1

UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IA ŞI

FACULTATEA DE DREPT

DREPTUL COMERCIAL

Asist. univ. drd. MARINA POPA

- SUPORT CURS -

Anul IV

Semestrul I

2008

3

CUPRINS

Capitolul I. Faptele (actele) de comerŃ ………………………………………… 3 I.1. GeneralităŃi …………………………………………………………………. 3

Terminologie ...................................................................................................... 3 Reglementarea faptelor de comerŃ ...................................................................... 4 Definirea actelor (faptelor) de comerŃ ................................................................ 6

I.2. Clasificarea actelor (faptelor) de comerŃ ........................................................ 8 Criterii de clasificare .......................................................................................... 8 Actele (faptele) de comerŃ obiective .................................................................. 9 a) Acte( fapte) de comerŃ de interpunere în schimb sau circulaŃie ..................... 10 b) Întreprinderile .......................................................................................... 12 c) Acte( fapte) de comerŃ conexe ori accesorii ................................................... 15 Actele (faptele) de comerŃ subiective ................................................................. 19 Actele (faptele) de comerŃ unilaterale sau mixte ................................................ 20

Capitolul II. Subiectele dreptului comercial ....................................................... 22 II.1. Precizări prealabile ........................................................................................ 22 II.2. Interesul practic al definirii noŃiunii de comerciant ...................................... 23 II.3. Categorii de comercianŃi ............................................................................... 23 II.4. Dobîndirea calităŃii de comerciant persoană fizică ....................................... 24 II.5. Statutul juridic al comerciantului .................................................................. 29

Drepturile şi obligaŃiile comerciantului ............................................................. 30 Dovada calităŃii de comerciant .......................................................................... 33 Încetarea calităŃii de comerciant ......................................................................... 34

II.6. CondiŃiile de exercitare ale activităŃii comerciale ......................................... 34 Precizări prealabile ............................................................................................. 34 IncapacităŃi ......................................................................................................... 37 IncompatibilităŃi ................................................................................................. 37 Decăderi ............................................................................................................. 38 InterdicŃii ............................................................................................................ 39

Capitolul III. SocietăŃile comerciale ..................................................................... 40 III.1. DefiniŃie ....................................................................................................... 40 III.2. Natură juridică ............................................................................................. 41 III.3. Clasificarea societăŃilor comerciale ............................................................. 41 III.4. Formele societăŃilor comerciale ................................................................... 42 III.5. Contractul de societate ................................................................................. 43

DefiniŃia. Natura juridică. Caracterele contractului de societate ....................... 43

CondiŃii generale (de fond) ale contractului de societate ……………………... 45 Elemente specifice contractului de societate ...................................................... 47

4

CondiŃii de formă ale contractului de societate .................................................. 51 Cuprinsul contractului de societate .................................................................... 52

III.6. Constituirea societăŃilor comerciale ............................................................ 53 III.7. FuncŃionarea societăŃii în nume colectiv ..................................................... 54

Deliberările. Deciziile asociaŃilor ....................................................................... 54 Drepturile şi obligaŃiile asociaŃiilor .................................................................... 55 Administrarea ..................................................................................................... 56 Cesiunea părŃilor de interes ................................................................................ 58 Retragerea asociatului din societate ................................................................... 59 Excluderea asociatului din societate .................................................................. 59

III.8. FuncŃionarea societăŃii pe acŃiuni ................................................................ 59 III.9. FuncŃionarea societăŃii cu răspunderea limitată ........................................... 62 III.10. Dizolvarea. Lichidarea societăŃilor comerciale ....................................... 65

Dizolvarea .......................................................................................................... 65 Lichidarea ........................................................................................................... 67

Capitolul IV. Probele specifice dreptului comercial ........................................... 71 Capitolul V. Tr ăsături specifice obligaŃiilor comerciale ..................................... 75 Capitolul VI. Contractele comerciale ................................................................... 77

VI.1. Contractul de vânzare-cumpărare comercială ............................................. 77 VI.2. Contractul de mandat comercial ……………………………...…………... 80 VI.3. Contractul de comision ................................................................................ 83 VI.4. Contractul de consignaŃie ............................................................................ 84 VI.5. Contractul de cont curent ............................................................................ 87 VI.6. Contractul de report ..................................................................................... 90 VI.7. Contractul de depozit ................................................................................... 92

CAPITOLUL I

FAPTELE (ACTELE) DE COMER ł

I.1. GENERALIT ĂłI TERMINOLOGIE

Faptele juridice, ca izvoare de obligaŃii, se împart în acte juridice şi fapte

juridice (stricto sensu). Actele juridice sunt manifestări de voinŃa ale uneia sau mau multor persoane fizice sau persoane juridice date cu intenŃia procedurii efec-telor juridice. Faptele juridice (stricto sensu) sunt acŃiuni ale omului făcute fără intenŃia de a crea efecte juridice (naşterea, modificarea sau stingerea de drepturi şi obligaŃii), acestea producându-se în virtutea legii. Faptele juridice stricto sensu sunt licite, (gestiunea de afaceri, plata nedatorată) şi ilicite, (delictele şi cvasideliclele). Am considerat necesare aceste precizări deoarece terminologia folosită în Codul comercial român ar putea crea confuzii. Astfel sub acest aspect, Codul comercial român se deosebeşte de Codul comercial italian de la 1882, care a servit drept model, şi de Codul comercial francez de la 1807. Pentru a arăta care sunt operaŃiunile juridice de comerŃ, el face referire nu la „acte de comerŃ”, cum fac cele doua coduri, ci la „fapte de comerŃ”. SemnificaŃia acestei terminologii a suscitat diverse interpretări:

- unii autori au considerat că utilizarea expresiei fapte de comerŃ reprezintă o simplă omisiune şi că legiuitorul a avut în vedere actele de comerŃ.

- alŃi autori au considerat că termenul de faptă de comerŃ are alt conŃinut decât termenul de fapt juridic (în sens restrâns), el referindu-se la acŃiunea săvârşită cu intenŃia de a produce efecte juridice.

- o altă opinie, care este dominantă în literatură, a considerat că legiuitorul a dorit să supună legilor comerciale, nu numai actele juridice, respectiv contractele comerciale, ci şi faptele juridice, atât cele licite( îmbogăŃirea fără justă cauză, plata nedatorată, gestiunea de afaceri), cât şi faptele ilicite, săvârşite ie comercianŃi în contextul realizării activităŃilor comerciale. Precizări În literatura juridică de dată foarte recentă se manifestă tendinŃa de a nu mai folosi expresia „fapte de comerŃ”, ci „acte de comerŃ”. Chiar în legislaŃie există această tendinŃă. Astfel se foloseşte noŃiunea de acte de comerŃ în Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, Legea nr. 26/1990 privind registrul comerŃului şi Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale.

4

În cadrul prezentului curs, apreciind alături de alŃi autori, că noŃiunea de „fapte de comerŃ” este desuetă o vom utiliza doar în condiŃiile în care vom face referire la Codul comercial. În toate celelalte cazuri vom utiliza expresia „acte de comerŃ”. REGLEMENTEREA FAPTELOR DE COMERł

Pentru determinarea raporturilor care formează obiectul dreptului comercial, Codul comercial român stabileşte anumite acte juridice şi operaŃiuni pe care le califică fapte de comerŃ. Prin săvârşirea uneia sau mai multor fapte de comerŃ se nasc anumite raporturi juridice, care sunt reglementate de legile comerciale. Art 3 din C. com. prevede că:

„Legea consideră ca fapta de comerŃ: 1. Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria, asemenea şi cumpărarea, spre a se revinde, de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ; 2. Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaŃiuni ale stalului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere; 3. Contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerŃ; 4. Cumpărările sau vânzările de părŃi sau de acŃiuni ale societăŃilor comerciale; 5. Orice întreprinderi de furnituri; 6. Întreprinderile de spectacole publice; 7. Întreprinderile de comisioane, agenŃii şi oficiuri de afaceri; 8. Întreprinderile de construcŃii; 9. Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10.Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde; l 1. OperaŃiunile de bancă şi schimb; 12. OperaŃiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale; 13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat; 14. Cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri; 15.Construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaŃia interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas; 16. ExpediŃiile maritime, închirierile de vase împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerŃul de mare şi la navigaŃie; 17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieŃii; 18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaŃiei; 19. Depozitele pentru cauză de comerŃ;

5

20. Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaŃiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele;”

Art. 4 prevede: „Se socotesc afară de acestea, ca fapte de comerŃ, celelalte contracte şi

operaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul".

Art. 56 dispune: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi contractanŃii

sunt supuşi încât priveşte acest act legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel".

Aceste dispoziŃii legale demonstrează că, pentru a determinarea domeniului dreptului comercial Codul comercial se întemeiază, în principal, pe o concepŃie obiectivă (art. 3). In consecinŃa, prevederile acestuia stabilesc actele şi operaŃiunile de comerŃ, cărora li se aplică reglementările de drept comercial, şi care sunt denumite fapte de comerŃ. Acest sistem este completat cu o prezumŃie de comercialitate cu privire la toate contractele şi obligaŃiunile unui comerciant. Altfel spus, sistemul obiectiv este completat, în subsidiar, cu un criteriu subiectiv (art. 4).

Reglementarea de către art. 4 C.com., ca fapte de comerŃ, a tuturor actelor săvârşite de o persoană care are calitatea de comerciant, alături de actele juridice şi operaŃiuni prevăzute de art. 3 C.com., nu neagă concepŃia obiectivă a Codului comercial român, deoarece săvârşirea faptelor de comerŃ prevăzute de art. 3 C.com. are rolul preponderent în stabilirea raporturilor juridice comerciale şi totodată, în dobândirea calităŃii de comerciant.

Precizări Faptele de comerŃ, pot fi clasificate urmărind cele două sisteme

consacrate în diferitele legislaŃii, respectiv sistemul obiectiv propriu legislaŃiei franceze şi italiene, şi sistemul subiectiv, însuşit de legislaŃia germană şi de celelalte sisteme de drept de inspiraŃie germană.

a).Potrivit sistemului obiectiv un „fapt" este calificat „de comerŃ" daca, în mod obiectiv, în conŃinutul lui există una din operaŃiunile pe care legiuitorul însuşi le califică ca fiind „de comerŃ”; independent de calitatea persoanei care-l îndeplineşte, actul este comercial prin natura lui.

b).Potrivit sistemului subiectiv un „fapt" este calificat „de comerŃ" dacă este făcut de un comerciant. Calitatea subiectului determină natura juridică a faptului, iar comerciantul este definit, de regulă, ca fiind acea persoană care şi-a înregistrat firma în registrul de comerŃ (înregistrare care are efect constitutiv) sau dacă are una din întreprinderile comerciale anume stabilite de lege în acest scop.

6

DEFINIREA ACTELOR ( FAPTELOR ) DE COMERł Codul comercial nu defineşte actele (faptele) de comerŃ, limitându-se la o enumerare a acestora. În absenŃa unei definiŃii legale a faptei de comerŃ, doctrina dreptului comercial a căutat să formuleze o definiŃie generală a faptei de comerŃ. Redăm în continuare câteva din definiŃiile propuse în literatura mai veche cu observaŃia că, nici una dintre aceste definiŃii nu este completă şi fiecăreia i se pot aduce critici:

1.Actul de comerŃ este un fiind tipar juridic instituit de lege pentru anumite operaŃii comerciale, la baza lor aflându-se comerŃul. 2.Prin act de comerŃ legiuitorul a înŃeles să se refere la fenomenul economic care intră în orbita dreptului. 3.Este act de comerŃ operaŃiunea pe care legiuitorul în suverana sa apreciere, a considerat-o ca atare. 4.Actele obiective sunt acelea pe care legiuitorul le-a considerat comerciale, pentru raŃiuni de ordine publică. De asemenea în literatura de specialitate au fost propuse mai multe teorii

pentru caracterizarea actelor(faptelor) de comerŃ, unele considerând ca determinant în definirea faptei de comerŃ fie scopul său (realizarea unui profit), fie obiectul său (act de interpunere în circulaŃia mărfurilor între producător şi consumator), fie cadrul organizat şi sistematic al întreprinderii în realizarea actului. Prezentăm succint aceste teorii: Teoria speculaŃiei. Potrivit acestei teorii, actul de comerŃ este un act de speculaŃie, care este realizat în scopul obŃinerii unui profit, autorul actului speculând fie asupra transformării unor materii prime în produse prin adăugarea unei plusvalori, fie asupra circulaŃiei produselor prin cumpărare urmată de revânzare la un preŃ mai mare. Deşi teoria corespunde realităŃii, i se pot aduce şi critici: a).criteriul este prea larg pentru că există operaŃiuni speculative (cum sunt cele realizate de meseriaşi sau agricultori), cărora legea nu le conferă caracter comercial.

b).criteriul prea îngust, pentru că există operaŃiuni comerciale care, cel puŃin aparent, nu au caracter speculativ(acŃiunile de promovare pe piaŃă a unor produse, la un preŃ scăzut, care nu conduc la crearea unui profit).

c). acest criteriu este dificil de aplicat deoarece presupune un mobil psihologic, obŃinerea profitului şi nu realizarea lui efectivă.

Teoria circulaŃiei. Având în vedere obiectul actului de comerŃ şi nu scopul său, acesta este un act de interpunere în circuitul mărfurilor şi valorilor de la producător la consumator. Această opinie corespunde accepŃiunii economice a termenului de comerŃ, dar prezintă următoarele inconveniente:

7

a). restrânge sfera actelor de comerŃ la actele de intermediere, excluzând actele de producŃie (care sunt într-un număr foarte mare) şi pe cele de consumaŃie, precum si actele accesorii aferente.

b). există acte de comerŃ străine circulaŃiei bunurilor: organizarea de spectacole, asigurările sau cambiile.

Teoria întreprinderii. într-o altă opinie, actul de comerŃ este numai cel realizat printr-o întreprindere (în sensul comercial al noŃiunii), deci printr-o activitate metodic si autonom organizată, de către întreprinzător şi pe riscul său, cu sprijinul forŃelor de producŃie, în scopul realizării unui profit; altfel spus, actul de comerŃ presupune o organizare sistematică si o repetiŃie profesională, metodică a actelor. Criticile aduse sunt următoarele:

a). există o serie de fapte de comerŃ care se realizează fără existenŃa unei organizări metodice (cambia, contractul de report).

b). există si activităŃi organizate ca întreprinderi ce au caracter civil (cele ale asociaŃiilor şi fundaŃiilor)

c). nu se stabileşte care este gradul de organizare care ar asigura caracterul comercial al întreprinderii. d). noŃiunea de întreprindere pare a fi mai strâns legată de noŃiunea de activitate comercială, privită ca pluralitate de acte de comerŃ, săvârşite de o manieră continuă, cu titlu profesional

Negăsind satisfăcător nici unul din aceste criterii, luat izolat, jurisprudenŃa a făcut o aplicare combinată a lor, într-o teorie mixtă. O mare parte a doctrinei a adoptat şi ea teoria mixtă în definirea faptei de comerŃ.

Teoria mixtă. DefiniŃia dată în baza teoriei mixte îmbina criteriile de mai sus şi potrivit acesteia faptele de comerŃ sunt fapte juridice, acte juridice şi operaŃiuni economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaŃia mărfurilor, efectuate cu scopul de a obŃine profit (beneficii).

S-au căutat diferite criterii de caracterizare ale actelor (faptelor) de comerŃ în scopul definirii lor , deoarece existenŃa unei definiŃii generale a faptei de comerŃ prezintă interes practic din mai multe puncte de vedere: 1). întrucât unele acte juridice sunt bivalente (comerciale şi civile) este necesar să se stabilească un criteriu de delimitare între actele comerciale şi actele civile pentru a şti ce lege se va aplica raportul juridic respectiv. 2). definirea comerciantului se face, în principal, în funcŃie de activitatea pe care o desfăşoară şi anume, dacă în mod obişnuit face fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită (art. 7 C. com); 3). dispoziŃiile legale care reglementează faptele de comerŃ sunt, adesea, diferite de cele care reglementează actele civile:

8

→ în materie de probe, potrivit art.. 46 C. com, obligaŃiile comerciale pot fi dovedite cu orice mijloc de probă, spre deosebire de cele cu caracter civil pentru care proba cu martori nu este admisibilă dacă obligaŃiile au valoare mai mare de 250 lei (conform art. 1191 C.civ.); → în situaŃia existenŃei mai multor debitori, răspunderea lor este solidară, dacă nu există stipulaŃiune contrarie (art. 42 C. corn.), spre deosebire de obligaŃiile civile unde, dacă există mai mulŃi debitori, regula este divizibilitatea, solidaritatea având valoare de excepŃie; →dobânzile în materie comercială curg de drept de la data scadenŃei; →unele acte comerciale, pentru a fi valabile trebuie să fie încheiate în formă scrisă(cambia, biletul la ordin, cecul);

→competenŃa de soluŃionare a litigiilor; I 2 CLASIFICAREA ACTELOR ( FAPTELOR ) DE COMER ł

În doctrina clasică, faptele de comerŃ au fost clasificate în două mari categorii:

- fapte de comerŃ obiective → sunt determinate şi produc efecte în temeiul legii, independent de calitatea persoanei (comerciant sau necomerciant) care le săvârşeşte.

- fapte de comerŃ subiective → sunt acele fapte care dobândesc caracter comercial datorită săvârşirii lor de către o persoană care are calitatea de comerciant.

La rândul lor faptele de comerŃ obiective au fost clasificate, de diferiŃi autori, funcŃie de mai multe criterii în:

1). FuncŃie de caracteristicile comune: operaŃii asupra mărfurilor; operaŃii asupra creditului; operaŃii asupra muncii; operaŃii asupra riscului şi operaŃii maritime.

2). FuncŃie de caracterul necondiŃionat sau condiŃionat al actului de comerŃ distingem trei categorii.

∗ Din prima categorie fac parte un număr de patru acte a căror comercialitate nu este condiŃionată de nici o altă operaŃie. Prin natura lor ele sunt socotite a fi de esenŃă obiectiv comercială. Acestea sunt: cambia şi biletul la ordin, toate actele referitoare la navigaŃie; depozitul în magazinele generale şi contractul de report.

∗ Din cea de-a doua categorie fac parte cincisprezece acte obiective de comerŃ. Caracterul de act obiectiv rezultă in acest caz din preexistentei unei condiŃii. Cele mai semnificative acte din această categorie sunt: cumpărarea, vânzarea comercială, operatii de bancă şi schimb, diferite întreprinderi.

9

∗Din cea de-a treia categorie fac parte cinci acte obiective de comerŃ, acestea prezentând un raport de dependenŃă faŃă de alt act(fapt) de comerŃ: depozitul pentru cauză de comerŃ,

În ceea ce priveşte faptele de comerŃ obiective, majoritatea autorilor au arătat că întrucât, cele mai multe dintre ele sunt operaŃii economice şi mai puŃin acte juridice, ele nu ar putea fi clasificate decât pe baza unor criterii economice, care au la bază obiectul şi funcŃia economică a operaŃiunilor respective şi având în vedere aceste criterii faptele de comerŃ obiective pot fi împărŃite în trei subgrupe:

a) operaŃiunile de interpunere în schimb sau circulaŃie; b) operaŃiunile care privesc organizarea şi desfăşurarea activităŃii de

producŃie (adică activitatea întreprinderilor); c) operaŃiunile conexe ori accesorii (adică faptele care datorită legăturii

lor cu operaŃiile pe care Codul comercial le consideră fapte de comerŃ sunt şi ele considerate fapte de comerŃ).

În doctrină s-au purtat discuŃii şi asupra existenŃei unei a treia categorii de fapte de comerŃ şi anume faptele de comerŃ unilaterale sau mixte, care ar avea caracter comercial numai pentru una din părŃile care participă la încheierea operaŃiunii (consacrate prin Codul comercial german din 1861, faptele de comerŃ unilaterale sau mixte sunt reglementate şi de Codul comercial român în art. 56).

Considerăm, alături de majoritatea autorilor, că faptele de comerŃ trebuie clasificate având în vedere însăşi reglementarea Codul comercial român şi anume:

1111)-fapte de comerŃ obiective (art.3 C. Com) 2222)-fapte de comerŃ subiective (art.4 C. Com) 3333)-faptele de comerŃ unilaterale sau mixte (art.56 C. Com.)

ACTELE (FAPTELE) DE COMERł OBIECTIVE Art. 3. al Codului comercial enumera actele(faptele) de comerŃ obiective prin încheierea (săvârşirea) cărora se nasc raporturi juridice reglementate prin legile comerciale.

În legătură cu enumerarea cuprinsă în art.3 C. com dorim să facem unele precizări. ∗∗∗∗Lista faptelor de comerŃ enumerate mai sus denotă confuzii deoarece fapta de comerŃ este când un act juridic (de ex. contractele de report asupra obligaŃiilor de stat sau altor tipuri de credit circulând în comerŃ), când o întreprindere (de ex. întreprinderea de furnituri). ∗Art.3 C. com se referă la "cumpărări", "vânzări", "operaŃiuni", "asigurări", "depozite" etc., deci legiuitorul a avut în vedere, mai ales, aspectul economic şi mai puŃin pe cel juridic. ∗∗∗∗În doctrina dreptului comercial s-a discutat asupra caracterului enumerării legale a faptelor de comerŃ cuprinsă în art. 3 C com.:

10

→într-o opinie exprimată în literatura juridică de la jumătatea secolului al XX-lea s-a considerat că enumerarea este limitativă, afirmându-se că legea califică drept fapte de comerŃ actele si operaŃiunile expres prevăzute în art. 3 C. com., cu excluderea altora. →într-o altă opinie exprimată în literatura juridică de dată foarte recentă enumerarea făcută de legiuitor este absolut limitativă şi relativ demonstrativă afirmându-se că nici doctrina şi nici practica jurisdicŃională nu pot spori numărul acte de comerŃ, însă pot exista alte operaŃiuni care, prin analogie ar putea fi considerate „de comerŃ" şi incluse într-una din categoriile de fapte comerŃ prevăzute expres de legiuitor. →o altă opinie, care de multă vreme este dominantă în doctrină, susŃine că enumerarea art. 3 C. com. are un caracter enunŃiativ, exemplificativ, iar nu limi-tativ, Codul comercial enumerând cele mai frecvente fapte de comerŃ, ce constituiau baza activităŃii comerciale. SusŃinerea se întemeiază şi pe redactarea art. 3 C. com, care nu dispune imperativ "sunt fapte de comerŃ"..., ci prevede că „legea consideră ca fapte de comerŃ..” Concluzie

În lista faptelor de comerŃ prevăzute expres de art. 3 C. com. se pot adăuga şi alte fapte de comerŃ, adică alte acte juridice şi operaŃiuni, cu condiŃia ca acestea să aibă caracteristicile faptelor de comerŃ reglementate de lege Adoptând teza care afirmă caracterul enunŃiativ al enumerării faptelor de comerŃ din art. 3 C. com., doctrina şi practica judiciară au recunoscut ca fapte de comerŃ şi alte acte şi operaŃiuni care nu sunt prevăzute expres în Codul comercial; de exemplu, hotelăria, publicitatea, producŃia de film şi televiziune etc

Marea majoritate a faptele de comerŃ obiective sunt reglementate în art.3 din C.com., dar fapte de comerŃ obiective conexe sau accesorii sunt reglementate şi în alte articole. Astfel potrivit art. 6 al.2 C. com. contul curent şi cecul sunt şi ele acte de comerŃ obiective. De asemenea sunt acte de comerŃ obiective contractele de mandat(art.374-391 C. com), comision (art.405-409 C. com.) şi consignaŃie(Legea nr.178/1934), precum şi contractul de garanŃie reală mobiliară şi fidejusiunea când au o cauză comercială. a) Acte( fapte) de comerŃ de interpunere în schimb sau circulaŃie Din în această subgrupă fac parte cumpărarea şi vânzarea comercială şi operaŃiile de bancă şi schimb. Cumpărarea şi vânzarea comercială(art. 3 pct. 1 şi 2 C. com.) Cumpărarea şi vânzarea comercială dau naştere la aceleaşi obligaŃii şi produc aceleaşi efecte ca şi cumpărarea şi vânzarea civilă. DiferenŃa de esenŃă dintre vânzarea-cumpărarea civilă şi vânzarea-cumpărarea comercială rezidă însă în finalitatea economică a celei din urmă: interpunerea schimbul bunurilor. Pentru

11

a sublinia caracterul de interpunere în circulaŃia mărfurilor, legiuitorul dezmembrează operaŃiunea juridică a vânzării-cumpărării în cele două componente esenŃiale: vânzarea si cumpărarea. Astfel, vânzarea comercială este cea care a fost precedată de o cumpărare în scopul revânzării, iar cumpărarea comercială este cea făcută în scopul revânzării sau al închirierii, art. 3 pct. 1şi 2 Cod comercial dispunând că legea consideră ca fapte de comerŃ: „Cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură fie după se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând comerŃ (pct.1) „ Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate vânzările de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, dacă vor fi fost cumpărate cu scop de vânzare sau închiriere.(pct.2)”.

Deci trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale o constituie intenŃia de revânzare sau numai de închiriere a bunul. Această intenŃie de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: a) să existe la data cumpărării. b) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să fie exprima de cumpărător, respectiv să fie făcută cunoscută cocontractantului. c) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să aibă vedere, în principal bunurile cumpărate şi nu accesoriile acestora..

Din textul art. 3 pct. l şi 2 Cod comercial, rezultă că obiect al vânzării-cumpărării comerciale nu pot fi decât bunurile mobile: productele; mărfurile; obligaŃiunile statului şi titlurile de credit care circulă în comerŃ. Precizări 1) In concepŃia Codului comercial român, vânzarea-cumpărarea bunurilor imobile reprezintă operaŃiuni civile, nu comerciale. De asemenea are caracter civil închirierea şi concesionarea bunurilor imobile. Legiuitorul a omis în mod intenŃionat bunurile imobile. În literatura juridică au fost discutate raŃiunile acestei omisiuni..

Într-o altă opinie s-a susŃinut că, această soluŃie a Codului comercial român, privind caracterul civil al vânzării-cumpărării bunurilor imobile, reprezintă concepŃia tradiŃională izvorâtă din manifestarea grijii legiuitorului pentru protecŃia regimului juridic al bunurilor cu o valoare mai mare, cum sunt de regulă imobilele (totuşi de la această regulă de principiu a fost făcută o însemnată excepŃie pentru cazul vânzării sau închirierii comerciale unui bun imobil care face parte dintr-un fond de comerŃ.)

Această concepŃie nu mai corespunde pe deplin situaŃiei economice actuale, deoarece numeroase bunuri mobile (autoturisme, obiecte de artă, etc.) au în prezent o valoare ce depăşeşte cu mult pe cea a bunurilor imobile. De

12

asemenea în proiectul Codului comercial din 1939 (art.2 pct.5) operaŃiunile speculative asupra imobilelor sunt considerate a fi acte de comerŃ. Probabil că, într-o viitoare actualizare a legislaŃiei comerciale, această concepŃie clasică va fi abandonată în favoarea concepŃiei moderne care şi-a găsit deja consacrarea în alte legislaŃii, mai ales că în prezent numeroşi autori şi chiar practica judecătorească s-au pronunŃat în favoarea ideii exprimate mai sus. 2) De precizat că art. 3 Cod comercial nu impune ca bunul să fie revândut în starea în care a fost cumpărat. El poate fi transformat, prelucrat şi apoi revândut. Doctrina dreptului comercial face însă anumite diferenŃieri şi distincŃii privind aceste operaŃiuni de prelucrare şi transformare.

