Contestarea deciziilor Societăţii Comerciale pe Acţiuni (Hotărâri AGA şi Decizii CA)

1.Noțiuni introductive

Societatea pe acțiuni(SA – Société Anonyme (SA); Joint-stock Company/Corporation (Inc. sau Co.); Public

Limited Company (Plc.) sau Public Corporation, dacă majoritatea acţiunilor sunt deţinute de stat

(UK);Aktiengesellschaft (AG)) este forma cea mai complexă și totodată cea mai evoluată a societății comerciale. În

această formă de societate contează mai mult aporturile asociaților decât calitățile personale ale acestora. Această

formă de societate este destinată realizării marilor afaceri , care necesită capitaluri însemnate.i Este definită în art.

3 din Legea nr. 31/1990 ca fiind societatea ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social, acționarii fiind

obligați numai până la concurența capitalului social subscris. Acțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social și,

totodată , titluri reprezentative ale contribuțiilor asociaților la formarea capitalului social.

Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice dintre care cele mai importante

sunt : - principiul majorității, principiul preeminenței interesului social,principiul forței obligatorii a hotărârilor

adunării generale ale acționarilor, principiul protecției investitorilor, principiul „o acțiune un vot”(art.101 LSC)care

decurge din principiul egalității în drepturi a acționarilor sau, mai corect, al egalității juridice a părților sau

acțiunilor(art.94 LSC).ii

În cadrul societății există anumite organe cu competențe bine delimitate , bazate pe principiul separației puterilor :

organe de deliberare și decizie (adunarea generală a acționarilor), de administrare și reprezentare (consiliul de

administrație, comitetul de direcție, directorii executivi), organe de supraveghere și control(cenzorii).

2. Legea societăților comerciale 31/1990 și anularea hotărârilor adunării generale a acționarilor

Articolul 132 din LSC este, cu siguranță, cel mai prolific text legal , din perspectiva intervenției puterii

judecătorești în funcționarea societăților. În privința nulității relative, art. 132(2) din LSC menționează faptul că

hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie de oricare dintre acţionarii

care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-

verbal al şedinţei. În ipoteza în care se invocă motive de nulitate absolută a hotărârii atacate,cererea poate fi

formulată și de orice alta persoană interesată. Acest drept la acțiune al oricărei persoane care dovedește un interes

este în deplină conformitate cu art.21alin (1) din Constituție , asigurând posibilitatea oricărei persoane interesate de

a se adresa justiției atunci când se încalcă dispozițiile imperative ale legii.iii

2.1. Calitatea procesuală activă

Într-o acțiune în anularea hotărârii AGA, calitate procesuală activă pot avea acționarii care nu au luat parte la

adunare sau care au votat împotrivă, iar calitatea procesuală pasivă aparține numai societății comerciale. În

consecință, ”acționarii care au condus lucrările AGA sau au întocmit procesul-verbal de ședință nu pot să aibă

1

calitate procesuală activă, după cum alți acționari nu pot avea calitate procesuală pasivă, deoarece numai societatea

comercială are calitatea de pârâtă, pentru a-i fi opozabilă să aducă la îndeplinire hotărârea instanței. Societatea nu

poate avea însă calitate procesuală activă în atacarea hotărârii adoptate , fiind contrar oricăror principii privind

formarea voinței juridice a societății ca aceasta să formuleze acțiune pentru anularea actelor AGA adoptate de

înseși organele sale”.ivAstfel, prin sintagma „orice persoană interesată” legiuitorul nu acordă societății legitimare în

promovarea acțiunii în nulitatea hotărârii adunării generale, acest lucru desprinzându-se și coroborat cu art.132 alin

(5),(6)si (7) .v

Totodată, nu pot avea calitate procesuală activă : acționarul care a participat la adunarea generală și s-a abținut

de la votvi, acționarul care a dobândit această calitate ulterior adoptării respectivei hotărârivii, persoana care nu face

dovada calității sale de acționar ,viiiacționarul care a participat la ședința adunării, a votat toate hotărârile adoptate și

nu a cerut să se insereze în procesul-verbal nici o obiecțiuneix, acționarul care la data de referință nu mai deținea

calitatea de acționarx, administratorii care nu au putut vota nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii

sau orice altă problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție, ori de câte ori hotărârea adunării

generale vizează unul din aceste aspectexi. În ce privește calitatea procesuală activă a administratorilor și cenzorilor,

în doctrină, deși părerile sunt împărțitexii,se apreciază că aceștia pot formula acțiune în constatarea nulității, în

măsura în care dovedesc un interes, dar nu au calitatea procesuală activă pentru formularea acțiunii în anularexiii.

Posibilitatea clasificării celor două nulități este atât în practică cât și în doctrină foarte greu de realizat, chiar și

folosind criteriul naturii interesului protejat de dispoziția legală. Astfel , în cazul acționarului care are personal sau

ca mandatar, interese contrare societății, legea prevede sancțiunea răspunderii patrimoniale a acestuia.(art.127).

