Răspunderea pentru concurenţă neloială

Dreptul Concurentei

Cuprins

1. Concurenţă neloială......................................................3

2. Răspunderea pentru concurenţă neloială....................4a. Răspunderea civilă.........................................................................4b. Răspunderea penală.......................................................................9c. Răspunderea contravenţională...................................................10

3. Bibliografie....................................................................11

2 | P a g e

Concurenţă neloială

Concurenţă neloială

Noţiunea de concurenţă neloială desemnează acea competiţie economică purtată între comercianţi sau/şi orice alte persoane care desfăşoară activităţi cu caracter economic, în care sunt utilizate mijloace neoneste. Această definiţie, din perspectivă ştiinţifică, nu este prea riguroasă, deoarece noţiunea de concurenţă neloială însăşi pare să fie mai mult o imagine sugestivă, o metaforă, decât un concept. Ea evocă faptul că, în plan micro-economic, concurenţii sunt confraţi care trebuie să se abţină de la anumite acte sau practici care contravin obligaţiilor de lealitate. Aşadar, dincolo de “ambalajul” juridic conferit de lege şi/sau jurisprudenţă, sâmburele conceptual este unul moral. Într-adevăr, normele care sancţionează concurenţa neloială tind să protejeze interesele economice ale diverşilor intervenienţi pe piaţă împotriva actelor contrare moralei în afaceri, săvârşite de unii dintre comercianţi.

Morala afacerilor este o specie a moralei universale, care completează şi nuanţează un domeniu specific, cel al practicii afacerilor. În sensul cel mai larg, morala specială a afacerilor este suma constrângerilor legale şi a uzanţelor comerciale oneste sancţionate prin drept, pornind de la reglementările de soft law – autoreglementările, până la normele de hard law, cuprinse în dreptul etatic.

3 | P a g e

Răspunderea pentru concurenţă neloială

Răspunderea civilă

Temeiurile acţiunii în concurenţă neloială

Specie a răspunderii civile delictuale. În general, se consideră că Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, preluând tradiţiile interbelice, consacră drept fundament al acţiunii în concurenţă neloială răspunderea civilă delictuală. Potrivit art. 3 din lege, încălcarea obligaţiilor de bună-credinţă şi de respectare a uzanţelor comerciale oneste atrage răspunderea civilă, contravenţională ori penală, după caz. În doctrină ea este analizată, de regulă, ca o modalitate a răspunderii civile delictuale, derivată din aceasta, dar prezentând anumite trăsături specifice.

Acţiune de tip disciplinar. Acţiunea în concurenţă neloială este uneori privită ca o acţiune de tip disciplinar, punându-se accentul exclusiv pe necesitatea respectării moralei profesionale a comercianţilor. Temeiul şi sensul răspunderii pentru concurenţă neloială l-ar constitui exclusiv protecţia uzanţelor comerciale.

Teoria are avantaje şi dezavantaje. Avantajul constă în faptul că astfel ar deveni posibilă aplicarea sancţiunilor

independent de existenţa sau de cuantificarea riguroasă a pagubelor. S-ar putea depăşi astfel dificultatea deosebită a acţiunii în concurenţă neloială: proba prejudiciului.

Dezavantajul teoriei rezidă în riscul de realizare a unui nou tip de corporatism, deoarece sfera actelor reprimabile ar putea fi redusă, printr-o interpretare restrictivă, doar la cele prin care se încalcă normele deontologice profesionale stricto sensu, adică la cele prin care comercianţii înşişi îşi protejează relaţiile “de castă”.

Acţiune reală. O altă teorie consideră acţiunea în concurenţă neloială ca fiind similară celei care protejează drepturile de proprietate incorporală, punând accentul în primul rând pe necesitatea apărării drepturilor asupra clientelei sau asupra altor “valori concurenţiale”. Teoria nu poate fi reţinută deoarece :

Ipoteza dreptului de proprietate al comerciantului asupra clientelei sale porneşte de la premisa că acesta este proprietar asupra fondului său de comerţ, printre ale cărui elemente se regăseşte şi clientela. Dar clientela nu este, din punct de vedere juridic, asimilabilă cu celelalte elemente ale fondului de comerţ, deoarece comerciantul nu este “stăpânul” clientelei. Prin natura sa, clientela este fluctuantă.

