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Magistratura, lo que quedó vigente en Nación, por José Ignacio LópezPágina 9

Página 5 Testigo de Identidad Reservada, por Lisandro Sandoval

Página 11 La Justicia y la conducta humana, por Gabriel Games

Página 10 Las deficiencias de nuestra Caja de Previsión, por Ariel Vaccaro

E D I C I O N N U M E RO X I - J U L I O 2 0 1 3 - B U E N O S A I R E S - A R G E N T I N A - D I S T R I B U C I O N G R AT U I TA

Política criminal, relaciones entre el D. Procesal Penal y el D. Penal, por Adrián Morea

Servicios gratuitos para abogados de Lomas, por Maximo Lanza Usatorre

Entrevista a Gabriel Vitale, el Juez de Garantías que aplicó esta figura con-

sagrada en la Ley 26.061 garantizando la representación de dos niños

contra sus padres por violencia familiar

Entrevista a Gabriel Vitale, el Juez de Garantías que aplicó esta figura con-

sagrada en la Ley 26.061 garantizando la representación de dos niños

contra sus padres por violencia familiar

La Figura del Abogado del Niño:

La Figura del Abogado del Niño:la Ley a disposición de los Niños, Niñas

y Adolescentes

la Ley a disposición de los Niños, Niñas

y Adolescentes

DIRECTOR

Dr. Diego L. Ciochi CONTENIDOS

Dra. Ana María Bianchino PRENSA

Dr. Máximo Lanza Usatorre LOGISTICA Y DISTRIBUCION

Dr. Gustavo Ogni

DISEÑO & IMPRESION

CONTACTO

revistajuridica_ba@hotmail.com.ar3

En las actuaciones que tramitaron por el delito de lesio-

nes leves agravadas por el vínculo en contexto de

violencia familiar, siendo "prima facie" las victimas los

hijos de 9 y 11 años de edad, la Sra. Agente Fiscal dio

intervención al Servicio Local de Promoción y Protec-

ción de los Derechos del Niño de Lomas de Zamora y

Lanús, lo que en definitiva puso a disposición de la Fami-

lia un equipo interdisciplinario de profesionales y acto-

res sociales. En ese contexto, se presenta el patrocinio

letrado de la abogada del Servicio Municipal de Protec-

ción de derechos, fundamentando la necesidad de la

presencia de una voz procesal diferente a la representa-

ción del Estado a través del Fiscal o del defensor, quien

velara por los derechos de los padres. Es por ello que, se

habilitó la instancia para la presentación de Amicus

Curiae, organizaciones especialistas quienes dictamina-

ron en la causa, ya que se planteaban cuestiones de

trascendencia colectiva o interés general. En este

contexto, realizaron valiosas presentaciones la Defenso-

ría del Niño del Colegio de Abogados de San Isidro, la

Asociación Civil Pensamiento Penal y la Asociación Civil

Defensa de Niños y Niñas Internacional –D.N.I. Sección

Argentina-, quienes problematizaron la temática, desa-

rrollando el derecho a ser escuchado, la trascendencia

del abogado de confianza, la situación del particular

En una decisión inédita, el Dr. Gabriel

Vitale, a cargo del Juzgado de Garan-

tías 8 de Lomas de Zamora, permitió

que dos hermanos de 9 y 11 años de

edad se presentaran contra sus

padres tras repetidos episodios de

violencia familiar.

Tras constatar la presencia de lesiones leves, el Dr.

Gabriel Vitale decidió aplicar la figura del “Abogado del

Niño”, consagrada en la ley nacional 26.061, de Protec-

ción Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adoles-

centes, colaborando de esta manera para que el cambio

de paradigma, a demás de darse en el espíritu de la ley,

comience a darse también en la práctica y garantizar así

el fiel cumplimiento de los Derechos Humanos de los

menores de edad consagrados en el Derecho Interna-

cional.

En marzo de 2013, el Juez Vitale se expidió a favor del

reclamo de estos dos menores, haciendo lugar al dere-

cho a reclamar su participación procesal a través de esta

nueva figura que también busca imponerse en el ámbito

de la provincia de Buenos Aires, como particular damni-

ficado.

En virtud de su decisión, que ha tomado público conoci-

miento, de aceptar la representación de dos niños

contra sus padres por lesiones leves agravadas por el

vínculo,

Qué lo llevó a abocarse en la figura del “Abogado del niño”, consagrada en la ley de protección integral, 26.061, marcando así un antes y un después en la protección de los

derechos de niños, niñas y adolescentes

Por Diego Ciochi

Entrevista a Gabriel Vitale, Juez de Garantías de Lomas de Zamora, Prof. Titular

Derecho (FTS-UNLP) Adjunto Derecho Penal (FCJyS-UNLP) Mg. en Derecho Penal.

Los derechos de los niños y la aplicación de la figura del

ABOGADO DEL NIÑO

Todos los martes, de 14 a 15 hs., "TENEMOS DERECHO", el programa radial de la Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, por FM La Fábrica, 89.5. También se puede escuchar por internet ingresando a www.lafabrica.org.ar

Invitados especiales; tratamiento de temas específicos; debates sobre actualidad gremial y mucho más. "TENEMOS DERECHO" es un nuevo espacio para que los abogados de la provincia puedan hacerse oír.

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damnificado y el abogado del niño, los derechos de las

víctimas y su posibilidad de acceder a la justicia solici-

tando medidas. Por lo que en definitiva, se terminó

haciendo lugar al ABOGADO DEL NIÑO patrocina-

dos por un integrante del equipo interdisciplinario de

Lanús/Lomas de Zamora y se aceptó la representación

procesal de PARTICULAR DAMNIFICADO.

Teniendo en cuenta la gran cantidad de hechos de

violencia existentes sobre menores por parte de sus

padres,

En realidad, se expone, que puede haber otros agentes

diferentes, con roles concretos y definidos, ajenos al

Poder Judicial. En este proceso, el Agente fiscal repre-

senta a la Sociedad en su colectivo, el Defensor Oficial

los derechos de los imputados, padres de los niños y el

asesor de menores, representa promiscuamente al

Estado y al niño. Por ello el ABOGADO DEL NIÑO es el representante exclusivo y excluyente llevando sus

peticiones, su principal derecho a ser escuchados al

proceso penal.