„S-a constatat că în mod greşit legiuitorul nu a distins în privinţa situaţiilor în care se poate cere şi dispune anularea

hotărârilor AGA contrare legii şi că, prin urmare, nici instanţa de judecată nu poate să distingă asupra cazurilor de

anulare. În acest context, greşit apreciază instanţa de apel că existenţa unor remedii pecuniare nu exclude

posibilitatea examinării legalităţii hotărârii contestate, deoarece respectivele „remedii patrimoniale” reprezintă chiar

sancţiunea pe care legiuitorul a prevăzut-o pentru încălcarea abţinerii de la vot şi care, de necontestat, este o

sancţiune patrimonială distinctă de sancţiunea anulării sau nulităţii hotărârii AGA contestată şi suficientă prin ea

însăşi.”xiv Unele instanțe au apreciat însă contrariul: hotărârea de majorare prin aporturi în natură a căror

supraevaluare a prejudiciat pe unii acționari și a profitat unuia, care trebuia să se abțină de la vot,xv hotărârea AGEA

a SC D. SA , prin care s-a aprobat acordarea unui împrumut către SC S. SRL, asociatul unic al SC SPS SRL fiind

acţionarul majoritar al intimatei-pârâte, SC F. SRL, sunt lovite de nulitate.xvi

Mai mult decât atât, ”Legea restrânge posibilitatea de contestare a hotărârilor adunării generale la motive de

legalitate, nu şi de oportunitate, iar sintagma „interes al societăţii” la care face trimitere instanţa de apel, fără a o

concretiza în vreun fel, se circumscrie în sfera oportunităţii, limitându-se, în speţă, la o decizie de afaceri

patrimonială.”xviiSe consideră deci că prin controlul de oportunitate instanţa ar interveni în funcţionarea societăţii în

locul organelor sale, ceea ce este inadmisibilxviii. O parte a doctrinei și a jurisprudenței consideră însă că necesitatea

și a unui control de oportunitate este dovedită de cele întâlnite în activitatea comercială.xix

2

Ca o acțiune complementară a admiterii acțiunii în anulare, art.25 din Legea 26/1990 privind Registrul

Comerțului menționează faptul că ,dacă prin hotărârea judecătorească de anulare a hotărârii AGA nu a fost dispusă

menţionarea radierii în registrul comerţului,orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al înmatriculării

ori menţiunii în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare.

2.2.Cazuri și consecințe ale nulității absolute sau relative:

a) Actul de cesiune încheiat ca urmare a unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor anulată pentru vicii de

formă, act cu titlu oneros cu o configuraţie independentă de sine stătătoare, care şi-a produs efectele de la data

consimţirii lui prin reprezentanţii legali ai celor două societăţi contractante, îşi va păstra valabilitatea, efectele

nulităţii hotărârii AGA neretroactivând.xx

b) În principiu, reglementarea cu privire la convocarea A.G.A. şi la publicitatea acesteia are caracter imperativ în

sensul în care ele trebuie să existe în conformitate cu prevederile legale, respectiv cu prevederile art.117 din LSC.

Conţinutul reglementării privind termenul de întrunire în AGA ce nu poate fi mai scurt de 30 de zile de la

publicarea comunicării în Monitorul Oficial, are caracter obligatoriu iar împrejurarea că actul constitutiv reprezintă

voinţa acţionarilor nu este de natură să-i confere prioritate în aplicare, deoarece ar echivala cu o eludare a Legii xxi.

Numai că, nu toate dispoziţiile acestui articol structurate în cele nouă aliniate au caracter imperativ, parte din

acestea având caracter dispozitiv, lăsând acţionarilor posibilitatea de a deroga de la ele prin actul constitutiv sau

prin hotărâri ale adunărilor generale. Astfel, potrivit art.117 alin.1 convocarea adunării generale va fi făcută de

administratori ori de câte ori va fi nevoie, dar în conformitate cu dispoziţiile din actul constitutiv iar conform alin.4

”Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută numai prin scrisoare recomandată

sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare simplă...”.xxii

c)În condiţiile în care SC C. SA ( acţionarul majoritar al pârâtei) a fost reprezentată la această adunare tocmai de

administratorul său Z.V., prin votul căruia s-a obţinut majoritatea în adoptarea hotărârii, este evidentă încălcarea

dispoziţiilor art.125 alin.(5) din Legea 31/1990, sancţiunea aplicabilă fiind nulitatea hotărârii astfel adoptate. Acest

argument este suficient pentru a se constata şi incidenţa dispoziţiilor art.132 alin.(2) din Legea 31/1990, cum corect

au apreciat instanţele.xxiii

d) Potrivit art.205 din Legea nr.31/1990,capitalul social poate fi mărit prin emisiunea de noi acţiuni sau prin

majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor aporturi în numerar sau în natură, cu sublinierea

că acţionarul care are un interes contrar societăţii,privind această operaţiune, trebuie să se abţină de la

deliberări,conform art. 126 din aceeaşi lege, ceea ce presupune că societatea pârâtă având un conflict de interese cu

ceilalţi acţionari, nu trebuia să-şi exercite dreptul de vot, pentru ca hotărârea AGA să nu fie lovită de nulitate(

această critică este întemeiată deoarece din analiza structurii acţionariatului şi a procesului verbal rezultă că

societatea reclamanta deţine aproximativ 30% din capitalul social al societăţii pârâte).xxiv

2.3. Termen

Acţiunea în anulare se formulează în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României,

Partea a IV-a, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au

3

cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. Când se invocă motive de nulitate absolută,dreptul la

acţiune este imprescriptibil.