Când operaŃiunea de prelucrare a bunului constituie un act de creaŃie ca, de exemplu, pictura realizată pe pânza cumpărată sau sculptura realizată din marmura cumpărată, vânzarea operei de artă, cu mult mai valoroasă decât bunul prelucrat, este un civil, nu unul comercial.

În cazul meşteşugarului (meseriaşului) care prelucrează materialele clientului, doctrina dreptului comercial apreciază că suntem în prezenŃa unei locaŃiuni de servicii şi nu a unei operaŃiuni comerciale, deoarece nu presupune o interpunere în circulaŃie. În schimb, în cazul în care meşteşugarul (meseriaşul) cumpără materialele pentru a le transforma şi revinde (nu lucrează cu materia clientului, ci cumpără materii prime şi materiale pe care le prelucrează şi vinde produsele rezultate) suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ (de exemplu croitorul cumpără stofa şi furniturile necesare din care confecŃionează obiecte de îmbrăcăminte pe care le vinde; cofetarul cumpără materiile prime pe care le prelucrează şi le revinde sub forma unor produse de cofetărie etc. 3) In art. 5 din Codul comercial se prevede că „nu se poate considera fapt de comerŃ cumpărarea de produse sau mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaŃiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul." OperaŃiunile de bancă şi schimb

Art. 3 pct. 11 din Cod comercial consideră ca acte de comerŃ „operaŃiunile de bancă şi schimb". Potrivit Legii nr. 58/1998, societăŃile bancare pot efectua următoarele activităŃii: acceptarea de depozite; contractarea de credite, operaŃiunile de factoring şi scontarea efectelor de comerŃ, inclusiv forfetare; emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit; plăŃi de decontare; leasing financiar; emiterea de garanŃii şi asumarea de angajamente; tranzacŃii în cont propriu sau în contul clienŃilor ,etc

OperaŃiunile de schimb valutar se efectuează şi de casele de schimb valutar alături de societăŃile bancare autorizate să participe la piaŃa valutară.

13

Constituind operaŃiuni de interpunere în circulaŃie, operaŃiunile de bancă şi schimb sunt guvernate de aceleaşi principii aplicabile circulaŃiei produselor şi mărfurilor. b)Întreprinderile Codul comercial, în art. 3, consideră ca fapte de comerŃ următoarele întreprinderi: - orice întreprinderi de furnituri (pct. 5); -întreprinderile de spectacole publice (pct. 6); -întreprinderile de comisioane, agenŃii şi oficiuri de afaceri (pct. 7); -întreprinderile de construcŃii (pct. 8); - întreprinderile de fabrică, de manufactură şi imprimerie (pct. 9); -întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde (pct. 10); - întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe usca (pct. 13); -întreprinderile de asigurări (pct. 17); - întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite (pct. 20).

Deşi Codul comercial enumera întreprinderile considerate a fi fapte de comerŃ, el nu dă totuşi o definiŃie întreprinderii, ca instituŃie. Literatura juridică a încercat să suplinească această lacună şi, cum era şi firesc, au fost exprimate mai multe opinii, fiecare dintre ele accentuând un anumit criteriu pentru definire.

Într-o primă opinie, care a avut în vedere sensul economic al noŃiunii de întreprindere, care se bazează pe criteriul organizării factorilor de producŃie, întreprinderea este un organism în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător, care combină resursele naturale cu capitalul şi munca oamenilor (inclusiv a sa proprie) în scopul producerii de bunuri şi servicii.

Într-o altă opinie, care are în vedere criteriul profesional, întreprinderea este o activitate complexă, care constă în exercitarea repetată, în mod organizat şi sistematic, de operaŃiuni expres prevăzute de Codul comercial .

Într-o a treia opinie, bazată pe criteriul „interpunerii în schimbul muncii", întreprinderea este considerată ca un mod de organizare în care elementul esenŃial este specularea muncii altora, în scopul obŃinerii de produse şi servicii destinate schimbului.

Majoritatea autorilor susŃin că întreprinderea este un organism economic şi social care dispune de o organizare autonomă unei activităŃi, cu ajutorul factorilor de producŃie (forŃele naturii, capitalul şi munca) de către un întreprinzător şi pe riscul acestuia, în scopul producerii de bunuri şi servicii, destinate schimbului, în vederea obŃinerii de profit.

Avându-se în vedere obiectul lor, întreprinderile enumerate de art. 3 din Codul comercial pot fi clasificate în două categorii:

14

→ întreprinderi de producŃie (industriale) întreprinderile de construcŃii şi întreprinderile de fabrici şi manufactură. → întreprinderi de prestări servicii :întreprinderile de furnituri; întreprinderile spectacole publice; întreprinderile de comisioane, agenŃii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă; întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite. Întreprinderile de produc Ńie

a) Întreprinderile de construcŃii sunt reglementate de art. 3 pct.8 Cod comercial şi pot avea ca obiect construirea unor edificii noi ori numai lucrările de transformare, reparaŃii şi întreŃinere a unor edificii existente. Important este ca organizarea activităŃii să întrunească caracteristicile întreprinderii: autonomie, intervenŃia factorilor de producŃie, asumarea riscului de către întreprinzător şi a coordonării activităŃii. De precizat, că orice operaŃiune şi lucrare în legătură cu activitatea propriu-zisă construcŃie are caracter comercial.

Întreprinderea de construcŃii constituie faptă de comerŃ obiectivă indiferent dacă întreprinzătorul procură şi materialele necesare sau lucrează cu materii clientului (beneficiarului). De asemenea nu este relevantă dimensiunea şi volumul activităŃii întreprinderii de construcŃii.

b) Întreprinderile de fabrici şi manufactură sunt reglementate de art. 3 pct. 9 Cod comercial şi au ca obiect toate activităŃile industriale prelucrare şi transformare a materiilor prime şi materialelor în produse de valoare superioară.

DistincŃia operată de Codul comercial între fabrică şi manufactură nu mai este actualitate, progresul tehnic estompând diferenŃele, manufactura, în care rolul principal revenea calităŃilor profesionale ale muncitorilor, fiind cucerită de procedeele tehnice moderne, mult mai performante prin precizie şi economie de timp. Întreprinderile de prestări servicii a) Întreprinderile de furnituri sunt reglementate de art. 3 pct. 5 Cod comercial şi constau într-o activitate comercială sistematic organizată, prin care întreprinzătorul, în schimbul unui preŃ stabilit anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la anumite termene succesive. Acest contract putând întruni atât caracterele unui contract de locaŃiune, cât şi ale unuia de vânzare-cumpărare, doctrina 1-a caracterizat ca fiind un contract sui-generis. b) Întreprinderile de spectacole publice sunt reglementate de pct. 6 Cod comercial şi constau în organizarea unor factori specifici în scopul punerii la dispoziŃia publicului a unei producŃii culturale, artistic sportive, în vederea obŃinerii unui profit. Obiectul unei întreprinderi de spectacole publice constă în organizarea şi prezentarea publică a unor spectacole de : circ, muzicale, film, sportive şi altele. Întreprinderile de spectacole publice sunt de „comerŃ" deoarece

15

ele organizează munca altora şi se interpun între artist, pe de o parte şi spectator, pe de altă parte.

Dacă aceste spectacole sunt prezentate direct de către artişti, în scop de publicitate sau caritabil, fără organizarea şi antrenarea factorilor specifici în vederea obŃinerii de profit nu suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ. SituaŃia juridică, în acest caz, este asemănătoare celei a agricultorului sau a artistului care vând produsele sau creaŃiile proprii. c) Întreprinderile de comision, agenŃii şi oficii de afaceri sunt prevăzute de art. 3 pct. 7 Cod comercial şi au drept scop organizarea unor activităŃi comerciale cu ajutorul intermediarilor care pot fi un comisionar sau o agenŃie ori oficiu de afaceri, În concepŃia Codului comercial sunt considerate fapte de comerŃ numai acele operaŃiuni de intermediere ce se realizează în cadrul unei întreprinderi comerciale. Trebuie să precizăm că:

→doctrina dreptului comercial consideră că operaŃiunile de intermediere realizate potrivit art. 3 pct. 7 Cod comercial constituie fapte de comerŃ obiective, indiferent dacă tranzacŃiile la care se referă sunt comerciale sau civile.

→ operaŃiunile de intermediere ce se realizează în mod izolat (în afara unor activităŃi organizate sub forma întreprinderii) sunt comerciale numai dacă se referă la operaŃiuni comerciale.

Întreprinderile de comision pot avea ca obiect operaŃiunile de intermediere ce se realizează în baza unui contract de comision reglementat de art. 405-412 Cod comercial.

AgenŃiile sau oficiile de afaceri sunt acele întreprinderi prin care realizează operaŃiunile de intermediere între comercianŃi şi client. Asemenea operaŃiuni pot consta în: obŃinerea de informaŃii, procurarea sau furnizarea de clienŃi şi altele. I frecvent operaŃiunile de intermediere constituie obiect de activitate al u agenŃii de turism, de voiaj, de publicitate şi reclame, agenŃii matrimonial altele. d) Întreprinderile de editur ă, de imprimerie, de librărie şi vânzare a obiectelor de artă, sunt prevăzute de art. 3 pct. 9 şi 10 Cod comercial şi au ca obiect operaŃiunile prin care sunt valorificate drepturile de autor ce rezultă din crearea unei opere ştiinŃifice, literare sau artistice. Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor se realizează, în principal, prin exercitarea dreptului de reproducere şi difuzare a operei, potrivit specificului acesteia, fie direct de către autor, fie prin încheierea unor contracte cu agenŃii specializaŃi.

Întreprinderile de editur ă au ca obiect de activitate reproducerea şi difuzarea operei. Intre autorul unei opere ştiinŃifice, literare, artistice şi editură se încheie un contract în baza căruia autorul cedează editorului dreptul de a reproduce şi difuza opera cu obligaŃia pentru acesta de a plăti o remuneraŃie. Atunci când autorul este şi propriu său editor, în sensul că îşi publică opera pe

16

riscul său, prin încheierea de contracte direct cu tipografia şi cu întreprinzătorul care asigură difuzarea operei, nu suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ .

Întreprinderea de imprimerie reprezintă organizarea factor specifici cu scopul efectuării operaŃiunilor de multiplicare, pe cale mecanică sau manuală, a operelor ştiinŃifice, literare sau artistice. NoŃiunea imprimare presupune orice formă de multiplicare a operei, indiferent procedeele tehnice folosite.

Întreprinderea de libr ărie constă în organizarea factorilor specifici pentru realizarea operaŃiunilor de difuzare către publicul larg a opere literare, ştiinŃifice sau artistice, aceste operaŃiuni constând în vânzarea către public a operelor (cărŃi, albume, discuri, caste audio sau video.

Întreprinderile de vânzare a operelor de artă, comercial presupun organizarea factorilor, pentru vânzarea unor opere de artă cum ar fi: tabloul sculpturile, gravurile, obiectele de artă decorativă şi altele. Dacă asemenea activităŃi constituie acte izolate vânzarea este faptă de comerŃ numai dacă sunt îndeplinite condiŃiile de comercialitate prevăzute de art. 3 pct. l din Cod comercial. e) Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri sunt prevăzute de art. 3 pct. 13 Codul comercial. Sunt fapte de comerŃ, în concepŃia Codului comercial întreprinderile care organizează şi realizează transportul de persoane şi de lucruri pe apă sau pe uscat. Transportul pe calea aerului nefiind cunoscut la vremea adoptării codului, nu a fost reglementat. Actul juridic frecvent folosit în activitatea de transport este contractul de transport reglementat în art. 413-441 Cod comercial. f) Întreprinderile de asigurare sunt prevăzute de art. 3 pct. 17 şi 18 Cod comercial. Aceste texte de lege reglementează ca fiind fapte de comerŃ obiective asigurările terestre, chiar mutuale pentru daunele produse asupra bunurilor şi asupra vieŃii (pct. 17) precum şi asigurările, chiar mutuale asupra riscurilor navigaŃiei (pct. 18). Asigurările mutuale sunt acele asigurări prin care mai multe persoane se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor. Capitalul social se formează din primele de asigurare depuse de asociaŃi. g) Depozitele în docuri şi antrepozite sunt reglementate de art. 3 pct. 20 din Codul comercial. În concepŃia Codului comercial român constituie fapte de comerŃ toate activităŃile ce se desfăşoară în aceste locuri anume destinate, docurile, antrepozitele, silozurile, indiferent de persoana care face depozitul.

Documentele, înscrisurile eliberate şi care atestă existenŃa mărfii în depozit sunt: • recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar) atestând dreptul de proprietate al titularului asupra mărfii depozitate;

17

• warantul (scrisoare de gaj) sau buletin de gaj, care este documentul ce atestă ;ă marfa face obiectul unui contract de gaj şi deci titularul warantului are un drept de gaj (garanŃie reală) asupra mărfii în depozit; • talonul care rămâne la administraŃia depozitului. c) Acte( fapte) de comerŃ conexe ori accesorii

Faptele de comerŃ conexe fac parte din categoria faptelor de comerŃ obiective. Ele sunt acte juridice şi operaŃiuni care prin natura lor nu sunt comerciale, dar care dobândesc comercialitate prin legătura lor strânsă cu fapte comerŃ calificate ca atare de lege. a) Contractele de report asupra titlurilor de credit sunt menŃionate de art. 3 pct. 3 Cod comercial, care prevede că sunt fapte de comerŃ contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau asupra altor titluri de credit circulând în comerŃ. Contractul de report constă în cumpărarea cu bani a unor titluri de credit care circulă în comerŃ şi în revânzarea simultană, cu termen şi cu un preŃ determinat de către aceleaşi persoane a unor titluri de aceeaşi specie. Este reglementat de art. 74-76 Codul comercial, iar caracterul său accesoriu rezultă din faptul că obiectul contractului îl constituie titluri de credit circulând în comerŃ. b) Cumpărările sau vânzările de păr Ńi sociale sau acŃiuni ale societăŃilor comerciale sunt prevăzute de art. 3 pct. 4 Cod comercial. In acest caz, cumpărările sau vânzările au un obiect determinat şi anume părŃile sociale şi acŃiunile societăŃilor comerciale . c) OperaŃiunile de mijlocire în afaceri comerciale sunt menŃionate ca fapte de comerŃ obiective conexe de art. 3 pct. 12 Cod comercial. Mijlocirea reprezintă acea operaŃiune de intermediere între două persoane, cu scopul de a înlesni încheierea unui act juridic de care acestea sunt interesate.

Mijlocitorul nu este un reprezentant al părŃilor, neacŃionând în virtutea unei împuterniciri. Rolul mijlocitorului este numai acela de a întreprinde toate demersurile necesare pentru a pune în contact cele două părŃi şi a le facilita încheierea actul juridic pe care ele îl doresc .

Activitatea mijlocitorului (samsarului) se desfăşoară pe baza contractului de mijlocire. Demersurile mijlocitorului sunt acte materiale şi nu acte juridice, deci contractul de mijlocire în afaceri comerciale este un contract de prestări servicii sau de locaŃie de servicii pentru încheierea unui act de comerŃ şi are un caracter accesoriu actului a cărui perfectare o mijloceşte

Deci operaŃiunile de mijlocire sunt considerate fapte de comerŃ obiective accesorii, numai dacă ele se referă afaceri comerciale. Spre exemplu, actul juridic mijlocit reprezintă o operaŃiune de cumpărare a unor mărfuri în scop de revânzare. d) Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri. Aceste operaŃiuni sunt considerate fapte de comerŃ accesorii potrivit art. 3 pct. 14 Cod comercial.

18

Cambia propriu-zisă este înscrisul prin care o persoană (emitentul sau trăgătorul) dă dispoziŃie altei persoane (trasul) să plătească o sumă de bani, la scadenŃă, unei a treia persoane (beneficiarul) sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este înscrisul prin care o persoană (emitentul) se obligă să plătească o sumă de bani, la scadenŃă, altei persoane (beneficiarul) sau la ordinul acesteia.

Ordinul în producte sau mărfuri reprezintă o creaŃie legislativă lipsită de circulaŃie efectivă, legea specială asupra cambiei şi biletului la ordin nu reŃine acest titlu de credit. El este o cambie în care obligaŃia nu constă în plata unei sume de bani, ci are ca obiect o anumită cantitate de mărfuri sau produse. e) OperaŃiunile cu privire la navigaŃie sunt reglementate de art. 3 pct. 15 şi 16 Cod comercial.

Potrivit acestor texte de lege sunt considerate fapte obiective de comerŃ din categoria celor accesorii toate operaŃiunile privitoare la navigaŃie. Sunt operaŃiuni care se prezintă ca o gamă foarte variată de acte si fapte juridice, accesorii operaŃiunilor de comerŃ pe mare: construirea, cumpărarea şi vânzarea vaselor (vapoarelor), actele juridice privind dotarea şi aprovizionarea vaselor, expediŃiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerŃul maritim şi la navigaŃie (ipoteca şi gajul maritim etc.).

Aceste operaŃiuni au caracter comercial, indiferent de faptul că sunt realizate in cadrul unei întreprinderi, sunt sau nu făcute într-un scop speculativ. Au un caracter comercial atât operaŃiunile privind navigaŃia pe mare, cât şi navigaŃia pe lacurile sau fluviile interioare. f) Depozitele pentru cauză de comerŃ sunt reglementate de art. 3 pct. 1 9 Cod comercial. In acest caz legea spre deosebire de depozitele în docuri şi antrepozite, care fac parte din categoria întreprinderilor, are în vedere depozitele pentru cauză de comerŃ, care au caracter izolat ori se realizează în alte locuri decât cele specificate mai sus. Asemenea depozite sunt considerate fapte de comerŃ numai dacă au o cauză comercială( depozitarea unor mărfuri cumpărate în vederea revânzării, prelucrării sau închirierii). g) Contul curent şi cecul constituie acte de comerŃ accesori potrivit art. 6 alin. 2 Cod comercial, dacă au o cauză comercială.

Contractul de cont curent este acel contract prin care părŃile convin ca, în loc să lichideze creanŃele lor reciproce izvorâte din prestaŃiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Din interpretarea per a contrario a art.6 al.2 C. com. contul curent constituie o faptă de comerŃ obiectivă accesorie în cazurile în care este folosit de către un comerciant. Dacă are o cauză comercială, contul curent constituie faptă de comerŃ obiectivă chiar şi atunci când este folosit de un necomerciant.

19

Cecul reprezintă un înscris prin care o persoană (emitent sau trăgător) dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc (trasul) să plătească o sumă de bani unei persoane (beneficiarul) sau la ordinul acestuia. Ca şi în cazul contului curent, cecul este considerat o faptă de comerŃ obiectivă numai dacă are o cauză comercială. mărfuri cumpărate în scop de revânzare. sau pentru stingerea unei obligaŃii comerciale constând. h) Contractele de mandat, comision şi consignaŃie constituie fapte de comerŃ obiective accesorii, dacă au ca obiect tratarea unor afaceri comerciale.

Contractul de mandat (art. 374 - 391 C. com.) este contractul prin care o persoană (mandatarul) se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane (mandantul) de !a care primeşte împuternicire.

Contractul de comision( art. 405 - 412 C. com.) este contractul prin care o persoană (comisionarul) se obligă din însărcinarea altei persoane (comitentul) să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii - comision.

Contractul de consignaŃie (estimatoriu) este contractul prin care o persoană numită consingnant transmite alteia, numită consignatar o cantitate de mărfuri în prealabil estimate (preŃuite) cu mandatul de a fi vândute pe contul celui dintâi şi cu obligaŃiunea, fie de a întoarce preŃul stabilit prin convenŃie, fie de a restitui mărfurile în natură, dacă nu au fost vândute. Contractul de consignaŃie este reglementat prin Legea nr. 178/1934. i) Contractele de garanŃie reală mobiliară şi fidejusiune sunt considerate fapte de comerŃ obiective conexe datorită caracterului lor accesoriu.

Contractul de garanŃie reală mobiliară este acel contract în baza căruia se constituie o garanŃie reală în bunuri sau drepturi în favoarea un anumit creditor (art. 14 din Legea nr. 99/1999)

Contractul de fidejusiune este acel contract prin care o persoană numită fidejusor se obligă faŃă de creditorul altei persoane să execute obligaŃia debitorului, în cazul în care acesta nu o va executa (art. 1652 C. civil).

In cazul ambelor contracte menŃionate, comercialitatea obligaŃiei principale se extinde şi asupra obligaŃiilor accesorii, rezultate din contractul de garanŃie reală mobiliară, respectiv de fidejusiune. ACTELE (FAPTELE) DE COMERł SUBIECTIVE

Codul comercial reglementează şi faptele de comerŃ subiective. Acestea dobândesc comercialitate datorită legăturii lor strânse cu calitatea de comerciant a persoanei care le săvârşeşte. Astfel articolul 4 din Codul comercial prevede: „Se socotesc afară de acestea, ca fapte de comerŃ, celelalte contracte şi operaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul".

20

Reglementarea actelor de comerŃ subiective derivă din necesitatea cuprinderii în sfera dreptului comercial a tuturor actelor şi operaŃiunilor săvârşite de un comerciant în această calitate şi astfel se instituie o certitudine în privinŃa naturii şi regimului juridic aplicabil acestor acte.

Prin art. 4 C. com. este instituită o prezumŃie de comercialitate pentru toate obligaŃiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepŃiile arătate expres de lege. Astfel, vor constitui acte (fapte) de comerŃ nu numai obligaŃiile contractuale ale comerciantului, ci şi obligaŃiile derivând din cvasicontracte, cum ar fi gestiunea de afaceri, îmbogăŃirea fără just temei sau din faptele ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului.

În doctrină s-a discutat natura prezumŃiei stabilite de art.4 C. com. • într-o opinie, pe care o susŃinem, această prezumŃie legală de comercialitate este o prezumŃie sui generis sau mixtă, care nu poate fi înlăturată prin orice dovadă contrară, ci numai în condiŃiile celor două excepŃii prevăzute de art. 4 Cod comercial

Art 4 C comercial stipulează că prezumŃia de comercialitate poate fi înlăturată numai în două cazuri, respectiv dacă obligaŃia are un caracter civil, ori atunci când necomercialitatea rezultă din însuşi actul (operaŃiunea săvârşită de comerciant.), deci excepŃiile de la prezumŃia de comercialitate sunt următoarele:

a) natura civilă a obligaŃiilor; în această categorie sunt cuprinse actele propriu-zise de drept civil (testamentul, renunŃarea la o succesiune etc.) şi cele de dreptul familiei (recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei etc.) precum şi operaŃiuni privind bunurile imobile (încadrarea în această categorie de excepŃii şi a acestor acte este cel puŃin discutabilă!!!!!)

b) necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit comerciant; sunt avute vedere acele operaŃiuni pe care le săvârşeşte comerciantul şi care sunt străine de profesiunea şi activitatea sa comercială: cumpăra unele bunuri necesare uzului personal sau familiei sale, face un împrumut destinat unui scop civil (cumpărarea un autoturism personal, construirea unei locuinŃe ori achiziŃionarea de buni care să nu facă parte din fondul de comerŃ al comerciantului).

Pentru dovedirea comercialităŃii sau necomercialităŃii unui act nu este necesar neapărat inserarea unor clauze în înscrisul constatator al actului, acesta putând rezulta din manifestarea de voinŃă a comerciantului care poate fi expresă sau tacită. ACTELE (FAPTELE) DE COMERł UNILATERALE SAU MIXTE

În doctrina dreptului comercial s-a ridicat problema dacă ar exista o categorie distinctă de fapte de comerŃ denumite fapte de comerŃ unilaterale sau mixte, pe lângă faptele de comerŃ obiective şi faptele de comerŃ subiective.

21

Majoritatea autorilor de drept comercial, fără a contesta că faptele de comerŃ unilaterale sau mixte sunt fapte de comerŃ obiective ori subiective, sunt de părere că ele formează o categorie aparte fiind fapte de comerŃ. Actele de comerŃ unilaterale mai sunt denumite şi mixte, datorită dualităŃii criteriilor de definire în raport de părŃile actului juridic.

Actele de comerŃ mixte, prin dualitatea naturii lor (comerciale pentru o parte şi civile sau de altă natură pentru cealaltă parte) ridică problema regimului juridic aplicabil. Aceasta problemă este rezolvată, în dreptul comercial român, prin dispoziŃiile art. 56 C. com.: Dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi comercianŃii sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor, şi în cazurile în care legea nu dispune altfel.

Această regulă este logică, deoarece ar fi imposibil ca o singură operaŃie juridică să fie reglementată, pe de o parte, de dispoziŃiile Codului comercial sau ale legislaŃiei speciale comerciale, iar pe de altă parte, de legislaŃia civilă (generală sau specială). Acelaşi act juridic nu poate fi supus simultan unei reglementări duble (civile şi comerciale).

Totuşi în partea finala a articolului 56 sunt prevăzute următoarele excepŃii : • nu se aplică necomercianŃilor legile comerciale cu privire la dobândirea calităŃii de comerciant. Legea comercială reglementează numai raportul juridic, fără nici o consecinŃă asupra statutului juridic al participantului pentru care actul juridic nu constituie o faptă de comerŃ. NecomercianŃii pot încheia acte supuse legilor comerciale pe considerentele arătate mai sus dar, în nici un caz, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant . Aşadar, dispoziŃiile cu caracter comercial referitoare la persoana comerciantului nu se vor aplica necomercianŃilor. * nu se aplica legile (dispoziŃiile) comerciale atunci când legiuitorul prevede in mod expres acest lucru Regula solidarităŃii codebitorilor din obligaŃiile comerciale este instituită de art. 42 C. com.. Potrivit alin. final al acestui text de lege prezumŃia de solidaritate a codebitorilor nu se aplică necomercianŃilor pentru acele operaŃiuni care pentru ei nu constituie fapte de comerŃ, deci se aplică regula divizibilităŃii obligaŃiilor cu pluralitate de debitori. Spre exemplu într-un contract de vânzare -cumpărare a unor produse agricole încheiat de doi agricultori cu un comerciant, răspunderea agricultorilor pentru nerespectarea obligaŃiilor asumate va fi divizibilă şi nu solidară, deoarece ea izvorăşte dintr-un act juridic care, pentru agricultori nu constituie potrivit art. 5 C.com. o faptă de comerŃ.

22

CAPITOLUL AL-II-LEA

SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL

II. 1 CONSIDERAłII INTRODUCTIVE

Codul comercial se întemeiază, în principal, pe o concepŃie obiectivă(art.