Mai delicată este chestiunea de a şti dacă acţiunea în concurenţă neloială are ca finalitate recunoaşterea unui drept exclusiv privind o “valoare concurenţială” neprotejată printr-o dispoziţie legală specială (ipoteza vizează mijloacele de confuzie şi

4 | P a g e

unele manopere parazitare). Este adevărat că jurisprudenţa referitoare la concurenţa neloială se inspiră tot mai mult, în cazul unora dintre practicile neloiale, din protecţia drepturilor intelectuale. Dar, la fel de adevărat este că cele două domenii se disting net în plan principial: în timp ce exclusivitatea recunoscută titularului unui drept de proprietate incorporală constituie o excepţie de la principiul liberei concurenţe, tocmai acest principiu guvernează întreaga teorie a concurenţei neloiale.

Un nou fundament legislativ. Odată cu directiva referitoare la practicile comerciale neloiale din 11 mai 2005, transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, unele din noile dispoziţii pot servi ca temei al unei acţiuni în concurenţă neloială. Dreptul concurenţei neloiale nu mai este doar un drept destinat protejării interesului subiectiv al concurentului, ci, mai general, este un drept destinat să asigure loialitatea pieţei la un anumit standard. Directiva şi legea internă corespunzătoare privesc în principal relaţiile profesionist-consumator, dar şi relaţiile dintre profesionişti. Au fost introduse noţiunile de « practici comerciale înşelătoare » şi de « practici comerciale agresive ». În anexă este prezentată o listă cu practici comerciale reputate neloiale în orice circumstanţe.

Există, de asemenea, o multitudine de practici comerciale care nu sunt expres vizate prin listă, dar care pot fi calificate ca neloiale în cazul în care se poate proba caracterul lor înşelător, potrivit dispoziţiilor legii (art. 6 din legea română).

Noile prevederi legale fac să prevaleze, în opinia noastră, configurarea răspunderii pentru concurenţă neloială ca modalitate a răspunderii civile delictuale.

Condiţiile generale ale răspunderii pentru concurenţă neloială

Exerciţiul acţiunii se subordonează condiţiilor clasice: fapta ilicită, vinovăţia, prejudiciul, legătura de cauzalitate. În unele situaţii se pune problema raportului de concurenţă ca premisă a răspunderii.

Raportul de concurenţă. În mod tradiţional s-a considerat că actul de natură să antreneze acest tip de răspundere trebuie să fie săvârşit în cadrul unui raport de concurenţă între părţi sau, cel puţin, acestea să activeze într-un acelaşi context concurenţial. Ar fi incident aşa-numitul principiu al “specialităţii” răspunderii pentru concurenţă neloială, potrivit căruia răspunderea nu poate viza decât concurenţii aflaţi în luptă pentru cucerirea unei clientele legate de produse sau servicii identice sau similare. Cu timpul s-a constatat însă că această perspectivă limitată constituie o capcană, de natură să-i favorizeze pe acei comercianţi care, ocolind rigoarea principiului specialităţii, nu aduc atingere notorietăţii sau savoirfaire-ului unui concurent, ci încearcă să şi le însuşească pe cele ale operatorilor din alte sectoare de activitate economică. A apărut astfel necesitatea ca normele de protecţie a loialităţii competiţionale să depăşească simplele rivalităţi din acelaşi domeniu sau din domenii înrudite. În ultimă instanţă, problema este tot de competiţie: căci, chiar dacă autorul actului neloial nu se află în concurenţă nemijlocită cu cel ale cărui valori sunt uzurpate, faptul uzurpării îi asigură un avantaj nemeritat în raporturile cu concurenţii săi direcţi, lezând în acelaşi timp interesele consumatorilor.

5 | P a g e

Legea română a concurenţei neloiale, nr. 11/1991 lasă deschisă calea sancţionării tuturor actelor neoneste săvârşite în activitatea comercială sau industrială, chiar şi în absenţa unui raport de concurenţă între autor şi victimă.Spre aceeaşi concluzie converg şi celelalte dispoziţii legale incidente în materie, mai ales cele conţinute de Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă şi Legea nr. 367/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii.

Fapta ilicită. Nu este posibilă o listă exhaustivă a actelor de concurenţă neloială. Determinarea lor se poate face prin două precizări negative.

Prima precizare negativă: faptele de concurenţă neloială nu constituie violarea unei îndatoriri generale de a nu aduce altora prejudicii. Întreaga teorie a concurenţei neloială stă sub semnul libertăţii iniţiativei şi a concurenţei, iar prejudiciul este, în sine, licit.