2.4. Alte căi de contestare a unui hotărâri AGA

Raportat la posibilitatea terților de a contesta hotărârile AGA, aceștia au la îndemână , conform art.61-62 LSC, și

mecanismul opoziției, aceasta fiind o acțiune specială împotriva hotărârilor acționarilor prin care se modifică actul

constitutiv. Opoziţia presupune nu numai un simplu interes, ci să existe chiar o vătămare, un prejudiciu cert; de

asemenea, pârâţi în cazul opoziţiei pot fi societatea sau acţionarii, iar scopul admiterii opoziţiei este repararea

prejudiciului cauzat.xxv Termenul de „asociați ” prevăzut de art.61 îi include și pe acționari ,astfel că aceștia din

urmă nu pot formula opoziție, ci pot doar introduce acțiunea în anularea hotărârii AGA, neputându-se admite că

legea a oferit acelorași persoane două căi paralele de atac împotriva aceluiași act.xxvi Opinia contrară susține însă că

acționarul are dreptul să atace hotărârea asociaților modificatoare a actului constitutiv atât cu opoziție cât și cu

acțiune în anulare, cele două căi nefiind însă alternative.xxviiPrin urmare, dacă opoziția este o acțiune comercială

pusă la îndemână de legea specială persoanelor prevăzute de art.61, nu se poate admite, în contextul unor relații

juridice complexe, că aceasta exclude orice altă acțiune (inclusiv acțiunea revocatorie) prin care s-ar ataca un act

fraudulos încheiat în dauna creditorilor.xxviii

Art.60 LSC reglementează calea de atac împotriva încheierii judecătorului delegat privitoare la înmatriculare

sau la orice alte înregistrări în registrul comerțului , și anume calea recursului. Această cale de atac a fost privită de

o parte a doctrinei ca și o posibilitate de desființare ocolită a unei hotărâri AGA, cu referire la întinderea controlului

judiciar pe care trebuie să-l exercite instanța de recurs. Astfel, s-a susținut că acest control este unul de legalitate și

nu de temeinicie, pentru că s-ar ajunge în cadrul recursului să se critice o hotărâre a AGA care nu a fost atacată în

termenul prevăzut de LSC , ajungându-se la desființarea acestei hotărâri pe cale ocolită și lipsind de eficiență

textele de lege referitoare la atacarea hotărârii adunării generale. Opinia contrară acestui argument menționează

faptul că recursul poate privi atât chestiuni de nelegalitate cât și de netemeinicie pentru considerentul că judecătorul

delegat este dator să se pronunțe atât asupra temeiniciei cât și asupra legalității cererii, fără să se ajungă astfel să se

cenzureze legalitatea hotărârii AGA în baza căreia a fost formulată cererea. În astfel de situații ,judecătorul poate

suspenda judecata cererii de înregistrare până la soluționarea litigiului privind legalitatea hotărârii AGA.xxix

OUG 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului dispune

însă, prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului , ale Legii nr.31/1990 privind

societățile comerciale , precum și de la prevederile celorlalte acte normative incidente , faptul că dacă la cererile de

înregistrare sunt depuse cereri de intervenție, directorul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau

persoanele desemnate transmit instanței întregul dosar , care cuprinde cererea de înregistrare, cererea de intervenție

precum și înscrisurile depuse în susținerea acestora, hotărârea pronunțată fiind supusă numai recursului. Astfel, din

punct de vedere practic, părțile sau orice persoană interesată pot depune cerere de intervenție pentru a bloca dosarul

și înregistrarea cererii la registrul comerțului , iar separat depun cerere de anulare a hotărârii AGA la tribunal,

împreună cu cererea de suspendare prin ordonanță președințială a executării hotărârii atacate-mijlocul

4

procesual adecvat pentru a stopa repede executarea hotărârii, cu precizarea că procedura specială a ordonanței

președințiale impune necesitatea dovedirii împlinirii cerințelor din Codul de procedură civilă cu privire la urgența,

vremelnicia și neprejudecarea fondului, simpla formulare a acțiunii în anulare nejustificând, prin ea însăși ,

admiterea cererii de suspendare a executării hotărârii AGA.xxx

3. Abuzul de majoritate și posibilitatea anulării unei hotărâri AGA-aspecte de drept comparat

3.1. Definirea abuzului de majoritate

“Democracy is two wolves and one lamb voting on what's for lunch. BUT the Constitution states that sheep are not

on the menu!”xxxi

Formarea voinţei societăţii este rezultatul aplicării principiului majorităţii în adunarea generală, astfel că voinţa

societăţii, într-un anumit moment, este dată de acţionarii ce deţin majoritatea în acel moment; astfel că voinţa

majorităţii constituie voinţa societăţii, chiar dacă există acţionari care nu sunt de acord cu cele votate în A.G.A.,

aceştia din urmă putând ataca hotărârile contrare legii sau actului constitutiv.

Aşadar, acționarii au interese contrare. Vom recunoaşte astfel că există un interes propriu , unul comun acestora

(finis mercatorum lucrum est) şi un interes social(in raporturile dintre asociați și societate). Interesul comun trebuie

să se substituie celui social(farul ce ghidează orice acțiune a acționarilor), pentru că a recunoaște identitatea dintre

cele două înseamnă a nu recunoaște abuzul de drept ca și instituție și nici necesitatea exercitării drepturilor cu bună-

credință ( art.136 ^1 ).

Curtea de Casație din Franța, în mod constant, a apreciat că abuzul de majoritate există atunci când o hotărâre a fost

luată contrar interesului general al societății şi în unicul scop de a favoriza membrii majorității în detrimentul

minorității.”xxxiiAstfel , două criterii de delimitare a elementelor abuzului : contrarietatea si favorizarea unei

categorii de asociați în detrimentul celeilalte. În ceea ce privește acest ultim criteriu , se constata atât un element

obiectiv – ruperea egalității dintre asociați-cât și unul subiectiv – intenția de a dăuna (l’intention de nuire)-.