3). In consecinŃa, prevederile acestuia stabilesc actele şi operaŃiunile de comerŃ cărora li se aplică reglementările de drept comercial şi care sunt denumite fapte de comerŃ obiective. Deci săvârşirea de către o persoană a unei fapte obiective de comerŃ atrage incidenŃa legii comerciale fie că persoana în cauză este sau nu comerciant. Altfel spus, poate fi subiect al unui raport comercial atât un comerciant, cât şi un necomerciant, dacă acesta săvârşeşte una sau maj multe din faptele de comerŃ enumerate exemplificativ în art. 3 din Codul comercial. Sistemul obiectiv este completat, în subsidiar, cu un criteriu subiectiv, deoarece art. 4 C.com. reglementează ca fapte de comerŃ, alături de actele juridice şi operaŃiuni prevăzute de art. 3 C.com., şi toate actele săvârşite de o persoană care are calitatea de comerciant. Nu se neagă astfel concepŃia obiectivă a Codului comercial român, deoarece săvârşirea faptelor de comerŃ prevăzute de art. 3 C.com. are rolul preponderent în stabilirea raporturilor juridice comerciale şi totodată în dobândirea calităŃii de comerciant. In acest sens art.7 C. com. prevede că „Sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită, şi societăŃile comerciale” şi chiar art. 9. C. com., într-o exprimare explicită precizează, că nu poate fi considerată comerciant persoana care face o operaŃiune de comerŃ în mod accidental, izolat. Deşi Codul comercial nu defineşte noŃiunea de comerciant, el precizează cine are această calitate. Aşadar, conform dispoziŃiei din Codul comercial, comercianŃi sunt: - persoanele fizice, care exercită în mod obişnuit, cu titlu de profesie, o activitate de comerŃ; - societăŃile comerciale, indiferent de formă. Deci legiuitorul de la 1887 făcea deosebire între două categorii de comercianŃi, criteriul distincŃiei referindu-se la condiŃiile dobândirii acestei calităŃi:

→o primă categorie de comercianŃi dobândeşte această calitate prin realizarea unor condiŃii impuse de legiuitor, săvârşirea unor fapte obiective de comerŃ ca o profesiune obişnuită (evident în momentul adoptării Codului

23

comercial categoria persoanelor fizice-comercianŃi era mult mai numeroasă decât categoria societăŃilor comerciale)

→subiectele celei de-a doua categorii de comercianŃi, societăŃile comerciale, sunt calificate, ope legis, drept comercianŃi. II. 2 INTERESUL PRACTIC AL DEFINIRII NO łIUNII DE COMERCIANT Definirea noŃiunii de comerciant prezintă, deci, o importantă practică datorită regimului juridic specific aplicat acestei categorii de subiecŃi, regim caracterizat, printre altele, printr-un statut profesional propriu, o răspundere agravată şi existenŃa unei prezumŃii de comercialitate, care poartă asupra tuturor actelor şi obligaŃiilor comerciantului. Majoritatea autorilor consideră că statutul comerciantului este diferit de cel al necomerciantului sub următoarele aspecte: - instituirea prin lege a anumitor obligaŃii profesionale pentru comercianŃi, cum ar fi aceea de înregistrare în registrul comerŃului sau de Ńinere a registrele contabile; - instituirea prezumŃiei de comercialitate pentru toate actele şi faptele săvârşite de comerciant (art. 4 C. com.); - instituirea unei reguli derogatorii pentru actele comerciale încheiate de comerciant cum sunt: prezumŃia de solidaritate a codebitorilor, curgerea de drept a dobânzii la datoriile comerciale , interzicerea acordării termenului de graŃie de către judecători, interdicŃia retractului litigios . -libertatea probatorie a drepturilor rezultând din actele comerciale: -aplicarea în condiŃiile legii, a procedurii lichidării judiciare şi a falimentului -dreptul comercianŃilor de a se constitui în camere de comerŃ şi industrie; II 3 CATEGORII DE COMERCIAN łI Conform Codului comercial comercianŃii sunt: - persoanele fizice, care exercită în mod obişnuit, cu titlu de profesie, o activitate de comerŃ; - societăŃile comerciale, indiferent de formă. Acestea sunt principalele categorii de comercianŃi, însă nu sunt singurele deoarece potrivit unor dispoziŃii legale prevăzute în legi speciale, categoriilor de mai sus li se adaugă şi altele. Sunt comercianti:

a) ComercianŃii persoane fizice. De remarcat că persoana fizică are calitatea de comerciant, atât în cazul când săvârşeşte fapte de comerŃ cu caracter profesional în mod independent, cât şi în cazul când realizează această activitate în cadrul unei asociaŃii familiale

b) SocietăŃile comerciale. Prin societăŃi comerciale trebuie să înŃelegem societăŃile comerciale constituite în condiŃiile Legii nr. 31/1990, cât şi cele înfiinŃate în temeiul Legii nr. 15/1990.

24

c)Regiile autonome. Aceste entităŃi au luat fiinŃă prin reorganizarea unităŃilor economice de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în ramurile strategici ale economiei naŃionale Regiile autonome desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăŃii comerciale. Ele sunt persoane juridice şi funcŃionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară.

d) OrganizaŃiile cooperatiste. Potrivit legilor lor organice, organizaŃiile cooperatiste desfăşoară o activitate de producere şi desfacere de mărfuri ş prestări de servicii. OrganizaŃiile cooperatiste îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice şi beneficiază de personalitate juridică.

e) Grupurile de interes economic Unii autori consideră că regiile autonome şi organizaŃiile cooperatiste

sunt asimilate comercianŃilor numai în privinŃa obligaŃiilor pe care le au: de a cere înregistrarea în registrul comerŃului a menŃiunilor prevăzute de lege atât în momentul începerii activităŃii, în timpul desfăşurării acestuia, cât şi la încetarea comerŃului II. 4 COMERCIANTUL PERSOAN Ă FIZIC Ă DOBÎNDIREA CALITĂłII DE COMERCIANT

Există două concepŃii cu privire la dobândirea calităŃii de comerciant de către persoana fizică.

•Astfel, într-o concepŃie obiectivă, calitatea de comerciant poate fi definită pornind de la natura faptelor pe care le săvârşeşte acea persoană. Concret, în măsura în care o persoană realizează fapte obiective de comerŃ (cele enumerate de art. 3 din Codul comercial român), ea are calitatea de comerciant. Codul comercial român este tributar unei asemenea concepŃii, comerciantul fiind persoană care face fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită.

•Potrivit concepŃiei subiective (specifică dreptului german), o persoană fizică are calitatea de comerciant în măsura în care are numele sau firma înregistrate în registrul comerŃului şi înregistrarea comerciantului creează o prezumŃie absolută în favoarea acestuia în sensul dobândirii calităŃii de comerciant, indiferent dacă săvârşeşte sau nu fapte de comerŃ.

Deşi Codul comercial român în art. 7 C. com. stabileşte că „sunt comercianŃi acei care fac fapte de comerŃ având comerŃul ca profesiune obişnuită..." impunând doar două condiŃii pentru dobândirea calitatea de comerciant de către persoana fizică (să săvârşească fapte de comerŃ şi să săvârşească faptele de comerŃ ca o profesiune obişnuită), atât majoritatea doctrinei juridice , cât şi jurisprudenŃa de până în anul 1990 au stabilit însă, că pentru dobândirea calităŃii de comerciant mai trebuie îndeplinită o condiŃie, aceea că, faptele de comerŃ să fie săvârşite în nume propriu, această condiŃie fiind necesară

25

pentru a delimita pe comerciant de auxiliarii folosiŃi de acesta în activitatea comercială.

Din această perspectivă s-a afirmat că, pentru dobândirea calităŃii de comerciant sunt necesare următoarele condiŃii:

∗efectuarea de fapte de comerŃ obiective, de natură a constitui obiectul unei profesii comerciale; în acest sens s-a arătat că realizarea acestor fapte de comerŃ trebuie să aibă un caracter efectiv şi licit;

∗exerciŃiul acestor fapte de comerŃ trebuie să fie permanent, sistematic, săvârşit cu titlu de profesiune şi, nu în ultimul rând, cu intenŃia (animus) de a dobândi calitatea de comerciant;

∗exerciŃiul faptelor de comerŃ trebuie realizat în nume propriu şi pe riscul întreprinzătorului.

Evident au fost exprimate şi alte opinii, la rândul lor criticate. •Unii autori au considerat că printre condiŃiile necesare dobândirii calităŃii de

comerciant trebuie trecută şi condiŃia capacităŃii. Deşi, calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerŃ, între care cele mai numeroase sunt actele juridice, capacitatea comerciantului priveşte săvârşirea actelor juridice şi ea nu este o condiŃie a dobândirii calităŃii de comerciant.

•Al Ńi autori au adăugat şi condiŃia existenŃei autorizaŃiei administrative, atunci când legea prevede o atare cerinŃă însă contraargumentul adus a fost acela că, autorizaŃia administrativă este necesară pentru exercitarea comerŃului şi nu e o condiŃie pentru dobândirea calităŃii de comerciant. Această calitate se dobândeşte numai prin săvârşirea faptelor de comerŃ obiective cu caracter profesional.

•In sfârşit, s-a mai susŃinut că pentru dobândirea calităŃii de comerciant se cere şi condiŃia înmatriculării în registrul comerŃului. Ca şi în cazul autorizaŃiei, literatura de specialitate a considerat că înmatricularea în registrul comerŃului, priveşte exercitarea comerŃului, iar nu dobândirea calităŃii de comerciant.

Literatura de specialitate recentă, a relevat următoarele condiŃii pentru ca o persoană să devină comerciant: � efectuarea de fapte de comerŃ obiective, de natură a constitui obiectul unei profesii comerciale; în acest sens s-a arătat că realizarea acestor fapte de comerŃ trebuie să aibă un caracter efectiv şi licit; � exerciŃiul acestor fapte de comerŃ trebuie să fie permanent, sistematic, săvârşit cu titlu de profesiune şi, nu în ultimul rând, cu intenŃia (animus) de a dobândi calitatea de comerciant; � exerciŃiul faptelor de comerŃ trebuie realizat în nume propriu si pe riscul întreprinzătorului; � premergător începerii comerŃului, întreprinzătorul trebuie să se înmatriculeze în Registrul comerŃului;

26

� persoana fizică trebuie să beneficieze de capacitate de folosinŃă; � persoana fizică trebuie să obŃină autorizaŃiile, prevăzute de lege, pentru funcŃionare. Al Ńi autori au considerat că ar exista următoarele condiŃii: •- persoana fizică să aibă capacitatea juridică cerută de lege; •- persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte de comerŃ; •- comerŃul astfel desfăşurat să se fi realizat în nume propriu; •-activitatea comerciantului să aibă drept scop obŃinerea de profit; activitatea comerciantului trebuie să se finalizeze într-un câştig din care acesta să-şi poată asigura existenŃa •- comerciantul persoană fizică sa acŃioneze asumându-şi integral riscul comer-Ńului său; •- comerciantul persoană fizică să fi fost autorizat în condiŃiile legii; Chiar dacă am prezentat opiniile de mai sus subliniem că majoritatea autorilor susŃin că, pentru dobândirea calităŃii de comerciant sunt necesare următoarele trei condiŃii:

1)săvârşirea de fapte de comerŃ obiective; 2)săvârşirea faptelor de comerŃ ca profesiune; 3)săvârşirea faptelor de comerŃ în nume propriu. Această concepŃie a fost adoptată si în proiectul Codului comercial din

1938, care prevedea că „sunt comercianŃi acei care fac acte de comerŃ cu titlu profesional, în nume propriu..." Realizarea actelor de comerŃ cu titlu profesional şi în nume propriu

1) Pentru a deveni comerciant, persoana fizică trebuie sa săvârşească anumite fapte de comerŃ obiective, care sunt prevăzute de art. 3 C.com. Această condiŃie se explică prin aceea că, în concepŃia Codului comercial român, numai săvârşirea de fapte de comerŃ obiective conferă calitatea de comerciant .Trebuie să subliniem că:

� o persoană (necomerciant) care săvârşeşte fapte de comerŃ unilaterale sau mixte nu devine comerciant, dacă pentru ea actele juridice încheiate au caracter civil.

∗ contractul de asigurări de bunuri care nu constituie obiectul comerŃului sau de asigurări asupra vieŃii, care este o faptă comercială unilaterală, prezentând caracter comercial numai pentru asigurător nu si pentru asigurat (art. 6 alin. 1 Cod corn.), nu poate conferi acestuia din urmă calitatea de comerciant, întrucât pentru el nu constituie faptă de comerŃ.

∗cecul şi contul curent nu sunt fapte de comerŃ în ceea ce priveşte pe necomercianŃi, cu excepŃia cazului când au o cauză comercială, (art. 6

27

alin. 2 Cod com.) în consecinŃă, atunci când au o cauză comercială, cecul şi contul curent sunt fapte de comerŃ obiective, care pot atrage calitatea de comerciant a celor ce le săvârşesc; dacă nu au o cauză comercială, deşi constituie fapte de comerŃ, ele nu au acest caracter pentru necomercianŃi, care nu pot deveni comercianŃi prin săvârşirea lor. � pentru a duce la dobândirea calităŃii de comerciant, săvârşirea faptelor

de comerŃ obiective trebuie să fie efectivă, nu este suficientă simpla intenŃie. � săvârşirea unor fapte de comerŃ se poate realiza şi indirect, prin

intermediul altei persoane; de exemplu, prin intermediul unui prepus. � calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerŃ

obiective numai dacă acestea au un caracter licit. Ca atare, desfăşurarea unor acte de comerŃ contrare ordinii publice şi bunelor moravuri nu pot duce la dobândirea calităŃii de comerciant deoarece sunt nule (art. 5 Cod civ.), deci neproducând efecte juridice, săvârşirea lor nu poate conferi calitatea de comerciant; în domeniul dreptului comercial regula de mai sus este întărită de prevederile Legii nr. 12/1990 privind protejarea populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite care reglementează că efectuarea de acte sau fapte de comerŃ de natura celor prevăzute de Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condiŃiilor stabilite prin lege constituie, după caz, infracŃiune sau contravenŃie şi atrage răspunderea celor în culpă.

2) Pentru a dobândi calitatea de comerciant nu este suficient ca o persoana să săvârşească fapte de comerŃ obiective, se cere ca săvârşirea faptelor de comerŃ să aibă caracter de profesiune. Săvârşirea faptelor de comerŃ are caracter profesional când ea constituie o ocupaŃie, o îndeletnicire permanentă pe care o exercită o anumită persoană. Literatura juridică a insistat pe definirea noŃiunii de profesiune, considerând că ea trebuie să reprezinte o ocupaŃie perseverentă, un exerciŃiu atât de des şi consecutiv încât să constituie o condiŃie specială de existenŃă şi care asigură resursele necesare vieŃii.

Majoritatea autorilor sunt de acord că: � săvârşirea faptelor de comerŃ cu caracter profesional trebuie să se facă

în scopul obŃinerii unui profit; cu toate acest element nu este consacrat, el trebuie considerat subsumat noŃiunii de profesiune avută în vedere de art. 7 C.com., deoarece nu este de conceput desfăşurarea unei activităŃi comerciale fără intenŃia de a realiza un profit.

� săvârşirea faptelor de comerŃ obiective are caracterul unei profesiuni dacă există două elemente: un element de fapt (factum), care constă în exerciŃiul sistematic şi repetat al unor fapte de comerŃ obiective şi un element psihologic (animus), care se referă la intenŃia de a deveni comerciant, adică de a dobândi o anumită condiŃie socială.

28

3) Pentru dobândirea calităŃii de comerciant este necesară ca săvârşirea faptelor de comerŃ să se facă în nume propriu. O persoană nu devine comerciant decât dacă săvârşeşte fapte de comerŃ obiective cu caracter profesional, în nume propriu, independent şi pe riscul său. Această condiŃie asigură delimitarea sub aspect juridic a comerciantului de auxiliarii folosiŃi de el în activitatea sa. II. 5 STATUTUL JURIDIC AL COMERCIANTULUI

Prin statut se înŃelege un ansamblu de norme juridice care reglementează situaŃia unui grup de indivizi, drepturile şi obligaŃiile lor; un ansamblu de norme juridice definind scopul si stabilind trăsăturile esenŃiale ale organizării unei societăŃi. In lumina acestui enunŃ, se poate defini statutul comerciantului ca fiind ansamblul de reguli juridice privind drepturile şi obligaŃiile profesionale ce caracterizează starea juridică a acestei categorii de persoane. Se distinge un statut general al comercianŃilor şi statute speciale ale unor categorii de comercianŃi care conŃin dispoziŃii derogatorii de la statutul general. Drepturile comerciantului sunt:

Principalele drepturi de care se bucură comercianŃii sunt următoarele: 1. Dreptul de a alege şi de a fi ales în camerele de comerŃ şi industrie şi în

asociaŃiile profesionale; 2. Dreptul de asociere în organizaŃii profesionale menite să le apere

drepturile; 3. Dreptul de liberă circulaŃie a persoanelor, mărfurilor, serviciilor şi

capitalurilor în Ńară şi în străinătate; 4. Dreptul de proprietate comercială care implică dreptul de a-şi constitui

un fond de comerŃ, de a-1 exploata, de a-1 vinde, închiria, de a-1 da în locaŃie de gestiune sau ceda î parte sau în întregime;

5. Dreptul la închirierea spaŃiului comercial şi dreptul la reînnoirea închirierii;

6. Dreptul la nume comercial(firmă)şi drept la emblemă; 7. Dreptul de a folosi registrele comerciale în faŃa instanŃei şi arbitrajului

ca mijloace de probă. ObligaŃii ale comerciantului sunt:

• înregistrarea în registrul comerŃului; • întocmirea registrelor comerciale. • desfăşurarea activităŃii în limitele unei concurenŃe loiale.

Înregistrarea în registrul comerŃului Potrivit art. l alin. (1) din Legea nr. 26/1990, comercianŃii au obligaŃia ca,

înainte de începe comerŃului, să ceară înmatricularea în registrul comerŃului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerŃului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menŃiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege Aceeaşi obligaŃie este menŃionată şi în Legea nr. 300/2004 În art.21 din aceeaşi

29

lege se prevede că, începerea desfăşurării oricărei activităŃi comerciale înainte de obŃinerea autorizaŃiei şi a certificatului de înregistrare constituie contravenŃie prevăzută de art. l lit. a) din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite şi se sancŃionează, potrivit legii.

Registrul comerŃului este un document public, asigurând publicitatea activităŃii comercianŃilor cu scopul protejării intereselor comercianŃilor dar, mai cu seamă, a terŃelor persoane. Modificările care apar în cadrul operaŃiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerŃ în totalitate ori a elementelor componente, sunt opozabile terŃelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerŃului.

Din punct de vedere organizatoric, registrul comerŃului se Ńine de către Oficiul Registrului ComerŃului, organizat în fiecare judeŃ şi în municipiul Bucureşti, pe lângă fiecare tribunal. La nivel central, există registrul central al comerŃului, care se Ńine de către Oficiul NaŃional al Registrului ComerŃului, organizat pe lângă Ministerul JustiŃiei.

Înregistrările în registrul comerŃului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în afară de cazurile în care legea prevede altfel. Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerŃului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai recursului, termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data pronunŃării încheierii pentru părŃi şi de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate. Recursul se depune şi se menŃionează în registrul comerŃului unde s-a făcut înregistrarea, în termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerŃului înaintează recursul curŃii de apel în a cărei raza teritorială se afla domiciliul sau sediul comerciantului, iar în cazul sucursalelor înfiinŃate în alt judeŃ, la curtea de apel în a cărei raza teritorială se afla sediul sucursalei. Motivele recursului se pot depune la instanŃa, cu cel puŃin doua zile înaintea termenului de judecata. Controlul legalităŃii operaŃiunilor efectuate de oficiul registrului comerŃului se face de către unul dintre judecătorii tribunalului judeŃean, respectiv, al municipiului Bucureşti, delegat anual de preşedintele acestui tribunal. Judecătorul delegat va controla operaŃiunile registrului comerŃului cel puŃin o data pe luna. Controlul efectuat de judecătorul delegat nu exonerează de răspundere personalul oficiului care conduce şi executa operaŃiunile registrului comerŃului pentru conformitatea cu legea a datelor înscrise. Registrul comerŃului este alcătuit din: ∗ un registru pentru înregistrarea comercianŃilor persoane fizice şi asociaŃii familiale; ∗ un registru pentru înregistrarea societăŃilor cooperative;

30

∗ un registru pentru înregistrarea celorlalŃi comercianŃi persoane juridice; Pentru fiecare an se deschide un registru. Aceste registre se Ńin în sistem computerizat. Fiecare comerciant înregistrat va purta un număr de ordine, începând de la numărul l în fiecare an.

Înregistrarea în registrul comerŃului creează o prezumŃie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le săvârşeşte şi cu privire la calitatea de comerciant.

Legea nr. 26/1990 face referire şi la sancŃiunile aplicabile în caz de nerespectare a dispoziŃiilor prevăzute de lege. Întocmirea registrelor comerciale

Altă obligaŃie principală a comerciantului este evidenŃierea în registrele contabile a activităŃii pe care o desfăşoară. Această obligaŃie este menŃionată în art. 1 al Legii nr. 82/1991- Legea contabilităŃii, care prevede că toŃi comercianŃii şi toate persoanele juridice trebuie să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie, care reprezintă un instrument de cunoaştere, gestiune şi control al patrimoniului comercianŃilor şi al rezultatelor obŃinute de aceştia în cadrul activităŃii desfăşurate.

Prin evidenŃa contabilă, comercianŃii trebuie să asigure înregistrarea cronologică şi sistematică, prelucrarea, publicarea şi păstrarea informaŃiilor privind situaŃia patrimonială a comerciantului şi rezultatele obŃinute;

Reglementări legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispoziŃiile Codului comercial, respectiv art. 19-25, şi în Legea contabilităŃii nr.82/1991.

Potrivit Codului comercial (art. 22) şi Legii nr. 82/1991 (art. 19) registrele obligatorii pentru comercianŃi sunt:

� registrul jurnal - cuprinde operaŃiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaŃii referitoare la patrimoniul său.

� registrul inventar- conŃine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24 C. corn., comerciantul este obligat ca atât la începutul exercitării comerŃului cât şi în fiecare an, sa facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului şi pasivului, încheind bilanŃul contabil. Inventarul întocmit şi bilanŃul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru inventar.

� registrul copier (la care nu se mai referă actualmente Legea nr. 82/1991)-cuprindea, în ordine cronologică, toate scrisorile pe care comerciantul le expedia.

� registrul cartea mare(care este reglementat numai de Legea nr. 82/1991)-se Ńine de comercianŃii care au un volum mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă", adică fiecare operaŃie comercială are o dublă înregistrare.

31

Registrele de contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la dala încheierii exerciŃiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepŃia statelor de salarii care se păstrează timp de 50 de ani. 3. ObligaŃia de a-şi desfăşura activitatea comercială cu bună-credinŃă şi cu respectarea uzanŃelor comerciale cinstite.

Potrivit prevederilor Legii nr, 11 /1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, comercianŃii au obligaŃia de a-si exercita activitatea cu bună-credinŃă şi potrivit uzanŃelor cinstite, orice act contrar acestora constituind concurenŃă neloială şi fiind sancŃionat prin mijloace civile, contravenŃionale ori penale, în condiŃiile legii.

Este considerată ca fiind contrară uzanŃelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant, prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziŃionării de secrete comerciale de către terŃii, care cunoşteau că respectiva achiziŃie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziŃia comercianŃilor concurenŃi pe piaŃă.

Constituie concurenŃă neloială, în sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanŃelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuŃie a lucrărilor, precum si de efectuare a prestărilor de servicii.

Art. 4 din legea privind combaterea concurenŃei neloiale califică contravenŃiile.

Art 5 face referire la infracŃiunile de concurenŃă neloială. DOVADA CALITĂłII DE COMERCIANT În cazul unui litigiu, se poate pune problema existenŃei calităŃii de comerciant, a uneia dintre părŃile litigante. Potrivit legii, sarcina probei revine părŃii care formulează anumite pretenŃii. Deci, cel care invocă ori neagă calitatea de comerciant a unei persoane fizice sau a unei societăŃi comerciale trebuie să facă dovada. O atare dovadă se poate face cu orice mijloace de probă admise de legea comercială (art.46. C.com.)

Dovada calităŃii de comerciant se face în condiŃii diferite, după cum este vorba de o persoană fizică ori o societate comercială.

În cazul persoanei fizice, întrucât calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea faptelor de comerŃ obiective cu caracter profesional, înseamnă că această calitate se poate proba numai prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârşit efectiv una sau mai multe fapte de comerŃ prevăzute de art.3 C.com. ca profesiune obişnuită şi în nume propriu. Deci calitatea de comerciant nu se consideră probată cu dovezi privind existenŃa

32

autorizatiei administrative de exercitare a comerŃului, înmatricularea în registrul comerŃului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerŃ, plata unor impozite pe profit etc. toate aceste elemente sunt simple prezumŃii, care pot fi combătute cu proba contrară. Ele ar putea fi folosite numai impreună cu alte mijloace de probă din care rezultă exerciŃiul efectiv al comerŃului de către persoana în cauză.

Deoarece proba calităŃi de comerciant este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorescă prin care se constată această calitate are efect relativ, neputând fi invocată în alt litigiu.

În cazul societăŃii comerciale, calitatea de comerciant se dobândeşte prin însăşi constituirea societăŃii. Deci, calitatea de comerciant a societăŃii comerciale se poate proba prin dovedirea constituirii societăŃii în condiŃiile prevăzute de lege. Un mijloc de dovadă care ar putea fi folosit este copia certificată de pe înmatricularea în registrul comerŃului a societăŃii comerciale (art.4 din Legea nr. 26/1990).

În cazul regiei autonome şi organizaŃiei cooperatiste, calitatea de comerciant se poate proba, în mod asemănător, prin dovedirea înfiinŃării lor în condiŃiile stabilite de lege, putându-se folosi copii certificat de pe înmatricularea în registrul comerŃului. ÎNCETAREA CALITĂłII DE COMERCIANT

În cazul persoanei fizice, de vreme ce calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea unor fapte de comerŃ, obiective cu caracter profesional, înseamnă ca persoana în cauză încetează să mai aibă calitatea de comerciant în momentul în care nu mai săvârşeşte fapte de comerŃ ca profesiune.

Trebuie observat că încetarea săvârşirii faptelor de comerŃ poate să fie temporară şi, deci, ea sa fie reluată. Pentru a avea efectul încetării calităŃii de comerciant, trebuie ca încetarea săvârşirii faptelor de comerŃ să fie efectivă şi din ea să rezulte intenŃia de a renunŃa la calitatea de comerciant.

Din aceste considerente rezultă că orice alte fapte nu pot avea ca urmare pierderea calităŃii de comerciant, decât dacă sunt însoŃite de încetarea săvârşirii faptelor de comerŃ; de exemplu, radierea înmatriculării din registrul comerŃului sau retragerea autorizatiei administrative trebuie urmată de încetarea efectuării unor fapte de comerŃ cu caracter profesional. II 6. CONDIłIILE DE EXERCITARE ALE ACTIVIT ĂłII COMERCIALE PRECIZĂRI PREALABILE

Fiecare persoană poate să exercite o profesie comercială, în funcŃie de dorinŃele şi interesele sale. Totuşi există anumite limitări, stabilite de lege, deoarece exerciŃiul comerŃului poate prezenta anumite pericole, atât pentru întreprinzătorul lipsit de experienŃă, cât şi pentru consumatorii care pot fi

33

prejudiciaŃi, prin activitatea ilicită sau abuzivă a comercianŃilor. Deci legea a stabilit anumite restrângeri ale exerciŃiului comerŃului, care se referă la incapacităŃi, incompatibilităŃi, interdicŃii şi decăderi din dreptul de a face comerŃ.

În literatura juridică de dată recentă în legătură cu acest subiect au fost exprimate opinii mai nuanŃate.

