Clauze Asigurătorii Menite Să Contracareze Riscurile Nevalutare

8/18/2019 Clauze Asigurătorii Menite Să Contracareze Riscurile Nevalutare

1/12

Clauze asigurătorii menite să contracareze riscurile nevalutare

1. Explicaţie preliminară, în practica executării contractelor comerciale internaţionale, riscurilenevalutare cel mai frecvent se manifestă sub forma riscului de preţ. Pe piaţă se produce o fluctuaţie permanentă a preţurilor, care uneori este cauzată de fluctuaţia monetară, alteori de diferite

împrejurări ce pot surveni între momentul încheierii contractului şi cel al finalizării executării lui.Astfel, se poate modifica raportul dintre cerere şi ofertă datorită unor factori conjuncturali, care prinacţiunea lor pot influenţa pozitiv sau neativ, cererea sau oferta la anumite mărfuri !sau servicii", careconstituie obiectul contractului.

Pentru neutralizarea riscului de preţ, părţile pot stipula în conţinutul contractului lor clauze derecalculare sau de post calculare a preţului, însă pe parcursul executării contractului pot surveni şi alte riscuricontractuale. #e exemplu, pot surveni noi împrejurări, capabile să modifice condiţiile cu privire laîndeplinirea prestaţiilor asumate de părţi. Astfel, aceste condiţii devin mult prea oneroase sau chiar imposibile de realizat, ori îl pun pe debitor într$o situaţie net dezavantajoasă faţă de debitorii aceluiaşicreditor din alte raporturi obliaţionale similare.

Părţile pot evita aceste riscuri, stipul%nd în contract unele clauze de adaptare a acestuia la noileîmprejurări şi anume& clauza clientului cel mai favorizat, clauza ofertei concurente, clauza de hardship saude impreviziune, clauza de forţă majoră, clauze preventive faţă de diverse măsuri de protecţie a concurenţei.

'. Clauze de recalculare sau de revizuire a preţului , în doctrina juridică aceste clauze mai suntnumite şi clauze de indexare a preţului, clauză de escaladare a preţurilor sau clauză de preţ mobil.

(lauza de revizuire a preţului este stipulaţia contractuală prin care părţile stabilesc, că oricare dintreele este îndreptăţită să procedeze la recalcularea preţului contractual în situaţia în care între momentulîncheierii şi executării contractului au intervenit modificări semnificative ale preţului materiilor prime,eneriei, forţei de muncă sau ale altor elemente avute în vedere la stabilirea preţului contractual !deexemplu, primele de asiurare, tarifele de transport etc.". )copul acestei clauze este'*' de a proteja părţileîmpotriva riscurilor nevalutare, prin menţinerea puterii de cumpărare a monedei de plată. #octrina juridică a propus'** următoarele variante a conţinutului clauzei de revizuire a preţului& +%nzătorul are dreptul sămajoreze preţurile indicate în prezentul contract, în cazul unei măriri a preţului materiilor, a tarifelor detransport maritim şi terestru şi a asiurării, spre a ţine seama de condiţiile din ziua livrării mărfii+.în funcţie de complexitatea elementului de referinţă !etalonului", clauzele de revizuire a preţului !de indexarenemonetară" au fost clasificate în doctrină'*- în trei variante şi anume&

a" Clauza de revizuire cu indexare unică (sau specială), în această variantă preţul este exprimat într$ounitate de măsură uzuală, al unui produs determinat, de exemplu al unei tone de cărbune, al unui barilde petrol, al unei tone de cereale, al unui /0oră enerie electrică etc. #e asemenea, părţile pot fixa ca

element de raportare a preţului şi un indice statistic, care exprimă sintetic evoluţia preţurilor unui rupde produse determinate !eventual, dintr$o anumită ramură economică". )$a menţionat'*, că etalonulunic trebuie astfel ales de contractanţi, înc%t să reflecte sintetic eventuala variaţie de valoare a întreuluiansamblu de elemente, pe baza cărora s$a calculat preţul contractual. #e reulă, produsul de referinţă este principala materie primă folosită pentru realizarea mărfii, care face obiectul contractului.

