Universitatea „Dunărea de Jos” din Galaţi

Facultatea de Economie şi Administrarea Afacerilor

DOINA UDRESCU

DREPT COMERCIAL

ISBN 978-606-8216-02-7

Editura EUROPLUS

Galaţi, 2010

În orice loc în lume, omul de afaceri înainte de a-şi calcula câştigul, îşi

evaluează riscul. Abia după aceea bate palma cu partenerul de afaceri.

2

CAPITOLUL I: NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR

1.1 CONCEPTUL DE DREPT COMERCIAL ŞI DREPT AL AFACERILOR

Evenimentul major al sfârşitului de secol şi de mileniu îl reprezintă Revoluţiile din Europa Centrală şi de Est atât în planul relaţiilor politice şi sociale, cât şi în cel al relaţiilor economice, inclusiv al celor comerciale. Schimbarea revoluţionară a constituit-o abandonarea monopolului de stat şi promovarea liberei iniţiative. În Proclamaţia Revoluţiei Române din 1989 se stipulează “restructurarea întregii economii naţionale pe baza criteriilor rentabilităţii şi eficienţei. Eliminarea metodelor administrativ birocratice de conducere economică centralizată şi promovarea liberei iniţiative şi a competenţei în toate sectoarele economice”1. Optând pentru economia de piaţă, principiu înscris în art.134 din Constituţia României, a fost necesară adoptarea unor legi care să reglementeze principalele instituţii juridice specifice oricărei economii de piaţă. Astfel că după 50 de ani de absenţă, locul important al disciplinei “Dreptul comercial” a fost reluat, aceasta fiind introdusă ca obiect de studiu în facultăţile de drept, de administraţie publică, ştiinţe economice şi politehnică. Problemele complexe pe care le ridică astăzi gestiunea agenţilor economici care sunt diversificaţi pe activităţile economice realizate şi nu numai pe comerţul propriu-zis (adică interpunerea în circulaţia bunurilor şi valorilor) au condus la concluzia că denumirea de “Drept comercial” nu mai este satisfăcătoare. De aceea în prezent se apelează la o nouă denumire de Drept al Afacerilor, chiar dacă nu este o opinie unitară. Dreptul afacerilor constituie o adevărată tehnică, atât a organizării relaţiilor economice, culturale, precum şi a relaţiilor politice – dat fiind păstrarea de către stat a unui important rol în crearea cadrului legislativ şi organizatoric, necesar comerţului naţional şi internaţional.

Lumea afacerilor, ca de altfel orice formă de organizare socială, se subordonează regulilor generale ale vieţii societăţii. Aceste reguli se completează cu obligaţia respectării unor principii esenţiale, care implică buna-credinţă a partenerilor comerciali şi realizarea acestor profesii prin folosirea tuturor descoperirilor cât şi a metodelor ştiinţifice apte să asigure prosperitatea partenerilor, a economiilor naţionale, dar şi prosperitatea tuturor locuitorilor planetei.

1 Proclamaţia Revoluţiei Române din 22 Decembrie 1989

3

Aceasta înseamnă că oamenii de afaceri, înainte de a începe activitatea lor comercială, trebuie să aleagă unul din numeroasele modele juridice de organizare, asumându-şi şi obligaţia respectării unor reguli juridice importante.

Indiferent de terminologia folosită, necesitatea instituirii unor norme legale speciale pentru activitatea comercială decurge din următoarele legi obiective: rapiditatea, punctualitatea, creditul reciproc şi securitatea. “Dreptul afacerilor” are un domeniu mai întins decât “Dreptul comercial” cuprinzând şi aspecte de drept fiscal, de drept al muncii, de drept civil (protecţia consumatorilor), de drept public (intervenţia statului în economie). Dreptul afacerilor, prin specificul său este o materie pluridisciplinară, devenind o componentă necesară a învăţământului universitar. El joacă un rol aparte în viaţa fiecăruia dintre noi. Nu numai oamenii de afaceri care şi-l însuşesc ca pe o cunoştinţă profesională ci şi toţi ceilalţi oameni care nu pot evita condiţia de consumator sunt supuşi în fiecare clipă a existenţei lor consecinţelor aplicării normelor sale.

Originalitatea Dreptului afacerilor Dreptul afacerilor s-a desprins din Dreptul civil dar continuă să apeleze la normele Dreptului civil ca la un drept comun. Art.1 din Codul comercial prevede că: “În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. Originalitatea Dreptului afacerilor decurge din originalitatea soluţiilor şi tehnicilor utilizate în practica afacerilor. Dreptul afacerilor apare din punct de vedere istoric ca un act de emancipare. Originalitatea soluţiilor se manifestă sub numeroase aspecte2 :

- considerarea persoanei, care joacă un rol important în multe obligaţii civile, este cel mai adesea absentă în obligaţiile comerciale, exceptând unele contracte: de societate, de mandat, etc.

- subiectele obligaţiilor comerciale sunt atât persoane fizice cât şi societăţile comerciale; studiul acestor societăţi este domeniul rezervat al Dreptului Afacerilor;

- accentuarea rigorii obligaţiilor comerciale în scopul garantării securităţii afacerilor prin: solidaritatea codebitorilor (art.42 Cod comercial), curgerea de drept a dobânzilor (art.43 Cod comercial), neacordarea termenelor de graţie (art.44 Cod comercial) interzicerea retractului litigios (art.45 Cod comercial) şi reglementarea procedurii falimentului.

Dreptul afacerilor posedă mecanisme proprii mai perfecţionate, mai simple, mai accesibile gândirii omului de afaceri.

1.2. OBIECTUL DE STUDIU AL DREPTULUI AFACERILOR

Obiectul Dreptului afacerilor îl constituie actele şi faptele de comerţ

în lumina codului comercial, obligaţiile ce derivă din acestea, statutul juridic al comercianţilor, persoane fizice şi persoane juridice, auxiliarii comerţului, fondul de comerţ, concurenţa în afaceri, protecţia consumatorilor şi publicitatea comercială.

2 Ion Turcu – “Dreptul afacerilor”, editura Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, pag.6

4

Definiţia Dreptului afacerilor Pe baza acestor elemente, Dreptul afacerilor poate fi definit ca acea ramură a dreptului privat care reglementează raporturile juridice izvorâte din săvârşirea faptelor, actelor şi operaţiunilor de comerţ, precum şi raporturile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant. Elementele acestei definiţii urmează a fi aprofundate prin studiul instituţiei: faptelor de comerţ, comercianţilor, obligaţiilor comerciale, titlurilor comerciale de valoare şi cea a procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

1.3. LEGILE ECONOMICE OBIECTIVE CARE REGLEMENTEAZĂ ACTIVITATEA COMERCIALĂ

Rapiditatea încheierii şi executării tranzacţiilor comerciale este de

esenţa comerţului. Mărfurile trebuie să circule cât mai rapid, datorită caracterului lor perisabil şi fluctuaţiei preţurilor “Time is money”. De aceea se simplifică la maximum formalităţile privind încheierea contractelor, se introduc mecanisme specifice de naştere, transmitere şi stingere a obligaţilor (efecte de comerţ, viramentul, contul curent, etc) se utilizează pe scară tot mai largă procedeele informatice, se uzează de proceduri rapide pentru executarea silită a obligaţilor asumate, de termene de prescripţie mai scurte, de arbitraj în caz de litigiu.

Rapiditatea nu poate fi asigurată fără punctualitate. Obligaţiile asumate trebuie să fie executate la scadenţă, nici mai târziu, dar nici mai devreme. De aceea termenul stipulat pentru executarea obligaţiei poate fi esenţial, cu consecinţa rezoluţiunii convenţiei (art.69 Cod comercial); judecătorul nu poate acorda termen de graţie (art.44 Cod comercial); dobânda curge de drept din ziua când datoria este exigibilă (art.43 Cod comercial) iar plata cambiei făcută anticipat faţă de scadenţă este pe riscul trasului (art.44.din L 58/1934).

Creditul reciproc este de natura operaţiunilor comerciale. Un comerciant are nevoie de timp pentru a-şi executa obligaţiile asumate. De multe ori el se obligă să dea ceea ce nu are încă, dar va avea, la scadenţă. De aceea fiecare comerciant este creditat de ceilalţi cu încredere că este în măsură să-şi onoreze la scadenţă obligaţiile asumate, iar incapacitatea de plată este un indiciu major care aduce grave perturbări comerţului şi care justifică intervenţia justiţiei (Legea 64/1995).

Alături de creditul comercial în forma încrederii în capacitatea fiecăruia de a-şi executa la scadenţă obligaţia asumată este prezent în întreaga activitate comercială CREDITUL acordat de societăţile bancare agenţilor economici pentru finanţarea operaţiunilor comerciale de producţie, distribuţii sau de servicii.

Securitatea creanţelor este o necesitate care decurge firesc din CREDIT. Facilitatea acordării creditului implică o protecţie sporită faţă de pericolul neexecutării la scadenţă. De aceea: codebitorii sunt obligaţi solidar (art.42 Cod comercial); există un sistem eficient de garanţii personale şi reale; executarea silită devine colectivă în cazul incapacităţii de plată a debitorului (Legea nr.64/1995); funcţionează un formalism specific al mecanismelor juridice proprii (efecte de comerţ) care se

5

bazează pe caracterul abstract al obligaţiei cambiale; este facilitată dovada obligaţiei debitorului (art.45 şi 46 Cod comercial) sunt instituite proceduri simple şi rapide pentru valorificarea garanţilor (art.482 Cod comercial).

Aceste multiple şi importante reglementări specifice fac necesară o delimitare cât mai precisă a obligaţiilor comerciale faţă de obligaţiile civile. Ea se realizează cu ajutorul a două criterii de determinare a comercialităţii obligaţiilor.

a). criteriul obiectiv, constând în descrierea laturii obiective a faptelor şi actelor de comerţ (art.3,5,6 Cod comercial);

b). criteriul subiectiv constând în instituirea prezumţiei că obligaţiile unui comerciant sunt comerciale (art.4 Cod comercial).

1.4. CORELAREA DREPTULUI AFACERILOR CU ALTE RAMURI ALE DREPTULUI

1. CORELAŢIA CU DREPTUL CIVIL.

Ca subramuri de drept privat, dreptul afacerilor şi dreptul civil

reglementează, în principal, raporturile patrimoniale, bazate pe egalitatea juridică a părţilor. Dreptul comercial însă priveşte numai raporturi care au ca izvor săvârşirea faptelor de comerţ şi raporturi la care participă persoanele care au calitatea de comerciant, pe când dreptul civil are ca obiect toate celelalte raporturi patrimoniale, precum şi raporturile personale nepatrimoniale. Corelaţia dintre Dreptul afacerilor şi dreptul civil este definită de art.1 Cod comercial. “În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil. Dreptul civil reprezintă drept comun faţă de Dreptul comercial. Raporturile juridice născute din faptele de comerţ sunt guvernate de Codul comercial şi celelalte legi comerciale, dar în măsura în care legislaţia comercială nu ar oferi o normă specială se vor aplica normele Codului civil şi ale legislaţiei civile.

2. CORELAŢIA CU DREPTUL PROCESUAL CIVIL Îşi are suportul în dispoziţiile art. 889 Cod comercial care prevăd:

“Exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de Codul de procedură civilă, afară de dispoziţiile codului de faţă”. Deci, acţiunile comerciale sunt supuse normelor procesuale cuprinse în Codul comercial, iar în absenţă, normelor codului de procedură civilă. Potrivit dispoziţiilor art. 889 Cod comercial “Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale”. Astfel, de exemplu, cererea de sechestru asigurător sau cererea de poprire asigurătoare se soluţionează conform art. 456 şi următoarele din Codul procedural civil, dar numai “cu dare de cauţiune” conform normei speciale din art.908 din Codul comercial. Normele procedurale sunt cuprinse şi în legile comerciale speciale: Legea nr.58/1934, asupra cambiei şi biletului la ordin, Legea nr.31/1990, republicată în 1998, privind societăţile comerciale, Legea nr.64/1995,

6

privind procedura reorganizării şi lichidării juridice Legea nr.26/1990, Registrul Comerţului, Legea cecului şi altele.

3. CORELAŢIA CU DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Ambele ramuri reglementează raporturi patrimoniale, care, prin

esenţa lor, sunt asemănătoare, adică raporturile născute din săvârşirea faptelor de comerţ. Dar, pe când Dreptul afacerilor are ca obiect raporturi de drept intern, dintre cetăţenii români ori persoanele juridice de naţionalitate română, Dreptul comerţului internaţional se referă la raporturi cu elemente de extranietate, adică raporturile la care participă persoane fizice ori persoane juridice străine. Unitatea celor două categorii de raporturi este dată şi de faptul că ele sunt guvernate de aceeaşi reglementare legală (Cod comercial român, dacă părţile aleg legea română ca – lex causae, dar şi de unele norme cuprinse în convenţiile internaţionale. Dreptul comerţului internaţional apare ca un drept special faţă de dreptul comercial care reprezintă dreptul comun al comerţului.

4. CORELAŢIA CU DREPTUL ADMINISTRATIV Chiar dacă activitatea comercială are un caracter particular, fiind

desfăşurată pe baza proprietăţii private, statul intervine pentru a asigura o bună organizare şi desfăşurare a acesteia, în vederea protejării intereselor consumatorilor. Normele dreptului administrativ interferează activitatea comercială în temeiul unor reglementări legale bazate pe normele constituţionale (art134 alin.1 şi 2 din Constituţie). “Economia României este economie de piaţă”. Statul este obligat să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabile pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. Curtea Constituţională a decis că obligaţia statului de a asigura libertatea comerţului nu înseamnă consacrarea prin legea fundamentală, a dezinteresului total al statului asupra modului în care se desfăşoară relaţiile economice într-o economie de piaţă, cu atât mai mult cu cât ele au loc într-o dificilă perioadă de tranziţie. De accea statul este în măsură să introducă, prin mijloacele legale ce îi stau la dispoziţie, mecanisme financiare şi juridice apte să asigure buna funcţionare a economiei. În aceste reglementări se numără şi cele referitoare la Camerele de Comerţ şi Industrie ,Registrul Comerţului, bursele de valori şi mărfuri, disciplina contractuală, concurenţa comercială, dobândirea şi pierderea calităţii de comerciant, investiţiile străine, protecţia consumatorilor, sancţionarea faptelor ce constituie activităţi comerciale ilicite.

5. CORELAŢIA CU DREPTUL FINANCIAR Legislaţia fiscală are un puternic impact cu activitatea comercială. Întrucât desfăşoară o activitate aducătoare de profit, comercianţi se află

7

sub incidenţa reglementărilor legale în materie fiscală. Livrările de bunuri mobile şi prestările de servicii (operaţiunile comerciale) sunt impozitate indirect, prin TVA, în timp ce importurile sunt supuse, de regulă, taxelor vamale. Pe măsura armonizării legislaţiei româneşti cu legislaţia comunitară reglementările în domeniul taxelor vamale vor fi modificată în concordantă cu normele comunitare. De aceea este de neconceput desfăşurarea comerţului fără cunoaşterea şi respectarea normelor fiscale. Nerespectarea lor atrage aplicarea unor sancţiuni de drept privat.

6. CORELAŢIA CU DREPTUL PENAL Codul comercial, ca şi unele legi comerciale speciale (Legea nr.31/1990, Legea nr.26/1990), cuprinzând, pe lângă norme de drept privat, norme de drept comercial şi norme de drept penal, prin care se asigură protejarea unor interese generale ce ar putea fi lezate prin acte sau fapte de comerţ.

Astfel prin Lege se sancţionează penal nerespectarea unor dispoziţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale (art. 265-276 Legea nr.31/1990) ori nerespectarea unor obligaţii stabilite de Legea Registrului Comerţului (art. 45 Legea nr.26/1990). Sunt sancţionate penal şi anumite fapte considerate activităţi comerciale ilicite (art.5 Legea nr.12/1990) ori concurenţa neloială (art.5 Legea 11/1991). Sancţiunile penale se aplică ţinând seama se dispoziţiile legale încălcate şi principiile dreptului penal.

1.5. IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL După natura lor, izvoarele dreptului comercial se împart în două mari categorii: izvoare normative şi izvoare interpretative. Izvoarele normative includ: Constituţia României, Codul comercial, legile comerciale speciale, hotărârile şi ordonanţele Guvernului şi, cu caracter special, Codul civil şi legile speciale civile. Constituţia, ca lege fundamentală, reglementează principiile de organizare a activităţii economice. Potrivit art.134 din Constituţie, economia României este economie de piaţă. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie, protejarea intereselor naţionale în activitatea economică Codul comercial, constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale. El cuprinde norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale Dreptului comercial, faptele de comerţ, comercianţi şi obligaţiile comerciale. Legile comerciale speciale.

Nu tot dreptul comercial este reglementat de Codul comercial. O serie de aspecte ale activităţii comerciale sunt reglementate prin lege, cu titlu de exemplu menţionând : Legea nr.31/1990, republicată în 1998, privind societăţile comerciale, Legea nr.26/1990, republicată în 1998, privind Registrul Comerţului, Legea nr.11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, Legea nr.58/1934, asupra cambiei şi biletului la

8

ordin, Legea nr.59/1934, asupra cecului, Legea nr.12/1990, privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, Legea 47/1991, privind constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale în domeniul asigurărilor, Legea 58/1998, privind activitatea bancară, Legea 178/1934,privind contractul de consignaţie, Legea64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, etc. Decrete-lege: Decretul-Lege nr.54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative, Decretul-Lege nr.139/90 privind înfiinţarea Camerelor de comerţ şi industrie. Hotărâri de Guvern şi Ordonanţe ale Guvernului

- H.G. 201/1990 privind aprobarea normelor de aplicare a D-L nr. 54/90;

- H.G. 394/1995 privind obligaţiile ce revin agenţilor economici - persoane fizice şi juridice - în comercializarea produselor de calitate îndelungată;

- O.G. 70/1994 privind impozitul pe profit, etc. - H.G. 1220/1990 şi 40/1991 privind metodologia concesionării,

încheierii şi locaţiei gestiunii. Codul civil şi legile civile speciale Codul civil constituie un izvor subsidiar al Dreptului comercial.

Potrivit art.1din Codul comercial, în absenţa unor norme în Codul comercial se aplică Codul civil. Ca izvor subsidiar al Dreptului comercial, o importanţă deosebită o au dispoziţiile Codului civil privind materia obligaţiilor precum şi cele privind contractele speciale (contractul de vânzare-cumpărare, contractul de mandat, etc.).

Dintre legile speciale, care prezintă interes deosebit pentru materia Dreptului comercial, menţionăm Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice şi Decretul nr.16719/58 privind prescripţia extinctivă.

Izvoarele interpretative Rolul acestora este de a ajuta la interpretarea voinţei manifestate în

raporturile comerciale, ca în cazul uzurilor comerciale sau la interpretarea actelor normative comerciale, în vederea aplicării lor, ca în cazul doctrinei şi practicii judiciare.

Uzurile comerciale. Uzul (obiceiul sau cutuma) este o regulă de conduită născută din practica socială, folosită vreme îndelungată şi respectată ca o normă juridică obligatorie. În dreptul comercial român, uzurile comerciale nu sunt izvoare normative.

Doctrina şi practica judiciară recunosc însă uzurile interpretative (convenţionale). Acestea devin aplicabile prin voinţa părţilor şi sunt menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe.

Jurisprudenţa a recunoscut frecvent aplicarea uzurilor portuare : uzurile portului Brăila, Constanţa (Prof. Ion Turcu – menţionează în Dreptul afacerilor că jurisprudenţa (Codul de comerţ adnotat – Editura Cugetarea, Bucureşti, 1926) distinge 2 categorii de uzuri comerciale: uzuri legislative şi interpretative. Uzurile legislative sunt izvoare de drept comercial cu aplicare subsidiară şi limitată la situaţiile prevăzute de lege).

DOCTRINA. Doctrina nu este un izvor de drept în general. Doctrina comercială este un instrument important de interpretare a legilor comerciale şi, deci de aplicare a acestora. Ea este un factor de progres

9

(Stanciu Cărpenaru) al dreptului. Bazată pe reglementarea legală adoptată în perioada postrevoluţionară, doctrina se află în ansamblul de formare. De multe ori, soluţiile ei sunt preluate de legiuitor şi transpuse în acte normative, contribuind astfel la dezvoltarea dreptului comercial.

PRACTICA judiciară. În mod tradiţional, în dreptul nostru, practica judiciară nu a fost recunoscută ca izvor de drept. Soluţiile date de instanţele judecătoreşti pot constitui un izvor de inspiraţie pentru legiuitorul comercial. Un rol în interpretarea legilor comerciale tinde să-l dobândească deciziile Curţii Supreme de Justiţie, date în judecarea recursurilor în interesul legii. Menţionăm, în acest sens, Decizia nr.II/8-V-1995 cu privire la instanţa competentă să soluţioneze cererile privind autorizarea funcţionării societăţilor comerciale.

CONVENŢIILE INTERNAŢIONALE Dezvoltarea Comerţului internaţional a impus statelor ratificarea

unor reglementări internaţionale care se aplică numai în relaţiile internaţionale.

Asemenea reglementări sunt cuprinse în: Convenţiile de la Berna/14-X-1890 privind transporturile feroviare, Convenţia de la Varşovia/12-X-1929 asupra transporturilor aeriene, Convenţia de la Viena/11-IV-1890 asupra contractelor de vânzări internaţionale de mărfuri, Convenţia de la Geneva / 7-VI-1930 şi 1931 privind cambia, Biletul la ordin şi CEC-ul.

Izvoarele dreptului comunitar Având în vedere că în momentul de faţă România este stat asociat

la Uniunea Europeană (din 1993), şi îşi concetrează eforturile în direcţia îndeplinirii condiţiilor necesare pentru aderarea la UE, considerăm oportun să învederăm principalele izvoare ale dreptului comunitar, mai ales că Romănia şi-a asumat obligaţia armonizării legislaţiei naţionale la cea comunitară. În acest sens mai multe directive comunitare au fost deja transpuse în legislaţia internă (ex.Directiva Consiliului 68/161/CEE privind acordarea de garanţii asociaţilor şi terţilor la constituirea de societăţi comerciale ).

Dreptul comunitar are două categorii de izvoare: - izvoare primare reprezentate de Tratatele originare (Tratatul de la

Paris 1931 privind CECO şi Tratatele de la Roma 1957 privind CEE şi EUROATOM cu modificările aduse acestora prin Tratatele de le Maastricht 1992 şi Amsterdam 1997).

- izvoare derivate (de drept derivat) elaborate şi adoptate la nivelul Comunităţii în temeiul şi conform procedurii legislative instituite de către tratate.

În ceea ce priveşte izvoarele de drept derivat, prin art.189 al Tratatului de la Roma privind CEE (Comunitatea Economică Europeană) sunt prevăzute următoarele: regulamentul, directiva, decizia şi recomandarea.

Regulamentul – reprezintă instrumentul comunitar de drept derivat cu aplicabilitate generală – priveşte toate statele membre şi toate categoriile de subiecte de drept.

Regulamentul are efect direct şi, ca urmare, permite reprezentanţilor statelor membre să invoce direct dispoziţiile sale fără a fi

10

necesar invocarea unor dispoziţii interne de transpunere, întrucât regulamentul nu trebuie transpus în legislaţia internă.

Reglementarea prin regulament prezintă avantaje, deoarece asigură coordonarea legislaţiilor interne şi chiar uniformizarea acestora în anumite materii. Reglementare pe această cale e folosită în special în domenii tehnice în care disparitatea normelor poate crea confuzii şi disfuncţionalităţi care ar împiedica crearea Pieţei Unice.

Directiva – este instrumentul comunitar care obligă statele membre la atingerea obiectivelor prevăzute de actul acesteia lăsând forului legislativ al statului membru modalitatea de integrare în sistemul de drept intern.

Cele mai importante domenii în care Comunităţile Europene au competenţa de reglementare folosesc directiva datorită flexibilităţii ei şi datorită libertăţii acordate în operaţiunea de transpunere.

Resortisanţii statelor membre nu pot invoca direct dispoziţiile directive ci legea internă prin care directiva a fost transpusă.

Directiva intră în vigoare faţă de statul membru în momentul în care aceasta a fost transpusă în dreptul intern. În textul directivei este prevăzut un termen în care statele au obligaţia să transpună prevederile directive, nerespectarea acestui termen atrăgând pentru stat sancţiuni de ordin financiar.

Recomandarea este instrumentul comunitar cu efect direct dar lipsit de caracterul coercitiv, aplicarea acesteia fiind limitată la statul membru destinatar.

Decizia este instrumentul comunitar derivat cu efect direct care are o aplicare limitată la destinatarii acesteia. Are caracter de constrângere astfel încât dacă statul destinatar sau categoriile profesionale vizate nu respectă dispoziţiile deciziei sunt luate măsuri cu caracter sancţionator. Spre deosebire de directivă, decizia este obligatorie în toate elementele ei, nu numai în ce priveşte rezultatul de atins.

11

CAPITOLUL II: FAPTELE DE COMERŢ

2.1. DEFINIREA NOŢIUNILOR DE: FAPTE JURIDICE, ACT JURIDIC, OPERAŢIUNEA JURIDICĂ

ŞI FAPTELE DE COMERŢ

Codul comercial român, spre deosebire de Codul comercial italian din 1882 şi Codul francez din 1807, reglementează în art.3 faptele de comerţ, iar nu actele de comerţ.

Codul comercial român nu defineşte nici „fapta de comerţ”, nici „operaţiunile comerciale” şi nici „actul de comerţ”. El se limitează doar la enumerarea unor „acte” şi „operaţiuni” pe care le califică drept „fapte de comerţ”, prin săvârşirea cărora se nasc raporturi juridice ce sunt reglementate prin legile comerciale.

Pentru a se evita orice confuzie, considerăm necesar să definim „faptele juridice”, „actele juridice” şi operaţiunile juridice.

1. Faptele juridice sunt evenimente şi acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice (M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa – Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, pag. 16).

2. Actul juridic este o manifestare de voinţă a uneia sau mai multor persoane, fizice sau juridice, săvârşite în scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice civile.

3. Operaţiunea juridică este un mijloc şi o tehnică juridică prin care se realizează în mod concret un act juridic.

Fapta de comerţ a fost definită în literatura de specialitate ce fiind actul prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări sau servicii ori o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.

2.2. REGLEMENTAREA ACTELOR ŞI FAPTELOR DE

COMERŢ

Art. 3 Cod comercial prevede că: „legea consideră fapte de comerţ”: 1. Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în

natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

2. Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

3. Contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;

4. Cumpărările sau vânzările de părţi sau acţiuni ale societăţilor comerciale;

5. Orice întreprindere de furnituri; 6. Întreprinderile de spectacole publice;

12

7. Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri; 8. Întreprinderile de construcţii; 9. Întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie 10. Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul

decât autorul sau artistul vinde; 11. Operaţiuni de banca sau schimb; 12. Operaţiuni de mijlocire în afaceri comerciale; 13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri, pe apă

sau pe uscat; 14. Cambiile şi ordinele de producte şi mărfuri; 15. Construcţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul

de vase pentru navigaţiunea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas;

16. Expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie;

17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;

18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunii; 19. Depozitele pentru cauză de comerţ; 20. Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile

asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj eliberate de ele;

În afara acestor acte (fapte) de comerţ, Art..4 din Codul comercial dispune că se socotesc ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant,” dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Art. 56 Cod comercial prevede „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”. De remarcat că, Codul comercial român stabileşte în Art. 3 care sunt actele şi operaţiunile considerate ca fapte de comerţ si le supune legilor comerciale, indiferent de calitatea persoanei care le săvârşeşte (comerciant sau necomerciant).

Spre deosebire de sistemul obiectiv, adoptat de codul nostru comercial, în sistemul subiectiv, dreptul comercial este un drept rezervat persoanelor care au calitatea de comerciant.

2.3. CARACTERISTICILE FAPTELOR DE COMERŢ

În doctrina dreptului comercial au fost propuse mai multe criterii pentru caracterizarea faptei de comerţ, şi anume:

1. Criteriul definirii actului de comerţ ca fiind un „act de speculaţie” care se face în scopul realizării de beneficii (profit), speculându-se asupra transformării ori schimbării de produse (cumpărarea unor produse la un anumit preţ şi revânzarea lor la un preţ mai mare). Acest criteriu corespunde unei realităţi, comerciantul nu acţionează dezinteresat, ci pentru a obţine PROFIT.

Acest criteriu a fost contestat în literatura de specialitate arătându-se că este prea larg, existând operaţiuni speculative care au caracter civil

13

(activitatea meşteşugărească sau agricolă), dar şi prea îngustă, existând operaţiuni comerciale care nu sunt speculative, cum este , de exemplu, vânzarea în pierdere sau fără profit pentru atragerea clientului, reclama sau pur si simplu pentru a evita o pierdere mai mare prin degradarea mărfii cu vânzare lentă.

S-a mai remarcat că acest criteriu al speculaţiei ar fi dificil de aplicat deoarece se are în vedere „intenţia de a realiza profit” nu şi realizarea sa efectivă.

2. Teoria circulaţiei - un alt criteriu propus pentru definirea faptei de comerţ a fost acela potrivit căruia actul de comerţ este „un act de circulaţie”, mai exact, un act de interpunere între producător şi consumator. Acest criteriu nu are în vedere scopul, ci obiectul său, reţinându-se în sfera dreptului comercial numai actele de intermediere, situate între producţie şi consumaţie.

Aplicarea acestui criteriu prezintă inconveniente întrucât este inexact, deoarece există şi acte comerciale care sunt străine circulaţiei mărfurilor; de exemplu, actele agenţiilor şi oficiilor de afaceri, activitatea de producţie, etc.

3. Într-o altă opinie, teoria întreprinderii – actul de comerţ ar fi actul îndeplinit într-o întreprindere (în sensul Codului comercial, nu cel uzual).

Acest criteriu vizează o activitate metodic organizată, iar nu un act juridic sau o operaţiune cu caracter izolat şi criteriul (teoria întreprinderii) a fost supus unor critici – în sensul că nu toate actele de comerţ implică întreprinderea, de exemplu, actele agenţilor de bursă.

4. Teoria mixtă. Având în vedere că nici unul din criteriile menţionate nu este îndestulător pentru caracterizarea actului de comerţ, jurisprudenţa n-a adaptat un criteriu unic pentru a determina comercialitatea actelor de comerţ, ci a dat preferinţă folosirii mai multor criterii, în special cel al profitului şi cel al circulaţiei (St. D. Cărpenaru – Drept comercial român).

2.4. NATURA JURIDICĂ A UNOR ACTE ŞI OPERAŢIUNI În doctrina dreptului comercial s-a discutat asupra naturii juridice a

unor acte juridice şi operaţiuni cu caracter special: activitatea de educaţie şi învăţământ, activitatea unei profesii liberale şi jocurile de întrajutorare.

Activitatea de educaţie şi învăţământ nu este o activitate comercială, chiar dacă în H.G. 201/1990 se prevede că „întreprinzătorii particulari pot organiza şi desfăşura servicii de educaţie” (aceste dispoziţii vizează numai acele servicii solicitate pentru completarea cunoştinţelor – meditaţii ori învăţământul preşcolar).

Activitatea de învăţământ constituie prestări de servicii cu caracter intelectual de natură civilă, nu comercială (în virtutea acestei concepţii, nici una dintre universităţile particulare, organizate ca societate comercială nu a primit autorizaţie de funcţionare).

Activităţi care constituie obiectul unei profesii liberale Doctrina dreptului comercial a admis, tradiţional, că activitatea

care face obiectul unei profesii liberale (activitatea avocaţială, activitatea medicală) nu are caracter comercial.

14

Activitatea care constituie obiectul unei profesii liberale constă în punerea la dispoziţia celor interesaţi a cunoştinţelor şi competenţei persoanelor care exercită asemenea profesii. În schimbul acestei activităţi persoanele în cauză primesc onorarii şi, deci, nu urmăresc obţinerea de PROFIT.

Jocurile de întrajutorare – nu sunt fapte de comerţ şi nu pot face obiectul de activitate al unei societăţi comerciale. Jocurile de întrajutorare se bazează pe realizarea de câştiguri de către participanţii din prima parte a listei şi pe posibilitatea determinării matematice a perioadei de blocare jocului multiplicării în progresie geometrică (H.G. 137/1997 pentru aprobarea. Regulamentului cadru privind autorizarea, organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, precum şi actualizarea licenţelor percepute acestora).

Clasificarea faptelor de comerţ - fapte de comerţ obiective, care sunt determinate şi produc efecte

în temeiul legii, independent de calitatea persoanei (comerciant sau necomerciant);

- fapte de comerţ subiective, care dobândesc caracter comercial datorită săvârşirii lor de către o persoană care are calitatea de comerciant.

2.5. ANALIZA FAPTELOR DE COMERŢ PREVĂZUTE ÎN ART. 3 COD COMERCIAL

Punctele 1 şi 2 ale art.3 cod comercial. Sunt comerciale: 1.”Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în

natură, fie după ce vor fi puse în lucru sau vor fi lucrat, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde, de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ”;

2. “Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere”.

Cumpărarea – vânzarea comercială este cel mai frecvent act de comerţ. Din textul Art. 3, pct. t. 1 şi 2 rezultă că trăsăturile specifice cumpărării – vânzării comerciale sunt următoarele:

1. limitarea obiectului la bunurile mobile corporale şi incorporale (fiind excluse bunurile imobile);

2. intenţia de revânzare sau închiriere; 3. atât cumpărarea, cât şi revânzarea generează obligaţii

comerciale (Art. 42 – 59; 60 – 73 cod comercial). Bunurile mobile Potrivit Art. 3 Cod comercial, atât cumpărarea cât şi vânzarea

comercială pot avea ca obiect următoarele categorii de bunuri mobile: a). Producte; b). Mărfuri; c). Obligaţiuni ale statului; d). Alte titluri de credit; e). Orice alte bunuri ce sunt în comerţ.

15

Productele sunt produse naturale ale pământului care se obtin prin cultură sau exploatare directă (cereale, legume, lemne), precum şi produsele animalelor (lapte, lână).

Mărfurile –sunt produse realizate din activitatea de producţie, destinate schimbului, dar şi devizele.

Obligaţiunile statului sunt valori mobiliare emise de stat pentru contractarea de împrumuturi interne şi externe, de la persoane juridice sau persoane fizice, în vederea asigurării resurselor băneşti necesare acoperirii deficitului bugetar sau altor cheltuieli publice de interes naţional.

Totalitatea obligaţiilor băneşti, la un moment dat, rezultate din împrumuturile interne şi externe, contractate de stat în nume propriu sau garantate de acesta alcătuiesc datoria publică (Legea nr.91/1993 privind datoria publică).

Împrumuturile de stat se realizează prin emisiuni de valori mobiliare: obligaţiuni, bonuri de tezaur, titluri de rentă sau alte înscrisuri de stat. Titularii înscrisurilor (titlurilor de credit) au calitatea să exercite drepturile specificate în cuprinsul lor.

Alte titluri de credit în înţelesul art. 3 Cod comercial sunt documente care conferă:

a. fie dreptul la o sumă de bani (cambie, biletul la ordin, cecul, poliţele de asigurare pe viaţă la ordin, obligaţiunile emise de societăţile comerciale, obligaţiunile emise de judeţ, oraş sau comună – Art. 20 lit. ”e”, Legea nr.61/1991);

b. fie dreptul la o cantitate de mărfuri aflate în depozite (recipise – warant, Legea nr.137/1937 – pentru magazinele generale şi warantarea mărfurilor şi cerealelor), conosament, poliţă de încărcare, etc. .

c. fie drepturi complexe: acţiuni ale societăţilor comerciale care conferă dreptul la vot, dreptul la dividend, dreptul la suma ce va rezulta din lichidarea patrimoniului. Pot face obiectul vânzării – cumpărării comerciale orice alte bunuri

ce sunt în comerţ (art.963 Cod civil), având valoare de schimb, inclusiv universalităţile de fapt: un fond de comerţ (art..21 lit. a, Legea nr.26/1990), o turmă de animale, o bibliotecă şi bunuri incorporale: firma comercială (Legea nr. 26/1990), embleme, clientelă, brevete de invenţii, mărcile de fabrică sau de comerţ, etc.

Întrucât numai bunurile mobile pot constitui obiectul cumpărării – vânzării comerciale, sunt civile şi nu comerciale operaţiunile cu imobile (excepţie făcând doar operaţiunile cu imobile înglobate într-un fond de comerţ).

Sunt civile şi nu comerciale închirierea unei prăvălii de către un comerciant pentru propriul său comerţ, precum şi contractul de arendare a unei fabrici de spirt. Sunt civile şi exploatarea maselor de roci comune sau a creanţelor, fiind operaţiuni asupra drepturilor reale imobiliare.

Sunt civile de asemenea activităţile agricole fiind operaţiuni legate de exercitarea drepturilor reale imobiliare asupra terenurilor agricole (Art..5 Cod comercial).

Intenţia de revânzare sau închiriere Intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să întrunească în mod

cumulativ trei condiţii:

16

a) Să existe în momentul cumpărării; b) Să fie manifestată sau prezumată legal; c) Să se raporteze la obiectul cumpărat. Revânzarea bunurilor „după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru” Ponderea manoperei, ca şi natura acesteia, diferă de la o situaţie la

alta. Sub acest aspect jurisprudenţa a distins între manopera meseriaşului şi cea a artistului. Astfel s-a decis în mod statornic că dacă meseriaşul prelucrează materialul procurat de client, ne aflăm în prezenţa unei locaţii de servicii. Operaţiunea este civilă şi nu comercială, deoarece nu este un act de interpunere în circulaţie.

Dacă însă meseriaşul cumpără materialul şi, după prelucrarea lui, vinde produsele realizate, această operaţiune reprezintă o faptă de comerţ (de exemplu, cofetarul cumpără materiile prime necesare, le prelucrează şi le revinde sub forma articolelor de cofetărie).

O situaţie discutată în doctrină priveşte cazul în care transformarea materialului cumpărat reprezintă o activitate de creaţie. În acest caz, materialul cumpărat (pânza, blocul de marmură) are o valoare cu mult inferioară faţă de opera realizată şi care se vinde (tabloul, sculptura), materialul are un rol accesoriu faţă de activitatea de creaţie, care are rolul principal. De aceea, unui atare act de vânzare – cumpărare a operei realizate nu îi sunt aplicabile Art..5 pct.t..1 Cod comercial.

Doctrina şi practica judiciară consideră însă că fotografii obişnuiţi, zugravii de firme ori constructorii de monumente funerare săvârşesc fapte de comerţ.

Închirierea bunului cumpărat. Leasing-ul Art..3 pct.1 şi 2 Cod comercial consideră ca „fapte de comerţ” atât

cumpărările de bunuri mobile „numai spre a se închiria”, cât şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate … când vor fi fost cumpărate cu scop de închiriere. În această situaţie se află şi cumpărările de automobile, maşini agricole, casete video, biciclete de agrement, echipament sportiv, vestimentaţie pentru ocazii speciale, etc. destinate închirierii.

O aplicaţie a cumpărării comerciale în scop de închiriere este contractul de leasing reglementat de O.G. 51/1997, modificată de Legea 99/1999.

Prin operaţiunile de leasing, o parte, denumită locator / finanţator transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing, locatorul / finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract.

În cadrul operaţiunii de leasing poate avea calitatea de finanţator o societate de leasing, persoană juridică română sau străină. Calitatea de utilizator o poate avea orice persoană fizică sau juridică, română sau străină.

Un contract de leasing poate fi încheiat şi în situaţia în care o persoană juridică îşi vinde echipamentul industrial unei societăţi de

17

leasing, pentru a-l utiliza în operaţiuni de leasing, după care i-l preia ca utilizator, cu obligaţia de a-l răscumpăra.

Poate fi obiect al unui contract de leasing : - utilizarea echipamentului industrial; - utilizarea unor bunuri imobile cu destinaţie comercială sau

industrială, achiziţionate sau construite de o societate de leasing, denumită societate imobiliară pentru comerţ şi industrie (SICOMI);

- utilizarea fondului de comerţ sau a unuia dintre elementele sale necorporale;

- utilizarea bunurilor de folosinţă îndelungată şi a imobilelor cu destinaţie de locuinţă, pentru persoanele fizice, cu respectarea prevederilor legale privind protecţia consumatorului.

Nu pot fi utilizate în sistem de leasing: a) Bunurile care fac obiectul unei concesiuni; b) Înregistrările pe bandă audio şi video, piesele de teatru,

manuscrisele şi brevetele şi drepturile de autor. Mecanismul juridic al operaţiunii de leasing este următorul.

Locatorul, societate de leasing, cumpără echipamentele de care are nevoie utilizatorul, conform indicaţiilor acestuia, pentru a-i preda acest echipament în locaţiune. Cumpărarea se face de la un furnizor, cu excepţia cazului în care societatea de leasing are şi calitatea de furnizor. Anumite contracte de leasing lasă utilizatorului atât libertatea alegerii echipamentului şi a furnizorului cât şi deplina împuternicire de a negocia cu acesta caracteristicile tehnice ale echipamentului.

Durata contractului este, de regulă, corelată cu durata amortismentului fiscal al bunului. Contractul prevede asumarea de către locator a unei promisiuni unilaterale de vânzare a echipamentului către utilizator.

La expirarea duratei contractului, utilizatorul are opţiunea între: a) Cumpărarea bunului la valoarea reziduală; b) Reînnoirea locaţiunii pentru o nouă perioada de timp; c) Restituirea bunului către locator. Bunul care constituie obiectul contractului trebuie sa fie asigurat,

de către utilizator, la o societate de asigurări aleasă de utilizator, cu acordul societăţii de leasing.

Prin contract, locatorul / finanţatorul îşi asumă următoarele obligaţii (art.4):

a) Să asigure utilizatorului posibilitatea de a negocia cu furnizorul contractului de vânzare – cumpărare a bunului care va fi utilizat;

b) Să încheie cu furnizorul desemnat de utilizator contractul de vânzare – cumpărare a bunului, în condiţiile expres formulate de utilizator;

c) Să încheie contractul de leasing cu utilizatorul, să predea utilizatorului bunul şi să-i confere toate drepturile asupra bunului pe care le-a dobândit prin contractul de vânzare – cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

d) Să confere utilizatorului un drept de folosinţă asupra bunului; e) Să respecte, la expirarea duratei contractului de leasing, dreptul

de opţiune al utilizatorului între cumpărarea bunului, restituirea acestuia sau prelungirea contractului de leasing;

f) Să garanteze pe utilizator, în privinţa bunului, de orice evicţiune.

18

Utilizatorul are următoarele obligaţii: a) Să preia bunul la termenul stipulat în contractul de vânzare –

cumpărare şi în contractul de leasing, asumându-şi răspunderea pentru verificarea tehnică a materialului (să efectueze recepţia);

b) Să nu subînchirieze bunul fără acordul locatorului; c) Să efectueze plăţile cu titlul de rată de leasing în cuantumul

valoric stabilit şi la datele fixate în contractul de leasing; d) Să suporte cheltuielile de întreţinere şi să plătească primele de

asigurare în legătură cu bunul utilizat; e) Să-şi asume toate riscurile în caz de distrugere sau avariere a

bunului utilizat prin fapta proprie sau a prepuşilor săi, ori din cauze fortuite, şi să continue plăţile cu titlul de rată de leasing până la achitarea integrală.

f) Să apere, în raport cu terţe persoane, dreptul de proprietate al societăţii de leasing asupra bunului, în baza mandatului conferit prin contractul de leasing. Acest drept este opozabil şi judecătorului sindic, în situaţia în care utilizatorul este supus unei proceduri de reorganizare sau lichidare conform Legii nr. 64/1995, republicată în 1999, precum şi lichidatorului, dacă utilizatorul este societate comercială care se lichidează conform procedurii Legii nr.31/1990, republicată în 1998.

Societatea de leasing are dreptul să rezilieze contractul şi să ceară despăgubiri dacă utilizatorul refuză să preia bunul la termenul stipulat sau în situaţia în care se află în stare de lichidare juridică dacă nu plăteşte redevenţa.

Dacă societatea de leasing vinde utilizatorului bunul, ea va avea faţă de cumpărător obligaţiile asumate de vânzător în contractul cu locatorul.

Contractele de leasing se înscriu pentru a fi opozabile terţilor, după caz, în cartea funciară sau în registrul special al judecătoriei în raza căreia îşi are sediul societatea de leasing.

Contractul de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ (art. 3 pct.3 şi art. 74 – 76 Cod comercial)

Este o faptă obiectivă de comerţ. Contractul de report constă în cumpărarea, cu plata imediată a preţului, a unor titluri de credit circulând în comerţ şi revânzarea simultană, la un termen şi pe un preţ determinate, de către acelaşi cumpărător a unor titluri de aceeaşi specie (gen).

Contractul de report este un act complex care constă într-o dublă vânzare şi o dublă cumpărare; una se execută imediat, atât în privinţa predării titlurilor de credit, cât şi a preţului, iar a doua este o vânzare cu termen, la un preţ determinat.

Părţile contractului sunt reportatul şi reportatorul. În temeiul contractului, reportatul care posedă titlurile de credit, având nevoie de fonduri, dă în report (vinde temporar, fiindcă nu doreşte să le înstrăineze definitiv) aceste titluri reportatorului, în schimbul unui preţ, plătibil imediat. În acest mod reportatul îşi asigură fondurile de care are nevoie. Totodată, părţile se înţeleg ca, la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titlurile de credit de aceeaşi specie (nu titlurile dobândite), la preţul determinat, la care se adaugă o primă, care constituie preţul serviciului prestat de reportator şi nu preţul de piaţă al titlurilor de la data scadenţei. Alături de contractele de report, sunt considerate fapte de

19

comerţ accesorii sau conexe şi operaţiunile de bursă, cu respectarea condiţiilor stabilite în regulamentul acesteia.

Prin contractul de report, ambele părţi urmăresc obţinerea unor avantaje:

Reportatul - poate să obţină fondurile care-i sunt necesare fără a-şi pierde

definitiv dreptul de proprietate asupra titlurilor (acţiuni), dorind a lăsa aceste titluri moştenire sau sperând în urcarea preţului acestora.

Reportatorul are diverse avantaje şi interese prin realizarea contractului de report:

- încasarea primei (reportului); - posibilitatea de a exercita dreptul de vot în Adunarea generala a

acţionarilor a societăţii care a emis titlul; - executarea obligaţiei de predare a unor titluri de acest fel pe care

şi-a asumat-o anterior într-un alt contract, fără să posede efectiv titlurile la data asumării obligaţiei de vânzare.

Contractul de report reprezintă astfel, în unele situaţii şi pentru unii, o speculaţie asupra diferenţei între preţul de cumpărare şi cel de vânzare, iar în alte situaţii şi pentru alţii, o modalitate de refinanţare.

În toate situaţiile, contractul de report generează obligaţii comerciale atât pentru reportat, cât şi pentru reportator.

Operaţiunile de bursă se bazează pe un mecanism comparabil cu acela al contractului de report: cumpărare şi vânzare simultană pe termen. În raport cu obiectul operaţiunilor bursiere, ele se împart. în două categorii:

- operaţiuni cu mărfuri, - cu valori mobiliare, ceea ce determină şi două feluri de burse: burse de mărfuri şi burse

de valori. Operaţiunile bursei de mărfuri permit efectuarea vânzărilor şi

cumpărărilor fără aducerea lor pe piaţă, mărfurile rămânând în depozite, silozuri, docuri sau magazine generale. Tranzacţiile bursei de mărfuri se limitează la mărfuri care există în cantităţi mari. Aceste tranzacţii se încheie între comercianţi care caută să-şi procure cantităţi importante de asemenea mărfuri pentru a le livra consumatorilor.

Principala utilitate a bursei de mărfuri este acoperirea contra riscului fluctuaţiei preţurilor. O societate care comercializează mărfuri în acest fel, încheie simultan două tranzacţii: una de livrare şi alta de cumpărare, pentru aceeaşi cantitate şi la aceeaşi scadenţă. Cele două contracte se derulează simultan şi pierderile înregistrate într-unul dintre ele se compensează prin beneficiile rezultate în celălalt.

Piaţa bursieră asigură uniformitatea şi regularitatea preţurilor, cu unele excepţii care sunt consecinţa speculaţiilor neoneste.

Activitatea burselor de mărfuri în România este reglementată prin O.G. nr.69/1997 care, spre deosebire de Legea nr.187/1929, conform căreia bursele sunt instituţii publice, prevede constituirea ca societăţi comerciale a unui număr de burse de mărfuri.

Asupra nelegalităţii constituirii acestor burse, care încalcă dispoziţiile legale privind specialitatea persoanei juridice şi face să se întrepătrundă în mod nepermis, atribuţiile comerciale cu cele specifice unei instituţii publice, doctrina a atras atenţia încă din 1993.

20

Obiectul activităţii acestor societăţi comerciale este reglementat în Art.106 al O.G.69/1997:

a) Vânzări sau achiziţii la termen, având ca obiect mărfuri cum sunt produsele agricole sau materiile prime destinate procesării, din categoria acelora care prin natura lor sunt bunuri fungibile (lucruri care pot fi înlocuite cu altele de aceeaşi natură) sau bunuri mobile prin anticipaţie. Titlurile la purtător sunt bunuri fungibile.

b) Vânzări sau achiziţii la termen de titluri pe mărfuri, de tipul warantului sau contractului futures sau cu opţiuni;

c) Vânzări sau achiziţii la termen de active monetare şi financiare în baza autorizaţiei B.N.R.

d) Navlosiri, asigurări maritime, fluviale sau pentru mărfuri. Bursele de mărfuri reglementate de O.G.69/1997 prezintă unele

trăsături distinctive faţă de instituţiile similare din alte ţări (ex. Franţa): - sunt societăţi comerciale şi nu instituţii publice; posedă vocaţia universalităţii obiectului activităţii şi nu sunt

obligatoriu specializate pe categorii de mărfuri; - sunt abilitate să efectueze şi acte de comerţ nebursiere (bancare

şi de asigurări). Supravegherea tranzacţiilor pe pieţele la termen, la disponibil şi cu

operaţiuni se exercită de către Comisia operaţiunilor la termen, autoritate administrativă autonomă, investită cu personalitate juridică prin H.G. şi supusă controlului Parlamentului Româniri, compusă din 7 membri numiţi de către Parlament, în şedinţa comună a camerelor.

Operaţiunile bursei de valori sunt reglementate de Legea nr.52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori. Toate operaţiunile regulat făcute şi înregistrate la bursa de valori sunt acte de comerţ şi generează obligaţii comerciale valabile cărora nu li se poate opune excepţia de joc.

Regulamentele operaţiunilor de bursă stabilesc regimul operaţiunilor la bursă în privinţa elementelor, formei, mecanismului, condiţiilor, efectelor, termenelor, lichidării şi înregistrării.

Valorile mobiliare, care constituie obiectul acestei operaţiuni de bursă pot fi acţiunile, obligaţiunile, precum şi8 instrumentele financiare derivate sau orice alte titluri de credit, încadrate în această categorie de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

Bursele de valori sunt instituţii publice, spre deosebire de bursele de mărfuri.

Cumpărările sau vânzările de părţi sau acţiuni ale societăţilor comerciale (art. 3 pct. 4 Cod Comercial)

Sunt fapte de comerţ, fără a fi condiţionate de existenta intenţiei de revânzare, aşa cum cere legea in cazul cumpărărilor si vânzărilor de bunuri mobile(art. 3 pct.1 si 2).

Aşa cum rezulta din dispoziţiile legii, in acest caz cumpărările sau vânzările au ca obiect părţile sociale şi acţiunile societăţilor comerciale.

Părţile sociale sunt diviziuni in care este împărţit capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitata. Ele sunt drepturi de creanţa, fără a fi incorporate in titlul de credit, care aparţin societarilor.

21

Acţiunile sunt fracţiuni in care este divizat capitalul social al societarii pe acţiuni sau comandata pe acţiuni. Ele sunt reprezentate prin titluri de credit care circula in comerţ.

Cumpărările si vânzările de parţi sociale si acţiuni sunt fapte de comerţ accesorii sau conexe, întrucât sunt legate de un fapt de comerţ, care este contractul de societate. Sunt fapte de comerţ si in cazul când intervine ulterior, in timpul funcţionarii societarii, nu numai la constituirea societăţilor. In ambele cazuri, cumpărătorul dobândeşte calitatea de asociat, cu toate drepturile si îndatoririle aferente.

Întreprinderile de furnituri. (art. 3 pct. 5 Cod Com.) In dreptul comercial, întreprinderea de furnituri consta intr-o

activitate sistematic organizata, prin care întreprinză-torul, in schimbul unui preţ stabilit anticipat, asigura prestarea unor servicii sau predarea unor produse la anumite termene succesive.

Întreprinderea de furnituri trebuie sa îndeplinească următoarele condiţii:

• sa existe o organizare a factorilor de producţii, in scopul asigurării unor prestări de servicii (obligaţia de a face) sau a predării unor produse (obligaţia de a da).

• obiectul activităţii consta in prestarea unor servicii sau transmiterea dreptului de proprietate asupra unor produse (furnizarea de electricitate, ridicarea gunoiului menajer etc.).

• prestarea serviciilor sau predarea produselor sa se facă la mai multe termene succesive.(In cazul in care se face la un singur termen, ne aflam in fata unei vânzări, iar nu a unei furnituri).

• Preţul serviciilor sau produselor sa fie stabilit anticipat. Activitatea de prestări servicii sau predarea unor produse se

realizează in baza contractului de furnitura care este un contract sui-genesis.

Notiunea si caracteristicile întreprinderii în conceptia codului comercial

Codul comercial considera fapte de comerţ întreprinderile enumerându-le in art. 3 pct.: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 17, 20 fără a le defini.

Prin întreprindere in concepţia codului comercial înţelegem o organizare automata a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie(forţele naturii, capital, munca) de către un întreprinzător, pe riscul sau in scopul producerii de bunuri si servicii, destinate schimbului, in vederea deţinerii unui profit.

În concepţia codului comercial, întreprinderea apare ca o activitate organizata pentru realizarea de bunuri si servicii, iar nu ca un subiect de drept.

Întreprinderile de spectacole publice (art.3 pct.6 Cod Com.) Întreprinderile de spectacole publice presupune organizarea unor

factori specifici, in scopul punerii la dispoziţia publicului a unei producţii culturale sau sportive, in vederea deţinerii unui profit.

Întreprinzătorul – impresarul- de spectacole publice, speculează pe de o parte asupra curiozităţii publicului – producându-i distracţii – iar pe de alta parte speculează asupra muncii si talentului artiştilor. Finalitatea activităţii este deţinerea unui profit.

22

Obiectul unei asemenea întreprinderi poate fi orice spectacol: de teatru, film, concert de muzica, circ, întreceri sportive etc.

Spectacolele publice se pot organiza si desfăşura si in condiţiile Decretului lege 54/90 si a M6 201/1990.

De menţionat ca au caracter comercial toate actele si faptele juridice săvârşite pentru realizarea spectacolului: închirierea sălii, procurarea recuzitei, contractele privind publicitatea, contractele cu artiştii, etc.

In literatura juridica s-a discutat asupra comercialităţii spectacolelor publice date de artişti in mod direct.

Majoritatea autorilor considera ca spectacolele publice organizate direct de artişti nu au caracter comercial, neexistând o organizare a factorilor de producţie specifici si lipsind întreprinzătorul care intermediază intre artişti si public.

(N. Finţescu considera ca au caracter comercial întrucât se investeşte capital si munca si in aceste spectacole realizate direct de artişti).

Întrucât suntem de acord cu aceasta opinie, întrucât codul comercial prevede ca sunt considerate fapte de comerţ, întreprinderile de spectacole si nu spectacolele publice .

Nu sunt comerciale nici spectacolele publice de binefacere - întrucât lipseşte ideea de speculaţie (profit).

Acelaşi regim juridic îl au si spectacolele organizate de cluburile de amatori - întrucât nu urmăresc realizarea unui profit.