Los Servicios Locales Municipales son los primeros

agentes de intervención en la política pública a través de

equipos interdisciplinarios y el Poder Judicial debe reali-

zar actos de corresponsabilidad estatal específicos,

discutiendo y acompañando la política pública de la

infancia.

La antigua ley de patronato desconocía los derechos de

los niños como personas y los encasillaba casi en un

sector de discapacidad por el solo hecho de no haber

llegado a la mayoría de edad. La nueva ley de Protección

Integral insta a los magistrados a escuchar a los niños y

tener en cuenta sus palabras.

El Código Civil (1871) estableció el instituto de la capa-

cidad, constituyendo un sistema sectario y escalonado.

Los Menores Impúberes (quienes no hayan cumplido los

14 años de edad) y los Menores Adultos (los que no

hayan alcanzado los 18 años, según Ley 26.579).

En este esquema se ha utilizado la "incapacidad" como

regla, para el desarrollo legal de las personas.

Durante los últimos años, se fueron constituyendo los

derechos de los grupos vulnerables y por encima del

Código Civil (1871) sobresale la Convención sobre los

Derechos del Niño (art. 75 inc.22 de Constitución

Nacional, 1994) y la ley nacional 26.061 (2005) de

Protección Integral de los Derechos del las niñas, niños

y adolescentes.

En estos casos se receptan otros mecanismos de anali-

zar las capacidad de las personas y la calidad de los

sujetos intervinientes.

En este sentido, la capacidad ya no será exclusivamente

un compartimiento hermético y estanco, sino que

deberá observarse, a la luz del de la Tratados Internacio-

nales de Derechos Humanos.

Esta mirada, se denomina capacidad progresiva y reco-

noce al niño/a como una persona en construcción, un

proceso evolutivo, en donde las capacidades son ascen-

dentes; según la edad, estableciendo como regla, la capa-

cidad; a diferencia de lo que ocurre con el Código Civil

(1871).

Cotidianamente existen Abogados, Funcionarios y

Magistrados que interpretan con esta lógica los dere-

chos de los niños y adolescentes.

A su criterio,

La profundización de las Políticas Públicas son el meca-

nismo de resguardar con mayor plenitud los derechos

de la infancia. El abandono del patronato de menores

como práctica sistemática, ha generado un camino de

reconocimiento de derechos y garantías que antigua-

mente sólo se proclamaban.

En su carácter de Juez de Garantías y siempre respetan-

do las decisiones de sus colegas,

No sólo los colegas Jueces de Garantías, sino también

los demás integrantes del Poder Judicial están recono-

ciendo con mayor nitidez los derechos y facultades de

Agentes externos. Esto es un reconocimiento de la

cultura democrática que debe reinar en los países de la

región, para asegurar una real justicia democrática y la

aplicación directa de los compromisos internacionales

en materia de Derechos Humanos.

Cree que de esta manera, el Poder Judicial se compromete a resguardar la integridad

física de los niños

Conoce otros casos como el suyo, en el que un juez rompa el paradigma del

patronato y se incline por los derechos humanos de los menores de edad

“El Abogado Del Niño es el representante exclusivo y excluyente llevando sus peticiones”

GABRIEL VITALE

“La profundización de las Políticas Públicas son el mecanismo de resguardar con mayor

plenitud los derechos de la infancia”

Qué otras medidas hacen falta para resguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y así garantizar su integri-

dad física dentro del seno familiar

Exhorta al resto de los magistrados con su misma competencia a utilizar la misma

figura

Por Lisandro Sandoval

La Figura del TESTIGO DE IDENTI-DAD RESERVADA. Análisis crítico de la Norma. (Artículo 233 Bis del C.P.P.)

INTRODUCCIÓN Y NORMATIVA

La figura del Testigo de Identidad

Reservada fue incorporada a nues-

tro Código Procesal Penal de la

Provincia de Buenos Aries mediante

ley 14.257, en la práctica, del modo

en que se encuentra regulada, esta

figura legal es susceptible de ser utilizada de una forma

discrecional por los fiscales de instrucción y por el

personal policía interviniente, vulnerando en algunos

casos los principios y garantías constitucionales y supra-

nacionales establecidos en los pactos internacionales

(Art. 18 y 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional).

AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL Y DE LA

DEFENSA

En la práctica se puede observar que esta clase de testi-

gos llevan a cabo su declaración en sede policial sin

control de autoridad judicial alguno inmediato y menos

aún por la defensa técnica del imputado, como así

también emerge la utilización de esta figurar para que

informantes de las fuerzas de seguridad introduzcan al

proceso datos que se desconocen la forma y la condi-

ciones de su obtención. (Ver Informe Comisión Candela

de la Honorable Cámara de Senadores Pcia. Bs. As.

obrante en el sitio web oficial)

Es así que en muchos casos, tenemos un testigo que

incrimina con su declaración a un imputado en un proce-

so penal, sin que la defensa pueda constatar si le com-

prende al mismo las generalidades de la ley y/o deber de

abstención, tener conocimiento sobre forma de obten-

ción de los datos aportados, en algunos casos el conteni-

do de esa declaración, y privado de su derecho a

preguntar y repreguntar al testigo.5

7

6

Por todo lo expuesto precedentemente, la normativa en

cuestión tendría que haber previsto un mecanismo por

el cual la defensa tenga acceso a dicho testimonio como

asimismo la oportunidad de interrogar al testigo que

incrimina a su defendido.