2ste necesar ca părţile să precizeze documentul care stabileşte etalonul !indicele de referinţă", care poate fi: jurnalul unei burse de mărfuri, dacă valoarea etalonului este dată de o cotaţie bursieră !în

1


2/12

această situaţie trebuie să se indice bursa, data de referinţă, denumirea jurnalului etc.", jurnalul unei camerede comerţ sau al unei asociaţii profesionale, o publicaţie oficială, de exemplu, Publicaţia 3iroului de statisticăal 4.5.6. etc.

2ste posibil ca indicele de referinţă să nu poată fi utilizat la momentul executării contractului dindiferite motive. #e exemplu, el nu mai este publicat sau publicaţia avută în vedere şi$a încetat !temporar sau definitiv" apariţia. #acă părţile nu convin asupra unui indice suplimentar, partea interesată se poateadresa unui expert pentru a calcula nivelul indicelui respectiv, sau poate solicita instanţei de arbitrajnumirea unui expert, dacă procedura arbitrală este deja în curs.

b" Clauza de revizuire cu indexare cumulativă (complexă). Această clauză se utilizează pentru variantac%nd preţul contractului depinde de valoarea unei pluralităţi de elemente de referinţă privite cumulativ.#e exemplu, materii prime, materiale, forţă de muncă 7 necesare pentru realizarea obiectuluicontractului.

(lauza de revizuire cu indexare cumulativă !complexă" se utilizează, mai ales, în contractele deantrepriză pentru lucrări de construcţii$montaj, cu precădere atunci, c%nd antreprenorul foloseşte materialeşi forţă de muncă din ţara beneficiarului.

în cazul clauzei cu indexare cumulativă, părţile trebuie să indice formula de calcul pentru revizuirea preţului. 8ndicarea formulei se face direct sau indirect prin trimitere la o prevedere leală sau la o uzanţăstandardizată, care astfel va fi recepţionată contractual. 4 asemenea formulă de calcul se ăseşte înCondiţiile generale pentru furnizarea i montajul materialelor de echipament la import i export, nr.!""#$ şi9-A, elaborate de C.%.%.&'... la :eneva în 1;9. b ?@>ci.

1BBîn formula expusă Px reprezintă preţ final de facturare, PB este preţul iniţial al mărfii, arătat în contractC j

reprezintă media aritmetică sau ponderată a costurilor pentru materialele utilizate, raportată la datascadenţei, a livrării sau a termenului de rambursare, iar B 7 costurile respective la data avută în vedere pentru PB !data contractului"C )j exprimă media salariilor0retribuţiilor !inclusiv sarcinile sociale" pentrucateoriile de anajaţi din ramura corespunzătoare de producţie la data avută în vedere pentru p iar ) B 7$media aceloraşi salarii0retribuţii şi sarcini sociale la data stabilită pentru PBC a * b * c = + reprezintăcoeficienţii forfetari, raportaţi la elementele componente ale preţului iniţial şi a căror sumă este eală cu1BB. Astfel, a corespunde cu o parte fixă !marjă de siuranţă", b exprimă partea aferentă materialelor utilizate, iar c redă partea ce revine salariilor0retribuţiilor !inclusiv sarcinile sociale"'*D.

c" Clauza de revizuire a preţului cu indexare generală. Această variantă presupune raportarea preţului contractual la valoarea tuturor bunurilor şi serviciilor care pot fi procurate cu cantitatea de

monedă în care este exprimat acest preţ într$o zonă eorafică determinată, în acest caz, elementul dereferinţă este un indice statistic relevant pentru evoluţia preţurilor la nivelul macroeconomic pe întreaaţară, pe ansamblul economiei unui oraş etc.

(lauza de indexare enerală ce are drept scop menţinerea puterii lobale de cumpărare a monedeide plată este mai puţin utilizată în practica contractuală internaţională. otivul îl constituie dificultatea de aăsi un indice statistic de referinţă suficient de relevant pentru un anumit contract.în doctrina juridică s$a remarcat'*9, că clauza de revizuire a preţului are în mod automat numai un efect neativşi anume de a face ca preţul în prezenţa realizării criteriilor prevăzute în contract să devină caduc. Preţul vechi

2

n


3/12

nu este înlocuit în mod automat printr$un nou preţ, ci în temeiul clauzei deE revizuire se deschide caleaspre neociere. #e aceea este necesar să se indice şi cum se va calcula noul preţ, precum şi dacă oriceschimbare, oric%t de mică a costurilor, va duce la revizuirea preţului. #e asemenea, în cuprinsul clauzei derevizuire a preţului, părţile trebuie să precizeze, dacă recalcularea se va face la fiecare livrare parţială saunumai după livrarea !recepţia" finală.