Unii autori consideră că, limitele libertăŃii de a face comerŃ pot fi clasificate în:

� limite legale, ce intervin pentru a proteja atât persoana care tinde a face comerŃ, cât şi interesele generale, ale terŃilor ce ar putea suporta consecinŃe păgubitoare din desfăşurarea comerŃului de către astfel de persoane; acestea se referă la:

••••incapacităŃi generale, în cazul minorilor sau al alienaŃilor mintali, nefiind admis a dobândi calitatea de comerciant decât persoanele care au capacitate de exerciŃiu deplină;

••••interdic Ńii, decăderi sau incompatibilităŃi, sau stabilirea unor reglementări speciale în acest sens, menite să apere interesul general. � limite convenŃionale, care se pot referi la: ∗obligaŃia de garanŃie contra evicŃiunii din partea vânzătorului unui fond

de comerŃ sau a locatorului, în cazul contractului de locaŃie de gestiune a unui fond de comerŃ;

∗obligaŃia de non-concurenŃă, stipulată în contractul de muncă; ∗obligaŃia de non-concurenŃă, pe care şi-o asumă agentul faŃa de

comitentul său, în cadrul contractului de agenŃie; ∗orice alte clauze de non-concurenŃă, stabilite de părŃile contractante în

cadrul relaŃiilor comerciale. Al Ńi autori se referă la restricŃii privind dobândirea calităŃii de comerciant, afirmându-se că, deşi principiul libertăŃii comerŃului şi industriei este cel care guvernează materia comercială, legiuitorul a fost nevoit, ca o măsură de protecŃie, să aducă unele restricŃii cu privire la posibilitatea dobândirii calităŃii şi exercitării profesiei de comerciant. INCAPACITĂłI Minorii

Persoanele fizice pot face comerŃ dacă au capacitatea cerută de lege pentru a fi comerciant, adică au capacitatea deplină de exerciŃiu prevăzută de legea civilă. Având această capacitate, persoana fizică poate să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaŃiile, săvârşind acte juridice. O persoană fizică dobândeşte capacitatea de a fi comerciant de la împlinirea vârstei de 18 ani. Astfel, chiar în condiŃiile în care dispoziŃiile art. l0-12 din Codul comercial au fost

34

abrogate (prin Decretul nr. 185/1949), atâta vreme cât există încă texte în vigoare care conduc la concluzia că minorul nu poate desfăşura în nume propriu un comerŃ, rezultă fără dubiu că se dobândeşte capacitatea de comerciant numai de la vârsta de 18 ani. Concret art. 13 din Codul comercial, dispoziŃie încă în vigoare, se referă la imposibilitatea celor ce exercită puterea părinteasca să continue comerŃul în interesul unui minor, în lipsa unei autorizări speciale dată în principiu prin intermediul instanŃei. Din text rezultă că minorul însuşi nu poate desfăşura activitate comercială şi deci că nu poate avea calitatea de comerciant.

Incapacitatea minorului în sensul Codului comercial, priveşte începerea unui comerŃ. Continuarea comerŃului este posibilă în cazul unui comerŃ dobândit pe cale succesorală, în măsura în care exercitarea în continuare a comerŃului se apreciază, cu încuviinŃarea instanŃei, că ar fi profitabilă minorului. Prin săvârşirea actelor de comerŃ de către reprezentantul său, minorul este cel care dobândeşte calitatea de comerciant, iar nu persoana împuternicită să continue exercitarea comerŃului în numele minorului. În cazul încetării plăŃilor, minorul va fi acela ce va fi supus procedurii reorganizării judiciare şi falimentului. Răspunderea penală pentru infracŃiunile săvârşite în exerciŃiul comerŃului revine reprezentantului legal care a săvârşit fapta, deoarece sancŃiunea penală nu se aplică decât pentru fapte proprii, care în acest caz sunt ale reprezentantului. Răspunderea civilă pentru prejudiciile provocate de reprezentant, în măsura în care minorul a beneficiat de pe urma acestor infracŃiuni, revine şi minorului.

Minorul care a împlinit 16 ani poate să încheie un contract de muncă sau să se încadreze într-o organizaŃie cooperatistă fără încuviinŃarea ocrotitorului legal, dar nu poate dobândi calitatea de comerciant .In acest sens apar şi ultimele reglementari în domeniu ce se găsesc în cuprinsul Legii nr. 300/2004. Potrivit acestei legi membrii asociaŃiilor familiale pot desfăşura activităŃi comerciale de la împlinirea vârstei de 16 ani, în timp ce persoanele care desfăşoară activităŃi economice în mod independent şi reprezentanŃii asociaŃiilor familiale trebuie să îndeplinească vârsta de 18 ani pentru a desfăşura aceste activităŃi.

Suntem de acord cu opinia că, în materie comercială legiuitorul a fixat, două limite de vârstă distincte pentru dobândirea capacităŃii persoanei fizice de a exercita profesia de comerciant; distincŃia se fundamentează fără îndoială pe maturitatea şi discernământul persoanei fizice, în raport de complexitatea activităŃii comerciale şi întinderea răspunderii acesteia:

•membrii asociaŃiilor familiale, a căror implicare în activitatea comercială este mai redusă si subordonată reprezentantului asociaŃiei, dobândesc capacitatea de a deveni comerciant - membru al unei asociaŃii familiale, la vârsta de 16 ani

35

•persoanele fizice care desfăşoară activităŃi economice în mod independent si reprezentanŃii asociaŃiilor familiale, a căror activitate si răspundere presupun existenŃa discernământului deplin, dobândesc capacitatea de a fi comerciant numai la 18 ani, care reprezintă, în viziunea legiuitorului român, vârsta maturităŃii. Totuşi soluŃia legii a fost criticată, afirmându-se că membrii asociaŃiei

familiale au ei înşişi calitatea de comerciant şi conform legii comerciale, capacitatea de a realiza în nume propriu acte de comerŃ se dobândeşte de la vârsta de 18 ani. Contraargumentul ar fi că, nu suntem în prezenŃa unei capacităŃi juridice depline, ci a unei capacităŃi speciale, restrânse la calitatea de membru al unei asociaŃii familiale. Persoanele puse sub interdicŃie

Se consideră că nu au capacitatea de a fi comercianŃi nici interzişii judecătoreşti, atâta vreme cât aceştia nu au capacitate de exerciŃiu deplină, neavând practic discernământul faptelor pe care le realizează. De altfel, interzisul, chiar pus sub tutelă, nu poate fi comerciant şi nici să continue un comerŃ (art.14 C.com.). Fiind lipsit de discernământ din cauza alienaŃiei sau debilităŃii mentale, majorul pus sub interdicŃie nu va putea face acte juridice de nici un fel, inclusiv actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Legea interzice nu numai să înceapă, dar şi să continue un comerŃ, dacă ar dobândi un fond de comerŃ pe cale succesorală, deoarece este lovit de o infirmitate iremediabilă. În consecinŃă, fondul de comerŃ moştenit va fi supus lichidării. În aceste condiŃii nici tutorele nu va putea exercita un comerŃ în numele său, întrucât reprezentantul legal nu va putea acŃiona în numele unei persoane incapabile, care nu poate acŃiona ea însăşi şi nici nu există speranŃa să poată ratifica actele îndeplinite. SancŃiunea incapacităŃii nu ar putea avea acelaşi caracter ca în dreptul civil, deoarece este incapacitatea de a exercita o profesie şi nu incapacitatea de a exercita anumite acte juridice. SancŃiunea este nulitatea relativă ce poate fi invocată numai de interzis sau de reprezentanŃii lui legali. Persoana pusă sub curatelă

Aceasta nu este lipsită de capacitatea de a fi comerciant, astfel că, în principiu, poate să înceapă sau să continue un comerŃ, întrucât instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităŃii persoanei pusă sub curatelă. Cu toate acestea, desfăşurarea unor acte comerciale, cu titlu profesional, ar fi dificilă, deoarece ar însemna că, cel reprezentat, să fie asistat în profesia comercială de curatorul său, ceea ce nu este întotdeauna posibil..

Majoritatea autorilor s-au pronunŃat pentru o incapacitate de fapt a celui pus sub curatelă de a fi comerciant; nu este o incapacitate de drept, strict juridică,

36

pentru că legea nu o prevede, ci o imposibilitate practică de a exercita acte de comerŃ.

Al Ńi autori consideră că, o asemenea teză nu se justifică; cel pus sub curatelă poate, pentru a-şi exercita comerŃul, să utilizeze reprezentanŃi, care îşi vor desfăşura activitatea în numele si pe seama celui pus sub curatelă.. Un act de comerŃ izolat, îndeplinit cu asistarea curatorului sau în lipsă, cu încuviinŃarea autorităŃii tutelare este valabil. INCOMPATIBILITĂłI

Unele persoane, deşi capabile să îndeplinească acte juridice civile şi chiar unele acte de comerŃ izolate, nu pot exercita o profesie comercială, datorită funcŃiilor publice ce le îndeplinesc. ActivităŃile ce le efectuează sunt legate de interesele generale ale societăŃii. Scopul urmărit prin instituirea acestor restricŃii, denumite incompatibilităŃi, este acela de a asigură demnitatea şi prestigiul funcŃiei sau profesiei în cauză.

Prin incompatibilităŃi înŃelegem interdicŃiile prevăzute prin lege pentru anumite persoane de a exercita comerŃul, datorită funcŃiei sau profesiei şi prin aceasta legiuitorul urmăreşte să asigure mai bine independenŃa funcŃiei publice (magistraŃii, militarii şi funcŃionarii) sau demnitatea şi prestigiul unor funcŃii (miniştri şi alŃi conducători ai unor autorităŃi centrale sau locale). IncompatibilităŃi sunt prevăzute prin lege.

Totodată, nu pot fi comercianŃi, datorită profesiei (cu luarea în considerare naturii prestaŃiei realizate), acele persoane care exercită profesiile liberale (avocaŃii, notarii, arhitecŃii, medicii etc.) precum şi diplomaŃii, poliŃiştii, cadrele militare. ExperŃilor contabili şi contabililor autorizaŃi li se interzice să exercite orice mandat comercial, cu excepŃia mandatului de administrator sau de director în societăŃi. Tratamentul juridic al incompatibilităŃilor este mai lejer decât cel al incapacităŃilor SancŃiunea încălcării normelor privind incompatibilitatea de către persoanele vizate nu poate fi decât profesională sau disciplinară, care poate consta în suspendarea sau demiterea din funcŃia publică ce o deŃine ori excluderea din organizaŃia profesională din care face parte. ExistenŃa unei incompatibilităŃi nu împiedică pe cel vizat să dobândească calitatea de comerciant . DECĂDERI

Decăderile au în vedere, în esenŃă, faptul că o persoană poate deveni comerciant numai dacă reputaŃia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte, ce 1-ar putea face nedemn pentru o astfel de calitate. In aceste condiŃii, decăderile sunt sancŃiuni juridice care constau în excluderea de la exerciŃiul comerŃului a acelor persoane care au fost condamnate pentru infracŃiunile de concurenŃă neloială,

37

bancrută frauduloasă, înşelăciune, abuz de încredere şi alte infracŃiuni grave săvârşite în activitatea comercială.

SancŃiunea decăderii din dreptul de a exercita o profesie comercială constituie o interzicere a drepturilor unei persoane fizice; ea intervine în cazurile şi în condiŃiile prevăzute de lege. Această sancŃiune se aplică de către instanŃa penală prin hotărâre judecătorească. Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaŃie contra unor activităŃi comerciale ilicite reglementează că, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele (infracŃionale) prevăzute de lege - art. l lit. i)-p) nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Legea 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaŃiilor familiale care desfăşoară activităŃi economice în mod independent stabileşte în art.5:

„Pot desfăşura activităŃi economice în mod independent sau în cadrul asociaŃiilor familiale persoanele fizice care îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiŃii:…d) nu au fost condamnate penal prin hotărâre judecătorească rămasă definitiva pentru săvârşirea de fapte sancŃionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;….”

INTERDICłII InterdicŃiile de a exercita o activitate sau o profesie comercială sunt determinate de motive variate: interesele generale, ordinea publică, apărarea naŃională, interesul fiscal al statului, ocrotirea socială, a sănătăŃii publice. InterdicŃia nu este deci, o măsură de protecŃie pentru comerciant, ci o măsură de interes public. Totuşi, o interpretare a unor dispoziŃii legale, ne face să afirmăm că, uneori se poate proteja şi un interes particular.

InterdicŃiile pot fi legale sau convenŃionale. →→→→InterdicŃiile legale se referă la: •activităŃi care sunt considerate infracŃiuni, (de exemplu: fabricarea sau

comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament); •de asemenea legea interzice pentru motiv de sănătate publică, comercializarea produselor falsificate sau periculoase pentru sănătatea consumatorilor (art. 297 C.pen.), efectuarea unor operaŃii cu deşeuri de import sau reziduuri de orice natură sau cu alte mărfuri periculoase pentru sănătatea populaŃiei şi pentru mediul înconjurător ( art. 302 C. pen. ).

→→→→InterdicŃiile convenŃionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract:

•••• într-un contract de vânzare a fondului de comerŃ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerŃ se obligă ca o anumită perioadă de

38

timp, socotita din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi gen de comerŃ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerŃ.

•clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faŃă de producător să nu vândă decât anumite produse .

→InterdicŃiile pot fi generale şi speciale. •••• interdicŃiile generale sunt cele care privesc orice comerciant. • interdicŃiile speciale funcŃionează conform legii, dar numai cu privire la

anumite categorii de comercianŃi.

39

CAPITOLUL AL-III-LEA

SOCIETĂłILE COMERCIALE III.1 DEFINI łIE.REGLEMENTARE.

Reglementările în materia societăŃilor comerciale nu conŃin o definiŃie legală a conceptului de societate comercială, motiv pentru care doctrina juridică a încercat formularea unor definiŃii, pe baza trăsăturilor definitorii ale societăŃilor civile, cărora le-a dat o interpretare extensivă..

Astfel, societatea comercială este definită, cu anumite nuanŃări, ca fiind: ∗o persoană juridică ce ia fiinŃă pe baza unui contract de societate prin care două sau mai multe persoane (fizice sau juridice) convin să-şi aducă aportul (în bani sau în natură) pentru a constitui un capital social menit să servească la desfăşurarea unor activităŃi aducătoare de câştiguri în scopul de a împărŃi între ele beneficiile astfel realizate. ∗o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaŃii se înŃeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerŃ în scopul realizării şi împărŃirii beneficiilor realizate. ∗un mod de organizare a elementelor umane şi materiale, care compun organismul social si juridic, căruia i se afectează bunurile necesare îndeplinirii în condiŃii de rentabilitate a actelor si faptelor de comerŃ specifice obiectului statutar de activitate. O sinteză a definiŃiilor de mai sus ne conduce la următoarea definiŃie: Societatea comercială este acea persoană juridică instituŃionalizată,

creată în temeiul unui contract de societate prin care două sau mai multe persoane (fizice şi/sau juridice) convin ca prin aporturile individuale aduse să constituie un fond social comun din a cărui exploatare prin săvârşirea de acte de comerŃ, să obŃină profit pe care să-l împartă între ele.

Concluzii: societatea comercială se organizează din societatea civilă şi păstrează

cel puŃin unele din caracteristicile acesteia. societatea comercială este o entitate juridică distinctă de societatea

civilă, având anumite elemente de specificitate. societatea comercială este o persoană juridică şi totodată un contract,

pe când societatea civilă este numai un contract( condiŃiile şi formalităŃile de constituire ale celor două feluri de societăŃi sunt diferite, precum şi dizolvarea şi lichidarea lor).

40

SocietăŃile comerciale sunt reglementate de Legea 31/1990.Aceasta a suferit numeroase modificări, ultimele fiind aduse prin Legea 441/2006 OrdonanŃa de urgenta nr.82/2007 si OrdonanŃa de urgenta nr.52/2008. III.2 NATUR Ă JURIDICĂ

Natura juridică a societăŃii comerciale a constituit obiect de controversă, în literatura de specialitate exprimându-se concepŃii diferite. Principalele teorii în legătură cu natura juridică a societăŃilor comerciale sunt :

o Teoria contractuală – pornindu-se de la regula consacrată de art. 1491 C. Civ s-a considerat că societatea este un contract. Prin urmare şi societatea comercială este şi ea un contract .

o Teoria actului colectiv – unii autori au susŃinut că actul juridic care stă la baza societăŃii nu este un contract, ci un act complex care nu este reglementat de Codul civil . Un astfel de act nu este un contract, deoarece o convenŃie sinalagmatică presupune voinŃe diferite ale părŃilor contractante care urmăresc scopuri divergente, ori actul de constituire al societăŃii exprimă voinŃe convergente ale asociaŃilor, ei urmărind acelaşi scop, realizarea şi împărŃirea de beneficii .

o Teoria instituŃiei – alŃi autori au contestat concepŃia contractuală invocând argumente care Ńin de efectele actului constitutiv al societăŃii, precum şi de rolul voinŃei asociaŃilor la constituirea societăŃii. În această concepŃie, societatea este o reuniune de persoane organizate stabil pe baza unor interese comune . AsociaŃii aleg doar forma juridică a societăŃii, dar reglementarea juridică a acelei forme este stabilită prin lege. III.3 CLASIFICAREA SOCIET ĂłILOR COMERCIALE SocietăŃile comerciale pot fi clasificate în funcŃie de mai multe criterii. Principalele criterii de clasificare sunt următoarele: a) După criteriul formei juridice (criteriul legal):

1. societatea în nume colectiv, ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. AsociaŃii în societatea în nume colectiv răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile sociale. Creditorii societăŃii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaŃiile ei şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaŃi.

2. societatea în comandită simplă, ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. AsociaŃii comanditaŃi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile sociale. La fel ca la societatea în nume colectiv, creditorii societăŃii se vor putea îndrepta întâi împotriva societăŃii, şi numai dacă nu-şi recuperează creanŃele de la societate se vor îndrepta împotriva asociaŃilor

41

comanditaŃi. AsociaŃii comanditari răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris.

3. societatea pe acŃiuni, ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social, acŃionarii răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris.

4. societatea în comandită pe acŃiuni, ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. AsociaŃii comanditaŃi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile sociale. Răspunderea asociaŃilor este subsidiară, la fel ca la societatea în nume colectiv. AsociaŃii comanditari răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris

5. societatea cu răspundere limitată, ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociaŃii răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris. b)După natura asocierii, societăŃile comerciale se împart în:

1. societăŃi de persoane, care se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităŃilor personale ale asociaŃilor (intuitu personae); din această categorie fac parte: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă;

2. societăŃi de capitaluri, care se constituie dintr-un număr mare de asociaŃi, impus de nevoile acoperirii capitalului social, fără să prezinte interes calităŃile personale ale asociaŃilor, elementul esenŃial fiind reprezentat de cota de capital investită de asociat (intuitu pecuniae). Din această categorie fac parte societatea pe acŃiuni şi societatea în comandită pe acŃiuni;

3. o poziŃie intermediară o are societatea cu răspundere limitată care îmbracă atât caracteristicile societăŃilor de persoane (mai ales în ce priveşte latura sa convenŃională), cât şi trăsături ale societăŃilor de capitaluri (sub aspectul organizării şi funcŃionării cât şi de la societăŃile de capitaluri. c) În funcŃie de întinderea răspunderii, se disting:

1. societăŃi în care asociaŃii au o răspundere nelimitată (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă);

2. societăŃi în care asociaŃii au o răspundere limitată(societatea cu răspundere limitată);

III.4 FORMELE SOCIET ĂłILOR COMERCIALE SocietăŃile de persoane

In societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaŃilor şi nu capitalul aportat de aceştia în societate. La baza înfiinŃării unei societăŃi de persoane stă încrederea între asociaŃi, fapt ce determină ca relaŃia care duce la constituirea ei societăŃi de persoane să fie intuitu personae. Sunt societăŃi de persoane: societăŃile în nume colectiv; societăŃile în comandită simpla.

42

SocietăŃile de capital SocietăŃile de capital presupun ca element de esenŃă capitalul aportat de

către asociaŃii-acŃionari, capitalul având mai multă relevanŃă decât calităŃile asociaŃilor. Sunt societăŃi de capital: societăŃile pe acŃiuni; societăŃile în comandită pe acŃiuni. Societatea cu răspundere limitată. Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială. Prima oară a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind preluată în 1925 în FranŃa, iar în România şi-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/l 990. Este un hibrid care îmbină atât caracteristicile societăŃii de persoane, cât si cele ale societăŃii de capital III.5 CONTRACTUL DE SOCIETATE DEFINIłIA. NATURA JURIDICĂ. CARACTERELE CONTRACTULUI DE SOCIETATE

Legea comercială nu cuprinde o definiŃie a contractului de societate, de aceea în doctrină s-a pus problema dacă definiŃia dată de art. 1491 C. civ. „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărŃi foloasele ce ar putea deriva” poate fi aplicată şi societăŃilor comerciale. DispoziŃiile sunt întregite prin art. 1492 C.civ.: „Orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit şi să fie contractată spre folosul comun al părŃilor. Fiecare membru al societăŃii trebuie să pună ceva în comun, sau bani, sau alte lucruri sau industria sa”.

Dar specificitatea societăŃilor comerciale izvorăşte din dubla sa natură juridică:

� de contract. � de formă instituŃionalizată, care are personalitate juridică. Din cele enunŃate mai sus rezultă că, contractul de societate reglementat de

Codul civil este calitativ diferit faŃă de contractul de societate comercială: -contractul de societate comercială este încheiat spre a se constitui un nou

subiect de drept, o persoană juridică. -până la înmatricularea societăŃii, se recunoaşte acesteia o capacitate proprie

restrânsă. -în cazul contractului de societate comercială bunurile aduse ca aport de către

asociaŃi ies din patrimoniul acestora şi intră în cel al societăŃii. Considerăm că element comun între cele două contracte ar rămâne scopul

câştigului, urmărit de asociaŃi. Majoritatea autorilor susŃin că, definiŃia contractul de societate comercială ar fi următoarea:

Contractul de societate comercială este contractul prin care două sau mai multe persoane, prin aporturile lor individuale, constituie un patrimoniu

43

distinct (un fond comun), destinat desfăşurării unei activit ăŃi comerciale (efectuării de acte de comerŃ), în vederea împăr Ńirii câ ştigului (profitului) ce ar putea rezulta şi cu obligaŃia participării la pierderi.

În ceea ce priveşte natura juridică, unii autori opinează că, de fapt, contractul de societate este un act de comerŃ, nu pentru că ar fi un act de interpunere în schimbul şi circulaŃia bunurilor, ci pentru că are o funcŃie preparatorie, aceea de a crea un nou cadru de activitate economică, care se va manifesta prin exercitarea obişnuită de acte de comerŃ. MenŃionăm că s-a afirmat şi o opinie contrară, conform căreia atât contractul de societate civilă, cât şi contractul de societate comercială sunt acte de natură civilă. Contractului de societate are următoarele caractere: formal, plurilateral, oneros, comutativ şi comercial.

- caracterul formal, contractului de societate întocmindu-se într-una din formele prevăzute de lege; astfel actul constitutiv al unei societăŃi comerciale, se încheie în forma scrisă, care, în principiu, este forma înscrisului sub semnătură privată şi, excepŃional, în cazurile expres prevăzute de lege, în forma autentică:

a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;

b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

c) când societatea comercială se constituie prin subscripŃie publică. -caracterul plurilateral, un contract de societate poate avea orice număr

de asociaŃi, aşa cum aceştia hotărăsc, însă, uneori legea stabileşte, în cazul, diferitelor tipuri de societăŃi, un număr minim sau maxim de membri:

> societatea pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni nu se pot constitui cu un număr mai mic de 2 acŃionari, dar numărul maxim este nelimitat;

> societatea cu răspundere limitată nu se poate constitui cu un număr mai mare de cincizeci de membri, dar ea poate funcŃiona chiar cu o singură persoană, situaŃie în care, evident, nu se va încheia contract de societate, ci se întocmeşte numai statutul;

> pentru societăŃile în nume colectiv şi în comandită simplă, legea nu prevede nici o limită minimă sau maximă, ceea ce înseamnă că stabilirea numărului părŃilor este, fără nici o restricŃie, la libera alegere a asociaŃilor, dar, se înŃelege, acest număr nu poate fi mai mic de doi.

- caracterul oneros derivă din aceea că fiecare asociat înŃelege să devină membru al societăŃii comerciale cu scopul de a obŃine „foloasele ce ar putea deriva” din activitatea desfăşurată.

- caracterul comutativ rezultă din aceea că întinderea obligaŃiilor pe care şi le asumă fiecare dintre asociaŃi (aporturile) este certă şi determinată încă de la data încheierii actelor constitutive ale societăŃii, iar elementul de incertitudine,

44

constând în riscul ce rezultă din desfăşurarea unei activităŃi comerciale, nu prezintă relevanŃă pentru caracterizarea, sub acest aspect, a contractului de societate.

- caracterul comercial al contractului este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăŃi, desfăşurarea unor operaŃiuni apreciate de Codul comercial ca fapte de comerŃ. CONDIłII GENERALE (DE FOND) ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE

Acestea sunt cele prevăzute de art. 948 C. civ.: capacitatea de a contracta, consimŃământul , obiect şi cauza. Capacitatea juridică a păr Ńilor

Nici în Legea nr. 31/1990 şi nici în Codul comercial nu se prevăd condiŃii speciale pentru capacitatea de a încheia contracte de societate, iar în lipsa unei reglementări speciale, conform art. 1 din C. com. se aplică dreptul comun. AsociaŃii, indiferent de forma societăŃii la care participă, nu au calitatea de comercianŃi, calitatea de comerciant având-o numai societatea comercială. Asociatul, persoană fizică sau juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăŃi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui care aportează. In aceste condiŃii, fiind vorba despre acte de dispoziŃie efectuate în nume propriu, asociatul trebuie să deŃină capacitate de folosinŃă şi de exerciŃiu deplina. În prezent această concluzie are un temei legal. Art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile. ConsimŃământul

ConsimŃământul este o latură a voinŃei asociaŃilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obŃinerii unui profit pe care să-1 împartă. VoinŃa asociaŃilor trebuie să fie conştientă, liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, să nu fie afectată de vreun viciu de consimŃământ, respectiv de eroare, dol sau violenŃă. • Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităŃii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimŃământ este afectat sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităŃile esenŃiale ale acestuia. Potrivit art. 954 C. civ. „Eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanŃei obiectului convenŃiei. Eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraŃia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenŃia”. Astfel în cazul societăŃilor de persoane, contractul de societate fiind un contract intuitu persoane, relevanŃă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.

45

Aprecierea greşită a posibilităŃilor de funcŃionare şi a şanselor de reuşită ale societăŃii care ia naştere sau a valorii aporturilor aduse nu atrage nulitatea relativă a contractului. • Dolul reprezintă o eroare provocată, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. Dolul trebuie să provină de la toŃi asociaŃii sau de la toŃi fondatorii. Când dolul provine numai din partea unuia dintre asociaŃi, contractul de societate îşi menŃine valabilitatea. Acest viciu se poate întâlni, mai frecvent, în cazul constituirii societăŃii pe acŃiuni prin subscripŃie publică. Uneori, fondatorul societăŃii, depăşind limitele reclamei comerciale, uzează de manopere dolosive, cum ar fi inserarea în prospectul de emisiune de date false cu privire la obiectul societăŃii, la persoana lor, care inspiră încredere virtualilor acceptanŃi. • ViolenŃa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninŃări cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimŃământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic.

În cazul în care intervine un viciu de consimŃământ vor fi aplicabile principiile dreptului comun (art. 955-959 C. civ.). Obiectul

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăŃii . *obiectul contractului de societate îl constituie prestaŃiile la care se obligă părŃile. AsociaŃii; aceste prestaŃii se materializează în aporturile asociaŃilor, care pot fi în numerar, în natură sau în muncă * obiectul societăŃii este convenit de către asociaŃi şi trebuie arătat în contractul de societate (art. 7-8 din Legea nr. 31/90); activităŃile comerciale care formează obiectul societăŃii pot consta în producerea şi comercializarea mărfurilor, executarea de lucrări, prestarea de servicii, etc.

Ca în cazul oricărui contract, obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaŃie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităŃi, operaŃiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină", prin care se prevede, fie că una din părŃi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat sa suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă ca acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).

Unele activităŃi comerciale sunt supuse unor autorizări sau avize administrative, cum sunt, de exemplu:

>societăŃile bancare se pot constitui şi funcŃiona numai pe baza autorizaŃiei eliberate de B.N.R.