OPCIÓN DEL TESTIGO DE CONCURRIR AL JUICIO

En otro orden de ideas, ese testimonio junto a otro

medio de prueba (conforme lo establecido en la última

parte del artículo bajo estudio) puede servir de funda-

mento para el dictado de un auto de prisión preventiva

y de esta forma el imputado llega privado de su libertad

al debate oral, ello en una sistema judicial en el que el

proceso de instrucción suele durar años. Ahora bien,

dicho cuadro probatorio que dio sustento a la medida

de coerción referida puede quedar severamente

diezmado por la absoluta discreción del testigo de no

comparecer al Juicio Oral y de este modo en esta etapa

del iter procesal podría quedar en condiciones de recu-

perar su libertad.

En este sentido, en la normativa bajo análisis se excluye al

testigo protegido de la obligación de comparecer ante el

llamado de la autoridad judicial competente a declarar

(art. 232 del C.P.P.). Y deja librado a su discreción el

valor de su testimonio toda vez la posibilidad de no

asistir al debate y consecuentemente la prohibición de

utilizar como medio de prueba a dicha declaración.

Resulta asombroso el poder que la ley le confiere a un

testigo de identidad reservada de decidir discrecional-

mente y sin control alguno si concurre o no al debate,

teniendo ello como consecuencia eventual que una

persona que fue privada de su libertad durante los años

que duro la etapa instrucción, llegue al juicio oral con un

marco probatorio distinto y más endeble correspondién-

dole ahora, en algunos casos, el derecho de recuperar su

libertad, generando ello una gran incertidumbre legal.

De lo expresado en el párrafo que precede, surge el

efecto inverso que puede producir la aplicación de esta

norma, es decir que en pos de lograr la participación

ciudadana, asegurando su integridad física y el aporte de

elementos probatorios a los efectos de afianzar la

justicia, termina obstaculizando el ejercicio Estatal del

ius puniendi; generando inestabilidad e incertidumbre

legal y violando el derecho de defensa y debido proceso.

Por lo expuesto precedentemente, se entiende que no

hay fundamento alguno para extraer de la obligatorie-

dad que le cabe a cualquier persona que tenga conoci-

miento del acontecimiento de un hecho delictivo de

concurrir ante la justicia, siempre y cuando se otor-gue al declarante las medidas de protección correspondiente tanto a él como a su familia.

La obligación de concurrir ante el llamado del Juez com-

petente, deber ser aplicado a la figura sub-examine en

pos del ius puniendi y del objetivo de “...afianzar la

justicia, consolidar la paz interna, proveer la seguridad

común...” (Preámbulo de la Constitución de la Pcia. de Bs.

As..)

Por último, no ha quedado comprobado ni demostrado,

que la utilización de esta figura haya dado garantías de

seguridad a los testigos reservados, sino que por lo

contrario en muchos de los casos estos testigos han

sufrido amenazas, lesiones y hasta la muerte. (Ver Infor-

me Caso Candela, Sitio Web Honorable Cámara de

Senadores Provincia de Bs. As.)

PRINCIPIO CONSTITUCIONALES Y TRATADOS

INTERNACIONALES

La forma en que se encuentra legislado el testigo de

identidad reservada, facilita la manipulación por parte de

las Fuerzas de Seguridad y de Agente Fiscal, de un modo

que vulnera derechos y garantías de raigambre constitu-

cional como del derecho de defensa y el debido proce-

so, en especial: el acceso y control de la prueba y el

principio de igualdad entre las partes que debe existir

en todo proceso penal (Arts. 18 de la Constitución

Nacional, 14 inc. 3 del Pacto Internacional de los Dere-

chos Civiles y Políticos y 8 Inc 2 de la Convención Ame-

ricana de Derechos Humanos.)

En este orden de idas, la aplicación de esta figura legal,

impide el control a la defensa técnica de las condiciones

personales del testigo encontrándose imposibilitado de

controlar (a modo de ejemplo) si al mismo le caben las

prohibiciones de declarar reguladas en el artículo 234,

236 del C.P.P.*. Conforme a ello este tipo de prueba

secreta limita seriamente el ejercicio del derecho de

defensa en juicio.

“...Pretender incorporar como prueba al proceso, elementos

de naturaleza secreta, como los analizados, repugna a

garantías de profunda raigambre constitucional, y bastiones

esenciales de un estado de derecho que merezca llamarse

tal, como son el derecho de defensa en juicio y el debido

proceso legal…”. “…No es posible otorgarle ninguna validez

probatoria a los dichos de un testigo, cuya identidad se

mantiene en reserva o secreto para el imputado y su defen-

sor, ya que se los coloca en una clara situación de indefensión

ante esa pretendida prueba, violándose de manera flagrante

el principio de igualdad y la regla de contradicción que hacen

a la esencia lógica y fundante del debido proceso.” (Vélez,

Julio C.; “Denuncia con reserva de identidad y testigo de

identidad reservada…” )

Es importante además, tomar en cuenta la reflexión del

Dr. Sal Llargués al respecto: “…. la defensa está condicio-

nada por la acusación y que el Estado carga con la obliga-

ción de proveer lo medios que den seguridad a los testigos

que razonablemente abriguen dudas respecto de las conse-

cuencias de su aporte por la vía del programa de su protec-

ción o cualquiera otro recurso. El derecho de defensa no

puede ser disponible sine die por el testigo que invoque las

razones a que alude el art. 59 inc. 2º del C.P.P. citado…”

TCPBA, Sala I ; causa Nº 20.658 caratulada “C., D. O. H.”

12-5-2011 (del voto del Dr. Sal LLargués en mayoría).