A doua precizare negativă: faptele de concurenţă neloială nu pot fi reduse numai la depăşirea uzanţelor profesionale. Potrivit lui Paul Roubier, ele reprezintă un uzaj excesiv de libertate civilă. Clientela concurenţilor poate fi “furată”, dar numai prin mijloace loiale. Aşadar, actul prejudiciabil necesar pentru declanşarea răspunderii în concurenţă neloială reprezintă o abatere de la o obligaţie socială de onestitate în competiţia economică. Pentru angajarea răspunderii în concurenţă neloială este întotdeauna necesară dovada neechivocă a faptului de concurenţă neloială, nefiind admisibilă numai prezumţia acestuia.

Vinovăţia. Forma de vinovăţie este, la fel ca în cazul răspunderii civile delictuale clasice, indiferentă. Deşi sintagma « concurenţă neloială » pare să implice reaua-credinţă, faptele de concurenţă neloială care cad sub incidenţa legii includ nu numai comportamentele intenţionate, dar şi actele săvârşite din neglijenţă sau imprudenţă, deci din culpă. În mod excepţional, prin art. 4 şi 5 legiuitorul a înţeles să califice unele fapte de concurenţă neloială, considerate că prezintă un pericol social sporit, drept contravenţii (art. 4) sau infracţiuni (art. 5).

Modul în care este definit conţinutul fiecărui asemenea fapt indică şi forma de vinovăţie necesară pentru reţinerea contravenţiei, respectiv a infracţiunii.

Prejudiciul concurenţial. Acest element al răspunderii pentru concurenţă neloială poate fi analizat din două perspective: din perspectiva diversităţii şi din perspectiva unităţii sale fundamentale.

A. Diversitatea prejudiciului. Diversitatea prejudiciului concurenţial implică următoarele aspecte: a) diversitatea surselor; b) a formelor de manifestare c) a consecinţelor sale.

Diversitatea surselor prejudiciului. Actele şi faptele de concurenţă neloială produc consecinţe prejudiciabile pentru unul sau mai mulţi comercianţi. Acestea, în diversitatea lor nelimitată, se constituie în multiplicitatea surselor prejudiciului,imposibil de inventariat. Este totuşi posibilă o clasificare în acte negative şi acte pozitive.

În cadrul actelor negative includem :

6 | P a g e

acte care au ca obiect sau efect dezorganizarea întreprinderii rivale, precum: divulgarea secretelor de fabrică şi a savoir-faire-ului, coruperea personalului, suprimarea semnelor distinctive ale mărfurilor, distrugerea publicităţii rivalului.

actele de denigrare directă şi indirectă, prin omisiune.

Actele pozitive cuprind : acţiunile prin care un comerciant urmăreşte să fie asimilat cu concurentul său,

prin crearea unei confuzii acţiunile prin care un comerciant se rataşează indiscret întreprinderii

concurente, adică se raportează la publicitatea sau realizările altuia, în scopul de a profita de reputaţia acestuia

acţiunile prin care un comerciant recurge la manopere parazitare.

Diversitatea formelor de manifestare a prejudiciului. Prejudiciul se poate manifesta sub formele: deturnarea clientelei şi uzurparea unei valori economice.

Diversitatea consecinţelor prejudiciului înseamnă că acestea se pot produce în plan material sau/şi în plan moral, corespunzător formelor prejudiciului patrimonial şi nepatrimonial (moral) din cadrul răspunderii civile delictuale clasice.

a) Prejudiciul material poate fi cu uşurinţă determinat, în ipoteza pierderii unei pieţe, a diminuării cifrei de afaceri, sau a pierderii rentabilităţii investiţiilor realizate. Alteori determinarea existenţei şi întinderii sale este dificilă, mai cu seamă în cazurile când este afectată capacitatea de concurenţă.

b) Prejudiciul moral se exprimă în principal prin atingerea adusă reputaţiei, elementelor atractive de clientelă, în general, “imaginii de marcă” a unei întreprinderi.

B. Unitatea prejudiciului concurenţial. Prejudiciul concurenţial are o unitate fundamentală, determinată de unicitatea izvorului juridic: art. 998, 999 V.C.civ./1.349 NCC. Temeiul său juridic esenţial este şi rămâne responsabilitatea civilă delictuală.

Nucleul unic al tuturor daunelor generate de nelealitatea în relaţiile competiţionale ar putea fi numit “tulburare” comercială, dezordine comercială, care alterează normalitatea jocului concurenţei. Această tulburare comercială constituie prin sine însăşi un interes actual, care deschide dreptul la acţiunea în justiţie, fiind însă necesar să se facă proba ei : prejudiciul concurenţial nu se prezumă, ci trebuie dovedit.