46

> societăŃile comerciale din domeniul asigurărilor se constituie cu avizul prealabil al Oficiului de supraveghere a activităŃii de asigurare şi reasigurare din Ministerul FinanŃelor Publice. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau

imoral sau contravine regulilor de convieŃuire socială, sancŃiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

Majoritatea autorilor consideră că, determinarea obiectului contractului de societate prezintă importanŃă deoarece:

a) principiul specialităŃii capacităŃii de folosinŃă a persoanelor juridice se aplică şi societăŃilor comerciale (art. 34 al Decretului nr. 31/1954);

b) în obiectul activităŃii unei societăŃi comerciale pot fi incluse numai acte de comerŃ (art. 1 din Legea nr. 31/1990);

c) administratorii societăŃii comerciale pot efectua numai operaŃiile necesare „pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăŃii” (art. 70 alin. 1);

d) anumite activităŃi comerciale pot fi efectuate numai de către unele forme de societăŃi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de societăŃile cu răspundere limitată, ci doar de societăŃile pe acŃiuni; activitatea de asigurări numai de societăŃile pe acŃiuni sau societăŃile cu răspundere limitată;

e) unele societăŃi comerciale pot avea un singur obiect de activitate (societăŃile bancare, societăŃile de asigurare-reasigurare, societăŃile de valori mobiliare, cele din domeniul audio-vizualului ş.a.).

Cauza În doctrina de drept comercial existenŃa cauzei ca element esenŃial şi

distinct al contractului de societate a fost recunoscută de majoritatea autorilor. Există şi opinia conform căreia cauza contractului de societate se confundă cu obiectul contractului, ea nefiind decât contraprestaŃia cocontractantului. Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanŃă cu regulile de convieŃuire socială.

Precizare Nerespectarea condiŃiilor referitoare la obiect şi cauză are drept

consecinŃă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaŃii fiind repuşi în situaŃia anterioară realizării acordului de voinŃă. ELEMENTELE SPECIFICE CONTRACTULUI DE SOCIETATE Elementele caracteristice ale contractului de societate sunt:

• IntenŃia de a se asocia spre a constitui o societate comercială – affectio societatis sau animus societatis;

47

• ObligaŃia asociaŃilor de a face aporturi pentru constituirea patrimoniului societăŃii;

• Participarea la beneficii şi pierderi. Affectio societatis

ToŃi autorii tratează ca element specific şi obligatoriu al contractului de societate intenŃia de a crea o societate, de a conlucra în comun, pe principii de egalitate, în vederea împărŃirii beneficiilor şi a înfruntării riscurilor în comun. Affectio societatis, deşi este un element ce nu apare nicăieri în mod distinct, rezultă din întreaga reglementare şi este cel care face să se deosebească contractul de societate de alte contracte. Aportul la capitalul social ObligaŃia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială, semnifică în sens juridic noŃiunea de aport. În sens etimologic, această noŃiune semnifică bunul adus în societate de către asociaŃi. Deci termenul „aport" are un dublu sens: - aport în sens de obligaŃie de aportare; - aport în sens de bunuri care formează obiectul raportului obligaŃional de aportare.

Aportul constituie o condiŃie specifică, întrucât ea nu este întâlnită în activitatea desfăşurată de persoanele fizice. Specificacitatea decurge din calitatea societăŃii de subiect colectiv de drept, distinct de personalitatea fiecărui asociat.

Aportul este o condiŃie generală şi necesară pentru orice tip de societate comercială. Nici un asociat nu poate fi scutit de obligaŃia de a aduce această contribuŃie. Bunul care constituie obiectul aportului trebuie să fie proprietatea asociatului deoarece operaŃiunea juridică de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros şi translativ de drepturi.

ºdacă aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, aportatorul are aceleaşi obligaŃii ca vânzătorul, inclusiv obligaŃia de garanŃie pentru vicii şi pentru evicŃiune; Legea nr. 31/1990 precizează în mod expres care este momentul transferului dreptului de proprietate, cel al înmatriculării societăŃii, deci momentul în care aceasta dobândeşte personalitate juridică.

ºdacă obligaŃia de aportare se referă la transmiterea dreptului de folosinŃă, asociatul are aceleaşi obligaŃii ca şi locatorul din contractul de locaŃiune; asociatul rămâne în continuare proprietarul bunului, deci riscurile rămân în sarcina sa.

Asumarea obligaŃiei de aport este denumită subscriere la capitalul social, dar executarea ei poate fi la constituirea societăŃii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv. În mod corelativ distincŃiei ce se face între „subscripŃie” şi „vărsământ”, prin lege se face distincŃia între „capitalul subscris” şi „capitalul vărsat”.

48

Neefectuarea aportului are semnificaŃia neexecutării de către asociat a obligaŃiei asumate, cu consecinŃele prevăzute de lege. Potrivit art. 65 alin. 2, „asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite”. Pentru cazul în care aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul „este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”. DiferenŃieri între aporturi Aportul în numerar

Aportul în natură

Aportul în creanŃe

Aportul în muncă

bani (lichidităŃi) bunuri imobile, mobile, fond de comerŃ, brevete de invenŃie, în general orice bunuri care sunt în circuitul comercial

reprezintă o cesiune de creanŃă şi urmează regulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaŃiilor, instituite de art. 1391- 1398 C. civ..

constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a desfăşura o activitate în societate punând la dispoziŃia acesteia cunoştinŃe, tehnici profesionale, deci de a efectua o muncă în contul societăŃii sau de a presta un serviciu

sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.

este posibil la orice formă de societate comercială

nu sunt admise la societăŃile pe acŃiuni cu constituire prin subscripŃie publică şi nici la societăŃile în comandită pe acŃiuni şi societăŃile cu răspundere limitată.

posibil numai în cazul societăŃilor de persoane (excepŃie comanditarii)

aportul în numerar nu este purtător de

bunul care face obiectul aportului

asociatul care a depus ca aport

aporturile în munca nu fac parte

49

dobânzi.

în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea acŃiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului.; această evaluare se face de către asociaŃi sau experŃi

una sau mai multe creanŃe nu este liberat cât timp societatea nu a obŃinut plata sumei pentru care au fost aduse.

din capitalul social pentru că ele nu pot servi drept garanŃie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi în societate în patrimoniul social.

conferă dreptul la acŃiuni, părŃi sociale, părŃi de interes

conferă dreptul la acŃiuni, părŃi sociale, părŃi de interes

conferă dreptul la acŃiuni, părŃi de interes

nu conferă asociatului dreptul la părŃi de interes, ci doar dreptul de a participa la beneficii si la împărŃirea activului social, rămânând obligat la pierderi

Capitalul social. Patrimoniul societăŃii

Doctrina defineşte capitalul social ca fiind suma globală a valorii aporturilor aduse de asociaŃi la constituirea societăŃii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal. Pe timpul existenŃei societăŃii capitalul social trebuie să-şi menŃină valoarea avută la momentul constituirii societăŃii. Reducerea capitalului si majorarea lui se fac în condiŃiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziŃie al creditorilor în cazul reducerii capitalului, al fuziunii şi al dizolvării societăŃii.

Capitalul social prezintă interes: - pentru asociaŃi, deoarece dreptul la dividende şi la conducerea societăŃii

(adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care îl deŃine fiecare asociat din capitalul social.

- pentru creditori, deoarece din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali.

Capitalul social şi patrimoniul social sunt două noŃiuni distincte, între ele existând următoarele deosebiri:

50

- capitalul social reprezintă totalul valorilor aporturilor la constituirea societăŃii; patrimoniul societăŃii este o universalitate juridică care cuprinde toate drepturile şi obligaŃiile societăŃii cu valoare economică;

- valoarea capitalului social este fixă, putând fi modificată numai în condiŃiile legii; patrimoniul societăŃii, sub aspectul valorii şi al bunurilor componente, este variabil;

Participarea la profit şi pierderi Scopul constituirii unei societăŃi comerciale este, în principal, obŃinerea

de beneficii (profit) care urmează să fie împărŃit între asociaŃi. Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaŃi poartă de numirea de dividend. În general, prin beneficii se înŃelege un câştig evaluabil în bani. Această definiŃie nu este în toate cazurile valabilă căci, beneficiile pot consta nu numai în sume de bani ci şi în alte bunuri materiale sau beneficiul rezidă în evitarea unor cheltuieli.

Pentru a fi repartizate, beneficiile trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: -beneficiile să fie reale, ceea ce înseamnă că trebuie să se fi înregistrat un excedent, adică o sumă care să depăşească capitalul social şi cheltuielile; -beneficiile trebuie să fie utile, adică să reprezinte excedentul rămas după întregirea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul exerciŃiului financiar (art. 69 din Legea nr. 31/1990).

Legea nr, 31/1990 instituie în privinŃa modalităŃii de împărŃire a beneficiilor, în art. 67 al. 2, regula proporŃionalităŃii: „Dividendele se vor plăti asociaŃilor proporŃional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel”. Distribuirea de dividende, în absenŃa unor beneficii reale şi utile, reprezintă o faptă ilicit ă, care are consecinŃe sub aspect civil şi penal. Astfel, dividendele plătite se restituie societăŃii, putând fi reclamate în termen de trei ani de la data distribuirii lor (art. 67 al. 5 din Legea nr. 31/1990). CONDIłIILE DE FORMĂ ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE Precizare Art.7 şi art.8 din Legea 31/1990 fac referire la cuprinsul actului constitutiv, nu la cuprinsul contractului de societate sau a statutului. Aceasta deoarece, potrivit Legii 31/1990 art. 5 al. 3, 4, 4(1) contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv; denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăŃii .În continuare ne vom referi actul constitutiv, nu la contractul de societate sau la statut

51

În forma sa iniŃială cât şi în cea rezultată în urma modificărilor şi completărilor aduse prin O.U.G nr. 32/1997, Legea nr. 31/1990 a prevăzut că actul constitutiv al societăŃilor comerciale se încheie în formă autentică. În prezent formularea art. 5 al. 5 din Legea 31/1990 este următoarea:

„Actul constitutiv se încheie sub semnătura privată, se semnează de toŃi asociaŃii sau, In caz de subscripŃie publica, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se afla un teren; b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simpla; c) societatea pe acŃiuni se constituie prin subscripŃie publica”

Din dispoziŃiile citate rezultă că actul constitutiv al unei societăŃi comerciale se încheie în formă scrisă care, în principiu, este forma înscrisului sub semnătură privată şi, excepŃional, în cazurile expres prevăzute de lege, în formă autentică.

În cazurile în care legea permite încheierea actului constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată, condiŃia de formă este cerută ad probationem, în consecinŃă, dovada actului constitutiv se poate face numai prin înscris.

În cazurile când legea impune forma autentică a actului constitutiv, condiŃia de formă este cerută ad validitatem. Nerespectarea formei autentice a actului constitutiv atrage nulitatea societăŃii, în condiŃiile art. 56 din Legea nr. 31/1990. CUPRINSUL CONTRACTULUI DE SOCIETATE

Ca act constitutiv al societăŃii, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite clauze care să stabilească relaŃiile dintre asociaŃi. Aceste clauze sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, diferenŃiat în funcŃie de forma juridică a societăŃii; art. 7 stabileşte cuprinsul actului constitutiv al societăŃii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, iar art. 8 priveşte actul constitutiv al societăŃii pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni.

Majoritatea clauzelor sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială. Ele privesc identificarea părŃilor, individualizarea viitoarei societăŃi, caracteristicile societăŃii, conducerea şi gestiunea societăŃii, modul de împărŃire a beneficiilor şi a pierderilor, dizolvarea şi lichidarea societăŃii.

Pe lângă clauzele comune, contractul de societate poate să cuprindă şi anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială.

Omisiunea menŃiunilor prevăzute de art.7 şi art. 8 este sancŃionată de art. 46 care precizează că în cazul în care actul constitutiv nu cuprinde menŃiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziŃie imperativă a legii, judecătorul delegat la Oficiul Registrului ComerŃului va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, afară de cazul în care asociaŃii înlătură asemenea neregularităŃi.

52

III. 6 CONSTITUIREA SOCIET ĂłILOR COMERCIALE Constituirea societăŃilor comerciale este supusă regimului de drept comun

al Legii nr. 31/1990, bazat pe control prealabil judiciar de legalitate. Normele referitoare la constituirea societăŃilor comerciale cuprind reguli distincte ale diferitelor tipuri de societăŃi comerciale şi anume: pentru societăŃile în nume colectiv şi societăŃile în comandită simplă (art. 4-7), societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile în comandită pe acŃiuni (art. 4-6, 8-10) şi societăŃile cu răspundere limitată (art. 4-7, 11-14). ÎnfiinŃarea unei societăŃi comerciale străbate trei etape obligatorii: o etapă consensuală, o etapă judiciară şi o etapă de înmatriculare şi de publicitate. În subsidiar, mai poate exista o etapă reparatorie.

1. Etapa consensuală are ca obiect întocmirea, de către părŃi, cu respectarea condiŃiilor legale, a actelor constitutive. În societăŃile de capitaluri, definitivarea actelor constitutive, poate fi precedată de subscrierea publică de acŃiuni. În această etapă fondatorii întreprind următoarele activităŃi:

- Stabilirea numelui şi emblemei viitoarei societăŃi, după ce se verifică la Registrul ComerŃului, dacă acestea nu aparŃin, deja, altor societăŃi înregistrate (dovada privind disponibilitatea firmei şi a emblemei - art. 16 din Legea nr. 31/1990).

- Întocmirea contractului de societate şi a statutului; - ObŃinerea unor autorizaŃii prealabile, pentru anumite categorii

de societăŃi, de exemplu: autorizaŃia prealabilă a AgenŃiei Valorilor Mobiliare, pentru constituirea societăŃilor de investiŃii şi de depozitare;

- Primirea vărsămintelor de capital; - ObŃinerea unor avize şi autorizaŃii: autorizaŃia prealabilă a

Băncii NaŃionale a României pentru constituirea societăŃilor bancare; avizul prealabil al Oficiului de supraveghere a activităŃii de asigurare şi reasigurare pentru societăŃile de asigurări; autorizarea prealabilă a Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare pentru constituirea şi funcŃionarea societăŃilor comerciale din domeniul valorilor mobiliare.

2. Etapa judiciară constă în controlul de legalitate efectuat de către judecătorul delegat de instanŃa teritorială competentă. De această verificare depinde aprobarea necesară pentru înfiinŃarea valabilă a societăŃilor comerciale. Este o procedură necontencioasă, deoarece o astfel de cerere constitutivă de drepturi, reclamă exercitarea de către judecătorul delegat, doar a unor atribuŃii de verificare a actelor constitutive, depuse pentru obŃinerea autorizaŃiei de funcŃionare.

Cererile de autorizare a funcŃionării societăŃilor comerciale, sunt de competenŃa judecătorului delegat de preşedintele tribunalului în a cărei rază teritorială îşi are sediul societatea.

53

3. Etapa de înmatriculare şi publicitate constă în îndeplinirea cerinŃelor de înmatriculare la Registrul comerŃului, de înregistrare fiscală, cât şi de publicarea în Monitorul Oficial al României, a încheierii judecătorului delegat şi a actelor constitutive. În această etapă, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică şi opozabilitate faŃă de terŃi. Societatea devine, potrivit art. 40 din Legea nr. 31-1990, persoană juridică din momentul înmatriculării şi poate efectua acte de comerŃ.

După înmatriculare, societatea, prin reprezentanŃii săi, mai efectuează următoarele operaŃii: deschiderea contului bancar la banca pentru care optează societatea; obŃinerea unor avize, autorizaŃii, licenŃe, atestate şi certificate pentru desfăşurarea unor activităŃi speciale, ca de exemplu: case de schimb valutar, audiovizual, transporturi rutiere, turism, editură etc. III. 7 FUNCłIONAREA SOCIET ĂłII ÎN NUME COLECTIV DELIBERĂRILE. DECIZIILE ASOCIAłILOR Potrivit art.3 din Legea nr.31/1990, societatea în nume colectiv este acea formă de societate ale cărei obligaŃii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaŃilor. Societatea în nume colectiv a fost definită, de majoritatea autorilor, ca fiind acea societate constituită pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărŃirii beneficiilor rezultate şi în care asociaŃii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale.

Regulile care guvernează funcŃionarea societăŃii în nume colectiv sunt prevăzute în articolele 75-87 din Legea 31/1990 (Titlul III, capitolul 2). Precizăm că acest titlu cuprinde atât dispoziŃii comune (capitolul 1), cât şi dispoziŃii specifice funcŃionării fiecărei forme juridice de societate comercială (capitolele 2-6). DispoziŃiile comune ale funcŃionării societăŃilor comerciale privesc următoarele aspecte: regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate; unele aspecte referitoare la creditorii asociaŃilor; probleme legate de plata dividendelor; chestiuni legate de administratorii societăŃii şi de răspunderea lor; obligaŃiile referitoare la actele societăŃii.

În societatea în nume colectiv există un număr mic de asociaŃi, de aceea legea nu instituŃionalizează, pentru această formă de societate, adunarea generală sau adunarea asociaŃilor, ca organ de deliberare şi decizie, aşa cum reglementează pentru societatea cu răspundere limitată. Totuşi, unii autori consideră că, ar exista o asemenea adunare, deoarece legea face referire, în mai multe articole la „asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social”, care „pot alege”, „vor decide”, etc. Se poate trage concluzia că, în problemele care privesc

54

activitatea societăŃii, hotărârile sunt luate împreună de către asociaŃi, în cadrul unei adunări, pe principiul majorităŃii.

Deciziile se iau prin votul asociaŃilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social în următoarele cazuri: a) alegerea unuia sau mai multor administratori ai societăŃii, cu stabilirea

duratei însărcinării şi eventuala lor remuneraŃie, afară numai dacă prin contractul de societate nu se dispune altfel; puterile acordate administratorilor în îndeplinirea atribuŃiilor (art. 77 alin. 1);

b) revocarea administratorilor sau limitarea puterilor lor, cu excepŃia cazului când administratorii au fost numiŃi prin contractul de societate (art. 77 alin.2);

c) rezolvarea opoziŃiei unui administrator, când administratorii sunt obligaŃi să lucreze împreună, sau a divergenŃelor între administratori (art. 76 alin.1 şi art 78 alin.2);

d) aprobarea bilanŃului societăŃii (art. 86); e) introducerea acŃiunii în răspundere a administratorilor (art. 86).

Potrivit dispoziŃiilor art. 77 alin.2 din Legea nr. 31/1990, deciziile se iau cu unanimitate - cu votul tuturor asociaŃilor - în mod excepŃional, în cazul revocării administratorilor care au fost numiŃi prin contractul de societate.

Legea nr. 31/1990 stabileşte şi o serie de restricŃii ( incompatibilităŃi) pentru asociaŃi:

>asociatul care, într-o anumită operaŃie, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăŃii, nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaŃie ; în caz de nerespectare a interdicŃiei, asociatul va răspunde pentru pagubele cauzate societăŃii, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obŃinut majoritatea cerută (art. 79 din Legea nr. 31/1990); >art. 82 alin.(1) din Legea nr. 31/1990 interzice asociaŃilor să realizeze orice operaŃiuni pentru ei înşişi sau în calitate de reprezentanŃi într-un comerŃ de acelaşi tip sau asemănător, fără consimŃământul prealabil al celorlalŃi asociaŃi; >art. 82 alin.(1) din Legea nr. 31/1990 interzice asociaŃilor să fie asociaŃi cu răspundere nelimitată în alte societăŃi concurente sau care au acelaşi obiect de activitate, fără consimŃământul celorlalŃi asociaŃi; nerespectarea condiŃiei atrage excluderea din cadrul societăŃii şi obligarea la plata unor despăgubiri faŃă de societate, suportate de asociatul în cauză. consimŃământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaŃiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalŃi asociaŃi şi aceştia nu au interzis continuarea lor. DREPTURILE ŞI OBLIGAłIILE ASOCIAłILOR Drepturile:

>dreptul la beneficii:

55

*partea din beneficii cuvenită fiecărui asociat este stabilită prin contractul de societate (art. 7), asociaŃii putând conveni o împărŃire neproporŃională a acestora cu aporturile lor, dacă iau în considerare participarea personală a fiecăruia la activitatea societăŃii.

*în lipsa unei prevederi în contractul de societate, partea din beneficii este proporŃională cu cota de participare la capitalul social vărsat (art. 67).

>dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor; >dreptul de a participa la împărŃirea patrimoniului societăŃii în caz de

lichidare a societăŃii; >dreptul de a controla activitatea administratorilor. >dreptul de lua din casa societăŃii anumite sume pentru cheltuieli

particulare, dacă acest lucru s-a stipulat prin actul constitutiv; ObligaŃiile:

>depunerea în întregime şi la termen a aportului la care s-au angajat. *când aportul la capitalul social aparŃine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faŃă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor, decurgând din acest aport (art. 83) *asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanŃe nu este liberat cat timp societatea nu a obŃinut plata sumei pentru care au fost aduse; dacă plata nu s-a putut obŃine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadentei creanŃelor (art. 84). >asociaŃii sunt obligaŃi nelimitat şi solidar pentru operaŃiunile îndeplinite în numele societăŃii de persoanele care o reprezintă(art.85); răspunderea nelimitată şi solidară a asociaŃilor are un caracter subsidiar , în sensul că un creditor al societăŃii se va îndrepta mai întâi împotriva societăŃii; normele prin care este reglementată răspunderea nelimitată şi solidară a asociaŃilor au caracter imperativ, orice clauză de înlăturare sau de limitare a răspunderii asociaŃilor fiind lovită de nulitate.

>asociatul care, fără consimŃământul scris al celorlalŃi asociaŃi, întrebuinŃează capitalul, bunurile sau creditul în folosul său sau în acela al unei alte persoane este obligat să restituie societăŃii beneficiile ce au rezultat şi sa plătească despăgubiri pentru daunele cauzate (art. 80). ADMINISTRAREA

Societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulŃi administratori, care pot fi membri asociaŃi sau specialişti neasociaŃi, persoane fizice sau persoane juridice . Nu numai un cetăŃean român poate fi desemnat administrator, ci şi o persoană de cetăŃenie străină, dacă legea ori actele constitutive nu stabilesc anumite interdicŃii, deoarece străinii au, în condiŃiile legii, toate drepturile civile pe care le au cetăŃenii români. Ei pot fi numiŃi prin

56

actul constitutiv sau aleşi de către asociaŃi (art. 7 şi art. 77 din Legea nr. 31/1990) Persoana care este desemnată ca administrator trebuie să îndeplinească cumulativ condiŃiile care privesc capacitatea şi onorabilitatea.

În acest sens, art. 135 din Legea nr. 31/1990 prevede că persoanele care potrivit acestei legi nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori. Şi, potrivit art. 6 din Legea nr. 31/1990, nu vor putea fi fondatori persoanele care sunt incapabile. Deşi art. 135 din lege se referă la administratorii societăŃii pe acŃiuni, totuşi soluŃia priveşte orice societate comercială, indiferent de forma ei juridică. Desemnarea ca administrator a unei persoane incapabile are drept consecinŃă decăderea acesteia din drepturile conferite funcŃiei de administrator (art. 135 din lege.

În ce priveşte onorabilitatea, persoana desemnată ca administrator trebuie să aibă o moralitate neştirbită. Potrivit art. 6 şi 135 din lege, nu poate fi administrator o persoană care a fost condamnată pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracŃiuni pedepsite de legea societăŃilor comerciale.

Dreptul de a reprezenta societatea aparŃine fiecărui administrator, afară de stipulaŃie contrară în actul constitutiv.

Dacă prin contractul de societate, sunt aleşi mai mulŃi administratori, asociaŃii pot stabili ca aceştia să lucreze împreună sau separat, iar dacă nu s-a făcut nici o precizare în contract, se consideră că ei lucrează individual . Dacă se dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate, iar în caz de divergenŃe vor decide asociaŃii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 76 din Legea nr. 31/1990). Totuşi, legea precizează că, pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o paguba mare societăŃii, poate decide un singur administrator în lipsa celorlalŃi, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administraŃie(art.76 alin. 2). Starea de urgenŃă se analizează în funcŃie de producerea sau nu a unui prejudiciu prin adoptarea deciziei.

Administratorii sunt solidar răspunzători faŃă de societate pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaŃi; b) existenta reală a dividendelor plătite; c) existenta registrelor cerute de lege şi corecta lor Ńinere; d) exactă îndeplinire a hotărârilor; f) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

Numărul mic de asociaŃi şi volumul redus al activităŃii reprezintă motive pentru care societatea în nume colectiv nu are persoane special desemnate pentru a exercita controlul asupra gestiunii administratorilor. Fiecare asociat

57

care nu este administrator al societăŃii exercită dreptul de control asupra gestiunii societăŃii . CESIUNEA PĂRłILOR DE INTERES

În schimbul aporturilor lor, asociaŃii dobândesc anumite părŃi de interes. Cesiunea părŃii de interes implică şi transmiterea calităŃii de asociat, cesionarul dobândind calitatea de asociat, în locul cedentului, care pierde această calitate. Regula o reprezintă imposibilitatea cesionării, deoarece poate fi afectat caracterul intuitu personae al societăŃii. În mod excepŃional, cesiunea aportului de capital social este posibila dacă a fost permisă prin actul constitutiv (art. 87 alin. 1 din Legea nr. 31/1990).

În literatură se afirmă că, deşi legea condiŃionează cesiunea de existenŃa unei prevederi în contractul de societate, totuşi această cesiune ar fi posibilă, chiar în absenŃa unei stipulaŃii, dacă există consimŃământul tuturor celorlalŃi asociaŃi. Această opinie o susŃinem deoarece, înlocuirea unui asociat cu o altă persoană implică modificarea actului constitutiv şi actul constitutiv poate fi modificat oricând de către asociaŃi, dacă există acordul tuturor. Deci cesiunea este posibilă numai în măsura în care este acceptată în unanimitate şi trebuie să fie îndeplinite şi formalităŃile de publicitate pentru ca ea să devină opozabilă terŃilor. Cesiunea părŃii de interes va produce efecte din ziua efectuării menŃiunii privind acest act în Registrul ComerŃului.

Cedentul nu este liberat de datoriile pe care le are faŃă de societate, în cazul în care era debitor faŃă de societate pentru nevărsarea integrală aportului - art. 87, alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Răspunderea cedentului continuă şi faŃă de terŃi pentru operaŃiunile făcute de societate anterior cesiunii. Dacă la data cesiunii există anumite operaŃii în curs de executare, asociatul cedent este Ńinut să suporte consecinŃele până la terminarea acestora, aplicându-se dispoziŃiile art. 87 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care fac trimitere la dispoziŃiile art. 220. RETRAGEREA ASOCIATULUI DIN SOCIETATE Autorii definesc retragerea din societate ca fiind ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinŃa încetării calităŃii de asociat a acestuia. Ca urmare a retragerii asociatul are dreptul la partea sa de interes, iar capitalul social al societăŃii se reduce în mod corespunzător, prin modificarea actului constitutiv. Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părŃile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaŃilor. Prin retragerea asociatului, societatea suferă o modificare faŃă de situaŃia iniŃială, dar ea îşi continuă existenŃa. CondiŃiile retragerii sunt cele stabilite de art.226 din Legea nr.31/1990: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) acordul tuturor celorlalŃi asociaŃi;

58

a) prin hotărârea tribunalului; hotărârea tribunalului este supusă recursului, în termen de 15 zile de la comunicare .