Egalitatea de statut juridic între asociați –asociată cu principiul constituțional al egalității cetățenilor în fața legii-se

completează cu o egalitate de speranţă, de perspective, ambele având sursa în comunitatea de interese care animă

constituirea şi funcţionarea societăţii şi care se exprimă prin dorinţa comună şi legitimă de a obţine beneficii prin

intermediul prosperităţii societăţii. Criteriul dezavantajării unora dintre acţionari se regăseşte şi în dreptul britanic

prin Art.994 al Companies Act din 2006 ce reglementează „derivative claim”. Conturarea doctrinară și

jurisprudențială a acestui articol are la bază regula din Foss v. Harbottle(1843)xxxiii ce este un precedent de frunte în

dreptul societar si este, de fapt, regulă de supremaţie a majorităţii. Aceasta înseamnă că, odată ce adoptă o rezoluţie

prin majoritate, aceasta este obligatorie pentru toţi membrii. De asemenea, instanţele de judecată nu vor interveni în

astfel de cazuri bazându-se pe raţiunea că doar compania poate da în judecată , care se raportează din nou la dorinţa

majorităţii.

5

Câteva excepţii importante, care au fost dezvoltate sunt adesea descrise ca "excepţii de la regula în Foss v

Harbottle". Printre acestea este "acțiunea derivativa"(derivative claim), care permite unui acţionar minoritar de a

introduce o cerere în numele companiei, atunci când un acţionar minoritar poate fi afectată de un rău făcut, nu lui

personal, dar societăţii de către majoritate și ca atare litigiul va fi permisxxxiv: situațiile ultra vires (Park vs. Daily

News (1962) – un acționar poate opri compania sa facă cadouri ultra vires angajaților), acţiuni care necesită o

majoritate specială, drepturile individuale /personale (Pender vs. Lushington (1877) – acționarii au dreptul la vot și

dreptul de a li se număra votul), fraudele asupra minorității( Gambotto v WCP Limited (1995)xxxv - Înalta Curte a

constatat că principiul „bona fide “pentru beneficiul companiei ca test de ansamblu "nu este întotdeauna

satisfăcător pentru stabilirea termenului de valabilitate a unui amendament propus al actului constitutiv, astfel încât

majoritatea să poată pur și simplu elimina, în beneficiul propriu, minoritatea).

Dreptul american caracterizează situaţiile de abuz de majoritate prin utilizarea preponderentă a noţiunii de

“oppression of (minority) shareholders”, care, spre deosebire de jurisprudența franceză nu include și atingerea

adusă interesului social.

3.2. Abuzul de majoritate. Cazuri frecvente

Putem grupa manifestările abuzive în funcție de frecvența cazurilor supuse analizei în doctrină si în practica

judecătorească, după cum urmează:

a) constituirea de rezerve excesive. Curtea de Casație din Franța, prin decizia din 22 aprilie 1976, a reținut că

hotărârile adunărilor generale au fost considerate ca abuzive ori de câte ori nedistribuirea de dividende si

constituirea de rezerve cu beneficiile realizate s-a făcut în acest sens, deși societatea avea rezerve ce depășeau cu

mult nivelul rezervelor legale, astfel că operațiunea este o simplă tezaurizare ce nu justifică nedistribuirea de

dividende .Totuși, nu există abuz de majoritate când constituirea de rezerve este consecința unei politici prudente

de dezvoltare a societății, criteriul cel mai important într-o astfel de apreciere fiind mediul economic și financiar al

societății, criteriu ce presupune analiza de către judecător a oportunității actului respectiv.

În unele legislații (de exemplu Carolina de Nord-SUA) este prevăzut un drept specific al acționarilor ce au anumite

dețineri din capitalul social de a solicita acordarea de dividende , indiferent de decizia impusă în AGA de acționarul

majoritar.xxxvi

b) devalizarea societății sau golirea de substanță a patrimoniului social se realizează de către acționarii

majoritari prin favorizarea nejustificată a unei alte societăți în care aceștia au interese prin diverse operațiuni:

închirierea la prețuri modice (închirierea fondului de comerț al societății către o altă societate pe care tot ei o

controleazăxxxvii), vânzarea bunurilor la prețuri subevaluate(situația actuala a vânzării de către Motorola Mobility

Holding a unor patente considerate subevaluate, către Google Inc.xxxviii ), garantarea unor împrumuturi obținute de

terțe societăți etc.;

6

c) majorările abuzive de capital care în cele mai multe cazuri, se realizează prin aducerea de aporturi în natură,

cu bunuri supraevaluate sau care nu au nici o legătură cu activitatea curentă a societății, cu încălcarea dreptului de

preferință etc. S-a observat în acest sens tendința acționarilor care au cumpărat pachete de acțiuni de la F.P.S. de a

proceda la majorări ale capitalului social, succesive și abuzive, prin aporturi în natură ;xxxix

d) reglementarea unor obligații excesive, corelative dreptului de preemțiune, în sarcina exclusiv a acționarului

minoritar și în folosul exclusiv al majoritarului(în acest sens prin procedura instituită s-au acordat puteri

directorului B.C.R peste voința acționarului minoritar), încălcându-se unul dintre atributele dreptului de proprietate

asupra acțiunilor, și anume dreptul de dispoziție. Prin urmare , nu simpla poziție dominantă generează abuz de

drept , ci nerespectarea cerințelor privind exercițiul drepturilor”’;xl

e) filializarea nejustificată/forțată a societății. Criteriul jurisprudențial utilizat pentru a verifica legitimitatea unor

astfel de operațiuni care grevează patrimoniul societății-mamă sau a filialei și interesul comun al asociaților

acesteia este existența unei contrapartide rezonabile din partea celeilalte societăți. Astfel, Curtea de Casație din