Întreprinderile de comision, agenţii si oficii de afaceri (art. 3 pct.7 codul comercial)

In concepţia codului comercial sunt fapte de comerţ numai operaţiunile de intermediere realizate in cadrul unei întreprinderi. Activităţile de intermediere realizate de un comisionar, agenţie sau oficiu de afaceri au drept scop facilitatea încheierii tranzacţiilor comerciale.

De precizat ca operaţiunile de intermediere prevăzute de art. 3 pct. 7 Codul Comercial sunt fapte de comerţ indiferent daca tranzacţiile la care se refera aceste operaţiuni sunt comerciale sau civile. In schimb operaţiunile de intermediere realizate izolat, adică in afara întreprinderii, vor fi comerciale numai daca privesc operaţiuni comerciale. Activităţile de intermediere se pot realiza si in baza Decretului-lege 54/1990.

Întreprinderile de comision au ca obiect operaţiunile de intermediere care se realizează pe baza contractului de comision, comisionatul încheie acte de comerţ in nume propriu, dar pe seama comitentului care l-a împuternicit. Acest contract este folosit pentru operaţiuni de vânzare, cumpărare, transport.

Agenţiile sau oficiile de afaceri realizează operaţiuni de intermediere intre comercianţi si clientela. Aceste operaţiuni sunt realizate de agenţii de turism, de voiaj, de publicitate, agenţii matrimoniale.

Întreprinderile de construcţii (art. 3 pct. 8 Codul Com.) Sunt comerciale toate actele juridice i faptele juridice derivând dintr-

o întreprindere, care are drept obiect construirea de edificii publice, private, de săpături, canale, căi de comunicaţii, tuneluri, etc. Pentru a fi comerciala, activitatea de construcţii trebuie sa se realizeze in mod

23

organizat, cu ajutorul factorilor de producţie, materiale, capital, munca – si in scopul obţinerii de profit.

Întreprinderea de construcţii are ca obiect construirea de edificii noi, dar si lucrări de transformare, amenajare, reparaţii.

Întreprinderea de construcţii este socotita fapta de comerţ atât in cazul când antreprenorul procura materialele necesare, cat si atunci când el lucrează cu materialele investitorului.

Sunt fapte de comerţ toate actele încheiate pentru realizarea lucrărilor de construcţii: contracte de vânzare - cumpărare a materialelor, contracte de antrepriza, subantrepriza etc.

Întreprinderile de fabrici si manufacturi (art. 3 pct. 9) In concepţia Codului Comercial întreprinderile de fabrici si

manufactura au ca obiect transformarea materiilor prime, materialelor, în produse noi.

Elementul caracteristic al acestor întreprinderi constituie organizarea factorilor de producţie in scopul prelucrării materialelor, ca natura si utilitate.

Deosebirea intre întreprinderile de fabrici si manufactura privea modalitatea sau procedeul de transformare a materiei prime si materialelor in produse noi: fabrica era socotita o întreprindere in care rolul esenţial in prelucrarea materiilor prime, materialelor il aveau maşinile, instalaţiile etc. iar manufactura presupunea o activitate realizata manual de lucrători (manufactura de porţelan).

Aceasta distincţie avea un rol hotărâtor in activitatea practica de prelucrare a materiilor prime.

In condiţiile actuale, se considera întreprindere de fabrica sau manufactura toate activităţile care au drept rezultat producerea de bunuri, prin transformarea materiei prime si materialelor.

In categoria întreprinderilor de fabrici si manufacturi intra si anumite activităţi organizate si desfăşurate in condiţiile Decretului-lege nr.54/1990 si H.G. 201/1990.

Întreprinderile de editura, de imprimerie, de librărie si de vânzare a obiectelor de artă (pct. 9 si 10 din art. 3 Codul Comercial)

Acestea au ca obiect operaţiunile prin care valorifica drepturile de autor izvorâte din crearea unor opere ştiinţifice, literare si artistice. Potrivit Legii 8/19963 privind dreptul de autor si drepturile conexe, crearea unor opere ştiinţifice, literare sau artistice da naştere unor drepturi morale si unor drepturi patrimoniale de autor.

Ca titular al acestor drepturi, autorul este indrituit să le valorifice, în condiţiile legii. Valorificarea drepturilor patrimoniale se realizează în principal, prin exercitarea dreptului de reproducere şi difuzare a operei.4

Dreptul de autor poate fi valorificat direct de către autor sau prin încheierea unor contracte.

Valorificarea directa se realizează prin mijloace proprii ale autorului, care îşi aduce opera la cunoştinţa publicului. Ea poate îmbrăca forma unui

3 Legea 8/1996 privind dreptul de autor si drepturile conexe-publicata in Monitorul Oficial 60/1996 4 Yolanda Eminscu, „Dreptul de autor „ Ed. Lumina lex 1994 pag 102-103

24

contract civil5, unde părţile prin liberul acord de voinţa stabilesc condiţiile valorificării.

Principalele contracte având drept obiect dreptul de autor sunt contracte de editare, contract de difuzare a unei opere, contract de reprezentare publica.

Obiectul acestor contracte îl constituie, pe de o parte, dreptul autorului de a aduce la cunoştinţa publicului prin reproducere, reprezentare executare si difuzare, opera sa (prin cedare temporara a dreptului sau) iar pe de alta parte dreptul recunoscut autorului a primi foloase materiale din folosirea operelor lui. Pentru a fi considerate fapte de comerţ, aceste operaţiuni trebuie sa se realizeze organizat si sistematic in condiţiile unei întreprinderi.6

Întreprinderile de vânzare a operelor de arta implica organizarea factorilor de producţie specifici, pentru vânzarea operelor de arta, cum sunt tablourile, sculpturile, gravurile etc. Pentru a fi fapta de comerţ legea (Cod. com.) cere ca întreprinzătorul sa fie o alta persoana decât autorul operei. Vânzarea operei de arta direct de către autorul ei nu este considerata un fapt de comerţ.

Operaţiunile de bancă si schimb - sunt reglementate in art. 3 pct.11 codul comercial. In concepţia codului comercial si a legislaţiei actuale privind activitatea bancară7. Banca si creditul pot forma obiectul circulaţiei (obiectul operaţiunilor comerciale) la fel cu productele si mărfurile.

Societăţile bancare, prin operaţiunile efectuate asupra sumelor de bani in numerar, a creditelor si titlurilor negociabile îşi asuma un rol important in iniţierea si finanţarea afacerilor. Circuitului economic ii corespunde in mod necesar si firesc circuitul bănesc. Organizarea plăţilor intre agenţii economici, efectuarea viramentelor intre conturi, transferul de fonduri, reprezintă compensarea creanţelor si a datoriilor in relaţiile economice interne si internaţionale.8 Societăţile bancare efectuează colectarea resurselor in depozite bancare si executa ordinele acestuia de încasări si plăţi.

Operaţiunile de depozit sunt: depozite la vedere si la termen, in cont, cu numerar si cu titluri.

Din depozitele la vedere banca executa transferuri prin instrumente tradiţionale cum sunt: cecul, viramentul, cambia si biletul la ordin sau prin tehnici moderne: carduri bancare si transferurile electronice de fonduri.

Banca realizează si operaţiuni de creditare, finanţând pe producători, pe distribuitori si pe consumatori prin acordarea de credite pe: termen scurt, mediu si pe termen lung.

De asemenea banca realizează si alte servicii sau operaţiuni accesorii: vânzare, custodie si administrarea de active monetare,

5 C. Statescu, “Probleme in legătura cu contractele pentru valorificarea dreptului de autor”, RRD 5/1958 p 25 ,de editura, imprimerie(multiplicare) si librărie (difuzare) si sa urmărească obţinerea unui profit. 6 Pentru detaliere a se vedea Stanciu Cânpeanu “Drept Comercial roman” Ed. Educaţional 1998, p.44-45. 7 Legea 58/1998 - Legea bancară publicată în Monitorul Oficial 121/23.03.1998 8 Ion Turcu, “Teoria şi practica dreptului comercial român”, Ed. Lumina Lex, 1998, pag. 66

25

transferuri, primirea de titluri in gaj sau in păstrare, operaţiuni valutare, operaţiuni cu metale preţioase, plasament, consulting bancar, garanţii, etc.

Operaţiunile de schimb sunt operaţiuni de schimb valutar. Aceste operaţiuni se realizează potrivit Regulamentului Băncii Naţionale a României nr.3/23.07.1997 si numai de societăţile bancare autorizata sa participe la piaţa valutara si casele de schimb valutar.

Operaţiunile de mijlocire in afaceri comerciale (art. 3 pct. 12 Codul comercial)

Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere intre doua persoane in scopul de a facilita încheierea unui act juridic pentru care acestea sunt interesate.

Intermediarul (mijlocitorul) este un prestator care contribuie la încheierea „afacerii comerciale” prin punerea in contact a persoanelor care doresc sa o realizeze. El nu acţionează in baza vreunei împuterniciri nefiind un reprezentant al părţilor. Sarcina intermediarului este stabilirea contactului părţilor şi eventual înlăturarea divergentelor la perfectarea contractului.

Pentru serviciile realizate, mijlocitorul are dreptul la o remuneraţie fixă (forfetară) sau procent din afacere de la beneficiarul intermedierii. Dacă tranzacţia dintre părţi se încheie, mijlocitorul poate primi remuneraţia de la ambele părţi.

Mijlocirea este un fapt de comerţ numai daca se refera la afaceri comerciale (de exemplu – actul mijlocit este cumpărarea unui bun mobil in scop de revânzare).

Intermedierea unei convenţii al cărui obiect este un bun imobil este civila.

Cel mai important domeniu este intermedierea de valori mobiliare, definita de Legea 52/19949 ca o activitate realizată de persoane autorizate conform legii, constând în cumpărarea sau vânzarea de valori mobiliare ori drepturi aferente lor sau derivând din acestea, precum si in operaţiuni accesorii sau conexe autorizate de Comisia Naţionala a Valorilor Mobiliare.

Deosebirea între operaţiunile de mijlocire în afaceri clasică, reglementată de art. 3 pct. 13 şi intermedierea de valori mobiliare constă în aceea că societatea de valori mobiliare execută ordinele clienţilor de cumpărare sau de vânzare, fără a pune in contact părţile in vederea încheierii tranzacţiei intre acestea.

Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri pe apa sau pe uscat (art. 3 pct. 12 Cod Com.)

Transportul este o operaţiune de deplasare materială a unei persoane sau a unui lucru de la un loc la altul cu mijloace diferite.

Sunt comerciale toate întreprinderile care prestează servicii de transport sau de mărfuri, pe căi rutiere sau de fier, pe apă sau pe calea aerului.

Operaţiunile de transport de persoane si lucruri pot fi realizate si in condiţiile Decretului-lege 54/1990.

9 Legea 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori publicată în Monitorul Oficial nr. 210/11.08.1994

26

În concepţia Codului Comercial, operaţiunile de transport sunt realizate într-o organizare sistematica a factorilor specifici (adică in condiţiile unei întreprinderi) şi în scopul obţinerii de profit.

Activitatea de transport se realizează in baza unui contract de transport reglementat de art. 413-414 Codul comercial, art. 1470 pct.2, art. 1473-1477 Codul Civil, regulamentul CFR aprobat prin O.G. nr.2 41/199710, Codul aerian aprobat prin O.G.29/199711.

Transportul maritim este reglementat prin dispoziţiile art..490 si urmat c.com si prin legi speciale.

Transportul pe căile ferate romane este reglementat prin Legea 129/199612 iar transporturile rutiere sunt reglementate prin O. G. 44/199713.

Serviciile poştale sunt reglementate prin Legea 83/199614 iar serviciile de telecomunicaţii prin Legea 74/1996.

În realizarea transporturilor de mărfuri întâlnim şi contractul de expediţie.

Prin contractul de expediţie, o parte (expediţionar) obliga fata de cealaltă parte (expeditorul) sa încheie contractul de transport cu carasul, in nume propriu, dar pe seama expeditorului. Expediţionarul este un comisionar in afaceri de transport si nu un cărăuş.

Cambia şi ordinul în producte de mărfuri (art. 3 pct. 14 Cod Com.) Cambia si ordinul in producte sau mărfuri sunt fapte de comerţ

obiective. Cambia si biletul de ordin sunt efecte de comerţ, denumite si titluri

de credit la ordin care conferă dreptul la o suma de bani. Legea nr.58/193415 privind cambia şi biletul la ordin distinge între cambia propriu-zisă şi biletul la ordin.

Efectele de comerţ sunt utilizate deopotrivă ca mijloace de plata si ca instrumente de credit.

Cambia este un titlu de credit prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie altei persoane numită tras să plătească o sumă de bani, la scadentă, unei a treia persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este titlu de credit prin care o persoană numită emitent se obligă să plătească o sumă de bani la scadentă, altei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Cambia poate fi utilizată ca instrument de schimb valutar, sau ca instrument de plata ori ca instrument de credit.

După cum rezultă din denumirea ei, cambia serveşte drept procedeu de schimb în materie monetară. Cu acest rol a şi fost creată.

Cel care avea nevoie de o sumâ de bani într-o anumită monedă, în altă localitate, pe o altă piaţă sau în altă ţară obţinea de la bancher o scrisoare către corespondentul acestuia din urmă din acea localitate, prin care bancherul îi scria să pună la dispoziţie aducătorului scrisorii suma de

10 O.G. 41/1997 publicată în Monitorul Oficial 220/29.08.1997 11 O.G. 29/1997 publicată în Monitorul Oficial 208/1997 12 Legea 129/1996 publicată în Monitorul Oficial 268/30.09.1996 13 O.G. 44/1997 publicată în Monitorul Oficial 222/29.08.1997 14Legea 83/1996 şi 74/1996 publicată în Monitorul Oficial 156/27.06.1996 15 Legea 58/1934 publicată în Monitorul Oficial 100/1934

27

bani prevăzută în scrisoare. Astfel se evitau riscul şi cheltuielile necesitate de transportul sumei în numerar şi se realiza schimbul în altă ţară sau localitate.

Funcţia de instrument de credit se realizează prin însuşi faptul că o cambie nu este plătită imediat, ci se acordă un termen, timp în care debitorul foloseşte suma menţionată în cambie.

Beneficiarul cambiei poate să nu mai aştepte scadenţa, ci să sconteze cambia la o bancă obţinând suma menţionată în cambie mai puţin o sumă ce reprezintă valoarea dobânzii până la scadenţă sau să o transmită altui comerciant.

Cambia este un titlu de credit să circule. Modul tipic de circulaţie este girul. Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din titlul respectiv.

Girul intervine înainte de scadenţă şi în orice caz, el trebuie să fie anterior protestului de neplată sau datei expirării termenului legal pentru adresarea acestui protest.

Girul are, de asemenea, la bază un raport juridic preexistent între girant şi giratar.

Prin gir, giratarul dobândeşte un drept propriu şi autonom, fără a i se putea opune excepţiile ce puteau fi opuse girantului. Girantul garantează plata către obligatul principal, iar girul este trecut pe titlu.

1. Condiţii de fond Girul trebuie să îndeplinească condiţiile generale de valabilitate ale

actului juridic, dar şi condiţiile speciale prevăzute de Legea 58/1934. Astfel, potrivit art. 14 al.1 Legea 58/1934, girul trebuie să fie necondiţionat, orice condiţii ce ar putea ajuta girul fiind socotită nescrisă.

De asemenea, girul trebuie să privească întreaga sumă menţionată în cambie, un gir parţial fiind lovit de nulitate (art. 14, al. 2 Legea 58/1934)

2. Condiţii de formă Din punctul de vedere al formei, girul poate fi alb sau plin. Girul plin constă dintr-o declaraţie a girantului semnată de acesta,

care cuprinde ordinul adresat debitorului principal (trasul) de a plăti persoanei indicate de girant suma de bani menţionată în cambie (pct. 98 din Normele Cadru privind comerţul făcut cu cambii şi bilete la ordin de către societăţile bancare şi alte societăţi de credit).

Girul trebuie înscris pe însuşi titlul cambial sau pe un adaos al acestuia numit “allonge” lipit de titlul cambial. De obicei, menţiunea privind girul figurează pe dosul titlului şi de aceea transmiterea cambiei prin gir mai este cunoscută şi sub denumirea de andosarea cambiei. Girul poate fi scris şi pe faţa cambie, dar trebuie precizată operaţiunea juridică la care se referă, pentru a nu fi confundată cu un aval.

Girul cuprinde o formulă prin care se exprimă neechivoc transmiterea drepturilor cambiale. Această formulă trebuie să cuprindă şi numele şi prenumele, respectiv denumirea giratarului.

Menţiunea cuprinzând girul trebuie însoţită de semnătura autografă a girantului. Semnătura constituie elementul esenţial şi indispensabil pentru validitatea girului şi trebui să conţină elementele cerute de lege pentru orice semnătură cambială.

28

Legea nu cere indicarea datei girului sau a locului, data girului putând fi dovedită cu orice mijloace de probă admise de Codul Comercial.

Transmiterea cambiei prin gir impune şi predarea către giratar, care astfel îşi poate valorifica dreptul.

Girul în alb este girul care nu arată numele giratarului (art. 15, alin. 2, Legea nr.58/1934).

Girul în alb se scrie întotdeauna pe dosul cambiei sau pe adaos şi nu pe faţă, pentru a nu se confunda semnătura girantului cu a unui avalist sau a unui acceptant.

Acest gir se transmite prin simpla tradiţiune a înscrisului. Art.16, alin.2 din Legea nr.58/1934 prevede drepturile posesorului

în cazul unui gir alb. Astfel, posesorul poate să gireze din nou cambia în alb sau în

ordinul unei altei persoane. În ultimul rând, posesorul poate să predea cambia unui terţ fără să

completeze girul în alb şi fără să gireze, cambia transmiţându-se prin simpla tradiţiune.

În afară de aceste două tipuri de gir, legea recunoaşte şi girul la purtător, care potrivit art.14, alin.3 din Legea nr.58/1934 este echivalent unui gir în alb.

Efectele girului: 1. Efectul translativ al girului Girul transmite toate drepturile izvorâte din cambie, adică toate

drepturile specifice raportului cambial precum şi drepturile accesorii acestora, în măsura în care în cambie se face menţiunea despre existenţa unor asemenea drepturi.

2. Efectul de garanţie al girului Girantul îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea şi plata

cambiei de către tras. Obligaţia girantului este solidară cu a celorlaţi giranţi şi are caracter

de regres. Girantul poate fi exonerat de răspundere dacă se inserează în

cambie anumite menţiuni: “fără giranţi”, “fără răspundere cambială”, “fără regres” sau alte expresii echivalente.

3.Efectul de legitimare al girului Pentru a fi socotit posesor al cambiei, deţinătorul trebuie să facă

dovada dreptului său printr-o serie neîntreruptă de giruri. Dacă dovedeşte acest şir de giruri şi implicit dreptul său asupra

cambiei, posesorul este legitimat în calitate de creditor al sumei şi poate exercita drepturile prevăzute în cambie.

În cazul în care o persoană a pierdut posesia asupra unei cambii, noul posesor care a dobândit cambia prin efectul unui gir în alb conform art. 18 al. 2 Legea 58/1934 va preda cambia numai în cazul în care a dobândit-o cu rea credinţă sau a săvârşit o greşeală în dobândirea ei.

Au caracter comercial nu numai emisiunile de cambii si bilete la ordin, ci şi toate actele juridice legate de obligaţiile cambiale (girul, avalul, etc.).

29

Creanţa trăgătorului fata de tras se numeşte proviziunea cambiei sau acoperirea. La rândul sau trăgătorul este debitor al beneficiarului. El emite cambia pentru a stinge propria sa datorie. Creanţa beneficiarului faţă de trăgător se numeşte valoare furnizată. Dacă beneficiarul este si el debitorul altei persoane si doreşte sa efectueze plata cu aceeaşi cambie, va scrie pe spatele cambiei ordinul de a se plăti creditorului său ori la ordinul acestuia.

În ceea ce priveşte ordinul în producte sau mărfuri, el este o cambie care are ca obiect mărfuri. Acest gen de cambie nu a cunoscut o aplicare practică in prezent.

Costrucţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţiunea interioara si exterioara si tot ce priveşte la echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas (art. 3 pct. 15 Codul Com.) precum si expediţiunile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie (art. 3 pct. 16 Codul Com.)

Sunt fapte în scop de speculaţie. Întreprinderile de asigurări terestre, chiar mutuale, contra daunelor

si asupra vieţii (art. 3 pct. 17 Cod Comercial si întreprinderile de asigurări, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunii (art. 3 pct.18)

Activitatea de asigurare se realizează pe baza contractului de asigurare – numai de societăţile de asigurare înfiinţate potrivit Legii nr.47/1991 (Monitorul Oficial nr.151/1991).

Asigurările au rolul de a contribui la refacerea bunurilor avariate sau distruse, precum şi de a plăti anumite sume de bani in cazul producerii unui eveniment privind viaţa şi integritatea persoanelor.16

Activitate de asigurare se realizează sub firma asigurărilor facultative si a celor obligatorii, precum si a operaţiunilor de reasigurare de către societăţile comerciale de asigurare, de asigurare-reasigurare si societăţile de reasigurare.

Prin contractul de asigurare, asiguratul se obliga sa plătească o prima asigurătorului, iar acesta se obliga ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma asigurata. Contractul de asigurare se încheie in forma scrisa. Existenta lui nu poate fi dovedita cu martori.

Operaţiunile de reasigurare completează activitatea de asigurare prin cedarea si primirea de riscuri pe piaţa interna si internaţionala de asigurări. Reasigurarea nu stabileşte nici un raport juridic intre asigurat si reasigurator. Asigurarea obligaţiei de răspundere civil pentru pagubele produse terţilor prin accidente de autovehicule este reglementata prin M. O. Nr. 32/1996.

În asigurările mutuale, persoanele interesate se asociază in scopul suportării împreuna a riscurilor si împărţirii intre ele a daunelor pricinuite de riscuri.

În concepţia codului comercial, operaţiunile de asigurare sunt fapte de comerţ numai daca se realizează printr-o organizare sistematica a factorilor specifici, adică in condiţiile unei întreprinderi. Numai intr-o astfel de organizare se poate face fata cu fondul de prime încasate masei de riscuri asumate.

16 Legea 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of. 303/1995

30

Orice operaţiune care nu se realizează in condiţiile unei întreprinderi de asigurare este un act juridic civil.17

Depozitele pentru cauza de comerţ (art. 3 pct. 19 Codul Comercial) Sunt fapte de comerţ, accesorii, depozitarea fiind grefata pe o alta

operaţiune comerciala cu caracter obiectiv (de ex. cumpărarea in scop de revânzare). Jurisprudenţa a stabilit ca sunt depozite pentru cauza se comerţ următoarele:

-depozitul de fonduri in cont bancar pentru a concura la licitaţia organizata in vederea contractării lucrării de construire a unei străzi;18

-depozitul având ca obiect lucrurile calatorului depuse la hotel sau restaurant;19

-depozitul făcut de spectator la garderoba teatrului20 Întreprinderile de depozit în docuri, silozuri, antrepozite şi magazine

generale precum si toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) si asupra înscrisurilor de gaj eliberate de ele(art. 3 pct. 20 Cod Comercial).

Activitatea de depozitare a mărfurilor constituie fapta de comerţ obiectiva. Sunt considerate fapte de comerţ si operaţiunile privind recipisele de depozit si scrisorile de gaj eliberate de întreprinzătorul depozitelor, silozurilor, magazinelor generale.

Pentru a fi considerată faptă de comerţ, operaţiunea de depozitare trebuie să se realizeze organizat si sistematic, in condiţiile unei întreprinderi. In aceleaşi condiţii trebuie sa se efectueze si operaţiunile asupra recipiselor si scrisorilor de gaj.

Mărfurile depozitate pentru care s-a emis recipisa-warant nu pot fi nici urmărite, nici sechestrate, sub nici un motiv. Urmărirea se poate face numai asupra titlurilor reprezentând drepturile asupra mărfurilor si numai daca aceste titluri se găsesc in mâna debitorului. Mărfurile vor fi eliberate contra recipisei şi a warantului, precum si a plaţii sumelor si taxelor datorate.

Întreprinderile de docuri, antrepozite, silozuri sau magazine generale oferă pe lângă depozitarea mărfurilor, posibilitatea vânzării acestor mărfuri fără formalităţi complicate şi fără deplasarea mărfurilor precum si constituirea lor in gaj pentru obţinerea unui credit bancar.

17 Stanciu Cărpenaru – Op.cit. pag. 87 18 Curtea de Casaţie Roma din 15.03.1907 19 Curtea de casaţie Franţa 9.12.1901 20 Curtea de Apel Paris 23.04.1902

31

CAPITOLUL III: ORGANISME ALE COMERCIANŢILOR: CAMERA DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE ŞI REGISTRUL

COMERŢULUI

3.1. NOŢIUNE. SCOPUL ŞI CADRUL LEGAL AL FUNCŢIONĂRII CAMERELOR DE COMERŢ ŞI

INDUSTRIE TERITORIALĂ ŞI CAMEREI DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI

Trecerea la economia de piaţă impune o înlăturare a structurilor

piramidale de comandă administrativă: ministerele economice şi centralele industriale, structuri cărora le erau subordonate întreprinderile şi prin intermediul cărora primeau fişele de plan, repartiţii de resurse materiale. Aceste structuri constituiau totodată canalele prin care circulau fluxurile informaţionale descendente şi ascendente.

Renunţarea la dirigismul economic şi demolarea structurilor piramidale prin care se realizează activitatea de comanda administrativa in economie, redimensionarea unităţilor economice, crearea agenţilor economici proprii oricărei economii de piaţă a impus şi constituirea unor instituţii specifice acesteia: Camerele de Comerţ şi Industrie, Registrul Comerţului, Bursele de mărfuri şi valori.

Ca şi Dreptul Comercial care a renăscut după revoluţia din 1989, tot astfel la numai câteva luni după decembrie 1989 apare Decretul-lege nr. 139/12 mai 1990 care constituie cadrul legal al actualului sistem al camerelor de comerţ şi industrie. Larga paleta atribuţii ce revin acestor organisme confirma rolul lor fundamental, acela de a crea condiţiile necesare asigurării promovării intereselor membrelor lor pentru dezvoltarea comerţului şi industriei, corespunzător cerinţelor economiei de piaţă. Potrivit noii reglementari, comercianţii, persoane juridice şi persoane fizice, pot constitui, in reşedinţele de judeţ şi in municipiul Bucureşti, camere de comerţ şi industrie teritoriale.

In afara Camerei de Comerţ şi Industrie teritoriale, mai funcţionează şi Camera de Comerţ şi Industrie a României: Camerele de Comerţ şi Industrie teritoriale, ca şi Camera de Comerţ şi Industrie a României se organizează şi funcţionează potrivit statutelor lor, aprobate de adunarea generala a membrilor lor.

În conformitate cu art.2 din Decretul-lege 139/1990 Camerele de Comerţ şi Industrie teritoriale se înfiinţează din iniţiativa comercianţilor şi dobândesc personalitate juridică pe data recunoaşterii înfiinţării de către Guvern. Camerele de comerţ şi industrie sunt organizaţii neguvernamentale, de utilitate publica, cu caracter autonom având drept scop, promovarea comerţului şi industriei româneşti pe plan intern şi extern şi sprijinirea comercianţilor români în raporturile cu autorităţile din ţară şi organisme specializate din străinătate.

Organizarea noilor camere s-a făcut în concepţia autonomiei lor complete faţă de puterea executivă şi a independenţei camerelor judeţene, a eliberării lor de orice fel de tutelă din partea unei camere

32

naţionale sau a unei uniuni. Într-un remarcabil spirit liberal Decretul-lege 139/1990 a pus la baza raporturilor dintre camera României şi camerele judeţene, principiul libertăţii de voinţă, prevăzând ca acestea din urmă pot stabili raporturi de cooperare, asociere sau afiliere cu camera României.

În prezent, toate camerele judeţene sunt membre ale Camerei României însă nu din porunca legii ci pe bază voluntară formând consiliul de cooperare al întregului sistem.

Camerele de Comerţ şi Industrie sunt organizaţii reprezentative şi consultative.

În această calitate ele reprezintă şi susţin interesele profesionale ale comercianţilor faţă de organele guvernamentale, faţă de alte organisme şi instituţii specializate din ţară şi străinătate.

3.2. ATRIBUŢIILE CAMERELOR DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE

- Camerele de Comerţ şi Industrie întocmesc studii de informare şi documentare comercială, colaborând cu Comisia Naţională de Statistică şi elaborarea raporturilor şi publicaţiilor privind evoluţia comerţului şi industriei;

- editează publicaţii de informare şi reclamă comercială; - organizează şi administrează târguri şi expoziţii specializate; - colaborează cu reprezentanţele din România a Camerelor de

Comerţ şi Industrie străine şi altele. Alte atribuţii şi prestări de servicii realizate de Camera de Comerţ şi

Industrie în interesul comercianţilor - asigură la cererea agenţilor economici din ţară şi străinătate

controlul calitativ şi cantitativ al mărfurilor precum şi alte servicii speciale;

- editează prospecte, cataloage, pliante, broşuri cu caracter tehnic, comercial, publicitar cât şi lucrări neperiodice de informare economic-generală, în scopul promovării schimburilor comerciale;

- prestează servicii de reprezentare şi alte servicii la cererea firmelor sau a organizaţiilor străine în România sau ale reprezentanţilor proprii ale acestora;

- eliberează certificate de origine pentru mărfurile româneşti de export, certificate preferenţiale vamale şi carnete pentru admiterea temporară a mărfurilor cu scutire de taxe vamale;

- vizează facturi şi procuri şi alte documente de comerţ exterior; - interpretează neclarităţile privind obiectul de activitate a

comercianţilor; - emite, pe bază de documentaţie, certificate privind evenimente ce

pot fi considerate cazuri de forţă majoră; - informează membrii săi precum şi pe cei interesaţi despre

reglementările privind activitatea economică despre uzanţele comerciale, bancare, portuare şi posibilităţile de schimburi comerciale:

- furnizează la cerere date cu privire la licitaţii internaţionale, studii financiare;

33

- publică Buletine informative privind evoluţia conjuncturii economice interne şi internaţionale;

- facilitează contractele şi tratativele dintre membrii Camerei precum şi dintre aceştia şi firmele sau organismele străine în vederea perfectării de tranzacţii comerciale;

- sprijină activitatea de formare şi perfecţionare a membrilor săi şi a altor agenţi economici (cursuri de scurtă durată pentru perfecţionare pe domenii, Şcoala Română de Afaceri);

- organizează misiuni economice ale oamenilor de afaceri străini şi români pentru lărgirea şi intensificarea schimbului economic cu alte ţări;

- desfăşoară şi activitate jurisdicţională prin arbitrajul ad-hoc. În acest sens art.5 litera j din Decretul-lege 139/1990 Camerele de

Comerţ şi Industrie teritoriale pot organiza, la cerere, arbitraje ad-hoc, iar în conformitate cu art.13 pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României funcţionează “Curtea de arbitraj comercial internaţional”.

În ceea ce priveşte organizarea, funcţionarea şi procedura arbitrajelor ad-hoc ce pot fi realizate la cerere, prin lege nu se prevede nimic. În schimb, există asemenea dispoziţii în legătură cu organizarea, funcţionarea şi procedura de judecată în faţa Curţii de arbitraj comercial şi internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. Regulile de procedură ale Curţii de arbitraj comercial internaţional se aprobă de colegiul acesteia. Cum pentru arbitrajele ad-hoc organizate de Camerele de Comerţ şi Industrie teritoriale nu sunt prevăzute dispoziţii în legătură cu funcţionarea acestora, deducem că acestea vor funcţiona în condiţii similare cu Arbitrajul comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. Comisia de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României înfiinţată în 1953 a constituit singura formă de arbitraj nestatal din România timp de 4 decenii, o insulă în care codul comercial din 1887 şi în general legislaţia comercială au continuat a fi curent aplicate în soluţionarea unor litigii. La această Comisie jurisprudenţa noastră comercială s-a îmbogăţit, iar hotărârile Comisiei au fost recunoscute şi validate pe plan internaţional.

Camera de Comerţ şi Industrie a României a constituit în cele 4 decenii o fereastră deschisă spre economia de piaţă, spre ştiinţa economică şi juridică apuseană. Aşa se face că o serie de arbitri şi alţi specialişti care au lucrat în acea perioadă sunt astăzi printre promotorii reformei economice şi a elaborării cadrului legislativ pentru trecerea la economia de piaţă.

3.3. REGISTRUL COMERŢULUI. REGLEMENTĂRI ŞI ROLUL REGISTRULUI COMERŢULUI

În ţara noastră, registrul comerţului este reglementat prin Legea

26/1990 republicată în 1998 cu modificările ulterioare. În reglementarea legii, registrul comerţului constituie o evidenţă personală şi oficială a tuturor comercianţilor din ţară, persoane fizice şi persoane juridice, evidenţă având un dublu rol:

34

- de a concentra datele şi informaţiile esenţiale juridice şi economice privitoare la fiecare comerciant;

- de a realiza publicitatea legală a acestor date şi informaţii. Comercianţii, persoane fizice şi juridice ca şi terţii care intră în relaţii

de afaceri cu aceştia, au nevoie să fie informaţi cu privire la evenimentele care marchează viaţa şi activitatea acestora, statutul şi persoanele abilitate să le reprezinte.

Registrul comerţului constituie o sursă privilegiată de informare pentru toţi cei care vor să cunoască exact situaţia juridică a unei societăţi sau a unui comerciant persoană fizică. Dar, înscrierea în registrul comerţului constituie şi o formalitate cardinală pentru o societate în curs de formare, prin ea marcându-se dobândirea personalităţii juridice.

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate este sancţionată, în principiu, cu NULITATEA.

Totodată, prin banca sa de informaţii, registrul comerţului poate contribui la cunoaşterea situaţiei de ansamblu şi a evoluţiei comerţului românesc.

O condiţie primordială pentru îndeplinirea rolului ce revine registrul comerţului o constituie asigurarea includerii în acest registru a tuturor întreprinzătorilor din ţară.

Potrivit art.1 din legea 26/1990 “Comercianţii au obligaţie ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege…”.

Nu au obligaţia de înmatriculare meseriaşii şi ţăranii care-şi desfac produsele din gospodărie proprie (art.1 alin.3 Legea nr.26/1990) aceştia nefiind, în mod evident consideraţi comercianţi.

Legea registrului comerţului, în art.1 alin.2, dă noţiunii de comercianţi un înţeles mult mai larg precizând că au calitatea de comercianţi: “persoanele fizice care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste la care adaugă asociaţiile familiale reglementate de Decretul-lege 54/1990”.

În ceea ce priveşte “actele şi faptele comercianţilor care trebuie înscrise în registrul comerţului prin art.21 din lege este indicată o listă destul de largă după cum urmează: donaţie, vânzarea, locaţia sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sale care face să înceteze firma ori fondul de comerţ; numele, cetăţenia, data şi locul naşterii împuternicitului, brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firmă, emblemă şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă, sau comerciantul persoană fizică are un drept, hotărârea de divorţ al comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului; hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instruire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri; hotărârea de declarare în stare de faliment a comerciantului pentru fapte penale care

35

îl fac nedemn de a exercita această profesie; orice modificare privitoare la faptele şi menţiunile înregistrate.”.

O menţiune este necesară a fi făcută şi în legătură cu delegaţie de înmatriculare a filialelor unei societăţi.

În acest sens Legea nr.26/1990 prevede că comerciantul care are sucursale sau filiale trebuie să ceară înmatricularea acestora la oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale sau filiale.

Legea nr.26/1990 reglementează şi toate datele pe care trebuie să le conţină cererea de înmatriculare pentru fiecare comerciant.

O latură importantă a reglementării privind registrul comerţului o constituie prevederea referitoare la forţa probantă a acestui instrument de informare publică.

În art.5 al legii se prevede că “Înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea în Monitorul Oficial sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel.”

Potrivit art. 4 alin. 1 din lege “registrul comerţului este public”. Totodată legea 26/1990 sancţionează persoana care, cu rea credinţă, a făcut declaraţii inexacte în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o menţiune în registrul comerţului cu închisoare sau amendă, dacă fapta nu constituie infracţiune mai gravă.

36

CAPITOLUL IV: FONDUL DE COMERŢ

4.1. NOŢIUNEA FONDULUI DE COMERŢ

În legislaţia română nu întâlnim o reglementare specială privind fondul de comerţ ci doar în mod incidental, legiuitorul foloseşte termenul de fond de comerţ în art. 86121 Cod comercial, abrogat prin Legea nr.64/1995 şi art. 21 litera “e” 22şi 38 din Legea nr.26/1990 republicată în 1998.

Utilitatea “fondului de comerţ” a fost reclamată de nevoia comercianţilor de a-şi proteja clientela de agresiunea concurenţei, pe de o parte, iar, pe de altă parte, de nevoia creditorilor comercianţilor de a-şi constitui acest fond ca o garanţie a executării obligaţiilor asumate.

În acest scop, comercianţii au cerut protejarea investiţiilor intelectuale şi financiare realizate în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii şi protecţie cu privire la bunurile afectate desfăşurării activităţilor, bucurându-se de un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri atât prin acte juridice între vii (inter vivos), cât şi prin acte juridice “mortis causae”. Pe de altă parte, creditorii comercianţilor au solicitat ca pentru a înlătura sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciant a unor operaţiuni juridice făcute în fondul lor (disimularea preţului, vânzări oculte) cesiunea fondului de comerţ să fie supusă unor proceduri şi formalităţi particulare.

În literatura juridică, fondul de comerţ a fost definit ca ansamblul de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.

I. L. Georgescu numea fondul de comerţ, metaforic, “patrimoniu comercial”.

Noţiunea de fond de comerţ se distinge de patrimoniul comerciantului, care reprezintă toate drepturile şi obligaţiile acestuia cu valoare comercială, prin aceea că fondul de comerţ nu cuprinde nici creanţele nici datoriile comerciantului.

Noţiunea juridică a “fondului de comerţ” a fost determinată pe baza elementelor care îl alcătuiesc :

- ansamblul bunurilor mobile sau imobile. Între bunurile mobile unele sunt corporale, altele sunt incorporale. Imobile fac parte din fondul de comerţ numai dacă sunt proprietatea comerciantului şi în acestea se exercită comerţului.

Bunurile corporale care intră în alcătuirea fondului de comerţ sunt : - maşinile, uneltele, instalaţiile; - mărfurile şi ambalajele, împreună cu dotările inclusiv mobilierul;

21 Art. 861 Cod comercial prevede că “Falitul concordator, mai înainte de împlinirea obligaţiilor luate prin concordat, nu va putea constitui fondul său de comerţ în gaj şi nici înstrăina acest fond, în alt mod, decât acela cerut de felul comerţului”. 22 Art. 21 litera ”e” stabileşte obligaţia înregistrării în RC a menţiunilor privind donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ.

37

- materiile prime, materialele, stocuri de combustibil. Bunurile incorporale cuprinse în fondul de comerţ sunt : - dreptul asupra numelui comercial (firma), asupra emblemei sau

altor semne distinctive; - drepturile asupra mărcilor de fabrică de comerţ şi de servicii, a

brevetelor de invenţie, a denumirilor de origine, a indicaţilor de provenienţă (art. 21 litera “c”, Legea 26/1990);

- drepturile asupra clientelei, vadului comercial; - drepturile de autor; - dreptul asupra contractelor de locaţiune pentru spaţiile destinate

activităţii de comerţ. Din enumerarea de mai sus se poate concluziona că fondul de

comerţ este o universalitate de fapt, creată ca atare prin voinţa titularului său şi totodată un bun mobil incorporal.

Delimitare noţiunii de “fond de comerţ” de alte noţiuni învecinate - În primul rând, fondul de comerţ trebuie delimitat de ceea ce se

numeşte magazinul în care îşi desfăşoară activitatea comerciantul. “Fondul de comerţ” nu se poate reduce la noţiunea de magazin care, în mod tradiţional este specific comerţului “en-detail”. Din acest punct de vedere “fond de comerţ” pot fi următoarele: o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse (super-market).

- Fondul de comerţ nu se poate confunda nici cu imobilul în care îşi desfăşoară activitatea.

- Imobilul se disociază de fondul de comerţ pentru că acestea sunt două categorii de bunuri care nu aparţin totdeauna uneia şi aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerţ este, de multe ori, locatar.

- Fondul de comerţ trebuie delimitat şi de noţiunea de “întreprindere”.

Întreprinderea este mult mai vastă decât aceea de fond de comerţ, astfel :

a) întreprinderea nu se limitează numai la activităţi comerciale, existând întreprinderi civile, profesiuni liberale, de artizanat în domeniul agriculturii;

b) întreprinderea conţine atât elemente materiale cât şi elemente grupate şi organizate de comerciant, pe câtă vreme, fondul de comerţ este lipsit de factorul uman.

- Întreprinderea este subiect de drept, are personalitate juridică, pe când fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială chiar dacă, unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte bunuri din patrimoniul comerciantului.

4.2 ELEMENTELE INCORPORALE ALE FONDULUI DE COMERŢ ŞI ANALIZA ACESTORA

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt

cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, dreptul de autor.

38

Aceste drepturi, denumite şi drepturi private, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său în condiţiile stabilite de lege. Aceste drepturi au o valoare economică şi sunt ocrotite de lege.

Firma sau numele comercial este reglementată de Legea 26/1990 şi reprezintă un element de individualizare a comerciantului în câmpul activităţii comerciale. Ea constă în numele, sau după caz, denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează.

Firmele vor fi scrise în primul rând în limba română. Firma unui comerciant persoană fizică se compune din numele comerciantului şi iniţiala prenumele sau numele şi prenumele scrise în întregime.

Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului. Se pot face menţiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său..

Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea “societate în nume colectiv” scrisă în întregime.

Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în comandită” scrisă în întregime.

În scopul protejării terţilor, legea prevede că dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă se aplică şi comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită (art.34 Legea 26/1990).

Raţiunea înscrierii acestei norme în Legea 26/90 este pentru a stăvili împrumutarea cu uşurinţă a numelui în folosul unei societăţi comerciale la care nu este asociată o persoană. Profitul unei societăţi şi atragerea clientelei nu trebuie realizate folosind numele unor personalităţi.

Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime S.A. sau S.C.A.- în întregime sau prescurtat S.A..

Firma unei S.R.L. se compune dintr-o denumire proprie individualizată, la care se adaugă numele unuia sau al mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întregime S.R.L. sau prescurtat.

Firma filialei sau sucursalei în România a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate.

Reguli privind utilizarea firmei Comerciantul, persoană fizică sau persoană juridică este obligat a

menţiona pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în comerţ, numărul de ordine sub care este înmatriculată firma în Registrul Comerţului şi anul. Nerespectarea obligaţiei se sancţionează cu amendă stabilită prin hotărâre judecătorească.

Raţiunea acestei obligaţii este de atenţionare asupra obligaţiei principale de înmatriculare prevăzută de Legea 26/90 şi informarea

39

publicului şi a partenerilor comerciali asupra poziţiei din Registrul Comerţului – de unde se pot informa asupra comerciantului.

Societatea comercială este obligată ca în orice act, scrisoare sau publicaţie emanând de la ea să arate pe lângă denumire şi numărul de ordine din Registrul Comerţului şi forma juridică şi sediul societăţii.

Pentru S.R.L. se va arăta şi capitalul social, iar pentru S.A. şi S.C.A. capitalul social din care cel efectiv vărsat.

Firma trebuie să se caracterizeze prin noutate. În acest sens art. 35 din Legea 26/90 prevede că orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente, iar art. 37 dispune că “Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public”.

Legea 26/90 prevede că Oficiul Registrul Comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.

Când o firmă este asemănătoare cu altă firmă deja înmatriculată, trebuie să se adauge o menţiune care s-o deosebească de aceasta.

Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în Registrul Comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei.

În exercitarea comerţului, firma devine un element de atragere a clientelei. Sub acest aspect, firma dobândeşte o valoare economică, ea conferă un drept patrimonial. Asupra firmei, comerciantul dobândeşte un drept de proprietate incorporală, care poate fi transmis (în condiţiile legii) odată cu fondul de comerţ. Art. 42 din Legea 26/90 prevede că firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatriculare unui comerciant cu aceeaşi firma, titularul dreptului se poate adresa instanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării în cauză, în condiţiile art. 25 din Legea nr.26/90.

Pentru eventuale prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere despăgubiri, potrivit dreptului comun (art. 998, 999 Cod civil, art. 5 lit. “a” şi art. 7, 9 şi 12 din Legea nr.11/91) .

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 şi 8 din Legea nr.11/91 privind combaterea concurenţei neloiale.

Acţiunii penale i se alătura şi acţiunea civilă (art. 45 din Legea nr.26/90 – “prin hotărârea pronunţată instanţa va dispune şi rectificarea sau radierea înmatriculării ori menţiunii inexacte”).

Emblema comercială Ca şi firma, emblema este un atribut de identificare în activitatea

comercială. Este reglementată de Legea nr.26/90. Potrivit art. 30 din Legea nr.26/90, emblema este semnul sau

denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen. Emblemele vor fi scrise în primul rând în limba română.

Consacrarea emblemei ca element distinct al fondului de comerţ a fost impusă de necesităţile practicii comerciale întrucât numele comercial s-a dovedit insuficient pentru a realiza, pe de parte, atragerea clientelei şi pentru a da satisfacţie, pe de altă parte cerinţei de originalitate, de individualizare.

40

Spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are un caracter facultativ.

Conţinutul emblemei, aşa cum prevede Legea nr.26/90, este un semn sau o denumire.

Prin semn, în accepţiunea codului comercial, se înţelege o reprezentare grafică, figurativă sau nonfigurativă (Ex. de emblemă grafică figurativă : Pelican, nonfigurativă: Renault, Opel, Mercedes).

Denumire poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela.

Orice emblemă trebuie să aibă caracter de noutate în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi Registrul Comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

Prin înscrierea emblemei în Registrul Comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei.

Emblema va putea fi folosită de comerciant pe panouri de reclamă oriunde ar fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii, cu condiţia să fie însoţită în mod vizibil de firma comerciantului.

Emblema poate fi înstrăinată spre deosebire de firmă şi separat, nu numai odată cu fondul de comerţ.

Emblema este, ca şi în cazul firmei, protejată de lege prin mijloace preventive şi reperatorii. Astfel, înainte de a fi înregistrată în Registrul Comerţului, se va verifica condiţia de unicitate (originalitate) a emblemei.

În cazul în care titularul emblemei a fost prejudiciat prin înscrierea în Registrul Comerţului a unei menţiuni care aduce atingere dreptului său, el poate cere instanţei judecătoreşti radierea acelei menţiuni. pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept unei embleme, persoana vinovată va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun. Dacă întrebuinţarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema folosită legitim de un alt comerciant, fapta este considerată infracţiune de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 din Legea 11/91.

Clientela şi vadul comercial Nu este reglementată în legislaţia română. În legislaţia franceză (L

din 1909), clientela este considerată un element esenţial al fondului de comerţ.

Clientela are un rol important pentru activitatea unui comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului, succesul ori insuccesul acestuia.

Clientela este definită în literatura de specialitate ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează, în mod obişnuit, la acelaşi comerciant, la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii.

Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv.

41

Un fond de comerţ nu poate exista decât dacă are o clientelă. Pentru a fi inclusă într-un fond de comerţ, clientela trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie comercială spre a o deosebi de clientela civilă a medicului, avocatului, notarului sau meşteşugarului;

- personală pentru a o putea distinge de clientela altui comerciant; - actuală (să existe în realitate, să fie sigură şi reală) pentru că o

clientela cedată sau pierdută nu mai poate fi considerată ca element a unui fond individual de comerţ.

Clientela se află în strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de atrage publicul (vadul comercial este locul foarte frecventat). Vadul comercial depinde atât de factori obiectivi: locul de amplasare a magazinului unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea, fie locul unde se află uzina, fabrica sau depozitul producătorului ori intermediarului, cât şi factori subiectivi: calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de comercianţi, comportarea personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, influenţa modei, abilitatea în realizarea reclamei comerciale.

În dreptul afacerilor se confruntă două concepţii: a) concepţia clasică, potrivit căreia clientela şi vadul comercial au

înţelesuri diferite; b) concepţia modernă, care înlătură această distincţie. Deosebirea între clientela şi vadul comercial a fost explicată în

două moduri: 1. Potrivit unei teze, clientela este alcătuită din ansamblul

persoanelor atrase de însăşi personalitate comerciantului, în timp ce vadul comercial ar fi ansamblul persoanelor atrase de amplasarea fondului de comerţ. În timp ce vadul comercial are aptitudinea de atrage clienţi mai înainte de a se trata cu ei, clientela reprezintă care se află în relaţii de afacere cu comerciantul. 2. Potrivit altei teze, clientela vizează două categorii de persoane: acelea care sunt legate de comerciant printr-un contract de “furnitură” (clientelă captivă) şi acelea care se adresează comerciantului din motive de încredere sau obişnuinţă (clientelă atrasă), iar vadul comercial se referă la clienţi trecători, care sunt atraşi de amplasarea fondului de comerţ, dar nu fac decât cumpărări ocazionale. Concepţia modernă are în vedere numai clientela, considerând că distincţia de mai sus nu are consecinţe juridice. Noţiunea de clientelă este astfel definită ansamblul persoanelor aflate în relaţii de afaceri cu un comerciant sau dispuse să stabilească asemenea relaţii. I.L. Georgescu şi Tudor Popescu subliniau că clientela este elementul esenţial al fondului de comerţ întrucât fără clientelă revânzarea devine imposibilă. Fără clientelă, se susţine în concepţia clasică, nu ar putea exista nici fond de comerţ, marfa nu s-ar vinde, deci nu s-ar mai produce. Octavian Căpăţână arată că clientela este un adevărat suport al comerţului, pivotul sine qua non al fondului de comerţ, principalul său

42

factor de prosperitate, conferindu-i atât trăsături originale pe planul dreptului, cât şi valoare economică. Concepţia modernă reproşează celei clasice :

a) pe de o parte că exagerează importanţa clientelei, care în condiţiile liberei concurenţe, clientela nu aparţine comerciantului, oricând ea poate fi scutită de un altul care oferă mărfuri ori servicii mai bune sau care practică un preţ mai interesant. În ultimă analiză, clientela este scopul comerciantului, toate celelalte elemente ale fondului fiind destinate ca mijloace pentru atingerea acestui ţel, menţinerii sau amplificării clientelei, chiar dacă în legislaţia română nu se recunoaşte un drept la clientelă, ca drept exclusiv al titularului fondului de comerţ, totuşi titularul are un anumit drept incorporal asupra clientele care este un element al fondului de comerţ. El se poate apăra împotriva actelor şi faptelor ilicite de sustragere a clientelei sale. În măsura în care aceste acte şi fapte constituie manifestări ale concurenţei neloiale, titularul are la dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea 11/91 art. 4 lit. ”i”. Dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat ci odată cu fondul de comerţ.

Mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu Mărcile sunt semne distinctive folosite de comercianţi pentru a

deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor comercianţi şi pentru a stimula îmbunătăţirea calităţii produselor, lucrărilor şi serviciilor.

Comerciantul are libertatea să-şi aleagă marca pe care o crede corespunzătoare. Aceasta poate fi constituită din cuvinte, litere, cifre, reprezentări grafice plane sau în relief, combinaţii ale acestor elemente, una sau mai multe culori, forma produsului sau ambalajului acestuia etc.

După natura şi specificul activităţi titularului, mărcile pot fi: de fabrică, de comerţ sau de servicii, iar după modul utilizării pot fi mărci individuale (folosite de un singur comerciant) sau colective (folosite în comun de mai mulţi comercianţi).

În privinţa obligativităţii folosirii mărcilor, dreptul român a adoptat sistemul potrivit căruia, în principiu, mărcile de comerţ şi de serviciu sunt facultative, iar mărcile de fabrică sunt obligatorii.

Când marca nu este posibilă sau necesară, organele administraţiei de stat (Oficiul de Stat pentru Invcnţii şi Mărci - OSIM, ministere) pot stabili produsele exceptate de la obligaţia de marcare.

Mai sunt utilizate marca notorie, caracterizată de un renume devenit internaţional (PEPSI, Coca-Cola, Kodak etc.).

Marca are ca principală funcţie – protejarea consumatorilor împotriva contrafacerilor şi imitaţiilor care ar putea prejudicia nu numai deontologia comercială ci şi igiena sau sănătatea consumatorilor.

Pentru comerciant marca oferă posibilitatea de a descuraja concurenţa care ar urmări uzurparea prestigiului câştigat de un produs de piaţă.

Marca este o garanţie a calităţii şi ajută pe cumpărător să identifice un produs şi determină, prin menţinerea unei calităţi, o anumită preferinţă. Publicitatea mărcii determină o creştere a vânzărilor.

Marca are caracter patrimonial, având o valoare economică.

43

Dreptul la marcă se bucură de protecţie juridică, dacă aceasta îndeplineşte unele condiţii de fond şi formă.

Condiţiile de fond se referă la : distinctivitatea, disponibilitatea, sinceritatea şi liceitatea mărcii.

Distinctivitatea are două elemente: originalitatea şi noutatea. În absenţa caracterului distinctiv, concret, nu pot forma o marcă, semne uzuale, generice sau necesare.

Noutatea se apreciază în mod relativ în raport de: mărcile altor comercianţi, legal înregistrate anterior şi de ansamblul mărcii şi nu de elementele sale constitutive, pentru că pe consumator îl frapează aspectul de ansamblu şi nu detaliile.

Originalitatea (specialitatea) constă în cerinţa de a distinge provenienţa produsului făcându-l totodată inconfundabil cu oricare dintre produsele similare de pe aceeaşi piaţă.

Disponibilitatea mărcii presupune că semnul ales nu aparţine altei persoane, că nu există drepturi anterioare asupra sa.

Sinceritatea constă în interzicerea mărfurilor care cuprind indicaţii false sau înşelătoare.

Liceitatea semnului (legalitate sau moralitate) înseamnă că acesta să nu fie contrar ordinii publice, bunelor moravuri ori de natură să înşele publicul. Sunt considerate a fi contrare moralei şi ordinii publice printre altele: folosirea, fără autorizaţia organelor competente, ca mărci sau elemente ale acesteia stemele, drapelele şi alte embleme de stat, a semnelor şi sigiliilor oficiale de control şi garanţie, cât a oricăror imitaţii de blazoane.

Condiţiile de formă se referă la modul de folosire a mărcii care constă în aplicarea sau ataşarea mărcilor pe fiecare produs, pe ambalaj, pe imprimatele de reclamă, pe documentele ce însoţesc produsele, cât şi pe insigne, anunţuri, cataloage, facturi, orice alte documente ale titularului.

În sistemul nostru juridic, dreptul la marcă se dobândeşte de persoane fizice sau persoane juridice prin prioritate de înregistrare la OSIM.

Potrivit reglementărilor legale, cererile de înregistrare a mărcilor se examinează după înregistrarea lor de către Agenţia Generală pentru Metrologie, Standarde şi Invenţii din punct de vedere al îndeplinirii condiţiilor pentru înregistrarea mărcilor depuse în registru.

Dacă în urma examinării se constată că sunt îndeplinite condiţiile pentru înregistrarea mărcii şi dacă, în termen de 3 luni de la data publicării în publicaţia oficială privind mărcile, nu s-au introdus contestaţii sau contestaţiile introduse au fost respinse, marca se înregistrează, eliberându-se solicitantului un certificat de înregistrare, în caz contrar, cererea se respinge. Înregistrarea mărcii conferă titularului un drept de folosire exclusivă a mărcii pe un termen de 10 ani de la data constituirii depozitului.

La cererea titularului, înregistrarea unei mărci poate fi reînnoită la împlinirea fiecărui termen de ocrotire de 10 ani, începând din ultimul an al termenului de ocrotire, până cel târziu 6 luni de la împlinirea acestui termen, fără a se aduce modificări esenţiale.

44

Drepturile cu privire la o marcă individuală înregistrată sau reînnoită pot fi transmise, în total sau în parte, cu titlu oneros sau gratuit, potrivit legii.

