http://www.juridice.ro/316433/scurta-introducere-in-problema-

excluderii-probelor.html

GERMANIA

În literatura de specialitate, s-a arătat că, în ceea ce privește excluderea

probelor în dreptul german, aceasta își are originea în prelegerea

profesorului Ernst Beling, din anul 1903, “Excluderea probelor – limită în

căutarea adevărului în procesele penale”[96]. La vremea respectivă, în

prelegerea sa, prof. Ernst Beling a accentuat cât de important este ca

organele de anchetă să-și exercite atribuțiile cu respectarea prevederilor

Codului de proc. Pen, intrat în vigoare în anul 1871, precum și cu

respectarea dreptului la un proces corect prin respectarea drepturilor

individuale. O parte din cele susținute la vremea respectivă de prof. Ernst

Beling își mai păstrează valabilitatea, chiar dacă teoria sa a suferit unele

modificări ca urmare a schimbărilor legislative survenite de-a lungul

vremii, precum și a practicii Curții Europene a Drepturilor Omului care a

făcut să se dezvolte conceptul de proces echitabil și care a avut o

influență și în ceea ce privește excluderea probelor. Astfel, două sunt

aspectele care s-au păstrat în tot acest interval de timp: respectarea

prevederilor legale care se întrepătrunde cu conceptul modern de proces

echitabil, precum și protecția dreptului persoanei la viață privată, fie că

este vorba de suspect, victimă sau martor.

Germania nu are o prevedere constituțională care să interzică utilizarea

probelor nelegale, ci are doar puține prevederi legale care să facă

referire în mod expres la excluderea probelor, iar dintre acestea niciuna

nu are caracter general.Una dintre puținele prevederi care

reglementează această materie se găsește la art. 136, alin. 3 unde se

prevede că probele obținute prin încălcarea prevederilor alin. 1 sau 2 ale

acestui art.(care interzice anumite metode de obținere a declarațiilor) nu

vor putea fi folosite nici chiar cu acordul persoanei acuzate[97].

De asemenea la art. 136[98] (1) 2 Cod procedură penală (StPO) se

prevede că persoanei acuzate i se va aduce la cunoștință că are dreptul să

răspundă la acuzația care i se aduce sau poate să nu dea nicio declarație

și, chiar înainte de audiere, are dreptul de a lua legătura cu un avocat. În

cazul în care acest drept al persoanei acuzate nu este respectat, practica

a decis că proba astfel obținută va fi exclusă. Astfel, chiar în lipsa unor

prevederi legale exprese, instanțele se găsesc în postura de a decide dacă

o probă nelegală trebuie exclusă sau trebuie utilizată în cadrul procesului

penal, probele fiind înlăturate, în general, în situația în care încălcarea

dreptului are o anumita gravitate. În lipsa unor prevederi exprese, pentru

a analiza dacă se impune excluderea unei probe, se pornește de la

regulile generale cu privire la strângerea probelor. Cu toate acestea nu

se procedează doar la o analiză a prevederilor procedural penale, dar și a

principiilor superioare, cum ar fi cele de natură constituțională.

Chiar dacă instituţia nulităţii de procedură nu este prevăzută de legea

germană, doctrina şi jurisprudenţa au dezvoltat mai multe abordări

pentru a se putea decide cu privire la excluderea anumitor probe. Pe

lângă faptul că s-a făcut distincţia între prevederi legale exprese care

impun excluderea şi prevederi implicite, cauzele de excludere au fost

împărţite în cauze independente care impun o interpretare strictă, cu

consecinţa excluderii obligatorie a probei, şi în cauze dependente care au

ca temei gravitatea încălcării prevederii legale (care au ca efect tot

excluderea obligatorie a probei), sau cauze unde judecătorul penal

trebuie să cântărească argumentele pro şi contra, sa pună în balanţă

interesele în joc[99].

În jurisprudența și doctrina germană, au apărut controverse cu privire la

modul în care excluderea probelor ar trebui aplicată, în cazul în care nu

există o prevedere legală expresă care să impună aplicarea sancțiunii.

Astfel, au fost formulate mai multe teorii în baza cărora probele nu ar

trebui utilizate în procesul penal. O primă teorie consideră că probele nu

pot fi utilizate din cauza modului în care au fost strânse, respectiv prin

încălcarea prevederilor legale. O a 2-a teorie are la bază principii

constituționale, considerând că drepturile din sfera vieții private nu pot fi

încălcate.

În ceea ce privește teoria conform căreia probele nu pot fi utilizate din

cauza modului în care au fost strânse, aceasta are 3 variante mai

importante. Prima variantă, care este îmbrățișată și de jurisprudență, ia

în considerare gravitatea încălcării prevederilor legale de către

anchetatori, punând astfel în balanță interesul general al societății cu

interesul persoanei acuzate. Astfel, se tine cont de gravitatea infracțiunii,

gravitatea încălcării prevederilor legale, importanța dreptului încălcat,

importanța probei. Chiar dacă aceasta este abordarea împărtășită de

jurisprudență, nu s-au stabilit niște reguli stricte și nici o ierarhizare a

lor, pentru a fi luate în calcul în momentul excluderii.

O a 2-a variantă are la bază ideea de protecție adecvată. În varianta ei

“pură” se consideră că nu trebuie să se pună, sub nicio formă, în balanță

interesul statului cu cel al persoanei acuzate, considerând că excluderea

trebuie aplicată uniform[100]. Astfel, se consideră că interesele au fost

deja puse în balanță, chiar de legiuitor, iar judecătorul penal nu are

posibilitatea să mai efectueze un examen cu privire la cele două interese

aflate în joc, ci trebuie să excludă probele obținute prin încălcarea

prevederilor legale. Această variantă a suferit însă numeroase modificări,

care au dus la atenuarea ei.

O a 3-a variantă pornește de la dreptul persoanei de a avea control

asupra informațiilor personale, fiind o creație a doctrinei, și se

concentrează în principal asupra dreptului la viață privată, care include și

dreptul persoanei de a nu face publice informații legate de propria

persoană[101]. Astfel, persoana care a fost victima unor abuzuri din

partea organelor de anchetă, și a cărui drept de a nu face publice

informații care privesc propria persoană a fost încălcat, are posibilitatea

să solicite excluderea probelor obținute.

În ceea ce privește cea de-a doua teorie, care are la bază principiile

constituționale și doar în subsidiar modalitatea de obținere a probelor.

Această teorie diferențiază trei sfere în ceea ce privește strângerea

probelor. Conform acesteia organele de anchetă pot să adune informații

legate de viața privată a persoanelor:

1. în spațiul public ( unde pot fi făcute fotografii, înregistrări audio-video,

pot fi observate mișcările persoanelor, pot fi făcute înregistrări a unor

discursuri publice), aceste materiale putând fi utilizate ca probe;

2. în spațiu privat sau într-un context privat dar cu expunere publică (o

conversație privată într-un restaurant auzită din întâmplare) aceste

informații putând fi folosite de organele de anchetă doar dacă interesul

public îl depășește pe cel privat, luându-se în calcul gravitatea acuzării,

importanța dreptului din sfera vieții private, utilitatea probei etc.;

3. în sfera privată (un jurnal care nu a fost destinat pentru a fi văzut și de

alte persoane), probele neputând fi reținute și utilizate întrucât aduc

atingere vieții private.

Se consideră că fundamentul este dat de demnitatea persoanei care, de

asemenea, se află la baza privilegiul împotriva auto-incriminării, deşi

acesta din urmă nu este nicăieri, în mod explicit, garantată de Constituție

sau de Codul de procedură penală. Această interdicţie de utilizare a

probelor nu se referă numai la declaraţiile verbale, dar toate celelalte

conduite „pozitive” ale persoanei[102]. Ca regulă instanțele nu numai că

trebuie să se abțină de la încălcarea drepturilor persoanei legate de viața

privată, dar trebuie să se abțină și de la utilizarea probelor obținute de

alții prin încălcarea acestor drepturi, chiar și în cazul în care este vorba

despre persoane private.

Cu toate că această teorie a avut parte de numeroase critici încă de la

început, aspectele anterioare sunt încă considerate relevante în evaluarea

practică a incidenței excluderii[103].

În ciuda dezvoltării spre o aplicare destul de largă a principiilor

inadmisibilității, jurisprudenţa germană a introdus trei restricţii

importante punerii în aplicare a normelor de excludere.

În ceea ce privește încălcarea sferei protejate de lege, conform

jurisprudenței, se poate obține excluderea unei probe, doar dacă norma

încălcată cu prilejul strângerii probelor protejează un interes recunoscut

și pe această cale este parte integrantă a unui drept protejat de lege.

Această abordare este de natură să creeze un obstacol în cale aplicarii

sancțiunii excluderii atunci când este vorba de probe obținute de manieră

ilegală și pe cale de consecință nu ar trebui utilizate. Instanța supremă a

Germaniei a folosit această interpretare când a trebuit să hotărască

asupra excluderii în situația în care privilegiul de a refuza “oferirea” de

probe a fost încălcat în așa manieră încât anchetatorii au încălcat dreptul

martorului de a nu se autoincrimina[104]. Cu toate acestea declarația

martorului a fost considerată admisibilă, chiar dacă era în dezavantajul

martorului, întrucât încălcarea nu privește un drept protejat de lege.

Mai recent jurisprudența a stabilit o altă cerință pentru excluderea

probelor și anume ca persoana a cărei drepturi au fost încălcate să se

opună în mod expres la utilizarea probei respective, până la un anumit

moment procesual. Această cerință a fost însă criticată în literatura de

specialitate[105].

Tot pe cale jurisprudențială s-a stabilit că sunt admisibile probe obținute

în mod direct prin mijloace ilegale, în cazul în care au existat unele

greșeli de “natură tehnică” și exista posibilitate ca probele să fie obținute

prin mijloace legale[106]. Această abordare, deși a fost supusă unor

critici în literatura de specialitate, este predominantă în jurisprudența

germană.

În literatura germană au fost aduse și alte critici legate de modalitatea în

care operează excluderea, raportat la legislație și modalitatea

interpretare a prevederilor legale, precum și la modalitatea procedurală

în care ar trebui dispusă excluderea. Prima dintre aceste critici se referă

la faptul că probele derivate nu sunt excluse, în practica judiciară

considerându-se că prin excluderea acestora ar exista posibilitatea

acțiunea penală să rămână nedovedită. O a 2-a critică, la fel de

pertinentă, este legată de faptul că judecătorul care decide excluderea

este cel care urmează să soluționeze fondul acțiunii penale, astfel acesta

trebuind să ignore ceea ce deja are în minte[107].