Repararea prejudiciului se poate realiza printr-un ansamblu de măsuri practice, ca de pildă obligarea la încetarea faptei ilicite, publicarea hotărârii în presă, dar, mai ales, prin acordarea de daune interese. În privinţa stabilirii acestora din urmă jurisprudenţa ia în consideraţie, alături de paguba suferită de victimă şi criteriul avantajelor pe care actul ilicit le procură autorului său, al mărimii beneficiilor nelegitime. Această derogare de la principiul clasic este justificată dacă se are în vedere că răspunderea civilă pentru concurenţă neloială îndeplineşte, alături de funcţia indemnitară, şi o marcată funcţie punitivă.Raportul de cauzalitate. Repararea prejudiciului produs prin fapte de concurenţă este condiţionată şi de probarea acestui element al răspunderii.

7 | P a g e

Aspecte procesuale privind acţiunea în concurenţă neloialăEste util să trecem în revistă diversele acţiuni care pot fi intentate în această materie şi să delimităm cercul persoanelor care pot avea calitate procesuală activă şi pasivă.

A) Acţiunile civile în materie de concurenţă neloialăPutem clasifica aceste acţiuni în defensive şi ofensive, cu caracter reparator. Defensive: acţiunea în încetarea tulburării; acţiunea în constatare şi acţiunea pentru publicarea hotărârii. Ofensive: în daune-interese şi în repararea prejudiciului moral.

B) Persoanele care au calitate procesuală activă sau pasivă în acţiunea în concurenţă neloială

Calitatea procesuală activă . Calitatea procesuală activă revine, desigur, comerciantului-victimă, cel lezat sau susceptibil de a fi lezat printr-un act de concurenţă neloială. Legea nr. 11/1991 şi celelalte acte normative aplicabile în materie sunt susceptibile să se aplice şi în situaţiile în care reclamantul nu se află în raporturi de concurenţă – nemijlocită sau indirectă - cu pârâtul, fiind perfect compatibile cu calitatea de reclamanţi şi a altor persoane decât comercianţii direct prejudiciaţi prin actele ilicite : clienţii, beneficiarii, altfel spus toate persoanele care s-ar găsi în situaţia de cumpărători efectivi sau potenţiali ai bunurilor sau prestaţiilor în cauză şi care ar putea fi eventual lezaţi, precum şi diverse asociaţii profesionale.

Consumatorii nu au deschisă calea acţiunilor defensive, ci numai a celor reparatorii, în măsura în care au suferit un prejudiciu direct, întrucât ei nu se pot erija în reprezentanţi ai intereselor colective aparţinând categoriei de intervenienţi pe piaţa din care fac parte. O astfel de legitimare procesuală activă pot avea însă asociaţiile pentru protecţia consumatorilor. De asemenea, asociaţiile profesionale pot promova cereri în justiţie în temeiul răspunderii pentru concurenţă neloială. Ele pot recurge, la fel ca şi asociaţiile pentru protecţia consumatorilor, numai la acţiunile defensive, cu excepţia situaţiei în care asociaţia a suferit ea însăşi o pagubă directă.

Calitatea procesuală pasivă. În principiu, sunt aplicabile regulile generale, fiind chemat să răspundă autorul comportamentului neloial, de regulă un comerciant. Alături de acesta, pot fi traşi la răspundere coautorii, complicii, instigatorii, indiferent de calitatea lor. Autorul actului ilicit va răspunde solidar, în calitate de comitent, cu prepusul său, pentru acoperirea prejudiciului produs printr-o faptă de concurenţă neloială săvârşită de acesta, în exerciţiul atribuţiunilor ce i-au fost conferite (art. 9 alin. 2 din Legea nr. 11/1991). Legea prevede firesc, în acord cu dispoziţiile art. 1003 Vechiul Cod civil român/art. 1.370 N.C.C., răspunderea solidară a tuturor participanţilor la actul de concurenţă neloială (art. 9 alin. 3).

8 | P a g e

Răspunderea penală

Art. 5 din Legea nr. 11/1991 incriminează ca infracţiuni un număr de şapte fapte, considerate că prezintă un grad de pericol social mai ridicat decât delictele civile şi contravenţiile. În categoria infracţiunilor sunt incluse şi fapte care nu sunt săvârşite de comercianţi, ci de persoane neimplicate în calitate de părţi în raporturile de concurenţă, dar care au un impact nemijlocit asupra mediului concurenţial. Sub acest aspect, textul art. 5 se prezintă ca un conglomerat de fapte incriminate, al cărui numitor comun îl constituie obiectul juridic generic al infracţiunilor, constituit din relaţiile sociale legate de construirea şi menţinerea unei concurenţe neviciate prin acte contrare moralei în afaceri.