În toate cazurile, retragerea asociatului din societate trebuie menŃionată în registrul comerŃului. EXCLUDEREA ASOCIATULUI DIN SOCIETATE

Pentru a proteja societatea si, implicit, pentru a apăra interesele celorlalŃi asociaŃi, Legea nr.31/1990 reglementează excluderea din societate a asociatului indezirabil. Măsura excluderii asociatului din societate apare ca o sancŃiune aplicată asociatului, dar ca şi un remediu pentru salvarea existenŃei societăŃii, în folosul celorlalŃi asociaŃi. Asociatul poate fi exclus din societate în cazurile prevăzute de art.222 din Legea nr.31/1990:

a) neefectuarea aportului; b) starea de faliment sau incapacitatea legală a asociatului cu răspundere nelimitată;

c) imixtiunea în administrarea societăŃii, folosirea bunurilor societăŃii şi săvârşirea unor acte de concurenŃă; d) săvârşirea de către asociatul administrator al unor fapte păgubitoare pentru societate e) exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziŃiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăŃii; Excluderea unui asociat din societatea în nume colectiv se pronunŃă prin hotărâre judecătorească. Excluderea se face la cererea societăŃii sau a oricărui asociat, deci acŃiunea poate fi socială sau individuală. Legea prevede că asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporŃională din patrimoniul social ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Dacă la data excluderii există anumite operaŃii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinŃele şi nu-si va putea retrage partea care i se cuvine decât după terminarea acelor operaŃii. Precizare Reglementările referitoare la retragere şi excludere sunt aplicabile şi asociaŃilor din societăŃile cu răspundere limitată.. III. 8 FUNCłIONAREA SOCIET ĂłII PE ACłIUNI DREPTURILE ŞI OBLIGAłIILE ACłIONARILOR

Drepturile acŃionarilor se clasifică în: - drepturi nepatrimoniale: dreptul de a participa la adunarea generală, dreptul de vot, dreptul de informare, drepturile rezervate minorităŃilor de acŃionari;

59

- drepturi patrimoniale: dreptul la dividende, dreptul preferenŃial de subscripŃie, dreptul asupra bunurilor rezultate din lichidare. Drepturile nepatrimoniale

a) Dreptul de a participa la adunarea generală. b) Dreptul de vot. c) Dreptul de informare asupra desfăşurării activităŃii societăŃii prin

administrator sau prin cercetarea bilanŃului sau a altor acte ale societăŃii. d) Drepturile minorităŃilor de acŃionari; Legea 31/90 acordă anumite

drepturi minorităŃilor de acŃionari, reprezentând a zecea parte din capitalul social sau o cotă mai mică.

Ei au: dreptul de a cere administratorilor convocarea adunărilor generale; dreptul de a denunŃa cenzorilor fapte pentru care este necesară verificarea lor. Dacă reclamaŃia acŃionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, este întemeiată şi urgentă, cenzorii sunt obligaŃi să convoace imediat adunarea generală. Drepturile patrimoniale

a. Dreptul la dividende. Potrivit art.67 din Legea 31/1990, cota parte din beneficiile ce se vor plăti fiecărui acŃionar se numeşte dividend. Ele se plătesc acŃionarilor, în proporŃie cu cota de participare la capitalul social vărsat;

b. Dreptul asupra rezervelor. AcŃionarii pot la retragere, să ceară calcularea cotei lor asupra întregului activ social, cotă în care se va cuprinde şi rezerva;

c. Dreptul asupra părŃii cuvenite din lichidarea societăŃii La încetarea existenŃei societăŃii, acŃionarii au dreptul să primească partea ce li se cuvine în urma lichidării societăŃii. ObligaŃiile acŃionarilor

a) Efectuarea vărsămintelor. Legea 31/1990 art.100, alin.(1) prevede: societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaŃie, printr-o somaŃie colectivă, publicată de două ori în interval de 15 zile, în MO şi într-un ziar de largă răspândire. Când, acŃionarii nu vor efectua vărsămintele se va putea decide fie, urmărirea acŃionarilor pentru vărsămintele restante fie, anularea acestor acŃiuni nominative. În acest caz, decizia se publică în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acŃiunilor anulate.

b) Respectarea actului constitutiv şi a hotărârilor adunării generale. Art.131 alin.(1) din Legea 31/1990, prevede că : hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv, sunt deŃinătorilor de obligaŃiunii chiar pentru acŃionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. ADUNĂRILE GENERALE

Adunarea generală a acŃionarilor este organul de deliberare şi decizie a societăŃii pe acŃiuni, este organul colectiv care exprima voinŃa socială, este

60

organul suprem al societăŃii pe acŃiuni, numind şi revocând pe administratori şi cenzori. Legea reglementează patru adunări generale:

1) Adunarea constitutivă, este adunarea acceptanŃilor care, aprobă în condiŃiile legii, actul constitutiv.

2) Adunările ordinare, aprobă actele de gestiune ale societăŃii şi adoptă orice hotărâre care nu vizează modificarea actului constitutiv.

3) Adunările extraordinare, hotărăsc asupra modificărilor actului constitutiv.

4) Adunările speciale sunt cele la care, participă titularii unor categorii de acŃiuni cum ar fi, cele preferenŃiale.

Adunarea generală ordinară Potrivit art.111 din Legea 31/1990, adunarea generală ordinară se

întruneşte cel puŃin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciŃiului financiar. Alin.2 art.111, prevede atribuŃiile adunării. Adunarea generală extraordinară

Adunarea generală extraordinară se întruneşte, atunci când, este necesar pentru a lua hotărâri date în competenŃa sa. Art.113, prevede că, adunarea generală extraordinară are anumite competente exclusive.

Cvorumul şi majoritatea, sunt stabilite prin legea 31/1990, art.115. Adunări speciale Art.96 din Legea 31/1990, menŃionează că, titularii fiecărei categorii de acŃiuni se reunesc în adunări speciale, în condiŃiile stabilite de actul constitutiv. ExistenŃa acŃiunilor privilegiate este prevăzută în actul constitutiv sau, prin hotărârea adunării generale

Art. 117 din Legea 31/90 prevede trei modalităŃi de convocare: prin presă, prin scrisoare recomandată sau prin afişaj la sediul unităŃii. Convocarea se face printr-o înştiinŃare în MO şi în unul din ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăŃii, sau o localitate apropiată (art.117, alin.3, Legea 31/1990). Convocarea, poate fi făcută prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare simplă înscrisă în registrul acŃionarilor doar dacă, toate acŃiunile societăŃii sunt nominative Dovada calităŃii de acŃionar, se face, după natura acŃiunilor avute şi anume, acŃiunilor nominative sau la purtător Desfăşurarea adunărilor. ŞedinŃele adunării generale, sunt conduse de un preşedinte. Preşedintele va desemna, împreună cu adunarea generală, dintre acŃionari, unul până la trei. Secretarii, vor verifica lista de prezenŃă a acŃionarilor, indicând capitalul social pe care îl are fiecare.

După cum se menŃionează în art.130 alin.1, procesul verbal va fi semnat de preşedinte şi de secretar. Procesul verbal este un mod de a atesta valabilitatea hotărârilor adunărilor generale.

61

Rezultatul dezbaterii, se concretizează în urma exercitării dreptului de vot, într-o hotărâre ce reprezintă acte de voinŃă internă, care obligă pe asociaŃi şi celelalte organe ale societăŃii( administratori, cenzori, directori şi funcŃionarii societăŃii). Alin.2, art.132, Legea 31/90, prevede că, « Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv, pot fi atacate în justiŃie… »

InstanŃa competentă este cea unde se află sediul societăŃii. În acelaşi timp cu introducerea acŃiunii, poate fi cerută suspendarea executării hotărârilor adunării generale atacate. Preşedintele instanŃei poate da o ordonanŃă în acest sens, după citarea administratorilor şi cenzorilor. ADMINISTRAREA SOCIETĂłII PE ACłIUNI

Art.137 şi următoarele din Legea 31/90 stabilesc cadrul general privind administrarea societăŃii. Administrarea societăŃii pe acŃiuni se realizează prin:

1) sistemul unitar- de unul sau mai mulŃi administratori, în acest caz ei formând un consiliu de administraŃie.

2) sistemul dualist- directorat si consiliu de supraveghere.

AUDITUL FINANCIAR,AUDITUL INTERN. CENZORII SOCIETĂłII Sunt aplicabile prevederile articolelor 159-166 din Legea 31/1990.

III.9 FUNC łIONAREA SOCIET ĂłII CU RĂSPUNDERE LIMITAT Ă DREPTURILE ŞI OBLIGAłIILE ASOCIAłILOR

FuncŃionarea societăŃilor cu răspundere limitată este reglementată în art.186-198 din Legea 31/1990. Deoarece societatea cu răspundere limitată este privită ca o forma mixtă, care împrumută caractere atât de la societăŃile de persoane, cât şi de la societăŃile de capitaluri, drepturile asociaŃilor vor fi asemănătoare cu cele ale asociaŃilor societăŃilor în nume colectiv, dar fiecare asociat cu răspundere limitată va fi Ńinut pentru datoriile societăŃii numai în măsura capitalului subscris personal. Drepturile asociaŃilor în societatea cu răspundere limitată sunt:

>dreptul de informare cu privire la societate >dreptul la vot >dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea

patrimoniului societăŃii; >dreptul de acŃiona în justiŃie>dreptul de a se retrage din societate-

art.221 din Legea 31/1990; >dreptul la beneficii;

Unii autori consideră că drepturi ale asociaŃilor ar fi următoarele: *dreptul la egalitate de tratament ;*dreptul de participa la împărŃirea

finală a patrimoniului ;*dreptul la dividende ;*dreptul de a participa la elaborarea

62

voinŃei sociale ;*dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunărilor asociaŃilor când acestea ar fi contrare actului constitutiv, statutului societăŃii ori dispoziŃiilor imperative ale legii; *dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăŃii ; *dreptul de transmitere, cedare, donare a părŃilor sociale; ObligaŃiile asociaŃilor sunt următoarele:

-obligaŃia de a aduce aportul subscris; -obligaŃia de a participa la pierderile societăŃii; -obligaŃia de a nu face concurenŃă societăŃii .

ADUNAREA ASOCIAłILOR Adunarea asociaŃilor este organul de deliberare şi decizie al societăŃii cu

răspundere limitată, având plenitudine de competenŃă şi atribuŃii. În acest caz legea nu face distincŃie între adunarea ordinară şi cea extraordinară ca la societatea pe acŃiuni. Fiind organ de deliberare şi decizie, adunarea asociaŃilor hotărăşte, în condiŃii de cvorum şi majoritate diferite, asupra problemelor obişnuite pentru viaŃa societăŃii, precum şi cu privire la unele probleme deosebite, cum sunt cele legate de modificarea actului constitutiv.

Principalele reguli care privesc adunarea asociaŃilor se refera la: -convocarea adunării asociaŃilor se face sediul societăŃii, cel puŃin o dată pe an sau de câte ori este necesar în forma stabilită prin actul constitutiv al societăŃii, iar în lipsa unei prevederi speciale convocarea se face prin scrisoare recomandată dar în toate cazurile, convocarea trebuie făcută cu cel puŃin 10 zile înainte de ziua fixată pentru Ńinerea adunării şi cu precizarea ordinii de zi. -principale atribuŃiile adunarea asociaŃilor sunt următoarele (art.194 din Legea nr. 31/1990): -hotărârile se iau prin (art 192 din Legea 31/1990):

1) votul reprezentând majoritatea absolută a asociaŃilor şi a părŃilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

2) votul tuturor asociaŃilor, pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel. -votul poate fi dat personal, prin reprezentant sau prin corespondenŃă, dacă actul constitutiv prevede o asemenea clauză; în literatură a fost criticată această modalitate de vot deoarece : (a) elimină practic dezbaterile şi discuŃiile directe între asociaŃi, în cadrul cărora personalitatea şi autoritatea acestora în societate ar putea juca un rol important în luarea deciziei; (b) permite administratorilor să influenŃeze luarea deciziei prin modul de expunere în scris a problemei asupra căruia urmează să se hotărască şi prin stilul de redactare a proiectului de hotărâre asupra căruia urmează să se voteze. -interdicŃii cu privire la dreptul la vot pot să apară în cazul unui conflict de interese între asociat şi societate

63

ADMINISTRAREA . CONTROLUL SOCIETĂłII Societatea este administrată de unul sau mai mulŃi administratori, asociaŃi sau neasociaŃi, numiŃi prin actul constitutiv sau de adunarea generală. Precizare

Deoarece art.197 al.3 din Legea 31/1990 prevede că, dispoziŃiile art. 75, 76, 77 alin. (1) şi 79 se aplica şi societăŃilor cu răspundere limitată, regulile privind administrarea societăŃii în nume colectiv se aplică şi în cazul societăŃilor cu răspundere limitată. ObligaŃiile administratorilor sunt aceleaşi ca şi în cazul societăŃilor pe acŃiuni. De asemenea problemele referitoare la încetarea funcŃiei de administrator (prin revocare, renunŃarea administratorului, moartea, incapacitatea administratorului) şi cele privind răspunderea lor, discutate la societăŃilor pe acŃiuni sunt valabile şi pentru societatea cu răspundere limitată. Controlul activităŃii societăŃii poate fi exercitat de asociaŃi sau, obligatoriu, de către cenzori, dacă numărul asociaŃilor trece de cincisprezece.

În cazul în care nu există cenzori, controlul gestiunii societăŃii cu răspundere limitată se asigură de către asociaŃi TRANSMITEREA PĂRłILOR SOCIALE. RETAGEREA.EXCLUDEREA. Legea nr. 31/1990 reglementează în art.202 al.1, al.2, al.3 transmiterea părŃilor sociale între asociaŃi şi către persoane din afara societăŃii şi prin succesiune. Prin transmiterea părŃilor sociale şi, implicit, a calităŃii de asociat pot fi aduse atingeri caracterului intuitu personae al societăŃii cu răspundere limitată, de aceea, transmiterea părŃilor sociale poate avea loc numai dacă a fost aprobată de asociaŃi reprezentând cel puŃin trei pătrimi din capitalul social. Transmiterea părŃilor sociale trebuie înscrisă în registrul comerŃului şi in registrul de asociaŃi al societăŃii. Transmiterea are efect faŃă de terŃi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerŃului.

În privinŃa excluderii şi retragerii asociatului din societatea cu răspundere limitată sunt aplicabile dispoziŃiile art.222 şi art. 226 din Legea nr. 31/1990, care se referă la excluderea şi retragerea asociatului din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau din societatea cu răspundere limitată. În consecinŃă pentru aceste probleme facem trimitere la societatea în nume colectiv. S.R.L. cu asociat unic

Potrivit art. 13 din lege, societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat, care va fi deŃinătorul tuturor părŃilor sociale.

O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi însă asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Societatea cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată

64

alcătuită dintr-o singură persoana. Dacă aceste interdicŃii sunt încălcate, statul, prin Ministerul FinanŃelor, precum şi orice persoană interesată va cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăŃi astfel constituite. Pe baza hotărârii judecătoreşti de dizolvare, societatea se lichidează în condiŃiile prevăzute de lege pentru societatea cu răspundere limitată. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, ca orice societate comercială, dobândeşte calitatea de comerciant prin constituirea sa, în condiŃiile legii. ObligaŃiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociatul unic răspunde numai în limita aportului sau. Acest tip de societate este guvernată de dispoziŃiile prevăzute de lege pentru societatea cu răspundere limitată de tip clasic, cu luarea în considerare a unor particularităŃi impuse de faptul că întregul capital social al societăŃii este deŃinut de asociatul unic. III. 10 DIZOLVAREA. LICHIDAREA SOCIET ĂłILOR COMERCIALE DIZOLVAREA

Cauzele de dizolvare a societăŃilor comerciale prevăzute în acest moment de legislaŃia noastră pot fi grupate în:

� Cauze comune tuturor societăŃilor comerciale; � Cauze speciale aplicabile anumitor societăŃi comerciale.

Cauzele prevăzute de art.227 din Legea nr.31/1990 sunt comune tuturor formelor de societăŃi comerciale. Acestea sunt:

a) Trecerea timpului stabilit pentru durata societăŃii; b) Imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăŃii sau

realizarea acestuia; c) Declararea nulităŃii societăŃii; d) Hotărârea adunării generale; e) Hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice, precum neînŃelegerile grave dintre asociaŃi, care împiedică funcŃionarea societăŃii;

f) Falimentul societăŃii; g) Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăŃii. Aceste cazuri sunt prevăzute în mod limitativ deci dizolvarea societăŃii nu

poate interveni decât în cazurile anume menŃionate de lege. În ceea ce priveşte cauzele specifice fiecărei forme de societate putem

menŃiona că potrivit art.229 din Legea nr.31/1990 societatea în nume colectiv sau societatea cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia din asociaŃi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur iar alin 3 al aceluiaşi articol prevede faptul că aceste dispoziŃii se aplică şi societăŃilor în comandită simplă sau în

65

comandită pe acŃiuni, dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

SocietăŃile pe acŃiuni (art. 229) se dizolvă dacă pierd jumătate din capitalul social, când capitalul social scade sub minimul legal, dacă numărul acŃionarilor se reduce sub limita prevăzută de lege(legea prevede un număr minim de 2 acŃionari). Trecerea timpului stabilit pentru durata societăŃii. Evident că acest caz de dizolvare va interveni doar atunci când prin actul constitutiv este menŃionat un termen pentru funcŃionarea societăŃii, nu şi atunci când ea este constituită pe durată nedeterminat. Momentul în care intervine în acest caz dizolvarea este chiar „ziua următoare expirării duratei societăŃii.”

Această cauză de dizolvare a societăŃii este singura care operează de plin drept. Prin împlinirea termenului pentru care a fost constituită, societatea se dizolvă automat, fără a fi necesară adoptarea unei hotărâri de către adunarea generală, pronunŃarea dizolvării de către tribunal sau îndeplinirea vreunei alte formalităŃi în acest sens.

Dizolvarea nu trebuie adusă la cunoştinŃa terŃilor deoarece se prezumă că aceştia cunosc prevederile actului constitutiv care a fost publicat în Monitorul Oficial deci cunosc şi momentul dizolvării societăŃii ca urmare a expirării duratei de activitate.

Odată cu ajungerea la termen societatea intră în mod automat în lichidare iar administratorii acesteia nu mai pot întreprinde noi operaŃiuni în contul societăŃii. Dacă administratorii nu respectă aceste obligaŃie ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaŃiunile pe care le-au întreprins. Unicul mod de a împiedica dizolvarea societăŃii este prorogarea expresă a duratei societăŃii. Imposibilitatea realizării obiectului societăŃii sau realizarea acestuia. În cazul în care societatea comercială se află în imposibilitatea de a realiza acest obiect de activitate sau a finalizat realizarea lui ea se dizolvă. Sunt vizate două situaŃii distincte, şi anume, prima ipoteză la care legiuitorul face trimitere presupune cazul în care realizarea afacerii urmărite la momentul constituirii societăŃii este sau a devenit imposibilă iar cea de-a doua ipoteză se referă la situaŃia în care societatea şi-a propus un singur obiect de activitate care s-a realizat.

Trebuie menŃionat că, atât în cazul imposibilităŃii realizării obiectului societăŃii, cât şi în cazul realizării acestuia, asociaŃii pot să modifice obiectul societăŃii. Declararea nulităŃii societăŃi. În cazul în care se declară nulitatea societăŃii comerciale se dizolvă. Potrivit art.56 din Legea societăŃilor comerciale nulitatea unei societăŃi comerciale intervine în următoarele cazuri:

În cazul în care este declarată nulitatea actului constitutiv aceasta va atrage şi nulitatea societăŃii doar dacă este o nulitate totală deoarece doar în acest

66

caz ne aflăm în prezenŃa cazului prevăzut de legiuitor la art.56 lit.a şi anume lipsa actului constitutiv sau neîncheierea acestuia în formă autentică. Nulitatea societăŃii comerciale înmatriculate este o nulitate expresă, neexistând cazuri de nulitate virtuală.

Art.58 alin. 2 din legea anterior amintită, prevede că în cuprinsul hotărârii prin care s-a declarat nulă o societate se vor numi şi lichidatorii societăŃii iar din această prevedere legislativă putem trage concluzia că prin această hotărâre trebuie pronunŃată şi dizolvarea societăŃii, deşi aceasta nu a fost cerută în mod expres.

Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităŃii societăŃii trebuie trimis la Registrul ComerŃului pentru efectuarea menŃiunilor corespunzătoare şi pentru publicarea în Monitorul Oficial. Dizolvarea devine opozabilă terŃilor în momentul efectuării formalităŃilor de publicitate. Hotărârea adunării asociaŃilor. Dizolvarea societăŃii prin hotărârea adunării generale reprezintă un caz de modificare a actului constitutiv. Hotărârea privind dizolvarea se ia cu respectarea condiŃiilor de cvorum şi de majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. InstanŃa judecătorească nu poate, în locul adunării generale , să dispună dizolvarea în cazul în care aceasta nu a fost votată în adunarea generală datorită neîntrunirii cvorumului sau majorităŃii cerute de lege. Hotărârea privind dizolvarea societăŃii, luată în condiŃiile legii şi ale actului constitutiv, se autentifică , după care se înaintează la Oficiul Registrului ComerŃului, pentru înscriere în registru, precum şi în Monitorului Oficial în vederea publicării. Hotărârea tribunalului. Dizolvarea societăŃii prin hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale. Potrivit legii, tribunalul poate hotărî dizolvarea societăŃii pentru „motive temeinice”. Un asemenea motiv îl constituie neînŃelegerile grave dintre asociaŃi, care împiedică funcŃionarea societăŃii Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăŃii trebuie înscrisă în Registrul ComerŃului şi publicată în Monitorul Oficial. Aceste formalităŃi trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă. LICHIDAREA

Codul comercial a folosit noŃiunea de lichidare în două sensuri. În sens larg, se înŃelegeau operaŃiunile având drept scop, în ordinea practică şi logică a efectuării lor, terminarea afacerilor în curs, în momentul dizolvării societăŃii, încasarea creanŃelor societăŃii de la debitori, transformarea bunurilor sociale în bani, plata datoriilor şi împărŃirea între asociaŃi a patrimoniului ce eventual mai rămâne, iar în sens restrâns, prin lichidare se înŃeleg operaŃiunile cuprinse între dizolvare şi diviziunea activului între asociaŃi.

67

Ca şi în trecut legiuitorul nostru se preocupă de buna desfăşurare a activităŃii societăŃilor comerciale şi, implicit, de ultima etapă de viaŃă a acesteia, lichidarea. Legea nr.31/1990 a acordat o atenŃie sporită perioadei ce succede dizolvării societăŃilor comerciale, reglementând lichidarea societăŃilor în art.252-270.

Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în contractul de societate sau în statut se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

� Până la intrarea în funcŃie a lichidatorilor, administratorii continuă mandatul lor;

� Actul de numire a lichidatorilor şi orice act ulterior care ar schimbări în persoana acestora, trebuie depuse prin grija lichidatorilor, la Registrul ComerŃului pentru a fi înscrise şi publicate în Monitorul Oficial. OperaŃiunea de lichidare a societăŃii comerciale parcurge mai multe faze

şi anume: � Înlocuirea organelor de administrare curentă; � Predarea gestiunii; � Plata creditorilor sociali şi satisfacerea drepturilor asociaŃilor; � Întocmirea bilanŃului final; � Radierea din registrul comerŃului.

Lichidarea societăŃii este guvernată de anumite principii : � personalitatea juridică a societăŃii subzistă pentru nevoile lichidării; � lichidarea societăŃii se face în interesul asociaŃilor; � lichidarea societăŃii este obligatorie, iar nu facultativă.

Intrarea unei societăŃi comerciale în lichidare produce, inevitabil anumite consecinŃe:

O primă consecinŃă priveşte obiectul şi scopul societăŃii care suferă anumite transformări pentru a fi în concordanŃă cu finalitatea lichidării. Lichidare a trage o limitare a capacităŃii societăŃii, dublată de o transformare a scopului şi priveşte toate organele societăŃii, deci şi adunarea generală, nu numai pe lichidatori.

O altă consecinŃă priveşte pe administratorii societăŃii care sunt înlocuiŃi cu lichidatorii, care devin, astfel, organul de administrare al societăŃii care se află în această fază.

O ultimă consecinŃă , care poate fi menŃionată, o reprezintă faptul că gestiunea societăŃii este predată lichidatorilor, care vor administra societatea aflată în lichidare.

Ca un efect al dizolvării societăŃii, administratorii societăŃii trebuie să fie înlocuiŃi prin lichidatori. După numirea lor, în condiŃiile legii, ei vor organiza şi conduce operaŃiunile de lichidare şi repartizare a patrimoniului social între

68

asociaŃi. Lichidatorii nu pot intra în funcŃie decât după ce s-au îndeplinit formalităŃile de publicitate prevăzute de lege. Imediat după intrarea lor în funcŃie, lichidatorii sunt obligaŃi ca împreună cu administratorii să facă un inventar şi să încheie un bilanŃ. Scopul efectuării inventarului şi întocmirii bilanŃului îl reprezintă constatarea stării patrimoniului societăŃii, mai exact al activului şi pasivului societăŃii. Pe baza acestui ultim inventar şi bilanŃ se vor îndeplini toate operaŃiunile de lichidare a patrimoniului societăŃii. Ambele documente vor fi semnate atât de către administratori cât şi de către lichidatorii societăŃii

Pe baza inventarului şi bilanŃului întocmit o dată cu predarea gestiunii, lichidatorii au obligaŃia să primească şi să păstreze patrimoniul societăŃii, registrele şi actele ce li s-au încredinŃat de către administratorii societăŃii comerciale care a intrat în lichidare.

Legea impune lichidatorilor societăŃii obligaŃia de a Ńine un registru în care să înregistreze cronologic toate operaŃiunile lichidării.

Lichidatorii pot fi persoane fizice sau juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanŃii permanenŃi – persoane fizice ale societăŃii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaŃi. La societatea pe acŃiuni sau în comandită pe acŃiuni numirea lichidatorilor se face de către adunarea generală care a hotărât lichidarea, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. În ceea ce priveşte societăŃile în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată numirea lichidatorilor va fi făcută de către toŃi asociaŃii care vor hotărî în unanimitate, afară de cazul în care actul constitutiv nu prevede altfel. Asemenea administratorilor, lichidatorii sunt legaŃi de societate prin raporturi de mandat. Mandatul lichidatorilor are un conŃinut contractual şi legal.

Legea nr.31/1990 prevede puterile conferite lichidatorilor . Acestea sunt:

a) Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaŃiunile de comerŃ referitoare la lichidare;

b) Lichidatorii trebuie să lichideze şi să încaseze creanŃele societăŃii; în calitate de reprezentanŃi ai societăŃii, lichidatorii au dreptul să dea chitanŃă pentru creanŃele încasate.

c) Lichidatorii sunt îndreptăŃiŃi să vândă, prin licitaŃie publică, bunurile mobile şi imobile aparŃinând societăŃii; transformarea bunurilor societăŃii în bani se va realiza ca urmare a vânzării lor prin licitaŃie publică;

d) Lichidatorii pot să contracteze obligaŃii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare lichidării;

e) Lichidatorii sunt în drept să stea în judecată şi să fie acŃionaŃi în interesul lichidării;

69

f) Lichidatorii pot să facă tranzacŃii. Conform Legii nr.31/1990, art.65, în lipsă de stipulaŃie contrară, bunurile

aduse ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării acesteia în Registrul comerŃului.

Ca urmare a lichidării activului societăŃii se obŃin anumite sume de bani. Aceste sume de bani sunt destinate plăŃii creditorilor sociali iar apoi plăŃii asociaŃilor. Legea societăŃilor comerciale instituie regula potrivit căreia asociaŃii pot să-şi valorifice drepturile asupra părŃilor ce li se cuvin din lichidare doar după plata creditorilor.