APLICACIÓN RESTRICTIVA DEL ART. 233 BIS C.P.P. Y

RECEPCIÓN EN SEDE JUDICIAL:

Otro de los embates que recibe esta normativa es que

la misma tendría que haber regulado de forma expresa

el criterio de restrictivo de su aplicación conforme el

principio general que nuestra norma de rito provincial

impone en su artículo 3.*

“...Como la reserva de “identidad” limita – o casi elimina-

el ejercicio del imputado y su defensor a controlar la

producción de prueba, en particular la facultad de

interrogar o hacer interrogar al testigo, , la aplicación del

art. 233 bis – y cualquier otra reserva de identidad- debe

interpretarse en su interpretación y extensión en forma

restrictiva (conf. art. 3 del CPP). Y porque conlleva una

posible afectación de las Garantías del imputado, en la

aplicación del este instituto debería intervenir y/o ser

resuelta por el Juez de Garantías...”.“…Los pactos inter-

naciones incorporados a nuestra constitución impiden

que haya prueba de "cargo" sin contradictorio, es decir,

sin la posibilidad del imputado o su defensor técnico de

interrogar a los testigos…”(ASPECTOS TECNICOS DE

LA FIGURA DEL TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVA-

DA. TRABAJOS DOCTRINARIOS Y NOTAS JURIS-

PRUDENCIALES. Comentario a la ley 14.257: Funciona-

miento y alcance prácticos del testigo de identidad

reservada en la Provincia de Bs. As. Nota firmada por el

Dr Juan Fernando Gouvert)

Otro elemento que la norma, para evitar aplicaciones

abusivas, tendría que haber establecido es que estos

testimonios se reciban en sede judicial en presencia del

Fiscal de Instrucción, la Defensa Técnica y del Juez de

Garantías, siendo este último quien custodie los datos

personales del testigo y ejerza el control respecto si al

mismo le caben las generalidades de la ley o abstención

legal alguna, permitiendo a la defensa del imputado

ejercer el derecho a preguntar y repreguntar de forma

tal que no se ventile la identidad del declarante. (Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto

San José, Costa Rica, Art. 8. Garantías Judiciales, Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su

artículo 14, inc 3)

FUNDAMENTACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL 233

BIS:

Otro crítica a la normativa consiste en que nada estable-

ce respecto a cómo debe ser procesalmente concedida

el beneficio de protección de identidad, toda vez que

resulta imperioso la necesidad de fundamentación del

pedido por parte del fiscal, como así también la motiva-

ción de la resolución del juez de garantías que dispone

la reserva de identidad del testigo, conforme lo estipula-

do en el artículo 106 del Código Procesal Penal de la

provincia de Buenos Aires, ello a los fines de dar

suficientes argumentos del porqué de la adopción de

dicho temperamento tanto a la defensa del imputado

como a la víctima y evaluar la existencia de peligro

cierto en la integridad física del testigo.

La necesidad de dar un fundamento o sustanciación

mínima a la resolución que dispone la recepción a una

9

8

(Abogado, estudiante de Comunica-ción Social de la Universidad Nacio-nal de La Plata y autor del blog “Pala-bras del Derecho”)La iniciativa pública de dos poderes del Estado había determinado la reforma del órgano político del Poder Judicial –el Consejo de la

Magistratura– a los fines de poder elegir sus integrantes por medio del voto popular y directo por parte de la ciudadanía pero los cambios no sortearon el test judicial que efectuó la Corte Suprema en la causa “Rizzo”. En ese marco, el fallo de los supremos invalidó la estructura fundamental de la ley 28.855 en cuanto ampliaba el número de representantes por el estamen-to de “académicos” en el Consejo de la Magistratura e introducía el voto popular para la elección de los men-cionados, jueces y abogados al organismo. En concreto, la decisión de la Corte importó la declaración de inconstitucionalidad de cuatro artículos y la declaración e inaplicabilidad de otros dos de una ley que totaliza treinta y dos artículos.

De esta forma, el Máximo Tribunal declaró inconstitu-cional:- La ampliación de miembros en el organismo (Art. 2)- La elección por voto popular y directo (Art. 4)- La elección por lista partidaria y sus exigencias (Art. 18)- La convocatoria a elecciones para consejeros (Art. 30)Asimismo, los jueces precisaron la inaplicabilidad de:- El régimen para quórum y mayorías (Art. 7)- Composición de las comisiones (Art. 29)

La referencia previa permite percibir que se anuló la estructura central de la reforma pero corresponde efectuar un repaso de aquellas normas que sobrevivie-

ron al control judicial. En ese orden, una cláusula importante que continúa es aquella que establece en cuanto a la selección de jueces la realización de un concurso previo, esto es, el procedi-miento en cada fuero se convoca y lleva a cabo antes de que se genere la vacante a efectos de que cuando esto ocurra se tenga la terna (Art. 9).Esta norma busca paliar un gran déficit que tiene el Consejo en la actualidad: los excesivos plazos que demora un concurso.Otra cuestión que aún persiste es que cuando se concursa para más de un cargo en un mismo fuero, denominado “concurso múltiple”, antes de la reforma se enviaba una terna y un candidato extra por cada cargo adicional disponible pero la nueva norma dispone que corresponde mandar una terna por cada cargo.Tampoco podrán ser consejeros quienes tuvieron cargos durante la última dictadura cívico-militar y los jueces subrogantes o jubilados llamados a cumplir función quedan bajo el control de disciplina del Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados (Art. 5 y 15).También se mantiene vigente todo aquello que hace al manejo de los recursos económicos y humanos del Poder Judicial de la Nación en cabeza de la Corte Suprema, incluyendo allí la facultad de fijar la remunera-ción de los magistrados (Arts. 13/14 y 19/27).El procedimiento previsto para designar jueces subro-gantes es otro aspecto sustantivo que resistió al tachón de los supremos (Art. 28).Hasta aquí podemos esbozar lo que a título exclusiva-mente normativo quedó de la reforma. Ahora bien, sabido es que tanto en el derecho como en la política no todo se agota en la norma y, de esta forma, lo que sí se puede afirmar, sin la menor duda, es que lo que verda-deramente quedó es un gran debate social y público sobre la esencia y el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación.

persona de declaración testimonial bajo este régimen,

radica en que dicho instituto tiene como punto de

contrapartida el derecho de defensa, por lo tanto si bien

el fin de toda proceso es llegar a la verdad y esclareci-

miento de los hechos, el mismo debe respetar las reglas

del debido proceso y es sabido que en nuestro ordena-

miento jurídico ritual toda medida que cercene o limite

algún derecho y garantía de raigambre constitucional,

debe ser adoptada por la autoridad judicial competente

mediante una resolución, dando fundamento a la adop-

ción de dicha medida, como ocurre con las órdenes de

registro domiciliario, auto de detención etc..