Drepturile cu privire la marcă încetează: - pe baza renunţării exprese a titularului; - ca urmare a lichidării titularului, dacă marca nu a fost transmisă

altui comerciant; - prin expirarea termenului de ocrotire, dacă nu a fost reînnoită; - dacă marca a fost anulată. Litigiile privind uzurparea drepturilor asupra mărcilor şi cele având

ca obiect repararea prejudiciilor cauzate prin folosirea ilegală a mărcilor se soluţionează de instituţiile judecătoreşti. Contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci constituie infracţiune de concurenţa neloială, incriminată de art. 301 Cod penal.

În scopul asigurării protecţiei prevăzute de lege, comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în Registrul Comerţului a menţiunilor privind mărcile.

Fondul de comerţ mai cuprinde dintre drepturile de proprietate industrială: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale.

4.3. ACTELE JURIDICE PRIVIND FONDUL DE

COMERŢ

Fondul de comerţ, ca un bun unitar, precum şi elementele sale componente pot face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, locaţiune, gaj etc.

Actele juridice privind fondul de comerţ sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, de luarea în considerare a specificului obiectului acelor acte juridice.

Fiind considerat un bun mobil, fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile Codului civil.

Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ Contractul de vânzare-cumpărare poate avea ca obiect fondul de

comerţ, ca bun unitar sau elemente componente ale acestuia. În ceea ce privesc bunurile imobile (ce fac parte din fondul de

comerţ) sunt aplicabile regulile dreptului comun referitoare la înstrăinarea imobilelor, inclusiv cele privind publicitatea imobiliară.

Creanţele şi datoriile titularului fondului de comerţ nu se transmit ca urmare a fondului de comerţ întrucât acestea nu fac parte din fondul de comerţ. Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului, respectiv- a nu face concurenţă cumpărătorului. Această obligaţie există chiar dacă nu a fost stipulată in mod expres în contract, fiind considerată o formă de manifestare a obligaţiei de garanţie a vânzătorului. Vânzarea fondului de comerţ constituie un act care trebuie înregistrat în RC, potrivit art. 21 din legea 26/90. Menţiunea devine opozabilă terţilor de la data efectuării ei în RC.

O aplicaţie actuală a principiului vânzării fondului de comerţ reprezintă vânzarea de active în condiţiile legii 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale.

45

Potrivit art. 53 din Legea 58/91, societăţile comerciale care deţin active ce reprezintă unităţi care pot fi organizate şi pot funcţiona independent au dreptul să vândă astfel de active. Vânzarea se face prin licitaţie.

Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o societate

comercială la a cărui constituire participă titularul fondului. Potrivit art.65 din Legea nr.31/90, titularul poate transmite dreptul

de proprietate ori numai folosinţa asupra fondului de comerţ. Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este

reglementată de regulile speciale privind constituirea societăţilor comerciale.

Locaţiunea fondului de comerţ Fondul de comerţ poate face obiect al unui contrat de locaţiune, în

condiţiile Codului civil. În temeiul contractului de locaţiune, în schimbul unui preţ,

proprietarul fondului în calitate de locator, transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ.

În lipsa unei stipulaţi contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate elementele fondului de comerţ.

Locatarul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub firmă proprie, exploatând fondul de comerţ. Locatorul va putea continua activitatea şi sub forma anterioară menţinând în cuprinsul ei calitatea de succesor, dacă locatorul a consimţit expres.

Locatarul are obligaţia să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ, dată de locator. Locatarul nu poate aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comerţ, prin schimbarea destinaţiei unor bunuri ori prin înstrăinarea lor. Orice modificare este condiţionată de acordul locatorului.

Ca şi în cazul vânzării, locatarul are obligaţia să nu facă locatorului concurenţă, prin desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de locator. Locaţiunea fondului de comerţ se înregistrează în Registrul Comerţului conform art. 21 din Legea nr.26/90.

O aplicaţie actuală a locaţiunii fondului de comerţ o reprezintă locaţia gestiunii, reglementată prin acte normative speciale (Legea nr.15/90, H.G. 1228/90, H.G. 6140/91).

Gajul asupra fondului de comerţ Fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de gaj. Deşi

gajul este cu deposedare (se face cu remiterea lucrului către creditor), gajul asupra fondului de comerţ este fără deposedare, având în vedere că remiterea fondului de comerţ către creditor ar avea drept consecinţă imposibilitatea continuării comerţului de către comerciantul debitor. În cazul în care creditorul nu ar putea ori nu ar voi să continue comerţul, remiterea fondului de comerţ ar echivala cu încetarea activităţii comerciale a debitorului.

Doctrina şi jurisprudenţa au imaginat procedeul tehnic al remiterii simbolice a detenţiunii fondului de comerţ. Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor şi documentelor privind fondul de comerţ. Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerţ realizează şi o publicitate a gajului.

46

CAPITOLUL V: COMERCIANŢII

5.1. MODUL DE DOBÂNDIRE ŞI STINGERE A CALITĂŢII DE COMERCIANT PERSOANĂ FIZICĂ

Conform dispoziţiilor Legii nr.26/1990, republicată în 1998 ,,Comercianţii sunt persoane fizice care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste.” Art.7 din Codul comercial prevede că: ,,Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale.” Din textele citate mai sus rezultă că ele se referă atât la comercianţi persoane fizice cât şi la comercianţi persoane juridice. Între cele două categorii de comercianţi există un element de diferenţiere: în timp ce persoana fizică este comerciant prin faptele pe care le săvârşeşte, persoana juridică este comerciant prin scopul şi forma constituirii sale. Dobândirea legală a calităţii de comerciant persoană fizică necesită îndeplinirea următoarelor condiţii:

a) săvârşirea unor fapte de comerţ obiective, în mod sistematic; b) realizarea faptelor de comerţ cu titlu de profesiune; c) realizarea faptelor de comerţ în nume propriu asumându-şi toate

riscurile. Pentru exercitarea legală a actelor şi faptelor de comerţ

comerciantul persoană fizică trebuie să se înmatriculeze în Registrul Comerţului.

Această obligaţie de a se înmatricula înainte de începerea comerţului este prevăzută de dispoziţiile art.1 al Legii nr.26/1990.

Nerespectarea acestei obligaţii legale este sancţionată cu amendă civilă (art.41 din Legea nr.26/1990) şi atrag şi răspunderea contravenţională sau penală conform Legii nr.12/1990, republicată în 1991efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege – constituie o activitate comercială ilicită şi atrage răspundere contravenţională sau penală – închisoare contravenţională de la 3 luni la 6 luni sau amendă de la 30 000 lei la 60 000 lei).

În conformitate cu Normele privind modul de ţinere şi de completare a Registrului Comerţului emise de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi Ministrul Comerţului 1994, persoana fizică trebuie să prezinte împreună cu cererea de înmatriculare următoarele acte:

- actul de identitate; - autorizaţia exercitării faptelor de comerţ eliberată de primarul

comunei, oraşului sau municipiului (Decretul 54/1990); - dovada drepturilor asupra sediului firmei (act de proprietate,

contract de închiriere sau orice alt titlu legitim); - declaraţia privind averea şi modul de evaluare.

47

Aceste cerinţe sunt aplicabile şi asociaţiilor familiale, fără personalitate juridică, în conformitate cu dispoziţiile art.1, Punctul 4 şi art.12 din Normele CCI a României din 1994.

Obţinerea autorizaţiei administrative pentru exercitarea activităţii de comerciant persoană fizică presupune şi existenţa deplinei capacităţi civile. Minorul şi persoana pusă sub interdicţie nu pot dobândi, nici păstra calitatea de comercianţi.

5.2. INCOMPATIBILITĂŢI PRIVIND CALITATEA DE

COMERCIANT

Nu sunt comercianţi persoanele care nu exercită în nume propriu activitatea comercială: prepuşii sau asociaţii societăţilor comerciale, administratorii acestora, mandatarii, meseriaşii, institutorii şi nici medicii, avocaţii, notarii, agricultorii.

Profesiile de medic, avocat, notar public sunt incompatibile cu calitatea de comerciant.

Sunt incompatibile cu calitatea de comerciant funcţiile de judecător (art.123 din Constituţie), procuror (art.131) şi judecător al Curţii Constituţionale (art.142) funcţionarii publici (Legea nr.188/1999). În aceeaşi situaţie se află ofiţerii şi diplomaţii.

Raţiunea incompatibilităţii este asigurarea demnităţii şi prestigiului funcţiei sau profesiei ocrotite. În cazul nerespectării acestor incompatibilităţi, consecinţa este îndepărtarea din funcţie sau profesie şi nu pierderea calităţii de comerciant.

ÎNCETAREA calităţii de comerciant persoană fizică are loc prin voinţa comerciantului sau urmare unor cauze obiective.

Comerciantul este obligat să ceară, la încetarea comerţului, înscrierea în Registrul Comerţului a acestei menţiuni.

Dintre cauzele obiective de încetare a calităţii de comerciant sunt retragerea sau expirarea duratei autorizaţiei administrative ori condamnarea penală prin care instanţa a pronunţat şi pedeapsa complimentară a interzicerii exercitării profesiunii de comerciant.

De precizat că, Codul comercial român reflectă concepţia obiectivă asupra comercialităţii faptelor şi actelor juridice: orice le-ar săvârşii, le sunt aplicabile de regulă normele legislaţiei comerciale, excepţiile fiind doar cele expres prevăzute de lege (art.3).

5.3. SOCIETĂŢILE COMERCIALE: NOŢIUNE. DEFINIŢIE. REGLEMENTARE JURIDICĂ.

CLASIFICARE. ELEMENTE DE IDENTIFICARE

Declanşarea procesului de privatizare a economiei româneşti şi obţiunea pentru economia de piaţă a readus in actualitate societăţile comerciale care erau reglementate in Codul Comercial din 1887 (art. 77-220).

48

Adaptarea sistemului economic naţional la mecanismele economiei de piaţă şi asigurarea funcţionării eficiente a acestuia ,a impus noi reglementări de fond privind societăţile comerciale. Astfel a fost adoptată Lg. 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată prin ordonanţa 31/1997 şi republicată in 1998.

Conform dispoziţiilor art.1 al Legii nr.31/1990, in vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor acestei legi.

Art.2 prevede că societăţile comerciale se vor constitui in una dintre următoarele forme:

a) societate in nume colectiv b) societate in comandită simplă c) societate pe acţiuni d) societate in comandită pe acţiuni e) societate cu răspundere limitată

O definiţie a societăţilor comerciale nu a fost dată nici de Codul Comercial, nici de Legea nr.31/1990.

Art.1491 din Codul Civil dispune că “Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva in comun ,cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Această definiţie privea societatea civilă.

În literatura de specialitate ,societatea comercială o definim ca acea entitate (structură, agent economic, etc.) cu personalitate juridică, constituită potrivit legii, prin acordul de voinţă şi cu aportul asociaţilor (persoane fizice şi persoane juridice), în scopul obţinerii de beneficii ,sub forma dividendelor, rezultate din acte de comerţ “.

Elementele de identificare ale societăţilor comerciale Denumirea sau firma reprezintă cuvântul sau grupul de cuvinte prin

care se individualizează o societate comercială de alta, sub care societatea comercială îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art.30 din Legea nr.26/1990 ).

Firma trebuie precizată în mod obligatoriu în contractul de societate. Legea nr.26 /1990 reglementează şi emblema, ca element de

identificare a societăţilor comerciale şi care este semnul sau denumirea care deosebeşte o societate de altă societate care desfăşoară acelaşi fel de activitate . Emblema are un caracter facultativ.

Sediul societăţii este un atribut de identitate in spaţiul societăţii. Sediul societăţii determină : - naţionalitatea societăţii comerciale; - instanţa competentă să judece litigiile in care societatea comercială este parte; - locul unde, în lipsa unei stipulaţii exprese, urmează să se execute contractul (art.59 din Codul Comercial); - determină legea aplicată potrivit normei conflictuale “lex loci actus” - din punct de vedere procedural, sediul este locul unde societatea este citată în judecată şi unde i se comunică actele de procedură (citaţie, somaţie, notificare). Nedeclararea corectă a sediului sau schimbarea acestuia fără a face menţiunile prevăzute de lege, în scopul sustragerii de la controlul fiscal constituie infracţiune de

49

evaziune fiscală pedepsită de Legea nr.87/1994 privind evaziunea fiscală . Naţionalitatea. Societatea comercială are o naţionalitate proprie care

poate fi deosebită de cetăţenie sau naţionalitatea membrilor care o compun. Noţiunea de naţionalitate exprimă o apartenenţă a societăţii la un anumit stat şi sistem de drept. Legea statului care îi aparţine societatea ca naţionalitate va fi cea care va reglementa : înfiinţarea, organizarea, funcţionarea şi încetarea ei. Potrivit art.1 alin.2 din Legea nr.31/1990, societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române. Prin urmare chiar şi atunci când societatea este constituită cu capital integral străin, ea va avea naţionalitate română şi va fi supusă legii noastre.

Patrimoniul societăţii comerciale. Societatea comercială are un patrimoniu propriu, distinct de acela al asociaţilor sau acţionarilor şi care nu se confundă cu capitalul social.

În activul social sunt cuprinse drepturile patrimoniale, reale sau de creanţă . Aceste drepturi privesc in principal, bunurile aduse de asociaţi ca aport la constituirea societăţii, bunurile dobândite de societate ulterior constituirii, in cursul desfăşurării activităţii, precum şi beneficiile nedistribuite.

În pasivul social sunt cuprinse obligaţiile patrimoniale ale societăţii, contractuale şi extracontractuale.

Capacitatea juridică a societăţi comerciale. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale, reglementată de Decretul 31/1954 reprezintă aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii şi de a-şi exercita drepturile şi asuma obligaţiile, săvârşind acte juridice. Persoana juridică, îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Societatea comercială are organe de deliberare şi decizie (adunarea asociaţilor) organe de administrare (administratori) şi organe de control al gestiunii societăţii (cenzorii).

Societatea comercială dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data constituirii sale, adică din ziua înmatriculării in Registrul Comerţului, cu condiţia să fi fost desemnat administratorul care reprezintă societatea, iar acesta va putea încheia actele cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă in mod valabil.

5.4. SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV

Este o societate de persoane, constituită prin asocierea a două sau mai multor persoane pe baza deplinei încrederi, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate.

Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniu social si cu răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor.

Potrivit art.5 din Legea nr.31/1990 S.N.C. se constituie prin contract de societate sau act constitutiv încheiat în formă autentică.

În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, administratorii societăţii ori un împuternicit al acestuia vor cere înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului în a cărui raza teritorială

50

îşi va avea sediul societatea. Cererea va fi însoţită de actul constitutiv al societăţii dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv, actele privind proprietatea aporturilor în natură, iar în cazul imobilelor este necesar şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt private, dovada sediului şi celelalte acte prevăzute de lege.

În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat prin încheiere pronunţată în 5 zile, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în Registrul Comerţului. Încheierea judecătorului delegat se transmite din oficiu la Monitorul Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii şi administraţiei financiare pentru evidenţa fiscală (cod fiscal).

Societatea în nume colectiv devine persoană juridică şi dobândeşte calitatea de comerciant de la data înmatriculării sale în Registrul Comerţului.

Trăsături caracteristice ale societăţii în nume colectiv. - Este o societate de persoane. Se constituie cu minimum două persoane, numărul maxim fiind nelimitat; - Asocierea se bazează pe încredere deplină a asociaţilor, având un caracter intuitu personae; - Capitalul social este divizat în părţi de interes, care nu sunt reprezentate prin titluri şi sunt în principiu, netransmisibile. Partea de interes este un titlu de valoare asemănător părţilor sociale care în anumite condiţii poate face obiectul unei cesiuni (art.87 Legea nr.31/1990). Legea nu prevede o valoare minimă a capitalului - Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. (Asociaţii vor răspunde pentru creanţa creditorului cu toate bunurile mobile sau imobile, prezente şi viitoare potrivit art.1718 Cod Civil. Asociaţii nu vor putea invoca beneficiul de diviziune, răspunderea fiind solidară). - Orice clauză de înlăturare ori de limitare a răspunderii asociaţilor este lovită de nulitate.

5.5. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ

Specificul acestei societăţi constă în asocierea a două categorii de persoane: comanditaţi şi comanditari.

Societatea în comandită simplă este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social, cu răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor comanditaţi şi cu răspunderea în limita aportului adus la capitalul social al asociaţilor comanditari. Societatea se constituie prin asocierea a cel puţin două persoane un comanditat şi un comanditar, prin contract de societate sau act constitutiv încheiat în formă autentică. Clauzele contractului de societate sunt reglementate in art.7 din Legea nr.31/1990. Formalităţile constituirii societăţii în comandită simplă sunt aceleaşi ca şi în cazul societăţii în nume colectiv şi anume: întocmirea contractului de societate sau actului constitutiv în forma autentică şi înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului.

Societatea în comandită simplă devine persoană juridică din ziua înmatriculării ei în Registrul Comerţului.

51

Trăsăturile societăţii în comandită simplă sunt asemănătoare societăţii în nume colectiv. Deosebirea constă în prezenţa asociaţilor comanditari.

Comanditarul este asociatul care răspunde numai până la concurenţa aportului propriu la societate. Vărsarea aportului subscris la constituirea capitalului social este unica obligaţie a comanditarului. Neîndeplinirea ei face să curgă dobânzile de la data stabilită ca termen de vărsare.

Aportul comanditarului este, de regulă, în numerar, dar poate fi şi în natură. Aportul lui nu poate consta în prestaţii în munca, comanditarul are dreptul să participe la împărţirea dividendelor şi unele drepturi specifice, în condiţiile art.89 din Legea nr. 31/1990. Comanditarul participă la numirea şi revocarea administratorului, face acte de supraveghere cu privire la toate faptele de comerţ care întră în obiectul de activitate al societăţii. Administrarea societăţii în comandită simplă se încredinţează unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.

Controlul gestiunii poate fi exercitat şi de asociaţii comanditaţi care nu au calitatea de administratori.

Asociaţii comanditaţi au obligaţia de a nu aduce atingeri patrimoniului societăţii. Ei au şi obligaţia de nu face concurenţă societăţii.

5.6. SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI

Societatea în comandită pe acţiuni reuneşte două categorii de asociaţi ca şi societatea în comandită simplă, comanditaţii si comanditarii. Toţi asociaţii atât cei comanditaţi cât şi cei comanditari sunt acţionari. Capitalul social al societăţii este împărţit în acţiuni.

Asociatul comanditat răspunde în primul rând cu acţiunile sale şi în cu întregul său patrimoniu, în timp ce asociaţii comanditari răspund numai pentru plata acţiunilor lor.

Acest tip de societate este foarte rar întâlnit în practică. Toate dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia

celor care privesc administrarea societăţii se aplică şi societăţii în comandită pe acţiuni.

5.7. SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

Definirea conceptului de societate cu răspundere limitată. Particularităţi După cum am observat, această formă de societate comercială este ultima care a apărut, cronologic, atât în dreptul nostru, cât şi în legislaţia altor ţări. Această cronologie este evidentă şi în succesiunea enumerării societăţilor comerciale din art.2 al Legii nr.31/1990 actualizată în 1997. Totuşi, o prezentare sistematică a formelor de societăţi comerciale ar trebui să pună un mare accent pe natura acestora. Din acest punct de vedere, societatea cu răspundere limitată poate fi privită ca un hibrid, o verigă intermediară între primele două forme: societatea în nume colectiv

52

şi societatea în comandită simplă (adică societăţile de persoane) şi următoarele două forme (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni – adică societăţile de capitaluri).23 Din art.3, alin.3 al Legii nr.31/1990 actualizată, reiese că:,,asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului subscris.” După cum se sesizează şi în literatura de specialitate, în articolul 3 al Legii se evidenţiază criteriul după care sunt tratate societăţile comerciale şi anume: răspunderea asociaţilor faţă de obligaţiile asumate de societate, deoarece problema garantării acestor obligaţii este identică la toate tipurile de societăţi prevăzute în art.2, litera a – e. În chiar primul alineat al art. 3 se precizează că: ,,obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.” Acest criteriu – răspunderea asociaţilor faţă de obligaţiile sociale – este folosit în toate legislaţiile străine moderne, ca o modalitate de a departaja diferite tipuri societare între ele, ca şi în vechea redactare a articolului 77 din Codul Comercial, abrogat expres prin articolul 278 al Legii nr. 31/1990 actualizată. Prin raportare la acest criteriu, asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau societatea în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar (art. 3, alin. 2). Acţionarii, asociaţii comanditari precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund limitat ,,numai până la concurenţa capitalului social subscris” (art. 3, alin. 3). Nici un moment, cu alte cuvinte, legiuitorul nu a vorbit despre ,,plata” acţiunilor, ca notă definitorie a formelor de societăţi la care s-a referit.24 Astfel de formulări există şi în alte legislaţii, precum cea franceză sau cea germană. Ca exemple, în societatea cu răspundere limitată: ,,responsabilităţile tuturor asociaţilor e îngrădită la valoarea aportului lor.” În spijinul acestor idei vine legea franceză din 1966, modificată prin Legea nr.85 – 697/1985 în al cărei art.34 este definită societatea cu răspundere limitată: ,,aceea societate comercială constituită de una sau mai multe persoane care nu suportă pierderi decât până la concurenţa aportului lor.” Ţinând seama de cele arătate, asociaţii societăţii cu răspundere limitată răspund faţă de obligaţiile sociale numai în limita aportului la capitalul social. Din chiar denumirea ,,societate cu răspundere limitată” reiese limitarea răspunderii asociaţilor. Aceasta intervine subsidiar faţă de răspunderea societăţii. Societatea răspunde în primul rând, cu propriul patrimoniu social. Deci, societatea ca subiect distinct de drept, este obligată în principal să plătească şi să garanteze obligaţiile asumate de ea faţă de creditorii sociali, ca efect al personalităţii sale juridice. În cazul obţinerii de profit, ea va plătii asociaţilor dividendele proporţionale cu cota de participare a lor la capitalul societăţii. În cazul lichidării societăţii (art.251 al Legii nr. 31/1990, republicată), dacă societatea nu poate acoperii cu 23 I. Turcu – op. cit., pg.152 24 O. Căpăţână, “Societăţile comerciale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, pg. 81

53

fondurile de care dispune, lichidatorii trebuie să ceară suma necesară asociaţilor care vor răspunde în limita părţilor sociale deţinute. Particularităţile societăţii cu răspundere limitată Căutându-se surprinderea specificului acestei forme de societate comercială s-a observat foarte uşor că nu se încadrează sub toate aspectele nici în grupul societăţilor de persoane, dar nici în cel al societăţilor de capitaluri. Aspectul deosebit al acestei societăţi a făcut ca ea să fie comparată fie cu o societate în nume colectiv, dar în care răspunderea membrilor este limitată la valoarea aporturilor ca în societatea pe acţiuni25, alteori cu o societate în comandită, formată numai din comanditari care preiau o serie de reguli de la societatea pe acţiuni. În concluzie, societatea cu răspundere limitată este o specie hibridă, o verigă intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, consacrată în premieră naţională prin Legea nr. 31/1990. Societatea comercială prezintă, deci, o serie de particularităţi care o fac să fie un tip distinct şi interesant de societate comercială. Aceste particularităţi sunt enumerate şi explicate mai jos:

1. răspunderea asociaţilor faţă de obligaţiile sociale este limitată la valoarea aportului propriu. (art.3, alin.3 din Legea nr.31/1990 actualizată);

2. capitalul minim al societăţii este impus de lege (2 000 000 lei) şi se divide în părţi sociale egale a căror valoare minimă este, de asemenea, precizată prin lege (100 000 lei). (conform art.11, alin.1);

3. părţile sociale nu sunt titluri negociabile, transmiterea lor către terţi se face în condiţiile restrictive (art.11, alin.2);

4. numărul asociaţilor poate varia între limitele prevăzute de lege (1 – max.50), conform art.5, alin.2 şi art.12;

5. firma trebuie să conţină o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime ,,Societatea cu răspundere limitată” sau ,,S.R.L.” (art.36 al Legii nr.26/1990, privind Registrul Comerţului, modificată şi completată prin Legea nr.12/1996 şi republicată în Monitorul Oficial din 4 februarie);

6. administrarea societăţii se face în principal, de asociaţi; 7. dizolvarea societăţii are cauze proprii ce au în vedere (coroborat cu

dispoziţiile imperative) încălcarea limitelor privind minimul de capital sau maximul, respectiv maximul de asociaţi impus. O importantă particularitate a acestui tip societar este că permite

constituirea unei societăţi prin voinţa unei singure persoane cu calitatea de ,,asociat unic.” Această variantă de societate prezintă propriile ei particularităţi în ce priveşte asociatul unic (persoană fizică sau juridică), modul de funcţionare a societăţii (faptul că asociatul unic are drepturile şi obligaţiile ce revin Adunării Generale: art.13, alin.1 al Legii nr. 31/1990 modificată). Dacă asociatul unic este şi administrator al societăţii, art.13, alin.2 precizează că îi revin şi obligaţiile specifice pentru această calitate.

25 I. L. Georgescu - ,,Dreptul Comercial Român. Societatea comercială.”, vol.3, pg. 22, Editura SOCEC, Bucureşti, 1948

54

Avantajele acestei forme hibride sunt evidente: scutirea de neajunsul răspunderii solidare şi nelimitate (care caracterizează societatea în nume colectiv sau societatea în comandită simplă – pentru comanditaţi), dar păstrează caracterul ,,intuitu personae” care permite asociaţilor să rămână între ei. De asemenea, societatea cu răspundere limitată beneficiază de avantajele unei proceduri de constituire mai simplă decât cea a societăţii pe acţiuni. Dar foarte importantă este şi observaţia că este unica formă de societate comercială care se poate constitui cu unic asociat.26

CONSTITUIREA SOCIETĂŢII CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

CONDIŢII DE FOND PENTRU VALABILITATEA ACTULUI CONSTITUTIV

PRELIMINARII:

Punctul de pornire în constituirea oricărei societăţi comerciale îl

constituie iniţiativa unor persoane care se numesc fondatori (viitorii asociaţi). Ei trebuie, în prealabil, să realizeze o analiză temeinică privind utilitatea societăţii, obiectul de activitate, mărimea societăţii şi capitalul social necesar, condiţii favorabile şi nefavorabile funcţionării organismului economic, facilităţi sau restricţii rezultate din actele normative, spaţiul necesar sediului, dotările materiale ce se impun şi posibilitatea de a le obţine, onorabilitatea persoanelor care doresc participarea.27

Legea nr.31/1990 republicată, aduce modificări şi în domeniul constituirii societăţilor comerciale. Ea cuprinde în Titlul II reguli specifice constituirii tuturor tipurilor de societăţi existente în România, inclusiv societatea cu răspundere limitată.

Din dispoziţiile art. 5 – 64 ale acestei legi reiese că pentru constituirea unei societăţi comerciale se parcurg următoarele etape: • etapa consensuală, ce are ca obiect întocmirea actului constitutiv

(contract şi/sau statut) conform voinţei comune a asociaţilor şi cu respectarea condiţiilor legale, urmând autentificarea lui la notariat;

• etapa în care judecătorul delegat efectuează controlul de legalitate a actului constitutiv, autorizează constituirea şi dispune înregistrarea societăţii în Registrul Comerţului;

• etapa de publicitate, cea finală, constă în îndeplinirea cerinţelor de înregistrare la Registrul Comerţului şi la organul fiscal şi publicarea actului constitutiv în Monitorul Oficial.

26 I. Turcu – op. cit; pg. 153 27 Corneliu Bârsan şi alţii - ,,Societăţile comerciale”, vol. I Casa de Editură şi Presă ŞANSA S.R.L., Bucureşti, 1995, pg.32

55

CLAUZELE ACTULUI CONSTITUTIV

Conform Legii nr.31/1990 republicată, societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut (art.5, alin.1)sau act constitutiv. Alin.2 prevede că pentru societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat se întocmeşte numai statutul.

După cum am mai menţionat, contractul şi statutul se încheie sub forma unui înscris unic denumit Act constitutiv (alin.3) care este semnat de toţi asociaţii (alin.5) în faţa notarului .

Actul constitutiv al unei societăţi comerciale trebuie să cuprindă anumite clauze ce vor stabili relaţiile dintre asociaţi. Legea nr.31/1990 modificată cuprinde, în funcţie de forma juridică a societăţii, clauze care sunt comune tuturor, dar şi clauze specifice unei anumite forme de societate. Aşa cum reiese din prevederile art.7 al aceleiaşi legi, actul constitutiv al societăţii cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi va cuprinde o serie de clauze (art.7):

1) referitoare la elementele de identificare a asociaţilor (numele, prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor – persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor – persoane juridice);

2) referitoare la elementele de identificare a viitoarei societăţi (forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul, emblema societăţii) şi a obiectului de activitate;

3) referitoare al drepturile şi obligaţiile principale ale asociaţilor (menţionarea aportului fiecărui asociat în numerar sau în natură, modul evaluării, se precizează şi valoarea nominală a părţilor sociale şi partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi în funţie de aportul său);

4) referitoare al funcţionarea societăţii (capitalul subscris şi vărsat, data la care se va vărsa integral capitalul, felul aportului în numerar sau în natură, administrarea şi reprezentarea societăţii, sedii secundare, durata societăţii, modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii).

Clauzele prevăzute de lege trebuie să fie cuprinse obligatoriu în actul constitutiv. Totuşi, asociaţii au deplina libertate de a hotărî individualitatea societăţii lor, dar pe structura acestor clauze.

Deci, clauzele actului constitutiv concretizează voinţa asociaţilor în ce priveşte constituirea societăţii, fapt ce se evidenţiază şi prin semnarea sa de către toţi asociaţii la încheierea actului (art.5, alin.5).

În cazul în care actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, sau acestea nu sunt în concordanţă cu dispoziţiile imperative ale legii, art.46 precizează că ,,judecătorul delegat din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi.”

Legea nr.31/1990 în noua ei formă (republicată în 1998) nu face multe referiri la ,,contract” şi ,,statut” (doar în art.5, alin.1–4). Aceşti termeni fiind înlocuiţi de expresia ,,act constitutiv” nu se mai face distincţia între contractul şi statutul societăţii.

56

Considerăm că statutul societăţii cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi (încheiat în formă autentică) va cuprinde aceleaşi elemente ca şi contractul de societate, dezvoltând unele dintre ele referitoare la organizarea şi funcţionarea societăţii. Deci, el va fi în concordanţă cu contractul şi parte integrantă a lui.

Se impun unele precizări în privinţa elementelor caracteristice ale societăţii cu răspundere limitată.

Astfel, în ce priveşte asociaţii, pot participa persoane fizice şi juridice, iar numărul acestora va fi cuprins între 2 – 50 asociaţi (art.12). Această limită maximă evidenţiază caracterul intuitu personae al societăţii. Poate funcţiona şi cu un singur asociat (cazul societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat).

Firma se compune dintr-o denumire proprie (care trebuie să evidenţieze obiectul de activitate) ce poate fi urmată de numele a unul sau mai multor asociaţi însoţită de menţiunea scrisă întregime ,,societate cu răspundere limitată” sau ,,S.R.L.” (art.36 al Legii nr.26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată cu modificările ulterioare în Monitorul Oficial din 4 februarie 1998).

Capitalul social, conform art.7 litera d, se diferenţiază în capital social subscris şi vărsat efectiv, deci, actul constitutiv trebuie să prevadă ambele categorii.

Având în vedere noile realităţi economice din societatea românească, s-a impus modificarea plafonului prevăzut în Legea nr.31/1990 de 100 000 lei în 2000000 lei în forma republicată a acestei legi în 1998).

Art.7 al legii cere ca în contract să se arate ,,capitalul social subscris şi vărsat” cât şi ,,data la care se va vărsa capitalul social subscris”. Pe acest articol se bazează o opinie a doctrinei şi practicii judiciare ce susţine că asociaţii pot conveni în sensul vărsării unei părţi din capitalul social la constituirea societăţii, iar cealaltă parte să fie vărsată ulterior, la o dată convenită.

Conform altei opinii, ce se bazează pe art.269, alin.3 al aceleiaşi legi, întregul capital social subscris, trebuie vărsat la constituirea societăţii, deoarece administratorul societăţii cu răspundere limitată este sancţionat în cazul începerii unei operaţiuni în numele societăţii ,,înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social”. De aici reiese că nu pot fi începute operaţii ale societăţii dacă nu s-a vărsat în totalitate capitalul social.

Totuşi, legea nu sancţionează nevărsarea integrală a capitalului social, art.269, alin.3, sancţionând doar în privinţa începeri operaţiilor comerciale fără respectarea condiţiilor prevăzute, aceasta doar pentru protejarea terţilor.

În aceste condiţii, asociaţii pot prevedea în actul constitutiv termene scurte pentru vărsămintele ulterioare sau să prevadă vărsarea integrală a capitalului social la constituirea societăţii.28

Aporturile asociaţilor trebuie prevăzute în cadrul actului constitutiv, cât şi menţionarea aportului fiecăruia în parte. Acestea pot fi în numerar sau în natură (art.7, litera d).

28 Stanciu D. Cărpenaru – op. cit., pg. 317

57

În privinţa aporturilor în natură se impun unele precizări. Datorită dinamicii activităţii societăţii cu răspundere limitată s-a modificat art.34, alin.3 al Legii nr.31/1990 (care condiţiona aportul în natură la maxim 60% din capitalul social). Astfel, prin Ordonanţa de urgenţă nr.32/1997 (art.15) s-a renunţat al această condiţie pentru a se încuraja dezvoltarea acestui tip de societate care era mult frânată înainte. Astfel, se acordă drepturi nelimitate pentru investirea profiturilor de a se solicita credite de la bănci spre asigurarea reproducţiei sau comerţului pe care îl exercită societăţile cu răspundere limitată.

Art.7, litera d al Legii nr.31/1990 actualizată precizează că trebuie menţionată în actul constitutiv valoarea aportului în natură şi modul evaluării. De asemenea, art.15, alin.2 evidenţiază faptul că aceste aporturi ,,se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare”.

Aporturile în creanţe şi prestaţii sunt interzise pentru societatea cu răspundere limitată prin art.15, alin.3 şi 4.

Părţile sociale reprezintă diviziuni ale capitalului social şi au o valoare nominală egală dar nu mai mică de 100 000 lei (art.11, alin.1). Conform legii, părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (art.11, alin.2).

Părţile sociale se repartizează asociaţilor proporţional cu cota lor de participare la capitalul social (prin aporturi). În acest sens, art.7, litera d cere precizarea ,,numărului şi valorii nominale a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său”.

După cum am afirmat mai sus Ordonanţa nr.32/1997 aduce o serie de modificări în privinţa clauzelor actului constitutiv al societăţii cu răspundere limitată, multe dintre ele datorate noilor realităţi economice din societatea românească, dar şi evoluţiei practicii comerciale.

Procedura şi publicitatea constituirii Societatea comercială nu se poate constitui exclusiv prin voinţa

asociaţilor. Legea impune îndeplinirea unor formalităţi (operaţiuni). Constituirea societăţii cu răspundere limitată (ca şi a tuturor tipurilor de societăţi comerciale) cuprinde parcurgerea unor proceduri şi realizarea unei publicităţi având ca rezultat final: dobândirea personalităţii juridice. Etapele de procedură obligatorii pentru constituirea legală a societăţii cu răspundere limitată sunt: întocmirea actului constitutiv, controlul legalităţii actului constitutiv, publicarea în Monitorul Oficial, înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului şi înscrierea fiscală a societăţii. Aceste formalităţi sunt necesare şi pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Deci, punctul de plecare în constituirea societăţii este întocmirea actului constitutiv (redactarea şi autentificarea). Pentru redactarea actului constitutiv care reclamă cunoştinţele juridice, de obicei se apelează la un avocat. Generalizarea formei autentice impuse de Legea nr.31/1990 actualizată (art.5, alin.5) care face necesară intervenţia notarului, asigură o acurateţe deplină din punct de vedere juridic actului constitutiv. După autentificare, actul constitutiv urmează verificarea legalităţii sale de către judecătorul delegat. În acest sens, secţia comercială a Curţii

58

Supreme de Justiţie a precizat următoarele, prin Decizia nr.216 din 25 mai 1993: ,,Înfiinţarea oricărei societăţi comerciale, potrivit prevederilor Legii nr.31/1990 este supusă unei verificări prealabile şi obligatorii de legalitate.”29 Controlul revenea conform acestei legi instanţei judecătoreşti, dar nu se prevedea concret care anume instanţă are competenţa autorizării.

Art.36 din Lege, în noua ei formă, se precizează că ,,preşedintele tribunalului va delega, la oficiul Registrului Comerţului, unul sau mai mulţi judecători ai tribunalului.”

În termenul de 15 zile de la autentificare, fondatorii sau administratorii societăţii, ori un împuternicit al acestora va depune o cerere de înmatriculare în Registrul Comerţului (Articolul 17 din Legea nr. 26/1990, republicată şi art.35 al Legii nr.31/1990 actualizată).

Această cerere va fi însoţită de unele acte, prevăzute în art.35, alin.2 al Legii societăţii comerciale: ,,a) actul constitutiv al societăţii;

b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; c) actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în

cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii aprobate de asociaţi;

e) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta Lege.”

Pe lângă aceste acte, în anumite cazuri speciale, Legea cere şi alte dovezi. Nu se mai cere însă pentru investitorii străini certificatul de investitori.

Există şi aspecte de ordin economic şi deontologic ce determină necesitatea consultării organelor de resort. Acestea îşi concretizează punctul de vedere în cuprinsul unor avize, atestate, certificate şi alte documente corespunzătoare de specialitate.

Aceste avize sau acte de autorizare vor fi solicitate de Oficiul Registrului Comerţului (în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii) autorităţilor competente, care vor trebui să le emită în termen de 15 zile. În noua ei formă, Legea nr.31/1990 nu menţionează expres organele care trebuie să emită aceste avize. Se înţelege, totuşi, că trebuie obţinut un aviz prealabil de la Camera de Comerţ şi Industrie a judeţului respectiv, aviz care priveşte utilitatea societăţii, mărimea capitalului faţă de scopul urmărit, onorabilitatea fondatorilor şi, după caz, a asociaţilor (art.23). În cazul în care avizul Camerei de Comerţ şi Industrie teritorial este negativ, judecătorul delegat va trebui să-şi motiveze temeinic eventuala acordare a autorizării, deoarece el trebuie să verifice neregulile semnalate de acest organ. Judecătorul delegat, pe baza actelor depuse şi a avizelor primite va exercita controlul de legalitate şi va putea dispune chiar ,,efectuarea unei

29 Buletinul jurisprudenţei pe anul 1993, pg. 221

59

expertize în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi” (art.36, alin.3). În termen de cinci zile de la îndeplinirea tuturor cerinţelor legale, judecătorul delegat va pronunţa prin încheiere, o hotărâre de autorizare a constituirii societăţii (art. 39). Aceasta se poate supune recursului, termenul fiind de 15 zile de la pronunţare (art.60) de asemenea, judecătorul delegat va dispune înmatricularea în Registrul Comerţului. În timp de 15 zile de la rămânerea definitivă, instanţa judecătorească este obligată să trimită spre înregistrare Registrului Comerţului: ,,copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor definitive şi de pe încheierile ce se referă la acte şi menţiuni a căror înregistrare este cerută de Lege” (art.7 a Legii nr.26/1990 actualizată ). Ultima fază parcursă pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată o constituie faza de publicare, înmatriculare şi înregistrare. Conform dispoziţiilor Legii nr.26/1990 actualizată, ,,comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea în Registrul Comerţului, iar în timpul funcţionării să ceară înscrierea în acelaşi Registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare e prevăzută de lege, iar la încetarea activităţii să ceară radierea societăţii din Registrul Comerţului.” (art.1, alin.1). Această operaţiune se va face pe baza unei cereri de înmatriculare ce se adresează Oficiului Registrului Comerţului din judeţ sau municipiul Bucureşti cererea va trebui semnată de cel puţin un administrator sau după caz, de împuternicitul acestuia sau de orice asociat (art.19, alin.1 al Legii nr.26/1990 modificată). În timp de 24 de ore de când încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă, se va efectua înmatricularea societăţii (art.40, alin.2 – Legea nr.31/1990 actualizată şi art. 26, alin.2 – Legea nr.26/1990 republicată). Datele înmatriculării societăţii în Registrul Comerţului este atestată prin eliberarea certificatului de înmatriculare. Din punct de vedere statutar, entitatea colectivă dobândeşte, astfel, personalitate juridică, aşa cum se prevede expres în art.40, alin.1 al Legii societăţilor comerciale. Publicarea în Monitorul Oficial al României constă în comunicarea încheierii judecătorului delegat din oficiu, spre publicare, pe cheltuiala părţilor (art.41, alin.1). În al doilea rând, textul alineatului următor din Lege îngăduie părţilor ă opteze în funcţie de interese, între reproducerea integrală sau numai în extras a actului constitutiv, pe cheltuiala părţilor. Ultima formalitate legată de înfiinţarea societăţii cu răspundere limitată constă în înregistrarea acesteia la administraţia financiară în circumscripţia căreia se află sediul acesteia. Înregistrarea fiscală asigură condiţiile necesare pentru aplicarea reglementărilor privind impozitul pe profit. Astfel societatea cu răspundere limitate devine o unitate plătitoare de impozit. Nerespectarea procedurii de constituire şi a publicităţii impuse de lege determină aplicarea unor sancţiuni complexe, şi anume:

60

1. constituirea societăţii nu poate fi autorizată (art.46 al Legii nr.31/1990 actualizată);

2. oricare dintre asociaţi poate să ceară efectuarea formalităţilor de publicitate impuse de Lege, dacă cei care trebuiau să o facă nu au făcut-o (art.47);

3. societatea nu va fi înmatriculată (art.40); 4. societatea nu va dobândi personalitate juridică (art. 40); 5. nulitatea societăţii înmatriculate în Registrul Comerţului (art.56); 6. asociaţii şi toţi cei care au lucrat în numele societăţii nelegal constituite

nu vor puteau opune terţilor actele şi faptele săvârşite de ei pentru constituire (art.50);

7. fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane ce au lucrat în numele societăţii în curs de constituire răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi pentru actele încheiate de aceştia în contul societăţii în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa (art. 53);

8. dacă s-a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, asociaţii nu se vor mai putea sustrage de la obligaţiile ce decurg din faptul subscrierii aporturilor şi, conform art.47, alin.3, aceştia nu vor mai putea rupe legăturile lor sociale decât prin dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Efectele dobândirii personalităţii juridice Principalul efect al înmatriculării societăţii constă, deci, în

dobândirea personalităţii juridice (art.40, alin.1 al Legii nr. 31/1990 republicată în 1998). De asemenea, în aceeaşi Lege chiar în art.1, alin.2 se precizează că ,,societăţile comerciale în România sunt persoane juridice române”. Societatea comercială (inclusiv cea cu răspundere limitată) este persoană juridică deoarece prezintă elementele constitutive impuse de Lege, şi anume: organizare de sine – stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop bine determinat (art.26, litera e din Decretul nr.31/1954). Personalitatea juridică îi conferă societăţii comerciale în circuitul civil valenţele oricărui subiect de drept. Ea devine astfel, titulară de drepturi şi obligaţii. Ca subiect de drept, societatea cu răspundere limitată se individualizează prin atribute proprii de identificare. Dobândirea personalităţii juridice produce o serie de efecte pentru societate, privind firma, naţionalitatea, patrimoniul etc.

Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic Legiuitorul, nu numai că a fost inspirat când a introdus societatea

cu răspundere limitată în România, prin Legea nr. 31/1990, ci a fost receptiv şi la cele mai recente reglementări în materie din ţările occidentale preluând şi societatea cu răspundere limitată cu ,,un singur asociat” care funcţionează în Germania şi Franţa (,,expresie care, din punct de vedere etimologic suscită rezerve”). Promotorul a fost spiritul juridic german, care prin Legea din 13 mai 1980 şi cea din 4 iulie, acelaşi an, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1981, a creat instituţia societăţii comerciale cu ,,un singur asociat”.

61

Legiuitorul a reluat instituţia acestui tip de societate cu ,,un singur asociat”, prin Legea nr.31/1990 în care i-a consacrat 3 articole specifice (210, 211, 214). Pentru determinarea acestui tip de societate, trebuie luată în considerare, în genere elementele societăţii cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi. Structura societăţii de acest tip este la fel ca şi celelalte tipuri de societăţi comerciale, având drept caracteristici generale, din punct de vedere a Legii comerciale: comercialitatea, autonomia, calitatea de subiect de drept şi naţionalitatea română. Caracterul comercial al societăţii cu răspundere limitată cu un singur asociat este dat de obiectul societăţii: cel de a face acte de comerţ. Autonomia acestui tip de societate este determinată de constituirea în societate comercială a unei persoane fizice sau juridice care, îndeplinind condiţiile legii, obţine personalitate juridică, şi devine astfel subiect de drept. Naţionalitatea română este conferită de lege, indiferent de originea capitalului social, tuturor societăţilor comerciale constituite în ţară conform legii române. În concordanţă cu noua formă a Legii nr.31/1990, o persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată având un singur asociat. De asemenea, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană (art.14). Aceste restricţii sunt preluate din art.36–2 al Legii Franceze din 1986. În cazul încălcării acestor norme cu caracter imperativ este prevăzută ca sancţiune dizolvarea societăţii, pe cale judecătorească, ce poate fi cerută de Ministerul Finanţelor, de Camera de Comerţ şi Industrie teritorială sau orice persoană interesată. În doctrina franceză au fost criticate aceste prevederi restrictive pe considerentul că ele încurajează crearea de societăţi fictive. Pentru a eluda Legea şi a crea a doua societate cu răspundere limitată, asociatul unic al primei societăţi va căuta un al doilea asociat fictiv.

Conţinutul actului constitutiv (statutului) Actul societar unic pentru societatea cu răspundere limitată cu

asociat unic este statutul societăţii (care poartă denumirea tot de act constitutiv). Prin acest instrument juridic, asociatul unic îşi manifestă voinţa de a constitui o societate cu răspundere limitată cu unic asociat. Statutul trebuie să cuprindă elementele prevăzute în art.7 al Legii nr.31/1990 actualizată cu adaptările impuse de existenţa unui asociat unic. Se recomandă ca în actul constitutiv să fie trecute, deci, clauze specifice acestui tip de societate. Ca şi la societatea cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi, în cazul celor cu un singur asociat, prestaţiile în muncă şi creanţele nu pot constitui aport social. Valoarea aportului în natură nu mai este limitată de un procent, însă ea va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate (art.13, alineatul 3). Minimul de capital social este acelaşi cu cel al societăţii cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi: 2 000 000 lei care se divide în părţi sociale de minim 100 000 lei.

62

Trebuie să se facă o permanentă distincţie în interesul terţilor, între patrimoniul personal al unicului asociat şi patrimoniul afectat drept capital social pentru îndeplinirea obiectului comercial al societăţii. De asemenea, art.13 precizează că ,,Asociatul unic are obligaţiile ce revin Adunării Generale a Asociaţilor’’, iar ,,dacă asociatul unic este şi administrator îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate”. Este necesar a se prevedea anumite restricţii în încheierea unor acte de dispoziţii şi un control judecătoresc la efectuarea anumitor operaţiuni, aceste măsuri având drept scop protecţia terţilor ce vin în contact cu acest tip de societate.

Procedura şi publicitatea constituirii Formalităţile necesare constituirii societăţii cu răspundere limitată

cu asociat unic sunt asemănătoare cu cele pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi. Sunt aceleaşi etape de procedură: redactarea şi autentificarea actului constitutiv (statutului), verificarea legalităţii acestuia de către judecătorul delegat, înmatricularea societăţii la Registrul Comerţului, publicarea în Monitorul Oficial şi înscrierea la Administraţia Financiară. De asemenea, pentru înfiinţarea de filiale şi sucursale, administratorul societăţii este obligat să ceară înmatricularea sucursalei din judeţul în care va funcţiona. Natura juridică a societăţii comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic nu este o simplă variantă a societăţii comerciale cu răspundere limitată, ci are prin conţinut şi formă un profil propriu care o distinge de celelalte tipuri de societăţi comerciale.

Având în vedere răspândirea tot mai largă a acestui tip de societate, este de dorit ca o nouă formă a legii societăţilor comerciale să aducă o autonomie a reglementării şi o denumire mai corespunzătoare (întreprindere unipersonală cu răspundere limitată).

5.8. SOCIETATEA PE ACŢIUNI

Modalităţi de constituire ale societăţilor comerciale pe acţiuni. Precizări prealabile

Legea nr. 31/1990 reglementează două modalităţi de constituire a societăţilor pe acţiuni şi anume: prin subscripţie publică sau prin subscrierea integrală şi simultană a capitalului social de către cei ce consimt să participe la formarea societăţii comerciale (a capitalului social al acesteia).

În limbajul curent sunt utilizate frecvent noţiunea de constituire succesivă, continuată pentru a desemna prima modalitate de constituire a societăţilor pe acţiuni şi noţiunea de constituire simultană, instantanee, concomitentă pentru a doua modalitate. Indiferent de modalitatea utilizată, din punct de vedere formal, societatea pe acţiuni se constituie prin contract de societate şi statut. Acestea pot fi reunite într-un înscris numit, potrivit legii, act constitutiv, ce trebuie încheiat obligatoriu în formă autentică.

Conţinutul actului constitutiv este acelaşi atât în modalitatea simultană, cât şi în cea succesivă, cu excepţia datelor referitoare la

63

administratori şi cenzori. Societăţii comerciale pe acţiuni constituită prin modalitate simultană, într-un prim moment, îi este suficient actul constitutiv fără a parcurge şi alte etape.

Capitalul social minim al societăţii pe acţiuni, indiferent de modalităţile de constituire, este de 25.000.000 lei, numărul acţionarilor nu poate fi mai mic de cinci, iar aporturile în numerar sunt obligatorii.

Forma modificată a Legii nr. 31/1990 a dedicat constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică tot Capitolul II al Titlului II, art. 17-34, accentuând astfel clar diferenţele dintre regimul juridic al celor două modalităţi de constituire în concordanţă cu complexitatea fiecăreia.

Primul moment al naşterii societăţii pe acţiuni este marcat de semnarea actului constitutiv pentru modalitatea simultană şi aprobarea lui pentru modalitatea succesivă. Al doilea moment este reprezentat de recunoaşterea societăţii ca persoană juridică, prin înmatricularea în registrul comerţului, precedat de autentificarea notarială a actului constitutiv şi controlul judecătorului delegat.

Subscrierea şi vărsarea capitalului social. Constituirea simultană sau concomitentă reprezintă o modalitate simplă de constituire a societăţii pe acţiuni. Având un grad de complexitate mai mic, această modalitate este prima tratată de legiuitor, urmată fiind de constituirea succesivă sau prin subscripţie publică.

În comparaţie cu modul de constituire succesivă, constituirea simultană a simplificat operaţiunile cerute de lege pentru organizarea şi funcţionarea unei persoane juridice, fapt ce-şi găseşte explicaţia în scopul imediat sau de perspectivă urmărit de societatea pe acţiuni. Scopul de perspectivă implică realizarea, prin constituirea unui capital mare şi a numeroase investiţii, unui profit mare. Acesta va îndrepta fondatorii către alegerea modalităţii de constituire succesivă. Dacă, însă, se urmăreşte un scop imediat sau apropiat, capitalul necesar putând fi obţinut prin asocierea unui număr mic de persoane (minim cinci), fondatorii se vor îndrepta către o constituire simultană.30 Constituirea societăţii pe acţiuni este simultană atunci când formarea capitalului social are loc în acelaşi timp cu semnarea actului constitutiv de către toţi asociaţii (art.5 din Legea nr. 31/1990).

În cazul modalităţii de constituire simultană a societăţii pe acţiuni, capitalul social trebuie să fie simultan şi integral subscris. Dacă prin lege nu se dispune altfel, capitalul social vărsat, la constituire, nu poate fi mai mic de 30% din valoarea celui subscris31. Este necesar ca vărsământul să fie efectuat de fiecare acţionar în parte, acest lucru fiind echivalent cu o concretizare a intenţiei sale de a contribui material şi volitiv la constituirea societăţii pe acţiuni.

Cota de 30% amintită mai sus se referă la aportul în numerar. În ceea ce priveşte aportul în natură, în situaţia în care există, acesta trebuie vărsat în totalitate, nefiind admisă o acoperire parţială a acestuia. Aduc drept argument în acest sens prevederile art. 20 din Legea nr. 31/1990

30 R. Petrescu, op.cit., p. 123 31 Capitalul social trebuie să fie subscris integral la data autentificării actelor constitutive, iar fiecare asociat trebuie să fie vărsat cel puţin 30% din capitalul social subscris (C.S.J., secţ. com., dec. nr. 649/1994, R.D.C: nr.5/1995, p.160)

64

care dispune că: “Acţiunile ce reprezintă alte aporturi decât în numerar vor trebui acoperite integral.”

Restul de aport în numerar rămas nevărsat, în proporţie de 70%, va fi vărsat la data şi în modul prevăzut prin actul constitutiv, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii. Pentru a se putea da posibilitatea societăţii de urmărirea debitorilor săi, acţiunile ce nu au fost acoperite integral vor fi nominative.

Art. 65 din Legea nr. 31/1990 instituie faptul că întârzierea vărsării aportului în numerar îi obligă pe asociaţii răspunzători de acest fapt nu numai la plata despăgubirilor, când este cazul, ci şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să fie făcut vărsământul.

În situaţia în care asociaţii răi platnici au şi calitatea de salariaţi ai societăţii pe acţiuni, conform art. 1141 C.civ., poate fi realizată o compensare a sumei restante cu salariile ce li se cuvin, până la concurenţa sumei datorate. Este admisă executarea restului de vărsământ înainte de împlinirea termenului stabilit, termenul fiind presupus în beneficiul ambelor părţi contractante.

Retragerea fondurilor aduse ca aport în caz de neconstituire a societăţii comerciale. Vărsămintele efectuate în contul societăţii în formare vor fi depozitate la o unitate bancară sau la C.E.C. Dovada realizării acestui depozit va fi ataşată la cererea de înmatriculare a societăţii, alături de celelalte acte necesare autorizării constituirii societăţii.

Dacă înmatricularea societăţii pe acţiuni nu a avut loc în interiorul termenului stabilit de lege, după trecerea a trei luni de la data autentificării actului constitutiv, toţi asociaţii renunţă la societate după semnarea contractului, aceştia au posibilitatea de a împuternici pe unul dintre ei pentru retragerea fondurilor.

Forma autentică a actului constitutiv. Constituirea societăţii pe acţiuni constă în redactarea actului constitutiv care va cuprinde toate menţiunile referitoare la organizarea şi activitatea societăţii pe care legea le consideră absolut necesare. Actul constitutiv trebuie încheiat în formă autentică (art.5 din Legea nr. 31/1990), înţelegând prin aceasta “că forma scrisă este o condiţie ad validitatem care nu poate fi ocolită sau viciată, sancţiunea fiind nulitatea absolută.” 32

Forma autentică a actului constitutiv era prevăzută, numai pentru societăţile pe acţiuni, şi în Codul comercial (art.88, în prezent abrogat). Noua reglementare impune forma autentică a actului constitutiv pentru toate tipurile de societăţi comerciale, datorită importanţei acestui act.

Această impunere legală rezolvă problemele de ordin probator, obligând părţile la o reflecţie reală asupra consecinţelor demersurilor lor. Totodată, s-a creat posibilitatea înscrierii şi transcrierii sau intabulării transferului proprietăţii bunurilor imobile care fac obiectul aportului în natură. Astfel, se asigură ocrotirea intereselor creditorilor sociali.

Prin noua reglementare se instituie sancţiunea nulităţii societăţii comerciale înmatriculate pentru neîndeplinirea cerinţei încheierii în formă autentică a actului constitutiv. S-a pus astfel capăt controversei din doctrină legată de caracterul cerinţei ad probationem sau ad validitatem33, 32 V.Popa, “Explicaţii teoretice şi practice ale legii societăţilor comerciale”, pg.9 33 O.Căpăţână, “Societăţi…”, op.cit., p.214; D.Ciobanu, “Drept comercial român”, vol.I, Fascicola 2, Bucureşti, 1991, p.43; St.D.Cărpenaru, “Drept…”, op.cit., p.43-46.