*. Clauze de postcalculare a preţului. Aceste clauze sunt mai rar utilizate în practică. (lauzele de postcalculare a preţului au aceeaşi finalitate ca şi clauzele de revizuire a preţului şi anume& menţinerea preţului mărfii !serviciului sau lucrării" la parametrii conjuncturii existente pe piaţă în momentul finalizăriiexecutării prestaţiei asumate de debitor. în baza acestei clauze creditorul !v%nzătorul, antreprenorul, prestatorul de servicii, furnizorul etc." dob%ndeşte dreptul de a stabili preţul sau a$1 definitiva !dacă laîncheierea contractului acesta a fost prevăzut numai estimativ" după executarea interală aobliaţiilor sau la termene intermediare convenite de părţi, pentru a se putea lua în calcul şi eventualelemodificări economice intervenite pe parcurs. (lauza de postcalculare a preţului acoperă, de reulă, riscurilenevalutare şi anume modificările posibile în cheltuielile materiale şi salarii. Părţile contractante pot convenica această clauză să prevină şi riscurile valutare, datorate eventualelor diferenţe de curs valutar,

înreistrate în aceeaşi perioadă.#intre clauzele de postcalculare a preţului cea mai lar utilizată în practică este +cost > fee- !cost şicheltuieli", în acest caz termenul cost are semnificaţia de preţ de producţie !format din costurile materiilor prime, materialelor, eneriei etc. consumate în procesul de producţie", iar termenul cheltuieli este utilizat pentru a desemna valoarea manoperei, incluz%nd salariile, profitul şi orice alte adaosuri la preţul de producţie.(ontractul în care se stipulează clauza +cost *fee- sunt denumite în doctrină'*F contracte cu costurirambursabile.

Postcalcularea preţului avantajează mai ales pe debitorul prestaţiei în natură, deoarece riscurilede mărire a costurilor le suportă în mod exclusiv celălalt contractant !beneficiarul". #e aceea, de reulă,

prin aceeaşi clauză părţile obliă pe furnizor să ţină o evidenţă contabilă pentru toate cheltuielile aferentecontractelor care conţin o asemenea clauză şi conferă beneficiarului dreptul de a exercita un control permanent asupra acestor cheltuieli.

(lauza cost > fee prezintă pentru beneficiar avantajul că poate obţine ameliorarea produsului saulucrării pe toată perioada executării contractului, în funcţie de ultimele inovaţii tehnoloice. #octrina juridică a menţionat'*;, că stipulaţia cost > fee îi impune cumpărătorului toate riscurile de instabilitate a preţurilor şi nu este recomandabilă la import.

-. Clauza ofertei concurentePotrivit unei opinii'-B, prin clauza ofertei concurente promitentul !v%nzătorul, prestatorul de servicii" se

obliă să acorde cocontractan$tului condiţiile mai avantajoase oferite acestuia de către un terţ în cadrul uneioperaţiuni similare.


4/12

este eliberat de obliaţia de a cumpăra de la v%nzător, iar contractul va înceta să producă efecte în termende 1B zile de la primirea răspunsului+.4 altă formulare a clauzei ofertei concurente ar putea fi următoarea'-'& +#acă, pe parcursul contractului,cumpărătorul notifică v%nzătorului primirea unei oferte de bună$credinţă, eman%nd de la o sursă siură,independentă de rupul cumpărătorului, pentru furnizarea de bunuri de calitate eală, în condiţii şi pe baze comparabile... + )au +...o ofertă ce conţine un preţ inferior celui de care beneficiază cumpărătorul, înţeles pentru totalitatea necesităţilor sale, ce emană de la un producător de pe piaţa europeană+.

(lauza se numeşte a ofertei concurente, deoarece oferta este adresată beneficiarului clauzei de unterţ +concurent+ al promiten$tului.