Franța, în cazul unui acționar majoritar care era și administratorul filialei, a constatat că există abuz, odată ce nu s-a

dovedit niciun avantaj pentru societatea mamă xli; într-o altă speță a fost respinsă cererea acționarilor minoritari,

constatându-se sprijinul financiar al filialei concretizat în sporirea cifrei de afaceri a societății mamă datorată

clientelei oferite de filială.xlii

f) Hotărârile prin care se stabilesc remuneraţii exagerate ale administratorilor sociali/managementului, de

natură a greva nejustificat patrimoniul social, aceasta fiind și o modalitate de „ieșire”legală a lichidităților din

companiexliii. Aprecierea caracterului abuziv al remunerării administratorilor se face în funcţie de situaţia financiară

a societăţii. Dacă fixarea remuneraţiilor este atributul consiliului de administraţie, fapta administratorilor de a nu-şi

fi limitat salariile ori indemnizaţiile, în timp ce societatea se afla în pierderi, întruneşte condiţiile infracţiunii de

abuz de bunuri socialexliv(art.266 pct.2 din Legea nr.31/1990).

g) Raporturile dintre adunarea generală şi administraţia societăţii. Revocarea sau desemnarea

administratorilor nu pot fi controlate pe calea abuzului de majoritate. Totuşi, principiile enunţate nu exclud un

control judiciar asupra manierei de revocare, care poate fi considerată abuzivă prin caracterul ei intempestiv sau

vexatoriu la adresa administratorului, jurisprudenţa condamnând societatea în astfel de cazuri, la plata de daune-

interese către administratorxlv.

3.3. Sancționarea abuzului de majoritate

La nivelul Uniunii Europene, protecția acționarilor minoritari ca și principiu al dreptului comunitar nu există, așa

cum rezultă din răspunsul CEJ în cauza Audiolux și alții. xlvi

Posibilitatea anulării hotărârii adunării generale apare numaidecât ca o raţională primă sancţiune. Cu toate acestea,

anularea hotărârii are o eficienţă limitată: ea şterge efectele conflictului de interese, dar nu poate restaura

7

comunitatea de interese între acţionari. Impunerea de către judecător a luării unei anumite decizii, prin aplicarea

teoriei hotărârii ce ţine loc de act între părţi, este absolut inadmisibilă, depăşind atribuţiile puterii judecătoreşti.

4. Contestarea sau anularea unei decizii a consiliului de administraţie

Societatea pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori .Dacă sunt desemnați mai mulți

administratori , ei constituie un consiliu de administrație. Președintele consiliului de administrație este și director

general sau director al societății. Prin urmare, societatea pe acțiuni poate fi administrată de un administrator unic

sau de un organ colegial-consiliul de administrație.xlvii

În interiorul structurii societare, există un evident conflict de interese între cei care dețin capitalul (proprietatea) și

cei care dețin puterea (managementul). Unul dintre drepturile fundamentale ale adunării acționarilor este acela de a

controla managementul și de a se pronunța asupra gestiunii societății.

4.1. Regula

Formularea unei acţiuni în constatarea nulităţii absolute a unei decizii a consiliului de administraţie este

inadmisibilă, chiar dacă aceasta este nelegală şi nestatutară, întrucât o astfel de posibilitate nu este reglementată de

Legea nr. 31/1990 ca în cazul hotărârilor AGAxlviii . Pe de altă parte, se are în vedere şi principiul simetriei juridice,

anume dacă AGA numeşte administratorii şi îi revocă, tot AGA poate anula actele emise de aceştia.

În cazul unor decizii nelegale sau nestatutare competentă în acest sens este AGA care are atribuţii în sensul

controlului gestiunii administratorilor.xlix Acest drept, atât de esențial conceptului de democrație acționarială își

găsește expresia în posibilitatea de acțiune -ut universi- în angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere

pentru daune cauzate societății prin încălcarea îndatoririlor lor față de societate. Astfel, a fost “revocat din funcţia

de membru al consiliului de administraţie, după un control intern derulat de societate care a arătat că acesta a

prejudiciat firme din portofoliul SIF prin unele contracte încheiate cu societăţi deţinute de membri ai familiei sale.” l

Tot în acest sens a fost revocat din funcția de membru al consiliului de administrație persoana “care a creat un

prejudiciu prin modul în care ar fi înstrăinat active din patrimoniul SIF Moldova, sub prețul pieței, și pe care le-a

achiziționat el însuși.”li

4.2. Excepţie legală

Excepţie fac deciziile consiliului de administraţie adoptate în temeiul art. 114, care pot fi atacate direct în justiţie,

rațiunea constând în aceea că, decizia consiliului de administraţie, pe baza hotărârii A.G.A. de delegare, nu este

altceva decât o hotărâre A.G.A. Astfel, majorarea capitalului social este legală, în condițiile în care consiliul avea

competența adoptării acestei hotărâri, în baza delegării date de adunarea generală extraordinară, conform art.114

din Legea 31/1990lii. Însă, derogarea de la lege privind posibilitatea adoptării acestei hotărâri de către consiliul de

administrație nu înseamnă că delegarea de competență nu trebuie decisă de către adunarea generală extraordinară.