65

forma autentică având caracterul de cerinţă ad validitatem, neîndeplinirea ei ducând la declararea nulităţii societăţii comerciale cu consecinţa încetării sale fără efect retroactiv.

Conţinutul actului constitutiv. Clauze de identificare a părţilor. Actul constitutiv conţine clauze de

identificare a societăţii, a asociaţilor, clauze privind caracteristici ale societăţii, capitalul social, privind conducerea şi gestionarea societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, formele exogene ale societăţii. Dintre clauzele enumerate, unele sunt obligatorii, de la care părţile nu pot deroga, iar altele au caracter dispozitiv.

Conţinutul actului constitutiv al unei societăţi pe acţiuni este reglementat în art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată, care cuprinde clauze specifice acestui tip de societate comercială, generate de specificul regimului juridic al acestei forme de societate.

Părţile contractante pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Persoanele fizice se identifică în actul constitutiv prin: nume, prenume, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor. Persoanele juridice se identifică prin: denumire, sediu şi naţionalitate.

Clauze de identificare a societăţii comerciale ce se constituie Denumirea sau firma. Art. 35 din Legea nr. 26/1990 specifică faptul

că firma unei societăţi pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi întotdeauna urmată de menţiunea scrisă în întregime “ societate pe acţiuni” sau S.A.

Curtea de Apel Bucureşti, într-o speţă reprezentativă, a decis că numele unui asociat poate face parte din firma unei societăţi pe acţiuni cu condiţia ca prin trecutul şi calităţile sale să fi devenit element obiectiv, desprins de persoane unuia dintre asociaţi (cum ar fi, de exemplu, Malaxa). Curtea a decis că numele s-a obiectivat devenind adevărate denumiri, desprinse de persoana care le poartă. De asemenea, Curtea a mai decis, pentru ca alegerea să fie licită şi să nu se mai producă nici o confuzie, ca numele propriu utilizat să aparţină unei alte persoane decât asociaţii societăţii34.

Sub actuala reglementare s-a acceptat ca numele unui asociat să facă parte din firmă. Dacă asociatul respectiv se retrage din firmă, el nu poate interzice societăţii pe acţiuni să utilizeze în continuare în denumirea sa numele acestuia, deoarece patronimicul devine un bun incorporal al societăţii.35

Pentru a fi evitate eventualele confuzii care ar fi în măsură să aducă atingere drepturilor pe care le au părţile, legea impune deosebiri între firma unei societăţi pe acţiuni şi firma altor societăţi, indiferent de forma lor. Nici o firmă nu va putea conţine denumirea utilizată de comercianţii din sectorul public.

Fondatorii societăţii pe acţiuni au obligaţia ca înainte de întocmirea actelor constitutive să solicite oficiului registrului comerţului verificarea disponibilităţii firmei pentru a preîntâmpina probleme pe viitor, cum ar fi refuzul autentificării sau a înmatriculării societăţii.

34 Curtea de Apel Bucureşti, secţ. a IV-a din 28 februarie 1935, R.D.C.,1935, p.408 35 În practică au fost cazuri de autorizare a două societăţi pe acţiuni cu aceeaşi firmă (Judec. Buzău, sent. civ. nr. 102/1991 şi 1044/1993, nepublicate).

66

Conform Normelor Metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor emise de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi de Ministerul Justiţiei nr. P/608-77336, în cazul în care firma pentru care s-a solicitat verificarea disponibilităţii îndeplineşte condiţiile legii, oficiul registrului comerţului eliberează dovada rezervării acesteia, valabilă pentru o perioadă de cel mult 3 luni de la data înregistrării cererii. Se mai face precizarea că cercetarea disponibilităţii firmei şi/sau a emblemei efectuată de Oficiul registrului comerţului, prin personalul său, are caracter administrativ şi pregătitor. În final, asupra legalităţii firmei şi emblemei se va pronunţa judecătorul delegat prin încheiere sau, după caz, directorul oficiului registrului comerţului, prin rezoluţie.37

Conform art.16 din legea societăţilor comerciale, la autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului cu privire la disponibilitatea firmei şi a emblemei. Potrivit art. 39 din Legea nr.26/1990, oficiul registrului comerţului poate refuza înscrierea unei firme care, din lipsă de elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.

Emblema. Prin emblemă înţelegem un semn sau o denumire specifică numai unui comerciant prin care îl deosebim de alţii de acelaşi gen. Cu toate că este un element specific de identificare a unei societăţi comerciale, alegerea emblemei are un caracter facultativ. Emblema trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de valabilitate ca ale firmei şi anume: să fie disponibilă, distinctă şi licită, şi trebuie să se supună aceleiaşi modalităţi de verificare.

Forma societăţii. În mod obligatoriu, în conţinutul actului constitutiv trebuie să se găsească menţiunea referitoare la forma juridică a societăţii, respectiv aceea de societate pe acţiuni, care se bucură de un regim juridic specific.

Sediul societăţii. Distinct de domiciliul asociaţilor se stabileşte sediul societăţii. Este un element de identificare a societăţii şi reprezintă locul unde asociaţii au căzut de acord să-şi desfăşoare activităţile comerciale sau unde se găsesc organele de conducere ale societăţii pe acţiuni.

Datorită faptului că legea nu prevede nici un criteriu de determinare al sediului, asociaţii dispun liber de acest drept. Deoarece se bucură de mai multă stabilitate, este recomandabil ca sediul firmei să fie stabilit în locul unde organele de conducere îşi desfăşoară activitatea.38 Sediul social nu poate fi în nici un caz o cameră de hotel.39

Sediul societăţii trebuie să fie real, nu fictiv. De obicei, se apelează la desemnarea sediului fictiv pentru deturnarea unor dispoziţii legale, mai ales fiscale. Curtea Supremă de Justiţie, într-o speţă reprezentativă, a statuat că “sediul societăţii trebuie dovedit cu înscrisuri în sensul existenţei unui spaţiu destinat pentru a funcţiona societatea comercială.”40

36 Publicată în M.O. nr. 176 din 11 mai 1998. 37 Aceste norme sunt concordante cu art.36 din Legea nr. 31/1990. 38 I.L.Georgescu, “Societăţi…”, op.cit., p.100 39 Judec. Buzău, sent.civ. nr. 826 din 4 octombrie 1993, nepublicată. 40 C.S.J., secţ.com., dec. nr. 149 din 15 noiembrie 1992, în “Probleme de drept în deciziile Curţii Supreme de Justiţie” (1990-1992), p.482-483.

67

În funcţie de sediul societăţii se determină naţionalitatea societăţii şi instanţa competentă a soluţiona litigiile când societatea comercială are calitatea de pârâtă, sau instanţa competentă pentru deschiderea procedurii de faliment. Sediul social poate fi schimbat numai prin modificarea actului constitutiv (art. 199 din Legea nr. 31/1990).

Clauze privind caracteristicile societăţii. Obiectul de activitate al societăţii. Asociaţii, prin indicarea faptelor

de comerţ pe care le va desfăşura societatea, stabilesc obiectul de activitate al acesteia. Vor fi utilizaţi termeni clari pentru a fi evitate neclarităţile. Legea nr. 31/1990, modificată, care ca indicarea obiectului de activitate al societăţii să indice ferm domeniul şi activităţile principale. Pentru a fi real, obiectul de activitate al societăţii pe acţiuni trebuie să fie licit şi moral.

Durata societăţii. În conţinutul actului constitutiv trebuie să se găsească obligatoriu menţiunea referitoare la durata societăţii, durată ce poate fi nelimitată sau până la un termen convenit de asociaţi. Când este atins termenul de funcţionare al societăţii, aceasta se va dizolva de drept.

Capitalul social. Deoarece societatea pe acţiuni se poate constitui numai dacă a fost subscris în totalitate capitalul social, asociaţii, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, vor preciza valoarea capitalului nominal în actul constitutiv. De asemenea, se va menţiona valoarea capitalului vărsat, cât a subscris şi vărsat fiecare acţionar în parte şi data limită până la care trebuie efectuat vărsământul. Se vor face menţiuni cu privire la valoarea bunurilor aduse ca aport în natură, modul de evaluare al acestora şi numărul de acţiuni echivalente aportului respectiv.

Se vor face precizări referitoare la numărul şi valoarea nominală a acţiunilor şi se va specifica forma acestora: nominative sau la purtător. În situaţia în care există mai multe categorii de acţiuni se va indica numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei acţiuni.

Clauzele de desemnare a administratorilor şi cenzorilor şi de stabilire a competenţelor lor. În mod liber, asociaţii vor conveni asupra persoanelor fizice sau juridice care vor administra societate, menţionând în actul constitutiv datele lor de identificare: numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul stabil şi cetăţenia sau, după caz, denumirea, sediul şi naţionalitatea. Acestor menţiuni li se vor adăuga cele referitoare la garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile de care dispun şi modul de exercitare a acestora: împreună sau separat, drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Numărul administratorilor este nelimitat. Ei pot fi unii dintre asociaţi sau persoane străine de societatea pe acţiuni.

Tot prin actul constitutiv sunt stabiliţi şi cenzorii, care pot fi persoane fizice (identificate prin: nume şi prenume, locul şi data naşterii, domiciliul şi naţionalitatea) sau persoane juridice (identificate prin: denumire, sediu şi naţionalitate). Cu excepţia cenzorilor contabili, cenzorii trebuie să fie acţionari ai societăţii respective. Numărul cenzorilor va fi întotdeauna impar (pentru realizarea unanimităţii). Societatea pe acţiuni va avea un număr minim de 3 cenzori şi 3 supleanţi, stabilit prin actul constitutiv.

Clauze privind conducerea, administrarea, funcţiona-rea şi controlul gestiunii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari,

68

precum şi documentele la care aceştia pot să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul. În actul constitutiv acţionarii notează condiţiile pentru valabilitatea deliberărilor adunării generale şi a modului de exercitare a dreptului de vot, conform legii

Vor fi respectate prevederile legale referitoare la dreptul minorităţilor de acţionari de a cere administratorilor convocarea adunării generale şi cele care conferă acţionarilor ce reprezintă ¼ din capitalul social dreptul de a denunţa anumite fapte cenzorilor. Tot prin actul constitutiv se va conveni asupra modului în care vor fi distribuite beneficiile (evitându-se clauza leonină) şi de suportare a pierderilor.

În modalitatea de constituire simultană a societăţii pe acţiuni nu se prevede o adunare constitutivă, obligatorie în cazul constituirii succesive.

Dacă anterior semnării actului constitutiv unii asociaţi au încheiat acte juridice în numele societăţii, asupra oportunităţii şi liceităţii acestora se vor exprima ceilalţi asociaţi în momentul semnării actului. În actul constitutiv se menţionează toate operaţiunile efectuate de asociaţi în contul societăţii viitoare, pe care le va prelua. Vor fi înscrise şi sumele ce se cuvin pentru aceste operaţiuni. De asemenea, vor fi menţionate avantajele de care se bucură fondatorii, în cazul în care acestea există.

Asociaţii au dreptul să dispună cu privire la: participarea administratorilor şi personalului societăţii la beneficii, la retribuţia cenzorilor, la posibilitatea ca administratorii să încheie contracte fără aprobarea adunării generale, la durata mandatului primilor administratori, la eligibilitatea sau nu a acestora, la numirea funcţionarilor societăţii, la modul de deliberare în consiliul de administraţie, la modul de reprezentare a acţionarilor în adunările generale, la locul unde se vor ţine acestea.

Recent a fost instituit controlul societăţii de către acţionari alături de controlul gestiunii societăţii de către organele statutare (art.8 lit. I din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice). Deci este necesar a fi menţionate în actul constitutiv documentele la care acţionarii vor avea acces pentru informare şi pentru realizarea acestui control.

“Clauzele actului constitutiv prin care se limitează puterile conferite de lege organelor de conducere ale societăţii sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate.”41

Clauze privind sediile secundare. În cadrul sediilor secundare intră sucursalele, agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea unităţi lipsite de personalitate juridică. Asociaţii pot conveni asupra desemnării unor asemenea unităţi în interesul societăţii, dacă astfel vor fi sporite beneficiile.

Dacă asemenea sedii secundare iau naştere ulterior momentului înfiinţării societăţii pe acţiuni, în actul constitutiv se vor regăsi condiţiile pentru înfiinţarea lor, dacă la momentul încheierii lui s-a avut în vedere acest fapt. Sucursalele trebuie înregistrate separat în registrul comerţului, iar agenţiile, reprezentanţele şi alte sedii secundare vor fi menţionate doar în cadrul înmatriculării în registrul comerţului a sediului principal.

Clauze privind modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. Asociaţii vor conveni asupra acestor clauze în momentul încheierii actului constitutiv cu respectarea prevederilor legale în materie.

41 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.82.

69

Consecinţele nerespectării conţinutului legal al actului constitutiv. Dacă nu au fost incluse în actul constitutiv toate clauzele impuse de art. 8 din Legea nr. 31/1990 sau conţinutul acestora se abate de la dispoziţiile legale imperative, aceste nereguli pot fi corectate de către asociaţi în faza de constituire a societăţii, la recomandarea notarului sau a judecătorului delegat.

Dacă a avut loc si înmatricularea societăţii, aceste nereguli pot fi corectate în condiţiile art.48 din Legea nr.31/1990, pe calea unei acţiuni în regularizare. Daca această acţiune nu a fost valorificată , va fi declarată nulitatea absolută a societăţii pe acţiuni în situaţia când:

• Actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris;

• S-au încălcat dispoziţiile legale referitoare la capitalul social minim subscris şi vărsat;

• Nu s-a respectat numărul minim de asociaţi. Forma şi conţinutul statutului. Preliminarii Actul constitutiv este înscrisul care dovedeşte că s-a încheiat un

contract de societate ce conţine condiţiile asocierii, iar statutul este înscrisul care cuprinde regulile după care se conduce societatea comercială. Pentru ca o societate pe acţiuni să se constituie valabil, alături de contractul de societate legea impune şi existenţa statutului.

La constituirea societăţii pe acţiuni trebuie să existe contractul de societate şi statutul, ca două acte separate sau, potrivit noii legislaţii, pot fi reunite în cadrul unui înscris unic denumit act constitutiv (art.5 din Legea nr. 31/1990).

Prin noţiunea de act constitutiv se înţelege atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii. Se ridică întrebarea: cum facem distincţie între statut şi contract de societate când ele sunt cuprinse într-un înscris unic?

Deoarece legea cere întocmirea şi semnarea şi a contractului de societate şi a statutului societăţii numai în cadrul societăţilor comerciale complexe: societăţile pe acţiuni şi societăţile în nume colectiv şi datorită faptului că nu există o distincţie clară referitoare la conţinutul lor legal, concluzionăm că diferenţa este de ordin cantitativ.

Societatea pe acţiuni fiind o formă complexă de societate comercială, contractul de societate, din punct de vedere normativ, nu poate cuprinde în schema sa referiri concrete referitoare la: conducerea, administrarea, funcţionarea şi gestionarea ei, apărând astfel necesitatea întocmirii statutului societăţii. Acesta va cuprinde principiile fundamentale ale desfăşurării activităţii unei societăţi pe acţiuni şi anume: colaborare, spirit democratic în adoptarea hotărârilor, drepturile acordate minorităţilor de acţionari, proporţionalitatea beneficiilor şi pierderilor.

Affectio societatis este concretizat în cadrul statutului, acesta evidenţiind “motivaţia psihologică a constituirii societăţii”.42 Statutul poate conţine clauze noi faţă de contractul de societate, acestea fiind însă, în mod imperativ, concordante cu cele ale contractului şi cu voinţa părţilor. Neconcordanţa dintre clauzele contractului cu cele ale statutului unei societăţi a fost sesizată de Curtea Supremă de Justiţie care, într-un caz de

42 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.84.

70

speţă, a casat sentinţa instanţei de fond cu recomandarea de a fi îndrumate părţile să procedeze la corelarea clauzelor.

Natura juridică a statutului. Din dispoziţiile legale s-a constatat că “statutul are o natură contractuală”.43 El trebuie încheiat cu respectarea condiţiilor generale de formă (referitoare la întocmirea lui în formă autentică) şi de fond (care cer să fie semnat de către toţi asociaţii). De asemenea, trebuie respectate condiţiile de fond specifice înfiinţării unei societăţi pe acţiuni.

Constituirea continuată sau prin subscripţie publică a societăţilor comerciale pe acţiuni. Precizări. Constituirea succesivă, prin subscripţie publică, este folosită când se urmăreşte strângerea de mari capitaluri. Persoanele care iau iniţiativa constituirii societăţii pe acţiuni sunt fondatorii. Această modalitate este mai rar folosită deoarece legea cere numeroase operaţiuni. Se apelează la ea numai când scopul viitoarei societăţi pe acţiuni nu poate fi atins decât cu ajutorul unui capital mare. Pentru realizarea capitalului social se face apel la resursele financiare ale populaţiei, fondatorii întocmind o ofertă de subscripţie publică.

Deci va exista o fază premergătoare inexistentă la modalitatea de constituire simultană, şi anume lansarea prospectului de emisiune şi subscrierea acţiunilor necesare constituirii capitalului social. Această fază este urmată de o alta, intermediară, în care se validează subscripţia şi se aprobă actul constitutiv al societăţii pe acţiuni de către adunarea constitutivă a acceptanţilor. Acest proces de constituire a societăţii pe acţiuni se finalizează cu autorizarea de către judecătorul delegat a funcţionării societăţii, fază urmată de înmatricularea acesteia în registrul comerţului.

Operaţiunile enumerate sunt în sarcina fondatorilor, aceştia fiind cei care semnează actele constitutive ale societăţii comerciale pe acţiuni.

Fondatorii. Noţiune. În condiţiile Legii nr.31/1990, modificată, noţiunii de fondatori îi este rezervat un spaţiu amplu, ei fiind prezenţi şi în prevederile art.6, înainte de reglementarea oricărei forme de societate comercială. Totuşi, regimul juridic al fondării este realizat concret în capitolul dedicat constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, şi anume în cadrul Capitolului II, Titlul II: ”Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică”, motiv pentru care am plasat analiza acestei categorii de persoane în cadrul secţiunii dedicate modalităţii succesive de constituire a societăţii pe acţiuni.

Art.6 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, îi numeşte fondatori pe: “semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii…”. Observăm că noţiunea de fondatori se suprapune peste cea de asociaţi, ca semnatari ai actului constitutiv în cadrul celorlalte forme de societate, cu excepţia societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică. În cadrul acesteia, noţiunea de fondatori face referire la semnatarii actului constitutiv care nu au încă altă calitate decât aceea de fondatori, nefiind în postura de asociaţi. Susţin această afirmaţie cu prezentarea dispoziţiilor art.5 alin.5 din lege: ”Actul constitutiv se semnează de către toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori…”.

43 St.D.Cărpenaru, “Drept…”, op.cit., p.173.

71

În materia comercială română, în cadrul societăţii pe acţiuni, fondatorii sunt cei care stabilesc obiectul activităţii societăţii, sediul ei, pregătesc redactarea actelor constitutive, întocmesc prospectul de emisiune, lista subscriitorilor, convoacă adunarea constitutivă, încheie acte juridice în numele şi în contul viitoarei societăţi.

În cazul nefinalizării proiectului de constituire a societăţii pe acţiuni, din perspectiva răspunderii care incumbă fondatorilor, s-au desprins două sensuri ale noţiunii de fondatori:

• În sens restrâns, fondatori sunt consideraţi numai persoanele ce au semnat contractul de societate;

• În sens larg, alături de semnatarii contractului de societate, sunt incluşi şi aşa-zişii “fondatori de fapt”, adică persoanele ce au participat la punerea în mişcare a societăţii, revenindu-le o parte a iniţiativei în crearea ei, echivalentul asumării conştiente a responsabilităţii formării ei.

Considerându-se că elementul esenţial, definitoriu al noţiunii de fondatori este “colaborarea sub orice formă”, doctrina românească a considerat, în sensul Codului comercial, că “fondatorii sunt acele persoane care cooperează sub cele mai variate forme prin activitatea lor la constituirea societăţii, indiferent dacă iau parte sau nu la semnarea actului constitutiv în calitate de acţionar”.

Actuala reglementare (ne referim la Legea nr. 31/1990, republicată, în speţă la prevederile art.6) înlătură rigiditatea ce rezultă din definirea noţiunii de fondatori în Codul comercial, care nu face decât să enumere acţiunile ce trebuiesc îndeplinite de către fondatori. Art. 6 lasă la dispoziţia instanţei, în caz de litigiu, să-i identifice pe fondatorii societăţii pe acţiuni, în funcţie de situaţia dispusă judecăţii.

Se poate încadra în noţiunea de fondatori, raportat la obligaţiile ce le revin, următoarele persoane:

a) care au luat hotărârea constituirii societăţii, concretizată în convenţie scrisă sau verbală, prin stabilirea obiectului de activitate şi sediului societăţii;

b) care au depus diligenţe, ajutându-se de specialişti, pentru a putea redacta actul constitutiv şi prospectul de emisiune conform prevederilor legale;

c) care au semnat actele constitutive ale societăţii şi prospectul de emisiune;

d) care au întocmit lista subscriitorilor şi au convocat adunarea constitutivă;

e) care au încheiat acte juridice anterior formării societăţii în contul acesteia, cum ar fi: închirierea de spaţii, cumpărarea unor imobile sau instalaţii industriale etc.;

f) care au colaborat permanent la organizarea viitoarei societăţi pe acţiuni şi la punerea în funcţiune a acesteia, urmărind realizarea unui beneficiu, dar asumându-şi riscul răspunderii în caz de neconstituire a societăţii.

Calitatea de fondatori o pot avea atât persoanele fizice, cât şi persoanele juridice, acestea din urmă, prin participarea la constituirea noii societăţi, nemodificându-şi obiectul propriu de activitate. În măsura în care un fondator nu are neapărat şi calitatea de acţionar, tot astfel şi

72

subscriitorul-participant la adunarea constitutivă nu dobândeşte automat şi calitatea de fondator.

Nu vor dobândi calitatea de fondatori specialiştii ce au fost consultaţi în perioada anterioară constituirii societăţii comerciale cum ar fi: avocaţii, consilierii juridici, notarii, contabilii, deşi consultarea cu ei a reprezentat o necesitate în perioada constitutivă.

Astfel, Curtea de Casaţie, într-o decizie reprezentativă în acest sens, a decis că: “angajarea de către fondatori a unui avocat pentru redactarea şi autentificarea statutelor societăţii, cum şi pentru obţinerea autorizaţiei legale de funcţionare, reprezintă în drept un act încheiat în vederea şi pentru constituirea societăţii, chestiunea dacă o asemenea angajare de avocat este necesară pentru constituirea societăţii este o chestiune de pură apreciere a faptelor”.44

Limitele calităţii de fondator. Datorită faptului că, în urmărirea concretizării iniţiativei lor, fondatorii apelează la încrederea populaţiei, prin art.6 din Legea nr.31/1990, republicată, sunt enumerate incapacităţile speciale alături de cele de drept comun referitoare la aceştia. Astfel, alin.2 prevede că: “Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi alte infracţiuni prevăzute de prezenta lege.”

În scopul protejării virtualilor acceptanţi se instituie o adevărată decădere din dreptul de a fi fondator, tribunalul fiind în măsură să declare nulitatea unei societăţi care, la data constituirii, a dispus în totalitate de fondatori incapabili.

Natura juridică a fondării societăţii pe acţiuni. Fondatorii au sarcina unică de a crea societatea pe acţiuni. Pentru îndeplinirea acestei sarcini, fondatorii stabilesc sediul viitoarei societăţi, încheie contracte de publicitate, de secretariat, de consultanţă juridică, contracte care implică răspunderea solidară a acestora în situaţia neconstituirii societăţii, neavând cum să le recupereze printr-o acţiune îndreptată contra acceptanţilor.

Art.29 din legea societăţilor comerciale exprimă clar acest ultim aspect: “Fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi alte cheltuieli necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, acestea nu se vor constitui, ei nu se pot îndrepta contra acceptanţilor.”

Conform art.53 din aceeaşi lege, după momentul dobândirii personalităţii juridice de către societatea comercială, aceasta a preluat actele asupra sa, fiind considerate ca fiind ale societăţii încă de la data încheierii lor. Dacă societatea nu a preluat actele juridice care însă îi profită, fondatorii sunt îndreptăţiţi la despăgubiri pe calea dreptului comun, conform principiului îmbogăţirii fără just temei.45

Deoarece concepţia contractuală (mandat, contract nenumit, contract de societate) nu clarifică natura juridică a actului fondării societăţii, neputându-se specifica în mod clar care sunt părţile contractante şi care este modalitatea de transmitere a obligaţiilor, teoriile 44 Cas.I, dec.nr.1229 din 30 ianuarie 1959, în “Practica judiciară în materie comercială”, vol.2, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p.100-101. 45 Părere împărtăşită de G.Ripet în lucrarea sa “Tratat elementar de drept”, Paris, p.552.

73

tradiţionale s-au văzut nevoite să apeleze la: configuraţia juridică a stipulaţiei pentru altul, a gestiunii de afaceri şi a personalităţii juridice interne.

Remunerarea fondatorilor. Fondatorii pornesc proce-dura constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică cu scopul de a obţine un interes material ce poate consta în efectuarea unui aport în natură sau de a obţine o cotă parte din profitul net al societăţii o anumită perioadă de timp.

Fondatorii nu sunt cei care stabilesc cota de participare din beneficiul net al societăţii pe acţiuni, ci adunarea constitutivă este cea care decide în acest sens, în conformitate cu art.31 alin.1 din Legea nr.31/1990. Există limite legale ale acestei cote şi anume ea nu poate fi mai mare de 6% din beneficiul net şu nu poate fi acordată pe o perioadă mai mare de 5 ani socotiţi de la momentul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Dacă va fi mărit capitalul social, dreptul la beneficii a fondatorilor rămâne neschimbat, conform capitalului iniţial.

Fondatorii sunt cei care, încă de la întocmirea prospectului de emisiune, menţionează cota lor parte din profitul net al societăţii pe acţiuni ce li se cuvine, acceptarea acesteia de către subscriitori neproducând efecte decât după aprobarea ei de către adunarea constitutivă. Deci, asupra cotei iniţiale de beneficiu a fondatorilor planează o condiţie suspensivă, de natură a proteja pe subscriitori de influenţa pe care fondatorii pot să o exercite în faza iniţială a constituirii societăţii pe acţiuni.

Dispoziţia legii referitoare la cota maximă de 6% din beneficiul net şi durata acordării ei pe maxim 5 ani, are caracter imperativ, adunarea constitutivă luând decizii în aceste limite. Dubla limitare a cotei din beneficiul net acordată fondatorilor urmăreşte “Cenzurarea unei eventuale tendinţe abuzive a fondatorilor de a fixa cuantumuri exagerate în defavoarea acţionarilor.”46

Recunoscând dreptul fondatorilor la o cotă din beneficiul net al societăţii pe acţiuni, adunarea generală a acţionarilor este obligată să respecte acest drept, să nu-l afecteze prin nici un mijloc. În esenţă, aceasta este o obligaţie contractuală.

Singurele hotărâri ale adunării generale ale acţionarilor ce pot aduce o diminuare a acestor beneficii ale fondatorilor sunt cele în legătură cu mărirea cotei de participare la fondul de rezervă, de amortizare rapidă a capitalului, de rambursare a acestuia. Într-o speţă reprezentativă, Curtea de Casaţie a statutat că adunarea generală a acţionarilor poate apela la asemenea acte numai atunci când măsura se justifică prin împrejurări de mare gravitate, în situaţii contrare, fondatorii fiind îndreptăţiţi la daune.47

Fondatorii sunt obligaţi să dovedească faptul că dizolvarea anticipată a societăţii pe acţiuni este făcută în frauda drepturilor lor, pentru a putea obţine daune-interese. Legea nr.31/1990, în art.32 reglementează situaţia: “în caz de dizolvare anticipată a societăţii, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor.” În continuare, art.33 prevede că dreptul la acţiune al fondatorilor curge de la data adunării generale a acţionarilor ce a hotărât dizolvarea societăţii. Termenul de prescripţie stabilit este de 6 luni. 46 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.97. 47 Cas., dec. din 3 iunie 1924, R.S., 1924, p.167-168.

74

Dreptul de creanţă al fondatorilor este de natură convenţională, ei având calitatea de creditori ai societăţii în limitele cotei parte din beneficiul societăţii ce li se cuvine.

Plecând de la faptul că opoziţia terţilor împotriva hotărârii de dizolvare anticipată a societăţii pe acţiuni făcută de aceştia la 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial este în măsură să suspende executarea hotărârii de dizolvare, până la retragerea sau respingerea dreptului de creanţă al fondatorilor are acelaşi caracter suspensiv de executare.

Fondatorii pot acţiona colectiv sau individual, personal sau prin reprezentant. Acţiunea poate fi continuată de moştenitori în caz de deces, sau de către curator în caz de punere sub interdicţie.

Deoarece numai buna credinţă este prezumată, sarcina probei revine fondatorilor. În funcţie de probele administrate, instanţa de judecată hotărăşte dacă decizia de dizolvare anticipată a societăţii pe acţiuni luată de adunarea generală a acţionarilor este luată în vederea fraudării fondatorilor. În caz afirmativ, societatea va fi obligată la plata de despăgubiri. Cum această plată reprezintă unica sancţiune legală în această situaţie, hotărârea adunării generale a acţionarilor va rămâne valabilă iar societatea pe acţiuni se va dizolva anticipat.

S-a ridicat problema includerii în cota de participare de 6% a fondatorilor şi a rezervelor (care sunt beneficii acumulate), alături de beneficiul net anual. Avându-se în vedere că fondatorii nu pot beneficia, conform legii, de mai mult de 6% din beneficiul net, nu putem include aici şi beneficiile acumulate, deoarece nu se include în beneficiul net al societăţii.

Cu toate că participă la beneficii, fondatorii nu devin acţionari decât în măsura în care ei subscriu acţiuni. Cota lor din beneficiu nu corespunde unei părţi din capitalul social. Neavând calitatea de acţionari, fondatorii nu iau parte la adunarea generală a acţionarilor şi nici nu au drept de control asupra acesteia. Au dreptul să ceară înfăţişarea registrelor societăţii, dar nu pot dispune comunicarea lor. Pot dispune de cota de 6% din beneficiul net al societăţii numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondatori (art.31 pct.4 din Legea nr.31/1990).

Mai adaug aici faptul că adunarea constitutivă are obligaţia de a discuta şi aproba actul constitutiv al societăţii pe acţiuni şi participarea la beneficii a fondatorilor.

Răspunderea fondatorilor. Am amintit că, din momentul numirii administratorilor, rolul juridic al fondatorilor încetează. Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile ce privesc contractul de mandat. Aceştia răspund pentru actele încheiate în contul societăţii, din momentul numirii lor până la cel al înmatriculării societăţii. Dacă administratorii cunosc nereguli săvârşite de fondatori înainte de numirea lor şi dacă nu le denunţă cenzorilor, aceştia răspund solidar cu fondatorii în condiţiile art.144 pct.4 din Legea nr.31/1990.

Domeniul răspunderii fondatorilor. Conform legii, fondatorii pot răspunde civil sau penal. După izvorul obligaţiei încălcate – contractul de societate sau legea – răspunderea civilă poate fi: răspundere contractuală

75

sau răspundere delictuală.48Răspunderea nelimitată şi solidară a fondatorilor intervine, conform Legii nr.31/1990, în următoarele situaţii:

• Au încălcat cerinţele legale de constituire a societăţilor pe acţiuni; • Au încălcat obligaţiile asumate de aceştia la momentul constituirii

societăţii; • Nu au realizat subscrierea integrală a capitalului social şi nu au

efectuat vărsămintele stabilite de lege sau statut; • Nu s-a realizat veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii

societăţii; • Răspund de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul viitoarei

societăţi; • Răspund şi de existenţa altor aporturi decât cele în numerar.

Fondatorii sunt răspunzători faţă de societate, faţă de subscriitori şi faţă de terţi.

Răspunderea fondatorilor faţă de societate este angajată pentru încălcarea obligaţiilor impuse de lege privitoare la subscrierea în totalitate a capitalului social şi efectuarea integrală a vărsămintelor stabilite prin lege sau act constitutiv, pentru existenţa altor aporturi decât cele în numerar şi pentru valabilitatea operaţiunilor încheiate anterior constituirii societăţii şi luate de aceasta asupra sa.

Răspunderea fondatorilor faţă de subscriitori va fi angajată pentru nerespectarea condiţiilor legale privind emiterea prospectului de emisiune, întocmirea corectă a listelor acceptanţilor şi convocării adunării constitutive.

Răspunderea fondatorilor faţă de terţi intervine în situaţia neîndeplinirii cerinţelor legale referitoare la constituirea societăţii şi pentru actele juridice încheiate cu aceşti terţi şi nepreluate de societate, iar după ţinerea adunării constitutive, pentru nerespecarea obligaţiilor legale care le angajează totodată şi pentru răspunderea faţă de societate. Când vorbim de terţi ne referim, în principal, la creditorii sociali.

Răspunderea fondatorilor ca fi angajată în condiţiile dreptului comun, bazată pe culpa acestora.

Noţiunea de terţ. După natura obligaţiei nerespectate: obligaţie contractuală sau obligaţie legală, variază şi noţiunea de terţ. În cazul invocării obligaţiei contractuale, terţii sunt “persoane străine de contract, inclusiv ceilalţi fondatori, care nu au participat la încheierea actului, precum şi acceptanţii prospectului de emisiune.”49După momentul preluării operaţiunilor încheiate de către fondatori asupra societăţii, aceasta devine, retroactiv, parte în contractul încheiat, fondatorii având calitatea de mandatari, cu răspunderile ce le incumbă acestei situaţii, fără însă a fi în situaţia terţilor.

Dacă se invocă nerespectarea obligaţiei legale, în categoria terţilor se include persoanele faţă de care societatea ar avea interes să opună lipsa formalităţilor pentru constituirea legală a societăţii pe acţiuni. În această situaţie găsim creditorii sociali care au un asemenea interes.

48 Răspunderea juridică a societăţilor comerciale a fost tratată de C.Bârsan, Al.Ţiclea, V.Dobrinoiu, “Societăţi comerciale”, op.cit., p.223-272. 49 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.106.

76

Caracterul juridic al noţiunii de răspundere. Când interesele patrimoniale sau morale ale unei persoane determinate sunt lezate, răspunderea fondatorilor are un caracter individual. Amintim că acţiunile individuale nu pot fi exercitate decât de către persoanele lezate.

Acţiunea în răspundere contra fondatorilor va avea un caracter social atunci când fondatorii, prin acţiunea sau inacţiunea lor, au adus un prejudiciu patrimonial masei acţionarilor sau societăţii. Această situaţie se declanşează când fondatorii nu-şi respectă obligaţiile cu privire la: subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau actul constitutiv, existenţa aporturilor în natură, veridicitatea publicaţiilor ca şi cele cu privire la valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi luate de aceasta asupra sa.

Adunarea generală va decide, în urma prezenţei la şedinţă a acţionarilor care reprezintă cel puţin ½ din capitalul social şi a hotărârilor luate de acţionarii ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, angajarea răspunderii fondatorilor. În aceeaşi şedinţă în care se decide declanşarea acestei acţiuni se desemnează o persoană însărcinată să exercite acţiunea în justiţie, tot în condiţii de cvorum (art.150 din Legea nr.30/1990).

După expirarea termenului legal de 5 ani de la momentul constituirii societăţii pe acţiuni, are loc, prin decizia adunării generale, descărcarea de gestiune a fondatorilor şi primilor administratori. Din acest moment răspunderea acestora nu mai poate fi angajată. Adunarea generală decade din dreptul de a exercita acţiunea împotriva acestora după expirarea termenului prevăzut de art.30 alin. Ultim. De altfel, fondatorii şi primii administratori lipsesc din enumerarea art.181 din legea societăţilor comerciale, care dispune că: “Aprobarea bilanţului de adunarea generală nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva directorilor, administratorilor sau a cenzorilor.” Acţiunea se prescrie în termenul general de 3 ani.

Răspunderea penală a fondatorilor. În cadrul Titlului VIII al Legii nr.31/1990, unde sunt reglementate infracţiunile privitoare la constituirea, funcţionarea şi încetarea societăţii comerciale, apar şi situaţii în care este angajată răspunderea penală a fondatorilor.

Fondatorii vor răspunde penal când: prezintă cu rea credinţă în prospecte, rapoarte şi comunicări adresate publicului, date nereale asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia, sau ascund, tot cu rea credinţă, în parte sau în totalitate, asemenea date sau în situaţia în care refuză să pună la dispoziţia experţilor documentele necesare în condiţiile art.25 şi art.37 din Legea nr.31/1990, sau îi împiedică, cu rea credinţă, să îndeplinească sarcinile primite.

Săvârşirea acestor infracţiuni duce, conform art.265 din lege, la pedepsirea fondatorilor cu închisoare de la 1 la 5 ani. Conform art.266 din lege, vor fi pedepsiţi cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorii unei societăţi pe acţiuni care: dobândesc în contul societăţii acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii efective sau vinde, în numele societăţii şi în contul ei, la preţuri despre care cunoaşte că sunt vădit inferioare calorii efective, în scopul obţinerii, pentru ei sau pentru alte persoane, a unui folos material în paguba societăţii; răspândesc ştiri false sau se folosesc de alte mijloace frauduloase care ar afecta mărirea sau

77

micşorarea valorii acţiunilor în scopul obţinerii, pentru ei sau alte persoane, a unui folos în paguba societăţii.

Contractul de subscripţie. Prospectul de emisiune. Noţiune şi conţinut. Prima operaţiune pe care trebuie să o

îndeplinească fondatorii este întocmirea unui prospect de emisiune care trebuie să cuprindă oferta către public pentru subscrierea de acţiuni.

Jucând rolul unei oferte, prospectul de emisiune va cuprinde toate elementele viitoarei societăţi pe acţiuni, necesare a fi cunoscute de acceptanţi, elemente care sunt identice cu cele ale actului constitutiv (cele prevăzute de art.8 din Legea nr.31/1990) cu excepţia punctului referitor la administratorii şi cenzorii societăţii, ce vor fi desemnaţi ulterior, de către adunarea constitutivă.

Totuşi, nu există identitate între prospectul de emisiune şi actul constitutiv. Alături de excepţia amintită mai sus mai numim şi clauza referitoare la capitalul social care constituie o adaptare a prevederii referitoare la acesta din art.8, la specificul modalităţii de constituire a societăţii este necesar ca fiecare acceptant să verse în numerar ½ din valoarea acţiunilor subscrise la o unitate bancară sau la C.E.C. Se adaugă şi condiţia că acţiunea ce reprezintă aport în natură trebuie acoperită integral.

De asemenea, se impune să se menţioneze explicit data fixată pentru încheierea subscripţiei. I.L.Georgescu a considerat “firesc ca durata termenului în care se face subscripţia să aibă un sfârşit”, deoarece eventualii subscriitori nu pot să fie “legaţi definitiv”, ei având dreptul ca la expirarea duratei prestabilite să fie eliberaţi prin justiţie de obligaţiile asumate, dacă societatea nu a luat fiinţă.50

Prospectul de emisiune va mai cuprinde, în mod obligatoriu, şi participarea la beneficiile societăţii, rezervate fondatorilor în vederea preîntâmpinării eventualelor abuzuri ale acestora. Cuantumul acestor beneficii, stabilite procentual, deşi este acceptat iniţial de subscriitori, rămâne definitiv după aprobarea lui de către adunarea constitutivă.

Legea sancţionează cu nulitatea prospectul de emisiune care nu cuprinde toate menţiunile obligatorii. Nulitatea se acoperă dacă subscriitorul a luat parte la adunarea constitutivă sau dacă şi-a exercitat drepturile şi îndatoririle ce revin acţionarilor. Acest lucru este posibil deoarece în cadrul adunării constitutive se discută şi se aprobă actul constitutiv, iar acceptantul, prin prezenţa sa sau prin reprezentant, nu poate invoca necunoaşterea vreunei clauze.

Condiţiile de formă şi de publicitate ale prospectului de emisiune. Pentru a putea fi publicat, prospectul de emisiune trebuie întocmit cu respectarea condiţiilor arătate şi apoi autorizat de organul competent. El trebuie întocmit şi semnat de către fondatori şi să îmbrace forma autentică.

Prin lege nu se instituie obligativitatea formei autentice a prospectului de emisiune, neexistând o sancţiune expresă referitoare la nulitatea acesteia în situaţia arătată, dar necesitatea formei autentice rezultă din succesiunea formalităţilor aşa cum sunt reglementate ele prin Legea nr.31/1990, Deci, forma autentică nu are valoare ad probationem ci 50 I.L.Georgescu, “Societăţi…”, op.cit., p.289. Aceeaşi opinie o împărtăşeşte şi O.Căpăţână, op.cit., p.200.

78

ad validitatem. Este îndoielnic faptul că ar fi aprobat un prospect de emisiune a acţiunilor de către judecătorul delegat în lipsa formei sale autentice. Nulitatea va fi pronunţată de instanţa judecătorească. Prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică ca fi depus la oficiul registrului comerţului din judeţul unde se va găsi sediul societăţii pe acţiuni. Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului va verifica legalitatea prospectului de emisiune şu constatând îndeplinirea condiţiilor legale, va autoriza publicarea lui.

Legea 31/1990 nu condiţionează în nici un fel condiţiile de publicitate a prospectului de emisiune, nefiind necesară publicarea lui în Monitorul Oficial. Deci, se poate apela la presă, alte mijloace de publicitate, însă sub condiţiile posibilităţii legale de receptare din partea a minim 100 de persoane nedeterminate în vreun fel de autorul propunerii (art.2 lit. j din Legea nr. 52/1994).

Art.30 din Legea nr. 31/1990 stipulează că termenul de valabilitate al ofertei publice de valori mobiliare va fi cel stipulat de ofertant, dar nu poate fi mai lung de 180 de zile, care curg de la data vizei C.N.V.M. sau, după caz, de la data publicării, existând posibilitatea prelungirii acestui termen o singură dată, cu încă 180 de zile.

Condiţii speciale. În sensul art.2 alin. k din Legea nr.52/1990 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică sunt considerate societăţi deschise (conform art.34 din Legea nr.31/1990, republicată).

Conform art. Citat din Legea nr.52/1994 “societatea deschisă este o societate pe acţiuni, constituită prin subscripţie publică sau o societate publică pe acţiuni, emitentă de valori mobiliare din care cel puţin o categorie face sau a făcut obiectul unei oferte publice regulat promovată.”

În ceea ce priveşte înmatricularea în registrul comerţului, societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică se află sub incidenţa Legii nr.52/1994, completată cu prevederile Legii nr.31/1990..

Publicarea prospectului de emisiune constituie o ofertă publică autorizată în prealabil de către C.N.V.M. Lipsa acestei autorizaţii duce la nulitatea ofertei şi atrage culpa fondatorilor. Art.35 pct.3 din Legea nr.31/1990 instituie un termen de 5 zile în care ca fi solicitată autorizarea de către oficiul registrului comerţului, termen ce se scurge de la momentul înregistrării cererii. Autorităţile competente vor trebui să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile.

Subscrierea acţiunilor Natura juridică a subscripţiei. În general, actul de subscriere este

considerat un contract încheiat între subscriitor şi fondatori. Acesta este deci, un contract sinalagmatic “prin care o persoană acceptă propunerea fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe acţiuni, aducând ca aport o sumă de bani, cel puţin egală cu nivelul nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni.”51

Contractul de subscripţie îndeplineşte aceleaşi condiţii, generale şi specifice, ca ale contractului de societate, cu anumite particularităţi însă. Momentul în care acceptantul semnează prospectul de emisiune

51 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.110.

79

reprezintă momentul încheierii contractului de subscripţie. S-a ridicat în doctrină problema naturii civile sau comerciale a subscripţiei.

În opinia autorului francez F.Thaller, subscripţia nu reprezintă un act de comerţ decât numai atunci când părţile contractante au calitatea de comerciant. În caz contrar, subscripţia are caracterul unui act civil.

O opinie mai realistă susţine natura comercială a subscripţiei, acesteia aplicându-i-se regulile de drept comercial în materie de probe şi de competenţă.52 Susţinerea legală a acestei opinii o reprezintă art.3 pct.4 C.Com., care precizează că legea consideră faptă de comerţ şi “cumpărările şi vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţii comerciale.”

În opinia unor autori53 subscripţia este o faptă obiectivă de comerţ accesorie deoarece reprezintă un act legal de constituire a societăţii comerciale.

Condiţiile de formă ale subscripţiei. Aceste condiţii se găsesc în conţinutul art.18 alin.1 şi 2 din Legea nr.31/1990. Se instituie că subscrierile de acţiuni se vor face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune întocmit de fondatori şi avizat de judecătorul delegat al oficiului registrului comerţului.

Subscrierea trebuie să conţină: numele şi prenumele sau denumirea ori sediul subscriitorului; numărul, în litere, al acţiunilor subscrise; data subscrierii şi declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă respectivul prospect. Din momentul semnării prospectului de emisiune, subscriitorul are statutul legal de acceptant.

Conţinutul formularului prezentat în art.8 alin.2 este expresia subscrierii de acţiuni în numerar. Aportul în numerar reprezintă sensul restrâns al subscrierii de capital. În sens larg, prin subscriere se înţelege că ea cuprinde şi aporturi în natură, nu numai în numerar.

Condiţiile de valabilitate ale subscripţiei. Subscripţia trebuie să fie fermă şi irevocabilă, pură şi simplă, efectivă şi sinceră. Subscripţia nu poate fi făcută cu termen sau să se supună unei condiţii suspensive sau rezolutorii (de exemplu, condiţionarea subscrierii de către cel ce o face cu numirea acestuia într-o funcţie de conducere). În caz contrar, îi va lipsi caracterul pur şi simplu. De asemenea, subscripţia trebuie să aibă caracter de irevocabilitate, fondurile subscrise putând fi retrase numai în situaţia neconstituirii societăţii pe acţiuni (art.28 alin.2 din Legea nr.31/1990).

Am afirmat că subscripţia trebuie să fie efectivă si serioasă, nu fictivă. Există totuşi posibilitatea subscrierii printr-o persoană interpusă. Prin acest fapt terţii nu sunt prejudiciaţi deoarece persoana interpusă este personal ţinută să elibereze acţiunile subscrise. Pe de altă parte, în cadrul societăţii pe acţiuni, ca societate de capitaluri, nu este relevantă disimularea identităţii subscriitorului real. Simulaţia este acceptată atât timp cât nu se realizează în scopul fraudării societăţii sau terţilor. In cadrul

52 Opinia este împărtăşită de St.D.Cărpenaru, “Drept…”, op.cit., p.59-60; O.Căpăţână, “Societăţile…”, op.cit., p.108. 53 St.D.Cărpenaru, “Drept…”, op.cit., p.60. Accepţiunea noţiunii de acte şi fapte de comerţ a fost tratată şi de alţi autori ca: I.Turcu, “Controlul judecătoresc al operaţiunilor efectuate în registrul comerţului”, R.D. nr.12/1991; B.Diamant,V.Lunceanu, nota I şi S.Şerban, nota II la sent.civ. nr.1684/1991 a Judec. Mediaş, R.D. nr.3/1992, p.61-62 şi 62-63 ş.a.

80

adunării constitutive, deşi prezintă o listă a tuturor subscriitorilor, votul poate fi exercitat personal sau prin mandat.54

Principiul subscripţiei integrale. Societatea se poate constitui numai dacă întregul capital social prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris. Încălcarea acestei reguli atrage nulitatea societăţii pe acţiuni (art.20 din Legea nr.31/1990). Acest principiu este înscris în majoritatea legislaţiilor comerciale străine.

Legea cere subscriitorului să fi vărsat în numerar ½ din valoarea acţiunilor subscrise la C.E.C. sau la o societate bancară sau la una din unităţile acestora, restul de capital subscris trebuind a fi vărsat în 12 luni de la înmatricularea societăţii. Când aportul adus este în natură, acţiunile date acceptantului subscripţiei trebuie acoperite integral cu valoarea bunului ce constituie obiectul aportului.

Totuşi legea acceptă stabilirea unei cote de vărsământ la momentul încheierii contractului. De asemenea, societatea pe acţiuni poate porni cu un capital social mic, dar în limita minimă legală, şi apoi acesta să se mărească.

Acest principiu atât de riguros a fost instituit pentru ocrotirea creditorilor sociali care cunosc întinderea gajului lor general. Dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social iniţial prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acestea, conform art.21 din Legea nr. 31/1990, fondatorii sunt obligaţi să mărească sau să micşoreze capitalul social la nivelul subscripţiilor realizate, însă numai cu aprobarea expresă a adunării constitutive.

Adunarea constitutivă va fi în măsură să stabilească criteriul după care se fac reducerile de capital, dacă în prospectul de emisiune nu există nimic în acest sens. Reducerea se face proporţional cu numărul acţiunilor subscrise. Dându-şi votul favorabil în cadrul adunării constitutive asupra reducerii capitalului social, acceptanţii vor fi consideraţi automat ca fiind de bună credinţă şi nu pot invoca nimic care să le aducă atingere. Dacă se respectă pragul legal minim, drepturile terţilor nu sunt încălcate, aceştia neavând interes asupra mărimii capitalului social, ci doar în legătură cu subscrierea integrală a capitalului social convenit.

Dacă după constituirea societăţii pe acţiuni se constată nulitatea unor subscripţii pentru vicii de consimţământ, incapacitatea unor subscriitori, aport fictiv, constând din bunuri inexistente sau grevate de un pasiv care le absoarbe valoarea, implică acoperirea neregulilor constatate prin procedura instituită de art.153 din Legea nr.31/1990, fără a fi necesară declararea nulităţii societăţii datorită lipsei subscrierii integrale a capitalului social.

Pentru respectarea principiului subscripţiei integrale sunt instituite următoarele restricţii:

• Emiterea de acţiuni pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală (art.92);

• Emiterea de acţiuni la o valoare nominală mai mică decât valoarea legală (art.93);

• Emisiunea de noi acţiuni, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate integral (art.92 pct.3).

54 S-au exprimat favorabil în acest sens J.Hémard, F.Terré, P.Mobilat, op.cit., p.608.

81

Anterior Legii nr.31/1990, nu era reglementată nicăieri situaţia în care capitalul social nu ar fi fost integral subscris, Codul comercial neconţinând nimic referitor la această situaţie.

Convocarea adunării constitutive. După îndeplinirea operaţiunilor tratate anterior, fondatorii au obligaţia întocmirii unei liste a subscriitorilor cu drept de participare la adunarea constitutivă, menţionându-se şi numărul de voturi a fiecăruia.

Adunarea constitutivă trebuie să verifice şi să valideze rezultatele subscrierii şi să aprobe, apoi, actele constitutive ale societăţii, moment ce reprezintă naşterea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Această adunare caracterizează doar modalitatea de constituire succesivă a societăţii pe acţiuni, reglementările legale fiind de strictă aplicabilitate (cele referitoare la procedura de votare, numirea experţilor, stabilirea competenţei sale).

Fondatorii au obligaţia să convoace subscriitorii, să pregătească documentele ce urmează a fi discutate în adunare şi aprobate de aceasta. De asemenea, ei sunt cei care vor ţine o listă de prezenţă.

Adunarea constitutivă va fi convocată prin înştiinţare publică în Monitorul Oficial şi prin două ziare de largă răspândire, în termen de cel mult 15 zile de la încheierea subscrierii, dar cu 15 zile înainte de ziua fixată pentru deliberări. Înştiinţarea va conţine data adunării, locul unde se va ţine şi problemele ce vor fi discutate (ordinea de zi). Art.19 instituie un termen limită de 2 luni de la încheierea subscripţiei pentru convocarea adunării constitutive.

Fondatorii vor prezenta din timp anunţul referitor la convocarea adunării, astfel încât el să apară în Monitorul Oficial cu 15 zile înainte de data stabilită pentru ţinerea ei. Lista cu subscriitorii ce au dreptul să participe la dezbateri şi numărul de voturi a fiecăruia dintre ei, va fi afişată cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru adunarea constitutivă.

Deoarece legea nu prevede o procedură specială de afişare a listei, dovezile aduse împotriva fondatorilor în caz de acţionare în justiţie a acestora, vor fi echivoce, fapt ce îndreptăţeşte optarea pentru opinia ce susţine necesitatea publicării acestei liste în Monitorul Oficial sau cel puţin într-un ziar local.

Atribuţiile adunării constitutive. Aceste atribuţii sunt stabilite prin art.27 din Legea nr.31/1990 cu titlu de obligaţii. În primul rând, adunarea constitutivă are obligaţia de a verifica existenţa vărsămintelor, respectarea cerinţelor legale de capital social: subscrierea în totalitate a acestuia, raportul dintre capitalul social subscris şi cel vărsat. Totodată, va decide şi asupra măririi sau micşorării capitalului social în funcţie de rezultatele subscripţiei, atunci când este cazul.

Adunarea constitutivă va urmări dacă fiecare acceptant a vărsat în contul societăţii numerarul reprezentând jumătate din valoarea acţiunilor acceptate, şi dacă aportul în natură a fost acoperit integral. De asemenea, “examinează şi validează rapoartele experţilor de evaluare a aporturilor în natură, aprobă participările la beneficii ale fondurilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii” (art.27 alin.2 din Legea nr.31/1990).

Art.27 alin.3 îi acordă adunării respective competenţa de a “discuta şi aproba actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi şi desemnează pe aceia

82

care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii.” Totuşi, adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor, hotărârile fiind luate cu votul majorităţii simple a celor prezenţi. În aceste condiţii, adunarea poate aduce completări actului constitutiv.

În baza aliniatului ultim al art.27, adunarea constitutivă desemnează administratorii şi cenzorii, numirea acestora făcându-se prin vot secret (art.88 din Legea nr.31/1990). În desemnarea acestora se vor avea în vedere restricţiile impuse de art.16, 135, 156 din lege. Astfel, nu pot fi administratori sau cenzori persoanele incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită şi pentru alte infracţiuni prevăzute de lege.

Cu excepţia cenzorilor contabili, cenzorii numiţi trebuie să aibă şi calitatea de acţionari ai societăţii pe acţiuni respective. Referitor la cenzori se adaugă şi alte restricţii, anume: nu pot fi cenzori rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv, soţii administratorilor, persoanele care primesc un salariu de la administratori sau societate pentru altă funcţie decât cea de cenzor (art. 156).

Societatea pe acţiuni nu se poate constitui dacă nu a atins capitalul social subscris valoarea minimă de 25.000.000 lei, iar dacă se constată existenţa acestei realităţi după înmatricularea societăţii, tribunalul este în măsură a declara nulitatea societăţii.

Pentru evaluarea aporturilor în natură, pentru avantajele rezervate fondatorilor şi asupra operaţiunilor încheiate de aceştia în contul societăţii, este necesară întrunirea adunării constitutive de două ori. În prima şedinţă vor fi numiţi unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra evaluărilor, convenindu-se asupra locului depunerii rapoartelor de expertiză pentru a putea fi cunoscute de către acceptanţi. Numirea experţilor se face cu majoritatea cerută de lege. Când aceasta nu se poate realiza, judecătorul delegat va desemna experţii, în urma solicitării oricărui acceptant. În cea de-a doua şedinţă, adunarea constitutivă examinează şi validează rapoartele de evaluare întocmite de experţi.

Experţii vor întocmi rapoarte de expertiză tehnică referitoare la evaluarea unor aporturi constând din imobile sau mobile (pentru construcţii, terenuri, maşini).De asemenea, ei întocmesc rapoarte financiar contabile privind evaluarea operaţiunilor încheiate de fondatori în contul societăţii şi asupra oportunităţii preluării acestora asupra sa.

Posibilitatea retragerii acceptanţilor. Conform art.26 din Legea nr.31/1990, acceptanţii se pot retrage atunci când valoarea aportului adus de aceştia în natură, evaluat de experţii desemnaţi, este inferioară cu o cincime aceleia arătate de fondatori în prospectul de emisiune. Fondatorii vor fi anunţaţi de retragere de către acceptanţii în cauză, cel târziu până la data stabilită pentru ţinerea adunării constitutive. Legea nu stipulează modalitatea de anunţare a fondatorilor, care poate fi sub formă scrisă. În acest caz, ea trebuie să poarte semnătura celui ce se retrage.

