JURISPRUDENŢA ROMÂNEASCĂ – ÎNTRE A FI SAU A NU FI IZVOR FORMAL DE DREPT

Drd. Andrei CONSTANTINCercetător ştiinţific gr.III la Institutul de Cercetări Juridice

al Academiei Române „Acad. Andrei Rădulescu”

1. Scurte precizări introductive privind noţiunea de „jurisprudenţă”

Noţiunea de „jurisprudenţă” (cum era denumită în dreptul clasic), este cunoscută deopotrivă în doctrină şi sub denumirile de practică judiciară / judecătorească ori de cazuistică.

Într-o accepţiune generală, potrivit Dicţionarului General al Limbii Române1, jurisprudenţa – constă în totalitatea soluţiilor date de instanţele judecătoreşti cu privire la problemele de drept.

După cum se poate observa, această semnificaţie este foatre apropiată de esenţa sensului juridic.

Jurisprudenţa (socotită pe drept cuvânt şi „înţelepciunea practică”), sub aspect strict juridic şi potrivit sistemului nostru de drept – am putea-o defini ca fiind: „Cumulul situaţiilor de fapt precedente (consumate), materializate în hotărâri judecătoreşti ori Decizii de îndrumare (date de instanţe şi organisme abilitate), prin care, dezlegarea problemelor de drept judecate, devin obligatorii pentru celelalte instanţe inferioare în toate cauzele similare ce vor urma a fi deduse judecăţii, în scopul asigurării unei interpretări şi aplicări unitare / uniforme a legii, pe întregul teritoriu al ţării”.

1 Vasile Breban, Dicţionarul General al Limbii române, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, pag.548 – jurisprudenţă, jurisprudenţe, s.f. ║ Din fr. jurisprudence, lat. iurisprudentia ║ Totalitatea soluţiilor date de instanţele judecătoreşti cu privire la problemele de drept.

1

Dincolo de unele argumentări pro şi contra, în dreptul românesc activitatea judecătorească se desfăşoară în baza unor reglementări stricte, ca de altfel şi cea a judecătorului, acestuia fiindu-i interzis a refuza soluţionarea unei pricini, sub cuvânt că legea nu prevede sau că este întunecată sau neîndestulătoare (Art.3 C.civ. rom.)2. În caz contrar se va face vinovat de denegare de dreptate.

O altă interdicţie. Deşi judecătorul român nu este legat de propriile hotărâri şi nici de cele ale altor judecători, el nu va putea invoca în alte cauze similare temeiurile ce au stat la baza soluţionării altora.

În concret, potrivit dispoziţiilor Art.4 C.civ. rom.3 - îi este interzis de a stabili dispoziţii generale cu ocazia soluţionării unei pricini / de a crea norme de drept4.

Prin urmare, hotărârile instanţelor judecătoreşti nu au forţă obligatorie pentru celelalte cauze similare şi deci, nu pot fi socotite precedente judecătoreşti, cum se întâmplă în sistemul de drept anglo-saxon, sistem care în fapt este o creaţie a „jurisprudenţei”. Cum spunea prof. V.D. Zlătescu5: „precedentul judicar este mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem, steaua sa polară”.

Cu alte cuvinte, interdicţia reglementată de dispoziţiile Art.4 C.civ.rom. nu poate conduce la hotărâri care să devină precedente judiciare şi pe cale de consecinţă, nu primesc calitatea de izvoare formale ale dreptului, adică nu pot avea forţă obligatorie.

În schimb, potrivit dispoziţiilor constituţionale6 şi Legii de organizare judiciară7, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie îi sunt atribuite prerogative – ca prin jurisprudenţa sa, să îmbunătăţească legislaţia, în sensul asigurării unei interpretări şi aplicări unitare, uniforme a dreptului la nivelul întregului sistem.

În sistemul de drept anglo-saxon, jurisprudenţa are însă cu totul alte dimensiuni în sensul că, soluţiile judecătoreşti constituie precedente judiciare8 ce capătă forţă şi aplicabilitate echivalentă cu legea, atât pentru părţi cât şi pentru instanţe.