După ce lichidatorii au terminat operaŃiunile aferente lichidării activului şi pasivului societăŃii lichidatorii sunt obligaŃi să întocmească un bilanŃ în care să se reflecte rezultatele operaŃiunilor de lichidare şi propunerile de repartizare a activului nat.

În cazul societăŃilor de persoane şi a societăŃii cu răspundere limitată, bilanŃul final şi proiectul de repartizare se notifică asociaŃilor, prin intermediul executorilor judecătoreşti.

În cazul societăŃilor pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni, bilanŃul final, însoŃit de raportul cenzorilor, se va depune la Oficiul Registrului ComerŃului pentru a se efectua menŃiunile corespunzătoare şi se va publica în Monitorul Oficial. Deşi legea tace în privinŃa proiectului de repartizare a activului net între asociaŃi, s-a considerat în doctrină, că acesta trebuie supus aceloraşi formalităŃi de publicitate.

AsociaŃii nemulŃumiŃi, indiferent de forma de societate, pot face opoziŃie împotriva bilanŃului final de lichidare şi a proiectului de repartizare. Dacă s-au formulat mai multe opoziŃii, acestea vor fi conexate şi vor fi soluŃionate printr-o singură sentinŃă. OpoziŃia se face la tribunal în termen de 15 zile de la data notificării, respectiv 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial, a bilanŃului final şi a proiectului de repartizare.

După ce s-au terminat operaŃiunile de repartizare a activului net între asociaŃi, procedura lichidării societăŃii comerciale se consideră încheiată. Ultimele formalităŃi care rămân de îndeplinit pentru finalizarea existenŃei societăŃii comerciale privesc radierea societăŃii din Registrul ComerŃului precum şi luarea măsurilor de conservare a registrelor şi a celorlalte documente ale societăŃii. Termenul în cadrul căruia lichidatorii îl au la dispoziŃie pentru a cere radierea este de 15 zile de la terminarea lichidării De la data radierii încetează personalitatea juridică a societăŃii comerciale, cu toate consecinŃele care decurg din acest fapt.

70

CAPITOLUL AL-IV-LEA

PROBELE SPECIFICE DREPTULUI COMERCIAL

Potrivit art. 46 C. com.: ,,ObligaŃiile comerciale şi liberaŃiunile se

probează: cu acte autentice; cu acte sub semnătură privată; cu facturi acceptate; prin corespondenŃă; prin telegramă; cu registrele părŃilor; cu martori, ori de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială şi aceasta chiar şi în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ; prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.” În articolele următoare, respectiv art. 47-52, legiuitorul stabileşte valoarea probantă a telegramei şi a registrelor comerciale.. Facturile acceptate Factura comercială este un înscris sub semnătură privată prin care se constată executarea unei operaŃiuni comerciale. Factura este emisă, de obicei, cu prilejul executării unui contract de vânzare-cumpărare, dar poate fi emisă şi pentru oricare alt contract prin care are loc o predare de mărfuri, ca depozit, gaj, comodat sau o prestare de serviciu de către un comerciant.

Ca orice înscris sub semnătură privată, factura comercială face dovada împotriva emitentului (vânzătorului) şi în favoarea destinatarului ei (cumpărătorul). Factura face probă contra emitentului în tot ce se referă la cuprinsul său, independent dacă a fost sau nu acceptată. Dar dacă factura este acceptată de destinatar, ea face dovada şi în favoarea emitentului. Deci, deşi nu emană de la destinatar, factura acceptată face dovada împotriva destinatarului. Cât priveşte acceptarea facturii, ea poate fi expresă, scris sau verbal, dar şi tacită. CorespondenŃa comercială

Prin corespondenŃă, în sens comercial, trebuie avute în vedere, atât schimbul de scrisori, telegrame, etc. între comercianŃi, cât şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite. Înscrisurile expediate şi primite de comerciant, care constituie corespondenŃa comercială fac parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Aceasta înseamnă că lor li se aplică regulile stabilite de lege referitor la proba prin înscrisuri sub semnătură privată. CorespondenŃa poate fi considerată un act sub semnătură privată numai în cazul în care expeditorul a semnat-o. CorespondenŃa nesemnată este socotită un început de dovadă scrisă. În anumite condiŃii, copia scrisorii din registrul copier poate fi folosită ca mijloc de dovadă şi în favoarea părŃii de la care emană. Telegrama comercială

Telegrama este o comunicare a unei modificări de voinŃă transmisă la distanŃă prin telegraf de către o persoană (expeditorul) altei persoane (destinatarul) prin intermediul oficiului telegrafic. Aşadar, telegrama este, de fapt,

71

copia unei declaraŃii de voinŃă, predată oficiului poştal, sub formă scrisă, al cărui cuprins este transmis prin mijloace mecanice la oficiul de destinaŃie şi remis destinatarului. Telegrama are valoare probantă în funcŃie de natura juridică a înscrisului predat la oficiul poştal de expediere-art.47, 49 C. com. Registrele comerciale

Potrivit Codului comercial şi Legii nr. contabilităŃii 82/1991, registrele pe care trebuie să le Ńină comercianŃii sunt: registrul jurnal, registrul copier şi registrul carte mare. CondiŃiile de Ńinere a registrlor comerciale sunt reglementate de aceste două norme.

Registrele comerciale prezintă un rol foarte important pentru comerciant care este cel dintâi interesat în Ńinerea unei contabilităŃi care să ofere o imagine fidelă a patrimoniului, a situaŃiei financiare şi rezultatelor întreprinderii. Registrele comerciale au, pe lângă funcŃii de cunoaştere, evidenŃă şi control al activităŃii comerciale, şi o funcŃie probatorie. Aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă în litigiile dintre comercianŃi şi, în anumite limite, în litigiile dintre comercianŃi şi necomercianŃi.

• Registrele comerciale legal Ńinute. Potrivit art. 50 C. com., ,,Registrele comercianŃilor Ńinute în regulă, pot face probă în justiŃie, între comercianŃi, pentru fapte şi chestiuni de comerŃ” (cerinŃele legale privind Ńinerea registrelor comerciale sunt prevăzute de art. 22-34 C. com.). ConŃinutul art.50 C. com. limitează forŃa probatorie a registrelor în favoarea comerciantului numai în litigiile dintre comercianŃi, nu şi în litigiile dintre comercianŃi şi necomercianŃi- ,,registrele comerciale regulat Ńinute au putere probatorie completă între comercianŃi. Judecătorul are libertatea să aprecieze valoarea probatorie a registrelor şi ,eventual, să le respingă. Registrele comerciale sunt opuse unui comerciant, care, la rându-i, poate invoca propriile registre în care sunt înregistrate operaŃiunile care fac obiectul litigiului. Într-un asemenea caz, instanŃa judecătorească va aprecia care dintre înregistrări prezintă mai multă încredere. Deci registrele comerciale au forŃă probantă, atât în contra comerciantului care le Ńine, cât şi în favoarea acestuia, numai dacă sunt îndeplinite condiŃiile stabilite de lege.

• Registrele comerciale nelegal Ńinute Art. 52 C. com. dispune: ,,Registrele comercianŃilor, chiar neŃinute în regulă, fac probă în contra lor”. La rândul său, art. 51 C. com. prevede că aceste registre ,,nu sunt primite a face probă în justiŃie spre folosul celui ce le-a Ńinut”. Acest regim este justificat, deoarece dacă nu au fost Ńinute în condiŃiile prevăzute de lege, aceste registre nu asigură garanŃiile de veridicitate necesare şi, în consecinŃă, nu pot fi folosite ca mijloc de probă în favoarea comerciantului care le Ńine.

Registrele unui comerciant pot fi folosite de către necomerciant ca mijloc de probă împotriva comerciantului căruia aparŃin aceste registre. În acest sens art.

72

1184 C. civ., prevede că ,,registrele comercianŃilor se cred în contra lor”. Împotriva comerciantului pot fi invocate atât registrele obligatorii (legal Ńinute sau Ńinute fără respectarea legii), cât şi registrele facultative.

Codul comercial reglementează, în art. 31, 32 şi 33, două modalităŃi de folosire a registrelor comerciale ca mijloc de probă: Comunicarea registrelor (art. 31 C. com.) constă în a pune la dispoziŃia instanŃei şi a părŃii adverse registrele, în materialitatea lor integrală, pentru ca partea sau instanŃa să poată cerceta întreg cuprinsul lor. ÎnfăŃişarea registrelor are, spre deosebire de comunicare, un caracter mai restrâns. Ea nu mai implică punerea totalităŃii şi integralităŃii registrelor la dispoziŃia instanŃei, ci numai a anumitor menŃiuni, care urmează a fi extrase de instanŃă, fără asistenŃa părŃii adverse Înscrisurile în form ă electronică

Prin Legea nr. 455/2001 s-a reglementat regimul juridic al înscrisurilor în formă electronică. În Legea nr. 455/2001 găsim explicarea anumitor noŃiuni:

1. înscris în formă electronică reprezintă o colecŃie de date în formă electronică care cuprinde relaŃii logice şi funcŃionale şi care redau litere, cifre sau orice caractere cu semnificaŃie inteligibilă destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau a altui procedeu similar;

2. semnătură electronică reprezintă date în formă electronică care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care serveşte ca metodă de identificare;

3. semnătura electronică extinsă reprezintă aceeaşi semnătură electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiŃii:

• este legată în mod unic de semnatar; • asigură identificarea semnatarului; • este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; • este legată de datele în formă electronică la care se raportează în

aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă.

4. semnatarul reprezintă o persoană care deŃine un sistem de creare a semnăturii electronice şi acŃionează fie în nume propriu, fie ca reprezentant al unui terŃ. Înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat

logic o semnătură electronică extinsă este asimilat în ceea ce priveşte condiŃiile şi efectele sale cu înscrisul sub semnătură privată.

Înscrisului în formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat logic o semnătură electronică recunoscut de cel căruia i se opune are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.

73

În cazurile în care legea cere forma scrisă ca o condiŃie de probă sau validitate a actului juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinŃă dacă i s-a încorporat, ataşat sau asociat logic o semnătură electonică extinsă generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Dacă una din părŃi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanŃa va dispune întotdeauna ca verificarea să fie făcută printr-o expertiză tehnică de specialitate.

74

CAPITOLUL AL-V-LEA

TRĂSĂTURI SPECIFICE OBLIGA łIILOR COMERCIALE

Încheierea contractului sinalagmatic între persoane depărtate

Contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinŃa destinatarului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului. Destinatarului însă poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de dânsul, cu condiŃia ca să încunoştinŃeze îndată pe acceptant despre aceasta. Oferta urmată de executare

Când destinatarul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici chiar necesar după natura contractului, atunci contractul este perfect îndată ce partea cealaltă a întreprins executarea lui. Revocabilitatea ofertei şi acceptării

Până ce contractul nu este perfect, propunerea şi acceptarea sunt revocabile. Cu toate acestea, deşi revocarea împiedică ca contractul să devie perfect, dacă ea însă ajunge la cunoştinŃa celeilalte părŃi după ce aceasta întreprinsese executarea lui, atunci cel ce revocă contractul răspunde de daune-interese. Încheierea contractului unilateral

În contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinŃa părŃii căreia îi este făcută. Acceptarea condiŃionată sau limitată

Acceptarea condiŃionată sau limitată se consideră ca un refuz al primei propuneri şi formează o nouă propunere. Determinarea preŃului

Când urmează a se hotărî adevăratul preŃ sau preŃul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului , al efectelor publice şi al titlurilor industriale, el se ia după listele bursei sau, în lipsă, după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice fel de probă. Plata în moneda Ńării

Când moneda arătată într-un contract nu are curs legal sau comercial în Ńară şi când cursul ei nu a fost determinat de însăşi părŃile, plata va putea fi făcută în moneda Ńării, după cursul ce va avea schimbul la vedere în ziua scadenŃei şi la locul plăŃii; iar când în acea localitate n-ar fi un curs de schimb, după cursul pieŃei celei mai apropiate, afară numai dacă contractul poartă clauza „efectiv" sau o alta asemenea.

75

PrezumŃia de solidaritate - în obligaŃiile comerciale codebitorii sunt ŃinuŃi solidar, afară de stipulaŃie contrarie. -aceeaşi prezumŃie există şi contra fidejusorului chiar necomerciant, care garantează o obligaŃie comercială. -ea nu se aplică la necomercianŃi pentru operaŃiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerŃ. Curgerea de drept a dobânzii

Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile. Interdic Ńia termenului de graŃie În obligaŃiunile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graŃie permis de art. 1021 din Codul civil. Interdic Ńia retractului litigios

Retractul litigios prevăzut de art. 1402,1403 şi 1404 din Codul civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial.

NOTĂ PENTRU UN STUDIU AMĂNUNłIT A SE VEDEA BIBLIOGRAFIA

INDICATĂ

76

CAPITOLUL AL-VI-LEA

CONTRACTELE COMERCIALE

VI.1 CONTRACTUL DE VÂNZARE –CUMPĂRARE COMERCIALĂ (art.60-73 C. com.)

Codul comercial nu dă o definiŃie contractului de vânzare-cumpărare comercială. Ca atare, făcându-se aplicarea art. 1. C. com., acest contract poate fi definit pe baza dispoziŃiilor art. 1294 C. civ. Aşadar, contractul de vânzare-cumpărare comercială este acel contract prin care o parte numită vânzător de obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte, numită cumpărător care se obligă să plătească o sumă de bani drept preŃ.

Sub aspectul structurii sale, vânzarea-cumpărarea comercială este asemănătoare celei civile. Deosebirile între cele două contracte sunt date de funcŃia economică a contractului, în sensul că, în privinŃa vânzării-cumpărării comerciale se realizează interpunerea în schimb a bunurilor. Cu alte cuvinte, în dreptul comercial, cumpărarea se realizează în scop de revânzare şi obŃinere de profit, după cum vânzarea are acelaşi scop. Deci trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale o constituie intenŃia de revânzare sau numai de închiriere a bunul. Această intenŃie de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: a) să existe la data cumpărării. b) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să fie exprima de cumpărător, respectiv să fie făcută cunoscută cocontractantului. c) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să aibă vedere, în principal bunurile cumpărate şi nu accesoriile acestora..

Din textul art. 3 pct. l şi 2 Cod comercial, rezultă că obiect al vânzării-cumpărării comerciale nu pot fi decât bunurile mobile: productele; mărfurile; obligaŃiunile statului şi titlurile de credit care circulă în comerŃ. a) Productele reprezintă în dreptul comercial, produsele naturale ale pământului, care se obŃin prin cultură sau exploatare directă (spre exemplu, cerealele, legumele, fructele, lemnele etc.), precum şi produsele animaliere (carnea, laptele, lâna etc.) NoŃiunea de producte folosită în dreptul comercial este mai largă decât cea din dreptul civil; ea se apropie de noŃiunea de fructe naturale, folosită în dreptul civil. b) Mărfurile sunt acele produse realizate din activitatea de producŃie, destinate schimbului, cum sunt spre exemplu: textilele, încălŃămintea, confecŃiile, autoturismele, mobilierul şi altele.

77

c) Titlurile de credit sunt acele înscrisuri în temeiul cărora titularii lor au calitatea să exercite toate drepturile specificate în conŃinutul lor.

Este, evident, interesul distincŃiei între vânzarea civilă şi vânzarea comercială, întrucât vânzării comerciale i se vor aplica unele reguli speciale, precum:

- solidaritatea în cazul pluralităŃii de debitori - curgerea de plin drept a dobânzilor; - un regim special al probelor. Precizare. Deoarece cele două contracte de vânzare-cumpărare ,civil şi comercial, au în

cea mai mare parte reglementări comune vom prezenta doar dispoziŃiile specifice contractului comercial de vânzare-cumpărare.

*Potrivit art. 948 C. civ. condiŃiile legale generale pentru valabilitatea oricăror convenŃii sunt: consimŃământul, capacitatea, obiectul (lucrul vândut şi preŃul), cauza licită şi morală. Distinct de condiŃiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, Codul civil stabileşte reguli specifice contractului de vânzare-cumpărare, care sunt aplicabile şi vânzării comerciale. La acestea se adaugă interdicŃii prevăzute în Codul comercial şi legile comerciale speciale: interdicŃia încheierii de către prepus a unor operaŃiuni de natura comerŃului cu care este însărcinat; interdicŃia încheierii de către asociaŃii cu răspundere nelimitată a unor operaŃiuni care ar atinge interesele societăŃii comerciale. Obiect al vânzării-cumpărării comerciale nu pot fi decât bunurile mobile corporale sau incorporale. Bunurile imobile nu pot fi constitui obiect al acestui tip de vânzare.

*În Codul comercial este reglementată transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor în anumite situaŃii speciale care privesc contractele de vânzare-cumpărare având drept obiect bunuri determinate generic.

*ObligaŃiile vânzătorului se concretizează în: - obligaŃia de a preda bunul ce face obiectul vânzării, cu obligaŃiile

accesorii de a-l păstra şi conserva; - obligaŃia de a-l garanta pe cumpărător împotriva evicŃiunii şi de a

răspunde pentru viciile ascunse ale lucrului vândut. Alături de aceste îndatoriri, se adaugă şi obligaŃia de informare a

cumpărătorului, obligaŃia de garanŃie a produselor în condiŃiile reglementării speciale a protecŃiei consumatorilor precum şi alte obligaŃii stabilite de părŃile contractante.

* În dreptul civil, dacă vânzătorul nu-şi execută obligaŃia de a preda lucrul, cumpărătorul va avea de ales între a cere rezilierea sau executarea vânzării, cu excepŃia situaŃiei în care predarea ar fi fost oprită printr-o împrejurare de forŃă majoră. Din prevederile Codului comercial rezultă că la data fixată (indiferent de

78

modul în care a fost stabilită), vânzătorul este Ńinut să predea marfa fără a mai fi nevoie de punerea în întârziere.

*Conform art. 59 C. com., în principiu, se respectă regula generală, predarea lucrului executându-se la locul arătat prin contract de către părŃi. Dacă nu se poate determina locul nici prin convenŃia părŃilor ori prin natura operaŃiunii, executarea obligaŃiei trebuie să se facă în locul unde vânzătorul îşi are sediul comercial sau cel puŃin domiciliul ori reşedinŃa, la momentul încheierii contractului. Potrivit art. 59 al. 3 C. com., când obiect al obligaŃiei de predare este un bun determinat care “după cunoştinŃa părŃilor” se găsea într-un alt loc la momentul încheierii contractului, predarea se va face în acel loc.

*În conformitate cu prevederile legale, dacă una din părŃi nu îşi execută obligaŃiile asumate, cealaltă parte este îndreptăŃită să uzeze de excepŃia de neexecutare, să ceară rezoluŃiunea contractului sau să ceară executarea acestuia.

Codul comercial menŃine rezoluŃiunea judecătorească şi cea de drept stipulată în contract, dar stabileşte în art. 67 C. com. o rezoluŃiune comercială specială, de plin drept, în vânzările cu termen; rezoluŃiunea de plin drept a contractului se produce prin voinŃa unilaterală manifestată pe calea ofertei de executare înaintea expirării termenului de executare şi prin neexecutarea obligaŃiei la termen de cealaltă parte.

*Deoarece executarea pe cale silită, în condiŃiile dreptului comun, nu satisface cerinŃele de executare promptă a obligaŃiilor din contractul de vânzare-cumpărare comercială, este reglementat un mijloc mai eficient de executare, denumit în doctrină executarea coactivă şi care presupune participarea părŃii interesate în obŃinerea executării obligaŃiei.

Executarea coactivă este posibilă când este vorba despre bunuri determinate generic. În cazul în care obiectul prestaŃiei este un bun individual determinat, executarea obligaŃiei de predare se asigură pe cale silită în condiŃiile dreptului comun. Procedura coactivă aparŃine părŃii care nu este în culpă, adică şi-a executat obligaŃia faŃă de cealaltă parte care nu şi-a îndeplinit-o pa a sa.

Art. 68 C. com. are în vedere neexecutarea de către vânzător a obligaŃiei de predare a lucrului. Dacă acesta nu-şi îndeplineşte obligaŃie de predare cumpărătorul are dreptul să îşi procure bunul de pe piaŃă prin intermediul unui agent oficial, cu înştiinŃarea prealabilă a vânzătorului.

Dacă vânzătorul este în întârziere cu predarea mărfurilor, cumpărătorul poate cere executarea contractului cu daune interese sau poate renunŃa la contractul încheiat. Vânzătorul are aceeaşi posibilitate.

*O formă de garanŃie a vânzătorului pentru tulburarea de fapt o constituie în materie comercială obligaŃia de neconcurenŃă a vânzătorului unui fond de comerŃ. Aceasta se traduce prin interdicŃia vânzătorului de a tulbura liniştita

79

folosinŃă a cumpărătorului fondului în zonele de activitate ale întreprinderii cedate. prin exercitarea aceluiaşi comerŃ sau a unuia asemănător,

*În contractul de vânzare-cumpărare comercială, vânzătorul răspunde nu numai pentru viciile ascunse, ca în materie civilă ci şi pentru viciile aparente. Art. 70 C. com., care instituie răspunderea vânzătorului pentru viciile aparente, are în vedere cazurile în care cumpărătorul nu preia direct bunurile de la vânzător-dispoziŃiile art. 70 C. com. impune cumpărătorului denunŃarea viciilor ascunse în termen de 2 zile. VI.2 CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL (art. 374-391 C.com.)

Mandatul comercial se aseamănă, ca structură, cu mandatul civil şi din acest motiv îi sunt aplicabile principiile generale care se referă la mandatul civil. Dar mandatul comercial are ca scop acela de a mijloci afacerile comerciale, ceea ce duce la existenŃa unor norme specifice care să facă mandatul apt exigenŃelor activităŃilor comerciale. Normele speciale privind mandatul comercial sunt cuprinse în articolele 374-391 C. com. Codul comercial nu dă o definiŃie a mandatului comercial ci cuprinde numai unele elemente care caracterizează acest contract.

Astfel art. 374 precizează regimul juridic al contractului de mandat, acesta având ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandatului, spre deosebire de contractul de mandat civil care are ca obiect acte juridice ce au caracter civil pentru mandat. Alin.(2) al aceluiaşi articol precizează o altă trăsătură esenŃială a contractului de mandat comercial „Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit". În lumina art. 1532 C.civ. şi art. 374 C.com., contractul de mandat comercial poate fi definit:

-ca acel contract în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care i-a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice care sunt pentru mandant fapte de comerŃ.

-contractul de mandat comercial este contractul în baza căruia o persoana, numită mandatar, se obliga către o alta persoană, numită mandant, ca în limitele împuternicirii primite de la acesta din urma să trateze afaceri comerciale, cu terŃe persoane, în numele şi în contul mandantului în schimbul unei remuneraŃii. Aspecte distincte ale mandatului civil fată de mandatul comercial.

Din dispoziŃiile citate şi din definiŃie rezultă că mandatul comercial are anumite particularităŃi, care îl deosebeşte de mandatul civil. a) Prima distincŃie dintre contractul de mandat civil şi contractul de mandat comercial este generată de obiectul contractului. Mandatul comercial are ca obiect numai tratarea de către mandatar a unor afaceri comerciale pe seama şi pe socoteala mandantului, deci încheierea anumitor acte juridice care pentru mandant

80

sunt fapte de comerŃ. Art. 375 Cod. Comercial întăreşte caracterul derogator al mandatului comercial faŃă de cel civil în ceea ce priveşte obiectul acestuia, subliniind că „deşi conceptul în termeni generali, mandatul comercial nu se întinde şi la afacerile care nu sunt comerciale, afară dacă acesta se declară cu precizie în mandat". b) Mandatul comercial este un contract cu titlu oneros, întrucât afacerile comerciale nu sunt gratuite, Codul Comercial în art.374 alin.2 prezumând caracterul oneros al contractului de mandat. Pe cale de consecinŃă, chiar dacă părŃile nu au prevăzut expres în contract, plata unei remuneraŃii, mandantul va datora onorariului mandatarului, iar cuantumul acestuia în lipsă de clauză contractuală în acest sens, va fi stabilit de către instanŃa de judecată potrivit art. 386 Cod. Comercial. c) Răspunderea mandatarului este agravată în cazul mandatului comercial, ca o consecinŃă a faptului că mandatul este plătit pentru modul în care a tratat afacerile comerciale pe seama şi socoteala mandantului. d) Mandatul civil implică în mod obişnuit, reprezentarea, mandatarul încheind acte juridice cu terŃul în numele şi pe seama mandantului. Dar reprezentare nu este de esenŃă ci numai de natura mandatului. Există şi mandat fără reprezentare caz mandatarul încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama mandatului. Dacă mandantul civil este un mandat cu reprezentare, mandatul comercial poate fi atât cu reprezentare (direct, perfect) în care mandatarul încheie acte juridice cu terŃii în numele şi în contul mandantului, cât şi fără reprezentare (indirect, imperfect), în care mandatarul încheie acte juridice cu terŃii în numele său, dar în contul mandantului. O formă tipică a mandantului, fără reprezentare este contactul de comision, în care comisionarul, care este şi el un mandatar, tratează şi încheie afaceri în numele său propriu şi nu al comitentului. e) O altă deosebire între mandantul comercial şi cel civil, priveşte puterile mandatarului. Astfel puterile mandatarului sunt apreciate mai riguros în cazul mandatului civil, decât în cazul mandatului comercial, unde exigenŃa activităŃilor comerciale implică o mai mare libertate de acŃiune şi celeritate a deciziilor.

Contractul de mandat comercial se deosebeşte de alte contracte: a) de contractul de comision; b) de contractul de agent; acest contract se încheie între un

comerciant (reprezentat) şi un agent (reprezentant) prin care agentul se obligă, în schimbul unei remuneraŃii să trateze afaceri comerciale pentru comerciant

c) de contractul de management; prerogativele managerului sunt diferite faŃă de cele ale mandatarului pe lângă încheierea actelor juridice, managerul are puterea de a îndeplini şi alte atribuŃii stabilite prin lege.

81

d) contractul de muncă; principala deosebire între contractul de mandat comercial şi contractul de muncă priveşte natura actelor care constituie obiectul contractului; în cazul contractului de mandat, mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, ceea ce implică ideea de reprezentare, pe când în cazul contractului de muncă salariatul îndeplineşte acte materiale, ceea ce exclude ideea de reprezentare.

Notă. Având în vedere că între cele două contracte de mandat, civil şi comercial, există numeroase asemănări, nu vom insistă asupra reglementărilor comune. ObligaŃiile mandatarului a) Mandatarul are obligaŃia să execute mandatul. Această obligaŃie constă în încheierea actelor juridice cu care a fost împuternicit de mandant (art. 1539 C.civ.). Actele juridice trebuie încheiate în limitele împuternicirii date de mandant. b) Mandatarul este Ńinut să îşi îndeplinească obligaŃiile cu bună credinŃă şi diligenŃa unui bun proprietar. El trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucŃiunile primite. Mandatarul care nu se conformează instrucŃiunilor primite de la mandant va răspunde pentru prejudiciile cauzate mandantului (art. 381 C.com.). c) Mandatarul are obligaŃia să aducă la cunoştin Ńă terŃului cu care încheie actul împuternicirea în temeiul căreia acŃionează Art.384 C.com. prevede că: „Mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere. d) Mandatarul are obligaŃia să îl înştiin Ńeze pe mandant despre executarea mandatului (art. 382 C.com.). e) Mandatarul are obligaŃia să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului (art. 380 C.com). În cazul în care, în executarea mandatului, a încasat anumite sume de bani cuvenite mandantului, mandatarul este obligat să le remită acestuia ori să le consemneze pe numele mandantului. ObligaŃiile mandantului

a) Mandantul este obligat să pună la dispoziŃia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului (art. 385 C.com.). Mandatarul este

împuternicit să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului. Cum mandatul este în interesul mandantului, acesta are obligaŃia să asigure mandatarului toate mijloacele necesare executării contractului, afară de stipulaŃiune contrară.

b) Mandantul are obligaŃia să plătească mandatarului remuneraŃia datorată pentru executarea mandatului (art. 386 C.com.). RemuneraŃia datorată este cea prevăzută în contract sau,

82

în absenŃa unei stipulaŃii contractuale, cea stabilită de instanŃa judecătorească. În lumina principiilor Codului civil, mandantul datorează remuneraŃia „chiar când afacerea n-a reuşit”, dacă mandatarul nu a fost în culpă (art. 1548 C.civ.)

c) Mandantul are obligaŃia să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului.