A se da consiliului de administrație puterea de a mări capitalul social fără aprobarea prealabilă a acționarilor ar

8

însemna să se pună în pericol înseși interesele creditorilor și acționarilor, căci de multe ori majorările sunt făcute

pentru a masca afaceri nereușite sau de a se da dividende în parte fictive, prin urmare, a se mări riscurile care

evident vor duce la lichidarea forțată a societății.liii

„S-a reţinut astfel că decizia a fost luată în temeiul art. 13 pct. 2 din actul constitutiv, potrivit căruia A.G.A. poate

delega consiliului de administraţie îndeplinirea anumitor atribuţii, printre care şi luarea deciziilor referitoare la

majorarea capitalului social, prin emisiunea de noi acţiuni. Acest fapt nu presupune însă punerea sub semnul

egalităţii a deciziei consiliului de administraţie cu cea a hotărârii adunării generale, pentru a fi invocate dispoziţiile

art. 131 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată.”liv Totodată, delegarea către consiliu de alte atribuții decât cele

prevăzute de art.114, fiind vorba de o derogare de la principiul specializării activității organelor societății pe acțiuni

și, ca atare, fiind de strictă interpretare, este sancționată cu nulitatea absolută a hotărârii de delegare.lv

În situația societăților listate la bursă, Comisia Naționale a Valorilor Mobiliare în temeiul prevederilor art. 2, art. 7

alin. 1 şi alin. 4 şi art. 9 alin. 2 din Statutul C.N.V.M., poate adopta o ordonanță prin care să ceară „anularea

deciziei consiliului de administrație de suspendare a drepturilor de vot pentru un grup de 15 acţionari care deţin

cumulat 6,41% din capital.”lvi

4.3. Obligațiile fiduciare ale administratorilor și directorilor-aspecte de drept comparat

În ceea ce privește răspunderea si obligațiile administratorilor, sistemul actual în dreptul român constă în

reglementarea expresă atât a obligațiilor legale și statutare (statutary duties), cât și cele fiduciare prin luarea în

considerare a sistemului specific dreptului britanic și american (fiduciary duties: duty to act in good faih and for

proper purposes-obligația de a executa mandatul cu bună credință și în conformitate cu interesul social , obligație

ce include duty of disclosure-obligația de informare și transparență, obligația de a nu fi în conflict de interese cu

societatea și de a nu divulga secretele de afaceri, precum și duty of care and skill – obligația de diligență și

prudență).

Standardul folosit în art.144 alineatul 1 LSC în îndeplinirea acestei obligații este acela al bunului administrator. În

dreptul american se apreciază că diligența se fundamentează pe cunoștințe, competențe și aptitudini (knowledge,

competencies and skills), raportând standardul de diligență la comportamentul pe care l-ar avea o persoană care

dispune în mod rațional de cunoștințele, aptitudinile și experiența pe care – in abstracto - ar trebui să le aibă în mod

rezonabil un administrator.

În common law s-a introdus bussines judgement rule (regula judecății de afaceri). Criteriul neîndeplinirii culpabile

a obligației de diligență este previzibilitatea efectelor actului de gestiune. Excepția regulii judecății de afaceri – art

114 alin.2 LSC prevede că administratorul nu încalcă obligația de diligență dacă în momentul luării unei decizii de

afaceri el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății pe baza unor informații

adecvate.

9

În dreptul american , răspunderea directorilor sau a consiliului de administrație pentru încălcarea obligațiilor lor

fiduciare își are originea în anumite legi și mecanisme federale : SEC(US securities and exchange

commision),Federal Securities Laws, FCPA(Foreign Corrupt Practices Act), etc. Astfel, în cadrul acțiunii

derivative (shareholders derivative action), acționarii au ajuns în fața Tribunalelor districtuale pretinzând

răspunderea acestora pentru:

a) sporirea pasivului societății în mod necugetat sau angajarea societății în cheltuieli disproporționate cu resursele

sale. În cazul Smith vs.Van Gorkom, Curtea Supremă a statului Delaware, a constatat neglijența președintelui-

director general care a contractat creditul în ciuda rezervelor exprimate de ceilalți membri ai consiliului de

administrație, referitoare la posibilitatea societății de a restitui creditul la termen și a luat decizia de angajare a

împrumutului.lvii

b)inflația artificială a prețurilor titlurilor de valoare, prin declarații pozitive privind situațiile financiare, operațiunile

de afaceri și perspectivele, acte și scheme menite să înșele cumpărătorii titlurilor de valoare ale companiei într-un

efort de a menține prețurile ridicate artificial pe piața de valori(Abercrombie&Fitch Co.,Yahoo Inc.,

EnergySolutions Inc.,Green Mountain Coffee Roasters Inc, Pfizer Inc., Goldman Sachs Group Inc.,Nokia

Corporation,Coca-Cola Co.).lviii

c) hotărârea consiliului de administrație de a vinde compania la un preț nedrept(American Oil&Gas Inc.)lix

d) permiterea companiilor canadiene farmaceutice on-line de a plasa anunţuri privind prescripțiile de medicamente,

care vizează consumatorii din Statele Unite. Anunţurile au condus la importul ilegal de medicamente prescrise în

SUA. Reclamantul susţine că directorul Google Larry Page şi consiliului societăţii ştiau sau ar fi trebuit să ştie că

este ilegal ca farmaciile din afara Statelor Unite să aducă medicamente prescrise în SUA şi că, prin urmare,

inculpaţii au încălcat atribuţiile lor fiduciare. În plus, reclamantul susţine că rapoartele anuale Google 2003 - 2009

au fost false şi înşelătoare, deoarece se presupune că nu au dezvăluit veniturile din publicitatea

necorespunzătoare(Google Inc.).lx

e) acte de corupție și mită către autoritățile publice care încearcă să interzică activitatea companiei (Avon Products,

Inc.).lxi

f) declaraţii false şi înşelătoare în ceea ce priveşte operaţiunile de afaceri şi rezultatele sale financiare şi a

perspectivelor. Inducerea în eroare a investitorilor prin faptul că nu au dezvălui că a existat un defect de proiectare

major în sistemul de accelerare , care ar putea provoca accelerarea neintenţionată şi, ca urmare a declarațiilor false,

titlurile de valoare au fost tranzacţionate la preţuri umflate artificial(Toyota Motor Corporation).lxii

g) plasarea de sume importante de bani în fondurile care funcționează după schema Ponzi, contrar obligațiilor pe

care societatea ar fi trebuit să le aibă față de investitorii de bună-credinţă şi contrar corectitudinii cu privire la

procesele sale de selecţie a administratorilor de fonduri(Austin Capital Management Ltd.).lxiii