Adunarea constitutivă este îndreptăţită, cu toate că legea nu stabileşte expres acest lucru, să stabilească locul unde vor fi depuse rapoartele experţilor şi eventualele declaraţii de retragere, modul de

83

înregistrare a acestora şi persoana numită să îndeplinească funcţia de secretar.55 Acţiunile deferite acceptanţilor retraşi vor fi preluate de fondatori în termen de 30 de zile, ei având un drept preferenţial de subscripţie, identic cu dreptul acţionarilor la subscrierea acţiunilor emise pentru mărirea capitalului social. În situaţia în care fondatorii refuză preluarea acestora, în termenul stabilit de art.26 alin.3, acţiunile vor fi oferite altor persoane prin prescripţie publică. În această situaţie, prospectul de emisiune cuprinde în mod necesar şi data ţinerii adunării constitutive.

În mod normal, a doua şedinţă a adunării constitutive va avea loc la o dată calculată în funcţie de data depunerii ultimului raport de expertiză. În cazul în care există cereri de retragere iar acţiunile eliberate nu sunt preluate de fondatori în interiorul termenului legal, apelându-se la o nouă ofertă de subscripţie publică a acestora, având în vedere timpul necesar pentru studierea rapoartelor de expertiză, perioada până la data ţinerii adunării constitutive va fi mai mare de o lună.

Cota de o cincime stabilită de lege pentru posibilitatea retragerii acceptanţilor reprezintă o proporţie minimă care să justifice retragerea, o cotă inferioară nepermiţând acest fapt. Raportul de o cincime priveşte valoarea globală a tuturor aporturilor în natură şi nu raportul între valorile stabilite pentru fiecare bun, apărându-se astfel subscriitorii împotriva unei evaluări exagerate a bunurilor aduse de ei ca aport în natură la capitalul social. Sunt permise trei alternative de raportare:

1. Experţii au constatat aceeaşi valoare cu cea stabilită de fondatori, caz în car adunarea constitutivă va dezbate celelalte puncte ale ordinii de zi;

2. Experţii constată o diferenţă de valoare mai mică de o cincime decât valoarea estimată de fondatori, neexistând posibilitatea retragerii acceptanţilor ce au subscris acţiuni în natură;

3. Diferenţa de valoare stabilită de experţi este de o cincime sau mai mare, existând posibilitatea retragerii unor acceptanţi şi preluarea acţiunilor de către fondatori sau alte persoane interesate.

În situaţia în care există o diferenţă de valoare inferioară cotei legale de o cincime, se va recurge la reducerea capitalului social, dar cu respectarea pragului minim de 25.000.000 lei. Soluţia este identică şi atunci când diferenţa de valoare este pozitivă.

Desfăşurarea adunării constitutive. Adunarea va desemna un preşedinte, împuternicit să conducă lucrările şi doi sau mai mulţi secretari. Alegerea se face prin vot deschis, cu majoritatea simplă. Aceştia sunt aleşi dintre acceptanţii prezenţi. Preşedintele va avea grijă ca să fie respectate dispoziţiile legii în cadrul desfăşurării lucrărilor. Secretarii au sarcina de a întocmi procese-verbale de şedinţă.

Participarea la adunare. Pentru o evidenţă clară a participanţilor se va întocmi o listă de prezenţă, verificându-se documentele de identitate şi împuternicirile reprezentanţilor. Această listă va fi semnată de fiecare

55 Secretar va fi unul dintre fondatori, deoarece aceştia sunt răspunzători de îndeplinirea formalităţilor legale de constituire şi de subscriere integrală a capitalului social. Ei sunt cei care deţin documentaţia şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii pe acţiuni.

84

participant şi apoi vizate de preşedinte şi un secretar.56 Adunarea constitutivă este legală numai dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor.

Înainte de a se intra în ordinea de zi, fiecare acceptant cu drept de vot are dreptul să facă observaţii în legătură cu lista participanţilor, listă întocmită şi afişată de către fondatori. Asupra acestor observaţii va decide adunarea constitutivă.

Toţi acceptanţii subscripţiei publice au dreptul de a participa la lucrările adunării consitutive, neputându-se deroga de la acest drept prin clauze contractuale. Acceptantul are dreptul de a participa la adunare, indiferent de natura problemelor puse în discuţie. Nu este admisă excluderea temporară a unui acceptant din cadrul adunării pe motivul contrarietăţii de interese, fiind interzis dreptul de exprimare a votului acceptantului în cauză în situaţia deliberării asupra acestei probleme.

Reprezentarea acceptanţilor. Prezenţa personală a acceptantului la lucrările adunării constitutive poate fi suplimentată prin prezenţa reprezentantului acestuia. În cadrul adunării constitutive se poate vorbi de: reprezentarea convenţională, reprezentarea legală şi cea judiciară.

Persoanele juridice reprezintă o categorie aparte de acceptanţi, neavând prezenţă fizică concretă, ci materializată prin intermediul organelor sale. Art.24 din Legea nr.31/1990 nu introduce nici o restricţie vizavi de reprezentare, comparativ cu art.124 al aceleiaşi legi, care instituie reprezentarea acţionarilor în adunarea generală numai prin alţi acţionari.

Art.24 instituie reprezentarea acceptantului prin procură specială de către un alt acceptant sau de o altă persoană ce nu are această calitate. Acest articol prevede însă limita de reprezentare: “Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi” (alin.2).Se apelează la reprezentanţii legali pentru persoanele juridice şi pentru persoanele fizice fără capacitate legală. Mandatul oferit de un acceptant reprezentantului său în adunarea constitutivă are un caracter personal, special şi revocabil.

Afirmăm că mandatul este personal deoarece persoana ce are calitatea de mandatar este nominalizată prin procura specială şi nu poate fi substituită de o altă persoană. Această limitare nu este valabilă în cazul reprezentării legale şi judiciare. Spunem că mandatul are un caracter special deoarece puterea mandatarului este limitată doar la reprezentarea acceptantului în adunarea constitutivă.

Curatorul sau tutorele, în calitate de reprezentant legal al acceptantului, are puteri generale de reprezentare a acestuia în adunarea constitutivă, atunci când acceptantul este incapabil. Când proclamăm caracterul revocabil al mandatului avem în vedere puterea acceptantului (mandantului) de a revoca mandatul şi de a-l constrânge pe mandatar la restituirea procurei în orice moment (art.1553 C. Civ.).

Dreptul la vot în adunarea constitutivă. În adunarea constitutivă toţi acceptanţii au drept de vot, indiferent de numărul acţiunilor subscrise (art.24 alin.1). Totuşi, trebuie făcută distincţia între dreptul de a participa la lucrările adunării constitutive şi dreptul de vot. Astfel, la adunare pot participa fondatorii care au subscris acţiuni şi experţii în măsură a da

56 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.118.

85

explicaţii referitoare la rapoartele de expertiză. Aceste categorii nu au drept de vot, care este un drept individual al fiecărui acceptant.

În cadrul adunării constitutive se constată o derogare de la regula generală care instituie dreptul de vot în adunarea generală proporţional cu numărul acţiunilor posedate, prioritate având aici caracterul personal în faţa acelui material. I.L:Georgescu afirma că: “suntem în faţa unor contractanţi de drept comun, care votează şi nu în faţa unor acţionari, a căror importanţă se măsoară după importanţa capitalului subscris”.57

Legea nr.31/1990, în art.24 alin.3, fixează o limită şi anume lipsa dreptului de vot a acceptanţilor care au adus aporturi în natură în cazul deliberărilor legate de aceste aporturi, chiar dacă aceştia au efectuat şi aporturi în numerar sau se prezintă ca mandatari ai altor acceptanţi evidenţiindu-se existenţa unui interes material care poate influenţa votul său. Votul exprimat cu ignorarea acestei interdicţii este nul; la fel şi hotărârea adunării, numai în situaţia în care nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege fără votul respectiv.

Această categorie de acceptanţi are limită la dreptul de vot doar în cazul deliberărilor referitoare la aporturile proprii în natură. În restul situaţiilor, dreptul lor de vot este nelimitat, chiar şi atunci când se dezbate problema aporturilor în natură ale altor acceptanţi.

Regimul juridic al filialelor şi sucursalelor. Precizări prealabile. Înainte de modificarea Legii nr.31/1990 nu se putea face o distincţie clară şi unanimă privitoare la elementele ce deosebesc filiala de sucursală, existând diverse interpretări în acest sens.58

Ordonanţa nr.32/1997 a stins această divergenţă, instituind un regim juridic clar al filialelor şi sucursalelor, deosebindu-le. Filialele şi sucursalele sunt înfiinţate din necesitatea extinderii activităţii unei societăţi comerciale sau prin însăşi natura obiectului de activitate al acesteia. Sediile secundare ale unei societăţi comerciale pot fi stabilite prin actul constitutiv de către fondatori sau la un moment ulterior.

Dacă legea statului de origine le permite, societăţile comerciale străine au dreptul de a înfiinţa în România filiale, sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte sedii secundare, numai cu respectarea legislaţiei române existente în acest sens. Identice la prima vedere, filialele şi sucursalele unei societăţi comerciale au un regim juridic diferit.

Filialele. Conform Legii nr.31/1990, modificată, filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică, înfiinţate sub forma uneia din formele de societate enumerate de art.2 (societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate pe acţiuni, societate în comandită pe acţiuni şi societate cu răspundere limitată) şi în condiţiile prevăzute pentru acea formă, având regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit.

Concret, în speţă, filiala unei societăţi pe acţiuni va fi organizată ca o societate pe acţiuni, modalităţile de consituire fiind identice cu cele ale societăţii mamă. Fiind o unitate economică distinctă, posesoare a unui patrimoniu propriu şi având personalitate juridică, filiala participă în nume propriu la circuitul civil. 57 I.L.Georgescu, op.cit., vol.2, p.252. 58 Sugestive sunt lucrările lui I.Băcanu, “Înregistrarea şi înfiinţarea sucursalelor, filialelor şi a altor unităţi fără personalitate juridică în registrul comerţului”, R.D.C. nr.1/1992, p.52; C.Bârsan, Al.Ţiclea, V.Dobrinoiu şi M.Toma, op.cit., p.176.

86

În reglementarea anterioară, filiala nu poseda personalitate juridică.

Sucursalele. Conform art.43 alin.1 din Legea nr.31/1990: “Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul unde vor funcţiona.”

Neposedând personalitate juridică asemeni filialei, sucursala are o autonomie gestionară limitată. Ea nu va participa la circuitul juridic în nume propriu. Acest lucru va fi realizat de către reprezentanţii societăţii care o înfiinţează.

Regimul juridic al sucursalei este comun şi celorlalte sedii secundare, cu excepţia filialei, indiferent de denumirea acestora.

Formalităţile legale de constituire a societăţilor comerciale pe acţiuni. Redactarea şi autentificarea actului constitutiv. Preliminarii. Odată îndeplinite condiţiile de constituire a societăţilor pe acţiuni, indiferent de modul în care a avut loc constituirea acestora – simultan sau succesiv – urmează procedura obţinerii autorizaţiei de funcţionare.

Primele trei capitole ale legii cuprind cerinţele legale formale ce trebuie îndeplinite pentru constituirea unei societăţi comerciale. Primul capitol cuprinde condiţiile întocmirii actului constitutiv (redactarea şi autentificarea acestuia); capitolul II este dedicat exclusiv constituirii societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică; capitolul III se referă la înmatricularea societăţii, conţinând cerinţe tehnice de legalitate şi autorizarea constituirii de către judecătorul delegat, publicitatea constituirii şi înscrierea fiscală a societăţii comerciale.

Actul constitutiv trebuie semnat în formă autentică. Societatea comercială capătă personalitate juridică după înmatricularea ei în registrul comerţului. Acest moment trebuie adus la cunoştiţa publică prin intermediul formelor de publicitate admise de lege. De asemenea, despre constituirea societăţii comerciale trebuie înştiinţată şi administraţia financiară pentru a o putea lua în evidenţa sa fiscală.

Redactarea actului constitutiv. Punctul de plecare în constituirea unei societăţi comerciale este întocmirea actelor constitutive ale viitoarei societăţi. Înţelegerea asociaţilor privind constituirea societăţii se concretizează în înscrisurile actelor respective. Redactarea acestor înscrisuri cade în sarcina asociaţilor care realizează societatea comercială.

Fondatorii vor fi cei care, în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică sau prin metoda simultană, vor apela la specialişti pentru redactarea actului constitutiv (contractul de societate şi statutul, după caz).

Legea nr.36/1995 a notarilor publici şi activităţile notariale, stabileşte în art.44 că notarii publici, avocatul părţilor interesat sau consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei fizice sunt în măsură să redacteze înscrisurile ce sunt cerute de lege în formă legală. Asemenea înscrisuri pot fi redactate şi de către orice persoane ce au studii juridice superioare, în situaţia în care acestea, soţii, ascendenţii sau descendenţii lor au calitatea de părţi contractante.

Autentificarea actului constitutiv. Înscrisurile actelor constitutive vor fi prezentate notarului public pentru autentificare de către un asociat

87

de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii ori de către un asociat anume împuternicit. În cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, adunarea constitutivă desemnează pe aceia care se vor prezenta notarului pentru autentificarea şi îndeplinirea celorlalte formalităţi legale de constituire.

În baza art.16 din Legea nr.31/1990 notarul, în prealabil, va verifica dacă există dovada eliberată de oficiul registrului comerţului, referitoare la disponibilitatea firmei şi a emblemei.

În vederea autentificării înscrisurilor actelor constitutive, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică. În caz de subscripţie publică, actele constitutive vor fi semnate numai de către membrii fondatori, numai ei prezentându-se la biroul notarial.

Notarul public va realiza un control de legalitate a actelor constitutive ce urmează a fi autentificate (art.6 din Legea nr.31/1990).În situaţia când este încălcată legea sau prevederile cuprinse în aceste înscrisuri contravin bunelor moravuri, notarul va refuza să le autentifice. Aceste înscrisuri sunt verificate cu privire la îndeplinirea corespunzătoare, dar numai cu acordul părţilor.

La sfârşit, vor fi plătite taxele de timbru şi onorariile notariale legale pentru autentificarea actelor constitutive (art. 282 din Legea nr.31/1990). Actele notariale pot fi atacate de către părţi sau de orice persoană interesată prin acţiune în anulare la instanţa judecătorească, conform dispoziţiilor Codului de procedură civilă (art.100 din legea nr.36/1995).

Consecinţele autentificării actului constitutiv. Autentificarea actelor constitutive ale societăţii în condiţiile legii, are anumite consecinţe asupra viitoarei societăţi comerciale. Neîndeplinirea condiţiei de încheiere a actului constitutiv în formă autentică duce la declararea nulităţii societăţii înmatriculate. Forma autentică este cerută de lege ad validitatem şi nu ad probationem.

După realizarea acestei formalităţi legale, societatea capătă statut juridic de persoană juridică. Ca urmare a autentificării actelor constitutive, în virtutea principiilor generale consacrate de decretul nr.31/1954 referitor la persoane fizice şi persoane juridice, viitoarea societate comercială va dobândi anticipat o capacitate de folosinţă restrânsă.

Conform art.33 alin.3 din Decretul nr.31/1954: “chiar înainte de data înregistrării sau de la data actului de recunoaştere, ori de la data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare, cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a căror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.

De la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire dobândeşte capacitate de folosinţă. Această capacitate este limitată; ea priveşte numai drepturile şi obligaţiile de care depinde constituirea valabilă a societăţii. Avem în vedere actele referitoare la aporturile asociaţilor, precum şi formalităţile ulterioare privind constituirea societăţii (obţinerea autorizaţiei de funcţionare a societăţii comerciale, publicitate etc.).

88

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică şi recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare. Dreptul anticipat al societăţii în formare de a avea drepturi şi obligaţii a fost numit în literatura juridică “mica personalitate juridică”.59

Capacitatea juridică a societăţii comerciale pe acţiuni va fi exercitată de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societăţii, de către fondatori sau organele de conducere numite de aceste acte sau desemnate în cadrul adunării constitutive. În absenţa desemnării administratorilor societăţii, actele juridice necesare constituirii simultane, şi de fondatori, în situaţia constituirii societăţii pe acţiuni prin metoda succesivă. Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate de asociaţi.

Înmatricularea societăţilor pe acţiuni. Cererea de înmatriculare. Comercianţii sunt obligaţi prin art.1 din Legea nr.26/1990 să ceară înmatricularea în registrul comerţului înainte de începerea desfăşurării activităţii. Comercianţii vor adresa cererea de înmatriculare la oficiul registrului comerţului din judeţul unde se găseşte sediul societăţii comerciale (art.3 din Legea nr.26/1990). Societăţile comerciale, având calitatea de comercianţi, în cadrul Legii nr.31/1990 găsim reglementată obligativitatea cererii de înmatriculare în art.35-40.

Înmatricularea societăţii pe acţiuni se face în registrul comerţului în baza cererii de înmatriculare formulată, semnată şi prezentată la oficiul registrului comerţului de către fondatori sau împuterniciţii acestora. Cererea de înmatriculare va cuprinde datele necesare înmatriculării, care, în realitate, sunt elementele cuprinse în actul constitutiv (art.14 din Legea nr.26/1990).

Cererea de înmatriculare este însoţită de o serie de anexe cerute de lege (art.35), anexe ce au calitatea de acte doveditoare:

• Actul constitutiv al societăţii, în formă autentică; • Dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile stabilite de actul

constitutiv. Dovada aceasta atestă eliberarea aportului de către asociaţi şi, deci, existenţa capitalului social vărsat. Această dovadă se face cu foaie de vărsământ, chitanţă, cec;

• Actele privind proprietatea asupra bunurilor aduse ca aport la capitalul societăţii, iar în situaţia existenţei de imobile cu această calitate, se ataşează certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate. Aceste acte pot fi acte de Vânzare-cumpărare, donaţie, titluri de proprietate, facturi, contracte de cesiune (pentru bunurile imobile) şi brevete de invenţii, iar în cazul aportului în creanţe (admis în cadrul constituirii simultane a societăţii pe acţiuni) se vor aduce cambii, contracte de credit bancar sau împrumut civil;

• Actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de adunarea constitutivă (asociaţi);

• Declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi cenzorilor că îndeplinesc toate condiţiile cerute de Legea nr.31/1990. Conform Normelor Metodologice, autentificarea aceste declaraţii poate fi făcută de notarul public sau în faţa judecătorului delegat ori a directorului

59 O.Căpăţână, “Societăţi…”, op.cit., p.117; Z. Eminescu, “Teoria generală a personalităţii juridice”, în “Subiecte colective de drept în România”, Ed.Academiei, Bucureşti,1991, p.28.

89

oficiului registrului comerţului (art.32). De asemenea, declaraţia poate îmbrăca forma întocmită de către un avocat, respectând condiţiile Legii nr.51/1995 – legea organizării avocaturii, sau va fi inclusă în actul constitutiv sau un alt act adiţional, încheiat în formă autentică.

Jurisprudenţa a stabilit necesitatea adăugării la anexele enumerate mai sus şi a celei ce dovedeşte existenţa unei suprafeţe locative destinate sediului societăţii. 60

Termenul în care se poate depune cererea de înmatriculare a societăţii este de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, termen consacrat de art.17 din Legea nr.26/1990 şi de art.35 din Legea nr.31/1990. În practică s-a ridicat problema dacă acest termen reprezintă un termen de decădere sau unul de recomandare. Legea nu face o menţiune expresă în acest sens şu nu prevede nici o sancţiune pentru depăşirea acestuia. “Putem concluziona că natura termenului este una de recomandare; evident, dacă instanţa ar avea dubii, ea ar putea solicita o reautentificare a documentelor, prevalându-se de acest texte.”61

Cererea va fi adresată judecătorului delegat. Acesta se va pronunţa printr-o încheiere prin care se dispune autorizarea constituirii societăţii şi înmatricularea acesteia în registrul comerţului.

Avizele şi actele de autorizare. Pe lângă condiţiile de fond prevăzute de lege, pentru constituirea societăţilor pe acţiuni (şi nu numai a acestora) sunt necesare unele avize sau autorizaţii date de organele de specialitate.

Oficiul registrului comerţului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii de înmatriculare va solicita toate avizele sau actele de autorizare eliberate de autorităţile publice, în funcţie de obiectul de activitate al unei societăţi (art.35 din legea nr.31/1990). Autorităţile competente trebuie să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile de la data solicitării.

Conform Normelor Metodologice, registrul comerţului solicită, în funcţie de situaţie, avize sau autorizaţii de la Ministerul de Finanţe, B.N.R., C.N.V.M., potrivit unei proceduri convenite cu instituţiile respective:

1. avizul prealabil al oficiului pentru supravegherea activităţilor de asigurare şi reasigurare din cadrul Ministerului Finanţelor, pentru constituirea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor-reasigurărilor;62

2. autorizaţia prealabilă a B.N.R. pentru constituirea băncilor şi a sucursalelor înfiinţate în România, de o bancă cu sediul în străinătate;63

3. avize sau autorizaţii ale C.N.V.M.64 Aceste avize sunt necesare pentru: • constituirea societăţilor de intermediere de valori mobiliare;65

60 C.S.J., secţ.ec. şi com., dec.nr. 117/1992, R.D. nr.5-6/1993, p.138. 61 V.Popa, R.Motica,D.A.Crăciunescu, “Societăţile comerciale – instituţii ale noului drept comercial”, Ed.Helicon, Bucureşti, 1994,p.57. 62 Stabilite de Legea nr. 47/1991 privind organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilr şi reasigurărilor în România, cu modificările ulterioare. 63 Stabilită de legea bancară nr.58/1998; Legea nr.101/1998 privind statutul B.N.R., precum şi actele normative emisede B.N.R. în aplicarea acestei legi. 64 Stabilite de Legea nr.52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori.

90

• constituirea societăţilor de compensare şi depozitare colectivă a valorilor mobile;66

• constituirea societăţilor de investiţii, a societăţilor de administrare a investiţiilor şi a societăţilor de depozitare;67

• constituirea societăţilor de registru independent privat.68 La dosarul de înmatriculare a societăţii trebuie să existe avizele şi

autorizaţiile enumerate mai sus, de existenţa lor depinzând înmatricularea societăţii. Aceste acte cerute sunt valabile numai pentru societatea comercială pe acţiuni a cărui statut este reglementat prin acte speciale, Legea nr.31/1990 constituind doar drept comun în materie pentru constituirea societăţilor de intermediere de valori mobiliare; societăţilor de investiţii, de administrare a investiţiilor şi de depozitare; societăţile de registru independent, pentru care se cer avize şi autorizaţii de la C.N.V.M., conform Legii nr.52/1994.

În sensul art.2 lit.k din Legea nr.52/1994 şi a dispoziţiilor art.35 din Legea nr.31/1990, conform cărora societăţile comerciale pe acţiuni constituie prin subscripţie publică sunt considerate societăţi deschise, nu trebuie să concluzionăm că toate societăţile pe acţiuni ce se constituie pe această cale au nevoie de autorizaţia C.N.V.M.

Oferta publică conţinută de prospectul de permisiune în reglementarea legii nr.31/1990 se deosebeşte de oferta publică concretizată în prospectul de ofertă supus Legii nr.52/1994 prin însăşi natura operaţiunii. În prima situaţie se aplică regimul juridic al aportului, iar în cea de-a doua, regimul juridic al vânzării-cumpărării, cu scopul de a tranzacţiona valori mobiliare pe pieţele organizate legal, folosindu-se intermediari autorizaţi.

Controlul justiţiei asupra legalităţii înmatriculării Competenţa judecătorului delegat. Controlul legalităţii actelor sau

faptelor ce se vor înregistra în registrul comerţului conform legii, se efectuează de către justiţie, reprezentată de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului (art.36 din Legea nr.31/1990). Conform art.2 din Normele Metodologice, înmatricularea se circumscrie înregistrării.

Judecătorul delegat este numit anual de către preşedintele tribunalului la oficiul registrului comerţului, iar lucrările de grefă, secretariat şi arhivă ale acestuia sunt efectuate de către personalul oficiului.

Înmatricularea se supune, deci, controlului de legalitate realizat de către judecătorul delegat. Obiectul controlului de legalitate îl constituie respectarea normelor imperative referitoare la cerinţele legale pentru

65 Conform Ordinului preşedintelui C.N.V.M. nr.3/1998 pentru aprobarea Regulamentului nr.3/1998 privind autorizarea şi exercitarea intermedierii de valori mobiliare. 66 Conform Ordinului preşedintelui C.N.V.M. nr.93/1996 pentru aprobarea Regulamentului nr.12/1996 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de compensare, decontare şi depozitare pentru valori mobiliare. 67 Conform Ordinului preşedintelui C.N.V.M. nr.20/1996 pentru aprobarea Regulamentului nr.9/1996 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor deschise de investiţii, societăţile de administrare şi societăţile de depozitare; O.G. nr.24/1996 privind reglementarea cinstituirii şi funcţionării fondurilor deschise de investiţii şi a societăţilor de investiţii, de intermediere financiară aprobată. 68 Conform Ordinului preşedintelui C.N.V.M. nr.16/1997 privind cerinţele, criteriile şi procedurile de autorizare a societăţilor de registru independent privat, cu modificările ulterioare.

91

constituirea societăţii comerciale, norme care reglementează şi condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv.

Pentru îndeplinirea sarcinilor sale, judecătorul delegat poate cere administrarea, pe lângă actele care trebuie să fie anexate la cererea de înmatriculare, şi a altor dovezi ce se regăsesc în cadrul normelor metodologice:

1. dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent (contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor, contract de închiriere, contract de subscrieri, contract de leasing imobiliar, comodat, uz, uzufruct);

2. pentru deponenţii şi/sau semnatarii cererilor depuse: împuternicire specială sau avocaţială;

3. pentru obiectul de activitate, domiciliu şi activitate principală se foloseşte “Clasificarea activităţilor din economie” – aprobată prin H.G.nr.656/1997;

4. aportul de expertiză cu privire la evaluarea aporturilor în natură; 5. contractul de administrare prin care se numeşte reprezentantul

permanent – persoană fizică, a administratorului – persoană juridică, în situaţia în care administratorul este numit prin act constitutiv;

6. copia de pe actul de înregistrare a fondatorilor, persoane juridice, şi hotărârile organului statutar al acestora referitoare la participarea la constituirea societăţii, alături de mandatul persoanei care a semnat actul constitutiv în numele şi pe seama fondatorului – persoană juridică;

7. certificatul de bonitate a persoanelor juridice nerezidente care participă la constituirea unei societăţi comerciale, emis de o bancă sau de cameră de comerţ din ţara de origine;

8. dovada achitării taxelor judiciare de timbru şi a timbrului judiciar, a taxei pentru operaţiunile efectuate în registrul comerţului, alături de dovada achitării taxei pentru publicarea în Monitorul Oficial al României a încheierii de înmatriculare şi/sau a prospectului de emisiune de acţiuni.69

Se va verifica respectarea dispoziţiilor legale referitoare la conţinutul actului constitutiv (numărul minim al asociaţilor; capitalul social, subscris şi vărsat, aportul asociaţilor, obiectul de activitate etc.70). De asemenea, va fi verificat şi sediul societăţii, element esenţial pentru existenţa societăţii ca persoană juridică.71

Procedura expertizei. Numirea experţilor. Evaluarea aporturilor în natură la capitalul social poate fi subiectivă, în sensul supraestimării bunurilor de către asociaţii subscriitorilor. Pentru a fi protejate interesele terţilor, ale asociaţilor şi, în mod special, la acelora care au constituit aportul în numerar, de această tendinţă, judecătorul delegat poate dispune efectuarea unor expertize contabile sau tehnice.

Art.37 din Legea nr.31/1990 prevede existenţa expertizei numai în cazul constituirii societăţii pe acţiuni şi numai când există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta le ia asupra sa. Referirea se face la societatea pe acţiuni constituită prin metoda 69 După o enumerare efectuată de E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.130-131. 70 C.S.J., secţ. com., dec.nr.162/1992, R.D. nr.5-6/1993, p.138. 71 C.S.J.,secţ.com., dec.nr.122/1994, R.D. nr.12/1994, p.76.

92

simultană. Această afirmaţie este motivată deoarece, în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, art.37-38 din lege rezervă adunării constitutive puterea să numească experţi în aceleaşi situaţii şi, de asemenea, obligaţia examinării şi validării rapoartelor experţilor de evaluare a aporturilor în natură.

Legea a înlăturat situaţia în care toţi asociaţii ar fi contribuit cu aporturi în natură şi când nu ar fi mai fi fost necesară efectuarea expertizei, toţi asociaţii situându-se în asemenea situaţii pe poziţii de egalitate. Această posibilitate a fost exclusă prin reglementarea legală ce prevede obligativitatea aportului în numerar la constituirea unei societăţi comerciale.

În calitatea de experţi pot fi numite numai persoanele care sunt pe lista experţilor autorizaţi şi nu sunt incompatibili cu ocuparea acestei funcţii. Experţii vor fi numiţi de către judecătorul delegat în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii de înmatriculare.

Raportul de expertiză. Raportul întocmit de experţi va cuprinde răspunsurile experţilor privind elementele indicate de judecătorul delegat. Raportul trebuie să cuprindă descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb asociatului. Mai poate cuprinde şi răspunsuri referitoare la alte obiective indicate de judecătorul delegat. Nu este necesară efectuarea unei evaluări asupra valorii bunurilor mobile noi, pentru acestea luându-se în considerare factura.

Raportul întocmit de experţi va fi depus la oficiul registrului comerţului în termen de 15 zile. El poate fi examinat şi de către creditorii personali ai asociaţilor sau alte persoane interesate. Aceştia pot solicita copii, integrale sau parţiale de pe raport, pe cheltuiala lor.

Încheierea de înmatriculare. După examinarea dosarului de înmatriculare al societăţii comerciale, judecătorul delegat poate pronunţa o încheiere de admitere sau de respingere a cererii de înmatriculare a acesteia. În cazul în care cerinţele legale referitoare la constituirea societăţii sunt îndeplinite, judecătorul delegat va pronunţa o încheiere de admitere a cererii. Dacă însă, constată că nu sunt îndeplinite cerinţele legale şi nu sunt respectate dispoziţiile imperative ale legii, el va respinge cererea de înmatriculare. Judecătorul delegat va aduce la cunoştinţa titularului cererii acest fapt, punându-i în vedere să acopere carenţele constatate. Dacă acesta refuză să se conformeze, cererea va fi respinsă printr-o încheiere motivată.

Judecătorul delegat trebuie să pronunţe încheierea în termen de 5 zile de la data constatării îndeplinirii tuturor cerinţelor legale necesare pentru înmatricularea societăţii. Prin încheierea dată de acesta se autorizează constituirea societăţii şi se dispune înmatricularea ei în registrul comerţului (art.39 din Legea nr.31/1990). Încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea societăţii este supusă numai recursului (art.60 din lege). Termenul în care se poate exercita calea de atac a recursului este de 15 zile de la data pronunţării încheierii.

Conform art.60 din Legea nr.31/1990, recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea cererii de înmatriculare. În interiorul termenului de 3 zile de la data depunerii recursului, oficiul registrului comerţului trebuie să-l înainteze tribunalului în

93

a cărei rază teritorială se găseşte sediul societăţii. Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată (art.60 alin.4).

Recursului I se aplică, în mod corespunzător, dispoziţiile legale pentru cererile în contencios administrativ privind anularea unui act administrativ (comune şi opoziţiei şi acţiunii în regularizare) cuprinse în art. III din O.U.G. nr.32/1997. Conform art.330 C.proc.civ., procesul soluţionării recursului este o procedură graţioasă.

Realizarea înmatriculării şi a publicităţii privind constituirea societăţii. Înscrierea fiscală

Procesul înmatriculării în registrul comerţului. Înmatricularea dispusă prin încheierea judecătorului delegat trebuie efectuată în termen de 24 ore de la data la care încheierea a devenit irevocabilă (art.40 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). Apare necesitatea ca la orice înmatriculare să fie menţionate numărul şi data încheierii judecătorului delegat, conform art. 2 din Legea nr.26/1990. Încheierea judecătorului delegat devine irevocabilă de la data expirării termenului prevăzut pentru exercitarea recursului sau de la data respingerii recursului.

In situaţia când ca aport este adus un fond de comerţ sau un drept de proprietate intelectuală sau industrială, odată cu înmatricularea societăţii se vor înregistra şi menţiunile referitoare la acestea, după ce au fost în prealabil verificate de către judecătorul delegat actele de provenienţă ale acestora.

Pe data înmatriculării societăţii în registrul comerţului, societatea se consideră constituită. Înmatricularea societăţii are ca principal efect dobândirea calităţii de persoană juridică (art. 40 din Legea nr. 31/1990 ). Conform art. 45 din legea societăţilor comerciale, reprezentanţii societăţii (desemnaţi în această calitate) trebuie să depună la oficiul registrului comerţului semnăturile lor în termen de 15 zile de la data efectuării înregistrării.

Semnăturile acestora vor fi realizate în registrul comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, împuterniciţi să certifice semnăturile.

Publicarea înmatriculării societăţii. Prin înmatricularea în registrul comerţului, societatea comercială devine opozabilă terţilor de la data efectuării înmatriculării (art.5 din Legea nr. 31/1990), motiv pentru care constituirea societăţii trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. Această comunicare se realizează prin publicarea acesteia în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a sau în altă publicaţie, dacă legea dispune altfel. Data publicării reprezintă, în anumite situaţii, data de la care societatea comercială este opozabilă terţilor.

In forma sa iniţială, Legea nr.31/1990 prevedea obligativitatea publicării sentinţei prin care se autoriza funcţionarea societăţii, a contractului şi statului, înainte de a fi dispusă înmatricularea, ce se putea efectua dacă se prezenta dovada că s-a solicitat publicarea în Monitorul Oficial.

Potrivit Legii nr.31/1990, modificată, odată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Monitorului Oficial al României spre a fi publicată, pe cheltuiala părţilor (art.41 din lege). Se va menţiona şi numărul de înmatriculare în registrul comerţului.

94

Potrivit art.50 alin.2 din Legea nr.31/1990 se dispune că operaţiunile efectuate de societăţi înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor, dovedind că au fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă de ele.72În consecinţă, va fi răsturnată prezumţia de opozabilitate în cazul în care terţii dovedesc că s-au aflat în imposibilitatea de a lua cunoştinţă de operaţiunile respective, înainte de a 16-a zi de la data publicării.

Pe lângă publicarea încheierii judecătorului delegat, la cererea şi pe cheltuiala părţilor, în acelaşi Monitor Oficial în care se publică înmatricularea, se poate publica şi actul constitutiv, integral sau în extras, sub forma înscrisului unic sau separat.73

Coroborarea prevederilor art.5 din Legea nr.26/1990 cu ale art.41 din Legea nr.31/1990 rezultă că publicitatea este realizată prin registrul comerţului, care este public, ori prin Monitorul Oficial, respectându-se succesiunea în timp a efectuării operaţiunilor de publicitate, opozabilitatea faţă de terţi a înmatriculării societăţii ar fi operantă de la data efectuării ei în registrul comerţului. Publicarea ei în Monitorul Oficial are rolul de a informa asupra apariţiei unui nou subiect de drept.

Înscrierea fiscală a societăţii. Ultima formalitate impusă de lege în legătură cu constituirea societăţii este înscrierea ei la administraţia financiară. Evident că o asemenea formalitate nu priveşte constituirea valabilă a societăţii comerciale, ci scopul ei este de a asigura condiţiile pentru impozitarea societăţii comerciale. Înscrierea fiscală se face la administraţia financiară în circumscripţia căreia societatea respectivă îşi are sediul.74 Art.41 din Legea nr.31/1990 mai prevede că odată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu şi administraţiei financiare în raza căreia se află sediul societăţii. Se va comunica şi numărul de înmatriculare al societăţii în registrul comerţului.

Înmatricularea filialelor. Filiala prezintă acelaşi regim juridic cu societatea comercială “mamă”, motiv pentru care înmatricularea ei se va realiza cu respectarea aceleiaşi proceduri prezentate anterior. Deosebirea este că la denumirea firmei unei filiale se poate adăuga şi cuvântul filială, acest lucru fiind lăsat la opţiunea liberă a comerciantului. Se va realiza verificarea şi rezervarea disponibilităţii firmei şi/sau a emblemei de către oficiul registrului comerţului în aceleaşi condiţii ca pentru o societate comercială.

72 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.134. 73 Art.91-92 C.com., în prezent abrogate, prevedeau că registrele în care se înmatriculau societăţile comerciale erau âinute de tribunalele comerciale.De la data înregistrării, societatea dobândeşte personalitate juridică. Legea registrului comerţului, intrată în vigoare la 10 aprilie 1931 impunea obligativitatea înscrierii societăţii comerciale la camerele de comerţ şi industrie teritoriale. Odată cu aceasta operau două înregistrări ale societăţii: una constitutivă la tribunalul de comerţ, alta profesională, la camerele de comerţ şi industrie, soluţie consacrată şi prin Legea din 23 iunie 1942. În acest sens s-a exprimat I.L.Georgescu “Drept comercial român”,op.cit., p.80-85 şi Curtea de Casaţie, dec. din 12 martie 1942, R.D.C.,1942, p.341 în prezent, sistemul dublei înregistrări a fost abrogat, instituindu-se prin Legea nr.26/1990, competenţa oficiului registrului comerţului de înmatriculare şi evidenţă a societăţii comerciale. 74 St.D.Cărpenaru, “Formalităţile legale de constituire a societăţilor comerciale şi consecinţele nerespectării lor, în limita Legii nr.31/1990”, R.D.C. nr.4/1992, p.16.

95

Comerciantul cu sediul principal al comerţului său în străinătate, care constituie o filială în România, se va supune tuturor dispoziţiilor legale necesare înmatriculării şi publicării actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară. Aceste formalităţi vor fi îndeplinite la oficiul registrului comerţului de la sediul filialei.

Înmatricularea sucursalelor. În registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona sucursalele se efectuează înmatricularea lor, înainte de începerea activităţii de către acestea. Se va realiza o înmatriculare independentă în situaţia în care sucursalele se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare. Această înmatriculare distinctă se face în acelaşi registru al comerţului (art.43 din Legea nr.31/1990). Art.51 din Normele Metodologice instituie faptul că sucursalele funcţionează sub firma societăţii mamă, adăugându-se cuvântul sucursală şi sediul acestora (localitatea şi/sau ţara).

Dacă sucursala se înfiinţează prin actul constitutiv, cererea de înmatriculare a acesteia va fi însoţită de actul constitutiv în copie, certificată de parte, alături de actele doveditoare ale sediului social, împuternicirea pentru semnatarii cererii depuse, dovezi privind achitarea taxelor legale. Se va indica în cererea de înmatriculare şi numărul sub care a fost înmatriculată firma sediului principal. La oficiul registrului comerţului de la sediul principal se face menţionarea înmatriculării sucursalei, din oficiu, în baza copiei certificate de pe încheierea de înmatriculare comunicată de oficiu la care s-a înmatriculat sucursala.

Celelalte sedii secundare ale unei societăţi comerciale – agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii – care nu primesc statut de sucursală din partea societăţii mamă, vor fi menţionate numai în cadrul înmatriculării societăţii, în registrul comerţului sediului principal, conform art.43 din Legea nr.31/1990.

O societate comercială străină poate, cu respectarea dispoziţiilor legale române, să înfiinţeze sucursale, agenţii şi alte asemenea sedii secundare, dacă legea statului lor organic le permite. Dacă o societate comercială străină înfiinţează mai multe sucursale în ţară, documentele de constituire şi alte acte ale aceleiaşi societăţi, necesare pentru înmatriculare, se depun numai la unul din oficiile registrului comerţului; la celelalte oficii, în cadrul cererii de înmatriculare, se va menţiona oficiul registrului comerţului la care s-au depus aceste cereri.75

Personalitatea juridică a societăţilor comerciale pe acţiuni. Definiţie şi caracterizare. Din momentul constituirii societăţii pe acţiuni cu îndeplinirea formalităţilor cerute de lege, aceasta dobândeşte personalitate juridică.

Art. 1 din Legea nr.31/1990 instituie că: “În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române.”

Legea societăţilor comerciale fixează data finalizării formalităţilor de constituire ca dată a recunoaşterii personalităţii juridice, soluţie ce o găsim

75 E.Cârcei, “Societăţile…”, op.cit., p.135-137.

96

şi în dreptul francez, german, italian, olandez, englez. Această regulă creează avantajul cunoaşterii cu exactitate de către asociaţi şi terţi a momentului de la care societatea există şi funcţionează valabil. Prezintă dezavantajul că există incertitudine vizavi de perioada constitutivă a societăţii pe acţiuni.

În calitate de persoană juridică, societatea comercială are o existenţă abstractă, reprezentând o ficţiune a legii.76Societatea comercială cuprinde toate elementele impuse de lege pentru a fi persoană juridică: organizare de sine stătătoare, materializată prin numirea sau alegerea organelor de conducere ce vor reprezenta societatea în raporturile ei cu terţii, un patrimoniu distinct de cel al asociaţilor şi un scop determinat, adică are un obiect propriu de activitate.

Personalitatea juridică îi conferă societăţii comerciale calitatea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, dea fi un subiect colectiv de drept. Fiind o personalitate juridică autonomă de fiecare dintre persoanele fizice sau juridice componente şi care o conduc, societatea comercială are o voinţă proprie care cuprinde voinţele individuale ale asociaţilor.77

Actiuni Acţiunea este o parte socială transmisibilă şi negociabilă, în care se

materializează dreptul asociatului. Art. 94 din Legea nr. 31/1990, dispune: Acţiunile trebuie să fie de o

egală valoare, ele acordă posesorilor drepturi egale. În scopul garantării autenticităţii lor, legea impune necesitatea

semnării titlurilor de către doi administratori, când sunt mai mulţi sau de unicul adminstrator.

Fuziunea societatilor comerciale

Fuziunea reprezinta operatiunea prin care doua societati se unesc pentru a forma una singura. Aceasta se realizeaza fie prin absorbtia unei societati de catre o alta societate, fie prin contopirea a doua sau mai multe societati pentru a constitui o societate noua, permitand consolidarea si cresterea capacitatii concurentiale a intreprinderilor, fiind si un mijloc de reorganizare a unui grup.

76 În acest sens s-au exprimat: D.D.Gerota, op.cit., p.12; M.A.Dumitrescu, “Codul comercial”,Vol.3, Ed. Acalay, Bucureşti, 1912, p.482-483. Cu privire la istoricul privind personalitatea juridică s-au exprimat: Y:Eminescu, “Teoria generală a personalităţii juridice”, în “Subiecte colective de drept”; p.15-27; G.Beleiu, “Drept civil”;op.cit.,p.348; St.D.Cărpenaru, “Drept…”,op.cit., p.79-92; V.Pătulea, “Cadrul legislativ privind modurile de constituire a diferitelor categorii de organizaţii ca persoane juridice”, R.D. nr.5/1992, p.3-18. 77 Înainte, autonomia comercială era consacrată expres prin art.78 alin3 C.com. (în prezent abrogat): “Societăţile sus arătate constituiesc, în raport cu cel de-al treilea, o persoană juridică distinctă de cea a asociaţilor”. Făcând aplicarea acestui principiu, Curtea de Casaţie a statutat:”Întrucât societatea comercială este o persoană juridică, deosebită de cea a asociaţilor, individualizarea ei în afipte sau/şi publicaţiuni, în caz de urmărire silită, este suficient făcută prin indicarea numelui şi a sediului ei, fără a fi necesar a adăuga prin reprezentantul său legal deoarece art.75 alin. Penultim C.proc.civ., relativ la predarea citaţiilor se aplica şi la înmânarea afiptelor.” (Cas.III, dec.nr.259 din 23 noiembrie 1921, în S.Ionescu, L.Preuţescu, “Codul comercial român adnotat”, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1993, p.100).

97

Fuziunea poate imbraca doua forme: fuziunea prin absorbtie si fuziunea prin contopire.

Fuziunea prin absorbtie reprezinta operatiunea prin care una sau mai multe societati transmite alteia, ca urmare a dizolvarii fara lichidare, totalitatea activului si pasivului patrimonial, atribuindu-se actionarilor sau asociatilor societatilor absorbite actiuni sau parti sociale si, eventual, o sulta in numerar, care sa nu depaseasca un procent de 10% din valoarea lor nominala sau din valoarea lor contabila.

Fuziunea prin contopire si constituirea unei noi societati reprezinta operatiunea prin care mai multe societati se reunesc pentru a transmite unei societati care se constituie, ca urmare a dizolvarii si radierii lor, ansamblul activului si pasivului patrimonial, in schimbul atribuirii de parti sociale sau actiuni si, eventual, o sulta care sa nu depaseasca 10% din valoarea nominala sau, in lipsa acesteia, valoarea lor contabila.

Fuziunea se caracterizeaza prin o serie de elemente caracteristice cum ar fi:

a. transmiterea universala a patrimoniului- cu alte cuvinte transmiterea tuturor elementelor de active si pasiv; b. dizolvarea societatii absorbite; c. schimbul (compensarea) drepturilor sociale- pentru a restructura o societate prin fuziune trebuie ca actionarii sau asociatii societatii absorbite sa devina asociatii societatii mostenitoare prin atribuirea de actiuni sau parti sociale la aceasta societate;

Societatile participante pot fi societati comerciale de forme juridice diferite (pot apare astfel de legaturi intre societatile de capitaluri si cele de persoane). O societate dizolvata sau in curs de lichidare poate sa participe la o fuziune sau sa se divizeze cu conditia ca, dupa deschiderea lichidarii, sa nu fi procedat la nici o repartizare de activ intre actionari.

Fuziunea este posibila numai in masura in care exista activ patrimonial la societatea care este absorbanta.

O societate ‘’mama’’ poate fi absorbita de societatea ‘’fiica’’, in schimb nu poate participa la fuziune o sucursala a unei societati comerciale.

Din punct de vedere economic, fuziunile fac obiectul unei clasificari traditionale :

- fuziunea prin contopire - fuziunea prin absorbtie (anexare) - restructurarile interne

a) Fuziunea prin contopire Aceasta operatiune se caracterizeaza prin reducerea la o singura

unitate a doua sau mai multe entitati deosebite anterior.Cu aceasta ocazie se creeaza o noua societate care presupune punerea in comun a aporturilor societatilor care au fuzionat.

b) Fuziunea prin absorbtie Aceasta operatiune presupune suprematia unei societati asupra

altei societati. Este vorba de o veritabila achizitie, de un transfer de putere si de control, ca urmare a unei mutatii patrimoniale.

98

Aceste doua tipuri de reorganizari sunt rezultatul unui proces care presupune:

- intocmirea proiectului de fuziune pe baza hotararii asociatilor fiecarei societati care se reorganizeaza;

- realizarea acordului final privind fuziunea propriu-zisa. c) Restructurarile interne care au ca obiect o remodelare juridica a

puterii in interiorul unui grup, cu scopul de a modifica organizarea interna a intreprinderii pentru a face fata imperativelor de dezvoltare a acesteia.

Daca fuziunea sau divizarea a fost facuta pentru frauda, creditorii lezati prin absorbirea sau divizarea societatii, pot cere ca forma de reorganizare sa fie inopozabila lor.

Pentru pregatirea fuziunii trebuie determinate in primul rand conditiile financiare ale operatiunii. In determinarea acestor conditii se pot folosi metodele traditionale practicate in cazul aporturilor in natura (evaluarea bunurilor aportate la valoarea lor intrinseca; evaluarea titlurilor atribuite ca plata pentru aporturi; impartirea valorii nete a bunurilor aportate la valoarea reala a actiunilor societatii beneficiatre a aporturilor). In practica sunt utilizate si alte criterii pentru o determinare mai exacta a valorii economice a intreprinderii (volumul productiei; rentabilitatea; cursul la bursa; perspective de viitor).

Evaluarea economica a societatii ce urmeaza sa fuzioneze se poate realiza prin diverse metode, cum ar fi calcularea: valorii intrinseci (matematica) – valoarea patrimoniului; valorii lichidative – valoarea intrinseca diminuata cu cheltuielile si impozitele antrenate de lichidarea societatii; valorii productivitatii – capitalizarea dobanzilor determinate de marja bruta de autofinantare, de beneficial net sau de media dividendelor distribuite pe societate; valorii de bursa – calculata fata de cursul mediu al actiunii.

Valoarea totala a societatii este impartita la numarul de actiuni. Cu ajutorul capitalului fiecareia dintre ele, se determina valoarea unitara a fiecarui titlu. Paritatea schimbului de titluri este data tocmai de compararea aceastor valori, daca raportul de schimb definitiv poate fi hotarat. Raportul trebuie sa fie simplu si posibil. Din paritatea obtinuta rezulta numarul de actiuni noi emise de societatea absorbanta sau noua in vederea atribuirii lor actionarilor societatii absorbite sau divizate.

Daca valoarea reala a actiunilor societatii absorbante excede valoarea lor nominala, diferenta intre valoarea bunurilor primate ca aport si valoarea majorarii capitalului societatii absorbante trebuie sa fie in pasivul bilantului, intr-un cont de “prima de fuziune”.

Prima de fuziune poate fi utilizata si pentru acoperirea cheltuielilor relative la fuziune sau divizare, completarea fondului de rezerva ori constituirea de provizioane sau de reserve particulare.

Proiectul de fuziune este intocmit de catre consiliul de administratie al societatilor interesate si semnat de reprezentantul fiecareia dintre societatile participante la operatiune.

Proiectul planului de fuziune trebuie sa aiba incluse cel putin urmatoarele clauze:

99

• forma, denumirea si sediul social al tuturor societatilor participante la operatiune;

• fundamentarea - scopurile (cauzele, obiectivele) si conditiile fuziunii;

• stabilirea si evaluarea activului si pasivului care trebuie transmis la societatile absorbante sau noi

• modalitatile de predare a actiunilor sau partilor sociale si data la care acestea au dreptul la dividende

• paritatea (raportul de schimb) a actiunilor sau partilor sociale • cuantumul primei de fuziune • drepturile ce se acorda obligatarilor – detinatorilor de obligatiuni

si orice avantaje speciale (actiuni preferentiale, drepturi de fondator) • data la care trebuie sa fie incheiate bilanturile contabile de

fuziune (data care trebuie sa fie aceeasi pentru toate societatile participante la operatiune )

• data la care operatiile societatii absorbite vor fi considerate din punct de vedere contabil, ca fiind efectuate la societatea beneficiara de aporturi. Proiectul de fuziune trebuie sa contina orice alte date particulare care

prezinta interes pentru operatiune. Proiectul de fuziune semnat de reprezentantii societatilor participante

la operatiune, se depune la Registrul Comertului unde este inmatriculata fiecare societate implicate. Anexat proiectului de fuziune se depune o declaratie a societatii care inceteaza a exista, in care se mentioneaza modul in care aceasta a hotarat sa stinga pasivul sau.

Proiectul de fuziune se publica in Monitorul Oficial. Fuziunea poate avea efect dupa trei luni de la publicarea in Monitorul

Oficial a inscrisului care a operat transformarea si a hotararii judecatoresti de autorizare.

Termenul suspensiv de trei luni poate fi scurtat daca se indeplineste una din conditiile:

a) se justifica plata datoriilor sociale cu acte obtinute de la creditori. b) suma corespunzatoare pasivului este depusa la CEC sau la

administratia financiara; certificatul constatator prin care s-a efectuat depunerea trebuie publicat. In acest caz este nevoie de autorizarea judecatoriei.

c) exista acordul tuturor creditorilor pentru reducerea termenului suspensiv de trei luni, fiind necesar consimtamantul in scris.

Dupa expirarea termenului de trei luni – daca el nu a fost redus – fuziunea poate fi executata, deci societatea va avea drepturile si va lua asupra sa obligatiile societatii care isi inceteaza activitatea .

100

Distincţia dintre acţiunile la purtător şi acţiunile nominative. Acţiunile la purtător sunt cele al căror proprietar nu este cunoscut,

iar dreptul de proprietate asupra lor se transferă prin simpla tradiţiune (art. 95 din Legea nr. 31/1990), în baza posesiunii de bună-credinţă.

Acţiunile nominative sunt cele al căror proprietar este cunoscut, având numele înscris pe titlul acţiunii şi într-un registru special de acţiuni ţinut la sediul societăţii. Dreptul de proprietate asupra acestor acţiuni se transmite prin declaraţia făcută în registrul de acţiuni al societăţii comerciale emitente, subscrisă de cedent şi cesionar sau de mandatarii lor şi prin menţiunea făcută pe acţiune (art. 98 din Legea nr.31/1990).

Acţiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative (art.92 alin.2 din Legea 31/1990). Raţiunea acestei dispoziţii constă în facilitarea demersurilor societăţii împotriva cesionarilor subsecvenţi pentru restul neplătit. Dacă acţiunile neplătite în întregime ar fi ca purtător, cum în cazul transmiterii lor nu se cunosc posesorii ulteriori, acţiunea solidară prevăzută de lege pentru urmărirea restului neplătit ar fi îngreunată, existând riscul unui posesor nesolvabil.

Potrivit art.102 din Legea nr. 31/1990, acţiunile sunt indivizibile, motiv pentru care, în literatura juridică s-a considerat că pentru fiecare acţiune nu există decât nu există un singur acţionar.

Coproprietarii unei acţiuni trebuie să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor, rezultând din acea acţiune nominativă sau la purtător. Pentru efectuarea vărsămintelor, însă toţi sunt răspunzători solidar.

Capacitatea acţionarilor Acţionarii, persoane fizice sau juridice, trebuie să aibă capacitatea

de a se obliga juridic. În tăcerea legii, capacitatea de a fi asociat sau acţionar se determină potrivit regulilor generale, înscrise în Decretul nr.31/1954.

Situaţia minorilor Minorii cu capacitate restrânsă (art.9 din Decretul nr.31/1954) nu

pot fi comercianţi, ei pot fi însă acţionari, într-o societate pe acţiuni sau comanditari, întrucât acţionarii şi comanditarii nu au calitatea de comercianţi. Minorii fără capacitate de exerciţiu pot subscrie acţiuni prin reprezentanţi lor legali sau tutori.

Situaţia majorilor Situaţia majorilor alienaţi mintal este aceeaşi cu a minorilor fără

capacitatea de exerciţiu. Pe de altă parte, pentru unele categorii de persoane, reglementările în vigoare prevăd unele incompatibilităţi.

101

Astfel, prin Legea nr.188/1999, funcţionarii publici de orice categorie nu pot efectua activităţi de comerţ, dar pot dobândi sau înstrăina acţiuni ori părţi sociale.

Situaţia soţilor. Un efect al egalităţii dintre bărbat şi femeie este şi acela că fiecare soţ poate să-şi aleagă profesia sau ocupaţia pe care o doreşte, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt soţ. În consecinţă, fiecare dintre soţ are dreptul să devină membru al unei societăţi comerciale.

Drepturile acţionarilor se pot clasifica în drepturi patrimoniale şi nepatrimoniale.

În categoria drepturilor nepatrimoniale se include: dreptul de a participa la adunări generale, dreptul de vot în adunări generale şi dreptul de informare.

Din categoria drepturilor patrimoniale fac parte: dreptul de beneficii (dividende), dreptul asupra fondului de rezerve, dreptul preferenţial de subscripţie, dreptul asupra bunurilor rezultând din lichidare şi dreptul de a înstrăina acţiunile.

Dreptul de a participa la adunarea generală îl au toţi acţionarii. De la această regulă, nu se poate deroga prin clauze statutare.

Participarea la adunările acţionarilor poate fi asigurată în două forme:

- Personal - Prin reprezentare. Domeniul reprezentării în adunările acţionarilor cuprinde

reprezentarea: - Convenţională - Legală - Judiciară. Potrivit Legii nr.31/1990, acţionarii nu vor putea fi reprezentaţi în

adunările generale decât prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. Acţionarii nu pot fi reprezentaţi de administratorii şi funcţionarii

societăţii, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă fără votul acestora nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

Dreptul la vot. Fiecare acţionar are dreptul la vot. Fiecărei acţiuni îi corespunde un drept de vot, drept care nu poate fi decât suspendat, în mod excepţional, cu titlu de sancţiune, pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă.