(lauza ofertei concurente acordă promitentului opţiunea de a accepta sau refuza condiţiile dintr$oofertă, primită de beneficiarul clauzei de la un terţ. în caz de acceptare, contractul dintre părţi este modificatşi se execută în continuare în noile condiţii, în caz de refuz, contractul dintre părţi încetează, iar beneficiarul poate încheia un alt contract cu persoana care i$a făcut oferta, în condiţiile mai avantajoase ale acestuia.(lauza respectivă se stipulează, de reulă, în contractele de aprovizionare pe termen lun, pentru a ofericumpărătorului posibilitatea de a beneficia de schimbările de pe piaţă ce ar surveni ulterior momentului

încheierii contractului şi care i$ar fi profitabile.)e realizează astfel o adaptare a preţului mărfii la evoluţia pieţei, trăsătură prin care clauza oferteiconcurente prezintă unele tanenţe cu clauza de revizuire a preţului, însă, spre deosebire de aceasta,adaptarea se realizează prin referire la oferta concurentă mai avantajoasă de care se poate prevalacumpărătorul, iar v%nzătorul se află pus în faţa opţiunii pe care am menţionat$o mai sus.

(lauza ofertei concurente permite uneia dintre părţile contractante, de reulă, cumpărătorului, să se prevaleze faţă de cealaltă parte contractantă de o ofertă mai favorabilă, avansată de către un terţconcurent, pentru o operaţiune similară'-*.

2ste posibil, însă, ca v%nzătorul să fie acela, în favoarea căruia a fost stipulată clauza, într$o ataresituaţie, v%nzătorul va notifica partenerului contractual oferta prin care un cumpărător concurent al

cocontractantului i$a propus un preţ superior celui fixat în contractul lor.#octrina juridică a remarcat'-- pe bună dreptate, că s$ar putea ca oferta concurentă să emane de la o firmăneserioasă ori care se află în relaţii de prietenie cu cumpărătorul, deci oferta să fie de complezenţă. #easemenea, ea ar putea să se refere la o perioadă mai mică şi preţul să fie spot aşa cum se practică, deobicei, pentru cantităţi mici şi de scurtă durată.

4 altă dificultate este cea a probei condiţiilor din oferta concurentă. Pentru a$şi produce efectele salede concurenţă, oferta trebuie să fie comunicată v%nzătorului. 4fertantul s$ar putea să nu fie de acord cuacest fapt, văz%ndu$şi oferta divulată.

4 soluţie ar fi de a încredinţa unui terţ independent şi competent examinarea ofertei concurente, precumşi compararea condiţiilor din contract cu cele din ofertă. Georetic această modalitate ar fi de natură săfurnizeze v%nzătorului dovezile necesare, asiur%nd totodată, discreţia în raport cu terţul ofertant, însă,din punct de vedere practic, desemnarea unui terţ independent şi competent nu s$ar putea să nu prezintedificultăţi. Hn principiu, cu ocazia stipulării clauzei ofertei concurente, părţile au în vedere, aşa cum am arătat,o opţiune de bază între două ipoteze şi anume& sau acceptarea din partea v%nzătorului pentru a aliniacondiţiile contractului celor din oferta concurentă, sau, în caz de refuz, dreptul cumpărătorului de acontracta cu terţul.

4


5/12


6/12

favorizat există pericolul ca v%nzătorul să nu$1 informeze pe partenerul său că a consimţit condiţii maifavorabile unui terţ.

#eosebirea este evidentă, deoarece în cazul clauzei ofertei concurente, cumpărătorul esteîntotdeauna interesat să prezinte această ofertă, deoarece contractul se va adapta în favoarea sa, problema const%nd numai în a verifica existenţa, sinceritatea şi conţinutul acestei pretinse oferte.#impotrivă, clauza clientului cel mai favorizat se aplică în defavoarea părţii care a contractat cu terţul. 2xistă posibilitatea ca v%nzătorul să nu anunţe partenerului său încheierea noului contract. Hn baza clauzeiclientului cel mai favorizat v%nzătorul îşi asumă implicit obliaţia de a$1 informa pe cumpărător asupraconţinutului contractului convenit ulterior cu un alt client. 5erespectarea acestei obliaţii poate fiinterpretată ca reprezent%nd o executare defectuoasă a contractului cu toate consecinţele aferente uneiasemenea executări.