En cuanto a la protección de la identidad del testigo si

bien la aplicación del articulado sub-examine intenta

procurar dicho objetivo, es destacable que la reserva de

identidad de modo alguno puede extenderse al debate

oral conforme la doctrina y jurisprudencia dominante, y

ello es así toda vez que de proceder de dicha forma se

vulnerarían los principios constitucionales de igualdad

entre las partes, control y acceso de la prueba, el princi-

pio de contradicción, en definitiva el debido proceso,

remitiéndonos en honor a la brevedad a lo desarrollado

ut-supra.

“…La reserva de identidad del testigo mantenida aún

durante la audiencia oral, además de confrontar con una de

las características definitorias de aquel vinculada a la contra-

dicción, censura de manera insuperable una de los aspectos

sustanciales del contralor del imputado basado en la credibi-

lidad del testigo…” (Conf. TCPBA, Sala III, 15347 RSD-1-9

S, CARATULA: G.,G. s/ Recurso de casación y su acumu-

lada ca. 15413 "Skaldane, Carlos Alberto s/Rec. de Casa-

ción , 3-2-2009 , Juez VIOLINI y 20658 RSD-402-11 S,

CARATULA: C.,D. s/ Recurso de casación interpuesto

por Agente Fiscal Y acumulada causa n° 20665

12-5-2011 , Juez SAL LLARGUES (SD))37 (TCPBA, Sala

III, RSD-529-6 S, CARATULA: S.,R. s/ Recurso de Casa-

ción 10-10-2006 , Juez MAHIQUES (MI)

En este orden de ideas, la Corte Nacional sostuvo que:

“…El hecho de que el Estado haya realizado todos los

esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la

pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda

relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra

cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa

es legítima como tal. De allí que la invocación de la ̀ imposibi-

lidad´ de hacer comparecer al testigo no baste para subsa-

nar la lesión al debido proceso que significa que finalmente,

la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar

dicha prueba...” (CSJN, Fallos 329:5556, consid. 13º.)

CONCLUSIÓN:Es de destacar, que este trabajo no se reduce únicamente a la discusión constitucional, sino también a la orientación político criminal por la que se ha apostado. Esta ley resulta contraria a la conformación de una justicia penal más democrática, igualitaria y eficiente para dar respuestas a los conflictos que llegan a su consi-deración.De modo alguno -la historia legislativa nacional y fallos judiciales así lo demuestran-, se puede afianzar la justicia, consolidar la paz interna, proveer la seguridad común y promover el bienestar general; con la sanción de leyes y el dictado de sentencias judiciales que prescindan del cabal respecto de los derechos y garantías constitucionales, toda vez que resulta tan importante la búsqueda de la verdad y justicia como los medios y formas utilizadas en pos de dicho objetivoPor último, viene al caso citar la idea que Mon-tesquieu pregonaba respecto de la prueba en un proceso judicial: “…El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintiva-mente el valor de la forma y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad. En consecuencia, es de la esencia del gobierno demo-crático, la aplicación correcta de las formas jurídi-cas, pues ellas evitan tanto la arbitrariedad como el despotismo…..”(MONTESQUIEU – “D l’espirit des lois” – Libro VI, Capítulo III, L. XI, Capítulo

VI [Citado por PERRACHIONE, Mario C., “La Casación como método de

control de la función jurisdiccional, Ed. Alveroni, Córdoba, Año 2003).-

Por José Ignacio López

¿Qué quedó vigente de la reforma al CONSEJO DE LA MAGISTRATURA? Tras el fallo de Corte Suprema que declaró la inconstitucionalidad de gran parte de sus cláusulas cabe determinar lo que aún sigue en pie.

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Por Ariel Vaccaro Ex-empleado del organismo, abogado.

Es indudable que el sistema previsio-nal para abogados en la Provincia de Buenos Aires (que se encuentra reglamentado por la Ley 6716),

necesita diversas modificaciones a los fines de lograr una “Caja al Servicio de los Matriculados” y no un inmen-so universo de profesionales al servicio de la Caja.-

Las políticas implementadas por el Directorio de la Caja, a lo largo de estos últimos años, han demostrado que el sistema actual no contempla las necesidades de los profesionales, toda vez que solo ha logrado aumen-tar la morosidad de los matriculados.

Sin atender la verdadera problemática, se ha intentado castigar la morosidad generada con una política agresiva de inicio de juicios y trabas indiscriminadas de medidas cautelares, cuando el verdadero conflicto de los aboga-dos (matriculados en la provincia de Buenos Aires), es la imposibilidad de dar cumplimiento con las Cuotas Anuales Obligatoria fijadas por el Directorio.

Es importante resaltar los altos costos administrativos que tiene esta Caja para su funcionamiento. Cuenta con una delegación por cada Departamento Judicial (veinte -20- delegaciones) y una Sede Central que en su totalidad cuenta con más de Trescientos (300) emplea-dos. De esos empleados solo una pequeña minoría son abogados. Parece insólito, pero esa es la realidad. La Caja de Previsión Social Para Abogados de La Provincia de Buenos Aires aumenta anualmente sus carteras de juicios de Apremios por Cuotas Anuales no cumplidas

como consecuencia de un factor fundamental: la falta de trabajo que tienen los abogados en la Provincia de Buenos Aires y los altos cargos de la Institución se encuentran ocupados por contadores y otro profesio-nales ajenos al derecho, situación que se acredita con solo ver el organigrama publicado en la última Memoria y balance de la Institución.