Acţionarii nu pot renunţa la dreptul lor de vot şi nici nu poate să-l cedeze separat de transmiterea acţiunii.

Acţionarii exercită dreptul de vot în adunarea generală, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Prin contractul de societate sau statut se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune.

Hotărârile Adunării Generale se iau prin vot deschis. Indiferent de prevederile contractului de societate si ale statutului,

votul secret este obligatoriu pentru alegerea membrilor Consiliului de Administraţie şi al cenzorilor, pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea adminstratorilor.

Pentru validitatea deliberărilor adunării ordinare este necesar prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul

102

social, iar hotărârile să fie luate de acţionari ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în contractul de societate, statut sau lege nu se prevede o majoritate mai mare.

Pentru validitatea deliberărilor adunării extraordinare, când contractul de societate sau statutul nu dispun altfel, este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor reprezentând ¾ din capitalul social, hotărârile fiind luate cu un număr de acţionar care să reprezinte, cel puţin ½ din capitalul social.

Dreptul la informare. Adminstratorii societăţii pe acţiuni sunt obligaţi să pună la dispoziţia

acţionarilor registrele societăţii respectiv, registrul acţionarilor şi cel al şedinţelor şi deliberărilor Adunării Generale şi să elibereze la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase de pe ele.

Acţionarii mai au dreptul de a cerceta bilanţul depus în copie la sediul societăţii şi la sediul sucursalelor şi filialelor cu 15 zile înainte de întrunirea Adunării Generale, împreună cu raportul administratorilor şi cenzorilor.

Drepturile patrimoniale Dreptul la dividende. De esenţa contractului de societate este

scopul obţinerii de beneficii. Cotă parte din beneficii ce se va plăti fiecărui acţionar se numeşte dividend. Dreptul la dividend este un drept de creanţă şi se prescrie în termenul general de 3 ani. Dreptul asupra rezervelor. Rezervele societăţii sunt fonduri constituite din beneficii, destinate a asigura o mai bună protecţie capitalului social. După natura lor, rezervele pot fi legale, statutare, facultative.

Rezerva legală sau fondul de rezervă se constituie potrivit art.131 din Lg.31/1990 prin prelevarea anuală a unei cote de cel puţin 5% din beneficiile societăţii până la concurenţa unor cote de o cincime din capitalul social. În fondul de rezervă se include, chiar dacă acesta a atins plafonul minim, excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor. Dacă după constituire fondul de rezervă s-a micşorat, din orice cauză, el trebuie completat cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru constituirea lui.

Rezerva legală este un act de prevedere având natura unei asigurări. Rezerva legală face parte din capitalul social, fiind o ”prelungire” a acestuia. Ca urmare, rezerva legală, fondul de rezervă reprezintă ca şi capitalul social, gajul general al creditorilor sociali.

Destinaţia fondului de rezervă este de a acoperi pierderile din capitalul social, în perioadele de activitate deficitară.

Fiind prevăzută de Lg.31/1990, rezerva legală trebuie constituită chiar dacă nu a fost prevăzută în statut.

Întrucât are aceeaşi natură ca şi capitalul social, fondul de rezervă nu poate fi folosit pentru acordarea de dividende în cazurile când nu s-au obţinut beneficii. În bilanţ este trecut la pasiv, iar la activ i se rezerva o masă de valori active corespunzătoare.

103

Asociaţii care se retrag din societate au dreptul să ceară recalcularea cotei lor asupra întregului activ social (corespunzător acestei rezerve) care cuprinde şi fondul de rezervă .

Potrivit art.6 litera e din Ordonanţa 70/1994 fondul de rezervă, în limite a 5% din profitul contabil anual, până ce acesta va atinge a cincea parte din capitalul social, se deduce din cheltuielile pentru determinarea profitului impozabil.

În afara fondului de rezervă constituit potrivit legii, societatea poate îşi constituie şi alte rezerve: statutare şi/sau facultative.

Rezerva statutară se constituie în virtutea prevederilor incluse în statut sau contractul de societate şi înlăturarea lor nu poate fi operată decât pe calea modificării statutare.

Rezerva facultativă se constituie prin decizia adunării generale ordinare.

Rezerva statutară şi facultativă au rol asigurator, creând societăţii posibilitatea de a le folosi în anii deficitari pentru a egaliza cuantumul dividendelor apropiat de anii normali.

Ele au natura unor beneficii reportate, a căror împărţire este amânată şi care pot căpăta destinaţia hotărâtă de adunarea generală.

Rezervele statutare pot fi folosite limitat numai în strânsa legătura cu prevederile statutare, ca de exemplu, crearea unei ramuri noi de activitate.

Rezervele statutare şi cele facultative pot fi transformate în dividende ,când statutul prevede sau adunarea generale hotărăşte. Dacă societatea este declarată în stare de faliment, rezervele facultative întră îi masa falimentară.

Nu este obligatoriu ca rezerva facultativă să-şi păstreze individualitatea. Ea poate fi utilizată, prin hotărârea Adunării Generale la efectuarea de investiţii.

Fondul de rezervă mai cuprinde, în afară de partea de beneficii, şi excendentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisie s-au destinat amortizării.

Dreptul preferenţial de subscripţie. Art. 161 din Legea nr.31/1990 acordă acţionarilor, în cazul în care societatea îşi măreşte capitalul social, dreptul de a subscrie cu preferinţă acţiunile emise, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dacă în termenul stabilit în contract, statut sau de Adunarea Generală, dreptul de preferinţă nu a fost clarificat, acţiunile vor putea fi subscrise de public.

Dreptul asupra bunurilor rezultate din lichidare. Acest drept se exercită în faza lichidării societăţii. Sumele de bani care rămân după achitarea datoriilor societăţii se împart asupra acţiunilor.

Dreptul de a înstrăina acţiunile Transmiterea acţiunilor nominative este supusă unor exigenţe

legale privind înregistrarea lor, spre deosebire de acţiuni la purtător, pentru a căror transmitere nu se prevăd nici o formalitate.

Obligatiile actionarilor 1. Realizarea aportului. Prima obligaţie a acţionarilor este de a

vărsa aportul de numerar sau în natură, potrivit angajamentului său. Conform art.13 din Legea nr.31/1990, acţionarii trebuie să verse la

104

constituirea societăţii ½ din valoarea acţiunilor subscrise. Acţiunile ce reprezintă alte aporturi decât în numerar vor trebui acoperite integral.

2. Respectarea statutului şi a hotărârii societăţii. Acţionarii sunt obligaţi să respecte prevederile statutare şi deciziile Adunării Generale, când ele au fost luate cu respectarea procedurii prevederilor legale.

3. Obligaţia acţionarilor de a suporta pierderile sociale până la concurenţa aportului său. Participare la datoriile societăţii se face în limita aporturilor. Nu se poate mări în mod convenţional contribuţia acţionarului la pierderile societăţii întrucât s-ar contraveni naturii juridice a acţiunii.

Regimul obligaţiunilor emise de societăţile pe acţiuni În anumite cazuri, capitalul societăţii poate deveni insuficient pentru

a face faţă unor nevoi neprevăzute sau pentru dezvoltarea activităţii societăţii.

Având nevoie de capital suplimentar societatea pe acţiuni, poate emite anumite titluri de credit, denumite obligaţiuni, care să acopere suma de bani de care are nevoie.

Obligaţiunile sunt titluri de credit emise de societate în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Deşi sunt titluri de credit, ca şi acţiunile totuşi, obligaţiunile au anumite caracteristici proprii. În consecinţă, calitatea de obligatar, (posesor al unor obligaţiuni) nu se confundă cu calitatea de acţionar.

Obligatarul are calitatea de creditor al societăţii pentru suma reprezentând valoarea obligaţiunii subscrise, având dreptul la restituirea sumei datorate şi plata dobânzilor aferente. Acest drept al obligatarului există, indiferent dacă societatea a obţinut sau nu beneficii.

Obligaţiunile sunt de două feluri: obligaţiuni nominative şi obligaţiuni la purtător.

Obligaţiunile nominative cuprinde în titlul numele, prenumele şi domiciliul obligatarului, respectiv denumirea şi sediul acestuia. Dreptul incorporat în titlul aparţine posesorului şi se exercită numai de către titular, putând fi transmis prin cesiune. Obligaţiunea la purtător nu cuprinde menţiunile de identificare a titularului. Dreptul aparţine posesorului titlului, care îl poate transmite prin tradiţiunea titlului.

Condiţiile emiterii obligaţiunilor Pentru emiterea obligaţiunilor, Legea nr.31/1990 prevede

îndeplinirea unor condiţii de fond. Emiterea de obligaţiuni este hotărâtă numai de adunarea generală extraordinară a societăţii (art. 113-L 31/90).

Suma pentru care se pot emite obligaţiuni nu poate depăşi trei pătrimi din capitalul vărsat şi existent, conform ultimului bilanţ aprobat (art. 162). Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu va putea fi mai mică de 25.000 lei. Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală; ele conferă posesorilor lor drepturi egale.

Pentru emiterea obligaţiunilor prin subscripţie publică, administratorii unei societăţi vor întocmi un prospect de emisiune, care trebuie să cuprindă: denumirea, obiectul, sediul şi durata societăţii; capitalul social şi rezervele societăţii, data contractului de societate şi a modificărilor ce i s-au adus, precum şi data publicării lor. Situaţia patrimoniului social, după ultimul bilanţ aprobat; categoriile de acţiuni emise de societate; suma totală a obligaţiilor ce urmează să fie emise şi a

105

celor care au fost emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător; sarcinile care privează imobilele societăţii; data la care a fost publicată hotărârea adunării generale care a aprobat emisiunea (art. 163 L. 31/90)

Legea cere ca prospectul de emisiune să fie vizat de către instanţa în a cărei rază teritorială îşi are sediul societatea.

Potrivit ordonanţei Guvernului nr. 18/1993, emisiunea de obligaţiuni trebuie autorizator de Agenţia Valorilor Mobiliare. Autorizarea se obţine pe baza prospectului de emisiune, întocmit în condiţiile Legii nr.31/1990.

După avizarea şi autorizarea lui, prospectul de emisiune trebuie publicat la Registrul Comerţului şi în presă.

Persoanele interesate vor subscrie obligaţiunile pe exemplarele prospectului de emisiune, prin arătarea numelui, prenumelui şi domiciliul subscriitorului, numărul obligaţiunilor subscrise şi data subscrierii. Aceste menţiuni trebuie însoţite de semnătura subscriitorului.

Potrivit art. 165 alin.2 din Legea nr.31/1990, valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsate.

În baza subscrierii, societatea emite titlurile obligaţiunilor. Aceste titluri trebuie să cuprindă elementele prospectului de emisiune, numărul de odine şi tabloul plăţilor de capital şi dobânzi şi să fie semnate de cel puţin doi administratori sau de unicul administrator.

Rambursarea obligaţiunilor Rambursarea obligaţiunilor se face la scadenţă sau anticipat. Fiecare titular al unei obligaţiuni va primi dobânda aferentă şi suma

de bani corespunzătoare valorii nominale a obligaţiunii, la datele înscrise în tabloul plăţilor cuprinse în chiar titlul obligaţiunii.

Societatea poate rambursa obligaţiunile şi anticipat prin tragere la sorţi. Rambursarea anticipată se face la o sumă superioară valorii nominale o obligaţiunilor. Diferenţa reprezintă prima sau premiul, care are menirea să compenseze dobânzile pe perioada rămasă până la scadenţă. Valoarea de rambursare anticipată a obligaţiunilor este stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de tragere la sorţi.

În vederea apărării drepturilor lor, art. 166 din Legea 31/1990 prevede că obligatarii se pot constitui în adunarea generală pentru a delibera asupra intereselor lor.

Adunarea generală a obligatarilor are următoarele atribuţii: a) Numeşte un reprezentant al obligatarilor şi unul sau mai mulţi

supleanţi. Aceştia au dreptul să reprezinte pe obligatari faţă de societate şi în justiţie: ei vor putea asista la adunările generale ale acţionarilor, dar nu vor putea lua parte la administrarea societăţii.

b) Îndeplineşte toate acţiunile de supraveghere şi apărare a intereselor comune ale obligatarilor. Adunarea poate autoriza un reprezentant în îndeplinirea acestei sarcini.

c) Constituie un fond pentru acoperirea cheltuielilor necesare apărării drepturilor obligatarilor

d) Poate face opoziţie la orice modificare a actelor constitutive ale societăţii sau a condiţiilor împrumutului, prin care s-ar putea aduce o atingere drepturilor obligatarilor.

e) Se pronunţă asupra emiterii de noi obligaţiuni de către societate.

106

În toate cazurile în care au fost încălcate drepturile obligatarilor, societatea poate fi chemată în judecată. Dreptul la acţiune în justiţie aparţine oricărui obligatar ale cărui interese au fost lezate.

Dacă reprezentantul obligatarilor a intentat o acţiune împotriva societăţii, acţiunea individuală a obligatarului este inadmisibilă, dacă are acelaşi obiect ca şi acţiunea reprezentantului sau este contrară unei hotărâri a adunării generale a obligatarilor.

5.9. ORGANELE DE CONDUCERE, DE GESTIUNE SI DE CONTROL

ADUNAREA GENERALĂ este organul suprem de conducere şi

decizie al societăţii pe acţiuni. Competenţele acestui organ include în esenţă dreptul de a adopta hotărâri la cel mai înalt nivel în orice chestiune care interesează societatea comercială în cauză.

Atribuţiile pe care le exercită efectiv Adunarea Generală referitor la societatea pe acţiuni, sunt enumerate în art. 111 din Legea nr. 31/1990.

Acestea sunt: a) să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul după ascultarea

raportului administratorilor precum şi al cenzorilor, societăţile care au asemenea organ de control să fixeze dividendul (repartizarea beneficiului net).

b) să aleagă pe administratori, cenzori, să-i revoce şi să le dea descărcare de activitate.

c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs, administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin contractul de societate sau statut.

d) să se pronunţe asupra gestionării administratorilor, să decidă urmărirea lor pentru daune pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să exercite această acţiune.

e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate pe exerciţiul următor.

f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multora dintre unităţile societăţii.

Problemele cu caracter deosebit supuse Adunării Generale extraordinare sunt:

a) prelungirea duratei societăţii; b) mărirea capitalului social; c) schimbarea obiectului societăţii; d) schimbarea formei societăţii; e) mutarea sediului; f) fuziunea cu alte societăţi; g) reducerea capitalului social; h) dizolvarea anticipată a societăţii. Funcţionarea Adunării Generale De regulă, potrivit art.117 alin.1 şi art.14 alin. 1 din Legea

nr.31/1990, convocarea Adunării Generale, de câte ori va fi nevoie, revine administratorilor.

107

Legea nr.31/1990 dispune că administratorii sunt obligaţi să convoace de îndată Adunarea generală, la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în contractul de societate se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. În acest caz adunarea trebuie să aibă loc în termen de o lună de la data cererii. Convocarea adunării poate fi făcută şi de cenzori sau la cererea acţionarilor.

În societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, hotărârile adunărilor se iau, de regulă, prin vot deschis, aşa cum prevede art.88 alin.1. Prin excepţie, votul este obligatoriu secret – oricare ar fi prevederile contractului de societate şi statutului – pentru alegerea membrilor consiliului de administaţie şi a cenzorilor, pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea administratorilor.

Administraţia societăţii În condiţiile Legii nr.31/1990, republicată, societatea comercială

poate fi administrată de către o persoană fizică sau de către o persoană juridică. Persoana desemnată ca administrator trebuie să întrunească, în mod cumulativ, condiţiile de capacitate, cetăţenie, onorabilitate.

Capacitatea adminstratorului În calitate de administrator poate fi numit numai o persoană care se

bucură de capacitate deplină de folosinţă şi de exerciţiu, condiţie ce este cerută expres de art.6 şi 135 din Legea nr. 31/1990.

Cetăţenia adminstratorului. În general, străinii beneficiază în România de regimul naţional. Ei au în condiţiile legii, toate drepturile civile ale cetăţenilor români. De aici rezultă că, în principiu, calitatea de administrator poate fi conferită şi unei persoane de cetăţenie străină, dacă dispoziţiile legale sau contractul de societate nu opresc asemenea numiri.

Legea nr.31/1990 instituie unele restricţii numai în societatea pe acţiuni şi comandită pe acţiuni. Potrivit art.134 pct.3, unicul administrator sau preşedintele consiliului de adminstraţie şi cel puţin jumătate din numărul adminstratorilor vor fi cetăţeni români, dacă prin contractul de societate sau statut nu se prevede altfel.

Onorabilitatea adminstratorilor Exercitarea funcţiei de administrator presupune că titularul

îndeplineşte condiţii desăvârşite de moralitate, care să-l facă apt de a gestiona bunurile societăţii comerciale. Legea nr. 31/1990 a impus această cerinţă, în mod explicit, numai referitor la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, prin art.135.

Potrivit art.135, persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii, iar dacă au fost aleşi sunt decăzute din drepturi.

Textul se completează cu art.6, care prevede că nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute şi pedepsite de Legea nr. 31/1990, art. 265-276.

Obligaţiile administratorilor a) în orice societate comercială, adminstratorii sunt obligaţi să

depună la Registrul Comerţului, semnăturile lor în termen de 15 zile de la

108

data înmatriculării dacă au fost numiţi prin contractul de societate, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegeri.

b) să depună garanţia prevăzută de lege sub sancţiunea decăderii (dublu remuneraţiei sau valoarea a 10 acţiuni). Administratorul acţionar va depune 10 acţiuni ce se vor păstra în casa societăţii.

c) îndeplineşte toate formalităţile de publicitate cerută de lege pentru validitatea constituirii societăţilor.

d) obligaţia de a ţine la zi registrele menţionate de lege. e) obligaţia de a convoca adunarea generală ordinară în

conformitate cu prevederile statutului şi legii. f) obligaţia de a cere tribunalului declararea societăţii în faliment,

atunci când aceasta se află în insolvabilitate comercială. g) întocmeşte şi prezintă adunării generale a acţionarilor, bilanţul

contabil privind gestiunea societăţii şi depunerea lui la organele prevăzute de legi.

h) obligaţia de a colabora cu lichidatorii la întocmirea bilanţului şi a inventarului prin care să se constate situaţia activului şi pasivului.

i) să reprezinte societatea în raport cu terţii. j) sunt obligaţi să asigure exacta îndeplinire a hotărârilor pe care

legea, contractul de societate şi statutul le impun. Administratorii sunt solidari răspunzători faţă de societate, pentru

realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite.

Pentru activitatea lor primesc o indemnizaţie stabilită prin actul constitutiv ori de adunarea generală. Ei pot fi revocaţi fără preaviz şi motiv.

Controlul activităţii societăţii comerciale Controlul gestiunii sociale reprezintă o funcţie importantă în

activitatea societăţilor comerciale, fiind destinată să prevină situaţii ce pot provoca falimentul, reducerea capitalului social sau diminuarea patrimoniului, încălcarea statutului şi contractului de asociere, abuzul în activitatea administratorilor, directorilor şi a altor organe, încălcarea legilor şi normelor de comerţ şi să protejeze interesele asociaţilor şi alte societăţi însăşi.

Latura economică a controlului exerciţiului social este dominantă, având în vedere că obiectul activităţii îl constituie operaţiunile comerciale, iar drepturile asociaţilor şi ale societăţii au în mare măsură conţinut patrimonial. Legea impune condiţii de pregătire profesională de specialitate celor ce îndeplinesc funcţii de control, ca aceea de a fi CONTABIL autorizat sau EXPERT contabil şi persoane cu studii superioare economice.

După mărimea şi complexitatea societăţii, controlul gestiunii sociale se poate realiza fie prin organe de largă competenţă nespecializate (administratori, asociaţi, Adunarea Generală) fie prin organe specializate.

Organizarea cea mai completă a funcţiei de control, o întâlnim la societatea pe acţiuni. Legea nr. 31/1990 dispune că SA va avea 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi. Prin contractul de societate şi statut, se poate prevedea un număr mai mare de cenzori, dar întotdeauna impar.

Spre deosebire de acţionari şi celelalte organe ale societăţii, cenzorii exercită în cadrul societăţii un control special şi independent. Ei sunt în sens strict, un organ de control încadrat cu profesionişti însărcinaţi

109

să supravegheze gestiunea socială şi în general să garanteze că activitatea societăţii se derulează în condiţii normale.

Controlul organizat de cenzori este organizat în primul rând în interesul acţionarilor. Cenzorii au obligaţia să verifice reclamaţiile făcute de acţionari şi, dacă le găsesc întemeiate să le aibă în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală.

Activitatea cenzorilor este utilă în egală măsură şi pentru conducerea societăţii. Deşi pot să descopere iregularităţi şi inexactităţi în gestiunea unităţii şi să le facă publice, ei acţionează ca adevăraţi consilieri ai conducerii în materie contabilă, competenţi să clarifice problemele complexe în materie contabilă şi economică şi să releve mersul real al afacerilor.

Cenzorii desfăşoară şi activităţi utile pentru terţii care intenţionează să trateze cu societate ori să achiziţioneze titluri emise de aceasta.

Cenzorii se aleg fie de adunarea constitutivă, fie de adunarea generală a acţionarilor pentru un mandat de 3 ani, care poate fi reînnoit.

Pentru protejarea intereselor naţionale legea cere ca majoritatea cenzorilor şi acţionarilor să fie cetăţeni români. Se mai cere ca cenzorii să depună o garanţie, reprezentând 1/3 din garanţia administratorilor. Nedepunerea garanţiei atrage consecinţe că cenzorul este considerat demisionat. Pentru a garanta acţionarilor că cenzorii vor exercita corect activităţile de control, legea dispune că nu pot fi cenzori: soţii administratorilor ori rudele sau afinii acestora până la gradul la patrulea, persoanele care primesc sub orice formă pentru alte funcţii decât cea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate, persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator.

Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă stabilită prin statut sau fixată de adunarea generală care i-a numit.

Legea fixează 2 direcţii principale de control desfăşurate de control: - Supravegherea gestiunii sociale şi are ca obiect întreaga

activitate a societăţii. - Controlul contabil, ce are ca obiect să stabilească dacă există

concordanţă deplină între conţinutul scriptelor contabile şi realitate şi în ce măsură activitatea socială se reflectă în aceste documente. În fiecare lună, să facă inspecţia casei, să vegheze ca dispoziţiile legii statutului şi contractului să fie îndeplinite de administratori.

Atribuţiile şi răspunderile cenzorilor sunt reglementate în articolele 158-161 din legea 31/1990.

5.10 Fuziunea societatilor comerciale

Fuziunea reprezinta operatiunea prin care doua societati se unesc pentru a forma una singura. Aceasta se realizeaza fie prin absorbtia unei societati de catre o alta societate, fie prin contopirea a doua sau mai multe societati pentru a constitui o societate noua, permitand consolidarea si cresterea capacitatii concurentiale a intreprinderilor, fiind si un mijloc de reorganizare a unui grup.

110

Fuziunea poate imbraca doua forme: fuziunea prin absorbtie si fuziunea prin contopire.

Fuziunea prin absorbtie reprezinta operatiunea prin care una sau mai multe societati transmite alteia, ca urmare a dizolvarii fara lichidare, totalitatea activului si pasivului patrimonial, atribuindu-se actionarilor sau asociatilor societatilor absorbite actiuni sau parti sociale si, eventual, o sulta in numerar, care sa nu depaseasca un procent de 10% din valoarea lor nominala sau din valoarea lor contabila.

Fuziunea prin contopire si constituirea unei noi societati reprezinta operatiunea prin care mai multe societati se reunesc pentru a transmite unei societati care se constituie, ca urmare a dizolvarii si radierii lor, ansamblul activului si pasivului patrimonial, in schimbul atribuirii de parti sociale sau actiuni si, eventual, o sulta care sa nu depaseasca 10% din valoarea nominala sau, in lipsa acesteia, valoarea lor contabila.

Fuziunea se caracterizeaza prin o serie de elemente caracteristice cum ar fi:

a. transmiterea universala a patrimoniului- cu alte cuvinte transmiterea tuturor elementelor de active si pasiv; b. dizolvarea societatii absorbite; c. schimbul (compensarea) drepturilor sociale- pentru a restructura o societate prin fuziune trebuie ca actionarii sau asociatii societatii absorbite sa devina asociatii societatii mostenitoare prin atribuirea de actiuni sau parti sociale la aceasta societate;

Societatile participante pot fi societati comerciale de forme juridice diferite (pot apare astfel de legaturi intre societatile de capitaluri si cele de persoane). O societate dizolvata sau in curs de lichidare poate sa participe la o fuziune sau sa se divizeze cu conditia ca, dupa deschiderea lichidarii, sa nu fi procedat la nici o repartizare de activ intre actionari.

Fuziunea este posibila numai in masura in care exista activ patrimonial la societatea care este absorbanta.

O societate ‘’mama’’ poate fi absorbita de societatea ‘’fiica’’, in schimb nu poate participa la fuziune o sucursala a unei societati comerciale.

Din punct de vedere economic, fuziunile fac obiectul unei clasificari traditionale :

- fuziunea prin contopire - fuziunea prin absorbtie (anexare) - restructurarile interne

d) Fuziunea prin contopire Aceasta operatiune se caracterizeaza prin reducerea la o singura

unitate a doua sau mai multe entitati deosebite anterior.Cu aceasta ocazie se creeaza o noua societate care presupune punerea in comun a aporturilor societatilor care au fuzionat.

e) Fuziunea prin absorbtie Aceasta operatiune presupune suprematia unei societati asupra

altei societati. Este vorba de o veritabila achizitie, de un transfer de putere si de control, ca urmare a unei mutatii patrimoniale.

111

Aceste doua tipuri de reorganizari sunt rezultatul unui proces care presupune:

- intocmirea proiectului de fuziune pe baza hotararii asociatilor fiecarei societati care se reorganizeaza;

- realizarea acordului final privind fuziunea propriu-zisa. f) Restructurarile interne care au ca obiect o remodelare juridica a

puterii in interiorul unui grup, cu scopul de a modifica organizarea interna a intreprinderii pentru a face fata imperativelor de dezvoltare a acesteia.

Daca fuziunea sau divizarea a fost facuta pentru frauda, creditorii lezati prin absorbirea sau divizarea societatii, pot cere ca forma de reorganizare sa fie inopozabila lor.

Pentru pregatirea fuziunii trebuie determinate in primul rand conditiile financiare ale operatiunii. In determinarea acestor conditii se pot folosi metodele traditionale practicate in cazul aporturilor in natura (evaluarea bunurilor aportate la valoarea lor intrinseca; evaluarea titlurilor atribuite ca plata pentru aporturi; impartirea valorii nete a bunurilor aportate la valoarea reala a actiunilor societatii beneficiatre a aporturilor). In practica sunt utilizate si alte criterii pentru o determinare mai exacta a valorii economice a intreprinderii (volumul productiei; rentabilitatea; cursul la bursa; perspective de viitor).

Evaluarea economica a societatii ce urmeaza sa fuzioneze se poate realiza prin diverse metode, cum ar fi calcularea: valorii intrinseci (matematica) – valoarea patrimoniului; valorii lichidative – valoarea intrinseca diminuata cu cheltuielile si impozitele antrenate de lichidarea societatii; valorii productivitatii – capitalizarea dobanzilor determinate de marja bruta de autofinantare, de beneficial net sau de media dividendelor distribuite pe societate; valorii de bursa – calculata fata de cursul mediu al actiunii.

Valoarea totala a societatii este impartita la numarul de actiuni. Cu ajutorul capitalului fiecareia dintre ele, se determina valoarea unitara a fiecarui titlu. Paritatea schimbului de titluri este data tocmai de compararea aceastor valori, daca raportul de schimb definitiv poate fi hotarat. Raportul trebuie sa fie simplu si posibil. Din paritatea obtinuta rezulta numarul de actiuni noi emise de societatea absorbanta sau noua in vederea atribuirii lor actionarilor societatii absorbite sau divizate.

Daca valoarea reala a actiunilor societatii absorbante excede valoarea lor nominala, diferenta intre valoarea bunurilor primate ca aport si valoarea majorarii capitalului societatii absorbante trebuie sa fie in pasivul bilantului, intr-un cont de “prima de fuziune”.

Prima de fuziune poate fi utilizata si pentru acoperirea cheltuielilor relative la fuziune sau divizare, completarea fondului de rezerva ori constituirea de provizioane sau de reserve particulare.

Proiectul de fuziune este intocmit de catre consiliul de administratie al societatilor interesate si semnat de reprezentantul fiecareia dintre societatile participante la operatiune.

Proiectul planului de fuziune trebuie sa aiba incluse cel putin urmatoarele clauze:

112

• forma, denumirea si sediul social al tuturor societatilor participante la operatiune;

• fundamentarea - scopurile (cauzele, obiectivele) si conditiile fuziunii;

• stabilirea si evaluarea activului si pasivului care trebuie transmis la societatile absorbante sau noi

• modalitatile de predare a actiunilor sau partilor sociale si data la care acestea au dreptul la dividende

• paritatea (raportul de schimb) a actiunilor sau partilor sociale • cuantumul primei de fuziune • drepturile ce se acorda obligatarilor – detinatorilor de obligatiuni

si orice avantaje speciale (actiuni preferentiale, drepturi de fondator) • data la care trebuie sa fie incheiate bilanturile contabile de

fuziune (data care trebuie sa fie aceeasi pentru toate societatile participante la operatiune )

• data la care operatiile societatii absorbite vor fi considerate din punct de vedere contabil, ca fiind efectuate la societatea beneficiara de aporturi. Proiectul de fuziune trebuie sa contina orice alte date particulare care

prezinta interes pentru operatiune. Proiectul de fuziune semnat de reprezentantii societatilor participante

la operatiune, se depune la Registrul Comertului unde este inmatriculata fiecare societate implicate. Anexat proiectului de fuziune se depune o declaratie a societatii care inceteaza a exista, in care se mentioneaza modul in care aceasta a hotarat sa stinga pasivul sau.

Proiectul de fuziune se publica in Monitorul Oficial. Fuziunea poate avea efect dupa trei luni de la publicarea in Monitorul

Oficial a inscrisului care a operat transformarea si a hotararii judecatoresti de autorizare.

Termenul suspensiv de trei luni poate fi scurtat daca se indeplineste una din conditiile:

b) se justifica plata datoriilor sociale cu acte obtinute de la creditori. b) suma corespunzatoare pasivului este depusa la CEC sau la

administratia financiara; certificatul constatator prin care s-a efectuat depunerea trebuie publicat. In acest caz este nevoie de autorizarea judecatoriei.

c) exista acordul tuturor creditorilor pentru reducerea termenului suspensiv de trei luni, fiind necesar consimtamantul in scris.

Dupa expirarea termenului de trei luni – daca el nu a fost redus – fuziunea poate fi executata, deci societatea va avea drepturile si va lua asupra sa obligatiile societatii care isi inceteaza activitatea .

113

5.11. DIZOLVAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Noţiunea de dizolvare a societăţii comerciale Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate

comercială pe durata de timp stabilită în actul constitutiv. Durata societăţii se poate prelungi chiar şi după decesul asociaţilor care au constituit societatea. Dar, orice societate comercială va sfârşi prin a dispărea, deoarece ea urmează acelaşi destin implacabil, ca şi o persoană fizică: se naşte, trăieşte şi moare.

Încetarea existenţei unei societăţile comerciale cârmuite de prevederile Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale24, se realizează prin intermediul unei proceduri care străbate, în mod normal, “două faze distincte, cea a dizolvării, urmată de lichidare”, aşa cum a precizat Curtea Supremă de Justiţie25. Într-adevăr, în cuprinsul Legii nr. 31/1990 republicată, dizolvarea societăţii comerciale este reglementată în Titlul VI (art. 222-232), iar lichidarea în Titlul VII (art. 246-264), deci distinct şi subsecvent dizolvării.

S-a pus problema dacă nu s-ar putea realiza încetarea existenţei societăţii comerciale printr-o procedură simplificată, în sensul contopirii celor două faze. O astfel de cerinţă s-ar impune în acele cazuri când societatea nu a avut activitatea ori aceasta a fost redusă, iar asociaţii ar cădea de acord cu privire la lichidarea activului şi pasivului societăţii. Soluţia a fost consacrată în actuala formă a Legii nr.31/1990. Art. 230 din lege prevede că, în societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea, şi modul de lichidare a societăţii. O atare hotărâre poate fi luată numai dacă asociaţii sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

24 Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990. Legea nr.31/1990 a fost substanţial modificată şi completată prin O.G. nr. 32/1997 (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997). În temeiul art. X din O.G. nr. 32/1997, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale a fost republicată, cu o nouă numerotare a textelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. Legea nr. 31/1990 republicată a mai fost modificată prin Titlul III din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999). 25 C.S.I., sec. com., nr.359 din 21 octombrie 1993, în “Buletinul de jurisprudenţă pe anul 1993”, pag.232.

114

Hotărârea privind dizolvarea şi lichidarea societăţii trebuie luată în condiţiile de cvorum şi de majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale sunt reglementate prin dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată. Legea permite însă asociaţilor ca în actul constitutiv să prevadă “modul de dizolvarea şi lichidarea a asociaţilor” (art. 7 şi 8 din lege). Prin dizolvarea26 societăţii comerciale se înţelege desfiinţarea ei, ca persoană juridică, încetarea existenţei ei şi nu numai a contractului de societate sau a statutului societăţii27. Dizolvarea nu trebuie, însă, înţeleasă ca o desfiinţare imediată a persoanei juridice. Persoana juridică va continua să existe, deoarece ea trebuie să îndeplinească operaţiile de lichidare a patrimoniului dobândit în timpul existenţei sale. Dizolvarea are, ca efect imediat, numai încetarea raporturilor dintre asociaţi, născute din contractul de societate. Dizolvarea societăţii comerciale şi asigură premisele lichidării patrimoniului social. Aceste operaţiuni se referă şa hotărârea adunării generale sau a instanţei judecătoreşti de dizolvare a societăţii şi aducerea ei la cunoştinţa celor interesaţi. Excepţional, dizolvarea se poate produce şi în temeiul legii.

CAUZELE GENERALE DE DIZOLVARE A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Dizolvarea societăţilor comerciale este pricinuită de cauze care

survin, de regulă, în cursul funcţionării comerciale sau la expirarea datei convenite, în mod voluntar sau pe cale judiciară. Aceste cauze de dizolvare sunt prevăzute de art.222-224 şi art.232 din Legea nr.31/1990 republicată. Prin dispoziţiile citate sunt reglementate unele cauze de dizolvare generale, aplicabile tuturor societăţilor comerciale, precum şi anumite cauze de dizolvare specifice unora dintre formele de societate28.

Cauzele de dizolvare a societăţilor comerciale sunt cele reglementate de lege sau stabilite în actul constitutiv (art.222 lit. g din Legea nr. 31/1990 republicată)29. Potrivit art.222 al. 1 din Legea nr.31/1990 republicată, cauzele generale de dizolvare a societăţii comerciale sunt: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau

realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale;

26 Cuvântul “dizolvare” vine de la verbul latin: dissolvo-dissolutum-dissolvare, cu semnificaţia de a despărţi, a desface. 27 A se vedea R.P. Voinica, “Dreptul…”, op. cit., pag. 99. 28 O analiză amplă a cauzelor de dizolvare a societăţilor comerciale este realizată de I.L. Georgescu, “Dreptul comercial român”, (citat în continuare “Dreptul comercial…”), vol.II, Ed. Socec, Bucureşti, 1946, p. 702-720. 29 Ibidem, pag. 708-709. În sensul că asociaţii ar putea conveni şi alte cauze de dizolvare prin contractul de societate şi statutul societăţii, a se vedea V.Roş, “Dizolvarea societăţii comerciale. Particularităţi ale dizolvării pe cale judiciară. Lichidarea societăţilor comerciale. Momentul în care intervine. Rolul instanţei de judecată în cursul lichidării.”, (citat în continuare “Dizolvarea societăţilor comerciale …”), în R.D.C. nr. 1/1996, pag. 56.

115

e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;

f) falimentul societăţii. Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.

În cele din ce urmează voi examina numai cauzele generale de dizolvare, urmând ca cele speciale să fie analizate odată cu prezentarea regimului juridic al fiecărei forme de societate comercială30.

a)Împlinirea termenului stabilit pentru durata societăţii. Societatea comercială se dizolvă la expirarea timpului stabilit pentru

durata societăţii (art.222 lit. a din Legea nr. 31/1990 republicată). Potrivit legii, în contractul de societate trebuie sa se prevadă “durata societăţii”. De vreme ce însuşi actul constitutiv stabileşte durata existenţei societăţii, înseamnă că la expirarea termenului contractual, societatea se dizolvă. Acest efect este deci expresia voinţei asociaţilor privind soarta societăţii31. Trebuie observat că, în acest caz, dizolvarea societăţii operează în temeiul legii, fără a fi necesară vreo formalitate. Efectul dizolvării societăţii, ca urmare a expirării termenului stabilit pentru durata societăţii, poate fi înlăturat prin prelungirea duratei societăţii, în condiţiile art.199 din Legea nr. 31/1990 republicată. Astfel, cererea de înscriere de menţiuni cu privire la prelungirea duratei de funcţionare a societăţii nu poate fi admisă dacă, la data la care adunarea generala a hotărât prelungirea, expirase durata de funcţionare, societatea fiind de drept dizolvată. În speţă, s-a reţinut că apelul formulat împotriva încheierii pronunţată de Oficiul Registrului Comerţului, în data de 20 mai 1996, este nefondat32.Prin încheierea atacată s-a reţinut corect că, potrivit actului constitutiv al societăţii la Ministerul Finanţelor. Tot astfel, corect s-a reţinut că durata putea fi prelungită în temeiul unei hotărâri a adunării generale, adoptată cu cel puţin 6 luni înaintea expirării termenului stabilit; însă, la data la care adunarea generală a hotărât prelungirea duratei de funcţionare, societatea era de drept dizolvată. Deci, tribunalul va respinge, ca nefondat, apelul. Ca o măsură preventivă, art.222 alin.2 din Legea nr. 31/1990 republicată dispune că asociaţii trebuie consultaţi, cu cel puţin un an înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Dacă administratorii societăţii nu organizează consultarea, la cererea oricărui asociat, tribunalul va putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării. Neefectuarea consultării nu împiedică dizolvarea societăţii la expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv.

b) Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia 30 A se vedea A. Gheorghe, L.N.Pîrvu, D.M.Tăbăltoc, “Contribuţii la clasificarea unor probleme ivite în aplicarea de către instanţele judecătoreşti a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale”, în R.D.C. nr. 6/1993, pag. 109-116. 31 Dacă în contractul de societate nu s-a prevăzut durata societăţii, oricare asociat poate cere dizolvarea societăţii, care se consideră neregulat constituită. (I.N.Finţescu, “Curs…”, op. cit., vol. I, pag 289). Concluzia este prea categorică; societatea se poate constituie şi pe o durată nederminată. 32 Trib. Mun. Buc., sec. com., dec. nr. 5 din 13 ianuarie 1997, în “Culegere de practică juridiciară comercială pe anii 1990-1998”, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 107.

116

Societatea comercială se dizolvă în cazul unei imposibilităţi de realizare a obiectului societăţii, ca şi în cazul când obiectul societăţii s-a realizat (art.222 lit. b din Legea nr. 31/1990 republicată).

Orice societate comercială are un obiect de activitate, care trebuie arătat în actul constitutiv. Acest obiect se realizează în cursul duratei societăţii. Dacă se constată o imposibilitate a realizării obiectului de activitate propus, evident, societatea îşi pierde raţiunea de a exista şi deci se dizolvă. Acest efect se produce, atât în cazul când imposibilitatea s-a ivit în cursul duratei societăţii, cât şi în cazul când obiectul nu s-a realizat deloc33.

În speţă s-a constatat că, prin înscrisurile existente la dosar, se face dovada că obiectul pentru care s-a constituit societatea comercială a devenit imposibil de realizat, datorită atitudinii pârâtului, că, datorită acestui lucru, s-a ajuns şi la rezilierea contractului de locaţiune pentru magazinul care a constituit sediul social, instanţa apreciind că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 222 lit.b din Legea nr.31/1990 republicată. Pârâtul nu a depus la dosar acte din care să rezulte contractul, şi anume că s-ar fi executat obiectul de activitate prevăzut de actul constitutiv34. Faţă de cele de mai sus, tribunalul va respinge apelul, ca nefondat.

Imposibilitatea realizării societăţii şi realizarea obiectului sunt chestiuni de fapt, care trebuie dovedite pentru a justifica dizolvarea societăţii.

c) Declararea nulităţii societăţii Societatea comercială sa dizolvă în cazul declarării nulităţii ei

(art.222 lit.c din Legea nr.31/19990 republicată). Nerespectarea condiţiilor legale privind constituirea societăţii, prevăzute de art.56 din Legea nr.31/1990 republicată, atrage nulitatea societăţii35.

Cazurile de nulitate sunt limitativ prevăzute de Legea nr.31/1990 republicată. Potrivit art.56 din lege, nulitatea unei societăţi înmatriculate în Registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când: lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică; toţi fondatorii au fost, potrivit legii; incapabili la data constituirii societăţii; obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris; s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege.

Aceste prevederi sunt în conformitate cu Directivele Comunităţii Economice Europene, care limitează organizarea regimului nulităţilor societăţilor din statele membre.

33 Pentru a ilustra aceste situaţii, art. 191 pct. 2C. com (în prezent abrogat), se referea la “lipsa sau desfiinţarea obiectului societăţii”. 34 Trib. mun. Buc., sec. com., dec. nr. 558 din 30 octombrie 1994, în “Culegere de practică judiciară comercială pe anii 1990-1998”, Ed. All Beck, Bucureşti 1999, pag. 709. 35 Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cuaza ei, învocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

117

În data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. O atare încetare a existenţei societăţii echivalează cu dizolvarea acesteia.

Nulitatea nu va putea fi declarată în cazul în care cauza ei invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

Menţionăm că declararea nulităţii societăţii nu aduce atingere actelor încheiate în numele său. d) Hotărârea adunării asociaţilor

Întrucât constituirea societăţii comerciale se bazează pe voinţa asociaţilor, manifestată prin actul constitutiv, asociaţii pot decide şi dizolvarea societăţii. Voinţa asociaţilor privind dizolvarea societăţii se manifestă în cadrul adunării asociaţilor care exprimă voinţa socială36.

Adunarea asociaţilor poate hotărî dizolvarea societăţii în toate cazurile impuse de interesele asociaţilor. Într-adevăr, întrucât legea nu36 limitează cazurile în care societatea poate fi dizolvată prin hotărârea adunării asociaţilor, înseamnă că asociaţii sunt liberi să aprecieze motivele de dizolvare a societăţi. Un caz de dizolvare a societăţii de către adunarea asociaţilor, care este reglementat de lege, priveşte dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata societăţii. O asemenea măsură de excepţie, care intervine înainte de expirarea termenului fixat pentru durata statutară a societăţii comerciale, este posibilă în condiţiile prevăzute de art.229, coroborat cu art.32 din Legea nr.31/1990 republicată. Efectele unei astfel de decizii faţă de terţi se produc numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial37.

Printre terţii care pot fi prejudiciaţi figurează şi fondatorii societăţii comerciale. În ceea ce-i priveşte, art.32 dispune că ei au dreptul, în caz de dizolvare anticipată, să ceară daune de la societatea în cauză, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor. Acţiunea în justiţie poate fi introdusă în cursul unui termen de 6 luni, fixat de art.33. Termenul începe să curgă de la data adunării generale a acţionarilor, care a hotărât dizolvarea anticipată. O asemenea desfiinţare a societăţii comerciale, înainte de expirarea duratei statutare convenite, ridică problema dacă dizolvarea poate sau nu să fie contopită cu faza lichidării, prin derogare de la dreptul comun, care disociază cele două momente38.

Convocarea adunării generale numai în prezenţa reprezentanţilor legali are loc numai dacă toţi asociaţii au fost legal convocaţi, aflându-se în

36 Decizia privind dizolvarea societăţii nu poate fi luată de consiliul de administraţie al societăţii. A se vedea Trib. Ilfov, dec.civ.nr.324 din 29 noiembrie 1928, în R.D.C., 1929, pag. 18. 37 Declararea efectelor pe timpul arătat are ca finalitate “protegiuirea intereselor terţilor, aceştia avănd dreptul să facă opoziţie împotriva dizolvării societăţii, caz în care executarea hotărârii adunării generale de dizolvare este suspendată până la soluţionarea opoziţiei printr-o sentinţă definitivă a instanţei” (C.S.J., sec. com., dec. nr. 359 din 21 octombrie 1993, în “Buletinul de jurisprudenţă pe anul 1993”, pag.232). 38 În sensul admisibilităţii unei asemenea contopiri a opinat Comisia de drept comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, prin A vizul nr. 1 din 23 martie 1993, publicat în R.D.C. nr. 3/1993, pag. 130. Soluţia contopirii celor două faze prezintă, potrivit acestui aviz, avantajul de a suprima dublele formalităţi de publicare şi de înregistrare la Registrul Comerţului (atât pentru dizolvare, cât şi pentru lichidare), reprezintînd o simplificare utilă.

118

ţară la acea dată, iar adunarea generală se desfăşoară datorită refuzului nejustificat al acestora de a se prezenta39.

e) Hotărârea tribunalului Societatea comercială se dizolvă prin hotărârea tribunalului, în

condiţiile legii (art.222 lit.e din Legea nr. 31/1990 republicată). Dizolvarea societăţii prin hotărârea tribunalului are loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale.

Potrivit legii, tribunalul poate hotărî dizolvarea societăţii pentru “motive temeinice”. Un asemenea motiv îl constituie neînţelegerile grave dintre asociaţi “pun în imposibilitate continuarea activităţii unei societăţi în nume colectiv şi fac o piedică serioasă realizării scopului ei, având drept consecinţă de neînlăturat dizolvarea şi lichidarea societăţii”40.

f) Falimentul societăţii O altă cauză generală, care atrage dizolvarea societăţii comerciale,

o constituie falimentul, instituţie juridică reglementată de Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare41, cu scopul de asigura administrarea şi lichidarea – în interesul creditorilor comuni – a patrimoniului unei societăţi comerciale care se află în imposibilitate de a-şi plăti datoriile asumate în legătură cu actele de comerţ încheiate în nume propriu. Prin lege se prevede mai întâi o procedură de salvare preventivă. Este ceea ce se cheamă “redresare economică şi financiară a întreprinderii”, redresare ce se face pe baza unui plan care va cuprinde măsuri organizatorice, economice, financiare, juridice menite să ducă la însănătoşirea activităţii debitorului şi, implicit, la asigurarea resurselor necesare pentru plata datoriilor faţă de creditori. În cazul societăţilor comerciale, Legea nr.64/1995 recunoaşte dreptul de a propune un astfel de plan asociaţilor societăţii, în condiţii diferite: asociaţii cu răspundere limitată, fără condiţii; acţionarii, dacă sunt titularii a cel puţin unei treimi din capitalul social al societăţii pe acţiuni; nu au dreptul să propună un plan asociaţii din societatea cu răspundere limitată. Doar în situaţia în care planul de redresare se dovedeşte a fi irealizabil sau nu este executat, se va constata starea de dificultate în care se află întreprinderea, aplicându-se procedura falimentului, care va avea ca efect dizolvarea societăţii în cauză.

39 Trib. mun. Buc., sec. com. Nr. 524 din 21 octambrie 1994, în “Culegere de practică judiciară comercială pe anii 1990-1998”, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 567. În speţă, tribunalul constatând că adunarea generală a avut loc în lipsa reclamanţilor-în condiţiile în care ei nu se aflau în ţară şi pârâţii aveau cunoţtişă de acest lucru – şi că procedura de citare a reclamanţilor nu s-a făcut conform prevederilor statutare şi nici chiar printr-un alt mod, a admis acţiunea. 40 Trib. mun. Buc., sec. com., dec. nr. 597 din 12 august 1992, în V. Pătulea, C. Turianu, “Dreprul economic şi comercial. Instituţii şi practică jurisdicţională”, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 1996, pag. 403. 41 Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995. Ulterior legea a fost modificată prin O.G. nr. 38 din 28 august 1996 (publicată în Monitorul Oficial al Românie, Paretea I, nr. 203 din 30 august 1996), prin O.G. nr. 58 din 27 septembrie 1997 (publicată în Monitorul Oficial al României, Paretea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997) – astfel că în prezent legea se numeşte “Legea privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului” – şi prin Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri pentru accelerarea reformei (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999.

119

g) Alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv al societăţii Societatea comercială se dizolvă şi în alte cazuri reglementate de

lege sau stabilite prin actul constitutiv (art.222 lit. g din Legea nr.31/1990 republicată). Art.232 din Legea nr.31/1990 republicată prevede că societatea comercială se dizolvă în următoarele cazuri:

a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;

b) societatea nu a depus, timp de 3 ani consecutivi, bilanţul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului;

c) societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţă cunoscută. Inactivitatea temporară nu duce la dizolvarea societăţii. Ea trebuie însă anunţată organului fiscal şi înscrisă în registrul comerţului. Durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani (art.232 al. 2 din Legea nr.31/1990);

d) nerespectarea termenului de 1 an, prevăzut de art. 6 din O.G. nr.32/1997 (astfel cum a fost modificată prin Legea nr.195/1997), de către societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată pentru majorarea capitalului social la cuantumul prevăzut de art.10 al.1 (25.000.000 lei pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni) şi de art. 11 (2.000.000 lei pentru societăţile cu răspundere limitată). La cererea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a oricărei persoane interesate, tribunalul, prin hotărâre, va dispune dizolvarea societăţii comerciale aflate într-una din cauzele prevăzute de art.232 din Legea nr.31/1990 republicată. Hotărârea tribunalului, prin care s-a pronunţat dizolvarea, se publică

în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, şi într-un ziar de largă răspândire, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putându-se îndrepta împotriva societăţii. Împotriva hotărârii, orice persoană interesată, poate face apel în termen de 30 de zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României. Societatea va fi radiată din registrul comerţului, din oficiu, după rămânerea definitivă a hotărârii de dizolvare, în afară de cazul în care prin hotărârea tribunalului s-a dispus altfel.

Căile dizolvării societăţii comerciale Dizolvarea societăţii comerciale se realizează pe trei căi: de drept,

prin voinţa asociaţilor şi pe cale judecătorească. Fiecare dintre aceste căi de dizolvare impune respectarea unor condiţii prevăzute de lege.

1. Dizolvarea de drept a societăţii. Legea consacră un singur caz de dizolvare de drept a societăţii:

expirarea termenului stabilit pentru durata societăţii. Din moment ce asociaţii au stabilit, prin actul constitutiv, durata societăţii, iar termenul fixat a expirat, societatea se dizolvă, de plin drept, la data expirării termenului.

Întrucât dizolvarea se produce de drept, nu este necesară nici o manifestare de voinţă a asociaţilor şi nici îndeplinirea vreunei formalităţi publicitare. Voinţa asociaţilor a fost exprimată prin actul constitutiv şi, dacă nu s-a hotărât prelungirea duratei societăţii, ea îşi produce efectul.

120

O publicitate prin menţiune în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial al României este inutilă, de vreme ce prin publicitatea actului constitutiv, făcută cu ocazia constituirii societăţii, terţii au luat la cunoştinţă de durata societăţii42.

În caz de litigiu, orice persoană interesată poate cere tribunalului constatarea dizolvării societăţii. Instanţa nu pronunţă dizolvarea, ci constată că, fiind îndeplinită cerinţa legii, dizolvarea a operat în puterea legii.

2. Dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor. Societatea comercială se poate dizolva prin voinţa asociaţilor,

manifestată în cadrul adunării generale. Pentru dizolvarea societăţii pe această cale trebuie respectate condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv (art.199 din Legea nr.31/1990 republicată).

Hotărârea privind dizolvarea se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritatea prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară43.

Actul care constată hotărârea privind dizolvarea societăţii comerciale, în formă autentică, se depune la Oficiul registrului comerţului pentru a se face menţiunea în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare.

În cazul dizolvării societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, dizolvarea produce efecte faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 zile de la publicarea în Monitorul Oficial.

Pentru a proteja pe asociaţi, legea permite revenirea asupra hotărârii privind dizolvarea societăţii. Această revenire trebuie hotărâtă în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute de lege pentru adunarea extraordinară. Revenirea este permisă numai dacă nu s-a făcut nici o repartiţie de activ între asociaţi.

Noua hotărâre se va menţiona în registrul comerţului, de unde va fi trimisă Monitorului Oficial spre publicare. Împotriva acestei hotărâri orice persoană interesată poate face opoziţie, în condiţiile art.62 din Legea nr.31/1990 republicată44.

În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, în condiţiile cerute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea şi modul de lichidare a societăţii. Legea cere ca asociaţii să fie de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi să asigure stingerea pasivului sau regularizarea lui cu consimţământul creditorilor (art.230 din Legea nr.31/1990 republicată).

3. Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească

42 S.D. Cărpenaru, “Drept comercial”, op. cit., pag. 248. 43 Legea nr. 31/1990 prevede în art. 115 că pentru validitatea deliberărilor adunărilor generale extraordinare sunt necesare: la prima convocare, prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, iar hotărârile să fie luate cu votul unui număr de acionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile să fie luate cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin o treime din capitalul social. 44 Opoziţia se face în termen de 30 de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial al României, dacă legea nu prevede un alt termen. Ea se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta tribunalului sediului societăţii.

121

Societatea comercială poate fi dizolvată prin hotărârea tribunalului. În cazul falimentului, dizolvarea societăţii se pronunţă de tribunalul investit cu procedura falimentului (art. 227 din Legea nr.31/1990 republicată).

Potrivit legii, oricare asociat poate cere, tribunalului, pentru motive temeinice, dizolvarea societăţii. Legea prezumă drept motive temeinice neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Se înţelege că, dacă datorită neînţelegerilor dintre asociaţi, se creează un blocaj care face imposibilă desfăşurarea activităţii, singura soluţie este dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Dreptul de a cere dizolvarea societăţii comerciale prin hotărâre judecătorească – în cazul nerealizării unui consens între asociaţi – aparţine numai asociaţilor, oricare din ei având posibilitatea sesizării instanţei.

În speţă, instanţa a reţinut, în raport cu actul constitutiv al societăţii, că reclamantul nu a avut calitatea de asociat, astfel încât cererea sa pentru dizolvarea unei societăţi de care este străin este inadmisibilă45.

Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. Aceste formalităţi trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

Efectele dizolvării societăţii comerciale Măsura dizolvării societăţii comerciale, indiferent de modul în care

se realizează, produce anumite efecte. Aceste efecte privesc deschiderea procedurii lichidării şi interdicţia unor operaţiuni comerciale noi.

Trebuie arătat că dizolvarea nu are nici o consecinţă asupra personalităţii juridice a societăţii. Ca persoana juridică, societatea continuă să existe, având însă cu totul alte atribuţii. Aceste atribuţii sunt exercitate de lichidatorii desemnaţi în acest scop. Toată activitatea pe care o vor desfăşura lichidatorii este destinată transformării patrimoniului societăţii în numerar pentru plata datoriilor şi împărţirea activului între asociaţi.

Perioada care începe odată cu dizolvarea societăţii comerciale şi se întinde până la împărţirea activului este denumită “perioada lichidării”, astfel că singurele operaţiuni permise sunt cele specifice scopului urmărit, societatea nemaiputând exercita în mod legal nici un act de activitate comercială.

Potrivit art.228 din Legea nr.31/1990 republicată, dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Ca urmare a deschiderii acestei proceduri, administratorii au obligaţia de a convoca adunarea generală a asociaţilor pentru desemnarea lichidatorilor.

În anumite cazuri, dizolvarea are loc fără lichidare. Art. 228 din lege menţionează cazul fuziunii şi al divizării societăţii comerciale. Deci, în aceste cazuri, dizolvarea societăţii nu are ca efect deschiderea procedurii lichidării.

Potrivit art.228 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată, din momentul dizolvării, “administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni”.