6neori clauzele clientului cel mai favorizat nu prevăd modul în care contractantul va fi informat cucondiţiile mai avantajoase consimţite unui terţ. Alteori se stipulează numai, că partea care a contractatcu terţul se anajează să facă cunoscut acest fapt cocontractantului său, dar fără a oraniza un anumitmod de control. Asemenea clauze riscă să nu poată fi aplicate dacă nu există între părţi relaţii de

încredere bine stabilite.Potrivit unei opinii'-9, un prim pas este făcut c%nd clauza stabileşte dreptul de a cere să se dovedească înorice moment, că nici un terţ nu beneficiază de condiţii mai favorabile. Această dovadă poate rezulta dintr$uncontrol direct al reistrelor comerciale şi al conturilor bancare ale contractantului vizat. 6nele dintreclauzele utilizate în practica contractuală prevăd efectuarea unui asemenea control fie de cătrereprezentanţii cocontractantului, fie de către un terţ numit de comun acord de partenerii contractuali încalitate de controlor independent. #aca se constată, că v%nzătorul a consimţit unui terţ condiţii maifavorabile, beneficiarul clauzei clientului cel mai favorizat poate să pretindă alinierea contractului laacele condiţii. )e pune, însă, problema din ce moment urmează să se realizeze respectiva aliniere& de ladata încheierii contractului supus modificării sau de la data perfectării contractului cu terţulI )oluţia mai

frecventă este cea a aplicării noilor condiţii cu începere de la data la care terţul a beneficiat de acestecondiţii mai favorabile, cu rambursarea eventuală a ceea ce s$a plătit în plus în acest interval de către beneficiarul clauzei, dar fără efect retroactiv.

#e reulă, în practică părţile formulează clauza clientului cel mai favorizat în sensul că aceastaoperează automat,@ punerea ei în acţiune necomport%nd neocieri prealabile între părţi, însă, din punct devedere teoretic nu este exclusă posibilitatea ca în contractele de mare complexitate, adaptarea să facăobiectul unor neocieri.

)pre deosebire de clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat nu ar putea da locunui refuz de adaptare a contractului. 2ste dificil de imainat ca o parte să refuze cocontractantului săuiniţial condiţiile pe care el însuşi le$a consimţit unui terţ.

Procedura de punere în aplicare a clauzei clientului cel mai favorizat este mai simplă dec%t cea aclauzei ofertei concurente. #in momentul în care a acordat unui terţ condiţii mai favorabile, v%nzătorultrebuie să anunţe pe partenerul său, care urmează să beneficieze de aceleaşi condiţii.

4 problemă care ar putea face obiectul unei proceduri particulare în unele cazuri, este cea adiverenţei între părţi referitoare la interpretarea caracterului +mai favorabil+ al condiţiilor consimţiteterţului. #acă neînţeleerea persistă, acest diferend ar putea fi soluţionat, ca orice litiiu rezult%nd din contract, pecalea arbitrajului, dacă părţile au prevăzut această cale într$o clauză compromisorie din contract.

6


7/12

#omeniul de acţiune al clauzei clientului cel mai favorizat ar putea fi limitat în spaţiu ca, de exemplu, pentru clienţi din anumite ţări, şi tot astfel ar putea să se precizeze numai în cazul, c%nd între condiţiilecomparate ar exista un minim de diferenţă.

Hn practica comercială internaţională se înt%lnesc cazuri, c%nd clauza clientului cel mai favorizat estestipulată în contractul de bază în favoarea altor clienţi, care nu sunt părţi în contract. 8n acesta situaţie clauzaia forma stipulaţiei pentru altul.

#octrina juridică a remarcat'-F, că această clauză poate fi cumulată ai clauza ofertei concurente, ambelesă fie stipulate în favoarea uneia dintre părţi. Astfel, un cumpărător poate cere să beneficieze de condiţiilemai favorabile pe care partenerul său le va acorda unui terţ !clauza clientului cel mai favorizat şi, în acelaşitimp cumpărătorul poate cere v%nzătorului să alinieze contractul la condiţiile care i se vor oferi cumpărătoruluide către un terţ (clauza ofertei concurente". 4 astfel de stipulaţie contractuală permite părţii respective să beneficieze, după cum îi convine, de una sau de alta dintre cele două clauze. #e asemenea, este posibil ca oclauză să fie stipulată în favoarea uneia dintre părţi şi alta în favoarea celeilalte părţi contractante.