No solo es necesario que los cargos gerenciales sean ocupados por abogados por el simple motivo de que existen miles de colegas que necesitan trabajar, sino que también es de vital importancia que quienes tengan la responsabilidad de gerenciar nuestra caja conozcan claramente las dificultades que tenemos diariamente para el ejercicio profesional. Solamente con tomarse el trabajo de ver la página web de la Caja podemos obser-var que de la mayoría de los jefes de las veinte (20) dele-gaciones que tiene la caja con sueldos importantes, solo una jefatura está ocupada por un abogado. ¿Es esto justo?

También debemos resaltar la necesidad de modificar el art. 4 de la Ley 6716 que hace referencia a la composi-ción del directorio. Si bien es cierto que debe darse una mayor representatividad a los Directores que identifi-can a los Colegios de Abogados con mayor cantidad de matriculados, es de imperiosa necesidad reducir el actual directorio (Treinta y Seis -36- directores), que no sólo hace difícil su gobernabilidad, sino que además genera un inmenso costo anual en concepto de gastos de viáticos y hotelería. Otro punto que debemos cuestionar y modificar es el denominado “Complemento por Mayores Cotizaciones previsto por los arts. 54 y 55 de la Ley 6716”. Es menester

aplicar un mecanismo de determinación del valor del punto que logre una justa composición del haber jubila-torio acorde a los montos aportados y no, como pasa actualmente, que el valor del punto es excesivamente bajo y no actualiza los haberes proporcionalmente a los excedentes que se abonan. Se debe terminar con las políticas imperantes que solo intentan suplir lo ineficaz del sistema con aumentos anuales que se vienen dando en los últimos años. Es indudable que este sistema solo nos llevaría a tener cuotas anuales obligatorias que serían de imposible cumplimiento para la mayoría de los afiliados a la insti-tución. Cada año es mayor el porcentaje de abogados que se adhieren a la Protección Básica Proporcional (que implica que los profesionales reducen al 50 % su obligación de pago con la particularidad, que ello implica una reducción a un derecho jubilatorio futuro).

Es de vital preeminencia actualizar el funcionamiento de una caja que ha sido creada hace más de sesenta años y que hoy cuenta con un bajo porcentaje de pasivos. Este dato no es menor, hoy la caja como sistema solidario

posee un alto porcentaje de abogados activos (que están en plena actividad), para financiar a un bajo porcentaje de pasivos. Situaciones que pueden empezar a revertirse en el corto plazo, atentando contra su propio financiamiento. Es indudable la necesidad de trabajar en una amplia reforma de la Ley 6716 que contemple la realidad y las dificultades que reviste el ejercicio profesional de los Abogados en la Provincia de Buenos Aires. Sabemos que este gremio necesita de la unidad de todos los colegas, por ello debemos realizarnos las siguientes preguntas: ¿Qué miras de futuro puede tener un abogado recién recibido, sabiendo lo dificultoso que es “aceitar la rueda del trabajo”, si tiene apenas matricula-do ya se ve obligado a pagar una cuota anual demasiado alta? ¿Qué soluciones les da el organismo a aquellos colegas que no pueden afrontar las obligaciones por diferentes motivos? ¿Por qué no podemos elegir a dónde queremos aportar? Preguntas que, seguramente, no tendrán respuesta desde ese organismo netamente recaudador, que ataca patrimonialmente a los profesio-nales.

La CAJA DE PREVISIÓNEl mal funcionamiento en perjuicio de los afi-liados y la necesidad de modificar la ley 6716

La JUSTICIA y la CONDUCTA HUMANA “Perdimos, no pudimos hacer la revolución, pero tuvimos, tenemos y tendremos razón en intentarlo. Y ganaremos cada vez que algún joven lea estas líneas y que sepa que no todo se compra ni se vende, y sienta ganas de querer cambiar el mundo. Envar “Cacho” El Kadri

Corresponde al órgano judicial ejercer la administración de la justi-cia. Pero para que la Justicia a nivel de Estado no pierda su Majestad y su Omnipotencia y deje de ser una simple enunciación principista, quié-nes están encargados de adminis-trarla, concederla y aplicarla han de

obrar con probidad, honradez, ecuanimidad y entrega, permaneciendo inmune a la banalidad impermeable a la prebenda, incontaminados de mezquinos prejuicios e

imbuidos de una probada rectitud moral.

Por supuesto, estas cualidades de lograr son posibles, tanto en mujeres como en hombres que eligieron desa-rrollarse, comprometerse con convicción en su afán de hacer justicia, esta Profesión. Son humanos, de carne y hueso, sufren las problemáticas del ciudadano común. Resumiendo: Esta gente vota, tiene ideología, no pueden hacerse los distraídos.

Sin embargo, todos los argentinos debemos cultivar el

Por Gabriel Games

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espíritu de justicia. Respetar la propiedad privada; defender el propio derecho y reconocer el de los demás. La serenidad sin prepotencia ni subjetividad es el único método para solucionar los pleitos y los desacuerdos de las personas (aunque pueda traicionar la pasión). La razón es la única fuente de entendimien-to. Quien emplea la violencia o la autoridad de “porque sí” para imponer su capricho, actúa así porque no le asiste la razón. Precisamente ejemplo al cual no puede aplicársele a este Gobierno, atento siempre ha llevada a debate los temas más candentes.En mi sano intento de abordar un aspecto muy impor-tante de las diversas actividades del hombre y de la mujer, incursionamos en el terreno de la Justicia y su vinculación con el comportamiento humano. No abor-daremos la Justicia con mayúscula, desde luego, aunque mucho habría por decir allí, sino que simplemente vamos a pretender establecer la vinculación que debe existir entre el comportamiento humano y lo que se da en llamar “Espíritu de Justicia”.La equidad, el sentimiento de lo correcto, de lo adecua-do a cada circunstancia y de lo honesto, son elementos imprescindibles de comportamiento humano que pueden agruparse en el término único de justicia. Nunca podrá decirse que no actúan los principios del comportamiento humano quien procede dentro de lo justo, y con seguridad que muchas veces se podrá opinar lo contrario.

Una regla que permitirá no equivocarse nunca, en esto de la relación entre la justicia y el comportamiento humano, es aquella que aconseja a cada uno lo que corresponde.Si procedemos en esta forma, o sea sopesando y ponderando todas las circunstancias, tendremos la seguridad de estar actuando según el comportamiento humano, trátese de las relaciones familiares: como podría ser el caso de la educación de los hijos, o de la vida en comunidad, con nuestros amigos, con nuestros subalternos, etc. Puede parecer difícil discernir en todo momento, frente a cualquier circunstancia, como proceder con la justicia; pero ya no lo sería tanto cuando pensemos que en la razón se encuentra la única fuente de entendimiento.A pesar de algunos, cumpli-mos 30 años de Democracia, muy poco para una Nación, mucho para algunos.

El buen sentido o sentido común, nos indicará siempre de qué lado está lo justo y dónde no lo está, para que procedamos en consecuencia; y por cierto que nada contribuye más a trazar una mala imagen del respectivo comportamiento que la injusticia en el proceder.

La RAZON DE LA FUERZA debe ceder siempre ante LA FUERZA DE LA RAZON. Definición que debemos internalizar, ya que fueron muchos los años por la Razón de la Fuerza.Esto también debería ser un principio inapelable del comportamiento humano. Además de actuar con mesura, con buenos modales, se debe actuar siguiendo el lineamiento marcado por la razón en la seguridad de que ella siempre será el argumento decisivo y definitivo ante todo dialogo o discusión, y ante ella cederán todos los que se basen exclusivamente en la fuerza. En una discusión, por ejemplo, siempre se desarrolla dentro de las normas del buen comportamiento, no tendrá la razón final quien actúe con más energía, quien hable más alto o grite, sino quien sea poseedor de la verdad. Se está planteando un punto de Inflexión. No a la Justicia como tal, para los que dicen aplicarla, excelentísimos con Derechos Eternos, Corporativos. Sintetizando: Has lo que yo digo, no lo que yo hago.

Si a la firmeza de Cristina Fernández de Kirchner, se le agrega la dinámica e ímpetu (por qué no) de jóvenes de la calidad, preparación como la de muchos que hoy actúan mejorando la justicia, toma otra dimensión, aunque parece en esta nueva Argentina ser de una agru-pación política y joven es discriminatorio, parecería que no tener experiencia en la Gestión es un pecado. Ahora bien, cómo hacerlo, si no te nombran.Esto nos enseña que el comportamiento humano acon-seja actuar siempre con serenidad, sin exageraciones, desde luego, sin la menor señal de prepotencia, pero siempre con apasionamiento. Cuando la razón y la justi-cia estén de nuestro lado, no habrá por qué ceder ni una pulgada de nuestra argumentación, pero en caso contra-rio reconocer el error, devolver las cosas a su debido lugar, restablecer, en suma, el imperio de la Justicia, aunque perdamos en forma particular, nos hará ganar siempre en potencia del comportamiento humano y de dignidad y nos dará patente de ecuánimes e insoborna-bles para otra oportunidad.

Por M. Lanza Usatorre

Nuevo Centro de SERVICIOS GRATUITOS

PARA los ABOGADOS de Lomas de Zamora.

Este Centro de Servicios, conformado por el aporte de más de cien colegas de la Lista Azul y Blanca, lista opositora a la actual administración del CALZ y condu-cida por la Dra. Adriana Coliqueo, está orientado a mejorar las condiciones de trabajo de los abogados de la zona.

El local funciona en la Calle Vieytes 527, a unos metros de los Juzgados de Familia de Banfield. El mismo cuenta con fotocopiadora, impreso-ra, sala de profesionales, computa-doras e internet al servicio de los matriculados. Además, en el recinto se entrega doctrina actualizada de

todas las ramas del derecho de forma gratuita gracias a la colaboración de la Editorial Infojus. Asimismo, en el Centro de Servicios, los que llevan adelante la Lista Azul y Blanca organizan jornadas académicas de forma periódica. La primera, dictada por el reconocido especialista en Derecho Laboral, Dr. Jorge Daniel Candis, Juez laboral y titular de cátedra en la Universidad de Lomas de Zamora, contó con la presencia de más de 200 colegas. La misma tuvo que repetirse en otras dos oportunidades debido a la gran cantidad de inscriptos. También se llevó a cabo una jornada de Derecho de Familia, más precisamente respecto a la nueva Ley de Violencia Familiar, a cargo de la Dra. Cristina Pibida, Jueza de Familia y Cecilia Raboli-ni, Secretaria de ese fuero. La próxima, el 12 de agosto, titulada “Juicio ejecutivo con cheque y pagaré”, tendrá como orador al especialista Pablo Barbieri, también titular de cátedra en Lomas de Zamora. “Lo que caracteriza a nuestra agrupación es la lucha por la mejora del ejercicio de nuestra profesión, reivindicándola día a día y convocando a quienes se quieran sumar para partici-par de nuestras actividades”, dijo la Dra. Adriana Coli-queo, referente de la Lista. El Centro de Servicios, según palabras de Coliqueo

“viene a darles a los colegas lo que el colegio no les da. Pagamos una matrícula para que la institución nos ayude con nuestro trabajo, no solo para que nos permita trabajar, por ello la gratuidad de nuestros servicios gracias a la colaboración de más de cien colegas que formamos parte de la Lista Azul y Blanca”. A la inauguración, en la que participaron más de 200 colegas, asistieron, entre otros, el Intendente de Lomas, Martín Insaurralde; el Viceministro de Justicia de la Nación, Julián Álvarez y el Vicepresidente del Colegio de Abogados de Lomas, Víctor Matassi.

Exposición del Dr. Jorge Daniel Candis

Adriana Coliqueo

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Por Adrián Morea

Desde un prisma global, opino que las relaciones entre derecho penal y dere-

cho procesal penal constituyen el eje estructurador del Sistema Penal, entendi-

do como complejo institucional que regula el ejercicio de la coerción penal y el

castigo estatal.