Pentru acest motiv, jurisprudenţei din acest sistem îi este conferit caracterul de izvor formal de drept – şi tot în cadrul sistemului amintit,

2 Art.3 C.civ.rom.: „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate.”3 Art.4 C.civ.rom.: „Este oprit judecătorului de a se pronunţa, în hotărârile ce dă, prin cale de dispoziţii generale şi reglementare, asupra cauzelor ce-i sunt supuse”.4 Gheorghe Mihai, Fundamentele dreptului – Teoria izvoarelor dreptului obiectiv, vol.III, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag.221 – 224.5 V.D. Zlătescu, Geografie juridică contemporană, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1981, pag.127 – 130.6 Constituţia României, Art.126 alin(3): „Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale”.7 Legea nr.304 / 2004, Art.16 alin (2): „Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale”.8 A se vedea Vasile Breban, Dicţionarului General al Limbii Române – Precedent, -ă, precedenţi, -te, adj., s.n. ║ din fr.précedént ║ 1. Adj. Care precedă (în timp sau spaţiu); anterior, premergător. 2. s.n. Fapt sau situaţie care poate servi ca exemplu sau ca justificare.

2

judecătorului îi sunt conferite prerogative mai largi, revenindu-i astfel o dublă sarcină / misiune – atât cea de aplicare cât şi cea de creare a legii.

2. În ce priveşte rolul şi importanţa jurisprudenţei în interpretarea şi aplicarea dreptului pozitiv, putem spune că aceasta este o realitate de necontestat, chiar dacă în sistemul nostru de drept, acesteia nu i se atribuie calificarea / calitatea de izvor formal de drept, iar judecătorului român – prerogativele îi sunt limitate (atât în activitatea de interpretare cât şi în cea de aplicare).

Dacă în sistemul anglo-saxon se recurge la lege ca izvor suplimentar al dreptului, în sistemele de drept romano-germanice, jurisprudenţa (practica judecătorească), constituie izvor suplimentar al dreptului.

Am putea spune că în contextul evoluţiei legislative actuale, importanţa şi rolul jurisprudenţei, au căpătat dimensiuni din ce în ce mai evidente şi în sistemul nostru.

În argumentare, am evidenţia în primul rând acest fapt ca rezultat al necesităţii armonizării dreptului intern cu dispoziţiile comunitare.

În al doilea rând, aplicabilitatea imediată, directă şi cu prioritate a dreptului comunitar faţă de cel intern (autonomia, supremaţia dreptului comunitar)9, sunt principii obligatorii, consacrate şi dictate de ordinea juridică comunitară, de jurisprudenţa Curţilor comunitare de justiţie10.

De subliniat în acest sens faptul că, legislaţia comunitară conferă în mod tranşant jurisprudenţei calificarea de izvor de drept cu atribut normativ.

Tot în susţinerea rolului şi importanţei crescânde a jurisprudenţei, se cuvine a sublinia şi faptul că aceasta:

contribuie la formarea şi consacrarea principiilor generale ale dreptului; constituie o necesitate stringentă în elaborarea, interpretarea şi

aplicarea legilor; suplineşte lacunele textelor de lege, le completează, adaptează în

acord cu noile realităţi; contribuie la eliminarea unor dispoziţii contradictorii, la abrogarea celor

devenite desuete şi nu în ultimul rând, în sistemul nostru de drept, prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - acesteia în revine un rol primordial în realizarea unei interpretări şi aplicări unitare / uniforme a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti.

3. Dacă în ce priveşte importanţa şi rolul crescând al jurisprudenţei – inclusiv în sistemul nostru de drept, sunt chestiuni asupra cărora nu se mai impune a insista, invităm la reflecţie pentru un răspuns la titlul comunicării.