Această interdicţie impusă administratorilor, de a angaja operaţiuni comerciale noi, se explică prin starea în care se află societatea. Prin dizolvare s-a consumat prima fază a procedurii care are drept rezultat final 45 C.S.I., sec. com., dec. nr. 303 din 14 iunie 1994, C.Crişu, “Practică şi literatură juridică pe anii 1994-1997”, (citat în continuarie “Practică…”), Ed. Argessis, Argeş, 1998, pag. 691.

122

încetarea existenţei societăţii comerciale. Din moment ce a fost dizolvată, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaţii noi. Activitatea societăţii nu mai este o activitate normală, care să urmărească realizarea de beneficii, ci este o activitate orientată spre lichidare.

Încălcarea interdicţiei legale are drept consecinţă răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru operaţiunile întreprinse.

Legea stabileşte că interdicţia unor operaţiuni comerciale noi se aplică, după caz, din ziua expirării termenului fixat pentru durat societăţii ori de la data când dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea sau declarată prin hotărâre judecătorească (art.228 al. 3 din Legea nr.31/1990 republicată).

Modificările produse de trecerea la faza de lichidare Trecerea societăţii comerciale în faza lichidării produce anumite

consecinţe asupra acesteia. Astfel, obiectul şi scopul societăţii se modifică în concordanţă cu

finalitatea lichidării. Apoi, administratorii societăţii vor fi înlocuiţi cu lichidatorii, care

devin organul de administrare a societăţii. În sfârşit, gestiunea societăţii este predată lichidatorilor, care vor

administra societatea aflată în lichidare. 1. Modificarea obiectului şi scopului societăţii. Din momentul în care societatea dizolvată a intrat în lichidare,

activitatea ei nu se mai poate desfăşura în condiţiile iniţiale stabilite prin actul constitutiv. Activitatea pe care o va desfăşura societatea în continuare va fi subordonată exigenţelor lichidării55.

Obiectul activităţii societăţii se restrânge, activitatea societăţii se limitează la realizarea operaţiunilor comerciale aflate în derulare în momentul dizolvării societăţii56. Legea interzice administratorilor să întreprindă operaţiuni noi, iar dacă angajează asemenea operaţiuni, ei răspund personal şi solidar (art.228 din Legea nr.31/1990 republicată). Pentru a preveni pe terţi asupra situaţiei în care se află societatea, legea prevede că toate actele amânând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.

De vreme ce obiectul societăţii se restrânge, înseamnă că şi scopul societăţii suferă anumite modificări; prin desfăşurarea activităţii societăţii nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii şi împărţirea lor între asociaţi, ci realizarea finalităţii lichidării societăţii, adică asigurarea plăţii creditorilor societăţilor şi satisfacerea drepturilor asociaţilor.

2. Înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăţi Odată dizolvată, societatea intră în lichidare. Potrivit legii,

operaţiunile de lichidare a societăţii şi, în general, administrarea societăţii în lichidare, nu se realizează de administratori, ci de către lichidatori. După numirea lor, în condiţiile legii, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori. Dec, lichidatorii vor organiza şi conduce operaţiunile de lichidare şi repartizare patrimoniului social între asociaţi; ei intrând în funcţie numai după îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege (art.246

55 S.D.Cărpenaru, “Drept comercial…”, op. cit., pag. 253. 56 Ibidem, pag. 256.

123

alin.2 din Legea nr. 31/1990 republicată), pe care le voi preciza în secţiunea referitoare le numirea lichidatorilor.

3. Predarea gestiunea societăţii Înlocuirea administratorilor de către lichidatori reclamă predarea

gestiunii societăţii către aceştia din urmă. În acest scop, administratorii şi lichidatorii trebuie să întocmească anumite documente de predare-primire.

Potrivit regimului general, instituit de art.247 alin.3 din Legea nr.31/1990 republicată, predarea gestiunii se realizează în temeiul inventarului şi bilanţului. Aceste documente trebuie să constate situaţia exactă atât a activului, cât şi a pasivului societăţii, pe această bază realizându-se operaţiunile de lichidare a patrimoniului societăţii.

Documente menţionate trebuie semnate de către lichidatori şi administratori. Dispoziţiile legale au omis să reglementeze cazul unor neînţelegeri care s-ar ivi între administratori şi lichidatori. Prin analogie cu art.259 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată, ar fi normal să se recunoască lichidatorilor dreptul de “să susţină eventualele contestaţii” cu privire la aceste documente57.

În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede o obligaţie specială a administratorilor. Acestea trebuie să prezinte lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii pentru perioada cuprinsă între data ultimului bilanţ aprobat li data începerii lichidării (art.259 din Legea nr. 31/1990 republicată). În măsura în care sunt de acord cu conţinutul dării de seamă, lichidatorii au dreptul să o aprobe. În caz contrar, pot să facă ori să susţină contestaţii la instanţa judecătorească.

În cazul în care unul sau mai mulţi administratori sunt numiţi lichidatori, art.260 din Legea nr.31/1990 republicată instituie un regim special de control al dării de seamă menţionate. Spre a se asigura o verificare imparţială, darea de seamă urmează să fie examinată în acest caz de acţionari58. În acest scop, darea de seamă se va depune la Oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial, ca anexă la bilanţul întocmit de lichidatori – fie primul bilanţ, dacă gestiunea durează mai mult de un exerciţiu financiar, fie bilanţul final, dacă lichidarea se încheie în cursul aceluiaşi exerciţiu – şi prezentat adunării generale. Price acţionar poate, în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial, să facă opoziţie la instanţa judecătorească.

În cazul societăţilor comerciale a căror activitate s-a desfăşurat în baza unei autorizaţii de mediu, lichidatorii sunt obligaţi să ia măsuri pentru efectuarea bilanţului mediu, prevăzut de Legea nr.137/1995, privind protecţia mediului şi să comunice rezultatele agenţiei teritoriale pentru protecţia mediului (art.248 din Legea nr.31/1990 republicată)59.

În temeiul inventarului şi bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii.

57 O.Căpătână, “Societăţile …”, op. cit., pag. 380. 58 Aprobarea provenită de la lichidatorii a fost considerată ca insuficientă, din moment ce unii dintre ei se identifică, cu foştii administratori. 59 Bilanţul de mediu reprezintă procedura de a obţine informaţii importante asupra cauzelor şi consecinţelor efectelor negative cimulate – anterioere şi anticipate – care fac parte din acţiunea de evaluare a impactului activităţii societăţii comerciale respective asupra mediului.

124

Pentru asigurarea unei evidenţe a operaţiunilor de lichidare, legea impune lichidatorilor obligaţia de a ţine un registru în care trebuie să fie consemnate cronologic toate operaţiile lichidării (art.247 alin.4 din Legea nr.31/1990 republicată).

Statutul lichidărilor Lichidatorii sunt, în principiu, persoanele însărcinate să organizeze

şi să conducă operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale. Gestiunea lichidatorilor se poate, eventual, prelungi peste durata anului în care a avut loc numirea lor. În acest caz, potrivit art.261 din Legea nr.31/1990 republicată, ei “sunt obligaţi să întocmească bilanţul contabil anual, conformându-se dispoziţiilor legii şi actului constitutiv”60.

Având în vedere rolul pe care îl au administrarea societăţii aflate în lichidare, legea reglementează condiţiile de numire a lichidatorilor, puterile şi răspunderea lor.

Lichidator poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică. Potrivit art.247 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, lichidatorul persoana fizică, precum şi persoana fizică desemnată ce reprezentând permanent de către lichidatorul persoană juridică, trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii.

1. Numirea lichidatorilor Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării asociaţilor; în cazul

societăţii în nume colectiv, în comandită simplă, şi cu răspundere limitată, hotărârea trebuie luată în unanimitate, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel; în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, hotărârea trebuie să se adopte cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv (condiţiile prevăzute de art.115 din Legea nr.31/1990 republicată pentru adunarea generală extraordinară). În toate cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate, lichidatorii sunt numiţi de către instanţa judecătorească, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociaţi. Pentru a decide, instanţa trebuie să asculte pe toţi asociaţii şi administratorii societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată61. În societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni este suficientă citarea persoanelor care au solicitat numirea lichidatorilor, cât şi a societăţii comerciale dizolvate. În cauză, se constată, pe de o parte, că nu s-a realizat unanimitatea voturilor celor trei asociate cu privire la persoana lichidatorului, iar, pe de altă parte, că una dintre asociate s-a opus, constant, la numirea lichidatorului. În situaţia dată, numirea lichidatorului este contrară spiritului legii, instanţa neputând impune uneia dintre părţi preferinţele celorlalte62. Împotriva hotărârii instanţei se poate declara recurs de către asociaţi sau administratori în termen de 15 zile de la pronunţare.

60 Deşi, formal, reglementarea citată priveşte numai societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu rădpundere limitată, acestă soluţie poate fi extinsă în orice categorie de societate comerciale, în măsura în care lichidarea nu se termină în primul exerciţu financiar. 61 Instanţa este obligată să numească lichidatori persoanele asupra cărora cad de acord asociaţii (C.S.J., sec. com., dec. nr. 1277 din 26 martie 1998, în Şt. Crişu, “Jurisprudenţa comercială”, (citat în continuare “Jurisprudenţă…”), Ed. Argessis, Argeş, 1999, pag. 82. 62 C.S.J., sec. com., dec. nr. 1570 din 26 martie 1996, în V. Pătulea, “Practică judiciară adnotată”, (citat în continuare “ Practica…”), Ed. All Beck, Buc., 1999, pag. 523.

125

Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i ţine locul, precum şi orice act ulterior care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie să fie depuse, prin grija lichidatorilor, la registrul comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial, conform art.246 alin.1 lit.b din Legea nr.31/1990 republicată. După îndeplinirea formalităţilor menţionate, lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor intra în funcţie. Din momentul intrării în funcţie a lichidatorilor, nici o acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor. Orice act ulterior, care va aduce schimbări în persoana lichidatorilor, trebuie să respecte cerinţele prevăzute de lege pentru numirea lichidatorilor. Până la intrarea în funcţie a lichidatorilor administratorii sunt obligaţi, potrivit art.246 alin.1 lit. a din Legea nr.31/1990 republicată, să-şi continue mandatul, însă fără dreptul de a întreprinde noi operaţii în numele societăţii comerciale. Art.247 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată, prevede că “lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii”. Ori, potrivit art.72 din Legea nr.31/1990 republicată, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele prevăzute de legea societăţilor comerciale. Deci, în concepţia legii, lichidatorii sunt consideraţi mandatari ai societăţii, cu toate consecinţele care decurg din această calitate63. Anumite puteri ale lichidatorilor sunt conferite de asociaţi, cu aceeaşi majoritate cerută pentru numirea lor (art. 249 din Legea nr.31/1990 republicată). Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor societăţii (art.247 alin.5 din Legea nr.31/1990 republicată). Se înţelege că, în societăţile în care nu există cenzori, dreptul de control aparţine asociaţilor.

2. Puterile lichidatorilor Pe lângă puterile conferite de către asociaţi, art.249 din Legea

nr.31/1990 republicată prevede şi alte puteri ale lichidatorilor. a) Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaţiunile de comerţ

referitoare la lichidare. Ei nu pot întreprinde noi operaţiuni comerciale, care nu sunt necesare scopului lichidării. Dacă se angajează asemenea operaţiuni, lichidatorii răspund personal şi solidar de executarea lor. În acest fel, legiuitorul restrânge, prin norme imperative, obiectul gestiunii pe care o exercită lichidatorii.

b) Lichidatorii trebuie să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. Dacă este necesar, lichidatorii trebuie să-i urmărească pe debitorii sociali, pentru satisfacerea creanţelor societăţii. În cazul în care debitorul social este supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, lichidatorii trebuie să declare creanţele societăţii şi vor

63 I. L. Finţescu, “Curs…”, op. cit., vol. I, pag. 303. Mandatul lichidatorilor constă în a transforma în numerar activul social, a achita pe creditori şi a împărţi restul între asociaţi; având, ca şi mandatul administratorilor un conţinut contractual şi legal.

126

participa la această procedură. Pentru creanţele încasate, lichidatorii sunt în drept să dea chitanţă.

c) Lichidatorii sunt îndreptăţiţi să vândă, prin licitaţie publică, bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii64. Sumele obţinute din valorificarea bunurilor societăţii, ca şi cele provenite din valorificarea creanţelor societăţii, sunt destinate satisfacerii creditorilor societăţii, iar restul satisfacerii drepturilor cuvenite asociaţilor.

Potrivit legii, lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii (art.250 din Legea nr.31/1990 republicată).

d) Lichidatorii pot să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare lichidării. Legea are în vedere numai asumarea de obligaţii care servesc scopului lichidării şi care nu sunt păgubitoare pentru patrimoniul societăţii aflate în lichidare.

Bunurile societăţii vor putea fi ipotecate dacă există dispoziţii în acest sens în actul constitutiv, sau în actul de numire a lichidatorilor. În absenţa unor asemenea dispoziţii, ipotecarea bunurilor societăţii se poate face cu avizul cenzorilor şi autorizaţia instanţei judecătoreşti.

e) Lichidatorii sunt în drept să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării. Acest lucru se explică prin aceea că, potrivit legii, de la data intrării în funcţie a lichidatorilor, nici o acţiune nu se poate exercita pentru societatea sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau impotriva lor (art.246 alin.3 din Legea nr.31/1990 republicată).

f) Participând la soluţionarea litigiilor privind societatea în lichidare, lichidatorii sunt îndreptăţiţi să facă tranzacţii, în condiţiile legii.

3. Răspunderea lichidatorilor Art. 247 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată prevede că

lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii societăţii. Având în vedere dispoziţiile art.72 din Legea nr. 31/1990

republicată, care se aplică în mod corespunzător, lichidatorii răspund personal şi solidar pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din împuternicirea asociaţilor (răspundere civilă contractuală), precum şi pentru nerespectarea obligaţiilor stabilite de Legea nr.31/1990 republicată (răspundere civilă delictuală sau răspundere penală)65.

Răspunderea lichidatorilor petru nerespectarea obligaţiilor rezultate din puterile conferite lor de către asociaţi sau a obligaţiilor stabilite de legea societăţilor comerciale, se angajează, ca şi răspunderea administratorilor, în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile66.

Indiferent de forma ei, răspunderea are ca temei culpa lichidatorului. Conduita lichidatorului în îndeplinirea obligaţiilor trebuie apreciată pe baza dispoziţiilor Codului civil. Potrivit art. 1080 C.civ., care se aplică în mod corespunzător lichidatorilor, diligenţa ce trebuie să

64 Legea cere ca vânzarea să aibă ca obiect bunurile “ut singuli”, cu interzicerea vânzării în bloc a bunurilor societăţii. 65 S.D.Cărpenaru, “Drept comercial…”, op. cit., pag. 257. 66 A se vedea S.Beligrădeanu, “Derogări de la dreptul comun al muncii, cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale”, în R.D. nr. 9 – 12/1990, pag 36.

127

depună lichidatorul în îndeplinirea obligaţiilor ce-i revin, este aceea a unui bun lichidator. Altfel spus, lichidatorul trebuie să asigure o bună desfăşurare a lichidării, care să ducă la realizarea scopului acesteia.

Acţiunea în răspundere împotriva lichidatorilor este o acţiune socială; ea aparţine adunării generale şi se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritatea prevăzute de lege pentru luarea hotărârilor de către acest organ al societăţii.

Ca efect a deciziei privind pornirea acţiunii în răspundere contra unui lichidator, mandatul acestuia încetează de drept, iar adunarea generală va proceda la înlocuirea lui. Acţiunea în justiţie împotriva lichidatorilor poate avea un temei contractual sau delictual, după caz.

Potrivit Legii nr.31/1990 republicată, unele fapte săvârşite de lichidatori sunt incriminate şi pedepsite ca infracţiuni67. Acţiunea penală nu poate aparţine adunării generale, ci ea se exercită de către procuror (art.264 C. proc. pen.).

Lichidarea patrimoniului societăţii Lichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni

care au drept rezultat lichidarea patrimoniului societăţii. Aceste operaţiuni constau în lichidarea activului şi pasivului societăţii.

Scopul operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii este prefacerea bunurilor societăţii în bani şi achitarea datoriilor societăţii. Eventualul activ net se repartizează asociaţilor.

1. Lichidarea activului societăţii. Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea

bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi.

A. Transformarea bunurilor societăţii în bani Această operaţiune se realizează pe calea licitaţiei publice. Potrivit

legii lichidatorii vor putea să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii (art.249 alin.1 lit.c din Legea nr.31/1990 republicată)68. Ca măsură de protecţie, legea interzice vânzarea în bloc a bunurilor societăţii, adică vânzarea acestor nuri pe un preţ global. Deci, fiecare bun care se vinde prin licitaţie trebuie evaluat în mod individual.

Problema care se pune este aceea de a şti dacă este sau nu obligatorie vânzarea la licitaţie a tuturor bunurilor societăţii. S-a decis că, dacă o construcţie a fost adusă ca aport, cu păstrarea dreptului de proprietate pentru asociat, ea nu figurează în activul societăţii şi, ca atare, nu va fi cuprinsă în bilanţul lichidării69. Din dispoziţiile legii pare să rezulte că toate bunurile societăţii trebuie prefăcute în bani, în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor sociali şi împărţirii restului între asociaţi. Această concluzie se poate întemeia şi pe faptul că legea nu reglementează partajul bunurilor societăţii între asociaţi. Anumite bunuri ale societăţii ar putea fi sustrase vânzării la licitaţie, dacă prin actul constitutiv s-a stabilit

67 În Titlul VIII al Legii nr. 31/1990 (art. 265 – 276) sunt prevăzute infractiunile, precum şi sancţiunile corespuzătoare. 68 A se vedea P.Perju, “Sinteză din practica secţiei civile a Tribunalului judeţean Suceava”, în R.D. nr. 10/1992, pag. 66. 69 C.S.I., sec. com., dec. nr. 476/1995, în R.D. nr. 3/1996, pag. 107.

128

că bunurile în cauză vor reveni, în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, asociaţilor care le-au adus ca aport în societate70.

O asemenea soluţie se întemeiază pe dispoziţiile art. 246 alin.4 din Legea nr.31/1990 republicată, care prevăd dreptul asociaţilor de a hotărî, prin actul constitutiv, regulile de lichidare a societăţii.

B. Încasarea creanţelor Lichidatorii trebuie să încaseze creanţele de la debitorii societăţii.

Această operaţiune se face la scadenţă, potrivit obligaţiilor asumate. Soluţia are la bază faptul că starea de lichidare a societăţii nu are nici o consecinţă asupra raporturilor juridice ale societăţii cu debitorii săi.

C. Acţiunile lichidatorilor Legea reglementează calea de urmat în cazul când fondurile

societăţii, realizate din vinderea la licitaţie a bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor acesteia, nu sunt îndestulătoare pentru plata creditorilor societăţii.

Art.251 din Legea nr.31/1990 republicată prevede că lichidatorii care probează, prin prezentarea bilanţului, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil, trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă aceştia sunt obligaţi să le procure, după forma societăţii, sau, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociaţi.

Din dispoziţiile legale rezultă că, pentru realizarea fondurilor necesare pot fi urmăriţi asociaţii care răspunde nelimitat pentru obligaţiile sociale sau asociaţii care datorează societăţii anumite sume de bani cu titlu de aport.

Cu toate că legea reglementează o soluţie alternativă, mai potrivită ar fi stabilirea unei ordini de urmărire, în sensul de a fi urmăriţi mai întâi asociaţii restanţieri (care sunt debitori ai societăţii pentru vărsămintele neefectuate) şi abia după aceea asociaţii care au o răspundere nelimitată pentru obligaţiile sociale71.

Urmărirea asociaţilor care nu şi-au completat valoarea aportului este condiţionată, în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, de punerea lor în întârziere (art.217 alin.1 lit.a din Legea nr.31/1990 republicată), iar în societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni de o invitaţie adresată prin somaţie colectivă, publicată de două ori la un 15 zile, în Monitorul Oficial şi într-un ziar răspândit, cu aplicarea sancţiunilor prevăzute de art.66 din Legea nr.31/1990 republicată, în caz de neexecutare.

Asociaţii urmăriţi nu vor putea să invoce compensaţia sumelor datorate societăţii cu sumele ce li s-ar cuveni din lichidare, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art.250 din Legea nr.31/1990 republicată, care prevăd

70 Legea nr. 31/1990 republicată nu a mai reprodus dispoziţiile art. 217 C. com., care prevedeau că: “În nici un caz societarul sau acţionarul, pentru porşiunea ce i s-ar cuveni, nu va putea lua în proprietate o parte sau totalitatea imobilului ce ar aparţine societăţii, ci împărţirea imobilelor se va face prin licitaţie publică”. 71 O.Căpăţână, “Societăţile…”, op.cit., pag. 382. Nu ar fi logic să se pretindă contribuţia asociaţilor care au efectuat integral vărsământul aportului subscris (numai fiindcă răspund nemărginit pentru datoriile sociale), înainte ca fondul comun să fie întregit prin exercitarea constrângerii împotriva restanţierilor, spre a-şi executa obligaţiile asumate şi neonorate.

129

că asociaţii nu pot primi nici o sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii.

Fondurile necesare plăţii creanţelor societăţii pot fi asigurate şi prin contractarea de împrumuturi neipotecare şi de obligaţii cambiale, în condiţiile prevăzute de art.249 din Legea nr.31/1990 republicată.

2. Lichidarea pasivului societăţii. Prin lichidarea pasivului societăţii se înţelege plata datoriilor

societăţii către creditorii săi. Operaţiunea de lichidare a pasivului societăţii se realizează de către lichidatori, în condiţiile stabilite de lege.

Plata datoriilor faţă de creditorii sociali se face cu sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii. Pentru stingerea datoriilor societăţii, lichidatorii pot contracta obligaţii cambiale, pot face împrumuturi neipotecare şi pot îndeplini orice alte acte necesare, inclusiv încheierea de tranzacţii.

Totuşi, lichidatorii nu pot, în lipsă de dispoziţie specială în actul constitutiv al societăţii sau în actul de numire al lor, să constituie ipoteci asupra bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor (desigur, în societăţile a căror structură include acest organ de control). Legiuitorul nu precizează natura actului jurisdicţional prin care instanţa are căderea să autorizeze un împrumut ipotecar72.

În scopul stingerii datoriilor sociale, art.252 din Legea nr.31/1990 republicată îngăduie lichidatorilor să le achite şi “cu propriii lor bani”. Însă, lichidatorii nu pot “să exercite împotriva societăţii drepturi mai mari decât acelea ce aparţineau creditorilor plătiţi”.

Rezultă, aşa cum a reţinut în mod justificat Curtea Supremă de Justiţie, că “în reglementarea Legii nr.31/1990, activitatea de lichidare şi de repartizare a patrimoniului social – cu atribuţiile prevăzute de art.249 – este de competenţa lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti. Implicarea directă a instanţei judecătoreşti în operaţiunea de lichidare este greşită73 .

În completare, C.S.J. a mai precizat următoarele: “Competenţa instanţei de judecată în faza lichidării societăţii comerciale (în speţă S.R.L.) este strict reglementată de Legea nr.31/1990 în două cazuri: formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, în situaţia în care nu se poate întruni unanimitatea voturilor asociaţilor asupra persoanei acestora şi în cazul formulării unei opoziţii de către asociaţi la bilanţul de lichidare întocmit de lichidatori. Instanţa nu are competenţa de a se subroga în atribuţiile lichidatorilor, ci, sesizată fiind, va soluţiona opoziţiile formulate de asociaţi sau creditori la bilanţul de lichidare şi propunerile de repartizare a activului între asociaţi”. Drepturile creditorilor sociali

Cumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura în mod prioritar stingerea datoriilor sociale, creditorii societăţii comerciale sunt ei înşişi în măsură să-şi valorifice drepturile corespunzătoare. În definitiv, lichidarea se face în interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditor74. În acest

72 Ţinând seama de urgenţa măsurii încuviinţarea judecătorească urmează să fie dată prin ordonanţă prezidenţială, aşa cum arată art. 581-582 C.proc.civ. 73 C.S.J., sec.com., dec. nr. 359 din 21 octombrie 1993, în “Buletinul de jurisprudenţă pe anul 1993”, pag.232. 74 I.N.Finţescu, “Curs…”, op. cit., vol.I, pag. 308.

130

sens, art. 254 alin.4 din Legea nr.31/1990 republicată prevede că "lichidarea nu liberează pe asociaţi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăţii".

Pentru a proteja interesele creditorilor societăţii, legea consacră anumite acţiuni prin care aceştia îşi pot valorifica drepturile lor.

În primul rând, creditorii societăţii au dreptul, potrivit art.253 din Legea nr.31/1990 republicată, de a exercita contra lichidatorilor acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen. Dar, posibilitatea urmării este urmărită numai până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii. Deci, potrivit regulilor generale, creditorii societăţii care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea, prin 1 lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social.

Apoi, în subsidiar, creditorilor societăţii pot să se îndrepte împotriva asociaţilor, pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul societăţii Această acţiune are ca obiect plata sumelor de bani datorate ca aport de către asociaţi.

Recunoaşterea unei asemenea acţiuni directe a creditorilor sociali împotriva asociaţilor constituie o măsură excepţională de favoare pentru creditorii sociali. Suntem în prezenţa unei derogări de la regimul juridic general care se aplica în materie - regimul juridic acţiunii oblice reglementate de art.974 C. Civil. Într-adevăr, pe toata durata existenţei societăţii, dreptul de a cere asociaţilor restanţieri (al căror aport nu a fost predat integral) să-şi îndeplinească obligaţia asumată aparţine administratorilor şi lichidatorilor.

Totuşi, în faza finală, care se deschide prin actul de dizolvare a societăţii, imperativul de întregire a capitalului social devenind stringent, explică această măsură de favoare pentru creditorii sociali.

Dispoziţiile Legii nr.31/1990 republicată nu menţionează şi dreptul creditorilor sociali de a acţiona pe asociaţi care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Tăcerea este cu atât mai greu de explicat, cu cât art. 208 C. com.75 adaugă, în mod firesc, acţiunea personala contra asociaţilor care, după felul societăţii, şi-au luat o răspundere solidară şi nemărginită. Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţii comeciale

La încetarea existenţei societăţii, ca urmare a dizolvării şi lichidării, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social, precum şi să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost achitate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi numai dacă a mai rămas un sold activ.

Uneori, activul societăţii este suficient de mare fără de pasivul societăţii, încât lichidatorii pot plăti asociaţi1or anumite sume de bani în contul drepturilor care li se cuvin, chiar înainte de a încheia operaţiunile de lichidare. Însă, cel mai adesea, numai la terminarea operaţiunilor de lichidare, lichidatorii pot constata dacă există un activ net care urmează să fie împărţit între asociaţi. În acest scop, lichidatorii sunt obligaţi să încheie bilanţul final şi, dacă este cazul, să facă propuneri pentru împărţirea între 75 Text reprodus, dar numai parţial de art. 253 din Legea nr. 31/1990 şi care în prezent este abrogat.

131

asociaţi a activului net. 1. Plăţile anticipate în contul părţilor cuvenite asociaţilor din

lichidare Art.250 din Legea nr.31/1990 republicată dispune: "Lichidatorii nu

pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii". Prin derogare de la această interdicţie, legea prevede că asociaţii vor putea cere lichidatorilor ca sumele realizate prin operaţiuni1e de lichidare să fie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la administraţia financiară şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţi1or sociale, chiar în timpul lichidării. O asemenea cerere a asociaţilor poate fi satisfăcută numai dacă, afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii - scadente sau care vor ajunge la scadenţă - mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul sumelor depuse.

Împotriva deciziei prin care lichidatorii repartizează astfel asociaţilor numerarul, creditorii societăţii pot introduce opoziţie la instanţa competentă (tribunalul sediului societăţii), în termen de 30 de zile de la data deciziei. Lichidatorii care fac plăţi asociaţilor cu nesocotirea acestor dispoziţii legale sunt sancţionaţi penal, în condiţiile art. 272 din Legea nr.31/1990 republicată77.

2. Întocmirea bilanţului final şi repartizarea activului net între asociaţi

Faza de lichidare a societăţii comerciale se încheie, potrivit art.257 şi art.262 din Legea nr.31/1990 republicată, prin întocmirea bilanţului final. Acesta consemnează, pe de o parte, sumele de bani rezultate din vânzarea la licitaţie publică a bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor societăţii şi, pe de altă parte, sumele de bani achitate pentru plata datoriilor societăţii. Totodată, bilanţul constată eventualul activ net, ca diferenţa între activul şi pasivul societăţii. S-a stabilit că bilanţul final trebuie să aibă la bază rezultatele financiar contabile de la data dizolvării societăţii comerciale şi nu pe cele dintr-un an anterior dizo1vării78.

Activul net constituie sursa din care sunt satisfăcute drepturile asociaţilor rezultate din lichidare.

În mod normal, activul net ar trebui să servească pentru rambursarea valorii aporturilor asociaţilor, iar restul care reprezintă beneficiul net, să fie repartizat între asociaţi proporţional cu participarea la capitalul social.

Pentru simplificare, cele două operaţiuni sunt contopite şi intreg activul net este repartizat asociaţilor. În acest scop, legea prevede că lichidatorii trebuie să propună repartizarea activului între asociaţi , în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, respectiv "partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii", în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni (art.257 şi art.262 din Legea nr.31/1990 republicată). 77 Pedeapsa prevăzută de art. 272 din Legea nr. 31/1990 este închisoare de la o lună la un an sau amendă de la 250.000 lei la 15.000.000 lei. 78 C.S.J., sec. com., dec. nr.333 din 29 ianuarie 1998, în Şt.Crişu, “Jurisprudenţă…”, op.cit., pag.91

132

Bilanţul final de lichidare şi proiectul de repartizare întocmite şi semnate de lichidatori trebuie aduse la cunoştinţa asociaţilor, prin fomalităţile prevăzute de lege. În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă cu răspundere limitată, bilanţul final şi proiectul de repartizare se notifică asociaţilor prin intermediul executorilor judecătoreşti (art.257 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată).

În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, bilanţul final, însoţit de raportul cenzorilor, se va depune, pentru a fi menţionat, la registrul comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial (art.262 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată)79.

Indiferent de forma societăţii, asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie împotriva bilanţului final de lichidare şi proiectului de repartizare. Opoziţia se face la tribunal in termen de 15 zile de la data notificării, respectiv în termen de 30 de zile de la data publicării in Monitorul Oficial, a bilanţului final şi a proiectului de repartizare.

Dacă mai mulţi asociaţi fac opoziţie, toate opoziţiile vor fi conexate pentru a fi soluţionate printr-o singură hotărâre judecătorească. Potrivit legii, pentru soluţionarea opoziţiei, problemele referitoare la bilanţul final al lichidării vor fi separate de cele care privesc proiectul de repartizare, fără de care lichidatorii pot rămâne străini (art.257 alin.3 din Legea nr. 31/1990 republicată).

După expirarea termenului prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului de opoziţie sau după ce hotărârea asupra opoziţiei a rămas irevocabilă, bilanţul final de lichidare şi propunerile de repartizare a activului net între asociaţi se consideră aprobate.

Pe baza propunerilor de repartizare aprobate, asociaţii vor încasa sumele de bani care li se cuvin, în schimbul unei chitanţe de primire80.

Dacă sumele cuvenite acţionarilor nu au fost încasate în termen de două luni de la publicarea bilanţului final de lichidare, ele trebuie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni, cu arătarea numelui şi prenumelui acţionarului, în cazul acţiunilor nominative, sau a numerelor acţiunilor, în cazul acţiunilor la purtător.

Plata se face persoanei arătate sau posesorului acţiunilor, reţinându-se titlul în cauză.

În cazul în care an fost efectuate plăţi înaintea expirării termenului prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului de opoziţie, chitanţa de primire a celei din urmă repartiţii ţine loc de aprobare a bilanţului şi a repartizării făcute fiecărui asociat (art.263 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată).

Prin aprobarea bilanţului final al lichidării şi repartizarea activului net între asociaţi, lichidatorii sunt liberaţi.

Legea nr.31/1990, aşa cum a fost modificată prin O.G. nr.32/1997, a instituit un termen limită de 3 ani pentru efectuarea lichidării societăţii, care curge de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani (art.254 din lege). 3. Partajul bunurilor societăţii între asociaţi 79 Proiectul de repartizare, prin care se propune partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului net al societăţii, trebuie supus aceloraşi formalităţi, deşi legea nu o arată în mod expres. 80 Chitanţa de primire se aplică în orice categorie de societăţi comerciale.

133

În principiu, problema partajului bunurilor societăţii între asociaţi nu se pune în practică. Acest lucru se explică prin aceea că, în concepţia legii, toate bunurile societăţii sunt prefăcute în bani, prin vânzarea la licitaţie publică; sumele de bani obţinute vor servi pentru plata creditorilor sociali, iar restul va fi repartizat între asociaţi. De aceea, Legea nr. 31/1990 republicată nu reglementează partajul bunurilor societăţii.

În mod excepţional, se pot ivi cazuri când bunuri ale societăţii trebuie împărţite între asociaţi. Este vorba de acele cazuri în care asociaţii, stabilind regulile lichidării (prin actul constitutiv), au convenit ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării pe calea licitaţiei publice.

În absenţa unei reglementări a partajului bunurilor societăţii în Legea nr.31/1990, trebuie să apelăm la dispoziţiile Codului civil. privitoare la contractul de societate81.

Închiderea lichidării societăţii comerciale După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului net între

asociaţi, procedura lichidării societăţii comerciale este încheiată. Rămân de îndeplinit ultimele formalităţi pentru finalizarea consecinţelor care decurg din terminarea lichidării: radierea societăţii din registrul comerţului şi luarea măsurilor de conservare a registrelor şi celorlalte documente ale societăţii.

Închiderea lichidării şi încetarea existenţei societăţii, ca persoană juridică, pune şi problema răspunderii pentru eventualele creanţe ale creditorilor sociali, care nu au fost satisfăcute în cursul lichidării. 1. Radierea societăţii din registrul comerţului

Conform art.254 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului. Îndeplinirea acestei formalităţi este obligatorie. În acest sens, art.1 din legea nr.26/1990, privind registrul comerţului82, prevede obligaţia comerciantului ca la încetarea comerţului să ceară oficiului registrului comerţului radierea înmatriculării societăţii comerciale din registrul comerţului.

Radierea societăţii trebuie cerută în termen de 15 zile de la data ultimului act de lichidare, care este repartizarea activului net între asociaţi. Radierea se poate face şi din oficiu.

Radierea din registrul comerţului produce un efect simetric, invers înmatriculării societăţii comerciale. Într-adevăr, de la data îndeplinirii acestor formalităţi, personalitatea juridică a societăţii încetează, atât în raporturile dintre asociaţi, cât şi faţă de terţele persoane.

În speţă, reclamanta a introdus acţiune la o dată anterioară radierii societăţii comerciale pârâte. În această situaţie, pârâta trebuie să fie reprezentată în proces prin continuatorii săi, care sunt lichidatorii; personalitatea juridică a societăţii încetând doar din momentul radierii. Ca

81 D.D. Gerota, “Curs…”, op.cit., pag. 191. 82 Legea nr. 26/1990, publicată în Monitorul Oficial al Românie, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990, a fost modificată şi completată prin Legea nr. 12/1998 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 19 ianuarie 1998) şi republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998. Prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999) au fost aduse noi modificări Legii nr.26/1990.

134

urmare, instanţa de apel a menţinut, greşit, sentinţa instanţei de fond de anulare a acţiunii, pe motiv că pârâta ar fi fost radiată din registrul comerţului şi că nu ar mai avea personalitate juridică83.

În sensul arătat, Curtea Supremă de Justiţie a precizat că "radierea din registrul comerţului a unei societăţi comerciale echivalează cu încetarea existenţei sale ca persoană juridică". 2. Depunerea registrelor societăţii pentru păstrare

După aprobarea societăţilor şi terminarea repartizării activului net între asociaţi, registrele şi actele societăţii comerciale trebuie depuse pentru păstrare, în condiţiile stabilite de lege (art.255 din Legea nr.3 1/1990 republicată).

În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, registrele şi actele societăţii se depun pentru păstrare la unul dintre asociaţi, desemnat prin votul majorităţii asociaţilor. Dacă registrele şi actele societăţii sunt necesare unuia dintre asociaţi, ele se vor preda acestui asociat.

În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, registrele şi actele societăţii vor fi depuse pentru păstrare la oficiul registrului comerţului.

Potrivit legii, registrele şi actele societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni depuse la registrul comerţului vor putea fi consultate de orice persoană interesată, cu autorizaţia instanţei judecatoreşti85.

Registrele şi actele tuturor societăţilor comerciale trebuie păstrate timp de 5 ani de la data depunerii lor (art. 255 alin.3 din Legea nr. 31/1990 republicată).

83 C.S.J., sec.com., dec. nr. 250 din 29 februarie 1996, în C. Crişu,Şt.Crişu, “Practică…”, op.cit., pag. 717. 85 Cerinţa autorizaţiei judecătoreşti este exagerată, fiind suficientă autorizaţia judecătorului delegat pe lângă oficiul registrului comerţului.

135

CAPITOLUL VI: OBLIGAŢIILE

PROFESIONALE ALE COMERCIANŢILOR

6.1. OBLIGATIVITATEA ÎNREGISTRĂRII ÎN REGISTRUL COMERŢULUI

Calitatea de comerciant implică un statut juridic diferit de cel al

necomercianţilor, cu consecinţe deosebite asupra raporturilor juridice la care participă.

În interesul bunei desfăşurări a activităţii comerciale şi a protejării intereselor participanţilor la această activitate, legea instituie anumite obligaţii pentru comercianţi, considerate obligaţii profesionale ale comercianţilor. a) Astfel, înainte de începerea comerţului, comerciantul este obligat să ceară înmatricularea în Registrul Comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, să ceară înscriere în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.

6.2 Obligativitatea ţinerii registrelor

b) Orice comerciant este obligat să ţină anumite registre comerciale, în care să se consemneze toate operaţiile comerciale. Registrele obligatorii pentru comercianţi sunt: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul copier(art.20 din Legea contabilităţii 82/1991). În practica comercială sunt folosite în afara registrelor obligatorii şi registre facultative cum sunt: registrul cartea mare, registrul de casa, registrul scadenţar, registrul de mărfuri, registrul de facturi.

În afara acestora, S.A şi S.C.A. trebuie să ţină un registru al acţionarilor, un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunării generale, al consiliului de administraţie, un registru al cenzorilor, un registru al acţiunilor, un registru al obligaţiunilor (art.127 Legea nr.31/1990).

În registrul jurnal se trec analitic şi cronologic, zi după zi, toate operaţiunile îndeplinite de societate, încasările şi plăţile în legătură cu acestea, iar lună după lună sumele întrebuinţate pentru cheltuieli personale ale societăţii, când ele sunt admise de actul constitutiv.

În registrul inventar, comerciantul va înscrie în fiecare an, toate bunurile mobile şi imobile, creanţele şi datoriile sale, atât cele civile cât şi cele comerciale rezultate prin inventariere.

Bunurile şi creanţele se evaluează după valoarea lor reală în momentul înscrierii, calculându-le după preţul lor la încheierea exerciţiului anual la care se referă inventarul. Situaţia exactă a patrimoniului societăţii şi realitatea beneficiilor se stabileşte prin efectuarea bilanţului operaţiunilor anuale şi a contului de profit şi pierderi.

În registru copier se trece în ordine cronologică şi în întregime conţinutul corespondenţei trimisă de societate, cât şi corespondenţa primită în exerciţiul comerţului său.

136

Scrisorile, telegramele şi celelalte documente de corespondenţă trimise şi primite se pot păstra, ele putând face dovada operaţiunilor comerciale şi a modului cum s-au derulat acestea .

Registrul cartea mare prezintă un interes deosebit, deoarece el este indispensabil pentru ţinerea contabilităţii în partidă dublă. Toate operaţiunile figurează de două ori în acest registru, în conturi diferite, care pot fi conturi generale când corespund diferitelor elemente ale activului şi pasivului fondului de comerţ ori conturi particulare, ce privesc pe furnizori şi clienţii obişnuiţi ai societăţii. Prin conţinutul său, registrul cartea mare serveşte ca repertoar al registrului –jurnal, dând posibilitatea comerciantului să ştie dacă este debitor sau creditor în raport cu fiecare din clienţii săi, fără a fi nevoie pentru a cerceta registrul-jurnal în întregime.

Registrul de casă conţine în mod analitic, încasările şi plăţile de orice natură ale societăţii.

Registrele obligatorii trebuie ţinute regulat în ceea ce priveşte forma înregistrărilor.

Legea dispune că este culpabil de bancrută frauduloasă comerciantul care a sustras sau falsificat registrele sale ori care, în registre în scripte sau acte autentice ori private sau în bilanţ, s-a dat în mod fraudulos dator al unor sume ce nu se datorau.

Registrele corect ţinute pot face proba în justiţie pentru actele de comerţ.

Toţi comercianţii au obligaţia să prezinte registrele organelor de control ale Ministerului de Finanţe .

6.3. DESFĂŞURAREA ACTIVITĂŢII ÎN CONDIŢII DE CONCURENŢĂ LOIALĂ

c) Comercianţii sunt obligaţi să desfăşoare activitatea comercială în condiţiile unei concurenţe loiale .

Concurenţa loială Lupta pentru câştigarea, extinderea şi conservarea clientelei se

poate desfăşura, între agenţi care produc sau distribuie mărfuri, prestează servicii ori execută lucrări, numai în condiţiile economiei de piaţă.

O asemenea luptă nu este de conceput decât într-un regim de libertate a comerţului.

Potrivit unei caracterizări cuprinzătoare, prin concurenţa comercială se înţelege lupta dusă, atât pe plan naţional, cât şi internaţional, între firme capitaliste de producţie, comerciale, bancare, etc. în scopul realizării unor profituri cât mai mari, ca urmare a acaparării unor segmente tot mai largi de piaţă şi în consecinţă, a sporirii volumului de afaceri.

În conţinutul noţiunii de concurenţă comercială regăsim componentele de bază pe care le exprimă definiţia generică, reprodusă mai sus şi anume: pe de o parte CONFRUNTAREA dintre subiectele de drept, iar pe de altă parte o tendinţă comună în desfăşurarea activităţii, constând în obţinerea de beneficii.

Definiţia exprimă, în plus, strategia care serveşte pentru obţinerea de profituri cât mai mari. Ea constă în “acapararea de segmente cât mai

137

mari largi de piaţă”, ceea ce contribuie, în mod normal, la creşterea volumului de afaceri al subiectului de drept în cauză.

Definiţia dată stabileşte totodată participanţii la activitatea economică. Aceştia trebuie să aibă calitatea de “firme capitaliste” de producţie bancare, comerciale sau de altă natură asemănătoare.

Se subînţelege, per a contrario, că nu poate fi vorba de competiţie într-o economie rigid planificată, bazată pe monopolul de stat, pe centralism excesiv.

România a abandonat sistemul economiei comuniste după decembrie 1989, statuând prin art. 134 pet.1 din Constituţia din 1991 că “economia României este economie de piaţă”.

Deocamdată textul citat dă expresie unui vast program de viitor, care urmează să fie transpus în practică când procesul de privatizare a fostelor întreprinderi de stat va fi realizat.

Art.134, pct.2 din Constituţie obligă statul să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

Condiţiile menţionate reprezintă factori de bază ai economiei de piaţă, care trebuie completate şi cu dispoziţiile art.41 din Constituţie care precizează că “proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”. Constituţia suprimă astfel fondul unic al proprietăţii de stat asupra mijloacelor de producţie.

Instaurarea economiei de piaţă în România nu ar putea fi concepută fără aceste principii juridice.

Stimularea iniţiativei private, atât pe plan intern cât şi atragerea investiţiilor străine, începerea procesului de privatizare a întreprinderilor de stat care deţin încă o pondere precumpănitoare în economia naţională, liberalizarea preţurilor - asigurându-se astfel funcţionalitatea legii cererii şi ofertei, în condiţii de concurenţă onestă, precum şi trecerea la convertibilitatea monedei naţionale care, pe piaţa internaţională a încetat demult să mai fie cotată, sunt componente majore ale trecerii spre economia de piaţă în România. Regimul concurenţei comerciale a fost instituit în România prin Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Legea 15/1990, Legea 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi ilicite, modificată prin Legea 42/1991 şi Legea 21/1996.

Concurenţa licită Nici un act normativ din legislaţia română nu a defini concurenţa

licită. Legea 11/1991 cuprinde în art.1 o dispoziţie cu caracter general care impune comercianţilor obligaţia de a-şi exercita activitatea cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite. Cum concurenţa este un atribut al activităţii comerciale, rezultă că şi ea trebuie să fie conformă bunei credinţe şi uzanţelor cinstite. În raport cu aceste precizări putem defini concurenţa licită ca fiind forma fundamentală de concurenţă în cadrul căreia comportamentul competiţional al agentului economic se exercită concret, cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite, în domenii permise concurenţei, în scopul de a asigura existenţa sau expansiunea comerţului său. Cerinţa comportamentului de bună-credinţă arătat în art.1 al Legii 11/1991 este în concordanţă şi cu dispoziţiile art.54 din Constituţie care

138

prevede că “cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi. În literatura noastră de specialitate, buna-credinţă a fost definită ca starea psihologică a unui subiect de drept care implică o anumită activitate a individului sau o atitudine pur intelectuală de ignorare sau eroare, care poate fi apreciată etic şi pe baza căreia, plecând de la o normă de drept, să se poată declanşa efecte juridice.

S-a reţinut de asemenea, în mod justificat, că buna credinţă este un principiu etic convertit din morală în drept, întrucât normele legale îl implică în raporturile juridice. Pe plan moral, valorile intrinseci ale bunei credinţe includ onestitatea, echivalentă cu probitatea, prudenţa (evitarea greşelilor), ordinea. Pe plan juridic, valorile menţionate ale bunei credinţe corespund cu intenţia corectă, diligenţa, liceitatea şi abţinerea de la vătămarea altuia. Buna-credinţă prezintă o esenţă etico-juridică cu două valenţe : pe de o parte loialitatea în actele juridice, iar pe de altă parte credinţa eronată şi scuzabilă a subiectului de drept în cauză că se comportă conform legii. În sistemul de drept actual, existenţa bunei credinţe se prezumă, în temeiul art.1899 din 2 cod civil “Buna credinţă se prezumă întotdeauna”. Prezumţia subsistă până la răsturnarea ei prin probă contrară. Prin opoziţie cu buna credinţă, reaua credinţă poate fi înţeleasă ca sinonimă cu intenţia răufăcătoare, cauzatoare de vătămarea partenerului contractual sau unei terţe persoane. Un alt criteriu în evaluarea conduitei agenţilor economiei îl constituie conformarea uzanţilor cinstite. O condiţie similară figurează în art.10 bis al Convenţiei de la Paris din 1883 pentru protecţia proprietăţii industriale, ratificată de România în 1911, care prevede următoarele:

“constituie un act de concurenţă neloială orice act de concurenţă contrar practicelor cinstite în materie industrială şi comercială”. Sfera mijloacelor şi instrumentelor cinstite, pe care agenţii economici le pot folosi pentru câştigarea, extinderea şi păstrarea clientelei formează obiectul de studiu al altei discipline – marketingul. Practicile competiţionale cinstite include procedee precum sporirea competitivităţii produselor prin îmbunătăţirea calităţii şi diminuarea preţului de cost, pregătirea logistică a mărfii oferite de piaţă, prin ambalare, marcare şi etichetare; sondarea pieţei interne şi internaţionale, sensibilizarea clienţilor potenţiali prin reclamă comercială; participarea la târguri de mostre. Standardele uzanţelor cinstite sunt supuse perfecţionării continue şi inovaţiilor. O altă condiţie necesară existenţei concurenţei licite o constituie desfăşurarea competiţiei concurenţiale în domeniile permise acesteia. Prin lege au fost incluse concurenţei diferite domenii cum sunt : 1) Piaţa forţei de muncă – practica a demonstrat că admiterea

concurenţei pe piaţa forţei de muncă determină pe întreprinzătorii preocupaţi de profituri maxime să impună durate de lucru tot mai mari şi salarii tot mai mici, fapt de natură a înrăutăţi statutul social al angajaţilor şi a afecta protecţia socială. Ca urmare statul a intervenit şi a impus reglementări obligatorii şi inderogabile cu privire la : salariu

139

minim, care nu pate face obiect al cererii şi ofertei individuale fiind predeterminat prin lege; durata zilei de lucru, regimul concediului de odihnă, protecţia muncii, asigurările sociale şi pensionarea.

2) Domeniile rezervate exclusiv monopolului de stat – interdicţia legală de concurenţă este opozabilă tuturor agenţilor economici şi încălcare ei constituie concurenţa interzisă, sancţionată prin desfiinţarea efectelor tuturor actelor şi faptelor de concurenţă, obligarea la repararea prejudiciilor şi chiar sancţionarea contravine concurenţa interzisă, sancţionată prin desfiinţarea efectelor tuturor actelor şi faptelor de concurenţă, obligarea la repararea prejudiciilor şi chiar sancţionarea contravenţională şi penală.

3) Anumite domenii pot fi închise unui comerciant şi prin convenţia părţilor. Convenţia în acest sens poate fi realizată ca act independent sau ca o clauză contractuală. Ea cuprinde angajamentul explicit al uneia din părţi de a nu îndeplini o activitate profesională în detrimentul celeilalte pe părţi. O astfel de clauză este licită în măsura în care nu încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi libertatea comerţului.

4) Interdicţia concurenţei în raporturile dintre comerciant şi prepus sau alţi salariaţi. Potrivit art.392 cod comercial prepusul este persoana “însărcinată cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc. Art.397 cod comercial prevede că prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, a face operaţiuni, nici a lua parte în socoteala sa proprie sau a altuia, la alte negoţuri de natura aceleia cu care este însărcinat. În caz contrar, prepusul este responsabil de daune-interese şi patronul are încă dreptul de a reţine pentru sine foloasele ce ar rezulta din aceste operaţiuni.

5) Concurenţa este interzisă şi în raporturile dintre societatea în nume colectiv şi asociaţi Nerespectarea interdicţiei impusă da lege atrage sancţionarea asociatului culpabil prin excluderea din membrii asociaţi, cât şi acţionarea acestuia pentru acoperirea pagubelor efective şi a câştigului nerealizat. Prohibiţia legală privind concurenţa asociatului şi S.N.C. poate fi înlăturată aşa cum prevede art.82 din Legea nr. 31/1990 numai printr-un consimţământ explicit al celorlalţi membri. În acest sens este necesară o hotărâre adoptată de adunarea generală a societăţii în cauză. Dacă o obţine, asociatul rival nu mai riscă, desigur, nici o sancţiune.

Funcţiile concurenţei În economia de piaţă, concurenţa îndeplineşte următoarele funcţii :

1) Facilitează reglarea cererii şi a ofertei în oricare domeniu al activităţii economice; în cadrul pieţei dominată de ofertă, strategia competiţională determină atât specializarea întreprinderii într-un sector în vederea satisfacerii cererii pieţei, cât şi ajustarea ofertei în raport cu valoarea cererii.

2) Factor determinant în stabilirea preţului mărfurilor. Exercitarea concurenţei împiedică impunerea de preţuri de monopol cât şi obţinerea de profituri care au caracter monopolist.

140

3) Stimulator al inovaţiilor, crearea de mărfuri noi şi de tehnici tot mai perfecţionate de producţie, cale optimă de a cuceri poziţii avantajoase de piaţă;

4) Concurenţa asigură o alocare raţională a resurselor solicitate pe piaţă. 5) Concurenţa statorniceşte o realizare a profitului proporţională cu

contribuţia efectivă a agenţilor economici în procesul de producţie şi de distribuţie a bunurilor.

Concurenţa neloială Opusă concurenţei licite şi loiale, concurenţa neloială reprezintă

încălcarea obligaţiei comerciantului de a folosi în activităţile comerciale sau industriale numai procedee oneste, corecte.

Concurenţa neloială a fost definită în art. 2 din Legea nr.11/1991 ca fiind orice act sau fapt contrar uzanţilor cinstite în activitatea comercială sau industrială. În raport cu aceasta definiţie actele sau faptele de concurentă neloială presupun întrunirea următoarelor condiţii :

- comportamentul concurenţial să constea în acte contrare uzanţelor cinstite în activitatea comercială şi industrială ;

- actele de concurenţă neloială, fiind după caz susceptibile de sancţiuni civile, contravenţionale sau penale, trebuie să îndeplinească condiţiile cerute faptelor delictuale, contravenţionale sau infracţionale;

- comportamentul concurenţial neloial trebuie să fie concret şi culpabil.

- Actele şi faptele de concurenţă neloială să se producă în domenii deschise concurenţei.

Clasificarea actelor de concurenţă neloială

1) După forma răspunderii, actele de concurenţă neloială pot fi: - infracţiuni - contravenţii - delicte civile

2) După modul în care încalcă limitele concurenţei licite, actele de concurenţă neloială pot fi: - acte şi practici excesive de concurenţă - acte şi practici restictive de concurenţă

3) După scopul în care sunt săvârşite, acte de concurenţă neloială pot fi: - acte de stimulare a comerţului

- acte în dauna altui comerciant 4) După conţinutul lor, acte de concurenţă neloiale pot fi:

- acte de denigrare - acte de dezorganizare - acte de imitare - de infidelitate - parazitare şi clandestine

6.4. PROTECŢIA CONSUMATORILOR

În exercitarea prerogativelor sale, statul se obligă potrivit art. 134

din Constituţie să asigure libertatea comerţului şi crearea cadrului favorabil

141

pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. De asemenea trebuie să ţină seama de interesele consumatorilor, ca expresie a unor drepturi fundamentale.

Cadrul juridic pentru protecţia consumatorilor a fost creat prin adoptarea Ordonanţei guvernului 21/1992, adoptată şi modificată prin Legea 11/1994, şi Legea 178/1998 şi OG nr. 58/30 I 2000.

Art.1 O.G. 21/1992 înscrie principiul potrivit căruia „Statul prin mijloacele prevăzute de lege protejează cetăţenii calitatea lor de consumatori, asigurând cadrul necesar accesul neîngrădit la produse şi servicii, informării lor complete despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumator”.

Prin O.G. 58/2000 de modificare şi completare a O.G. 21/1992 sunt definite noţiunile de: calitate, consumator, producător, agent economic, produs, serviciu, termen de garanţie, termen de valabilitate, practici abuzive, etc.

Calitatea este ansamblul de proprietăţi şi caracteristici ale unui produs sau serviciu care îi conferă acestuia aptitudinea de a satisface necesităţile Legea 11/1994 a fost publicată M.O. nr.75/23.03.1994 O.G. 58/2000 pentru modificarea şi completarea O.G. 21/1992 privind protecţia consumatorilor a fost publicată în M.O. 43/31.I.2000 explicite sau implicite.

Consumator – persoana fizică care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activităţii sale profesionale.

Agent economic – persoana fizică sau juridică care fabrică, importă, transportă, depozitează sau comercializează produse ori părţi din acestea ori prestează servicii.

Producător – agent economic care fabrică un produs sau care îşi aplică numele, marca sau alt semn distinctiv pe produs ori care recondiţionează produsul.

Produs – bunul material destinat consumului sau utilizării individuale ori colective.

Serviciu – activitatea, alta decât cea din care rezultă produse, efectuată în scopul satisfacerii unor necesităţi ale consumatorilor.

Termen de valabilitate – limita de timp stabilită de producător, până la care un produs perisabil sau pericol imediat, pentru sănătatea consumatorului, îşi păstrează caracteristicile specifice, dacă au fost respectate condiţiile de transport, manipulare, depozitare şi de păstrare; pentru produsele alimentare acesta reprezintă data limită de consum.

Practici comerciale abuzive – metode de vânzare restrictive sau condiţionate care afectează interesele consumatorilor.

Legea interzice punerea pe piaţă a produselor periculoase, producerea, importul şi comercializarea produselor falsificate sau contrafăcute.