*Potrivit art. 387 C.com., mandatarul beneficiază de un privilegiu special „pentru tot ceea ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuŃia sa”. Deci prin acest privilegiu i se garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează mandantul cu titlu de retribuŃie, cheltuieli făcute cu execuŃia mandatului, despăgubiri pentru prejudiciul suferit cu ocazia îndeplinirii mandatului, etc. Privilegiul se execută asupra tuturor bunurilor mandantului, pe care mandatarul le deŃine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziŃia sa, în magazinele sale sau în depozitele publice ori pentru care el poate proba prin posesia legitimă a poliŃei de încărcare (documentul de transport) că i-au fost expediate (art. 387 C.com.). În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preŃului (art. 387 alin.4 C.com.). *Mandatul comercial încetează în afară de cauzele generale de stingere a obligaŃiilor contractuale – de exemplu prin executare, prin expirarea termenului stipulat sau realizarea condiŃiei rezolutorii, prin imposibilitatea fortuită de executare, prin revocarea mandatului de către mandant, prin renunŃarea mandatarului la mandat, prin moartea, interdicŃia, insolvabilitatea şi falimentul mandantului sau mandatarului. Încetarea contractului de mandat are loc în condiŃiile şi cu efectele din dreptul comun. VI.3 CONTRACTUL DE COMISION (art.405-412 C. com.) Contractul de comision este un contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părŃi, numită comitent, să încheie anumite acte de comerŃ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii, numită comision. Comisionul este una din operaŃiile juridice cele mai frecvente în practica comercială. Contractul de comision se aseamănă cu contractul de mandat, deosebirea constând în faptul că actele juridice încheiate de comisionar sunt în nume propriu, dar pe seama comitentului, regula fiind cuprinsă în art. 405 C.com. care prevede: ,,Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”. Contractul de comision se caracterizează prin faptul că, intermediarul (comisionarul) are două categorii de obligaŃii: - obligaŃii care izvorăsc din relaŃiile cu terŃii;

83

- obligaŃii faŃă de comitent. Contractul de comision apare ca o varietate a mandatului comercial. În raporturile dintre comisionar şi comitent se aplică regula mandatului. În acest sens, art. 405 alin. 2 C.com., prevede: ,,Între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaŃii ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare”. Contractul de comision este un mandat comercial fără reprezentare cu următoarele caractere juridice: este un contract bilateral, cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilaterală, consensual. Contractul de comision este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiŃiile cerute de art. 984 C.civ., pentru orice convenŃie: consimŃământul, capacitatea, obiectul şi cauză. Facem doar următoarele precizări: -Comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice pe care le va încheia pe seama sa comisionarul (capacitatea de a încheia acte de comerŃ), iar comisionarul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciŃiu, deoarece încheind actele juridice proprio nomine, el trebuie să îndeplinească cerinŃele legii privind capacitatea de a încheia acte juridice. - Contractul de comision are ca obiect, tratarea de afaceri comerciale” (art. 405 C.com.). ObligaŃia pe care şi-o asumă comisionarul este aceea de a încheia acte juridice comerciale. Această obligaŃie este o obligaŃie ,,de a face” iar nu o obligaŃie de ,,a da”; comisionarul este un prestator de servicii. ObligaŃiile comisionarului: a) Comisionarul este obligat să respecte dispoziŃiile date de comitent, în limita puterilor conferite. În art. 408 C. com. se prevede că „operaŃiunile făcute cu violarea mandatului sau peste limitele sale rămân în sarcina sa (a comisionarului) şi prin urmare: - dacă a vândut cu un preŃ mai mic decât cel hotărât, este dator să plătească comitentului diferenŃa, în cazul în care nu are aprobarea acestuia; - dacă a cumpărat cu un preŃ mai mare decât cel hotărât, comitentul poate să refuze operaŃiunea; - dacă lucrul cumpărat nu corespunde cu calitatea convenită, comitentul poate refuza". b) Comisionarul nu poate face operaŃiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului, în caz contrar riscurile de insolvabilitate a terŃului vor fi suportate de comisionar. c) Comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit. d) Comisionarul este Ńinut să îşi îndeplinească obligaŃiile cu bună-credintă şi diligenta unui profesionist.

84

ObligaŃiile comitentului a) Comitentul are obligaŃia să plătească comisionul cuvenit comisionarului. Comitentul este obligat la plata remuneraŃiei din momentul în care comisionarul a încheiat acte juridice cu terŃii, chiar dacă nu au fost executate încă obligaŃiile rezultate din actele juridice încheiate. Cuantumul remuneraŃiei este stabilit prin convenŃia părŃilor sub forma unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar. b) Comitentul este obligat să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite . Potrivit art. 407 C.com. comisionarul, este îndreptăŃit la restituirea de către comitent a cheltuielilor făcute cu îndeplinirea împuternicirii primite, cheltuieli care însă trebuie dovedite şi evidenŃiate în registrele Ńinute separat pentru fiecare operaŃiune. De reŃinut:

*Potrivit art 406 C.com. prin încheierea contractului între comisionar şi terŃi nu se stabilesc raporturi juridice între comitent şi terŃi şi comitentul nu are nici un fel de acŃiune contra terŃilor, dar acŃiunile comisionarului către terŃi pot fi cedate comitentului.

* Comisionarul beneficiază ca şi mandatarul de privilegiul special şi de dreptul de retenŃie asupra bunurilor comitentului până la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin

Fiind o formă a contractului de mandat, contractul de comision va înceta din aceleaşi cazuri: revocarea împuternicirii; renunŃarea la împuternicirea primită; moartea; interdicŃia; insolvabilitatea ori falimentul părŃilor (art. 1552 C. civ.). VI.4 CONTRACTUL DE CONSIGNAłIE Art. 1 din Legea nr.178/1934 pentru reglementarea contractului de consignaŃie stabileşte: „Contractul de consignaŃie este convenŃia prin care una din părŃi, numită consignant, încredinŃează celeilalte părŃi numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”. Doctrina defineşte acest contract ca fiind acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinŃează celeilalte părŃi, numită consignatar anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preŃ stabilit anticipat cu obligaŃia consignatarului de a remite consignantului preŃul obŃinut sau de a-i restitui bunul nevândut. Contractul de consignaŃie este privit ca o variantă a contractului de comision, care prezintă însă anumite particularităŃi, cuprinzând şi elemente ale altor tipuri de contracte (vânzare, depozit): -împuternicirea consignantului dată consignatarului constă în vinderea unor bunuri mobile, deci actele juridice încheiate de consignatar, în nume propriu şi pe socoteala consignantului, sunt numai contracte de vânzare.

85

-vinderea bunurilor se face pe un preŃ anticipat stabilit de consignant; această restricŃie este un efect normal al calităŃii de proprietar al consignantului, singurul, deci, în măsură să decidă asupra valorii bunului supus vânzării.

-consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obŃinută ca preŃ al vânzării sau, dacă bunul nu a putut fi vândut, să restituie bunul în natură;

-consignatarul nu se bucură de dreptul de retenŃie acordat mandatarului şi comisionarului, în temeiul privilegiului special reglementat de art. 387 C. com.

- mărfurile si obiectele mobile trebuie să fie proprietatea consignantului. Contractul de consignaŃie are următoarele caractere juridice:

- este un contract bilateral (sinalagmatic), el dă naştere la obligaŃii în sarcina ambelor părŃilor;

- este un contract cu titlu oneros, părŃile contractante urmăresc un interes patrimonial;

- este un contract consensual, el încheindu-se prin simplul acord de voinŃă al părŃilor.

Potrivit Legii nr. 178/1934 este obligatorie forma scrisă (ad probationem), pentru că acest contract se poate dovedi numai prin proba scrisă. Deşi încheierea lui este însoŃită de remiterea bunurilor încredinŃate spre vânzare, el nu este un contract real, pentru că remiterea nu reprezintă o condiŃie, ci un efect al contractului. Contractul de consignaŃie este valabil încheiat dacă îndeplineşte condiŃiile cerute oricărei convenŃii: consimŃământul, capacitatea, obiectul şi cauza (art. 948 C.civ.). ObligaŃiile consignantului a) consignantul are obligaŃia să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute; b) consignantul are obligaŃia să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite; c)consignantul este obligat la plata unei remuneraŃii; ObligaŃiile consignatarului a) consignatarul este obligat să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite-acestea trebuiesc păstrate în ambalajele lor, consignatarul răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare, provenite din culpa sa sau a agenŃilor si prepusilor săi (art. 5 din lege). b) consignatarul este obligat să asigure bunurile ce i-au fost încredinŃate la o societate acceptată de consignant. c) consignatarul are obligaŃia sa execute mandatul dat de consignant. d) consignatarul este obligat să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său.

86

e)consignatarul este obligat să restituie consignantului bunul încredinŃat în consignaŃie, daca acesta nu a fost vândut. Deoarece în raporturile dintre consignant şi consignatar sunt aplicabile regulile mandatului, contractul de consignaŃie încetează prin: revocarea de către consignant a împuternicirii - în temeiul art. 3 alin. 2 din lege, contractul de consignaŃie este revocabil de către consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe o durată determinată, afară de stipulaŃie contrară în contract; renunŃarea la mandat; moartea, interdicŃia, insolvabilitatea ori falimentul părŃilor; executare a contractului. Nerespectarea obligaŃiilor atrage după sine răspunderea civilă, în condiŃiile stabilite pentru contractul de consignaŃie, şi răspunderea penală.

Se sancŃionează penal consignatarul care săvârşeşte următoarele fapte (art. 23, 24): - îşi însuşeşte bunurile încredinŃate în consignaŃie, sau le va înstrăina în alt mod sau în alte condiŃiuni decât cele prevăzute în contract, sau nu le va restitui consignantului la cerere; - nu va remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate sau primite de el, drept preŃ al bunurilor vândute; - la cererea consignantului nu va face de îndată notificările prevăzute în legislaŃie; - cu rea-credinŃă, nu va face consignantului înştiinŃările prevăzute în legislaŃie; - cu bună ştiinŃă, va face consignantului înştiinŃări neexacte privitoare la situaŃia vânzărilor şi încasărilor făcute de el; - nu va notifica consignantlui orice urmărire îndreptată asupra bunurilor încre-dinŃate lui în consignaŃie sau asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce va fi avut la cunoştinŃă de acele urmăriri; - va înlătura, va distruge, va deteriora sau va face sa se înlăture, distrugă sau deterioreze ambalajele, etichetele, mărcile sau orice alte semne exterioare aplicate de consignant asupra mărfurilor încredinŃate în consignaŃie; - va depozita sau muta mărfurile încredinŃate lui în consignaŃie;

- nu va pune la dispoziŃia consignantului, la cererea acestuia, registrele speciale de consignaŃie în cazul când contractul prevede Ńinerea unor asemenea registre.

VI.5 CONTRACTUL DE CONT CURENT (art.370 –373 C. com.)

Codul comercial nu defineşte contractul de cont curent, mulŃumindu-se să menŃioneze efectele acestuia. Doctrina juridică de specialitate a definit contractul de cont curent ca fiind contractul prin care părŃile, numite corentişti, se înŃeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanŃele lor reciproce, izvorâte din prestaŃiile făcute de una către cealaltă, să realizeze această lichidare la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi găsită debitoare.

87

Contractul este reglementat în art. 370 - 373 C. com si art. 6 alin. 2 C. com. Potrivit art. 6 alin. (2) C. corn., contul curent este o faptă de comerŃ, dacă are o cauză comercială. Deci, contul curent este o fapta de comerŃ obiectivă dobândind comercialitate datorită legăturii cu o operaŃiune considerată de lege ca faptă de comerŃ. Procedeul tehnic sus-menŃionat este folosit de comercianŃii care au un volum mare de afaceri reciproce şi mai ales atunci când se găsesc în localităŃi diferite, pentru evitarea lichidării individuale a fiecărei creanŃe. În baza unui prim raport juridic, comerciantul A furnizează materie primă comerciantului B, pentru necesităŃile acestuia de producŃie, în baza unui al doilea raport juridic, B livrează produse finite comerciantului A, pentru ca acesta să le desfacă în teritoriul său. Astfel, cei doi comercianŃi, care se află în raporturi comerciale statornice, în temeiul cărora îşi fac prestaŃii reciproce, pot conveni ca, în loc să-şi stingă creanŃele reciproce prin plată, la scadenŃele contractuale stabilite, să utilizeze contractului de cont curent. PărŃile între care se încheie contractul de cont curent poartă denumirea de corentişti. PrestaŃiile pe care şi le fac se numesc remize sau rimese. Ele constau în operaŃiuni prin care o parte pune la dispoziŃia celeilalte părŃi o valoare patri-monială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiŃătorului să fie depusă în cont curent. Forma cea mai uzuală a contractului de cont curent este aceea bancară, adică a contractului încheiat între o bancă (instituŃia de credit) şi un client al său în scopul de a facilita circulaŃia şi fructificarea banilor. Contractul este utilizat îndeosebi de instituŃiile de credit în raporturile cu clienŃii lor constanŃi, dar poate fi întâlnit şi în practica acelor comercianŃi care realizează, între ei, operaŃiuni de comerŃ caracterizate prin repetabilitate şi continuitate. Astfel el se poate încheia între: - un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări comerciale intervenite între ei: - între un comerciant şi un comisionar; - între un comerciant şi reprezentantul său.

Caracterele juridice care sunt următoarele: este un contract bilateral, deoarece părŃile se obligă să se crediteze reciproc pentru prestaŃiile făcute; este un contract cu titlu oneros (sumele trecute în cont produc dobânzi de la data înscrierii lor şi sunt datorate de debitor); este un contract consensual, el încheindu-se prin simplul acord de voinŃe al părŃilor. Contractul de cont curent este un contract cu executare succesivă, caracterizându-se prin alternanŃa remiterilor şi prin succesiunea înscrierii lor în contul curent. Este un contract accesoriu, pentru că se încheie în vederea executării altui contract sau a altor contracte între aceleaşi

88

părŃi. El poate fi conceput ca un contract autonom numai dacă este încheiat între două bănci.

Din perspectiva practicii, contractul de cont curent se prezintă ca un contract eminamente comercial, în prezent nefiind utilizat decât în materia comercială, mai exact în activitatea bancară.

Contractul de cont curent produce anumite efecte juridice. Unele sunt considerate principale, iar altele secundare. Efectele principale privesc transferul dreptului de proprietate, novaŃia, indivizibilitatea si compensaŃia (art. 370 C. com.). Efectele secundare se referă Ia curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi alte cheltuieli.

Ca efect al contractului de cont curent, prin înscrierea în cont a unei remiteri având ca obiect o anumită valoare patrimonială va opera transmiterea dreptului de proprietate privind valoarea respectivă între transmiŃător şi primitor (art, 370 pct. a C. corn.).

Operează şi o novaŃie, obligaŃia principală stingându-se şi fiind înlocuită cu o nouă obligaŃie al cărei temei este contul de cont curent, iar sumele înscrise în cont pe baza prestaŃiilor făcute îşi pierd individualitatea, contopindu-se într-un tot indivizibil; în consecinŃă până la încheierea contului nu există creanŃă/datorie si nici creditor/debitor, iar urmărirea în justiŃie se poate face numai pentru soldul creditor, rezultat în urma încheierii contului. Numai la împlinirea termenului convenit, ca efect al contractului, se va stabili soldul şi deci se va cunoaşte, partea care va datora celeilalte o sumă de bani. Un al efect specific contractului de cont curent este compensarea reciprocă a debitelor şi creditelor până la concurenŃa creditului si debitului final rezultat la încheierea contului curent.

Contractul de cont curent produce efecte în privinŃa dobânzilor (art. 370 pct. 3 C, com.). Dacă părŃile nu s-au învoit altfel, dobânzile vor fi comerciale. Potrivit art. 371 C. com. „existenŃa contului curent nu exclude drepturile de comision şi plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul bancar". Dreptul la comision se poate referi la comisionul băncii sau, după caz, la comisionul celuilalt comerciant.

Încheierea periodică a contului se produce, prin convenŃia părŃilor, în cursul executării contractului, pentru ca părŃile să poată cunoaşte valoarea soldului şi care dintre ele se află în poziŃie creditoare. Ca urmare a încheierii contractului sumele înscrise încetează să mai producă dobânzi; soldul rezultat se înregistrează ca prim articol pentru perioada următoare şi va fi purtător de dobânzi.

Încheierea definitivă a contului curent se produce la încetarea contractului, la data convenită de părŃi. Soldul astfel obŃinut este rezultatul final al

89

diferenŃei dintre articolele de credit si debit înscrise în cont şi produce dobânzi de la data lichidării contului.

Contractul de cont curent poate înceta de drept (în cazurile expres prevăzute de lege) sau la cererea uneia dintre păr Ńi (art. 373 C. com). Des-fiin Ńarea contractului se poate cere în caz de moarte sau punere sub interdicŃie a uneia dintre părŃi (art. 373 alin. 2 C. com.) VI.6 CONTRACTUL DE REPORT (art.74-76 C. com.)

Aşa cum rezultă din art. 74 C. corn., contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă în comerŃ, şi în revânzarea simultană, cu termen şi pe un preŃ determinat, către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.

O definiŃie asemănătoare este dată şi în art. 2 alin. (1) al OrdonanŃei de UrgenŃă a Guvernului nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiŃii financiare si pieŃele reglementate: contractele de report sunt contracte prin care o parte cumpără valori mobiliare cu plata imediată, cu revânzarea simultană, la termen şi pe un preŃ determinat, a unor valori mobiliare de aceeaşi specie si cu remiterea efectivă a valorilor mobiliare date în report. Această din urmă definiŃie, mai modernă si mai complexă, extinde obiectul contractului de report şi la gama valorilor mobiliare.

În temeiul acestui contract, persoana deŃinătoare de titluri denumită reportat, dă în report titlurile unei alte persoane, denumită reportator, în schimbul unui preŃ plătibil imediat. La un anumit termen reportatorul revinde raportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu aceleaşi titluri pe care le-a dobândit) primind un preŃ determinat. Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraŃie denumită preŃ de report sau premiu. DiferenŃa între suma dată şi cea încasată de reportator poartă denumirea de report.

Contractul de report este un act juridic complex, cuprinzând o dublă vânzare simultană: - o primă vânzare se execută imediat, atât în privinŃa predării titlurilor/ valorilor mobiliare, cât şi a plăŃii preŃului; - a doua vânzare este o revânzare cu termen şi la un preŃ determinat, a unor titluri sau valori de aceeaşi specie.

Contractul de report este un contract comercial, real, sinalagmatic, oneros, translativ de proprietate, comutativ.

OperaŃiunea de report este preferată de persoanele care nu vor să piardă titlurile pe care le deŃin şi le-au dat doar în report, aşa cum se întâmplă când ar vinde titlurile pentru a obŃine suma de care acestea au nevoie. Contractul de report poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de numerar, ci şi de acela interesat să deŃină temporar anumite titluri de credit (cum este cazul celui care să obŃină o

90

majoritate într-o adunare generală), în acest caz, acŃionarul care deŃine acele titluri le vinde cu condiŃia ca cel care le cumpără să i le revândă la termen, la un preŃ determinat. Vânzarea se va face la preŃul nominal, iar la termen, cu ocazia revânzării, se va încasa un profit de la cel care le-a folosit, diferenŃa de sumă încasată denumindu-se „deport". Pentru încheierea unui contract de report trebuiesc îndeplinite următoarele condiŃii: - să existe un acord de voinŃă între reportat şi reportator; - acordul de voinŃă privind vânzarea şi revânzarea să fie simultan şi să intervină între aceleaşi persoane; - vânzarea şi revânzarea sa aibă ca obiect titluri de credit care circulă în comerŃ. În ceea ce priveşte natura juridică a contractului de report, în literatura juridică s-au exprimat puncte de vedere diferite.

Potrivit unei prime opinii, contractul de report ar avea natura complexă a unui contract de împrumut garantat prin gaj (în prezent o garanŃie reală mobiliară) al cărui obiect îl constituie anumite titluri de credit, la care reportatorul este creditorul garantat, iar reportatul este debitorul garant.

După o altă opinie, contractul de report este o vânzare cu pact de răscumpărare. S-a observat însă că, prin definiŃie, pactul de răscumpărare trebuie să poarte chiar asupra lucrului cumpărat, iar nu asupra unor lucruri de aceeaşi specie (gen), cum prevede legea în cazul contractului de report

O altă opinie, bazată pe dispoziŃiile Codului comercial consideră că suntem în prezenŃa unui dublu contract de vânzare-cumpărare, deci a două operaŃii distincte: o vânzare pe bani gata si o vânzare la termen, încheiate între aceleaşi persoane, dar în poziŃii contractuale diferite.

Majoritatea autorilor consideră că suntem în prezenŃa unui contract sui-generis, care se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea comercială prin faptul că reclamă predarea bunurilor şi operează un dublu transfer de proprietate între aceleaşi persoane, dar la termene diferite, asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie.

Contractul de report produce anumite efecte juridice care privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora. Contractul de report este un contract translativ de proprietate, obiectul contractului de report se transferă de la vânzător la cumpărător, de aceea, în esenŃă, în privinŃa transferului sunt aplicate dispoziŃiile dreptului comun. În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende, dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care le culege. PărŃile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit să revină reportatului -art. 74 alin. (4) C. com.

91

Contractul de report încetează la termenul stabilit de părŃi; la scadenŃă reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie, iar reportatul va plăti preŃul determinat. Potrivit legii însă, la împlinirea termenului pentru revânzare, părŃile, prin acordul lor de voinŃe, pot să prelungească contractul de report pentru o altă durată, sau pentru mai multe termene succesive, cu păstrarea condiŃiilor iniŃiale ale contractului (art. 75 C. com.) VI. 7 CONTRACTUL DE DEPOZIT

Contractul de depozit comercial este un contract prin care o persoană, numită deponent încredinŃează unei alte persoane, numită depozitar, o marfă cu obligaŃia acesteia să o păstreze, să o conserve şi să o restituie la cerere în schimbul unei sume de bani numită taxă de depozit. Contractul de depozit comercial are următoarele caractere juridice: este un contract real, cu titlu oneros, un contract sinalagmatic.

Contractul de depozit comercial este o variantă a contractului de depozit civil, deci îi sunt aplicabile reglementările din Codul civil, asupra cărora nu vom face referire. Vom sublinia ceea ce caracterizează contractul de depozit comercial.

Dacă depozitarul este o întreprindere specializată în primirea de mărfuri deponentul primeşte în schimbul mărfii depuse trei înscrisuri: un certificat de depozit (recipisa), talonul şi buletinul de gaj (warantul). Certificatul de depozit (recipisa) şi buletinul de gaj (warantul) sunt titluri de credit care încorporează marfa dată în depozit şi care se remit deponentului. Ele pot fi titluri de credit la ordin sau la purtător, negociabile împreună sau separat. Astfel, deponentul poate vinde marfa depozitată girând atât recipisa de depozit cât şi warantul. El poate doar gaja marfa depozitată, girând numai warantul, rămânând proprietarul mărfii atâta timp cât nu girează şi recipisa de depozit (eventual altuia decât creditorului gajist). în acest caz cumpărătorului îi revine obligaŃia de a lichida debitul vânzătorului pentru a intra în posesia mărfii. Talonul rămâne în registrul administraŃiei depozitului, dovedind existenŃa contractului.

92

BIBLIOGRAFIE 1. Anghelache Gheorghe, Memento practic de drept societar, Editor: „Tribuna Economică", Bucureşti, 1996; 2. Angheni Smaranda, Volonciu Magda, Stoican Camelia, Drept comercial, EdiŃia a III a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004; 3. Bîrsan Corneliu, łiclea Alexandru, Drobrinoiu Vasile, Toma Mircea, SocietăŃile comerciale: Organizarea, FuncŃionarea, Răspunderea, Casa de editură şi presă „Şansa" S.R.L./Bucureşti, 1993; 4. Bîrsan Corneliu, łiclea Alexandru, SocietăŃile comerciale de la A la Z, vol. II, Casa de editură şi presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1999; 5. Căpenaru Stanciu D., Drept comercial român, EdiŃia a V a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004; 6. Căpenaru Stanciu D., Predoiu Călin, David Sorin, Pipera Gheorghe, SocietăŃile comerciale: reglementare, doctrină, jurisprudenŃă, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001; 7. CapăŃînă Octavian, SocietăŃile comerciale, EdiŃia II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 8. Cârcei Elena, Drept comercial român, Editura AII Beck, Bucureşti, 2000; 9. Florescu Dumitru Andreiu Petre, Mrejeru Theodor, Bălaşa Gabriel, Drept societar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003; 10. Florescu Grigore, Drept comercial român, Editura FundaŃiei România de Mâine, Bucureşti, 2003; 11. Georgescu I, L., Drept comercial român, voi.II, Editura AII Beck, Bucureşti, 2002; 12. Gionea Vasile, Curs de drept comercial, Editura Scaiul, Bucureşti, 1996; 13. Minea Mircea Ştefan, Constituirea societăŃilor comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996; 14. Motica Radu I., Popa Vasile, Drept comercial român şi bancar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999; 15. Motica Radu I., Popa Vasile, Crăciunescu Dumitru Adrian, SocietăŃile comerciale, instituŃii ale noului drept comercial, Editura Helicon, Timişoara, 1994; 16. Pătulea Vasile , Turianu Corneliu, Curs de drept comercial român, EdiŃia a II a, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2000; 17. Petrescu Raul, Constituirea şi modificarea societăŃilor comerciale, Editura Oscar PrinŃ, Bucureşti, 1998; 18. Petrescu Raul, Drept comercial român, Editura Oscar PrinŃ, Bucureşti, 1996;

93

19. Popa Eugen, Drept comercial, Editura Servo-Sat, Arad, 1998; 20. Popescu Dan A., Contractul de societate, Editura Eumina Lex, Bucureşti, 1996; 21. Rais Dorian, Mihalcea Ion, Savu Cornelia, Cîşmaru Elena, Mihoc Vasile, Drept comercial, Editura Independenta Economică, Piteşti, 2001; 22. Şaguna Dan Drosu, Nicolescu Mihail Romeo, SocietăŃi comerciale europene, Unitate în diversitate, Editura Oscar PrinŃ, Bucureşti, 1996; 23. Şcheaua Marius, Legea SocietăŃilor Comerciale nr.31/1990, comentată şi adnotată, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2000; 24. Toma Mircea, Drept comercial, Editura Argument, Bucureşti, 2003; 25. Tudor Marian, Pîrlici Valeria, Marinescu Elise, Drept comercial român, Editura UniversităŃii din Piteşti, 2003; 26. Turcu Ion, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998.