9 A se vedea de asemenea dispoziţiile Art.38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie – în care, jurisprudenţa comunitară este menţionată ca făcând parte din izvoarele dreptului.10 Octavian Manolache, Drept comunitar, Ediţia a IV-a (revizuită şi adăugită), Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, pag. 45 – 52.

3

În concret, atribuirea calificării de izvor formal de drept jurisprudenţei româneşti, este o necesitate ? Se justifică în contextul actual ? Cum s-ar putea realiza acest lucru şi ce efecte ar genera ?► Pentru a putea da un răspuns obiectiv în privinţa jurisprudenţei româneşti – a opta între a fi sau a nu fi izvor formal de drept, credem că se impune în primul rând o analiză de sistem, o analiză a întregului cadru legislativ actual, inclusiv în privinţa modului de organizare a sistemului judiciar şi a instanţelor de judecată.► Nu în ultimul rând, se impune o studiere şi o abordare nouă a prerogativelor şi atribuţiilor conferite instanţelor de judecată, Curţii Constituţionale, judecătorului român, o analiză obiectivă a practicii judecătoreşti în contrast cu realităţile concrete.

Nerecunoaşterea caracterului de izvor de drept jurisprudenţei româneşti, a fost argumentată şi justificată de multe ori în doctrină prin faptul că, s-ar încălca astfel principiul separaţiei şi echilibrului puterilor în stat – una din trăsăturile definitorii ale statului de drept11 şi inclusiv dispoziţiile constituţionale, iar instanţele judecătoreşti şi-ar depăşi competenţa şi şi-ar aroga puteri legislative.

Faţă de astfel de argumentări – aparent logice la prima vedere, ne întrebăm totuşi cum nu sunt încălcate astfel de principii în S.U.A., Anglia, Canada, etc. – state ce recunosc jurisprudenţei calitatea de izvor formal de drept (şi nu de puţin timp) ?!...

Evident că potrivit cadrului legislativ actual, acest fapt nu se poate realiza decât prin adoptarea unor noi reglementări, atât la nivelul sistemului, inclusiv în plan constituţional, conferirea unor atribuţii şi legi de organizare adecvate întregului aparat judiciar, Curţii Constituţionale, instanţelor de judecată şi magistraţilor.

Şi totuşi, dincolo de aceste controverse ne întrebăm ce s-ar întâmpla dacă în sistemul actual, ţinând cont de realităţile juridice existente, soluţiile practicii judecătoreşti ar fi considerate precedente judiciare echivalente cu legea (?)

În ceea ce priveşte legalitatea şi temeinicia soluţiilor, a efectelor, ne exprimăm mari rezerve şi mai puţin ne temem în privinţa „separaţiei puterilor”.

Opinăm că singurul câştig probabil ar fi poate o aplicare unitară a legii, iar rolul judecătorului ar creşte.

În cazul că toate aceste aspecte „tehnice” - ar fi teoretic rezolvate, raportându-ne la practica judiciară existentă, la realităţile concrete din România, constatăm din păcate că sunt pronunţate

Multe soluţii diferite în cauze similare; Se fac interpretări diferite a aceloraşi texte de lege; Multe hotărâri CEDO nu sunt respectate;

11 A se vedea Sofia Popescu, Statul de drept în dezbaterile contemporane, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1998, pag.78 – 91.

4

În baza altora sunt admise acţiuni în revizuire, deşi în cuprinsul lor Curtea europeană nu a constatat ori a atribuit vreo calitate petentului ?!

Sunt admise sau respinse acţiuni prin invocarea diferită a temeiurilor; Se face o aplicare arbitrară a textelor din legile speciale, etc.

În acest context ne punem de asemenea întrebarea, ce ar ieşi din astfel de „precedente judiciare româneşti”, din asemenea hotărâri judecătoreşti - în cazul că li s-ar conferi aceleaşi prerogative ca în sistemul anglo-saxon ?

Numeroase studii de drept comparat12, ca de altfel întreaga literatură de specialitate, relevă pe marginea acestui subiect faptul că, o hotărâre judecătorească pentru a deveni precedent, impune un raţionament aprofundat înainte de pronunţare, să fie bine gândită şi să aibă în vedere exclusiv o situaţie de drept, nu de fapt.

Pe de altă parte, precedentul judiciar implică o abordare mult prea tehnicistă – o „cercetare” specializată, exuastivă a soluţiilor, pe perioade lungi de timp – chiar secole (lucru mai puţin la îndemâna justiţiabilului de rând).

Întro atare situaţie, ne-am putea întreba şi dacă întrun astfel de sistem anevoios, accesul la justiţie ar fi îngreunat ori îngrădit ?...

Considerăm important a sublinia că, indiferent de sistem, esenţa lucrurilor nu constă şi nu se poate reduce la - a fi sau a nu fi jurisprudenţa – izvor formal de drept.

Calitatea actului de justiţie, porneşte în primul rând de la interesele şi voinţa clasei politice, de la calitatea factorului uman, de la crearea şi implementarea unui sistem şi cadru legislativ aşezat, coerent şi imparţial, fără adoptarea unor legi efemere pentru „destinatari ţintă”.

Şi lucrul cel mai important – respectarea textelor de lege, aplicarea lor unitară, respectarea termenelor şi sancţionarea celor vinovaţi în cazul nerespectării acestora, a dispoziţiilor procedurale, precum şi responsabilizarea magistratului13 - reprezintă principalul obiectiv în funcţionarea justiţiei.

În susţinerea acestor puncte de vedere, pe care le considerăm esenţiale şi de maximă importanţă, se cuvine a sublinia că paradoxuri şi anomalii, întâlnim nu numai în sistemul judiciar românesc, ci în multe alte sisteme. Însăşi CEDO, deşi nu soluţionează cu celeritate cererile ce-i sunt adresate, pronunţă în schimb hotărâri de condamnare a statelor europene după mulţi ani, invocând motive precum termene nerezonabile, lipsă celeritate, etc. – pe care însăşi Curtea nu le poate respecta (?!)

Un alt aspect bizar în practica CEDO. Dat fiind procedura de trimitere către Curte a actelor justiţiabilului (în copie), acestuia nu i se cere nici măcar a le certifica ?!

12 A se vedea Ioan Leş, Organizarea sistemului judiciar în dreptul comparat, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 7 – 31.13 Andrei Constantin – „Unele reflecţii în legătură cu stadiul actual al procesului legislativ privind reforma penală”, în Dreptul Românesc şi Integrarea Europeană, Ed. Tempus Dacoromânia Comterra, Bucureşti, 2004, pag. 131 – 138.

5

Se cuvine, de asemenea, a sublinia în context că, fără o definire concretă a instituţiilor şi semnificaţiei termenilor cu care operăm (lucru valabil şi în ce priveşte textul Convenţiei europene şi activitatea Curţii) – vor exista în continuare interpretări diferite, arbitrare şi prin urmare hotărâri în consecinţă.

4. Revenind în planul realităţilor româneşti cu analiza propusă şi pentru găsirea unui răspuns adecvat întrebării puse în discuţie, ne vom referi în cele ce urmează la o singură categorie de exemple – pe care o socotim elocventă în a susţine, pe de-o parte nelegalitatea multor hotărâri judecătoreşti, cât şi neaplicarea unitară a legislaţiei.

Avem în vedere în această privinţă acţiunile din sfera dreptului de proprietate, în mod deosebit a revendicărilor imobiliare – chestiune actuală deosebit de importantă şi disputată în acelaşi timp.

În această materie, constatăm din păcate că, cele mai multe „precedente” - nu judiciare, ci de nerespectare a dispoziţiilor legale, de interpretare şi aplicare neunitară a textelor de lege, le întâlnim în astfel de cauze - multe hotărâri nelegale, arbitrare ori contrare în cauze similare. Pentru toate acestea – nimeni nu este însă tras la răspundere, fie sub pretextul independenţei magistratului, separaţiei puterilor în stat, etc.