D. Clauza de hardship (sau de impreviziune).(lauza de hardship este stipulaţia contractuală în temeiul căreia devine posibilă modificarea

conţinutului contractului atunci c%nd pe parcursul executării sale se produc, fără culpa contractanţilor,evenimente ce nu puteau fi prevăzute în momentul stabilirii raportului juridic de oblaţie, dar care,schimb%nd substanţial datele şi elementele avute în vedere de părţi în momentul contractării, creează pentruunul dintre contractanţi consecinţe mult prea oneroase pentru a fi echitabil ca acesta să le suporte sinur '-;.

(lauza de hardship este o creaţie a practicii şinlo$saxone din domeniul dreptului comerţuluiinternaţional. #octrina juridică a remarcat, că această clauză corespunde noţiunii de +situaţie dificilă+'B

sau de +duritate+'1.2fectele juridice ale clauzei de hardship variază după ordinea juridică, fiind recunoscute în unele

sisteme juridice şi necunoscute în altele. Hn principiu, clauza de hardship se bazează exclusiv pe autonomiade voinţă a părţilor contractante.

)copul urmărit prin clauza de hardship este menţinerea sau restabilirea echilibrului contractual, în pofida oricărei împrejurări care ar modifica elementele oriinare pe care s$a întemeiat contractul părţilor.

(lauzele de adaptare pe care le$am analizat anterior, se distin de clauzele de hardship prin faptul, căele vizează modificarea împrejurărilor oriinare datorită survenirii unor evenimente precise. Princonsecinţă, repercusiunile asupra contractului pot fi adesea oranizate a priori, în timp ce împrejurările încare intervine clauza de hardship nu permit oranizarea anticipată a readaptării, dar trebuiesă aibă loc o reneociere.

#emarcaţia nu este, însă, absolută. #e exemplu, unele clauze deadaptare, aşa cum este clauza clientului cel mai favorizat, prevăd o reneociere pe baza condiţiilor oferiteterţului şi nu o aliniere automată.

(lauza de hardship se deosebeşte de clauza de forţă majoră. Astfel, clauza de hardship nu pune problema exonerării de răspundere a unei părţi, ci a reactualizării, reechilibrării prestaţiilor. Pe de altă parte, în timp ce forţa majoră este o clauză de neexecutare a obliaţiilor, evenimentele care pun în mişcareclauza de hardship nu împiedică executarea, căci aceasta este posibilă, dar în condiţii împovărătoare pentru debitor.

6tilitatea clauzei de hardship va fi apreciată în funcţie de modul în care sunt stabilite condiţiile aplicăriisale, în special, cele considerate obliatorii pentru funcţionarea ei.

7


8/12

Practica contractuală internaţională reflectă faptul, că nu există şi nu poate fi uniformitate în privinţaneocierii şi redactării clauzelor de hardship. +#acă+ şi +în ce+ formă asemenea clauze sunt stipulate încontract, va depinde foarte mult de contractul respectiv şi de leea naţională sau sistemul de drept din ţaraunde se încheie contractul sau la care acesta se referă. Hn doctrina juridică s$a menţionat'', că clauza dehardship este compusă din două părţi principale. Prima parte defineşte ipoteza în care clauza urmează să seaplice. Această parte comportă ea însăşi două aspecte, const%nd în stabilirea unor împrejurări mai multsau mai puţin determinate şi în consecinţele pe care acestea le produc asupra relaţiilor contractuale. A doua parte a clauzei expune reimul aplicabil în caz de realizare a ipotezei& această parte are un aspect preponderent procedural, cuprinz%nd reuli privind notificarea, reneocierea şi chiar oranizarea unei proceduri extrem de complexe, implic%nd recursul la terţi, arbitri sau experţi.

Pentru a justifica oportunitatea şi necesitatea readaptării contractului, schimbarea intervenită îneconomia acestuia trebuie să întrunească anumite caracteristici.