Subiecţii activi ai infracţiunilor pot fi deci alături de comercianţi şi alte categorii de persoane: prepuşii autorităţilor competente să elibereze unele autorizaţii; persoanele care au desfăşurat activităţi de spionaj comercial sau industrial; persoanele aparţinând autorităţilor publice care, în această calitate, au intrat în posesia unor secrete comerciale; mandatarii comercianţilor deţinători legitimi de secrete comerciale.

Elementul material al laturii obiective a acestor infracţiuni este alternativ, fiecare dintre ele putând fi săvârşită prin oricare din acţiunile prevăzute de lege.În ceea ce priveşte latura subiectivă, remarcăm că, pentru infracţiunea prevăzută la art. 5 lit. c), forma de vinovăţie impusă de legiuitor pentru existenţa infracţiunii este intenţia directă, în timp ce pentru celelalte infracţiuni intenţia se poate manifesta şi în forma ei indirectă, în toate variantele alternative prevăzute de texte.

Pedeapsa prevăzută de legea în vigoare pentru săvârşirea acestor infracţiuni este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda.Potrivit art. 8 din lege, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea părţii vătămate ori la sesizarea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a altei organizaţii profesionale.

Protecţia legală cu titlu penal a onestităţii concurenţei are un caracter secundar, protecţia de drept civil şi cea administrativă având un rol principal. Semnificativ în acest sens este faptul că cele mai numeroase acte de concurenţă neloială sunt sustrase complet de sub incidenţa sancţiunilor penale.

9 | P a g e

Răspunderea contravenţională

Este amplu organizată în toate actele normative adoptate de legiuitorul român în materia concurenţei neloiale.

Astfel, art. 4 din Legea nr. 11/1991 consacră ca fiind contravenţii unele acte clasice de concurenţă neloială, din categoria celor de dezorganizare a activităţii unei întreprinderi concurente, de denigrare, de deturnare a clientelei, de publicitate mincinoasă. Aceste contravenţii se constată la sesizarea părţii vătămate, a camerelor de comerţ şi industrie. Termenul de prescripţie pentru constatarea acestor contravenţii este de trei ani de la data săvârşirii lor (art. 4 alin. ultim).

Întrucât actele ilicite pe care le sancţionează aceste acte normative reprezintă şi ipostaze ale concurenţei neloiale, unele din măsurile pe care le prevăd, măsuri complementare, au ca finalitate încetarea actului neloial de concurenţă ori un scop preventiv, precum:- interzicerea publicităţii sau încetarea publicităţii până la data corectării ei; - publicarea deciziei autorităţii publice, în totalitate sau parţial, precum şi măsura publicării pe cheltuiala făptuitorului a unuia sau mai multor anunţuri rectificative.

Noutatea pe care o aduce Legea nr. 158/2008 în planul sancţiunilor constă în crearea unor mecanisme care să asigure eficacitatea reglementărilor sale. Astfel, nerespectarea măsurii de publicare a procesului-verbal de contravenţie ori a declaraţiei rectificative constituie tot contravenţie, sancţionată cu o amendă consistentă.

Un sistem sancţionator similar a fost instituit prin legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor comerciale incorecte – înşelătoare sau agresive.Şi Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000, privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă califică drept contravenţii o seamă de fapte cu impact negativ asupra loialităţii concurenţei: vânzarea produselor în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute de lege; vânzările piramidale sau etajate; loteriile publicitare şi vânzările cu prime, cu încălcarea condiţiilor legale; vânzările forţate; etichetarea şi ambalarea necorespunzătoare a produselor etc. Prin fiecare dintre aceste acte sunt vătămaţi consumatorii, victime ale unor manopere incorecte de captare, dar şi concurenţii.

Răspunderea contravenţională şi răspunderea penală pentru aceeaşi faptă se exclud. În schimb, acţiunea civilă în concurenţă neloială poate coexista cu acţiunea administrativă.

10 | P a g e

Bibliografie

Emilia Mihai – Dreptul concurenţei, Editura All Beck, Bucureşti 2004.

COMAN, Giorgiu, Concurenţa în dreptul intern şi european, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011, Capitolul V – Concurenţa neloială

11 | P a g e