Un alt aspect grav constatat în practica unor instanţe: nu de puţine ori se fac aprecieri şi calificări ale unor texte de lege anterioare sub aspectul constituţionalităţii – depăşindu-şi astfel competenţa şi încălcând principiul separaţiei puterilor în stat – lucru pe care nici CEDO nu şi l-a permis în vreun fel.

Constatăm că ceea ce invocăm şi pretindem (în fapt pe bună dreptate): că proprietatea este sfântă – în realitate, tocmai în această materie, paradoxal, întâlnim cele mai multe situaţii în care, „lupta imobiliară” a căpătat valenţe şi conotaţii de neimaginat – tragice am spune.

Tot în practica judiciară întâlnim multiple soluţii - pronunţate mai degrabă în funcţie de „calitatea persoanei”, de interes – dezinteres – cointeres, de forţa materială a justiţiabilului ori „relaţiile” şi „poziţia” acestuia în sfera politicului.

Am reaminti doar în treacăt câteva din cauzele majore ale acestei situaţii de fapt – evidenţiate mai pe larg în alte lucrări14 şi anume:

- accentuarea instrumentalizării dreptului15;

14 A se vedea Sofia Popescu - „Probleme ale existenţei contemporane ale statului de drept. Pericole care îl ameninţă. Concretizări şi aprofundări” în Statul de drept în dezbaterile contemporane, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1998, pag.146 – 160.15 A se vedea Andrei Constantin – „Procesul de legiferare şi reformă judiciară în contextul integrării României în structurile Uniunii Europene”, Romanian Review of Philosophy of Law and Social Philosophy, nr.5/2007, Ed. Mirton, Timişoara, 2007.

Legat de acest subiect privind instrumentalizarea dreptului - evidenţiem inclusiv crearea de instituţii paralele (în realitate nimic altceva decât „instrumente politice”). Se cuvine a mai sublinia şi faptul că, din ce în ce mai mult „algoritmul politic” a devenit omniprezent în mai toate instituţiile statului şi că, în mod nefast, acesta şi-a pus şi-şi pune amprenta în multiple planuri:

6

- crearea de instituţii şi „instrumente” paralele care exced aparatului judiciar;

- legi efemere adoptate pentru a servi unor „destinatari ţintă” (clienţi politici) şi nu în ultimul rând, pentru ca acestea să servească unor scopuri şi interese electorale.Pot fi amintite aici L.10/2001, L.112/1995, O.U.G.40/1999, etc., ale

căror texte au condus la „a doua naţionalizare” şi numai pentru faptul că atât numărul foştilor proprietari cât şi cel al chiriaşilor / al actualilor proprietari, a reprezentat un interes electoral deosebit – lucru ce a condus la adevărate nenoriciri, la „îndreptarea” unor ilegalităţi comise cu altele mai mari, cu implicaţii sociale deosebite şi de o parte şi de cealaltă a justiţiabililor.

Toate acestea s-au întâmplat cu preţul exclusiv în a se atinge scopul amintit şi pentru materializarea căruia clasa politică a recurs în fapt la tradiţionala şi orginala sintagmă: „ de a împăca şi capra şi varza”, întrucât în realitate - tot metaforic vorbind, s-a urmărit doar „a se trece puntea”...

Tot în cadrul acestei categorii de exemple pot fi evidenţiate multiple situaţii, multiple hotărâri judecătoreşti date în baza unor acte notariale false (procuri, certificate, etc.) - obţinute de către pretinşi „descendenţi” ai vechilor proprietari, pe care aceştia le-au dobândit fraudulos în diferite state europene (altfel spus: „la comandă”), fără ca solicitantului să i se ceară şi pretinde a face dovada cu acte a calităţii ce-i este atestată. Pe de altă parte, trebuie subliniată şi uşurinţa instanţelor româneşti în recunoaşterea conţinutului acestor acte – socotindu-le perfect valabile, numai pentru simplul fapt că „traducerea lor a fost legalizată” ?!

