FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UCA COLECTIVO DE DERECHO PRIVADO

CATEDRA JURIDICA

“LA INCIDENCIA EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL DEL PROYECTO DE

CÓDIGO PROCESAL CIVIL”

MSc. José René Orúe Cruz ©

25 de Julio de 2012

“ Summun ius, summa iniuria.” *

Justicia inflexible es injusticia

* W. Shakespeare, El Mercader de Venecia.

BUENAS TARDES ESTUDIANTES, PROFESORES, FUNCIONARIOS DE NUESTRA

FACULTAD, JUECES Y MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL, COLEGAS

ABOGADOS, EL COLECTIVO DE DERECHO PRIVADO LE DAMOS UNA CORDIAL

BIENVENIDA, A LA SEGUNDA CÁTEDRA JURÍDICA

ANTECEDENTES

Amplio proceso de consulta a nivel nacional de la Comisión redactora

del Proyecto de Código Procesal Civil .

Participé en el proceso de consulta que realizó la Comisión Redactora

del Proyecto de Código Procesal Civil, que se efectuó en CACONIC,

en donde presenté el 1er análisis.

ANTECEDENTES

Fui invitado, por los miembros de la Comisión a exponer mis

argumentos (2do análisis ).

Presento nuevamente diversos criterios (3er análisis) sobre la versión

que la Corte Suprema de Justicia entregó en la Asamblea Nacional.

ANÁLISIS SE BASA EN TRES AREAS

Mediacion, Transacción y Arbitraje.

Libros de los Comerciantes.

Medidas cautelares.

PUNTO DE PARTIDA

MEDIACIÒN , TRANSACCIÒN Y ARBITRAJE

Constitución Política de Nicaragua, artículo 5:

“…Reconoce el principio de solución pacifica de las

controversias internacionales por los medios que ofrece el

derecho internacional, y proscribe el uso de armas

nucleares…”

TRATADOS O ACUERDOS INTERNACIONALES

DE LOS CUALES NICARAGUA ES PARTE

INTRUMENTOS INTERNACIONALES *

Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Tratado DR-CAFTA.

Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.

Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales en Centroamérica.

Convención de Washington, Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.

* No menciono todos.

INTRUMENTOS INTERNACIONALES

Acuerdos Bilaterales de Inversión.

Convención de Panamá, Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional.

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York).

10/64

ELEMENTOS COMUNES EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES SUSCRITOS POR EL PAÍS

Nicaragua reconoce los métodos alternos para la solución de las

disputas.

Reconoce que el compromiso o acuerdo producto de una negociación

es obligatorio.

Reconoce la ejecutabilidad directa del laudo o sentencia arbitral.

DESTACO LO SIGUIENTE

Convención de Panamá:

En el art. 4, estipula que los laudos tendrán fuerza de sentencia

judicial ejecutoriada.

DESTACO LO SIGUIENTE

Convención de Nueva York:

Art. III “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad

de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las

normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea

invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los

artículos siguientes.”

AMBAS CONVENCIONES

Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a

someter a decisión arbitral las diferencias

REFLEXIÒN

LOS ASUNTOS REFERIDOS A LA CONVENCIÒN DE PANAMÁ Y LA

CONVENCIÒN DE NUEVA YORK NO PUEDEN QUEDAR SIN RESPUESTA.

COMO NOS ENCONTRAMOS CON RESPECTO AL MUNDO EN CUANTO

A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÒN DE CONTROVERSIAS ?

DERECHO COMPARADO.

.

Ley Modelo de Conciliación y Ley Modelo de Arbitraje de la

CNUDMI-UNCITRAL

Países de América que tienen ley basa en la Ley Modelo de Arbitraje

de 1985, Canadá, Costa Rica*, Estados Unidos de América en 7 Estados,

Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú*, República

Dominicana, Venezuela.(* basada en la Ley Modelo de 2006)

Armonización del Derecho Mercantil en África, impulsada por la

OHADA.

DERECHO COMPARADO

Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Albania

Alemania Austria Belarus Bélgica Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Checa

República, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Francia,

Hungría, Italia, Kazajstán, Luxemburgo, Macedonia, Moldova, Polonia,

Rumanía, Rusia, Federación, Serbia y Montenegro, Turquía, Ucrania ).

Convención de Panamá (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa

Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México,

Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.)

CUAL QUIER ANÁLISIS DEBE PARTIR, EN PRIMER LUGAR, LO

ESTIPULADO EN LA CONSTITUCIÒN DE LA REPÚBLICA, LAS

OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES SUSCRITOS Y CONOCER Y ENTENDER LAS

DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA NEGOCIAL Y LA JUSTICIA

ORDINARIA.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL

Las partes acuden a Centros que administran procesos de arbitraje, o

por medio del arbitraje ad hoc, obtienen en plazo plausibles poner fin

a sus diferencias, por eso es que algunos tratadistas le denominan

como una justicia a la medida.

Solo los jueces tienen el poder de ejecución forzada, el árbitro carece

de potestad de ejecutar mediante la fuerza.

20/64

DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL

El sistema arbitral, a diferencia de la justicia del Estado, corresponde

a la denominada justicia privada, entendiendo esta como las formas y

modos en que los interesados en el conflicto deciden articularlo,

desenvolverlo, resolverlo y respetarlo.

Es justicia privada porque nace de contrato que tiene por presupuesto

el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL

La cláusula arbitral, es un mero título contractual que confiere o

instituye la facultad de resolver el litigio.

El juez ˂juzga˃ el árbitro ˂resuelve˃ una controversia previamente

delimitada y dentro del margen estatuido por las partes.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL

El objetivo que se alcanza mediante el laudo arbitral es negocial ya

que su justificación es exclusivamente negocial.

La opción contenida en el convenio de arbitraje permite que actúen

como árbitros expertos en la materia en discusión, a diferencia del

proceso judicial en el que el juez, las más de las veces, posee una

formación generalista.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL

No pueden aplicarse sobre el procedimiento arbitral los mismos

principios que rigen para la jurisdicción ordinaria.

TENER CLARIDAD SOBRE TODO LO SEŇALADO, NOS PERMITIRÁ

COMPRENDER EL ALCANCE LAS ESTIPULACIONES EN EL PROYECTO DE

CÒDIGO PROCESAL CIVIL

CONCILIACIÒN-TRANSACCIÒN-ARBITRAJE

ESTIPULACIONES

En el art. 26 del Proyecto, sobre la extensión y límites de la

jurisdicción civil, numeral 2, literal F, se hace referencia a la siguiente

expresión: “Por la existencia de compromiso o cláusula válida”.

Se sugiere suprimir la palabra válida; en vista que corresponde al

Tribunal Arbitral, una vez que se inicia el procedimiento arbitral,

determinar, de ser necesario, la validez, y pertinencia del acuerdo de

arbitraje

ESTIPULACIONES

Otro aspecto a mencionar, se encuentra en la misma expresión:

“Por la existencia de compromiso o cláusula…”

La LMA en el art. 27, en base a lo estipulado en la Convención

Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, articulo 1 y la

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias

Arbitrales Extranjeras, articulo II, determinan que debe diferenciarse

lo que implica y significa cláusula arbitral o compromisoria, del

amplio significado que tiene la palabra ACUERDO DE ARBITRAJE.

QUE IMPLICA EL ACUERDO DE ARBITRAJE

El Acuerdo de Arbitraje, tiene como amplio significado:

La existencia de una cláusula arbitral, el intercambio por cualquier

medio de comunicación, el intercambio de escritos de demanda y

contestación, o la referencia hecha en un contrato a un documento que

contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje

siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que

esa cláusula forma parte del contrato.

ESTIPULACIONES

El art. 26 presenta el mismo error, por consiguiente se sugiere cambiar

su redacción:

“f. Por la existencia de un acuerdo de arbitraje de las partes, para someter

cualquier conflicto a un procedimiento arbitral o a otro método alterno

de solución de conflictos.”

30/64

ESTIPULACIONES

Sobre la extensión y límites de la jurisdicción civil, articulo 26, literal f

y el contenido de la declinatoria, articulo 43 numeral 2 inciso b, del

Proyecto, es conveniente modificar y uniformar la redacción:

“Por la existencia de un acuerdo de arbitraje de las partes, para someter

cualquier conflicto a un procedimiento arbitral o a otro método alterno

de solución de conflictos.”

ESTIPULACIONES

Art. 404 Estipula: “La mediación y cualquier otra forma alterna de

resolución de conflictos se aplicarán a las controversias civiles, de

conformidad con las disposiciones que se regulan en el presente capítulo

y demás leyes.”

El art. 405, numeral 1, regula que las partes deberán acudir a un

centro autorizado.

Se omite la referencia directa: deberán acudir a un proceso de

mediación

ESTIPULACIONES

Las anteriores disposiciones del Proyecto, además, de normar el

sistema procesal civil del país, derecho adjetivo, erróneamente

pretende regular el derecho sustantivo, es decir modificando la

legislación relacionada al amplio espectro de los métodos alternos de

solución de controversias y la transacción

ESTIPULACIONES

Artos 407, 408 y 409.

Estipulan que el acuerdo de mediación, de conciliación, de

negociación, no será definitivo, y por consiguiente no será ejecutable,

en vista que debe recurrirse al juez competente, para que este proceda

a homologarlo.

Modifica y deroga el art. 11 y 20 de la LMA y el art. 2185 y siguientes

del Código Civil de Nicaragua.

Fundamento para la derogación: “Artículo 886. Derogación tácita. Se deroga

toda normativa legal que se oponga total o parcialmente con lo dispuesto en el

presente Código Procesal Civil de la República de Nicaragua.”

Código Procesal Civil de Honduras:

“MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN Artículo 415.- REMISIÓN. 1. Antes

de iniciar un proceso civil se podrá instar la conciliación del modo

previsto en la ley reguladora de la misma. 2. Del mismo modo, de

acuerdo con la Ley se podrá acudir a un organismo de mediación para

evitar el proceso.”

ESTIPULACIONES

Art. 410 del Proyecto y los facilitadores judiciales, es importante

insistir, que la DIRAC no acredita a los mediadores, ni a los árbitros,

excepto al árbitro extranjero.

¿RESULTA POSITIVO?

Titulo III, Ejecución de Títulos Judiciales, Capítulo IV, Ejecución de

Títulos Extranjeros, artículo 623, literal c, señala:

“Serán títulos de ejecución extranjeros: Los laudos arbitrales dictados

fuera de Nicaragua.”

VEAMOS…

El Proyecto, con esa disposición pretender aproximarse a lo estipulado

en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las

Sentencias Arbitrales Extranjeras, articulo III, “Cada uno de los

Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral

…”.

Y lo estipulado en la Convención Interamericana sobre Arbitraje

Comercial, artículo 4: “Las sentencias o laudos arbitrales no

impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza

de sentencia judicial ejecutoriada…”

A pesar de mi optimismo, se observa un error, para identificarlo es

conveniente aclarar que hay dos figuras diferentes, a saber:

1- Las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado

distinto de aquel en que se pide el reconocimiento o las sentencias

arbítrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el

Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

(Convención de Nueva York art. I)

2- Los laudos arbitrales dictados fuera de Nicaragua.

(LMA artos 21, 22 y 57)

ESTIPULACIONES

El Proyecto en los artículos 407,408 y 409 señala que el laudo arbitral

firme, entiéndase laudo nacional, no tendrá fuerza de sentencia

judicial ejecutoriada.

Es decir, que al tenor de lo estipulado en el Proyecto, el procedimiento

arbitral no finaliza con el laudo definitivo, sino que se debe solicitar al

juez la homologación, previa verificación del respeto a las normas de

orden público y la legalidad de su contenido.

Esto último, implica que la autoridad judicial tendrá que pronunciarse

sobre el fondo de la controversia.

40/64

ESTIPULACIONES

Otra inconsistencia se encuentra en el artículo 408, y corresponde a los

numerales 1 y 2.

“… previa verificación del respeto a las normas de orden público y la

legalidad de su contenido lo declarará así mediante sentencia en la que

se incluirá íntegramente el acuerdo, laudo o transacción…”

: “En el caso de los laudos arbitrales, el Juez denegará su homologación

conforme los motivos establecidos en el artículo 63 de la Ley de

mediación y arbitraje.”

Causales para denegar el reconocimiento o ejecución de un laudo

cualquiera sea el país en que se dictó a instancia de parte y pruebe.

ESTIPULACIONES

Proyecto art. 536, sobre clases de recursos, omite lo relacionado al

recurso de nulidad, previsto en la LMA, artículo 61, la Convención

sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales

Extranjeras, artículo V y la Convención Interamericana de Arbitraje

Comercial, artículo V.

Con dicha omisión, se viola algunos de los principios que la LMA,

determina en el artículo 3: Pro arbitraje, Debido proceso y Derecho a

la defensa.

ESTIPULACIONES

Proyecto, artículo 408 numeral 3, encuentro una breve referencia al

recurso de nulidad:

” Cuando se haya promovido el recurso de nulidad contra un laudo arbitral de

conformidad con el artículo 61 de la Ley de Mediación y arbitraje, y dicho

recurso se haya denegado por la Corte Suprema de Justicia, el Juez para su

homologación, deberá revisar solo aquellos motivos que no hayan sido objeto del

recurso de nulidad.”

Pero, contradictoriamente, estipula el Proyecto, artículo 536, que sólo

caben los recursos contra las resoluciones judiciales o cuando se

deniegue la interposición de un recurso de apelación o casación

ESTIPULACIONES

En el artículo 337 del Proyecto me preocupa lo siguiente:

Delimita en el numeral 1 que sólo pueden solicitar medidas cautelares

el demandante, o el reconvinente (contrademandante).

A pesar, que la LMA, establece claramente en el artículo 29, que no

será incompatible con un acuerdo de arbitraje que cualquiera de las

partes (demandante-demandado), ya sea con anterioridad a las

actuaciones arbitrales o durante transcurso, solicite de un tribunal la

adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal

conceda esas medidas.

ESTIPULACIONES

Que señala Panamá:

“ Medidas provisionales de protección Artículo 23 1- A petición de

cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las

medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en

litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que

constituyen el objeto en litigio tales como ordenar que los bienes se

depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.

2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo

provisional. El tribunal podrá exigir una garantía para asegurar el costo

de esas medidas.3. La solicitud de adopción de medidas provisionales

dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se

considerará incompatible con el convenio de arbitraje, ni como una

renuncia a ese convenio.”

ESTIPULACIONES

Contradictoriamente, el art. 337 numeral 2 establece:

“2. El tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá

solicitar la adopción de medidas cautelares,..”

ESTIPULACIONES

Con la propuesta de derogación del artículo 43 de la LMA, Proyecto

se restringe la posibilidad para que el Tribunal Arbitral dicte medidas

cautelares, incluso la restricción no solo se limita a las previstas en el

Código Procesal Civil, sino, que a cualquier otra medida cautelar que

no corresponde a las previstas de forma única y exclusiva decretar a la

autoridad judicial.

Por el contrario, cuando se realiza un arbitraje teniendo como

fundamento legal para el arbitraje (Lex arbitrii) la Convención de

Panamá y sus Reglas de Procedimiento Arbitral, mismas que estipulan

la facultad del Tribunal Arbitral de dictar medidas cautelares, articulo

23.

LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL PROCESO CIVIL

ESTIPULACIONES

El Proyecto en el articulo 63 numeral 2 estipula:

“Las administraciones publicas al intervenir en un proceso civil,

cualquiera que sea su posición procesal, se someterán al Poder Judicial

sin más normas particulares que las expresamente señaladas en este

Código u otras leyes.”

Contrariamente, en el artículo 343, numeral 11, establece que son

inembargables los bienes del Estado y bienes públicos de las

municipalidades, cuando actúen como persona jurídica de derecho

público.

ESTIPULACIONES

Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso -

Administrativo, articulo 6, estipulando, muy por el contrario al

Proyecto, la igualdad de las partes, indicando en la parte final del

mismo que cualquier disposición contraria se tendría como no puesta.

50/64

LIBROS DE LOS COMERCIANTES

ESTIPULACIONES

El Proyecto estipula en el artículo 273, en cuanto a la aportación de

los libros del comerciante en el proceso civil, que se estará a lo

dispuesto en la legislación mercantil. (CC. Art. 43, 44 y 45)

Pero a reglón seguido estipula: De forma excepcional el juez o tribunal

podrá reclamar se presenten ante él los libros o su soporte informático.

MEDIDAS CAUTELARES

ESTIPULACIONES

Proyecto art. 349, embargo preventivo de títulos valores, de forma

especial destaco el contenido del numeral 1.

El cual dice, en una redacción poco clara, que cuando se afecten títulos

valores conforme a la Ley General de Títulos Valores y otras leyes

especiales, éstos serán entregados al depositario haciéndose la

anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia

certificada de su designación y del acta de embargo.

La Ley General de Títulos Valores señala que cualquier afectación o

gravamen es sobre el derecho consignado o mercaderías

representadas, y no simplemente la referencia a la afectación de títulos

valores, prevista en el Proyecto.

ESTIPULACIONES

Precedencia del embargo preventivo, Art. 345 del Proyecto, numeral

2, literal c, estableciendo

“ Cuando la existencia del crédito conste en contrato bilateral, siempre

que el acreedor haya cumplido con su parte o que su obligación fuese a

plazo.”

Se sugiere revisar la redacción y además, corregir el error conceptual

sobre la bilateralidad del contrato de crédito.

ESTIPULACIONES

Proyecto art.675 del Proyecto, en cuanto al embargo de títulos valores

o instrumentos financieros, el juez acordará el embargo de dividendos,

intereses, rendimientos de toda clase, notificando al obligado.

LGTV “El portador legítimo de un titulo valor, tiene derecho a exigir la

prestación consignada en el titulo, aun cuando no sea propietario del

mismo

ESTIPULACIONES

Proyecto articulo 675, en los aspectos referidos a la obligación del

tenedor legitimado del título valor y del tercero obligado al

cumplimiento, difiere con lo previsto en el artículo 349 numeral 2 del

Proyecto, sobre las obligaciones del depositario.

ESTIPULACIONES

Artos 351 y 674 hace referencia al embargo sobre derechos de crédito

o créditos.

ESTIPULACIONES

Libro III, Titulo III, sobre el Procedimiento para la adopción de

medidas cautelares, presenta un elemento novedoso y a la vez

preocupante, artículo 370, realiza de previo una audiencia ante juez,

con presencia de la parte contraria.

Indicando, además, que en caso de trámite de urgencia sobre las

medidas cautelares, artículo 378, el juez mandará a oír a la parte

contraria.

Incluso se prevé un trámite de oposición, articulo 379.

CONCLUSIONES

Con el Proyecto, además, de normar el sistema procesal civil del país, derecho adjetivo, erróneamente pretende regular el derecho sustantivo, es decir modificando la legislación relacionada al amplio espectro de los métodos alternos de solución de controversias, la transacción; Código de Comercio, Ley General de Títulos Valores, Ley de Mercado de Capitales, Ley General de Bancos, etc.

Las modificaciones y derogaciones a la Ley de Mediacion y Arbitraje, sacan al país del sistema de países con normas basadas en Ley Modelo.

Invalidar el laudo y el acuerdo de mediación y transacción, se realiza sin contar con un análisis estadístico previo.

60/64

CONCLUSIONES

El país retrocede en cuanto a los métodos alternos de solución de

controversias.

Diversos instrumentos internacionales referidos a los MASC entran en

contradicción con lo estipulado en el Proyecto.

No existe claridad sobre el funcionamiento de los TV; y la

desmaterialización de los mismos.

Se priva de eficacia a las medidas cautelares.

CONCLUSIONES

El derecho de crédito no puede embargarse.

Se invade innecesariamente la privacidad de la información de los

empresarios y para los empresarios.

GRACIAS

José René Orúe Cruz

Tel. 22666100-22666988

Cel. 888-77140

Apartado Postal 896 Managua

rene_orue@hotmail.com- reneorue@cablenet.com.ni