În calitate de consumator, persoanele fizice au următoarele drepturi:

142

a) de a fi protejate împotriva riscului de a achiziţiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea să le pericliteze viaţa, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze drepturile şi interesele legitime;

b) de a fi informaţi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor;

c) de a avea acces la pieţe care le asigură o gamă variată de produse şi servicii de calitate;

d) de a fi despăgubiţi pentru prejudiciile generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi serviciilor folosind în acest scop mijloacele prevăzute de lege;

e) de a se asocia în asociaţii pentru protecţia consumatorului în scopul apărării intereselor lor. Asociaţiile pentru protecţia consumatorului trebuie să fie consultate cu ocazia elaborării actelor normative, standardelor sau specificaţiilor care definesc caracteristicilor tehnice şi calitative ale produselor şi serviciilor destinate consumatorilor.

În ceea ce priveşte protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, agenţilor economici le revin anumite obligaţii cum sunt:

- să pună pe piaţa numai produse sigure şi dacă actele normative prevăd, acestea să fie şi/sau certificate;

- să pună pe piaţă numai produse care respectă condiţiile calitative permise sau declarate;

- să oprească livrările şi să retragă de la beneficiari produsele la care organele abilitate de lege au constatat că sunt periculoase sau nu îndeplinesc caracteristicile calitative prescrise sau declarate;

- să asigure condiţii igienico-sanitare conform normelor sanitare în vigoare în producţie, transport, depozitare.

Aceleaşi obligaţii le au şi prestatorii de servicii. Toţi agenţii economici producători, distribuitori, prestatori de servicii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse şi servicii care corespund caracteristicilor calitative prescrise sau declarate, să se comporte în mod corect în relaţiile cu consumatorii şi să nu folosească practici comerciale abuzive.

La respectarea acestor obligaţii se are în vedere şi normele stabilite de guvern pentru fabricarea, importul, conservarea, ambalarea, etichetarea produselor, prestarea serviciilor în condiţii optime.

Astfel prin O.G. nr. 31/1995 este reglementat regimul de producere, circulaţie, şi comercializare a produselor farmaceutice, prin O.G: nr.42/1995 producerea de produse alimentare destinate comercializării potrivit O.G. 21/1992 comercializarea produselor şi serviciilor se fac în locuri şi spaţii autorizate conform reglementărilor legale în vigoare.

Nerespectarea drepturilor consumatorilor atrage, după caz, răspunderea civilă, contravenţională sau penală.

Constatarea contravenţiior şi aplicarea sancţiunilor se fac de către reprezentanţii împuterniciţi ai Oficiului pentru Protecţia Consumatorilor, precum şi de către reprezentaţii împuterniciţi ai altor organe ale administraţiei publice, potrivit competenţelor stabilite prin actele normative în vigoare.

În cazul infracţiunilor prevăzute de Codul penal „falsificarea de alimente sau alte produse (art. 313 C.P), înşelăciune cu privire la calitatea mărfurilor (art. 297 C.P.) sancţiunea se aplică de organele jurisdicţionale competente.

143

Pentru limitarea prejudicierii consumatorilor, agentul constatator poate dispune următoarele măsuri: • aprecierea definitivă a comercializării şi retragerea din circuitul

consumului uman al produselor care: sunt periculoase, contrafăcute sau falsificate, au termenul de valabilitate expirat, sunt interzise consumului uman prin reglementări legale

Pentru asigurarea protecţiei intereselor economice ale consumatorilor, O.G. 21/1992 prevede anumite drepturi la încheierea contractelor cum ar fi: • libertatea de a lua decizii la achiziţionarea de produse şi servicii, fără a

li se impune în contract clauze care pot favoriza folosirea unor practici abuzive în vânzare, de natură a influenţa opţiunea acestora;

• de a beneficia de o redactare clară şi precisă a clauzelor contractuale, inclusiv a celor privind caracteristicile calitative şi condiţiile de garanţie, indicarea exactă a preţului precum şi stabilirea cu exactitate a condiţiilor de credit şi a dobânzii;

• de a scoate de pe piaţă produsele şi serviciile care nu au fost solicitate şi acceptate;

• de a fi despăgubiţi pentru daunele provocate de produsele/serviciile care nu corespund clauzelor contractuale

• de a li se asigura service-ul necesar şi piese de schimb pe toată durata medie de utilizare a produsului.

Consumatorii au dreptul de a pretinde agenţilor economici remedierea, înlocuirea gratuită a produselor şi serviciilor cu deficienţe constate în termen de garanţie, precum şi daune (despăgubiri) pentru pierderile suferite ca urmare a necorespunderii calitative a produselor.

După expirarea termenului de garanţie, consumatorii pot pretinde remedierea sau înlocuirea produselor, după caz, numai în cazul descoperirii unor vicii ascunse (deficienţe calitative ale unui produs/serviciu care, existând în momentul predării-executării nu au fost cunoscute şi nici nu puteau fi cunoscute de consumatori prin mijloace obişnuite).

Drepturile consumatorilor şi obligaţiile corelative ale agenţilor economici se completează cu alte reglementări precum H.G. 394/1995 republicată în 1997 privind obligaţiile ce revin agenţilor economici în comercializarea produselor de folosinţă îndelungată destinate consumatorilor, H.G. 665/1996 privind înlocuirea, remedierea sau restituirea c/v produselor care prezintă deficienţe de calitate.

În ceea ce priveşte informarea şi educarea consumatorilor, legea stipulează că aceştia au dreptul de a fi informaţi în mod complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către agenţii economici astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională, în conformitate cu interesele lor, între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze potrivit destinaţiei acestora în deplină securitate.

Realizarea acestui drept se face prin elementele de identificare şi caracterizare ale acestora care se înscriu la vedere pe: produse, etichete, ambalaje sau în cartea tehnică a produsului.

Informaţiile trebuie, obligatoriu, să cuprindă: denumirea produsului, marca producătorului, calitatea, preţul, termenul de garanţie/valabilitate şi,

144

după caz, principalele caracteristici tehnice şi calitative, eventualele riscuri previzibile, contraindicaţii, mod de folosire etc.

Produsele de folosinţă îndelungată sunt însoţite şi de declaraţiile de conformitate, certificat de garanţie, şi carte tehnică sau instrucţiuni de folosire.

Agenţii economici sunt obligaţi să demonstreze consumatorilor la cererea acestora, cu ocazia cumpărării, modul de funcţionare şi utilizare a produselor, iar preţurile şi tarifele trebuie afişate, în mod vizibil şi într-o formă neechivocă.

Şi în acest domeniu s-au adoptat reglementări specifice precum: H.G. nr. 857/1996 privind etichetarea energetică a aparatelor frigorifice de uz casnic, H.G. nr. 784/1996 privind aprobarea Normelor metodologice privind etichetarea produselor alimentare sau H.G. nr. 785/1996 pentru adoptarea Normelor metodologice privind denumirea, marcarea şi etichetarea produselor textile destinate populaţiei.

Pentru o mai bună realizare a protecţiei intereselor şi drepturilor consumatorilor a fost organizat potrivit H.G. nr. 223/1995 Oficiul pentru Protecţia Consumatorilor.

Acesta este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale şi are ca principale atribuţii: • elaborează strategii pe termen scurt, mediu sau lung în domeniul

protecţiei consumatorilor pe care le supune spre aprobare Guvernului; • elaborează împreună cu alte organe de specialitate ale administraţiei

publice, proceduri privind obiectivele, condiţiile si modul de elaborare în desfăşurarea activităţii de protecţie a consumatorilor pe care le supun aprobării Guvernului;

• supraveghează respectarea dispoziţiilor legale privind protecţia consumatorilor referitoare la calitatea produselor, serviciilor prestate inclusiv a celor publice, prin efectuarea de inspecţii periodice inopinante la depozite, în pieţe precum şi la producători;

• supraveghează, în unităţile vamale şi pe piaţă, calitatea produselor de import, pentru a preveni comercializarea acelor produse care pot afecta viaţa, sănătatea/securitatea consumatorilor precum şi interesele economice ale acestora;

• valorifică respectarea de către agenţii economici a standardelor obligatorii privind protecţia vieţii, sănătăţii, securităţii consumatorilor precum şi drepturile şi interesele legitime ale acestora;

• desfăşoară activităţi de informare, consiliere şi educare a consumatorilor individuali sau organizaţi;

• sprijină asociaţiile pentru protecţia consumatorilor şi participă, împreună cu acestea la informarea şi educarea consumatorilor;

• avizează proiecte de acte normative care au legătură cu protecţia consumatorilor.

Existenţa unei legislaţii de studii destul de vaste în domeniul practicii consumatorilor face ca aceştia să se bucure de anumite drepturi şi să aibă la îndemână mijloacele juridice necesare acestora pentru protecţia drepturilor şi interesele lor legitime.

Se pot observa tendinţele legislativului şi ale organelor administraţiei centrale de aliniere a legislaţiei române în domeniu economic Legislaţia Uniunii Europene, dar pentru atingerea dezideratelor

145

propuse trebuie să existe o activitate îndelungată de instruire atât a consumatorilor cât şi a agenţilor economici precum şi un control asupra activităţii acestora din urmă.

În scopul apărării drepturilor şi intereselor legitime ale consumatorilor, aceştia se pot constitui în asociaţii pentru protecţia consumatorilor care, în condiţiile legii pot fi parteneri sociali cu drept de reprezentare în organismele consultative cu rol în domeniul protecţiei consumatorilor.

Aceste asociaţii pentru protecţia consumatorilor au o paletă relativ largă de drepturi, dintre care enumerăm: • dreptul de a solicita autorităţilor competente luarea de măsuri în

vederea opririi producţiei, atragerii de pe piaţa produselor sau serviciilor care nu asigură nivelul calitativ sau care pun în pericol viaţa, sănătatea, integritatea, consumatorilor;

• dreptul de a fi consultate cu ocazia elaborării standardelor, specificaţiilor care definesc caracteristicile tehnice şi calitative a produselor sau a serviciilor destinate consumatorilor;

• dreptul de a informa opinia publică pentru asigurarea deficienţelor de calitate a produselor şi serviciilor, precum şi asupra consecinţelor vătămătoare ale acestora pentru consumatori

• dreptul de a putea participa la acţiunea de supraveghere pe pieţe împreună cu organele administraţiei publice abilitate să acţioneze în domeniul protecţiei consumatorilor;

• dreptul dea introduce acţiuni în justiţie pentru apărarea drepturilor, intereselor ale membrilor lor.

6.5. OBLIGATIVITATEA PLĂŢII IMPOZITULUI PE PROFIT

Profitul reprezintă beneficiul obţinut ca rezultat al investirii de

capital. Având natura unui venit, profitul trebuie să fie supus impunerii, căci

oricine realizează un venit trebuie să contribuie proporţional, de regulă, cu mărimea acestuia la formarea resurselor financiare publice, necesare acoperii nevoilor generale ale societăţii.

Impozitul pe profit reprezintă unul din cele mai importante venituri bugetare obţinute sub forma impozitelor directe.

Prima reglementare postrevoluţionară privind impozitul pe profit a fost Legea nr.12/1991, prin care s-a realizat o simplificare legislativă, înlăturându-se toate prevederile legale anterioare şi instituind un sistem unic de participare a agenţilor economici la formarea veniturilor publice în raport cu mărimea profitului obţinut, fără diferenţieri determinate de forma proprietăţii.

Legea nr.12/1991 a fost abrogată prin O.G. 70/1994 privind impozitul pe profit, care modificată, completată şi republicată, este în vigoare şi în prezent. (A fost republicată în M.O./12.03.1997).

Subiectele de drept plătitoare de impozit pe profit potrivit O.G. 70/1994 sunt :

146

1) persoanele juridice române pentru profitul impozabil obţinut din orice sumă, atât în România cât şi în străinătate;

2) persoanele juridice străine care desfăşoară activităţi printr-un sediu, permanent în România, pentru impozitul aferent acestui sediu; prin sediu permanent potrivit O.G. 70/1994se înţelege locul prin intermediul căruia activitatea unei persoane fizice sau juridice străine este condusă total sau parţial, respectiv direct sau indirect;

3) persoanele fizice sau juridice străine care desfăşoară activităţi în România în baza unui parteneriat (care nu dă naştere unei alte persoane juridice) pentru toate veniturile obţinute din respectiva activitate desfăşurată în România;

4) asocierile dintre persoanele juridice române şi persoanele fizice române care nu dau naşteri unei persoane juridice, pentru veniturile realizate atât în România cât şi în străinătate;

Sunt exceptate de la plata impozitului pe profit : - trezorerie statului pentru operaţiunile din fondurile publice derulate

prin contul general al trezoreriei; - instituţiile publice pentru fondurile publice constituite, inclusiv pentru

veniturile extrabugetare şi disponibilităţile realizate şi utilizate în conformitate cu legea finanţelor publice;

- organizaţiile de nevăzători şi de invalizi; - asociaţiilor persoanelor handicapate şi unităţile comerciale ale

acestora; - asociaţiile si fundaţiile, atunci când utilizează cel puţin 80% din

veniturile obţinute din orice sursă în scopul realizării obiectivelor pentru care au fost autorizate inclusiv pentru investiţii şi datorii, precum şi cheltuielile de funcţionare;

- unităţile aparţinând cultelor religioase pentru veniturile obţinute din producerea valorificarea obiectelor şi produselor necesare activităţii de cultură potrivit legii;

- instituţiile de învăţământ particulare creditate, precum şi cele autorizate provizoriu, potrivit legii, pentru veniturile realizate din activităţile de învăţământ; cu condiţia utilizării pentru dotarea bazei tehnico-materiale potrivit legii învăţământului

- asociaţiile de proprietari constituite ca persoane juridice, pentru veniturile realizate din activităţile economice şi care sunt utilizate pentru îmbunătăţirea confortului şi a eficienţei clădirii, pentru reparaţii şi întreţinerea imobilului. Baze de impunere Profitul impozabil se determină ca diferenţă între veniturile obţinute

din livrarea de bunuri (mobile sau imobile), prestarea de servicii sau executarea de lucrări, inclusiv din orice alte câştiguri şi cheltuielile efectuate pentru realizarea acestora, dintr-un an fiscal, la care se adaugă cheltuielile nedeductibile.

Cheltuielile nedeductibile sunt: - sumele reprezentând impozitul pe profit datorat conform legii; - amenzile şi penalităţile datorate autorităţilor române sau străine; - cheltuielile pentru protocol, reclamă şi în publicitate care depăşesc

limitele prevăzute de legea bugetară anuală;

147

- sumele reprezentând cote de majorare a rezervelor şi care depăşesc cotele prevăzute de lege;

- cheltuielile privind recuperarea bunurilor constatate lipsă în gestiune sau degradate şi neimputabile precum şi taxele legale datorate în legătură cu acestea;

- cheltuieli de delegare, detaşare şi deplasare în cadrul localităţii efectuate în interesul serviciului şi care depăşesc plafoanele prevăzute pentru salariaţii instituţiilor publice şi Regiilor Autonome cu specifice deosebite;

- cheltuielile de asigurare care nu privesc activele corporale şi circulante ale contribuabilului;

- remizele sau alte reduceri de preţ acordate clienţilor; - orice alte cheltuieli de administrare şi conducere înregistrate la

sediul permanent din România al unei persoane străine, dacă depăşeşte 3 din veniturile totale realizate prin acel sediu. Impozitul pe profit se calculează, se reţine şi se varsă de către

contribuabilul debitor prin aplicarea tarifului de impunere asupra bazei impozabile de 25%, procent care reprezintă regula la care sunt şi excepţii (Banca Naţională a României plăteşte un impozit pe profit stabilit în cotă de 80%, dar care se aplică numai asupra veniturilor rămase după scăderea tuturor cheltuielilor deductibile şi a fondului de rezervă, constituit potrivit legii, persoanele juridice străine datorează pentru profitul realizat printr-un sediu permanent în România o cotă de 6,2 etc.).

Contribuabilii care îndeplinesc anumite condiţii expres prevăzute de lege le sunt acordate anumite înlesniri sau facilităţi în ceea ce priveşte stabilirea şi plata impozitului pe profit. Pierderea anuală - legal declarată de către contribuabil – poate fi recuperată din profiturile impozabile obţinute în următorii 5 ani.

În temeiul unor reglementări legale speciale în raport cu actul normativ privind impozitul pe profit – sunt acordate înlesniri constând chiar în scutirea de la impozit sau reducerea considerabilă a cotei de impunere. Astfel potrivit legii 114/1996 privind locuinţele s-a prevăzut scutirea de la plata impozitului profiturilor investite pentru realizarea locuinţei, a consolidărilor de locuinţe afectate de seisme, precum şi pentru lucrările de viabilizare a terenurilor destinate construcţiilor de locuinţe. Conform O.G. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, există posibilitatea – pentru contribuabil – de a opta, cu ocazia realizării unei investiţii noi, între a-şi deduce din profitul impozabil aferent exerciţiului financiar o cotă de 20% din preţul de achiziţie a echipamentelor tehnologice care constituie active amortizabile achiziţionate în acel fiscal.

Impozitul pe profit se varsă –în principiu– în contul bugetului de stat, cu o singură excepţie: impozitul pe profit, majorările de întârziere şi amenzile datorate de Regiile Autonome din subordinea consiliilor locale se fac venit la bugetele locale respective.

Plata impozitului pe profit se face trimestrial până la data de 25 inclusiv a primei luni din trimestrul următor aceluia pentru care se face plata.

De la această regulă fac excepţie BNR şi societăţile bancare, care trebuie să verse în contul bugetului de stat lunar sumele reprezentând

148

impozitul pe profit legal datorat, plata putând fi făcută până la data de 25 inclusiv a lunii următoare aceleia pentru care s-a calculat impozitul.

Pentru ultimul trimestru impozitul pe profit se plăteşte pe baza unor estimări pentru ultimul trimestru, respectiv lună, a anului fiscal, urmând apoi să se facă regularizarea pentru întreg an expirat, pe baza datelor din bilanţul contabil.

În cazul când sumele datorate nu au fost vărsare în termenul legal, contribuabilul va fi obligat să suporte majorări de întârziere.

Dreptul organului fiscal de a stabili diferenţe de impozit, precum şi de a calcula şi pretinde majorări de întârziere pentru neplata la termen a obligaţiilor fiscale se prescrie în termen de 5 ani socotiţi de la data când a expirat dreptul de a depune declaraţia de impunere sau de la ultimul termen legal de plată.

Contribuabilul care se consideră vătămat în drepturile sale, datorită modului în care organul fiscal a calculat şi eventual a încasat tranşe de impozit ori majorări de întârziere are libertatea de a uza de căile de atac administrative şi jurisdicţionale prevăzute de O.G. 70/1994. Se sancţionează cu amendă: depunerea cu întârziere a declaraţiei de impunere şi neplată în întregime a impozitului pe profit la data prevăzută de lege.

În afara plăţii impozitului pe profit societatea este obligată a plăti şi alte taxe şi impozite reglementate de dispoziţiile legale în materie fiscală.78

6.6. EVAZIUNEA FISCALĂ ŞI COMBATEREA EI Evaziunea fiscală a fost concepută şi este reglementată din necesitatea stabilirii şi încasării conforme a impozitelor, a taxelor şi celorlalte venituri publice. Faptele de sustragere de la impozit pentru impozite, taxe, contribuţii datorate bugetului public sunt denumite fapte de evaziune fiscală. Actul normativ care reglementează combaterea evaziunii fiscale frauduloase este Legea 87/1994. Legea nr.87/1994 defineşte evaziunea fiscală ca fiind sustragerea prin orice mijloc, în întregime sau în parte, de la plata impozitelor, taxelor şi a altor sume datorate bugetului de stat şi fondurilor speciale extrabugetare, de către persoanele fizice şi persoanele juridice române sau străine având calitatea de contribuabili. Combaterea evaziunii fiscale este concepută şi urmărită prin acţiuni atât preventive, cât şi de sancţionare. Pentru a preveni producerea faptelor de evaziune fiscală, Legea nr.87/1994 reglementează o serie de obligaţii pentru contribuabili, cum sunt: - efectuarea de activităţi permanente sau temporare, generatoare de

venituri impozabile, poate avea loc numai în baza unei autorizaţii emise de organul competent sau a unui alt temei prevăzut de lege;

- obligaţia de declarare, la organul fiscal, în termen de cinci zile de la înregistrarea actelor în legătură cu subunităţile constituite în sucursale,

78 A se vedea “Drept financiar”- Ion Gliga, Ed. Humanitas, 1998

149

filiale, puncte de lucru, depozite, magazine băncile şi conturile în lei şi valută în ţară sau străinătate.

- obligaţia de a declara organului de control bunurile sau valorile impozabile;

- obligaţia de evidenţiere a veniturilor realizate şi a cheltuielilor efectuate din activităţi desfăşurate, prin întocmirea registrelor sau a oricăror alte documente legale;

- obligaţia declarării cu sinceritate a veniturilor realizate, bunurilor mobile şi imobile aflate în proprietate sau deţinute cu orice titlu legal, precum şi alte valori care generează titlu de creanţă fiscală

- obligaţia de plată la termen a impozitelor şi taxelor datorate; - obligaţia de a permite efectuarea controlului şi de a pune la dispoziţia

organelor de control a tuturor documentelor contabile, a evidenţelor şi a oricăror alte elemente materiale sau valorice solicitate.

Infracţiunile de evaziune fiscală şi pedepsirea lor Sunt calificate infracţiuni de către Legea nr.87/1994 următoarele fapte: 1) refuzul de a prezenta organelor de control financiar documentele

justificatoare şi actele de evidenţă contabilă necesare pentru stabilirea impozitelor şi a celorlalte obligaţii financiar-publice;

2) întocmirea incorectă sau necorespunzătoare de documente primare sau de evidenţă contabilă ori acceptarea unor astfel de documente, cu scopul de a împiedica verificările financiar-contabile pentru identificarea cazurilor de evaziune fiscală;

3) sustragerea de la plata impozitelor, taxelor şi contribuţiilor băneşti datorate statului prin neînregistrarea unor activităţi pentru care legea prevede obligaţia înregistrării, în scopul obţinerii de venituri;

4) sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale, în întregime sau în parte, prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau sursei impozabile sau efectuarea oricăror operaţiuni în acest scop;

5) fapta de a nu evidenţia prin acte contabile sau alte documente legale, în întregime sau în parte veniturile realizate ori de a înregistra cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale, decât au avut ca urmare neplata sau diminuarea impozitului, taxei şi contribuţiei;

6) organizarea sau conducerea de evidenţe contabile duble de către conducătorul unităţii sau alte persoane cu atribuţii financiar-contabile, alterarea memoriei aparatelor de taxat, de marcaj sau a altor mijloace de stocare a datelor în scopul diminuării veniturilor supuse impozitelor, taxelor şi contribuţiilor precum şi – în acelaşi scop – distrugerea actelor contabile sau a altor documente, a memoriilor aparatelor de taxat, de marcaj ori a altor mijloace de stocare a datelor;

7) declararea fictivă făcută de contribuabili sau împuterniciţii acestora cu privire la sediul unei societăţi comerciale sau schimbarea acestuia fără îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege, în scopul sustragerii de la controlul fiscal.

Pedeapsa prevăzută este închisoare de la 3 luni la 7 ani, care pentru cele mai puţin grave dintre aceste infracţiuni poate fi înlocuită cu amendă de la 200 mii până la 10 milioane de lei, iar cele mai grave se pedepsesc cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi conform Codului penal.

150

Organele care, în exercitarea acţiunilor de control, constată încălcări ale legislaţiei fiscale prin fapte sau omisiuni care întrunesc elementele constitutive ale oricăreia dintre infracţiunile de evaziune fiscală sunt obligate să întocmească procese-verbale de constatare care, însoţite de înscrisurile cu valoare probantă legală, se trimit spre sesizare organelor de anchetă penală, în vederea pornirii procesului penal împotriva contribuabililor vinovaţi conform dispoziţiilor Codului de procedură penală.

Contravenţiile de evaziune fiscală şi sancţionarea lor Categoria contravenţiilor de evaziune fiscală cuprinde următoarele fapte şi omisiuni: 1) nedeclararea în termenele prevăzute de lege, de către contribuabili, a

veniturilor şi bunurilor supuse impozitelor, taxelor şi contribuţiilor; 2) neîntocmirea la termen şi conform prevederilor legale a documentelor

primare şi contabile privind veniturile realizate de contribuabili; 3) calcularea eronată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor, cu consecinţa

diminuării valorii creanţei fiscale cuvenite statului; 4) neprezentarea de către contribuabili, la cererea organelor de control, a

documentelor justificative şi contabile referitoare la modul în care au fost îndeplinite obligaţiile fiscale;

5) refuzul de a prezenta organului financiar-contabil bunurile materiale supuse impozitelor şi taxelor în vederea stabilirii veridicităţii declaraţiei de impunere şi a realităţii înregistrării acesteia;

6) nereţinerea sau nevărsarea, potrivit legii, la termenele legale, de către contribuabili cărora le revin asemenea obligaţii, a impozitelor, taxelor şi conribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă;

7) nedepunerea actelor, situaţiilor şi a oricăror alte date în legătură cu activitatea efectuată de către unitatea şi subunităţile de care răspund contribuabilii, cerute de organele financiar-fiscale precum şi utilizarea în alte condiţii decât cele prevăzute de lege a documentelor cu regim special;

8) neaducerea la îndeplinire, la termen, a dispoziţiilor date prin actul de control încheiat de organele financiar-fiscale;

9) neîndeplinirea obligaţiilor de declarare a datelor privind sediile, subunităţile, punctele de lucru inclusiv schimbările intervenite în situaţiile acestora;

10) neonorarea, în mod nejustificat, de către bănci sau instituţii financiare la care contribuabilii au deschis conturi de disponibilităţi băneşti a titlurilor de creanţă fiscală emise de organele competente, în vederea urmăririi silite a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor neachitate în termen, inclusiv a majorărilor de întârziere;

11) sustragerea de la plata impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate statului pentru veniturile deţinute prin exercitarea de activităţi neautorizate.

Sancţiunile ce se aplică acestor contravenţii sunt: a) amendă între 100 mii şi 300 mii lei pentru persoanele fizice şi între 100

mii şi 3 milioane pentru persoanele juridice; b) o sumă de bani egală cu diferenţele de impozite, taxe şi contribuţii

stabilite de organele de control, când se constată că săvârşirea contravenţiei a avut şi consecinţa financiară a diminuării impozitelor,

151

taxelor sau contribuţiilor cu respectivele diferenţe băneşti faţă de sumele legal datorate;

c) o sumă de bani egală cu dublu diferenţelor de impozite, taxe sau contribuţii constatate ca datorate în cazul în care contravenientul a săvârşit o nouă contravenţie de evaziune fiscală în termen de un an de la prima contravenţie de acest fel.

Procedural, contravenţiile, la fel ca infracţiunile de evaziune fiscală, se constată de către organele de control financiar-fiscal ale Ministerului Finanţelor şi din cadrul organelor locale de administrarea finanţelor publice, de către Garda Financiară şi alte organe legal împuternicite.

Constatarea contravenţiilor de evaziune fiscală implică întocmirea în fiecare caz, a unui proces verbal cuprinzând datele privind organul constatator, contribuabilul persoană fizică sau funcţionarul din unitatea plătitoare de impozit, taxă etc. vinovat de săvârşirea contravenţiei, specificarea faptelor şi omisiunilor constatate şi apreciate ca fiind contravenţii, precizarea împrejurării comiterii încălcărilor.

Procesele-verbale de constatare cuprinzând atât constatarea săvârşirii contravenţiilor, cât şi decizia de sancţionare cu specificarea cuantumului bănesc al amenzii şi eventual al diferenţelor de impozite, taxe sau contribuţii datorate, după aprobarea lor de către conducerile organelor de control fiscal, au valoare juridică de titluri de creanţe bugetare în temeiul cărora se urmăreşte plata respectivelor sume de bani în folosul bugetului de stat, al bugetului local etc.

Împotriva proceselor-verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor de evaziune fiscală contribuabilii pot exercita plângere la judecătoria în a cărei rază teritorială a fost săvârşită contravenţia.

6.7. REGULI SPECIFICE ACTELOR DE COMERŢ

În privinţa obligaţiilor comerciale, legea instituie o prezumţie de

solidaritate a codebitorilor, fiecare debitor este ţinut de întreaga datorie, neputând pretinde creditorului să primească o plată parţială.

Această soluţie consacrată de Codul Comercial este supusă celei reglementate de Codul Civil. În raporturile civile, în cazul pluralităţii de debitori regula generală este că obligaţiile sunt divizibile; fiecare codebitor este ţinut pentru partea sa. În civil solidaritatea este o excepţie de la regula divizibilităţii, ea nu se prezumă, ci trebuie să rezulte din lege ori să fie stipulată în convenţia parţilor.

Prezumţia de solidaritate a codebitorilor reglementată de Codul Comercial este menită să protejeze creditul. Ea înlătură dificultăţile pe care le implică diviziunea datoriei, conferind creditorului o garanţie eficace a executării obligaţiei de către debitor.

Solidaritatea este de natura obligaţiilor comerciale şi deci ea nu trebuie neapărat stipulată expres. Solidaritatea poate fi înlăturată prin convenţia parţilor. Răsturnarea prezumţiei de solidaritate se poate face cu orice mijloc de probă .

Datoriile comerciale în bani produc dobânzi de drept din ziua când devin exigibile (art.43 Cod Com.).

152

Această regulă din Codul Comercial este diferită de cea consacrată de art.1088 din Codul Civil care prevede că dobânzile sunt datorate din ziua cererii de chemare în judecată .

Dobânzile pentru datoriile comerciale curg de drept de la scadenţă, chiar dacă nu au fost stabilite prin contact scris între părţi. Explicaţia acestei reguli ţine de specificul activităţii comerciale.

În materie comercială, banii sunt fructiferi, ei trebuie să producă alţi bani.

Dacă debitorul nu plăteşte la scadenţă suma de bani datorată, înseamnă că foloseşte el această sumă îmbogăţindu-se fără justă cauză.

Condiţiile pentru ca dobânda să curgă de drept sunt: a) Obligaţia debitorului să constea în plata unei sume de bani b) Obligaţia să fie lichidă (cuantumul sumei să fie precis determinat) c) Obligaţia să fie exigibilă (datoria să fi ajuns la scadenţă) În materie comercială, anatocismul este permis. Debitorul

datorează dobândă la dobândă. Dobânda datorată şi neachitată se adaugă la suma de bani datorată şi în continuare dobânzile se calculează la suma rezultată.

Potrivit art.44 din Codul Comercial “În obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de art.1021 din Codul Civil. Această interdicţie îşi găseşte fundamentul în exigenţele activităţii comerciale.

În raporturile comerciale, executarea obligaţiei este o condiţie esenţială (art.1073 din Codul Civil). Numai prin executarea la termen a obligaţiei, creditorul realizează scopul avut în vedere la încheierea contractului cu debitorul.

Acordarea unui termen de graţie în raporturile comerciale ar duce la dezorganizarea activităţii comerciale, putând provoca executări silite, falimentare.

Specific raporturilor comerciale este şi faptul că în dovada drepturilor rezultând din actele comerciale, se poate face cu orice mijloc de probă admis de lege (art.46 din Codul Comercial)

Şi potrivit art.45 din Codul Comercial în raporturile comerciale, retractul litigios este interzis.

d) În cazul încetării plăţilor pentru datoriile comerciale, comerciantul poate fi declarat în faliment (se aplică Legea 64/1995 privind procedura de reorganizare şi lichidare judiciară)

153

CAPITOLUL VII: PROCEDURA INSOLVENTEI

Securitatea comertului impune stabilirea unei proceduri eficiente de descoperire si declarare a comerciantilor nesolvabili, în scopul înlesnirii, în măsura posibilului, a redresării financiare a acestora si al protejării altor comercianti prin împiedicarea extinderii stării de insolvabilitate. În mod egal, aceasta procedura facilitează recuperarea de către creditori în mod colectiv a creantelor pe care le detin împotriva debitorului insolvabil.

Din punct de vedere etimologic, termenul de faliment derivă din faillre, faillite, cuvânt care înseamnă în limba franceză a esua.

Procedura insolventei este o institutie juridică complexă de drept comercial, care interesează, pe de o parte starea si capacitatea persoanelor, iar, pe de altă parte, se referă direct la bunurile acestor persoane, asupra cărora instituie un regim de indisponibilizare si le afectează scopului procedurii, fie de redresare, fie de lichidare a activului în vederea acoperirii pasivului.

Procedura insolventei are la bază justificări de ordin social economic prin functia sa de asanare si însănătosire a comertului si economiei, prin salvarea comerciantilor insolvabili care pot fi salvati si prin eliminarea celor a căror salvare nu mai este posibilă.

Legea privind procedura insolventei nr. 85/2006 publicată în M.Of. nr. 359/21.04.2006 si intrată în vigoare la 20.06.2006 reuneste prevederile legale în materie intr-un cadru unitar. Anterior acestei legi, procedura falimentului a fost reglementată de Legea nr 64/1995 cu numeroase modificari.

Notiunea de insolventă implică o situatie patrimonială dificilă sau de criză a unui comerciant în care pasivul depăseste activul, determinând imposibilitatea îndeplinirii de către comerciant la termen si în bune conditii a obligatiilor de plată asumate. Conform legii, “insolventa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienta fondurilor bănesti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile”

Legea prevede că: a) insolventa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul,

după 30 de zile de la scadentă, nu a plătit datoria sa fată de unul sau mai multi creditori;

b) insolventa este iminentă atunci când se dovedeste că debitorul nu va putea plăti la scadentă datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănesti disponibile la data scadentei.

Actuala reglemantare legilativa se referă la procedura insolventei (generală sau simplificată), la procedura falimentului care este definită ca “procedura de insolventă concursuală colectivă si egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat” (art. 3 pct 23 din Legea nr. 85/2006 ) precum si la procedura de reorganizare judiciară care este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creantelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea si respectarea unui plan, numit plan de reorganizare.

154

Se pare, deci, că procedura generală a insolventei poate imbrăca forma procedurii falimentului sau a procedurii de reorganizare judiciară, în timp ce, în cazul procedurii simplificate, se realizează exclusiv procedura falimentului, fiind exclusă încercarea de redresare prin procedura de reorganizare judiciară.

Procedura generala a insolventei se aplica societăţilor comerciale, societăţilor cooperative, organizaţiilor cooperatiste, societăţilor agricole, grupurilor de interes economic şi oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfaşoară activitati economice, comercianţi care sunt in categoria debitorilor aflaţi ȋn stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă.

Există si comercianti, ce fac parte din categoriile de mai sus, exceptaţi de la această procedură şi anume cei care indeplinesc una din urmatoarele condiţii:

- comercianti nu detin nici un bun in patrimoniul lor; - actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; - administratorul nu poate fi găsit; - sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul

comertului; - debitori care nu au prezentat urmatoarele documente: o listă

completa a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul işi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate; o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, aratandu-se suma, cauza si drepturile de preferinţă; o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare ȋn perioada de observaţie, o lista cuprinzand platile si transferurile patrimoniale effectuate de debitor in cele 120 zile anterioare cererii introductive, şi o declaraţie prin care debitorul işi arată intenţia de intrare ȋn procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, ȋn tot sau ȋn parte, a averii, in vederea stingerii datoriilor sale.

Procedura generală a insolventei reprezintă practic procedura prin care un debitor intră, după perioada de observatie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară si în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului.

Procedura simplificată reprezintă procedura prin care un debitor, care îndeplineste conditiile prevăzute in acest sens de Lege, intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolventei, fie după o perioadă de observatie de maximum 50 de zile.

Procedura simplificată se aplică debitorilor aflati în stare de insolventă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) comercianţi persoane fizice acţionând individual; b) asociaţii familiale; c) comercianţii (societăţi comerciale, societăţi cooperative,

organizaţii cooperatiste, societăţi agricole, grupuri de interes economic şi oricare alte persoane juridice de drept privat care desfaşoară activitati economice) care îndeplinesc una din următoarele condiţii:

1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

155

3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul

comerţului; d) debitorii societăţi comerciale, societăţi cooperative, organizaţii

cooperatiste, societăţi agricole, grupuri de interes economic şi oricare alte persoane juridice de drept privat care desfaşoară activitati economice care nu au prezentat urmatoarele documentele o listă completa a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul işi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate; o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, aratandu-se suma, cauza si drepturile de preferinţă; o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare ȋn perioada de observaţie, o lista cuprinzand platile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 zile anterioare cererii introductive, şi o declaraţie prin care debitorul işi arată intenţia de intrare ȋn procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, ȋn tot sau ȋn parte, a averii, in vederea stingerii datoriilor sale;

e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;

f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti; judecătorul-sindic; administratorul judiciar; lichidatorul.

În cuprinsul său, legea insolventei face referire si stabileste unele atributii si pentru adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, administratorul special, fără însă ca prin aceasta adunarea creditorilor si comitetul creditorilor să fie considerate organe care aplică procedura, ci doar simpli participanti la procedura insolventei, notiune care are o sferă mai largă decât cea de organe care aplică procedura.

Instantele judecatoresti

Conform art. 6 alin. 1 din Lege, astfel cum acesta a fost modificată

prin Legea nr. 277/2009, toate procedurile prevazute de lege, cu exceptia cererii de recurs, sunt de competenta sectiei de comerciale a tribunalului în a cărui rază teritorială îsi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comertului, respectiv în registrul societătilor agricole sau în registrul asociatiilor si fundatiilor, si sunt exercitate de judecătorul-sindic.

Curtea de Apel este în materia falimentului instanta de control, judecând recursurile împotriva hotărârilor pronuntate de judecătorul sindic.Aceste hotarari ale judecatorului sindic pot fi atacate in termen de 7 zile de la comunicarea acestora.

Judecătorul sindic

156

Procedurile prevăzute de legea insolventei sunt exercitate de către

instantele judecătoresti prin intermediul judecătorilor-sindici, care apar ca judecători specializati. Repartizarea cauzelor care au ca obiect procedura insolventei judecătorilor desemnati ca judecători-sindici se realizează în mod aleatoriu, în sistem informatizat.

Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt:

a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;

b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;

c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea sau, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor;

d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care detinea mai mult de 50% din valoarea creantelor precum si a onorariului negociat

e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului;

f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;

g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă si sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute de legea insolventei.

h) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase si a unor constituiri sau transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii;

i) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

j) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

k) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;

l) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului;

m) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; n) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive si executorii. Ele pot fi

atacate separat cu recurs

Administratorul judiciar

157

Conform legii insolventei (art. 3 pct. 27) -astfel cum a fost modificat

prin Legea nr. 277/2009-, ,,administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă, practician in insolventă, autorizat în conditiile legii, desemnat să exercite atributiile prevăzute la art. 20 în perioada de observatie si pe durata procedurii de reorganizare”.

Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, sunt: a) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor

depuse conform prevederilor art.28 şi 35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii generale şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării 21 de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art.138, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

c) întocmirea actelor prevăzute la art.28 alin.(1), în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a) şi în condiţiile şi termenele prevăzute la art.94;

e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului;

g) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică;

h) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

i) sesizarea de urgenţă a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;

j) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de

obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor;

158

l) încasarea creanţelor; urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;

m) cu condiţia confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale;

n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta.

Dacă se dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna un lichidator. Poate fi desemnat lichidator si administratorul judiciar desemnat anterior.

Atributiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atributiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic.

Lichidatorul

Potrivit art. 3 pct. 28 din Legea nr. 85/2006, lichidatorul este

persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute la art. 25 în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată.

Principalele atribuţii ale lichidatorului, sunt: a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază

procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art.138, şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

b) conducerea activităţii debitorului; c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase

încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de

obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor; g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din

transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;

159

h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;

i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;

j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;

k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta;

l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Alţi participanţi la procedura insolvenţei sunt: adunarea creditorilor; comitetul creditorilor; administratorul special;

Adunarea creditorilor este formată din totalitatea creditorilor cunoscuţi în cadrul unei proceduri.Aceasta este i convocată şi prezidată de către administratorul judiciar sau, după caz, de către lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel. Secretariatul şedinţelor adunărilor creditorilor cade în sarcina administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului.

În cadrul primei sedinte a adunării creditorilor, acestia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creante garantate si cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar; comitetul astfel desemnat va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.

Judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerii creditorilor, un preşedinte al comitetului creditorilor. Comitetul creditorilor va fi citat în persoana preşedintelui astfel desemnat, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii comitetului creditorilor. Acest comitet al creditorilor are o serie de atributii cum ar fi:

a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;

b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;

c) să ia la cunoştinţă rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea;

d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri;

e) să solicite, în temeiul art.47 alin.(5), ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.

Administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, să

160

efectueze în numele şi pe seama acestuia, actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Adunarea generală a acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar sau de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 10 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea.

Adunarea generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz. Dacă adunarea asociatilor/actionarilor convocată conform prezentului punct nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost ridicat, iar debitorul, respectiv asociatii/actionarii, sunt decăzuti din drepturile recunoscute de procedură si care sunt exercitate prin administrator special.

Administratorul special are următoarele atributii: a) exprimă intentia debitorului de a propune un plan; b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea

unor actiuni c) formulează contestatii în cadrul procedurii insolventei; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea

administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul,

primeste raportul final si bilantul de închidere si participă la sedinta convocată pentru solutionarea obiectiunilor si aprobarea raportului;

g) primeste notificarea închiderii procedurii. Procedura insolventei se declansează în baza unor cereri adresate

tribunalului de la sediul debitorului de către : (A) debitor, (B) creditori sau (C) orice alte persoane sau institutii prevăzute de lege.

Cererea debitorului

Legea consacră obligativitatea introducerii cererii de deschidere a procedurii de insolventa de către debitor în termen de maximum 30 de zile de la aparitia stării de insolventă, la tribunalul in a carei raza teritoriala isi are sediul. Cererea poate fi depusă de debitorul aflat în stare de insolventă , precum si debitorul în cazul căruia aparitia stării de insolventă este iminentă.

Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, le pot reprezenta.

Pentru a împiedica însă cererile de declansare a procedurii care ar putea fi introduse cu rea credintă de către un comerciant pentru a întârzia sau a se sustrage de la îndeplinirea obligaŃiilor asumate legea prevede ‘’ introducerea prematură, cu rea-credintă de către debitor a unei cereri de

161

deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite’’. Cererea formulata de debitorul se va judeca de urgentă in termen de 5 zile in camera de consiliu si trebuie insotita de o serie de acte justificative. Cererea de deschidere a procedurii insolventei este inadmisibila daca debitorul in ultimii 5 ani precedenti au mai făcut o astfel de cerere sau au fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori.

Cererea creditorilor

Cererea introductivă poate fi înregistrată de către orice creditor al debitorului, comerciant sau necomerciant, fără a se face – în aceasta fază – nici o diferentiere între creditori chirografari si creditorii ai căror creante sunt garantate. Legea nu impune conditia existentei unei pluralităti de creditori si nici cerinta formulării cererii de către mai multi creditori. Pe cale de consecintă cererea poate fi formulată doar de un singur creditor în mod independent si indiferent dacă mai există sau nu si alti creditori. Admisibilitatea cererii creditorului este conditionată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor conditii: 1. creanta sa fie certă, lichidă si exigibilă; 2. cuantumul creantei sa fie de 45000 lei pentru creditorul persoana juridica si un cuantum superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie în cazul în care creanta izvorăste din raporturi de muncă; 3. neachitarea datoriilor de către debitor timp de cel putin 30 de zile de la scadentă, în asa fel încât acesta să fie prezumat în insolventă.

Cererea Camerei de Comert si Industrie

Camerele de comert si industrie teritoriale si asociatiile cooperatiste teritoriale, respectiv natională, vor putea introduce cerere împotriva debitorului care, potrivit datelor de care acestea dispun, se află intr-o situatie notorie de insolventă, care este o chestiune relativă lăsată la aprecierea instantei.

Primele măsuri ce se iau de catre administratorul judiciar in urma

admiterii cererii de dechidere a procedurii de insolventa sunt reglementate in art. 61 – 76 din legea insolventei.aceste masuri sunt urmatoarele:

notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor;

toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezenta lege, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii;

administratorul judiciar va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri şi a documentelor depuse şi va efectua o cercetare amănunţită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe;

administratorul judiciar/lichidatorul va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanţele împotriva

162

averii debitorului, precizând că sunt: chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente şi arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma solicitată de creditor şi suma acceptată de administratorul judiciar; debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să

formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar/lichidator în tabelul preliminar al creanţelor;

după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul judiciar/lichidatorul va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia - garantată sau negarantată - a fiecărei creanţe.

după expirarea termenului de depunere a contestaţiilor, şi până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestaţie împotriva trecerii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă în tabel definitiv al creanţelor, în cazul descoperirii existenţei unui fals, dol sau erori esenţiale care au determinat admiterea creanţei sau a dreptului de preferinţă, precum şi în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare şi până atunci necunoscute.

Efectele deschiderii procedurii

Dacă cererea debitorului îndeplineste conditiile de admisibilitate, judecătorul-sindic va pronunta o sentintă de deschidere a procedurii, data deschiderii procedurii fiind data pronuntării sentintei. Efectele deschiderii procedurii asupra debitorului sunt urmatoarele: 1. Obligatia de a comunica acte si informatii in legatura cu comerciantul intrat in procedura de insolventa; 2. Obligatia de publicitate fată de terti a deschiderii procedurii. După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele si corespondenta emise de debitor, administrator sau lichidator vor cuprinde, în mod obligatoriu si cu caractere vizibile, în limbile română, engleză si franceză, mentiunea “în insolventă”.După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele si corespondenta vor purta mentiunea “în reorganizare judiciară” sau, după caz “în faliment”. 3. Indisponibilizarea actiunilor sau părtilor sociale detinute de către administrator- după deschiderea procedurii, administratorii statutari ai societătii comerciale debitoare pot înstrăina actiunile sau părtile lor sociale, detinute la debitorul care face obiectul procedurii numai cu acordul judecătorului-sindic. 4. Ridicarea dreptului de administrare a activitătii si averii debitorului- ridicarea dreptului de administrare si numirea unui administrator judiciar sau lichidator intervine numai atunci când: debitorul

163

nu si-a declarat intentia de reorganizare; judecătorul sindic a dispus începerea falimentului; la cererea creditorilor, comitetului creditorilor, comitetului asociatilor/actionarilor, camerei de comert si industrie teritoriale etc., având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilitătii de realizare a unui plan rational de activitate; dacă judecătorul sindic, din oficiu sau la cererea creditorilor, camerei de comert sau actionarilor debitorului consideră necesară si oportună ridicarea dreptului de administrare datorită existentei unor indicii vizând existenta unor fraude, manopere dolozive sau incompetenta ori vădit gresita conducere a afacerilor debitorului de către organele de conducere ale acestuia. 5. Supravegherea activitătii- după deschiderea procedurii, desfăsurarea activitătii debitorului se află sub supravegherea creditorilor, adunării actionarilor si a judecătorului sindic, indiferent dacă administrarea activitătii debitorului a fost ridicată sau nu. 6. Interdictia constituirii de garantii- prezenta lege prevede interdictia constituirii de garantii, cu exceptia cazurilor în care acestea sunt autorizate de către judecătorul sindic sau îndeplinesc alte conditii instituite de lege care au condus la încetarea plătilor.

Planul de reorganizare

Procedura reorganizării constă fie în reorganizarea activitătii debitorului, fie în lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului. Legea consacră principiul preeminentei reorganizării fată de faliment. Reorganizarea se efectuează în baza unui plan – de reorganizare a activitătii sau de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului propus de participanti, publicat, votat de către creditori si confirmat de către judecătorul sindic. La elaborarea planului si în continutul acestuia se tine cont de faptul că executarea planului nu poate depăsi o perioadă de 3 ani, care începe să curgă de la data confirmării planului si de principiul egalitătii de tratament a creditorilor care fac parte din aceeasi categorie. Se admit însă diferentieri între categorii diferite de creante. Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului, şi va cuprinde măsuri concordante cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi a directorilor. Categoriile de persoane care pot propune un plan de reorganizare sunt:

a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau a mai multor creditori;

b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia să îşi fi manifestat această intenţie

164

până la votarea raportului asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă;

c) unul sau mai mulţi creditori care şi-au anunţat această intenţie până la votarea raportului deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe. Planul va putea să prevadă fie restructurarea şi continuarea

activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinaţie a celor două variante de reorganizare.

Planul de reorganizare trebuie să prevadă, împreună sau separat: • modalităţi de realizare prin:

a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de

capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din

averea debitorului; • modificarea creanţelor şi drepturilor creditorilor, potrivit planului de

reorganizare; • nerespectarea planului de reorganizare – consecinţe Procedura reorganizării încetează în următoarele două situatii: (a) Planul de reorganizare a fost în întregime adus la îndeplinire,

creditorii recuperându-si creantele conform planului; (b) Intrarea debitorului în faliment. Dacă debitorul nu se

conformează planului sau desfăsurarea activitătii aduce pierderi averii sale, administratorul sau oricare dintre creditori poate solicita judecătorului să aprobe intrarea în faliment.

FALIMENTUL

Judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, intrarea în faliment în următoarele cazuri:

A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată;

b) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorul-sindic;

c) nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

d) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

e) obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

f) a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment.

165

Prin încheierea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunta dizolvarea societătii debitoare si va dispune primele măsuri legate de faliment:

(a) ridicarea dreptului debitorului de administrare a averii sale; (b) in cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator

provizoriu, precum si stabilirea atributiilor si a remuneratiei acestuia, in conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei;

(c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitate de lichidator al administratorului judiciar, desemnat conform legii;

(d) termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către lichidator, împreună cu lista actelor si operatiunilor efectuate după deschiderea procedurii;

(e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;

f) notificarea intrării în faliment. Intrarea debitorului în faliment este urmată de măsuri procedurale

desfăsurate sub supravegherea judecătorului sindic si care vizează în principiu:

- notificarea creditorilor cu privire la intrarea debitorului în faliment; - sigilarea bunurilor debitorului; - inventarierea bunurilor din patrimoniul debitorului; - stabilirea masei credale. Lichidarea bunurilor debitorului va începe imediat după afisarea

tabelului creantelor definitiv consolidat si va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului sindic.

Lichidarea se realizeaza prin vanzarea bunurilor debitorului. Bunurile care apartin dobitorului pot fi vandute prin urmataorele

modalitati: (a) Bunurile pot fi vândute în bloc - ca un ansamblu în stare de

functionare. Evaluarea in bloc are în vedere fie evaluarea totalitătii bunurilor din averea debitorului, fie evaluarea subansamblurilor functonale. Prin subansamblu functional se intelege acele bunuri ale debitorului care, împreună, asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permit desfăsurarea unei afaceri independente. Un subansamblu este considerat functional numai dacă are asigurat accesul la drumul public si la folosirea utilitătilor. Lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport în care vor fi indicate, descrise si evaluate bunurile ce urmează a fi vândute împreună, precizându-se si sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însotit de propuneri vizând modalitătile de valorificarea a acestora si în care se va preciza dacă vânzarea se va face în bloc sau individual ori o combinatie a acestora, prin licitatie publică sau negociere directă ori prin ambele metode;

(b) Vânzare bunurilor în mod individual. În măsura în care nu se aprobă vânzarea bunurilor în bloc sau dacă este mai profitabil ca bunurile să fie vândute separat, lichidatorul va vinde bunurile în mod individual;

În cazul în care se propune vânzarea în bloc prin negociere directă, lichidatorul va putea propune, în baza ofertelor primite, începerea

166

negocierii cu unul sau mai multi cumpărători identificati, cu precizarea conditiilor de plată si a pretului minim de pornire a negocierii, care nu poate fi inferior pretului de evaluare. Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de zile de la data sedintei comitetului creditorilor, înstiintându-i pe creditori despre posibilitatea studierii raportului si a procesului-verbal al sedintei comitetului creditorilor privind raportul;

Imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea generală a creditorilor. Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul, prin situaţia de pe teren şi prin datele din registrele de publicitate imobiliară, să arate sarcinile de care este grevat şi să indice pasul de supraofertare şi data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt acceptate supraoferte. Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor, în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu garanţii reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenţie de orice fel şi comitetului creditorilor, supunând votului adunării generale a creditorilor propunerea de vânzare. Ulterior aprobării de către adunarea generală a creditorilor, vânzarea va putea fi făcută, sub sancţiunea nulităţii, numai după 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de lichidator în ziar a anunţului privind condiţiile de supraofertare.

Valorile mobiliare vor fi vândute în conformitate cu reglementările privind pietele de capital si valorile mobiliare;

Activele pot fi vândute prin licitatie publică. În acest caz, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de notarul public pe baza procesului-verbal de licitatie.

Lichidatorul poate angaja un expert contabil pentru a-l ajuta la stabilirea preturilor bunurilor debitorului. Bunurile vor fi evaluate atât individual, cât si în ansamblu - în bloc.

Contractele de vânzare-cumpărare vor fi încheiate de către lichidator. Sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul deschis la o unitate a unei banci, recipisele fiind predate judecătorului-sindic Veniturile obtinute din administrarea clădirilor sau a altor bunuri ale averii debitorului vor fi depuse în contul averii acestuia si vor fi împărtite creditorilor în acelati timp cu pretul obtinut din vânzarea acelor bunuri.

Fondurile obtinute din vânzarea bunurilor debitorului se distribuie către creditori. La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul va prezenta judecătorului-sindic un raport asupra fondurilor obtinute din lichidare si din încasarea de creante si un plan de distribuire între creditori.

Potrivit art. 121 alin. 1 indice 2, alin. introdus prin Ordonanta de Urgentă a Guvernului nr. 173/2008, ,,planul de distribuire între creditori cuprinde în mod obligatoriu următoarele date referitoare la fiecare creditor pentru care se face distribuirea:

a) ajustările aduse tabelului definitiv de creanţe; b) sumele distribuite deja; c) sumele rămase după ajustarea tabelului definitiv şi distribuirile

efectuate deja;

167

d) sumele ce fac obiectul distribuirii; e) sume rămase de plată după efectuarea distribuirii’’. Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului,

grevate, în favoarea creditorului, die ipoteci, gajuri sau alte garanţii reale mobiliare ori drepturi de retenţie de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine:

1. taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23 şi 24 din legea insolventei;

2. creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile.

În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanţe garantate, creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 123, şi vor fi supuse dispoziţiilor art. 41. Dacă după plata sumelor prevăzute rezultă o diferenţă în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului.

Un creditor cu creanţă garantată este îndreptăţit să participe la orice distribuire de sumă făcută înaintea vânzării bunului supus garanţiei lui. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăţit să le primească ulterior din preţul obţinut prin vânzarea bunului supus garanţiei sale, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul supus garanţiei sale ar fi fost vândut anterior distribuirii.

3. creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de instituţii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;

4. creanţele bugetare; 5. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor

terţi, în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

6. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

7. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

8. alte creanţe chirografare; 9. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un

asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;

b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit. Cazurile de închidere a procedurii insolvenţei:

168

se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare;

se constata ca procedura de reorganizare prin continuarea activităţii sau lichidare pe bază de plan si-a atins scopul si au fost îndeplinite toate obligaţiile de plată asumate în planul confirmat;

se constata incheierea procedurii de faliment - atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final,când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă;

dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime;

dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, după lichidarea completă a activului;

dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nici o cerere.

Răspunderea membrilor organelor de conducere

La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului,

judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. Aplicarea dispoziţiilor de mai sus referitoare la răspunderea membrilor organelor de conducere nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni. Comitetul creditorilor sau creditorul care detine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creantelor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă actiunea pentru atragerea răspunderii dacă administratorul

169

judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolventei, persoanele culpabile de starea de insolventă a patrimoniului debitorului persoana juridică ori daca acesta a omis sa formuleze actiunea în răspundere si raspunderea membrilor organelor de conducere amenintă să se prescrie. În caz de pluralitate, răspunderea membrilor organelor de conducere este solidară, cu codiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţa şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

Acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.

Odată cu cererea de răspundere, administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite