerciţiu. Legea nu stabileşte nici o ierarhie sau preferinţă, aşa încât va putea primi sarcina tutelei fie o rudă a minorului, fie o altă persoană, selectată în mod suveran de autoritatea tutelară, care va avea în vedere, în primul rând, interesele minorului.

Totuşi, legea prevede expres, în art. 117 C. fam., câteva categorii de persoane care nu pot fi numite ca tutore, şi anume:

- minorul sau cel pus sub interdicţie (care este el însuşi incapabil şi trebuie ocrotit prin punerea lui sub tutela unei persoane capabile);

- cel decăzut din drepturile părinteşti sau cel declarat incapabil de a fi tutore;- cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie

prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări;- cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege şi de a fi ales deputat;- cel care, exercitând o altă tutelă, a fost îndepărtat de la aceasta; - cel care, din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina

tutelei.

Atunci când vreuna din împrejurările enumerate mai sus se iveşte în timpul tutelei, "tutorele va fi îndepărtat".

Cu privire la ultima dintre împrejurările enumerate - aceea a existenţei unei contradicţii de interese între minor şi tutorele său - trebuie să precizam că nu orice asemenea contradicţie, ivită în timpul exercitării tutelei, impune măsura îndepărtării tutorelui, ci numai o asemenea contradicţie care ar face imposibilă (sau contrară intereselor minorului) continuarea îndeplinirii de către tutore a sarcinii sale. Altfel, dacă interesele contrare sunt minore, trecătoare sau referitoare la o problemă specială, este suficient ca

93

pentru ocrotirea minorului în legătură cu acest interes special să i se numească un curator (considerat în literatura juridică drept un "adevărat tutore ad hoc"), anume pentru soluţionarea acelei contradicţii de interese (art.132 C. fam.).

Îndepărtarea de la tutelă în situaţiile prevăzute de art. 117 C. fam. are fie caracterul unei sancţiuni (sau al unei consecinţe fireşti a unei alte sancţiuni suferite de tutore), fie caracterul unui remediu firesc al situaţiei de incompatibilitate între calitatea de tutore şi situaţia specială a persoanei care are această calitate (punere sub interdicţie, contrarietate de interese etc.).

Prin excepţie de la caracterul obligatoriu al sarcinii tutelei, Codul familiei prevede, în art. 118 alin. 2, că "poate refuza sarcina tutelei:

- cel care are vârsta de şaizeci de ani împliniţi;- femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani;- cel care creşte şi educă doi sau mai mulţi copii;- cel care exercita o altă tutelă sau o curatelă;- cel care, din cauza bolii, a infirmităţii, a felului îndeletnicirii, a depărtării domiciliului

de la locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea să îndeplinească această sarcină".

Trebuie subliniat că aceste împrejurări nu constituie cazuri de incapacitate, ci doar situaţii în care sarcina tutelei poate fi refuzată de către cel numit ca tutore; nimic nu împiedică, însă, ca el să accepte această sarcină, chiar dacă legea îl îndreptăţeşte să o refuze.

Potrivit alin. 3 al art. 118 C. fam., "dacă vreuna din împrejurările arătate... se iveşte în timpul tutelei, tutorele poate cere să fie înlocuit". Aşadar, dacă în cazul ivirii unei situaţii de incapacitate tutorele trebuie să fie înlăturat, dimpotrivă, în cazul ivirii unei situaţii care îndreptăţeşte refuzul sarcinii tutelei, tutorele poate - la cererea sa - să fie înlocuit. Evident, această din urmă măsură nu are câtuşi de puţin caracterul unei sancţiuni, ci doar al unui remediu aflat la dispoziţia tutorelui şi destinat a satisface un interes al tutorelui, iar nu al minorului.

6. 1. 2. 3. Atribuţiile tutorelui cu privire la persoana minorului

Acestea constau în exercitarea, în interesul minorului, a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti. Detaliind această idee, art.123 C. fam. prevede că "(1) Tutorele are obligaţia de a îngriji de minor. (2) El este obligat să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui...".

Din compararea acestui text cu textul art. 101 C. fam. (care stabileşte îndatoririle părinţilor referitoare la persoana copilului), rezultă că legiuitorul asimilează întru totul pe tutore părinţilor fireşti, în ceea ce priveşte aceste obligaţii.

În exercitarea acestei atribuţii, tutorele are dreptul (şi obligaţia) de a supraveghea pe minor, întocmai ca şi părinţii. Potrivit art. 122 C. fam., "minorul pus sub tutelă locuieşte la tutore. Numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare, minorul poate avea o altă locuinţă". Potrivit art. 102 C. fam. (aplicabil şi în materie de tutelă a minorului, în temeiul dispoziţiilor art. 125 C. fam.), "autoritatea tutelară poate da încuviinţare copilului, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de 14 ani, să-şi schimbe felul învăţăturii ori pregătirii profesionale" (care i-a fost stabilit de părinţi, respectiv de tutore) "sau să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale". În schimb, potrivit art. 137 C. fam., "felul învăţăturii sau pregătirii profesionale pe care minorul o primea la data numirii tutorelui nu poate fi schimbată de acesta decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare". De asemenea, potrivit art. 103 C. fam. (aplicabil şi în materie de tutelă, în temeiul aceluiaşi art. 125 C. fam.), tutorele - la fel ca şi părintele - "are dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept". În literatura

94

juridică s-a susţinut - cu temei, credem - că tutorele poate cere întoarcerea minorului la locuinţa sa şi atunci când acesta şi-a schimbat locuinţa fără încuviinţarea autorităţii tutelare, chiar dacă el nu este "ţinut" de vreo altă persoană fără drept218.

6. 1. 2. 4 .Atribuţiile tutorelui cu privire la bunurile minorului

Aceste atribuţii diferă - ca şi în cazul părinţilor - după cum minorul are sub 14 ani (şi, deci, fiind lipsit de capacitatea de exerciţiu, este reprezentat de către tutore) sau, dimpotrivă, minorul are între 14-18 ani (şi, deci, având o capacitate de exerciţiu restrânsă, el îşi administrează personal bunurile, fiind doar asistat de tutore).

Dat fiind că - şi în cadrul ocrotirii minorului prin tutelă, ca şi în acela al ocrotirii sale de către părinţi - patrimoniul minorului este distinct şi independent de patrimoniul părinţilor sau al tutorelui (art. 106 C. fam.), legea reglementează unele măsuri menite să asigure respectarea acestei independenţe.

Astfel, potrivit art. 126 alin. 1 C. fam. "după numirea tutorelui, şi în prezenţa acestuia, un delegat al autorităţii tutelare va verifica la faţa locului toate bunurile minorului, întocmind, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă, un inventar, care va fi supus aprobării autorităţii tutelare".

Tot cu ocazia deschiderii tutelei - adică îndată după numirea tutorelui - autoritatea tutelară, potrivit art. 127 alin. 1 C. fam., "va stabili suma anuală necesară pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale", sumă pe care, la nevoie, aceeaşi autoritate tutelară o "va putea modifica potrivit împrejurărilor".

Potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, "cheltuielile necesare pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia", pentru că, spre deosebire de părinţi, tutorele nu are - în această calitate - obligaţia de a întreţine, el, pe minor (decât în eventualitatea când ar fi numit ca tutore o rudă a minorului, căreia obligaţia de întreţinere i-ar reveni în calitate de rudă, iar nu în calitate de tutore).

În cazul în care veniturile minorului nu sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor de întreţinere şi administrarea bunurilor sale, "autoritatea tutelară va dispune vânzarea bunurilor minorului". În opinia noastră, acest text trebuie interpretat în sensul că autoritatea tutelară va putea dispune vânzarea bunurilor, nefiind însă obligată să o facă decât dacă întreţinerea minorului nu poate fi asigurată altfel. Mai întâi, însă, credem că este sarcina tutorelui de a acţiona în numele minorului (sau, după caz, de a-l asista în acţiunea acestuia) împotriva rudelor minorului ţinute să-i asigure, potrivit legii, întreţinerea, şi abia apoi - dacă obţinerea întreţinerii nu este posibilă - să se recurgă la vânzarea bunurilor minorului (mai ales în perioada actuală, de inflaţie, când vânzarea bunurilor şi păstrarea preţului în vederea utilizării banilor pentru asigurarea întreţinerii minorului ar fi net dezavantajoasă pentru acesta, prin devalorizarea şi scăderea puterii de cumpărare a monedei naţionale).

Ultimul aliniat al art. 127 C. fam. prevede că "dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care sunt obligaţi prin lege să-i dea întreţinere", autoritatea tutelară va putea cere organului de stat însărcinat cu protecţia socială "să contribuie la întreţinerea lui".

Pe parcursul exercitării tutelei, legea prevede de asemenea în sarcina tutorelui o serie de obligaţii. Astfel, potrivit art. 134 C. fam. "tutorele este dator să prezinte anual autorităţii tutelare o dare de seamă despre modul cum a îngrijit de persoana minorului, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia"; darea de seamă anuală trebuie prezentată autorităţii tutelare în termen de 30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic; în afară de aceasta, însă, "la cererea autorităţii tutelare" tutorele este obligat "să dea oricând dări de seamă" şi să prezinte socotelile privitoare la gestiunea patrimoniului minorului; potrivit art. 135 C. fam., autoritatea tutelară "va verifica socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu întreţinerea

218 V. Ursa, în: A. Ionaşcu ş. a., FILIAŢIA ŞI OCROTIREA MINORULUI (cit.), p. 263.

95

acestuia şi cu administrarea bunurilor sale şi, dacă sunt regulat întocmite şi corespund realităţii, va da descărcare".

În sfârşit, la încetarea tutelei sau la îndepărtarea sa de la tutelă, tutorele este dator ca, în termen de cel mult 30 de zile, "să prezinte autorităţii tutelare o dare de seamă generală" şi să predea bunurile care au fost în administrarea sa, după caz, fie fostului minor devenit major, fie moştenitorilor acestuia, fie noului tutore care îi succede în această sarcină (art. 140 C. fam.); abia după predarea bunurilor şi verificarea şi aprobarea socotelilor, autoritatea tutelară va da tutorelui descărcare de gestiune, care nu-l scuteşte însă pe tutore de a răspunde pentru eventualele pagube pricinuite minorului prin culpa sa (art. 141 C. fam.).

6. 1. 2. 5. Reprezentarea legală a minorului de către tutore

Potrivit art. 124 C. fam., tutorele are obligaţia nu numai de a administra bunurile minorului, ci şi "de a-l reprezenta în actele civile", până la împlinirea de către minor a vârstei de 14 ani.

Actele juridice civile privitoare la gestiunea patrimoniului minorului lipsit de capacitate de exerciţiu pot fi grupate în 3 categorii:

I. Acte juridice pe care tutorele le poate încheia singur în numele şi pe socoteala minorului; în această categorie intră:

- actele de conservare a patrimoniului; şi- actele de administrare a patrimoniului, (inclusiv înstrăinarea bunurilor supuse pieirii sau

stricăciunii şi înstrăinarea bunurilor devenite nefolositoare pentru minor, "dacă valoarea acestora din urmă nu depăşeşte suma de douăsutecincizeci de lei" (art. 129 C. fam.)219.

II. Acte juridice pe care tutorele le poate încheia numai cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare; în această categorie se includ, în general, actele "care depăşesc dreptul de a administra", adică actele de dispoziţie juridică: înstrăinarea, constituirea unor drepturi reale principale sau accesorii (uzufruct, uz, abitaţie, servitute, superficie, respectiv ipotecă sau gaj), renunţarea la drepturi, închirierea de imobile pe mai mult de 3 ani etc. (art. 129 alin. 2 C. fam.).

Tot în această categorie se include - potrivit art. 126 alin. 2 C. fam. - şi plata creanţelor pe care le-ar avea, faţă de minor, tutorele, ori soţul sau rudele apropiate ale acestuia, plată care nu se poate face de către tutore decât tot numai cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare.

În sfârşit, potrivit art. 131 alin. 1 C. fam., "sumele de bani [provenite din veniturile minorului] care întrec nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi hârtiile de valoare", depuse pe numele minorului la CEC sau la o bancă, "nu vor putea fi ridicate decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare" (spre deosebire de sumele stabilite şi destinate întreţinerii minorului, care, depuse la CEC sau bancă, pot fi retrase şi folosite de tutore singur, fără încuviinţarea prealabilă - alin. 2).

Cu privire la toate actele juridice din această categorie, art. 130 C. fam. precizează că "autoritatea tutelară va acorda încuviinţarea numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor"; că "încuviinţarea se va da pentru fiecare act în parte", nefiind legală o încuviinţare cu caracter general; că, în cazul încuviinţării vânzării, autoritatea tutelară trebuie să arate şi dacă vânzarea se va face prin bună învoială sau prin licitaţie; şi, în sfârşit, că autoritatea tutelară "poate indica tutorelui modul în care se întrebuinţează sumele de bani obţinute".

III. Acte pe care tutorele nu le poate încheia nici chiar cu încuviinţarea autorităţii tutelare; asemenea acte, interzise tutorelui sunt:

- orice acte juridice care s-ar încheia între tutore, soţul, rudele în linie dreaptă şi fraţii sau surorile tutorelui, de o parte, şi minorul de sub tutelă, de altă parte (art. 128 C. fam.);

219 Considerăm că această limită valorică - stabilită în 1954 - nu mai este corespunzătoare valorii actuale a leului şi că, deci, pot fi considerate valabile şi actele de înstrăinare a unor asemenea bunuri (devenite nefolositoare), chiar dacă valoarea lor depăşeşte cu mult această cifră.

96

- donaţiile făcute de tutore în numele minorului, din bunurile acestuia (art. 129 alin. 1 C. fam.), cu excepţia micilor daruri manuale, a căror valoare neînsemnată nu este de natură a prejudicia patrimoniul minorului;

- garantarea, în numele minorului şi cu bunurile sale, a obligaţiilor altora (acelaşi art. 129 alin. 1 C. fam.).

6. 1. 2. 6. Încuviinţarea prealabilă, de către tutore, a actelor juridice încheiate de către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă

Potrivit aceluiaşi articol 124 C. fam. - alin. 2 - "După împlinirea vârstei de 14 ani minorul îşi exercită singur drepturile şi îşi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celor de al treilea".

Regulile privind încheierea actelor juridice de către minorul de 14-18 ani sunt cele prevăzute în art. 133 alin. 2 şi 3 C. fam.:

- minorul încheie singur, cu încuviinţarea doar a tutorelui său, actele pe care tutorele le putea încheia singur, câtă vreme minorul avea mai puţin de 14 ani;

- actele pe care tutorele nu le poate încheia decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare, vor putea fi încheiate de minorul cu capacitate restrânsă numai dacă va obţine, pe lângă încuviinţarea tutorelui, şi încuviinţarea autorităţii tutelare;

- în sfârşit, actele interzise tutorelui vor fi interzise şi minorului, care nu va putea face, nici cu încuviinţare, donaţii sau garantarea datoriei altuia, şi nici nu va putea încheia acte juridice cu tutorele ori cu soţia sau rudele apropiate ale acestuia.

Sintetizând, se poate spune că tutorele minorului cu capacitate restrânsă are dreptul de a încuviinţa ca acesta să încheie exact aceleaşi acte pe care tutorele minorului lipsit de capacitate le-ar fi putut încheia singur, prin reprezentarea acestuia.

6. 1. 2. 7. Sancţiunea actelor încheiate cu încălcarea normelor legale privitoare la ocrotirea minorului prin tutelă

Sancţiunea este anulabilitatea (nulitatea relativă a) actului (art. 129 alin. 3 şi art. 133 alin. 4 C. fam.), cu regimul juridic specific nulităţii relative - în ce priveşte persoanele îndreptăţite a o invoca, prescripţia acţiunii în anulare şi posibilitatea confirmării actului - regim cunoscut şi tratat în "partea generală" a cursurilor de drept civil.

6. 1. 2. 8. Încetarea funcţiei tutorelui

Încetarea funcţiei tutorelui (care nu trebuie confundată cu încetarea tutelei înseşi) intervine pentru cauze legate de persoana tutorelui, cum sunt: decesul acestuia; îndepărtarea sa de la tutelă (datorită ivirii uneia dintre împrejurările care determină, potrivit art. 117 C. fam., incapacitatea sa de a fi tutore); înlocuirea tutorelui la cererea sa (datorită ivirii unei împrejurări care-l îndreptăţeşte să refuze sarcina tutelei, potrivit art. 118 C. fam); numirea unui alt tutore, în cazul în care minorul cu capacitatea restrânsă este pus sub interdicţie (art. 150 alin. 2 şi 3 C. fam.).

Ori de câte ori încetarea funcţiei tutorelui nu coincide cu încetarea însăşi a tutelei, pentru intervalul de timp până la numirea unui nou tutore, autoritatea tutelară va numi un curator (art. 139 C. fam.) cu rol de "tutore ad hoc" sau tutore provizoriu, supus întru totul dispoziţiilor legale privitoare la tutelă220.

6. 1. 2. 9. Încetarea tutelei

Încetarea tutelei intervine atunci când încetează cauza care a determinat instituirea ei, adică:

220 A se vedea infra, nr. 71.

97

- cel mai adesea, tutela încetează atunci când minorul pus sub tutelă dobândeşte deplina capacitate de exerciţiu (şi deci nu mai are nevoie de ocrotire), fie prin ajungerea sa la majorat, fie prin căsătoria femeii înainte de a ajunge la această vârstă;

- tutela mai încetează atunci când cel puţin unul dintre părinţii minorului redobândeşte capacitatea sau posibilitatea de a exercita, el însuşi, ocrotirea minorului, făcând să dispară împrejurările care, potrivit art. 113 C. fam., au determinat necesitatea instituirii tutelei. Aşadar, tutela minorului va înceta: a) când minorul găsit sau născut din părinţi necunoscuţi şi-a stabilit filiaţia, cel puţin faţă de unul dintre părinţi; b) când măsura decăderii din drepturile părinteşti a fost ridicată, cel puţin faţă de unul din părinţi; c) când cel puţin unul dintre părinţii minorului, fiind dispărut sau declarat mort, a reapărut, sau, fiind pus sub interdicţie, a redobândit capacitatea de exerciţiu prin ridicarea interdicţiei pe cale judecătorească;

- în sfârşit, tutela încetează şi prin moartea minorului, situaţie în care ocrotirea prin tutelă rămâne fără obiect.

6. 1. 2. 10. Răspunderea tutorelui

Dat fiind caracterul complex al sarcinii tutelei, şi răspunderea tutorelui pentru neîndeplinirea corespunzătoare a acestei sarcini poate îmbrăca aspecte diferite. Astfel:

a) Sancţiunea specifică, de drept civil, a neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către tutore a sarcinii tutelei este îndepărtarea de la tutelă. Această măsură - a îndepărtării de la tutelă - se poate lua de către autoritatea tutelară şi în cazurile în care, pe parcursul exercitării tutelei, intervine una din împrejurările care-l fac pe tutore incapabil de a îndeplini această sarcină, potrivit art. 117 C. fam. Unele din aceste împrejurări nu sunt imputabile tutorelui (de ex. punerea sub interdicţie, sau existenţa unor interese potrivnice) şi, deci, în aceste situaţii, îndepărtarea de la tutelă nu este o formă a răspunderii, nu este o sancţiune, ci un remediu.

Îndepărtarea de la tutelă are însă şi un caracter sancţionator, atunci când ea intervine, în temeiul art. 117 alin. 2 C. fam., pentru motive imputabile tutorelui (decăderea din drepturile părinteşti, rele purtări etc.).

În afara acestor situaţii, îndepărtarea de la tutelă mai este reglementată, ca o sancţiune (deci ca o formă a răspunderii juridice) şi prin art. 138 C. fam., care dispune: "(1) Minorul, precum şi toţi cei prevăzuţi în art. 115" (adică cei obligaţi să înştiinţeze autoritatea tutelară de ivirea necesităţii instituirii tutelei) "pot face plângere autorităţii tutelare cu privire la actele sau faptele păgubitoare pentru minor". (E vorba, desigur, nu numai de pagubele materiale, ci de orice fapte care ar dăuna intereselor minorului, fie ele legate de administrarea patrimoniului său, fie de îngrijirea persoanei sale). "(2) Tutorele va fi îndepărtat - dispune alineatul 2 al art. 138 C. fam. - dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina.".

b) Răspunderea civilă delictuală (de drept comun) a tutorelui poate interveni ori de câte ori, prin modul necorespunzător de îndeplinire a sarcinii tutelei, tutorele a cauzat minorului, în mod culpabil, un prejudiciu221.

În legătură cu această răspundere, art. 141 alin. 2 C. fam. precizează: "Chiar dacă autoritatea tutelara a dat tutorelui descărcare de gestiune, acesta răspunde pentru paguba pricinuită prin culpa sa", căci, potrivit dreptului comun, acţiunea în despăgubiri se prescrie în 3 ani de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască paguba şi pe cel care răspunde de ea, descărcarea de gestiune dată tutorelui nefiind de natură să-i înlăture responsabilitatea ori să împiedice ivirea sau descoperirea unor prejudicii abia după această descărcare. În literatura juridică s-a apreciat, pe drept cuvânt, că răspunderea civilă a tutorelui nu este înlăturată nici de împrejurarea că actul păgubitor pentru minor fusese, la timpul său, încuviinţat tutorelui de către

221 A se vedea art. 998 C. civ., potrivit căruia "orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara"; art. 999 C. civ.: "Omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa [intenţionată], dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau prin imprudenţa sa".

98

autoritatea tutelară; iar practica judiciară a precizat că tutorele răspunde nu numai pentru prejudiciile cauzate prin actele încheiate de el ca reprezentant al minorului lipsit de capacitate, dar şi pentru pagubele rezultate din actele încheiate personal de minorul cu capacitate restrânsă, dar cu încuviinţarea tutorelui222.

c) Răspunderea penală a tutorelui poate fi, şi ea, antrenată în situaţiile în care faptele tutorelui ar întruni elementele constitutive ale unei infracţiuni.

d) În sfârşit, tutorele este pasibil şi de sancţiuni administrative (sau contravenţionale), de sancţiuni fiscale (de pildă pentru neplata la timp a impozitelor pentru bunurile minorului) etc.

6. 2. Curatela minorului

Curatela specială a minorului este un mijloc juridic de ocrotire a unui minor aflat în situaţiile specifice anume determinate de lege, în mod subsidiar şi temporar, până la dispariţia situaţiei respective sau până la numirea unui tutore. În realitate, curatela specială a minorului poate fi considerată ca o adevărată tutelă provizorie223.

Cazurile în care legea prevede instituirea curatelei minorilor sunt:- când se iveşte o contrarietate de interese între minor şi părintele sau tutorele său (art. 132

C. fam.);- când încetează sarcina unui tutore, până la numirea şi intrarea în funcţie a altui tutore (art.

139 C. fam.);- în cazul unui minor cu capacitate restrânsă (14-18 ani) care este pus sub interdicţie (când

tutela minorului încetează), până la numirea unui tutore al interzisului (art. 146 C. fam.)- când părintele sau tutorele minorului este împiedicat vremelnic să-şi exercite drepturile şi

îndatoririle faţă de persoana sau bunurile minorului - de ex. din cauză de boală, misiune în străinătate etc. (art. 152 C. fam.).

Prin instituirea unei asemenea curatele speciale a minorului, capacitatea de exerciţiu a acestuia nu suferă nici o modificare: dacă este minor sub 14 ani, el este şi rămâne incapabil, iar dacă este minor între 14-18 ani, el rămâne minor cu capacitatea restrânsă; singura deosebire este că - în mod temporar, până la numirea unui tutore al interzisului, sau până la numirea altui tutore ori până la încetarea cauzelor împiedicării vremelnice a îndeplinirii sarcinilor tutorelui în funcţiune - minorul va fi reprezentat, respectiv asistat, în încheierea actelor sale juridice (sau a unora dintre acestea, după caz) de către un curator, şi nu de către fostul său tutore (a cărui sarcină a încetat) sau de către tutorele aflat în imposibilitate de a-şi îndeplini funcţiile.

Odată cu încetarea cauzei care a determinat instituirea curatelei, această măsură va putea fi ridicată de autoritatea tutelară, la cererea celui interesat ori din oficiu (art. 157 C. fam.). Curatorul însuşi este îndreptăţit să ceară înlocuirea sa, după trei ani de la numire, tocmai fiindcă sarcina sa este esenţialmente vremelnică (art. 156 C. fam.), fiind menită să dureze numai până la numirea unui [alt] tutore.

6. 3. Ocrotirea unor categorii de minori în condiţiile Legii nr. 272/2004

De dispoziţiile Legii beneficiază: a) copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României; b) copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate; c) copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României; d) copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în condiţiile reglementărilor legale privind statutul şi regimul refugiaţilor în România; e) copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă constatate, în condiţiile prezentei legi, de către autorităţile publice române competente (art. 3 lit. b.).

222 A se vedea Trib. reg. Ploieşti, dec. civ. nr. 145 din 12 iunie 1961, citată de C. Stătescu, în DREPT CIVIL..., Edit. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 307.

223 A se vedea în acelaşi sens C. Stătescu, op. cit (1970), p. 360; M. N. Costin, op. cit. (1984), p. 227; Gh. Beleiu, op. cit. (1992), p. 299; etc.

99

Măsurile de protecţie specială a copilului sunt: a) plasamentul; b) plasamentul în regim de urgenţă; c) supravegherea specializată. De măsurile de protecţie specială, instituite de prezenta lege, beneficiază: a) copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela; b) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora; c) copilul abuzat sau neglijat; d) copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare; e) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal. (art. 55 şi 56) – Legea este prezentată în Anexele lucrării.

6. 4. Ocrotirea bolnavilor psihici

Consideraţii generale. O categorie aparte de persoane fizice care necesită o protecţie specială o constituie cei care, suferind de boli psihice, sunt lipsiţi de discernământul necesar pentru a se putea îngriji singuri de interesele lor şi a participa la viaţa juridică normală.

Ocrotirea bolnavilor psihici este reglementată de Codul familiei, Decretul nr. 32/1954 şi Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice.

Mijloacele specifice de ocrotire a acestor bolnavi sunt:- punerea sub interdicţie, prin hotărâre judecătorească, a celor care suferă de alienaţie

mintală sau debilitate mintală;- asistenţa persoanelor cu tulburări psihice, potrivit prevederilor Legii nr. 487/2002.

6. 4. 1. Interdicţia judecătorească

Interdicţia judecătorească este ansamblul măsurilor care se iau, în condiţiile expres prevăzute de lege, pentru ocrotirea persoanelor lipsite de discernământ din cauza alienaţiei mintale sau a debilităţii mintale de care suferă.

Pentru a ocroti eficient această categorie de persoane, atât împotriva abuzurilor din partea celor de al treilea, cât şi împotriva propriei lor nesocotinţe sau lipse de discernământ, legea permite lipsirea lor totală de capacitatea civilă de exerciţiu şi numirea unui tutore care să-i reprezinte în toate actele juridice necesare.

Instituţia juridică a interdicţiei judecătoreşti este reglementată de art. 142-151 C. fam. şi de art. 30-35 ("Procedura interdicţiei") din Decr. nr. 32/1954.

Prin ea însăşi, punerea sub interdicţie nu realizează propriu-zis ocrotirea deplină a persoanei bolnave psihic, ci numai unită cu consecinţa ei firească şi obligatorie - aceea a instituirii tutelei interzisului.

6. 4. 2. Condiţiile punerii sub interdicţie judecătorească

Acestea pot fi pot fi împărţite în condiţii de fond şi condiţii de formă (sau de procedură).A. Condiţia de fond esenţială pentru a se putea pronunţa interdicţia judecătorească a unei

persoane este ca această persoană să nu aibă discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale din cauza alienaţiei mintale ori debilităţii mintale de care suferă.

Boala psihică la care se referă legea - alienaţia mintală sau debilitatea mintală - trebuie să aibă un caracter de permanenţă sau de durabilitate, reprezentând o stare obişnuită a bolnavului, iar nu o simplă criză accidentală (cum sunt, de pildă, crizele de epilepsie).

Aceasta nu exclude însă posibilitatea punerii sub interdicţie chiar şi în cazurile în care bolnavul prezintă unele momente sau intervale de luciditate. Dimpotrivă, din punct de vedere juridic, tocmai existenţa unor asemenea momente de luciditate justifică punerea sub interdicţie, căci în asemenea momente bolnavul poate încheia acte juridice care să-i dăuneze, fără ca persoana cu care încheie actul să-şi poată da seama că are de-a face cu un bolnav psihic.

100

Dar nu orice boală psihică justifică punerea sub interdicţie, ci numai alienaţia şi debilitatea mintală, care lipsesc bolnavul de discernământ şi îl fac incapabil de a se îngriji de interesele sale.

Textul art. 142 C. fam. - care prevede aceste condiţii - nu poate fi interpretat extensiv şi nu poate fi aplicat în alte situaţii decât cele strict determinate de legiuitor; nu poate fi, deci, pusă sub interdicţie o persoană care nu este un alienat sau debil mintal, chiar dacă ar fi temporar lipsită de discernământ, sau ar avea acest discernământ diminuat, datorită altor cauze - precum beţia, bătrâneţea, unele infirmităţi grave (ca surdomutismul)224, sau ar duce o viaţă dezordonată, ori ar fi risipitor etc.

În acest sens, de pildă, Tribunalul Suprem a decis, într-o speţă, că nu constituie un temei pentru punerea sub interdicţie faptul că persoana suferă de "monomanie paranoică", forma revendicatorie procesomană, care îi diminuează responsabilitatea, fără însă a i-o înlătura225.

Demn de reţinut este şi faptul că, potrivit art. 142 alin. 2 C. fam., "pot fi puşi sub interdicţie şi minorii", dacă suferă de alienaţie mintală sau debilitate mintală. Dat fiind că minorii sub 14 ani sunt, oricum, lipsiţi total de capacitatea de exerciţiu şi sunt ocrotiţi prin părinţi, respectiv prin tutore, practic punerea sub interdicţie a acestor minori este lipsită de interes. Problema se pune însă din plin în cazul minorilor între 14-18 ani, care au o capacitate de exerciţiu restrânsă şi încheie singuri actele juridice, cu încuviinţarea ocrotitorului legal (iar o serie de acte chiar singuri, fără nici o încuviinţare) aşa încât - atunci când sunt bolnavi de alienaţie mintală sau debilitate mintală - este necesar şi util să fie puşi sub interdicţie, spre a fi lipsiţi de capacitatea de exerciţiu restrânsă de care nu sunt în măsură să se folosească eficient şi cu discernământ şi spre a li se numi un tutore (al interzisului) care nu doar să le încuviinţeze actele, ci să-i reprezinte.

B. Condiţiile de formă. Procedura punerii sub interdicţie este o procedură judiciară: o persoană nu poate fi pusă sub interdicţie decât printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă. Principalele elemente caracteristice ale acestei proceduri sunt următoarele:

a) Potrivit art. 143 C. fam. "interdicţia poate fi cerută de autoritatea tutelară, precum şi de toţi cei prevăzuţi în art.115" (adică de soţul, rudele, vecinii şi celelalte persoane în sarcina cărora legea - prin art. 115 C. fam. - instituie obligaţia de a înştiinţa autoritatea tutelară despre situaţiile în care este necesară instituirea tutelei unui minor). În literatura juridică şi în practica judiciară s-a decis că are dreptul de a cere punerea sub interdicţie chiar şi persoana bolnavă, care, într-un moment sau interval de luciditate, dându-şi seama că are nevoie de ocrotire, este îndreptăţită să solicite propria sa punere sub interdicţie226.

b) Competenţa soluţionării cererii de punere sub interdicţie revine tribunalului judeţean 227

de la domiciliul pârâtului (adică de la domiciliul bolnavului a cărui punere sub interdicţie se cere).

c) Soluţionarea cererii de punere sub interdicţie parcurge două faze distincte:(1) o fază necontradictorie (necontencioasă), în care:

224 A se vedea, exemplificativ, Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 459 din 29 martie 1957, în L.P. nr. 8/1957, p. 996-997, cu Notă aprobativă de V. Georgescu (reprodusă, din inadvertenţă, şi în L.P. nr. 1/1959, p. 104-106).

225 A se vedea, exemplificativ, Trib. Suprem, col. civ., dec nr. 835 din 13 mai 1955, în C.D. 1955, vol. I, p. 248 şi în L.P. nr. 5/1955, p. 546-547.

226 A se vedea decizia citată în nota precedentă.227 A se vedea în acest sens art. 2 lit. h din C. pr. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr.

59/1993 (publicată în M. Of. nr. 177 din 26 iulie l993).

101

- cererea de punere sub interdicţie a unei persoane se comunică procurorului, care dispune efectuarea cercetărilor necesare, cerând şi părerea unei comisii de medici specialişti (psihiatri)228

precum şi părerea medicului curant, dacă bolnavul este internat într-o instituţie sanitară;- preşedintele instanţei sesizează şi autoritatea tutelară de la domiciliul persoanei a cărei

punere sub interdicţie s-a cerut, în vederea numirii unui curator (potrivit art. 146 C. fam.) "pentru îngrijirea persoanei şi reprezentarea" bolnavului precum şi "pentru administrarea bunurilor" sale pe timpul procesului;

- pe baza concluziilor procurorului, instanţa va putea dispune internarea provizorie a bolnavului, pe timp de cel mult 6 săptămâni, dacă observarea mai îndelungată a stării lui mintale este necesară şi nu se poate face altfel;

- după primirea rezultatului cercetărilor şi avizelor medicale (ale comisiei numite de procuror şi ale medicului de la spitalul unde a fost internat bolnavul), preşedintele instanţei va fixa termen pentru judecarea cererii, dispunând citarea părţilor; odată cu citaţia, se comunică pârâtului (bolnavului) cererea şi toate înscrisurile care o sprijină.

(2) a doua fază, contradictorie, se desfăşoară potrivit procedurii obişnuite a oricărui proces civil: se pot propune şi administra noi probe, se ascultă concluziile procurorului şi, în mod obligatoriu, instanţa trebuie să asculte persoana a cărei punere sub interdicţie este cerută, "pentru a constata starea sa mintală" (art. 33 alin. 2 din Decr. 32/1954); "dacă cel a cărui punere sub interdicţie este cerută nu este în stare să se înfăţişeze în instanţă, el va fi ascultat, în prezenţa procurorului, la locul unde se află" (art. 33 alin.3). Pronunţarea unei hotărâri de punere sub interdicţie fără a se fi ascultat persoana în cauză nu este deci posibilă. După ce s-au ascultat concluziile părţilor şi ale procurorului, instanţa deliberează şi pronunţă hotărârea de admitere - sau de respingere - a cererii. După ce hotărârea este redactată şi motivată în scris, ea se comunică părţilor, şi poate fi atacată cu apel şi recurs de către partea nemulţumită; judecarea căilor ordinare de atac este de competenţa instanţelor de drept comun superioare tribunalului care a pronunţat sentinţa. După ce hotărârea rămâne definitivă (fie prin neexercitarea în termen a căilor ordinare de atac, fie prin respingerea acestora; hotărârea definitivă se comunică din oficiu autorităţii tutelare pentru ca aceasta: să dispună ridicarea curatelei, (dacă ea fusese instituită şi dacă cererea de punere sub interdicţie a fost respinsă şi bolnavul rămâne capabil, ne mai având nevoie de ocrotire); sau să dispună instituirea tutelei interzisului, (dacă cererea a fost admisă şi pârâtul a fost pus sub interdicţie).

d) Hotărârea de punere sub interdicţie rămasă definitivă "se va comunica, fără întârziere, de către instanţa judecătorească ce a pronunţat-o, instanţei locului unde actul de naştere al celui pus sub interdicţie a fost înregistrat, spre a fi transcrisă în registrul anume destinat" (art. 144 alin. 2 C. fam.). Este o măsură de publicitate menită să atragă atenţia terţilor asupra lipsirii de capacitate civilă a celui pus sub interdicţie, spre a le permite să nu încheie acte juridice cu cel devenit incapabil. Măsura este importantă, pentru că - potrivit art. 144 alin. 4 C. fam. - "incapacitatea celui pus sub interdicţie nu va putea fi opusă unui al treilea, decât de la data transcrierii hotărârii, afară numai dacă cel de al treilea a cunoscut interdicţia pe altă cale".

Practic, dacă cel pus sub interdicţie şi devenit incapabil încheie totuşi un act juridic cu o terţă persoană, el va putea cere anularea actului pentru lipsă de capacitate, dar numai dacă terţul cu care a încheiat actul avea cunoştinţă de incapacitatea sa, sau dacă trebuia să aibă cunoştinţă despre ea, cercetând registrul de la locul naşterii cocontractantului său, în care hotărârea de punere sub interdicţie a fost transcrisă potrivit legii.

228 Este "neconvingătoare" şi nelegală sentinţa de punere sub interdicţie dată "fără a se fi dispus efectuarea unei expertize medico-legale de specialitate care să avizeze asupra stării mintale" a persoanei (Trib. Suprem, secţ. civ, dec. nr. 993 din 23 mai 1985, în R.R.D. nr. 4/1986, p. 69).

102

6. 4. 3. Efectele punerii sub interdicţie

Efectele punerii sub interdicţie sunt în număr de două şi anume: (1) lipsirea interzisului de capacitate de exerciţiu; (2) instituirea tutelei interzisului.

A. Interzisul este lipsit total de capacitatea civilă de exerciţiu. O spune expres art. 11 lit. b din Decr. nr. 31/1954, potrivit căruia "nu au capacitate de exerciţiu" minorii până la 14 ani împliniţi şi cei puşi sub interdicţie. Efectul lipsirii de capacitate a interzisului se produce, potrivit art. 144 alin. 1 C. fam. "de la data când hotărârea a rămas definitivă". Până la acea dată, bolnavul este, după caz, fie deplin capabil (dacă este major), fie cu capacitate restrânsă (dacă are între 14-18), fie lipsit de capacitate (dacă este minor sub 14 ani). (Cu toate acestea, actele sale juridice pot fi anulate, dacă se face dovada lipsei sale de discernământ în momentul încheierii lor). După data rămânerii definitive a hotărârii, interzisul judecătoresc este prezumat a nu avea discernământ şi, deci, actele sale vor putea fi anulate pentru incapacitate chiar dacă s-ar dovedi că în momentul încheierii lor se găsea într-un interval de luciditate şi avea discernământul necesar.

Cu toate că interzisul este complet lipsit de capacitatea de exerciţiu - ca şi minorul sub 14 ani - el poate încheia în mod valabil acte juridice de conservare şi actele mărunte ale vieţii cotidiene. Toate celelalte acte juridice civile ale interzisului vor fi încheiate în numele lui de către tutore, prin reprezentare legală.

Pe de altă parte, în cazul în care interzisul săvârşeşte o faptă juridică ilicită, prin care cauzează altuia un prejudiciu, el va răspunde personal dacă se va dovedi că a săvârşit fapta cu discernământ (într-un moment de luciditate), dar nu va răspunde de repararea prejudiciului dacă - nefăcându-se o asemenea dovadă - va trebui să se considere că n-a avut discernământ.

B. Tutela interzisului urmăreşte să ocrotească pe interzis şi să-i asigure reprezentarea la încheierea actelor juridice necesare.

Potrivit art. 150 alin. 1 C. fam., dacă la data punerii sub interdicţie bolnavul era minor (indiferent de vârstă) şi se afla sub ocrotirea părinţilor săi (ori numai a unuia dintre ei), el (bolnavul interzis) va continua să rămână sub ocrotirea părintească, până la împlinirea vârstei majoratului, "fără a i se numi un tutore"; dacă bolnavul se află încă sub interdicţie la data când devine major, "autoritatea tutelară va numi un tutore" (art. 150 alin. 2 C. fam.), care poate să fie chiar părintele bolnavului, sau o terţă persoană. Potrivit alin. 3 al acestui articol, "în cazul în care, la data punerii sub interdicţie, minorul se află sub tutelă, autoritatea tutelară va hotărî dacă fostul tutore al minorului păstrează sarcina tutelei (cu conţinutul schimbat, adecvat situaţiei interzisului) sau va numi un nou tutore".

Evident, dacă cel pus sub interdicţie este deja major - şi, deci, nu se află nici sub ocrotirea părintească şi nici sub tutelă - autoritatea tutelară va trebui să-i numească un tutore.

Potrivit art. 147 C. fam., "Regulile privitoare la tutela minorului care a împlinit vârsta de 14 ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie, în măsura în care legea nu dispune altfel".

Conţinutul ocrotirii interzisului prin tutelă este întrucâtva diferit de conţinutul ocrotirii prin tutelă a minorului. În această privinţă, art. 149 C. fam. dispune că "tutorele [interzisului] este dator să îngrijească de cel pus sub interdicţie, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţii condiţiile de viaţă; în acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicţie. (2) Autoritatea tutelară, de acord cu serviciul sanitar competent şi ţinând seama de împrejurări, va hotărî dacă cel pus sub interdicţie va fi îngrijit la locuinţa lui ori într-o instituţie sanitară".

Între tutela interzisului şi tutela minorului sub 14 ani există următoarele deosebiri:- în cazul tutelei minorului, pe primul plan al preocupărilor privitoare la persoana pusă sub

tutelă se află creşterea, educarea şi pregătirea profesională a acesteia, pe când în cazul tutelei

103

interzisului, pe primul plan se află preocuparea de "a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă";

- tutela minorului este întotdeauna vremelnică (până la majorat), pe când tutela interzisului poate fi definitivă; (până la moarte), dacă bolnavul nu se însănătoşeşte; dacă interzisul se însănătoşeşte, interdicţia - şi odată cu ea şi tutela - poate fi ridicată, tot prin hotărâre judecătorească a instanţei care a decis punerea sub interdicţie;

- tutorele interzisului "este în drept să ceară înlocuirea sa după trei ani de la numire" (art. 148 C. fam.), pe când tutorele minorului nu poate cere înlocuirea decât dacă intervine vreuna din împrejurările prevăzute la art. 118 C. fam.;

- tutela minorului încetează de plin drept când minorul ajunge la majorat, pe când tutela interzisului nu încetează decât printr-o hotărâre judecătorească de ridicare a interdicţiei;

- tutorele interzisului are puteri mai largi decât tutorele minorului, putând introduce sau participa la judecarea unor acţiuni strict personale, de stare civilă, ale interzisului (tăgada paternităţii, divorţ).

Încetarea interdicţiei se produce fie prin moartea interzisului, fie prin ridicarea interdicţiei, pronunţată prin hotărâre judecătorească (art. 151 C. fam. şi art. 35 din Decr. nr. 32/1954), cu o procedură asemănătoare celei de punere sub interdicţie, atunci când au încetat cauzele care au determinat instituirea ei (când bolnavul s-a vindecat).

Odată cu încetarea interdicţiei, încetează şi tutela interzisului.

6. 4. 4. Măsurile de protecţie a persoanelor cu tulburări psihice

Există unii bolnavi psihici - nu neapărat alienaţi mintali sau debili mintali - care, prin comportamentul lor (determinat de boală) pun în pericol viaţa, sănătatea sau integritatea corporală a lor înşişi şi a altora, sau tulbură în mod grav şi repetat condiţiile normale de viaţă şi muncă ale mediului în care se găsesc. Pentru asemenea persoane legiuitorul a reglementat, prin Legea nr. 487/2002 măsurile de protecţie a persoanelor cu tulburări psihice. A se vedea textul legii în Anexele lucrării.

6. 5. Curatelele

Legea reglementează într-o serie de situaţii protecţia anumitor persoane fizice prin instituirea unei curatele şi numirea unui curator. Reglementările concrete diferă de la o situaţie la alta. Putem însă distinge două mari categorii de curatele:

a) Curatelele propriu-zise, prin care se urmăreşte ocrotirea unei persoane capabile, dar aflată temporar în imposibilitatea de a-şi apăra singură interesele şi de a-şi administra patrimoniul;

b) Curatelele speciale, care se instituie pentru ocrotirea vremelnică a unei persoane incapabile care, momentan, nu are un tutore sau al cărei tutore nu este momentan în măsură să-şi îndeplinească sarcina de ocrotire (tocmai de aceea, curatelele speciale sunt considerate, pe bună dreptate, ca fiind, de fapt, tutele provizorii).

Regimul juridic al acestor două categorii de curatele este diferit: dacă, în cazul curatelelor propriu-zise, se aplică în general regulile de la mandat, în schimb în cazul curatelelor speciale se aplică regulile de la tutelă.

Sediul legislativ al materiei curatelelor se găseşte în dispoziţiile art. 152-157 C. fam., art. 15-16 din Decretul nr. 31/1954, art. 14, 34, 37, şi 39 din Decretul nr. 32/1954, precum şi în unele dispoziţii din Codul civil şi din Decretul nr. 40/1953 privind procedura succesorală notarială.

104

6. 5. 1. Curatele propriu-zise (ale persoanelor capabile)

Curatelele propriu-zise se instituie fără considerare la starea capacităţii persoanei ocrotite, de regulă pentru ocrotirea unei persoane care dispune de capacitatea de exerciţiu, dar care, temporar, nu poate - singură - să-şi administreze patrimoniul ori să-şi îngrijească interesele.

Cazurile în care diferite texte legislative prevăd necesitatea sau posibilitatea instituirii unei curatele propriu-zise sunt:

I. Cazurile enumerate de art. 152 C. fam. şi anume:a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi

capabilă, nu poate, personal, să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare şi, din motive temeinice, nu-şi poate numi un reprezentant;

b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare;

c).........[curatelă specială - v. infra, nr.88];d) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungata de la domiciliu, nu a

lăsat un mandatar general;e) dacă o persoană a dispărut fără a se avea ştiri despre ea şi nu a lăsat un mandatar

general".II. Cazurile prevăzute în alte dispoziţii normative:a) curatela instituită în cadrul procedurii succesorale notariale, potrivit art. 12 alin. 2 din

Decr. nr. 31/1954;b) curatela succesiunii acceptate sub beneficiu de inventar, pre vă zută de art. 672 C. pr. civ.

în vederea rezolvării pretenţiilor succe sorului acceptant împotriva succesiunii; c) curatela surdomutului care nu ştie să scrie, instituită în vederea acceptării unei donaţii,

prevăzută de art. 816 C. civ.

6. 5. 2. Instituirea curatelei şi numirea curatorului

Potrivit art. 154 C. fam., "curatela se poate institui la cererea celui care urmează a fi reprezentat, a soţului său, a rudelor, a celor arătaţi în art. 115..... Autoritatea tutelară poate institui curatela şi din oficiu". Alineatul 2 al aceluiaşi articol precizează regula potrivit căreia "curatela nu se poate institui decât cu consimţământul celui reprezentat, în afară de cazurile în care consimţământul nu poate fi dat".

În literatura juridică s-a apreciat că, în cazul în care numirea curatorului s-a făcut fără respectarea acestei cerinţe (adică fără consimţământul celui ocrotit, deşi luarea consimţământului său era posibilă) "actele săvârşite de curatorul astfel numit nu vor fi opozabile" celui reprezentat229.

Dacă, în regulă generală, instituirea curatelei şi numirea curatorului este de competenţa autorităţii tutelare, prin excepţie de la regulă, curatorul unei succesiuni va fi numit de notariatul de stat sau instanţa judecătorească în faţa căreia se desfăşoară procedura succesorală.

6. 5. 3. Conţinutul şi efectele curatelei

Potrivit art. 155 alin. 1 C. fam., "în cazurile în care se instituie curatela, se aplică regulile de la mandat". Aşa fiind, conţinutul curatelei propriu-zise este identic cu conţinutul reprezentării convenţionale: puterile reprezentantului (curatorului) vor fi numai acelea încredinţate de către cel reprezentat, iar în caz de imposibilitate, cele determinate de autoritatea tutelară care l-a numit; în acest din urmă sens, art. 155 alin. 2 C. fam. precizează că "autoritatea tutelară poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă".

229 C. Stătescu, op. cit., p. 358.

105

Pe de altă parte, potrivit art. 153 C. fam., "...instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă", acesta păstrându-şi capacitatea de exerciţiu (deplină sau restrânsă) pe care o avea înainte de instituirea curatelei. Drept consecinţă, cel reprezentat poate oricând să-l revoce, expres sau tacit pe cel numit curator (aşa cum poate să-şi revoce un mandatar) şi poate să încheie el însuşi actul pentru a cărui încheiere a fost numit curatorul, dacă natura actului o permite.

Prin excepţie de la aceasta regulă, moştenitorul unic al unei succesiuni acceptate sub beneficiu de inventar, care are pretenţii proprii împotriva masei succesorale (creanţe, acţiuni în revendicare etc.)   -   şi care, potrivit art. 672 C. pr. civ. trebuie să-şi formuleze aceste pretenţii împotriva unui curator al succesiunii anume desemnat ( curator litis )   -   nu va putea, ca unic moştenitor, să-l revoce pe curator, şi să introducă acţiune proprie, ca creditor, împotriva sa însuşi ca moştenitor al debitorului.

În plus, în literatura juridică se apreciază că, în îndeplinirea sarcinii sale, "în fiecare caz în parte, curatorul trebuie să ţină seama de cauza care a generat nevoia instituirii curatelei" 230; de pildă, dacă instituirea curatelei s-a făcut pe seama unei persoane dispărute, curatorul nu va mai putea să-l reprezinte valabil pe dispărut după ce acesta reapare, dacă nu este anume împuternicit de acesta, pentru că a încetat cauza care a determinat numirea sa.

6. 5. 4. Încetarea curatelei propriu-zise

Încetarea curatelei propriu-zise poate fi privită poate fi privită sub două aspecte: încetarea funcţiei curatorului şi încetarea curatelei însăşi.

Încetarea funcţiei curatorului intervine, fie atunci când cel reprezentat îi revocă împuternicirea (chiar dacă n-a încetat cauza care justificase instituirea curatelei), fie la cererea curatorului, care - potrivit art. 156 C. fam. - "este în drept să ceară înlocuirea sa după trei ani de la numire".

Încetarea definitivă a curatelei intervine, potrivit art. 157 C. fam., care dispune: "dacă au încetat cauzele care au provocat instituirea curatelei, aceasta va fi ridicată de autoritatea tutelară, la cererea curatorului, a celui reprezentat, a oricăruia dintre cei prevăzuţi la art. 115 ori din oficiu".

6. 5. 5. Curatelele speciale (ale incapabililor)

Aşa cum am anticipat, curatelele speciale instituite în beneficiul unor persoane lipsite de capacitate sau având o capacitate de exerciţiu restrânsă sunt supuse regulilor de la tutelă, fiind, în realitate, tutele provizorii, şi neavând comun cu curatelele propriu-zise decât numele şi caracterul vremelnic.

Cazurile în care Codul familiei reglementează instituirea unor asemenea curatele speciale pe seama incapabililor sunt :

a) curatela provizorie a minorului până la numirea unui tutore (art. 119 alin. 3) sau până la numirea unui nou tutore în locul celui a cărui funcţie a încetat (art. 139 C. fam.);

b) curatela instituită atunci când părintele sau tutorele este în imposibilitatea temporară de a-şi îndeplini atribuţiile de ocrotire (art. 152 lit. c din C. fam.);

c) curatela instituită în cazul ivirii unei contrarietăţi de interese între tutore şi cel aflat sub ocrotirea sa (art. 132 C. fam. în cazul minorului şi respectiv art. 147 C. fam. în cazul interzisului);

- curatela provizorie în cursul procesului privitor la punerea sub interdicţie (art. 146 C. fam.)

La toate aceste curatele speciale (de fapt, tutele provizorii) ne-am referit atunci când am examinat tutela minorilor şi tutela interzisului, nefiind cazul să revenim.

230 E. Lupan, op. cit., p. 205.

106

Adăugăm, doar, că prin Decizia de îndrumare nr. 6 din 23 apr. 1959 a Plenului Tribunalului Suprem s-a precizat, în legătură cu aceste curatele speciale, că:

- atunci când la moştenire copilul minor vine în concurs cu unul sau cu ambii părinţi, trebuie să i se numească de către autoritatea tutelară un curator, care să-l reprezinte sau să-l asiste pe minor;

- numirea şi participarea efectivă a unui asemenea curator este necesară atât în cursul procedurii succesorale notariale, cât şi în faţa instanţei de judecată;

- de asemenea, numirea unui curator este necesară şi în orice litigiu de ieşire din indiviziune (chiar dacă nu provine din succesiune), dacă printre coindivizari, alături de minor figurează şi unul sau ambii părinţi (ori tutorele minorului lipsit de ocrotirea părintească – nota Prof. dr. Mircea Mureşan);

- în sfârşit, dacă într-o succesiune sau în orice alt proces sunt mai mulţi copii cu interese contrarii între ei, pentru fiecare se va numi câte un curator.

107

Cultura juridică şi activitatea de asistenţă socială..................................................................11. 1. Rolul şi importanţa disciplinelor juridice în formarea asistenţilor sociali.................11. 2. Rolul şi importanţa factorilor legislativi în managementul organizaţiilor de servicii

sociale...........................................................................................................................................41. 3. Valorile sociale şi valori juridice..............................Error! Bookmark not defined.

Capitolul I Elemente de drept.................................................................................................91. 1. Noţiunea de drept.........................................................................................................91. 2. Sistemul de drept şi elementele sale structurale...........................................................12

1. 2. 1. Norma juridică..................................................................................................141. 2. 1. 1. Noţiunea de normă juridică......................................................................141. 2. 1. 2. Caracterele normei juridice......................................................................14

1. 2. 2. Instituţia juridică...............................................................................................161. 2. 3. Ramura de drept...............................................................................................171. 2. 4. Constituţia – fundamentul dreptului pozitiv.....................................................19

1. 3. Elaborarea normelor juridice şi tehnica juridică normativă..........................................201. 4. Izvoarele formale ale dreptului.................................................................................24

1. 4. 1. Noţiunea de izvor formal al dreptului..............................................................241. 4. 2. Legea în sens larg (actele normative)...............................................................251. 4. 3. Legea în sens restrâns.......................................................................................25

1. 4. 3. 1. Legile constituţionale...............................................................................251. 4. 3. 2. Legile organice.........................................................................................271. 4. 3. 3. Legile ordinare..........................................................................................27

1. 4. 4. Alte acte normative cu forţă juridică echivalentă legii.....................................281. 4. 4. 1. Decretul-lege............................................................................................281. 4. 4. 2. Ordonanţele guvernamentale....................................................................291. 4. 4. 3. Actele internaţionale.................................................................................29

1. 4. 5. Acte normative subordonate legii.....................................................................301. 4. 6. Contractul normativ.........................................................................................311. 4. 7. Unele acte normative ale organismelor sau organizaţiilor nestatale................311. 4. 8. Alte izvoare ale dreptului................................................................................31

1. 4. 8. 1. Practica judiciară şi doctrina....................................................................311. 4. 8. 2. Obiceiul juridic sau cutuma......................................................................321. 4. 8. 3. Regulile convieţuirii sociale.....................................................................321. 4. 8. 4. Dreptul canonic........................................................................................33

1. 5. Acţiunea normei juridice în timp şi în spaţiu asupra persoanelor............................331. 5. 1. Consideraţii generale........................................................................................331. 5. 2. Aplicarea legii în timp......................................................................................34

1. 5. 2. 1. Intrarea în vigoare a normei juridice........................................................351. 5. 2. 2. Durata de valabilitate a normei juridice...................................................351. 5. 2. 3. Abrogarea normei juridice........................................................................351. 5. 2. 4. Conflictul în timp al normelor juridice.....................................................361. 5. 2. 5. Principiul aplicării imediate a legii noi....................................................361. 5. 2. 6. Principiul neretroactivităţii.......................................................................37

1. 5. 3. Acţiunea normelor juridice în spaţiu................................................................381. 5. 4. Aplicarea legii asupra persoanelor...................................................................38

Capitolul II Raportul juridic.................................................................................................392. 1. Noţiunea de raport juridic.........................................................................................392. 2. Noţiunea de raport juridic civil.................................................................................402. 3. Caracterele juridice ale raporturilor juridice civile..................................................402. 4. Structura raportului juridic civil...............................................................................41

108

Capitolul 3 Subiecţii raportului juridic.................................................................................413. 1. Subiecţii raportului juridic (civil)................................................................................413. 2. Pluralitatea subiecţilor raportului juridic civil..........................................................423. 3. Determinarea (individualizarea subiecţilor) raportului juridic civil.........................423. 4. Schimbarea subiecţilor raportului juridic civil.........................................................43

Capitolul 4. Persoana fizică şi atributele sale.......................................................................444. 1. Noţiunea de persoană. Noţiunea de atribute ale persoanei fizice.............................444. 2. Caracterele juridice ale drepturilor personale, extrapatrimoniale............................454. 3. Apărarea drepturilor personale, extrapatrimoniale...................................................454. 4. Dreptul la nume........................................................................................................47

4. 4. 1. Numele de familie............................................................................................484. 4. 2. Schimbarea numelui pe cale administrativă....................................................544. 4. 3. Retranscrierea numelui cu ortografia limbii materne.......................................584. 4. 4. Prenumele – noţiune, caractere, rol..................................................................594. 4. 5. Pseudonimul şi porecla....................................................................................594. 5. Domiciliul persoanei fizice – noţiune, reglementare...........................................604. 5. 1. Funcţiile domiciliului.......................................................................................654. 5. 2. Caracterele juridice ale domiciliului................................................................664. 5. 3. Felurile domiciliului.........................................................................................664. 5. 4. Dovada domiciliului.........................................................................................67

4. 6. Reşedinţa persoanei fizice........................................................................................674. 6. Starea civilă a persoanei fizice – noţiune, conţinut..................................................68

4. 6. 1. Caracterele juridice ale stării civile..................................................................694. 6. 2. Posesia de stat...................................................................................................704. 6. 3. Acţiunile de stare civilă....................................................................................714. 6. 4. Înregistrările de stare civilă..............................................................................724. 6. 5. Registrele de stare civilă...................................................................................734. 6. 6. Actele de stare civilă........................................................................................764. 6. 7. Reconstituirea actelor de stare civilă................................................................784. 6. 7. Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă...................................................794. 6. 8. Proba stării civile..............................................................................................79

Capitolul 5. Capacitatea juridică civilă................................................................................795. 1. Noţiunea de capacitate juridică civilă.......................................................................805. 2. Formele capacităţii juridice civile............................................................................80

5. 2. 1. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice.......................................................805. 2. 2. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice.......................................................81

5. 2. 2. 1. Lipsa totală a capacităţii de exerciţiu.......................................................815. 2. 2. 2. Încetarea lipsei capacităţii de exerciţiu.....................................................82

5. 2. 3. Capacitatea de exerciţiu restrânsă....................................................................825. 2. 3. 1. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse.............................................835. 2. 3. 2. Sfârşitul capacităţii de exerciţiu restrânse a persoanei fizice...................84

5. 2. 4. Capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice şi dobândirea ei................845. 2. 4. 1. Conţinutul capacităţii depline de exerciţiu...............................................845. 2. 4. 2. Încetarea capacităţii depline de exerciţiu.................................................84

5. 3. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice...........................................................855. 4. Sancţiunea încălcării normelor referitoare la capacitatea de exerciţiu.....................86

Capitolul 6. Ocrotirea persoanelor fizice..............................................................................896. 1. Ocrotirea minorilor...................................................................................................90

6. 1. 1. Ocrotirea părintească........................................................................................906. 1. 2. Tutela minorului...............................................................................................91

6. 1. 2. 1. Deschiderea tutelei...................................................................................92

109

6. 1. 2. 2. Capacitatea de a fi tutore..........................................................................936. 1. 2. 3. Atribuţiile tutorelui cu privire la persoana minorului...............................946. 1. 2. 4 .Atribuţiile tutorelui cu privire la bunurile minorului...............................956. 1. 2. 5. Reprezentarea legală a minorului de către tutore....................................966. 1. 2. 6. Încuviinţarea prealabilă, de către tutore, a actelor juridice încheiate de

către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă..............................................................976. 1. 2. 7. Sancţiunea actelor încheiate cu încălcarea normelor legale privitoare la

ocrotirea minorului prin tutelă............................................................................................976. 1. 2. 8. Încetarea funcţiei tutorelui........................................................................976. 1. 2. 9. Încetarea tutelei........................................................................................976. 1. 2. 10. Răspunderea tutorelui.............................................................................98

6. 2. Curatela minorului...................................................................................................996. 3. Ocrotirea unor categorii de minori în condiţiile Legii nr. 272/2004........................996. 4. Ocrotirea bolnavilor psihici....................................................................................100

6. 4. 1. Interdicţia judecătorească...............................................................................1006. 4. 2. Condiţiile punerii sub interdicţie judecătorească...........................................1006. 4. 3. Efectele punerii sub interdicţie.......................................................................1036. 4. 4. Măsurile de protecţie a persoanelor cu tulburări psihice................................104

6. 5. Curatelele................................................................................................................1046. 5. 1. Curatele propriu-zise (ale persoanelor capabile)............................................1056. 5. 2. Instituirea curatelei şi numirea curatorului.....................................................1056. 5. 3. Conţinutul şi efectele curatelei.......................................................................1056. 5. 4. Încetarea curatelei propriu-zise......................................................................1066. 5. 5. Curatelele speciale (ale incapabililor)............................................................106

110