Es decir, la funcionalidad del sistema penal resulta de la interacción diná-mica entre la solución sustancial y su modo de aplicación al caso concreto. Uno no puede ser pensa-do sin el otro, ni fuera de su relación con el otro. Sin este diálo-

go institucional, el sistema penal desaparecería como instrumento de control social.

En este orden de ideas, subyace un vínculo de mutua corresponsabilidad entre ambas ramas a la hora de planificar la política criminal de un Estado, ya que este conjunto de decisiones técnicas-valorativas no puede perder de vista la influencia recíproca entre las normas sustantivas y las normas procesales en el marco del sistema penal. De otro modo, no podría explicarse cómo soluciones menos perfectas y elabo-radas pero más prácticas que otras, permiten una labor judicial más eficiente.

Particularmente pienso que la clave de un sistema penal equilibrado, funcional y efectivo no pasa tanto por la elaboración de normas penales brillantes, ni tampoco por la configuración de complejos estadios procesales, sino antes bien por pergeñar una política criminal que logre alcanzar una feliz armonización

entre las soluciones de fondo y la instrumentación real de las mismas.

En cuanto a la problemática relativa a la ubicación cien-tífica del derecho procesal penal, me inclino hacia aquellas posiciones que colocan a esta rama jurídica más cerca del Derecho Penal que del Derecho Proce-sal, aunque con ciertos reparos. En rigor, estoy lejos de las posturas que reducen al derecho procesal penal a la realización ciega y automática de la ley penal. Creo que esta visión superficial del Derecho Procesal Penal, al sobredimensionar los aspectos procedimentales, obvia la influencia de la norma procesal en la determi-nación de la coerción penal, como así también el influjo de las normas de fondo sobre la estructura procesal penal.

Es cierto que el derecho procesal penal es un derecho de realización, en cuanto regula el procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la pretensión penal estatal. Pero no por ello hay que incu-rrir en el error de las teorías procesalistas más extre-mas que consideran que la instrumentalidad del Dere-cho Procesal Penal, por el hecho de no contener normas sustantivas, resulta ideológicamente aséptica. O sea que la instrumentalidad es totalmente ajena a las orientaciones del derecho penal sustantivo. Y por

ende, todas las ramas de derecho sustancial pueden ser subsumidas bajo un único sistema procesal que a lo sumo contemple variaciones técnicas menores, según el derecho de fondo que corresponda aplicar.

A mi modo de ver, ese razonamiento esconde una profunda miopía intelectual, puesto que la influencia del derecho penal sobre el derecho procesal no está dada por la existencia de normas sustantivas en éste último (lo cual implicaría una deontología legislativa inadmisible), sino mas bien por la misma instrumentali-dad del derecho procesal penal que debe ajustarse a la medida del derecho penal.

Con más precisión, pienso que la instrumentalidad tiene un doble aspecto: formal (el más evidente, puro y específico) y sustancial (dado por las variaciones formales que experimenta un sistema procesal en la misión de ajustarse al espíritu de las normas sustancia-les; en las características de la adecuación yace el aspecto sustancial).

En definitiva, con esa distinción pretendo afirmar que son las exigencias mismas del derecho penal las que determinan la particular fisonomía del derecho proce-sal penal. Por ejemplo, si se adopta un derecho penal de acto, orientado hacia la retribución de comporta-mientos singulares antijurídicos y culpables, se tendrá que perfilar pues un derecho procesal penal en el que los procedimientos de comprobación estén dirigidos hacia la investigación y el conocimiento del pasado.

En suma, si la norma procesal está al servicio de la reali-zación de la norma sustantiva debe entonces diseñarse teniendo en cuenta la naturaleza, principios y caracte-rísticas que informan la ley de fondo, como así también la plataforma sociológica sobre la que funciona.

Por todo ello, considero que el derecho procesal penal debe reservarse una autonomía procesal específica. Empero, en descargo de la teoría unitaria del derecho procesal, hay que decir que la asimilación de los dere-chos procesales encuentra su debida justificación en la divergencia normativa entre Derecho Material y Derecho procesal. En este aspecto, la identidad genéri-

ca de la función que cumplen los derechos procesales se traduce en la utilización de un mismo tipo de normas jurídicas.

En un esfuerzo sintético, sostengo entonces que, por las particularidades especiales del Derecho Penal (facultades inquisitivas de los jueces, primacía del orden público, salvaguarda de fines que trascienden la esfera individual, indisponibilidad de derechos como regla general), el sistema penal debe reservarse un Derecho Procesal estructural y conceptualmente distinto respecto de las demás constelaciones proce-sales.

No obstante reconociendo su similitud formal relativa con el resto de los sistemas procesales, considero que la ideación de una teoría unitaria procesal es científica-mente válida en la medida de que se circunscriba al funcionamiento interno de las reglas jurídico procesa-les. Es decir, la estructura de los actos procesales, su validez y las consecuencias jurídicas que acarrea, son varios de los elementos estructurales y principios comunes que mueven a un estudio orgánico del dere-cho procesal.

En definitiva el campo de acción de la teoría unitaria debe existir, pero referido exclusivamente a aquello que haga al ámbito formal de la instrumentalidad.

En esa medida el derecho procesal penal debe ensayar un esfuerzo unificador, so riesgo de anquilosarse en un estadio científico solitario que lo margine del curso general de la evolución procesal, que lo torne sistemá-ticamente incompatible con otras ramas procesales con las cuales deba mantener relaciones interprocesa-les (derecho civil, derecho comercial, derecho interna-cional, etc.), que lo aleje de la esencia de los institutos procesales.

En todo lo demás, abogo por la autonomía del dere-cho procesal penal ya que entiendo que no sólo el procedimiento sino también el proceso penal están imbuidos de un espíritu realmente distinto al del resto de los sistemas procesales.

Relaciones entre el DERECHO PENAL y el

DERECHO PROCESAL PENAL desde

el punto de vista de la política criminal.

revistajuridica_ba@hotmail.com.ar

/ R E V I S T A J U R I D I C A _ B A