Hn primul r%nd, schimbarea împrejurărilor încheierii contractului va avea consecinţe numai dacăafectează rav relaţiile dintre părţi. #e reulă clauzele de hardship sunt redactate printr$o formulă eneralăşi nu au în vedere survenirea unui eveniment concret ca un criteriu de readaptare a contractului. (lauzele

vizează orice modificări rave a datelor iniţiale pe baza cărora părţile au contractat. )ub acest aspectclauza de hardship se deosebeşte de clauzele de menţinere a valorii, care prevăd numai modificări bine#eterminate şi circumstanţiale la cauze monetare sau financiare.Pe de altă parte, spre deosebire de clauza de menţinerte a valorii stipulate numai în favoarea unei sinure părţi !de cele mai multe ori, v%nzătorul" şi în leătură cu un element foarte precis al contractului !preţul",în clauzele de hardship ambele părţi au dreptul să se prevaleze de modificarea împrejurărilor pentru a cerereadaptarea contractelor, iar incidenţa schimbării este luată în considerare pentru ansamblul contractului.în practica comercială internaţională, pentru redactarea clauzei de hardship sunt utilizare diferite formule.


9/12

controlul rezonabil al părţilor contractate şi de aceea nu se putea cere părţilor să le aibă în vedere înmomentul încheierii contractului. Gotodată această cerinţă necesită mai multe precizări.

a" (lauza de hardship trebuie să apară ca exterioară comportării părţilor, în sensul că modificareasituaţiei nu poate fi imputată părţiivictimă, deoarece ea se produce fără nici o culpă din partea acesteia.

"


10/12

a readapta contractul, pot să stipuleze că executarea obliaţiilor ce sunt considerate ca fiind atinse desituaţia de hardship, trebuie să continuie conform clauzelor contractuale iniţiale şi în timpul reneocierii.

#acă, la sf%rşitul reneocierii, părţile sunt de acord asupra adaptării contractului, condiţiile acesteiadaptări trebuie să prevadă o despăubire pentru prejudiciul suportat de partea victimă, deoarece ea atrebuit să continue executarea obliaţiilor sale în timpul reneocierii.în situaţia în care părţile sunt ţinute să adapteze contractul după reneociere, ele pot alee una din două posibilităţi, şi anume&

în contract să se stipuleze, că executarea obliaţiilor, care sunt considerate ca fiind atinse de clauza deardship, trebuie să continue în timpul reneocierii, precum şi în perioada procedurii ulterioare deoluţionare a litiiilor, dacă părţile nu ajun la consens în privinţa adaptării contractului. 2xcepţie este cazul c%ndrbitrajul sau terţii împuterniciţi cu soluţionarea litiiului decid altfelC" în contract să se stipuleze, că partea care invocă clauza de hardship are dreptul să suspendexecutarea obliaţiilor, considera te atinse de situaţia de hardship.

)chimbarea împrejurărilor care modifică în mod substanţial economia contractului comercialinternaţional, ipoteză vizată prin clauza de hardship, corespunde în unele sisteme de drept noţiunii de

impreviziune.în unele ţări teoria impreviziunii nu a fost admisă de jurisprudenţa civilă, iar în altele impreviziunea este

admisă pe cale jurisprudenţială sau leală în ţări ca


11/12

Gotuşi, jurisprudenţa a admis, în mod foarte limitat, că echitatea ar putea justifica cu totul excepţionalo readaptare a contractelor, dacă împrejurări economice au schimbat echilibrul fundamental dincolo deceea ce părţile puteau să prevadă. (ondiţiile cu totul excepţionale în care teoria impreviziunii este admisă,sunt precizate în jurisprudenţa.

Hn ţările scandinave, jurisprudenţa a permis repunerea în discuţie a condiţiilor contractuale în prezenţaunor modificări a preţurilor. Astfel, v%nzătorul este eliberat de obliaţia de livrare, c%nd posibilitatea de aexecuta contractul devine imposibilă datorită unor împrejurări, care nu sunt de natură ca v%nzătorulsă le fi putut lua în considerare cu ocazia încheierii contractului. Aceste împrejurări sunt& distruerea bunurilor 7 obiect al contractului prin război, prohibiţie de import sau alte cauze similare.

Hn dreptul enlez teoriei impreviziunii îi corespunde teoria frustration. #octrina juridică a remarcat'D*,că noţiunea de frustration acoperă şi domeniul forţei majore şi cel al impreviziunii.