10

11

i Stanciu D. Cărpenaru , Drept comercial român,ed.All Beck , 2004, p.298ii R.N.Catana, Dreptul societăților comerciale ,ed.Sfera Juridică,2007,p.1iii C.C., decizia nr.370/2006 , in M.Of.nr.466 din 30 mai 2006iv C.S.J,Secția comercială, decizia comercială nr.2142/2003, în B.J.-baza de datev C.S.J., Secția comercială, decizia nr.3402 din 20 octombrie 2010vi C.A București, Secția a VI-a comercială, decizia nr.1290/2003, în Culegere Curtea de Apel București , Practică judiciară comercială ,2003,Ed.Brilliance, București, pag.230vii C.A.Pitesti ,decizia nr.128/R-C/2002, în Ministerul Justiției –C.P.J., 2002,p.226viii C.A.București,Secția comercială, decizia nr.1803/2000, in C.P.J comercială 2000-2001, ed.Rosseti, București,2002,p.184ix C.A. București, Secția a V-a comercială,decizia nr.1609/2002,în Culegere Curtea de Apel Bucuresti,Practică judiciară comercială,2002,ed.Brilliance,Bucuresti, p.147x C.S.J., Secția comercială,decizia nr.2046/2003, în B.J.-baza de datexi C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 2371/2000, în Juridica nr.3/2001, p.137xii În sensul că cenzorii au calitate procesuală activă a se vedea :Marius Scheaua, Legea societăților comerciale nr.31/1990, comentată și adnotată, ed.Rosseti,2002, pag.182 și Sorin David în Stanciu D.Carpenaru, Catalin Predoiu,Sorin David,Gh.Piperea, Societatile Comerciale, ed.All Beck, București, p. 403În sensul că administratorii care nu sunt acționari au calitate procesuală activă a se vedea Cristian Dutescu,Drepturile acționarilor, ed.C.H.Beck, p.250xiii Lucian Sauleanu,Hotărârile Adunării Generale a Acționarilor,în Revista de Științe Juridice xiv C.S.J, Secția comercială , decizia nr.4043 din 23 noiembrie 2010xv C.S.J, decizia nr.4619 din 29.11.2003 , în R.D.C. nr.12/2005, p.175-177xvi C.S.J., Secția comercială, decizia nr.1134 din 14 martie 2007xvii C.S.J., Secția comercială, decizia nr.2283 din 12 iulie 2007xviii Sorin David, op.cit, p.398, C.S.J., Secția comercială, decizia nr.6200/2001C.S.J, Secția comercială, decizia nr.4476/2005xix Lucian Săuleanu, Hotărârile Adunării Generale a Acționarilor, în Revista de Știinte Juridicexx C.S.J, Secția comercială, decizia nr.1894 din 24 mai 2010-exceptie de la principiul quad nullum est nullum producit effectumxxi S.C.J., Secția comercială, decizia nr.2250 din 2 octombrie 2009xxii C.S.J., Secția comercială , decizia nr.3241 din 8 decembrie 2009xxiii C.S.J., Secția comercială , decizia nr.3993 din 6 decembrie 2006xxiv C.S.J, Secția comercială, decizia nr.4619 din 26 noiembrie 2003xxv Trib.București, Secția a VI-a comercială, sentința comercială nr.10664/2004, în Cristina Cucu,Marilena-Veronica Gavriș,Catalin-Gabriel Bădoiu,Cristian Haraga, Legea societăților comerciale nr. 31/1990-repere bibliografice.practică judiciară,decizii ale Curții Constituționale,adnotări, p.110xxvi C.A. Galați, decizia civilă nr.14/R/2000, în Ministerul Jusției-C.P.J 1999-2002, p.262C.A.Timisoara, decizia civilă nr.46/2000 , în Ministerul Justiției, C.P.J 1999-2002, p182xxvii C.A.Pitești, decizia civilă nr.51/R/C/2000, în Ministerul Justitiei , C.P.J. 1999-2002, p.262xxviii C.S.J., Secția comercială, decizia nr.1214/2003, în R.R.D.A. nr.7-8/2004, p.194xxix Ioan Șchiau, Titus Prescure, Legea societătilor comerciale nr.31/1990,Analize și comentarii pe articole,editura Hamangiu,2009, p.186xxx C.A.București , Secția a V-a comercială, decizia nr.933/2004 , în Culegerea Curtea de Apel București ,Practică judiciară comercială, 2003, ed.Brilliance,2005,p.424Trib.București, Secția comercială, sentința comercială nr.6967/2003, în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, Legea societăților comerciale nr.31/1990, repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, ed.Hamangiu,2007, p.281.xxxihttp://www.iccsd.k12.ia.us/Schools/West/faculty/neuzil/we%20the%20people%20folder/readings/govreadings/Majority%20Rule%20Minority%20Rights.pdfxxxii Dominique Schmidt , Les conflits d’intérêts dans la société anonyme,Jolly,Paris,2004,p.318 apud Lucian Săuleanu, Principiile dreptului societatilor comerciale, cu privire specială asupra principiului salvgardării societății comerciale in http://www.sauleanusiasociatii.ro/wp-content/uploads/2011/05/PRINCIPIILE-DREPTULUI-SOCIETATILOR-COMERCIALE.pdfxxxiii http://www.univie.ac.at/bwl/ieu/lehre/ws0506/CG/shareholder_protection.pdfhttp://assets.cambridge.org/97805217/91069/excerpt/9780521791069_excerpt.pdf