În privinţa falsurilor materiale, nu insistăm - aceasta fiind o chestiune aparte şi totuşi, frecvent întâlnită (unele fabricate la Arhive).

Ne întrebăm însă, cum este posibil ca un imobil revendicat în întregul său de un justiţiabil ce se pretinde a avea drept de proprietate, îi este retrocedat în natură, altuia în echivalent, iar în situaţia altor revendicări ale aceluiaşi imobil, unii pârâţi câştigă procesul, iar alţii îl pierd prin soluţii diferite – în aceeaşi cauză, cu aceleaşi părţi şi obiect identic ?! ...

- substituirea şi preluarea competenţelor unor instituţii abilitate prin înfiinţarea a tot felul de structuri instituţionale: „Comisii”, „Agenţii”, „Consilii”, etc. – spre exemplu – „de studiere a arhivelor securităţii”, de „avizare” a cercetării unor foşti şi actuali demnitari (în cazul unora „avizarea cercetării” fiind chiar mai „completă”: nu numai de cercetare, ci şi de „începere sau neîncepere” a urmăririi penale) ? ... Evident că în asemenea împrejurări ne-am mai putea întreba si dacă „Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi” (portivit art.124 alin. (2) din Constituţie)?...

- extinderea criteriilor arbitrare de selecţie şi numire a factorului uman la conducerea unor instituţii importante şi la baza cărora nu stă competenţa ori o ierarhie a valorilor. Aceasta a fost substituită de algoritmul şi clientelismul politic;

- înlăturarea abuzivă a celor ce sunt „ai altora” şi înlocuirea lor cu cei ce sunt „ai noştri”, exceptând bineînţeles situaţiile în care se impun „negocieri” (nu „doctrinare” ori „de program” – ci pentru „împărţirea” de posturi şi portofolii);

- afectarea bunei funcţionări a instituţiilor (unde, în multe cazuri nu mai putem vorbi de „independenţă” şi „imparţialitate” a acestora)

7

Există situaţii multiple când justiţiabilii revendică şi promovează concomitent acţiuni în constatare (Art.111 C.pr.civ.), în temeiul L.10/2001, L.112/1995, inclusiv în baza dreptului comun (Art.480 şi următoarele C.civ.), iar instanţele noastre se pronunţă din păcate la fel de „diversificat”.

Unora le sunt admise acţiunile, altora le sunt respinse, în pofida faptului că temeiurile şi împrejurările sunt aceleaşi.

Deşi exemplele pot continua, faţă de toate cele prezentate pe marginea subiectului pus în discuţie, credem că un răspuns tranşant la întrebarea „a fi jurisprudenţa românească sau a nu fi izvor formal de drept” – nu-l vom putea da în condiţiile actuale.

Parafrazând o expresie care circulă în lumea jurnaliştilor – acea că „întrebarea cea mai bună / inteligentă, ar fi cea pe care nu o pui”, conchidem cu părerea că şi în privinţa jurisprudenţei noastre – în sensul ca aceasta să devină precedent judiciar, este o chestiune prematură în prezent şi că vor trebui să treacă mulţi ani până să ajungem în situaţia de a ne pune justificat această problemă şi respectiv să ne întrebăm cum s-o realizăm ...

Abstract*

To the Romanian judicial - prudence, total apart from that one English -Saxon, is not given the quality as the law formal spring.

It is putting the question in what measure that is justified, taking into account that the nowadays judicial realities put into evidence multiple anomalies, in respect with the different application and interpretation of the texts of law as well as the existence of an un-unitary practice, that the Romanian courts pronounce different solutions in the species (causes) absolutely identically?!

Key words: judicial-prudence, judicial precedent, law formal spring, Romanian judicial reality, “the 2-nd nationalization “.

Cuvinte cheie: jurisprudenţă, precedent judiciar, izvor formal de drept, realitatea juridică românescă, „a doua naţionalizare”.

_______________________* Traducerea: Klara Şerbănoaica, S.C. Klara Glob S.R.L., Bucureşti

17 aprilie 2008

8