Hn literatura juridică enleză se evită să se dea o definiţie a conceptului de frustration. în principiu,se enumera numai ipotezele în care s$au pronunţat instanţele, ţin%nd seama de natura contractului şi deevenimentele ce au intervenit în cursul executării acestuia. Gotuşi, a fost dată o definiţie cu caracter maieneral'D- preciz%ndu$se, că potrivit doctrinei frustration, un contract poate fi reziliat !dis$charged), dacă

după încheierea acestuia intervin evenimente care fac executarea sa imposibilă sau ileală, ori înanumite situaţii similare.Hn anul 1;-* a fost adoptată 1he 2a3 of4eform (5rustration Con#tracts) $ct. Această lee prevede, că

reulile sale se aplică în litiiile referitoare la un contract comercial internaţional uvernat de dreptulmaterial enlez, litiii supuse spre soluţionare instanţelor enleze şi pe cale arbitrală.

Hn unele ţări teoria impreviziunii este consacrată leislativ. Astfel, (odul civil italian din 1;-'consacră'D o anumită concepţie a impreviziunii 7 eccessiva onerosita. în contractele cu executarecontinuă sau succesivă, partea a cărei prestaţie a devenit excesiv de oneroasă, ca urmare a unor evenimente extraordinare şi imprevizibile, poate cere rezilierea contractului, dacă aravarea obliaţieisale nu poate fi considerată ca un risc normal, adică un risc pe care partea trebuie să$1 suporte conform

împrejurărilor în care contractul este încheiat. (ealaltă parte poate evita rezilierea, oferind oreadaptare echitabilă a clauzelor contractuale. Posibilitatea de aleere aparţine cocontractantuluidebitorului victimă a impreviziunii şi nu acestuia din urmă.

Hn privinţa unor ţări africane s$a remarcat'DD, că intervenţia judiciară în scopul ameliorării clauzelor riuroase ale contractului a fost acceptată în leile naţionale ale mai multor ţări africane, care au moştenitsistemul de drept civil.

(odul civil rec din 1;-D prevede& dacă împrejurările pe care, ţin%nd seama de buna$credinţă şi deuzanţele admise în operaţiunile comerciale, s$au bazat părţile, în principal pentru încheierea unui contractsinalamatic, s$au schimbat ulterior din motive extraordinare şi care nu puteau fi prevăzute, şi dacă înurma acestei schimbări, prestaţia debitorului a devenit prea oneroasă în raport cu contra$prestaţia celeilalte părţi, tribunalul poate, la cererea debitorului, să o adapteze după aprecierea sa în mod corespunzător sausă decidă chiar rezoluţiunea contractului total, ori numai pentru partea încă neexecutată.

(odul civil eiptean din 1;-F admite impreviziunea ca o excepţie de la principiul puterii obliatorii acontractului. Astfel se prevăd următoarele'9B& contractul este leea părţilor. 2l nu poate fi modificat nicirevocat dec%t prin consimţăm%ntul lor reciproc sau pentru clauze prevăzute de lee. Gotuşi, dacă în urmaunor evenimente imprevizibile, cu un caracter de eneralitate, executarea obliaţiei contractuale, fără a fidevenit imposibilă, devine oneroasă astfel înc%t ameninţă pe debitor cu o pierdere exorbitantă, judecătorul,

11


12/12

Hn funcţie de împrejurări şi după ce a luat în consideraţie interesele părţilor, poate să modifice într$omăsură rezonabilă obliaţia devenită excesivă.

(odul civil arentinian dispune'91& dacă o schimbare neprevăzută şi extraordinară a împrejurărilor areloc astfel înc%t executarea obliaţiilor unei părţi devine excesiv de oneroasă, acea parte poate intenta oacţiune în justiţie pentru a obţine rezilierea contractului. (ealaltă parte poate încerca să evite această situaţie,oferind pe contul său o îmbunătăţire economică corespunzătoare a obliaţiilor. Gotuşi, judecătorului îi revinerolul să decidă asupra soluţiei.

(oncluzion%nd putem menţiona, că în diferite leislaţii există deosebiri în problema impreviziunii.Kecomandăm, ca în contractele comerciale internaţionale să fie stipulate clauze de hardship c%t maiclar redactate, pentru a se recure c%t mai puţin la leea aplicabilă contractului.

12

Clauze Asigurătorii Menite Să Contracareze Riscurile Nevalutare

Documents

Transcript of Clauze Asigurătorii Menite Să Contracareze Riscurile Nevalutare