xxxiv http://www.charlesrussell.co.uk/UserFiles/file/pdf/Commercial%20Dispute%20Resolution/Briefing_note_-_CDR_-_Minority_shareholders_and_their_rights_-_Jan_2009.pdfxxxv http://www.lawteacher.net/company-law/essays/majority-rule-shareholders.php

xxxvi C.Duțescu, Principalele riscuri ale acționarului minoritar pe piața de capital în http://www.dutescu.com/ro/articole/principalele-riscuri-ale-actionarului-minoritar-pe-piata-de-capitalxxxvii Hotărârea din 8 ianuarie 1973, Bull. IV, nr. 13, apud Lucian Săuleanu, Exercitarea abuzivă a dreptului de vot.Abuz de majoritate și abuz de minoritatexxxviii http://shareholdersfoundation.com/case/motorola-mobility-holdings-inc-investor-files-lawsuit-against-takeover-bid-google

xxxix C.Popa, Etica afacerilor și protecția acționarului minoritar împotriva practicilor neloiale,abuzive și frauduloase în contextul noilor reglementări , cu referire la majorarea capitalului social prin aport în natură, apud Lucian Săuleanu, Exercitarea abuzivă a dreptului de vot.Abuz de majoritate și abuz de minoritate.xl C.S.J.,Secția comercială, decizia nr.570 din 11 februarie 2010xli Cass.Com,29 mai 1972, în R.N. Catana, Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială.Ed.Sfera Juridică , p.140

xlii Cass.Com, 12 noiembrie 1973 în R.N.Catana, Dreptul societatilor comerciale.Probleme actuale privind societatile pe actiuni . Democratia actionariala.Ed.Sfera Juridică , p.140xliii C.Duțescu –Principalele riscuri ale acționarului minoritar pe piața de capital în http://www.dutescu.com/ro/articole/principalele-riscuri-ale-actionarului-minoritar-pe-piata-de-capitalxliv Cass.crim 9 nov 1987; C.A Angers, 17 janv .1991xlv C.A.Versailles, arret n.369 du 04.octobre 2001 in http://www.juritel.com/Ldj_html-503.htmlxlvi Protecția acționarilor minoritari ca principiu al dreptului comunitar.Inexistența.Hotărârea CJCE C-101/08 în cauza Audiolux și alții, în Juridice.roxlvii Stanciu D.Cărpenaru,Drept commercial român, ed.All Beck, 2004, p.321xlviii În acest sens: Sorin David în Stanciu D.Cărpenaru, Cătălin Predoiu,Sorin David,Gh.Piperea, Societățile Comerciale, ed.All Beck, București,2001, p. 331-332xlix C.S.J, Secția comercială, decizia nr.628 din 9 februarie 2007l http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/fost-presedinte-al-sif-moldova-este-dat-in-judecata-de-actionari-8799436li http://www.vrn.ro/scandalul-de-la-virful-sif-moldova-ia-amploare-fostul-presedinte-alexandru-matei-da-in-judecata-societatealii C.S.J., Secția Comercială, decizia nr.6482/2001, în C.J. nr.8/2002,p.40liii C.A.București,Secția I, decizia nr.8/1922, in Jurisprudența generală, 1923, p.186liv http://jurisprudentacedo.com/Decizie-a-Consiliului-de-administratie.-Actiune-in-anulare.htmllv Trib.București, secția a VI-a comercială, sentința comercială nr.1063/2005lvi http://www.targetcapital.ro/php-template/stiri.php?action=more&id=9772&dataa=2011-11-04http://www.curierulnational.ro/Actualitate%20Companii/2006-06-27/SIF+Banat-Crisana+a+inscris+in+statut+limita+de+detinere+de+1%25http://www.cnvmr.ro/ro/noutati2011.htmlhttp://www.cnvmr.ro/pdf/ordonante/Ordonanta-524-2011.pdf

lvii R.N.Catana, Dreptul societăților comerciale.Probleme actuale privind societățile pe acțiuni . Democrația acționarială.Ed.Sfera Juridică , p.195.lviii http://shareholdersfoundation.com/case/abercrombie-fitch-class-action-lawsuithttp://shareholdersfoundation.com/case/yahoo-inc-long-term-investor-files-lawsuit-against-directors-yahoohttp://shareholdersfoundation.com/case/helix-energy-solutions-group-inc-investor-files-lawsuit-against-directors-over-executive-pay-prhttp://shareholdersfoundation.com/case/green-mountain-coffee-roasters-inc-long-term-investors-file-lawsuithttp://shareholdersfoundation.com/case/pfizer-inc-hit-investor-lawsuithttp://shareholdersfoundation.com/case/goldman-sachs-group-inc-hit-investor-lawsuithttp://shareholdersfoundation.com/case/nokia-corporation-adr-investors-file-us-lawsuithttp://shareholdersfoundation.com/case/coca-cola-company-case-09162005

lix http://shareholdersfoundation.com/case/american-oil-gas-inc-investors-file-lawsuitlx http://shareholdersfoundation.com/case/google-inc-investor-files-lawsuit-against-directors-connection-500million-settlement

lxi http://shareholdersfoundation.com/case/avon-products-inc-long-term-investor-files-lawsuit-against-directors

lxii http://shareholdersfoundation.com/case/toyota-motor-adt-investors-file-lawsuit-us

lxiii http://shareholdersfoundation.com/case/austin-capital-management-ltd-hedge-funds-investor-class-action-lawsuit-relation-madoff-ponzi-s