1

UNIVERSITATEA „LUCIAN BLAGA” SIBIU FACULTATEA DE DREPT „SIMION BĂRNUłIU”

REZUMATUL TEZEI DE DOCTORAT

REORGANIZAREA PERSOANEI JURIDICE DE DREPT PRIVAT

COORDONATOR ŞTIINłIFIC PROF. UNIV. DR. OVIDIU UNGUREANU

DOCTORAND TÂRŞIA ANDREEA

SIBIU-2009

2

INTRODUCERE „Eu nu am dejunat niciodată cu o persoană juridică” („Je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale”)1 a afirmat un ilustru jurist de la începutul secolului XX, susŃinător al şcolii doctrinale în viziunea căreia numai persoanele fizice, fiinŃele umane, sunt apte să devină subiecte de drept, iar recunoaşterea personalităŃii juridice unui grup de persoane sau unei mase de bunuri, nu au efect decât printr-un act de voinŃă a Statului, în absenŃa căruia, personalitatea morală este o pură ficŃiune. „Nici eu, dar eu am văzut-o deseori plătind chitanŃa” („Moi non plus, mais je l'ai souvent vue payer l'addition”) a răspuns un alt jurist eminent 2, susŃinător al tezei contrare, conform căreia voinŃa unui grup de persoane este altceva decât suma voinŃelor individuale ale membrilor grupului, astfel că, independent de voinŃa statutului, un grup uman poate atinge un anumit nivel de organizare care să-i permită exprimarea unei voinŃe proprii şi să acŃioneze în consecinŃă, posedând, prin el însuşi, personalitate juridică. „Nu suferă, nu iubeşte, este fără carne şi fără oase. Chiar şi

Casanova ştie bine, că dacă urmăreşte stareŃe şi maici, nu va fi tentat

niciodată de o congregaŃie”au susŃinut alŃi autori3 pentru a încadra persoana morală într-o existenŃă artificială. Dincolo de acest discurs metaforic, ficŃiunea juridică care a creat persoana juridică pune în evidenŃă consecinŃele acestei creaŃii. Iar o primă consecinŃă este constituirea unui titular de drepturi şi obligaŃii. Numeroase sisteme juridice recunosc existenŃa persoanelor juridice, însă regulile care guvernează aceste entităŃi sunt extrem de variate. Persoana juridică este de regulă, constituită de un grup de persoane fizice şi/sau juridice care îşi propun să îndeplinească o activitate în comun, dar este posibil să se constituie şi prin voinŃa unei singure persoane. Spre deosebire de persoanele fizice, există nenumărate categorii de persoane juridice a căror formă şi capacitate sunt extrem de variate.

1 Léon Duguit (1859-1928) jurist fancez, specialist în drept public, profesor de drept şi decan al UniversităŃii din Bordeaux (1886-1928) adept al metodei de cercetare ştinŃifică « Le positivisme Sociologique” şi al concepŃiei meta fizice despre stat . suveranitate sau noŃiunea fictivă de personă morală. Principalele sccrieri sunt: Des fonctions de l'Etat moderne, în Revue internationale de sociologie, 1894 ; L'Etat, le droit positif et la loi positive, Paris, 1901 ; Traité de droit constitutionnel, Paris 1ère éd. 1911, 3ème éd. 1927. 2 Răspunsul aparŃine penalistului Jean-Claude Soyer. În opinia: M. Cozian, A. Viandier şi F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 19e édition, 2006, răspunsul, într-o formă similară ar aparŃine juristului Gaston Jèze. 3 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op.cit.

3

În funcŃie de acestea dar şi de obiectul de activitate pe care şi-l propun, operaŃiunile la care pot lua parte în decursul existenŃei includ, raportat la situaŃia concretă în care se află, şi reorganizarea, fie sub forma fuziunii, divizării, transformării ori restructurării interne, fie sub forma procedurii care are menirea de a redresa entitatea ajunsă în stare de insolvenŃă.

TITLUL I. CONSIDERAłII GENERALE PRIVIND PERSOANA JURIDICĂ

Primul titlu al lucrării este structurat pe patru capitole, alcătuite, la

rândul lor, din mai multe secŃiuni şi paragrafe. NecesităŃile practice au aşezat entităŃile colective în atenŃia societăŃii, iar conceptul de persoană juridică a evoluat graŃie contribuŃiei ştiinŃei dreptului. Multă vreme însă, s-a negat existenŃa persoanei juridice prin argumente de ordin juridic sau prin utilizarea unor expresii metaforice.

Cu aceeaşi putere s-a afirmat nu numai existenŃa, dar şi necesitatea organizării sale juridice. NoŃiunea de persoană juridică are consistenŃa unui subiect de drept privat şi de drept public şi sugerează existenŃa unei structuri organizatorice interne care îi asigură funcŃionarea şi participarea la raporturile juridice cu alte persoane.

În cadrul acestui titlu am evidenŃiat unele aspecte legate de evoluŃia conceptului pe persoană juridică şi a reglementării acesteia, reŃinând, dincolo de disputele doctrinare care s-au ivit de-a lungul timpului, că prima şi cea mai importantă consecinŃă a acestora a fost constituirea unui titular de drepturi şi obligaŃii, un subiect de drept căruia i s-au recunoscut însuşiri, drepturi şi obligaŃii asemănător persoanelor fizice. Am continuat cu sensul noŃiunii de persoană, subliniind tendinŃa actuală de utilizare a unor termeni improprii pentru a desemna persoana juridică. Este cazul „întreprinderii”, noŃiune care se vrea a desemna cu precădere comercianŃii persoane juridice, cu toate că, riguros ştiinŃific, ea semnifică iniŃiativa, activitatea ce se desfăşoară de către un întreprinzător. Sub aspect practic, consecinŃele juridice pot fi dintre cele mai păguboase, întrucât raporturile se nasc între subiecte de drept şi asupra ori în legătură cu bunurile, astfel că, într-un eventual conflict litigios, nu poate fi chemat în judecată bunul, serviciul sau activitatea.

Primul capitol al titlului introductiv se încheie cu definiŃiile date persoanei juridice de doctrina de specialitate, precizând că majoritatea autorilor au definit persoana juridică într-o concepŃie proprie, dar în toate opiniile sunt identificate elementele esenŃiale care evidenŃiază acordul

4

unanim asupra însuşirilor specifice acestei instituŃii fundamentale a dreptului.

Am concluzionat astfel că persoana juridică este „entitatea

reglementată prin lege care, beneficiind de organizare de sine stătătoare

şi de patrimoniu propriu, participă ca subiect de drept în raporturile

juridice, exercitând drepturi şi asumându-şi obligaŃiile corelative

drepturilor, potrivit scopului pentru care s-a constituit”. În cel de-al doilea capitol am parcurs succint elementele de identificare a persoanei juridice, pornind de la atributele generale de identificare (denumirea, sediul, naŃionalitatea şi contul bancar) şi finalizând cu atributele specifice, respectiv: numărul de înmatriculare, codul fiscal, emblema, marca, capitalul social, adresa electronică, pagina web şi site-ul web.

Am arătat că ultimele reprezintă modalităŃi moderne şi actuale ce asigură schimbul de mesaje digitale prin intermediul unor sisteme de comunicaŃie electronice sau mijloace electronice care asigură identificarea persoanei juridice prin posibilitatea afişării tuturor informaŃiilor necesare astfel încât vizualizarea lor să se realizeze la nivel global.

Persoana juridică apelează la aceste noi atribute de identificare pentru a Ńine pasul cu dezvoltarea şi diversificarea metodelor de comercializare a produselor sau serviciilor (în cazul comercianŃilor) sau, după caz, de aducere la cunoştinŃa celor interesaŃi a datelor legate de persoana juridică şi obiectul acesteia de activitate (pentru asociaŃii, fundaŃii, sindicate, federaŃii, societăŃi civile, etc.) în contextul evoluŃiei permanente a tehnicilor şi mijloacelor comerŃului. Următorul capitol este destinat identificării principalelor tipuri de persoane juridice. Sub acest aspect am făcut scurte menŃiuni cu privire la persoanele juridice de drept public (Comunitatea Economică Europeană, Statul român, organele puterii legislative, executive şi judecătoreşti cu personalitate juridică, unităŃile administrativ-teritoriale şi partidele politice) şi am trecut la analiza, ceva mai nuanŃată, a persoanelor juridice de drept privat, pe care le-am clasificat în două categorii principale: persoane juridice de drept privat cu scop nelucrativ şi persoane juridice de drept privat cu scop lucrativ.

În prima categorie am inclus asociaŃiile, fundaŃiile, federaŃiile, sindicatele, societăŃile civile de avocaŃi, societăŃile civile constituite de practicienii în executare silită concursuală şi societăŃile agricole civile, în vreme ce, în cea de-a doua categorie, am inclus comercianŃii şi grupurile cu personalitate juridică, concret: societăŃile comerciale, societăŃile comerciale europene, societăŃile cooperatiste, societăŃile cooperatiste

5

europene, grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

Titlul I se încheie cu capitolul consacrat personalităŃii juridice a entităŃii, tratând condiŃiile necesare dobândirii acesteia, sub aspectul existenŃei elementelor componente ale persoanei (organizare de sine stătătoare, patrimoniu propriu şi scop licit şi bine determinat) şi a îndeplinirii cerinŃelor de formă prevăzute de lege, care diferă în funcŃie de modalitatea de înfiinŃare a persoanei juridice.

Nu în ultimul rând, am abordat problema capacităŃii civile a persoanei juridice, a capacităŃii de folosinŃă (cu precizări în ceea ce priveşte principiul specializării capacităŃii de folosinŃă) şi a capacităŃii de exerciŃiu.

Am apreciat că principiul specialităŃii capacităŃii de folosinŃă comportă unele observaŃii mai ales în ce priveşte situaŃia societăŃilor comerciale, în cazul cărora, obiectul de activitate, precum şi

oportunităŃile în afacerile comerciale conferă acestora dreptul de a-şi

modifica frecvent şi rapid politica managerială şi implicit capacitatea de

folosinŃă. Aşadar, am considerat că acest principiu nu mai corespunde realităŃilor economice actuale, în care supravieŃuirea societăŃilor comerciale pe piaŃă este condiŃionată tot mai frecvent de schimbări majore intervenite la nivelul domeniului de activitate, în sensul adaptării comercianŃilor la situaŃia economico–socială şi chiar politică concretă, precum şi la nevoile în permanentă schimbare a consumatorilor.

TITLUL II. CONSIDERAłII GENERALE PRIVIND REORGANIZAREA PERSAONEI JURIDICE

Titlul II cuprinde un singur capitol intitulat „NoŃiunea şi formele reorganizării persoanei juridice de drept privat”, fiind structurat pe două secŃiuni.

În cadrul primei secŃiuni am încercat să conturez noŃiunea de reorganizare pornind de la sensurile ce i-au fost atribuite acestui termen de-a lungul timpului în diverse domenii, finalizând cu sensul juridic al noŃiunii, preluat iniŃial din doctrină şi actualmente definit prin dispoziŃiile Noului Cod civil (neintrat însă la această dată în vigoare).

Astfel, termenul „reorganizare” provine din verbul francez „reorganiser” care înseamnă „a restructura, a organiza pe baze noi, a orândui din nou”.

În sens larg, prin reorganizare sau restructurare, se înŃelege operaŃiunea sau ansamblul de măsuri sau operaŃiuni prin care o entitate îşi remaniază structura sa organizatorică, adoptând o nouă configuraŃie.

6

Sub acest aspect, noŃiunea de reorganizare se regăseşte în diverse domenii, de la urbanism şi arhitectură (desemnând reamenajarea zonei, a unui cartier sau a unei clădiri), la psihologie (reconstrucŃia personalităŃii sau individualităŃii), economie (operaŃiune de natură financiară care se poate referi la restructurare de capital) şi, nu în cele din urmă, în domeniul dreptului.

În plan economic şi social, restructurarea sau reorganizarea poate avea mai multe înŃelesuri, plecând de la restructurarea locurilor de muncă, restructurări sau reorganizări care sunt rezultatul unor îmbunătăŃiri tehnologice şi care contribuie la creşterea valorii produselor, până la reorganizarea la nivelul societăŃilor comerciale, care este privită drept parte integrantă a unei strategii, naŃionale sau internaŃionale, de integrare pe un segment de piaŃă vizat.

Începând cu anii 1980, termenul a fost utilizat tot mai frecvent pentru a desemna reorganizarea întreprinzătorilor persoane juridice, prin restructurarea activităŃii, ceea ce avea implicaŃii asupra contractelor de muncă. În principal, conceptul era înŃeles fie ca o strategie de reducere a dimensiunilor societăŃii comerciale („downsizing”), fie ca o reorganizare completă a procesului de producŃie al unei companii, abordarea fiind de natură preponderent economică.

Cea de-a doua secŃiune vizează principalele forme de reorganizare a persoanei juridice de drept privat determinate fie de numărul de persoane participante, fie de scopul urmărit de către persoana sau de către persoanele la iniŃiativa căreia/cărora se decide reorganizarea, de efectele juridice produse sau de starea ori statutul în care entitatea juridică se află la un moment dat ori pe care urmează a o parcurge, pentru a se reforma.

Astfel, într-o primă accepŃiune „reorganizarea” se raportează la

cel puŃin două persoane juridice” înŃelegându-se operaŃiunea iniŃiată la voinŃa asociaŃilor sau membrilor acestora, cu scopul dezvoltării sau, după caz, a restrângerii activităŃii desfăşurate de entităŃile respective.

Într-un alt înŃeles (raportat la starea în care persoana juridică se află la un moment dat), acte normative adoptate începând cu anul 1990 au fost destinate modificărilor structurii funcŃionale dar şi scopurilor economico-sociale suferite de fostele întreprinderi socialiste de stat care s-au „transformat” în regii autonome şi în societăŃi comerciale, această „ reorganizare” având efectul naşterii unor noi şi moderne subiecte colective de drept4, participante la raporturile juridice pe piaŃa liberă creată de privatizare.

O altă accepŃie a „reorganizării” se raportează la o singură

persoană juridică fiind vizată, fie restructurarea operaŃională, financiară internă, fie transformarea „in intergum” a entităŃii colective. Un astfel de 4 Pentru informaŃi suplimentare se poate consulta : G. Beleiu, M. Nicolae, P. Truşcă, Drept civil

român, Subiectele dreptului civil, EdiŃia a X-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p.544.

7

înŃeles îl are reorganizarea care, în expresia legii, reprezintă modificări ale elementelor constitutive ale persoanei juridice (cum ar fi, nivelul capitalului social, obiectul de activitate principală, numărul asociaŃilor, numărul mandatarilor sociali), modificări ale organelor persoanei juridice (cum ar fi, crearea organului de control intern - cenzorii- , recompunerea organului de administrare, prelungirea duratei, ş.a.) sau modificări care vizează în esenŃă, organizarea persoanei, şi care au ca efect dispariŃia sa ca subiect de drept, sau transformarea formei juridice, cu implicaŃii asupra tuturor elementelor sale.

Acest gen de reorganizare este pus în evidenŃă de schimbarea statutului juridic, din persoană fără scop lucrativ, în persoană cu scop lucrativ, din persoană juridică în entitate lipsită de calitatea de subiect de drept, din fundaŃie, în societate comercială, ş.a.

Acelaşi înŃeles al reorganizării este pus în evidenŃă de o anumită stare patrimonială a persoanei juridice supusă operaŃiunii de redresare a capacităŃii sale financiare sau de dizolvare a activităŃii şi de lichidare a patrimoniului şi a încetării sale ca subiect de drept.

Fiecare accepŃiune a noŃiunii de reorganizare face obiect de reglementare a unor dispoziŃii cuprinse în acte normative speciale dedicate persoanelor juridice recunoscute ca subiecte de drept public sau de drept privat5, ori procedura reorganizării instituŃiilor de credit şi a societăŃilor de asigurare, reglementate de Legea nr. 227/2007, respectiv Legea nr. 503/2004.

TITLUL III. REORGANIZAREA PERSOANELOR JURIDICE

DE DREPT PRIVAT PRIN VOINłA CELOR CARE O COMPUN

Acest Titlu este structurat pe trei capitole, împărŃite, la rândul lor, pe mai multe secŃiuni, fiind destinat analizei reglementărilor actuale în materia reorganizării voluntare a persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ sau nelucrativ, precum şi a efectelor juridice produse ca urmare a participării sau implicării acestora într-o operaŃiune de reorganizare.

În acest sens, primul capitol intitulat „Reglementarea reorganizării voluntare a persoanelor juridice de drept privat” este consacrat dispoziŃiilor cuprinse în Decretul nr. 31/1954, precum şi a celor introduse, dar neintrate încă în vigoare, prin prevederile Noului Cod civil.

5 Exemple elocvente sunt oferite de Legea nr. 31/1990 în partea privitoare la modificarea formei juridice, la dizolvarea şi la lichidarea societăŃilor comerciale; de Legea nr. 84/2006 a insolvenŃei, în partea privitoare la reorganizarea judiciară pe bază de plan de redresare financiară, precum şi art. 244-250 din Proiectul Codului civil .

8

Aşadar, formele reorganizării enunŃate generic în art. 40-42 din Decretul nr. 31/1954 şi preluate prin dispoziŃiile Noului Cod civil sunt comasarea şi divizarea.

„ Comasarea este procedeul tehnico-juridic de reunire a două sau

mai multe persoane juridice existente într-una singură.”6 Potrivit Decretului nr. 31/1954, la rândul ei, comasarea se

realizează în una din următoarele forme: absorbŃia şi fuziunea. AbsorbŃia reprezintă o formă a comasării constând în atragerea şi

absorbirea uneia sau mai multor persoane juridice, care încetează în acest fel a mai exista, de către o altă persoană juridică care îşi sporeşte astfel patrimoniul, preluând situaŃia juridică a entităŃilor absorbite.

Pe de altă parte, potrivit Decretului nr. 31/1954 fuziunea se realizează între mai multe „..persoane juridice pentru a alcătui o

persoană juridică nouă”, având ca principal efect trecerea drepturilor şi obligaŃiilor persoanelor juridice fuzionate „..asupra noii persoane

juridice astfel înfiinŃate”(art. 46 alin. 1). În ce priveşte cea de-a doua formă a reorganizării, divizarea, se

poate realiza fie prin divizare totală, fie prin divizare parŃială. Dacă divizarea totală se face prin împărŃirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între două sau mai multe persoane juridice care există deja sau care se înfiinŃează prin divizare, divizarea parŃială constă în desprinderea unei părŃi din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe şi în transmiterea acestei părŃi către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înfiinŃează în acest mod.

Sintetizând aspectele evidenŃiate în acest capitol cu privire la efectele juridice ale fiecărei forme de reorganizare, reŃinem următoarele efecte principale:

- înfiinŃarea de noi persoane juridice, aşadar un efect creator întâlnit cu precădere în cazul fuziunii şi mai puŃin în cazul divizării;

- încetarea existenŃei anumitor persoane juridice (cele care fuzionează, cele absorbite, precum şi cea supusă divizării totale), fapt ce se traduce printr-un efect extinctiv al reorganizării;

- transmisiunea patrimonială (universală - în cazul comasării prin fuziune sau absorbŃie, respectiv cu titlu universal - în cazul divizării totale sau parŃiale) între persoanele participante la reorganizare, respectiv efectul translativ al reorganizării persoanei juridice;

- încetarea calităŃii pe care o deŃin persoanele ce alcătuiesc entitatea/entităŃile absorbite, care fuzionează sau sunt

6 C. Jugastru, Persoana juridică, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.326.

9

divizate total şi dobândirea unei noi calităŃi de către aceste persoane în subiectul/subiectele beneficiare, ceea ce corespunde efectului modificator al reorganizării.

Pe de altă parte, Noul Cod Civil propune o serie de modificări, inclusiv cu privire la reorganizarea persoanei juridice, dispoziŃiile legale în materie regăsindu-se în Cartea I, Titlul IV, Capitolul V, art. 232-243.

Aceste dispoziŃii debutează cu definiŃia reorganizării persoanei juridice care, potrivit art. 232, reprezintă „operaŃiunea juridică în care

pot fi implicate una sau mai multe persoane juridice şi care are ca efecte

înfiinŃarea, modificarea ori încetarea acestora”. O noutate care se doreşte a fi introdusă prin noul cod vizează

formele reorganizării, astfel încât, spre deosebire de prevederile actualei reglementări (Decretul nr. 31/1954), care indică două forme de reorganizare (comasarea şi divizarea), art. 233 din Noul Cod Civil introduce, pe lângă fuziune (termen utilizat în locul comasării) şi divizare, o a treia formă de reorganizare: transformarea persoanei juridice.

Cu privire la acestea am analizat şi evidenŃiat definiŃiile date de legiuitor, efectele juridice produse între participanŃi şi faŃă de terŃi, precum şi aspectele procedurale privitoare la căile de atac puse la dispoziŃia creditorilor şi oricăror alte persoane interesate împotriva actelor prin care s-a hotărât reorganizarea prin fuziunea, divizarea, ori transformarea persoanei juridice.

O altă noutate cuprinsă în Noul Cod Civil priveşte reglementarea

modului de repartizare a contractelor în cazul divizării, reglementare, inexistentă în actualul Decret nr. 31/1954.

În acest sens, dispoziŃiile art. 249 din Cod stabilesc repartizarea contractelor în funcŃie de efectele divizării şi întinderea răspunderii, cu respectarea principiului potrivit căruia, persoanele juridice cu scop nepatrimonial nu pot avea decât acele drepturi şi obligaŃii civile care sunt necesare pentru realizarea obiectului de activitate, stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. De asemenea, repartizarea se realizează astfel încât executarea fiecăruia dintre contracte să fie făcută în întregime de către o singură persoană juridică dobânditoare, afară numai dacă aceasta nu este cu putinŃă.

Totodată, apar unele prevederi legate de încetarea anumitor

contracte ca efect al reorganizării prin fuziune, divizare sau

transformare, sens în care, raportat la art. 240 din Cod, în cazul contractelor încheiate în considerarea calităŃii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea îşi încetează de drept efectele, cu excepŃia cazului în care părŃile au stipulat expres contrariul sau partea interesată şi-a dat în mod expres acordul cu privire la preluarea contractului de către persoana juridică succesoare. SoluŃia este aceeaşi în cazul în care, într-un contract,

10

s-a stipulat că acesta îşi încetează efectele dacă una dintre părŃi intră în reorganizare.

Aşa cum am precizat anterior, Noul Cod Civil introduce „transformarea” ca o modalitate nouă prin care se poate realiza operaŃiunea reorganizării.

Dacă ne raportăm însă la dispoziŃiile cuprinse în legi speciale, aflate în vigoare, care reglementează, de pildă, transformarea societăŃii comerciale prin schimbarea formei juridice, transformarea societăŃii cooperatiste în societate cooperatistă europeană şi viceversa, transformarea unei societăŃi comerciale în societate comercială europeană şi invers, transformarea unei instituŃii de credit, respectiv o bancă, o organizaŃie cooperatistă de credit, bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ, bancă de credit ipotecar sau o instituŃie emitentă de monedă electronică, într-o instituŃie de credit din altă categorie, operaŃiunea nu mai apare ca o noutate, ci ca o formă de reorganizare deja prezentă atât în practică, cât şi în unele acte normative speciale.

Cel de-al doilea capitol intitulat „Reorganizarea persoanelor juridice de drept privat cu scop nelucrativ” este structurat pe două secŃiuni: prima, care se referă la reorganizarea asociaŃiilor şi fundaŃiilor, şi cea de-a doua, care este rezervată reorganizării sindicatelor.

Pornind de la prevederile OrdonanŃei de Guvern nr. 26/2000 cu privire la asociaŃii şi fundaŃii, am prezentat cele două forme de reorganizare a acestor tipuri de persoane juridice şi anume fuziunea – cu cele două modalităŃi ale sale (fuziunea prin absorbŃie sau prin contopire) şi divizarea. Cu toate că legiuitorul reglementează doar divizarea totală, am considerat că este posibilă, la fel ca în dreptul comun, şi divizarea parŃială a asociaŃiilor şi fundaŃiilor.

De asemenea, am prezentat efectele juridice produse fie în urma operaŃiunii de fuziune, fie în urma celei de divizare, cu precizarea că, în cazul divizării parŃiale a asociaŃiilor şi fundaŃiilor (nereglementate prin dispoziŃiile OrdonanŃei de Guvern nr. 26/2000) efectele juridice sunt, în opinia mea, similare celor expuse prin prevederile Decretului nr. 31/1954 şi ale Noului Cod civil, aplicate, evident, în mod corespunzător.

Am subliniat totodată necesitatea de a se face deosebire între posibilitatea de asociere a asociaŃiilor/fundaŃiilor sub forma unei federaŃii şi fuziunea prin contopire, cele două operaŃiuni producând efecte juridice distincte, precum şi lipsa oricăror reglementări interne cu privire la transformarea unei asociaŃii sau fundaŃii într-un alt tip de persoană

juridică. Cu privire la acest din urmă aspect, am înfăŃişat legislaŃia unor state comunitare precum FranŃa şi Italia, prin raportare la prevederile Codului comercial francez (care permite transformarea unei asociaŃii în

grup de interes economic), ale Legii din 1 iulie 1901 privind contractul de asociere (potrivit căreia transformarea unei asociaŃii în societate

11

comercială este imposibilă), Legii din 17 iulie 2001 de modificare a Actului din 10 septembrie 1947 privind crearea de societăŃi cooperative de interes general (ce permite transformarea asociaŃiilor în societăŃi

cooperative de interes general), Codului civil italian (cuprinde dispoziŃii

mai ales cu privire la transformarea fundaŃiilor) şi Decretului legislativ nr. 6/2003 care reprezintă reforma în materia societăŃilor comerciale în privinŃa transformării, fuziunii şi sciziunii (acesta reglementează posibilitatea transformării asociaŃiilor recunoscute şi fundaŃiilor în

societăŃi comerciale pe acŃiuni, în comandită pe acŃiuni şi în societăŃi

comerciale cu răspundere limitată). Apoi, distinct de asociaŃiile şi fundaŃiile reglementate prin

ordonanŃa menŃionată, am arătat că organizaŃiile cooperatiste de credit sunt persoane juridice ce au calitatea de asociaŃii autonome, apolitice şi

neguvernamentale, desfăşurând activităŃi specifice instituŃiilor de credit în scopul întrajutorării membrilor lor, astfel încât regimul juridic, precum şi dispoziŃiile privind fuziunea şi divizarea acestora sunt reglementate prin OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului, prezentând anumite particularităŃi.

Capitolul III, cel mai amplu din cadrul acestui Titlu, „Reorganizarea persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ”, este structurat pe nouă secŃiuni, fiecare secŃiune fiind rezervată analizării dispoziŃiilor legale privitoare la definiŃia, efectele, sfera de incidenŃă, procedura de derulare a operaŃiunii de reorganizare pentru diversele categorii de persoane juridice de drept privat cu scop lucrativ (fie că îmbracă forma fuziunii, divizării ori transformării), dar şi a formalităŃilor de publicitate şi a modalităŃilor prin care legiuitorul înŃelege să asigure protecŃia drepturilor creditorilor.

Astfel, am pornit de la reorganizarea societăŃilor civile cu scop lucrativ (respectiv societăŃile civile de avocaŃi, societăŃile civile constituite de practicienii în executare silită concursuală şi societăŃile agricole civile), am continuat cu problematica complexă a reorganizării societăŃilor comerciale şi a societăŃilor comerciale europene (S.E.), a societăŃilor cooperative europene (S.C.E.), a grupurilor de interes economic (G.I.E.) şi a grupurilor europene de interes economic (G.E.I.E.), încheind cu considerente referitoare la regimul fiscal aplicabil reorganizării persoanelor juridice de drept privat.

O mare parte a acestui capitol este alcătuită din secŃiunea privind fuziunea transfrontalieră.

Având ca rezultat sporirea dimensiunii şi accentuarea mobilităŃii societăŃilor comerciale7, fuziunile şi achiziŃiile reflectă într-o manieră

7 Philippe Pele, Companies Crossing Borders within Europe (“Companii transfrontaliere în Europa”), martie 2008, Utrecht Law Review, Volumul 4, No. 1, p. 6-12.

12

pregnantă, impactul globalizării în Uniunea Europeană8. În aceste condiŃii am arătat că, în mod frecvent, unele guverne ale statelor membre s-au opus preluării controlului de către societăŃi comerciale străine, invocând motive de interes naŃional şi tergiversând transpunerea în legislaŃia internă a Directivei dedicată fuziunilor şi achiziŃiilor, al cărui termen de integrare în ordinea juridică internă era, cel mai târziu, data de 20 mai 2006. Aceeaşi reticenŃă s-a manifestat şi în Ńara noastră, dovadă că cele două directive, Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 2005/56/CE din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăŃilor de capitaluri şi Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 2007/63/CE din 13 noiembrie 2007 cu privire la cerinŃa întocmirii unui raport de expertiză independentă în cazul fuziunii sau al divizării unor societăŃi comerciale de capitaluri9, au fost transpuse în ordinea juridică internă, doar în anul 2008 printr-o ordonanŃă de urgenŃă a guvernului10.

Pentru a sublinia confirmarea validităŃii fuziunilor transfrontaliere, am prezentat succint aşa-numita „decizie Sevic” a CurŃii de JustiŃie a ComunităŃii Europene, din 13 decembrie 2005, care a statuat: „..fuziunile

transfrontaliere constituie măsuri particulare de exercitare a libertăŃii de

stabilire, permiŃând sau facilitând accesul persoanelor interesate, având

cetăŃenia unui stat membru, la viaŃa economică ce se desfăşoară într-un

alt stat comunitar,în mod efectiv şi în aceleaşi condiŃii ca şi operatorii

naŃionali”. În cadrul aceleiaşi secŃiuni am analizat definiŃia şi efectele fuziunii

transfrontaliere, sfera de incidenŃă a dispoziŃiilor privitoare la fuziuni transfrontaliere, precum şi condiŃiile impuse pentru validitatea fuziunilor şi anume:

8 Potrivit Comunicatului de presă al U.N.C.T.A.D. (United Nations Conference on Trade and Developement) din data de 16 octombrie 2007, dintre primele trei cele mai mari fuziuni şi achiziŃii transfrontaliere din 2006, două îşi au originea în Spania, cea mai mare tranzacŃie a anului reprezentând-o achiziŃia Arcelor (Luxemburg) de către Mittal Steel (o companie înregistrată în Olanda). Motivul principal al creşterii semnificative a fuziunilor şi achiziŃiilor transfrontaliere în sectorul serviciilor financiare l-au reprezentat măsurile curente de liberalizare din domeniul financiar, în vreme ce preŃurile ridicate ale mărfurilor şi eforturile de consolidare au accelerat fuziunile şi achiziŃiile din industria minieră.

Totodată, Comunicatul de presă din 2008 al U.N.C.T.A.D., arată că, în anul 2007, valoarea fuziunilor şi achiziŃiilor transfrontaliere în Ńările dezvoltate a crescut în sectoarele producŃie şi servicii, dar au rămas în urmă în sectorul primar. Serviciile, care au reprezentat 58% din totalul fuziunilor şi achiziŃiilor, au continuat să atragă cele mai mari afaceri în economiile dezvoltate în 2007. Astfel, achiziŃia ABN-AMRO Holding NV cu suma de 98 de miliarde de dolari americani de către consorŃiul Royal Bank of Scotland, Fortis şi Santander, a fost cea mai mare afacere din istoria sistemului bancar. Valoarea fuziunilor şi achiziŃiilor transfrontaliere în Ńările dezvoltate a scăzut însă considerabil în prima jumătate a anului 2008. 9 Directiva 2007/63/CE de modificare a Directivelor Consiliului 78/855/CEE şi 82/891/CEE a fost publicată în Jurnalul oficial al Uniunii Europene nr. L 300/47 din 17 noiembrie 2007. 10 Este vorba de O.U.G. nr. 52 din 21 aprilie 2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerŃului.

13

- fuziunile transfrontaliere sunt posibile numai între formele de societăŃi care pot fuziona în temeiul dreptului intern al statelor membre în cauză;

- o societate care participă la o fuziune transfrontalieră trebuie să respecte dispoziŃiile şi formalităŃile dreptului intern căreia i se supune. Regula este prevăzută în mod nuanŃat, prin trimitere la criteriul interesului public şi al naŃionalităŃii uneia din societăŃile participante la fuzionare, astfel:

- dreptul intern este incident şi în cazul în care permite autorităŃilor sale naŃionale să se opună unei anumite fuziuni interne, din motive de interes public;

- dreptul intern se aplică şi fuziunii transfrontaliere în care cel puŃin una dintre societăŃile participante este supusă dreptului statului membru respectiv;

- asigurarea controlului legalităŃii fuziunii; - respectarea dispoziŃiilor legale privind procedura derulării

operaŃiunii. Această din urmă cerinŃă se referă la întocmirea proiectului comun de fuziune şi îndeplinirea formalităŃilor de publicitate cu privire la acesta, stabilirea drepturilor salariaŃilor în cazul constituirii prin fuziune a unei S.E., întocmirea rapoartelor privind fuziunea, protecŃia creditorilor societăŃilor participante, aprobarea proiectului, răspunderea administratorilor şi experŃilor şi nulitatea fuziunii.

Apoi, întrucât caracterul transfrontalier al operaŃiunii de fuziune, precum şi efectele juridice şi economice care se produc în urma acesteia, ridică problema controlului fuziunii, în condiŃiile stabilite prin Regulamentul CE 139/2004, în cazul în care reorganizarea creează sau întăreşte o poziŃie dominantă, am încercat să explic în ce măsură dispoziŃiile Directivei 2005/56/CE sunt sau nu în opoziŃie cu cele ale Regulamentului invocat. Concluzia este aceea că în ipoteza în care societăŃile comerciale se reorganizează prin fuziune transfrontalieră impactul asupra pieŃei este pozitiv, întrucât coordonarea activităŃilor societăŃilor implicate în operaŃiune permite dezvoltarea unei noi producŃii, iar aplicarea restructurării creează eficienŃă şi are efect benefic asupra nivelului preŃurilor şi a interesului consumatorilor.

Ea rezultă din chiar dispoziŃiile cuprinse în preambulul Directivei nr. 2005/56/CE, potrivit cărora: „prezenta directivă nu aduce atingere

aplicării legislaŃiei privind controlul concentrărilor între întreprinderi,

atât la nivel comunitar, prin Regulamentul CE nr. 139/2004, cât şi la

nivelul statelor membre”. În schimb, fuziunile care creează sau întăresc o poziŃie dominantă,

pot duce la apariŃia unor structuri dominante având ca efect creşterea preŃurilor, restrângerea ofertei de bunuri sau limitarea inovaŃiilor.

14

Din aceste considerente şi pentru a preveni cazurile de abuz, Uniunea Europeană şi statele membre au reglementat un sistem de proceduri care asigură controlul şi interzic anumite fuziuni. Este cazul tuturor concentrărilor cu dimensiune comunitară astfel cum sunt definite în articolul 1 alin. 2 şi 3 din Regulamentul CE139/2004 al Consiliului.

Toate aceste aspecte sunt analizate şi exemplificate prin trimitere la practica Comisiei Europene şi prin prezentarea unor cauze (unele de notorietate) soluŃionate sau aflate pe rolul Comisiei.

În fine, ultima secŃiune din capitolul III, Titlul III, este consacrată regimului fiscal aplicabil operaŃiunilor de reorganizare între persoane juridice române sau între societăŃi comerciale române, pe de o parte, şi societăŃi din diferite state ale Uniunii Europene, pe de altă parte.

TITLUL IV. REORGANIZAREA PERSOANEI JURIDICE DE DREPT PRIVAT AFLATĂ ÎN INSOLVENłĂ TEMPORARĂ

Titlul IV şi ultim al tezei este structurat pe patru capitole (fiecare

cuprinzând mai multe secŃiuni) şi anume: Capitolul I. ConsideraŃii privind procedura executării silite concursuale; Capitolul II. Procedura reorganizării judiciare; Capitolul III. Procedura reorganizării societăŃilor de asigurare; Capitolul IV. Procedura reorganizării instituŃiilor de credit.

Elaborarea acestei părŃi debutează cu scurte consideraŃii privind evoluŃia semantică a conceptului de „faliment” şi o incursiune istorică în materia reglementării procedurii executării silite concursuale, pornind de la vechiul drept roman, trecând prin Evul Mediu, prin prima reglementare unitară din FranŃa lui Ludovic al IV-lea şi prima codificare realizată prin Codul Comercial francez din 1807 şi continuând cu prezentarea succesivă şi sumară a principalelor acte normative interne ce cuprind dispoziŃii aplicabile în caz de insolvenŃă.

M-am referit apoi la noŃiunea şi reglementarea procedurii executării silite concursuale, sfera de incidenŃă şi aplicarea procedurii, aducând numeroase critici Legii nr. 85/2006, începând cu denumirea atribuită de legiuitor acesteia, utilizarea unor noŃiuni lipsite de utilitate practică precum „procedură generală” şi „procedură simplificată”, dar mai ales tendinŃa legii aplicabile stării de insolvenŃă, de comercializare a raporturilor de drept civil.

Astfel, am observat că denumirea noii legi (Legea nr. 85/2006) a fost schimbată şi nu se mai referă la procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, ci la procedura insolvenŃei.

Am apreciat că opŃiunea legislativă este contrară principiului care cârmuieşte orice sistem juridic, consacrat încă din antichitate în dreptul roman, conform căruia, stării de fapt îi este aplicabilă starea de drept.

15

Noua lege consideră împrejurarea sau starea de fapt, o procedură sau o stare de drept11, asemenea opŃiune contrazicând evident realitatea economică şi dreptul pozitiv deoarece, insolvenŃă este o stare de fapt a patrimoniului, în care nu se mai găsesc lichidităŃi12 pentru a fi plătite datoriile ajunse la scadenŃă. De altfel, noua denumire nu este confirmată de cuprinsul reglementării care nu face referiri la procedura insolvenŃei, dovadă că art. 3 din lege defineşte insolvenŃa ca stare a patrimoniului, iar nu ca o procedură.

Apoi, am precizat faptul că „procedura generală” este una şi aceeaşi cu procedura reorganizării judiciare, iar „procedura simplificată” este de fapt procedura lichidării judiciare totale, aplicabilă în caz de faliment. Această terminologie a fost preluată în lege, dar „noutatea” nu prezintă interes practic, nu facilitează înŃelegerea corectă a dispoziŃiilor şi nici aplicarea cu celeritate a procedurilor, fiind sub toate aspectele, inutilă. În acest sens am arătat că sintagmele procedură generală şi procedură simplificată sunt utilizate de o parte a doctrinei franceze, dar numai pentru a distinge între procedura de reorganizare judiciară, (caracterizată de numărul mare de participanŃi, de puterile importante deŃinute de ministerul public şi de reglementările greoaie şi formaliste aplicabile acesteia) şi procedura de lichidare judiciară (lipsită de unele din complicaŃiile enunŃate), supusă unei reglementări mult simplificate.

În al treilea rând am remarcat tendinŃa actualelor dispoziŃii legale de a include în categoria comercianŃilor, asociaŃiile, fundaŃiile şi alte persoane a căror activitate nu are scop lucrativ, deschiderea procedurii executării silite colective faŃă de aceste persoane sau faŃă de comercianŃi pentru creanŃe civile, echivalând cu reglementarea dublă a aceleaşi materii.

Nici dacă s-ar invoca raŃiunea protejării salariaŃilor sau a intereselor fiscale, opŃiunea legiuitorului român nu se justifică deoarece, pentru recuperarea acestor creanŃe, salariaŃii şi organele fiscale dispun de căi şi mijloace specifice, stabilite prin legi speciale. În condiŃiile în care dreptul nostru distinge între necomercianŃi şi comercianŃi, nu poate fi acceptată interpretarea conform căreia este admisibilă declanşarea procedurii reorganizării judiciare sau a lichidării totale împotriva unor persoane

juridice de drept civil sau de drept public cum ar fi, cetăŃenii, persoanele

care exercită profesii liberale, organizaŃii sindicale, partide politice,

11 Dacă s-ar împărtăşi o atare concepŃie, ar trebui să admitem că în cazul unui excedent al pasivului faŃă de activul patrimonial al debitorului, se declanşează „procedura insolvabilităŃii civile”. Eroarea este evidentă deoarece insolvabilitatea nu este o procedură. 12 În sens restrâns, lichidităŃile reprezintă disponibilităŃile băneşti ale comerciantului. În sens economic, lichiditatea reprezintă capacitatea comercianŃilor de a-şi onora obligaŃiile financiare contractate sau prevăzute de lege. LichidităŃile sunt formate din numerar şi din moneda de cont (scripturală) sub condiŃia ca băncii să-i fie opozabile cecurile, cambiile, biletele la ordin, ordinele de plată, etc.

16

culte religioase, patronate, comuna, oraşul, etc. chiar dacă acestea

desfăşoară activităŃi comerciale. Prin urmare am concluzionat că procedura executării silite

concursuale reglementată de Legea nr. 85/2006 nu este aplicabilă: - asociaŃiei profesionale a cooperativelor, constituită conform art.1

lit.(c) din Legea nr.1/2005 deoarece această entitate este persoană juridică fără scop lucrativ supusă dispoziŃiilor Legii nr.246/18 iulie 2005 cu privire la asociaŃii şi fundaŃii;

- asociaŃiilor şi fundaŃiilor înfiinŃate cu scopul desfăşurării unei activităŃi de binefacere în domenii culturale, sportive, ştiinŃifice, sociale, etc. sau în alte scopuri nelucrative, aceste entităŃi neavând calitatea de comerciant sau întreprinzător;

- şcolilor, grădiniŃelor, liceelor, facultăŃilor, organizaŃiilor sindicale,

partidelor politice, cultelor religioase, patronatelor deoarece, actele comerciale ale acestor persoane au caracter sporadic sau izolat, şi sunt accesorii activităŃii principale care are natură civilă;

- oricare altă entitate al cărui statut este guvernat de legea civilă; - statului şi unităŃilor administrativ-teritoriale, din motive lesne de

înŃeles şi pentru faptul că nu pot dobândi, în nici un caz, calitatea de comerciant, după cum enunŃă imperios art. 8 din Codul comercial.

Referitor la această problemă am evidenŃiat aspecte de drept comparat din state precum: FranŃa, Italia, Belgia, Germania, Grecia, Spania, Portugalia, Slovenia, Anglia, ScoŃia, S.U.A., Canada, Australia şi China.

Cel de-al doilea capitol al ultimului titlu se referă în principal la definiŃia şi scopul procedurii reorganizării judiciare, persoanele implicate în procedură cu atribuŃiile şi rolul acestora, condiŃiile declanşării procedurii şi fazele executării silite concursuale prin reorganizare judiciară.

Am criticat în cadrul acestui capitol definiŃia dată de legiuitor procedurii reorganizării judiciare întrucât am considerat că evidenŃiază reglementarea discriminatorie a comercianŃilor, în condiŃiile în care, nu există nici o raŃiune ca micii comercianŃi să fie decăzuŃi din dreptul de a-şi conserva exerciŃiul profesiei şi de a-şi continua activitatea conform unui plan de redresare financiară.

DefiniŃia este deficitară şi pentru că nu surprinde esenŃa acestei proceduri, de continuare a activităŃii debitorului şi de plată a datoriilor către creditorii acestuia, conform planului de redresare financiară aprobat de adunarea creditorilor şi omologat de judecătorul sindic. Complementar, legea ar trebui să enunŃe obligaŃia ca programul să prevadă măsurile, fundamentate juridic pe deschiderea procedurii redresării financiare, menite să elimine erorile strategice generate de criză şi să arate, cu transparenŃă, modalitatea şi căile prin care comerciantul

17

urmează să fie reabilitat, într-un anumit termen care să nu depăşească pe cel maxim prevăzut în lege.

În sfârşit, procedura aplicabilă, atât în cazul falimentului cât şi în cazul reorganizării judiciare, are caracter concursual şi colectiv, în ambele ipoteze impunându-se convocarea tuturor creditorilor ale căror creanŃe sunt exigibile, sau vor deveni exigibile, pe durata aplicării planului de redresare financiară. Raportat la cele expuse, nu se justifică atribuirea

caracterului concursual şi colectiv exclusiv procedurii aplicabile în caz

de faliment. Bazat pe aceste considerente am definit reorganizarea judiciară ca

fiind acea procedură concursuală şi colectivă ce se aplică debitorului-

comerciant aflat în stare de insolvenŃă temporară, prin care se urmăreşte

deopotrivă redresarea şi continuarea activităŃii debitorului conform unui

plan de redresare financiară şi achitarea datoriilor acestuia către

creditorii săi.

Am observat apoi faptul că, raportat la starea temporară de insolvenŃă a debitorului comerciant, scopul acestei proceduri îl reprezintă achitarea datoriilor exigibile prin lichidarea parŃială a patrimoniului debitorului, concomitent cu posibilitatea redresării şi continuării activităŃii acestuia. Aceasta înseamnă că scopul procedurii este unul complex, astfel încât am încercat să argumentez dezacordul cu privire la opiniile exprimate în doctrină potrivit cărora unicul scop al procedurii reorganizării judiciare ar fi acoperirea pasivului, reorganizarea nefiind altceva decât o modalitate a procedurii13, sau, dimpotrivă, scopul principal ar consta în menŃinerea activităŃii debitorului pe baza unui plan14.

În fundamentarea celor susŃinute am arătat că preocuparea pentru salvarea comerciantului debitor a cărui activitate este totuşi viabilă transpare în multe dintre legislaŃiile altor state precum FranŃa, Germania, Austria, Belgia, Marea Britanie, Italia.

Un alt aspect evidenŃiat este cel referitor la persoanele sau instituŃiile care administrează procedura executării silite concursuale şi anume:

- tribunalul în a cărui rază de jurisdicŃie se află sediul comerciantului debitor;

- judecătorul sindic desemnat de preşedintele tribunalului ; - creditorii; - administratorul judiciar;

13 Vezi Gh. Piperea, op. cit., p. 40. 14 Vezi I. Turcu op. cit., p. 297. Autorul vorbeşte chiar de o “ierarhie a scopurilor în concepŃia legiuitorului”, fiind de părere că “salvarea intereselor creditorilor este subordonată interesului menŃinerii întreprinderii”, fiind “preferată soluŃia continuării întreprinderii graŃie sacrificiului creditorilor.

18

- administratorul special; - curtea de apel ca instanŃă de recurs. În cazul în care procedura este deschisă faŃă de o societate bancară

sau faŃă de o altă societate cooperatistă de credit, o societate de servicii în investiŃii financiare, ori o societate de asigurări, în procedură sunt implicate şi Banca NaŃională a României sau, după caz, Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare, ori Comisia de supraveghere a Asigurărilor.

Am insistat asupra atribuŃiilor şi rolului pe care îl au participanŃii la procedura reorganizării judiciare, încercând să le evidenŃiez prin trimitere la practica instanŃelor de judecată.

Mai mult, am apreciat că nu se justifică desemnarea unui

administrator special şi este necorespunzătoare definiŃia dată acestei persoane prin proiectul de modificare a legii.

Măsura nu se justifică deoarece legea nu conŃine norme referitoare la administrarea specială, ca măsură prealabilă declanşării procedurii de executare silită concursuală15, iar atribuŃiile acestui administrator se suprapun sau sunt absorbite peste/de cele ale administratorului legal iar, dacă acesta este înlocuit, atribuŃiile vor reveni administratorului judiciar.

În cadrul procedurii reorganizării judiciare, dreptul de administrare poate fi ridicat tuturor sau numai unora din administratorii legali, pentru motive ce dau loc revocării mandatului16, dar nu din alte cauze17, care nu sunt imputabile acestui organ social.

În condiŃiile arătate, dacă societatea comercială trece prin dificultăŃi care îi afectează capacitatea de plată, iar administratorilor legali nu li se impută, ci dimpotrivă, li se recunosc meritele şi diligenŃele maxime depuse în gestionarea patrimoniului, desemnarea unui administrator special nu se justifică, deoarece nu ar avea decât efectul de agravare a pasivului.

Sub un alt aspect, atribuŃiile enumerate la art.18 lit. a-f nu pot aparŃine decât administratorului însărcinat cu derularea procedurii de 15 DispoziŃia s-a inspirat din art. 264 şi urm. din Legea nr.297/2004. Însă, această lege recunoaşte dreptul Comisiei NaŃionale de Valori Mobiliare de a institui măsuri de administrare specială, realizate de persoane specializate, în situaŃia în care insolvenŃa unei societăŃi aflate sub autorizarea acestei comisii este iminentă, sau dacă oricare din administratorii, directorii executivi sau auditorii acesteia au încălcat prevederile legale, condiŃiile sau restricŃiile prevăzute în autorizaŃia de funcŃionare, ori dacă administrează necorespunzător instrumentele financiare sau fondurile investitorilor. 16 În literatura de specialitate s-a subliniat că ridicarea dreptului de administrare al debitorului priveşte şi prerogativa de a sta în justiŃie, ca reclamant sau pârât, în ceea ce priveşte bunurile de care a fost desesizat. De asemenea, s-a precizat că acŃiunile pornite de debitor, în curs de judecată, trebuie să fie continuate de către administratorul judiciar, la fel cum şi acŃiunile contra debitorului trebuie să fie îndreptate ori continuate contra administratorului judiciar ( vezi I. Schiau, Regimul juridic al insolvenŃei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti 2001, p. 185 ; I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, Vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 337. 17 Ne referim la anumite circumstanŃe (prelungirea duratei unei greve, expirarea termenului sau denunŃarea intempestivă a unui contract de concesiune ori de distribuŃie, etc.) care, fără a fi imputabile administraŃiei, influenŃează determinant activitatea comerciantului.

19

reorganizare judiciară sau lichidatorului judiciar. În această perspectivă, supravegherea administratorului social menŃinut în funcŃie după deschiderea procedurii de către un al doilea administrator judiciar, este contrară interesului societăŃii debitoare care va fi obligată să plătească doi mandatari.

O secŃiune a acestui capitol este apoi rezervată condiŃiilor necesare declanşării procedurii reorganizării judiciare ce trebuie întrunite cumulativ, respectiv:

- existenŃa unei creanŃe comerciale, fiscale sau salariale ; - creanŃa să fie certă lichidă şi exigibilă ; - cuantumul minim al creanŃei să fie de 10.000 lei (RON), iar

pentru salariaŃi, de 6 salarii medii pe economie ; - debitorul să aibă calitatea de comerciant ; - lipsa temporară de lichidităŃi din activul patrimonial al

debitorului (sau acesta să se afle în stare de insolvenŃă remediabilă).

Am încercat să conturez şi să explic conceptul de „insolvenŃă”, prezentând, pentru o mai bună exemplificare, cazuri din practica instanŃelor judecătoreşti şi, totodată, am analizat persoanele şi condiŃiile în care acestea sunt îndreptăŃite să ceară deschiderea procedurii reorganizării judiciare sau să propună planul de redresare.

Fazele executării silite concursuale prin reorganizare judiciară sunt expuse în continuare pornind de la procedura de drept comun, în cadrul căreia rolul judecătorului sindic este extrem de important, continuând cu problematica recunoaşterii hotărârii de deschidere a procedurii în statele membre în temeiul art. 16 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile în caz de insolvenŃă, efectele deschiderii procedurii (subliniate prin exemple practice) şi terminând cu confirmarea planului de reorganizare, închiderea procedurii şi evidenŃierea principalelor deosebiri între procedura reorganizării judiciare şi procedura lichidării judiciare totale.

Al treilea capitol al ultimului titlu este consacrat reorganizării societăŃilor de asigurare. Legea privind redresarea financiară şi falimentul societăŃilor de asigurare nr. 503/2004 defineşte, în art. 3 lit. b, procedura de redresare financiară ca fiind „totalitatea modalităŃilor şi a măsurilor

cu caracter administrativ dispuse de Comisia de Supraveghere a

Asigurărilor, ca autoritate competentă, care sunt destinate să menŃină

sau să restabilească situaŃia financiară a unei societăŃi de asigurare”. Este de remarcat faptul că, în privinŃa societăŃilor comerciale de

asigurare, legiuitorul utilizează sintagma „procedura redresării

financiare”, pe de o parte pentru a delimita această procedură nejudiciară, ce se derulează din iniŃiativa şi cu participarea Comisiei de supraveghere a Asigurărilor, de procedura reorganizării judiciare reglementată de

20

dreptul comun în materie (Legea nr. 85/2006), iar pe de altă parte pentru a sublinia scopul urmărit prin instituirea acestei proceduri.

Am subliniat rolul şi atribuŃiile Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 5 alin. 2 din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăŃilor de asigurare, este singura autoritate competentă abilitată să decidă

deschiderea procedurii de redresare financiară, aplicarea modalităŃilor

şi a măsurilor de redresare în ceea ce priveşte societăŃile de asigurare,

inclusiv sucursalele şi filialele societăŃilor de asigurare din state terŃe,

care au sediul în România. În temeiul aceluiaşi act normativ am indicat persoanele supuse

procedurii redresării judiciare, respectiv: - asigurătorii, adică societăŃile comerciale române autorizate în

condiŃiile Legii nr. 32 din 3 aprilie 2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor să exercite activităŃi de asigurare, sucursalele sau filialele unui asigurător dintr-un stat terŃ, precum şi sucursalele unor societăŃi de asigurare sau a unor societăŃi mutuale din state membre, care au primit autorizaŃie de la autorităŃile competente ale statelor membre de origine;

- reasigurătorii, respectiv societăŃile comerciale care desfăşoară activităŃi de asigurare a altor asigurători sau reasigurători;

- filialele societăŃilor de asigurare din alte state terŃe care au sediul în

România; Însă legiuitorul extinde aplicabilitatea dispoziŃiilor Legii nr.

503/2004 asupra sucursalelor cu sediul în străinătate aparŃinând societăŃilor de asigurare precum şi asupra sucursalelor societăŃilor de asigurare din alte state terŃe, care au sediul în România. Am considerat dispoziŃia legală ca fiind criticabilă întrucât creează impresia greşită că sucursala poate fi subiect al procedurii executării silite concursuale independent de societatea comercială mamă. Ori, nu există dubii cu privire la natura juridică a sucursalei, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990 statuând, în art. 43, în mod expres şi neechivoc: „Sucursalele

sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăŃilor

comerciale..”. TendinŃa de personificare a sucursalei nu se justifică cu atât mai mult cu cât art. 2 alin. 29 din Legea nr. 32/2000 nu aduce nici o noutate faŃă de prevederile menŃionate anterior, definind sucursala drept „agenŃia ori sucursala unui asigurător sau reasigurător. Orice prezenŃă

permanentă a unui asigurător sau reasigurător pe teritoriul unui stat

membru trebuie să fie tratată ca o agenŃie ori sucursală, chiar dacă

prezenŃa nu ia forma unei agenŃii sau sucursale, dar consistă, în

principal, într-o reprezentanŃă condusă de personalul acelei entităŃi ori

de o persoană independentă care are un mandat permanent de a acŃiona

în numele şi pentru acea entitate”. Lăsând la o parte lipsa de logică şi de

21

consistenŃă juridică a definiŃiei date de legiuitor, care ar fi procedat într-o manieră mult mai inspirată dacă ar fi făcut, simplu, trimitere la art. 43 din Legea nr. 31/1990, trebuie reŃinut faptul că sucursala nu este un subiect distinct de drept şi, pe cale de consecinŃă, ea nu are drepturi şi obligaŃii proprii, acestea aparŃinând societăŃii-mamă. InsuficienŃa lichidităŃilor sucursalei nu este în măsură să atragă declanşarea procedurii reorganizării faŃă de societatea-mamă, câtă vreme aceasta nu se află în stare de insolvenŃă. Prin urmare, numai în măsura în care societatea-mamă se

găseşte în stare de insolvenŃă temporară poate fi declanşată procedura

reorganizării judiciare care se va aplica acesteia şi, implicit, sucursalei/sucursalelor sale.

Pe de altă parte, intermediarii în asigurări sunt excluşi de la aplicarea procedurii reorganizării judiciare reglementate prin dispoziŃiile Legii nr. 503/2004, urmând a fi supuşi, în caz de insolvenŃă temporară, prevederilor Legii nr. 85/2006.

Cu privire la acest aspect am apreciat că numai intermediarilor în asigurări persoane juridice li se poate aplica procedura reorganizării judiciare de drept comun, comercianŃii persoane fizice, inclusiv cei care desfăşoară activităŃi în domeniul asigurărilor, urmând a fi supuşi numai lichidării judiciare totale, aşa cum rezultă din dispoziŃiile art. 1 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 85/2006. De asemenea, în ce priveşte subagentul de asigurare, am subliniat faptul că acesta are calitatea de angajat al unei societăŃi comerciale în temeiul unui contract de muncă, neavând calitate de comerciant. Ca atare, nu va putea fi supus nici procedurii reorganizării judiciare, nici procedurii lichidării judiciare totale.

O altă chestiune vizează persoanele sau instituŃiile care administrează procedura redresării financiare a societăŃilor de asigurare circumscrise de Legea nr. 503/2004, acestea fiind:

- Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, ca autoritate administrativă autonomă de specialitate, abilitată în ceea ce priveşte aplicarea procedurii reorganizării;

- administratorul special, în cazul redresării societăŃii de asigurare prin administrare specială;

- Curtea de Apel Bucureşti, ca instanŃă ce soluŃionează plângerea împotriva deciziei Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;

- Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, ca instanŃă de recurs. De asemenea, condiŃiile specifice necesare declanşării procedurii

reorganizării societăŃilor de asigurare enumerate de acelaşi act normativ sunt următoarele:

a) constatarea nerespectării, în orice mod, a prevederilor art. 6 alin. 2,

precum şi a oricăror altor prevederi legale referitoare la activitatea de

asigurare, punându-se în pericol onoarea obligaŃiilor asumate faŃă de

creditorii de asigurări.

22

b) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub limita

minimă prevăzută de reglementările emise de Comisia de Supraveghere a

Asigurărilor. c) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub limita

minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de

siguranŃă. În secŃiunea următoare a acestui capitol am tratat problema

efectelor deschiderii procedurii reorganizării societăŃilor de asigurare şi principalele modalităŃi ale acesteia.

Astfel, în cazul în care sunt întrunite condiŃiile prevăzute de Legea nr. 503/2004 la art. 7, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor poate dispune, prin decizie motivată, deschiderea procedurii de reorganizare prin una din următoarele modalităŃi:

1. redresarea societăŃii de asigurare pe bază de plan de redresare financiară;

2. redresarea societăŃii de asigurare prin administrare specială. Închiderea procedurii de redresare financiară a societăŃii de

asigurare se dispune prin decizie motivată, emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, potrivit legii, atunci când, după caz:

a) se constată restabilirea situaŃiei financiare a societăŃii de asigurare, ca urmare a îndeplinirii în mod corespunzător a modalităŃii şi a măsurilor de redresare financiară;

b) măsurile aplicate în cadrul procedurii de redresare financiară nu au fost îndeplinite în mod corespunzător, în termenele şi în condiŃiile stabilite, sau aplicarea acestora nu a putut conduce, pe perioada în care au fost luate, la atingerea scopului urmărit şi la înlăturarea cauzelor care le-au generat.

Potrivit art. 21 alin. 1 lit. a şi b, prin decizia de închidere a procedurii de redresare financiară, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor dispune, după caz:

- revocarea deciziei prevăzute la art. 8, în situaŃia prevăzută la art. 20 lit. a);

- retragerea autorizaŃiei de funcŃionare a societăŃii de asigurare, precum şi, dacă se constată insolvabilitatea acesteia, solicitarea, de îndată, a declanşării procedurii lichidării judiciare totale, în situaŃia în care reorganizarea nu şi-a atins scopul urmărit.

În cazul retragerii autorizaŃiei de funcŃionare a societăŃii de asigurare, precum şi, dacă se constată insolvabilitatea acesteia, la data publicării deciziei privind închiderea procedurii de reorganizare şi constatarea stării de insolvabilitate a societăŃii de asigurare se naşte dreptul creditorilor de asigurări, de a solicita plata sumelor cuvenite de la Fondul de garantare.

23

Capitolul IV, care încheie Titlul IV al lucrării, este destinat procedurii reorganizării instituŃiilor de credit.

Reorganizarea instituŃiilor de credit aflate în dificultate este reglementată prin dispoziŃiile OrdonanŃei de UrgenŃă nr. 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului, armonizată cu legislaŃia europeană în materie, prin transpunerea prevederilor Directivei nr. 2001/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 aprilie 2001, privind reorganizarea şi lichidarea instituŃiilor de credit18.

Este de remarcat faptul că, în vreme ce Directiva nr. 2001/24/CE foloseşte sintagma „măsuri de reorganizare” pentru a desemna procedura redresării financiare a instituŃiilor de credit aflate în dificultate, legiuitorul român reglementează, în Titlul III Capitolul VIII SecŃiunile I şi II din O.U.G. nr. 99/2006, „proceduri speciale” de reorganizare, respectiv: „supravegherea specială” şi „administrarea specială”.

Raportat la definiŃia dată de art. 2 al Directivei, care reflectă totodată scopul instituirii procedurii, prin reorganizarea instituŃiilor de

credit se înŃelege ansamblul măsurilor „destinate să menŃină sau să

restabilească situaŃia financiară a unei instituŃii de credit şi care ar putea

afecta drepturile preexistente ale terŃilor, inclusiv măsuri care implică

posibilitatea unei suspendări a plăŃilor, o suspendare a măsurilor de

executare sau o reducere a creanŃelor”. Un rol aparte în cadrul procedurii îl joacă Banca NaŃională a

României care poate dispune ca orice instituŃie de credit, persoană juridică română, care nu respectă cerinŃele prevăzute de lege sau nu dă curs unei recomandări a Băncii, să întreprindă măsurile necesare pentru a asigura redresarea situaŃiei în cel mai scurt timp.

În acest sens, B.N.R. poate să dispună, fără a se limita la acestea, numeroase măsuri (precum obligarea instituŃiei de credit să dispună de fonduri proprii la un nivel mai mare decât nivelul cerinŃelor de capital stabilite pentru acoperirea, după caz, a riscului de credit, inclusiv a riscului de credit al contrapartidei, a riscului de diminuare a valorii creanŃei, a riscului de poziŃie, de decontare/livrare, a riscului valutar, a riscului de marfă şi a riscului operaŃional; solicitarea instituŃiei de credit de îmbunătăŃire a cadrului de administrare, a strategiilor, proceselor şi mecanismelor implementate în vederea respectării dispoziŃiilor art. 2419 şi

18 Directiva nr. 2001/24/CE a fost publicată în Jurnalul oficial al ComunităŃilor Europene nr. L 125/5.05.2001. 19 Potrivit art. 24 alin. 1, „fiecare instituŃie de credit trebuie să dispună de un cadru formal de

administrare a activităŃii riguros conceput, care să includă o structură organizatorică clară, cu linii de

responsabilitate bine definite, transparente şi coerente, de procese eficiente de identificare,

administrare, monitorizare şi raportare a riscurilor la care este sau ar putea fi expusă şi de mecanisme

adecvate de control intern, care să includă proceduri administrative şi contabile riguroase.

2)Cadrul de administrare, procesele şi mecanismele prevăzute la alin. (1) trebuie sa fie cuprinzătoare

şi adaptate la natura, extinderea şi complexitatea activităŃii desfăşurate de instituŃia de credit”.

24

14820; restricŃionarea sau limitarea activităŃii, operaŃiunilor sau reŃelei de sucursale ale instituŃiei de credit, inclusiv prin retragerea aprobării acordate pentru înfiinŃarea sucursalelor din străinătate, etc.), între care şi aceea a instituirii supravegherii speciale sau, după caz, a administrării speciale, asupra instituŃiei de credit.

Potrivit dispoziŃiilor art. 3 alin. 2 din Directiva 2001/24/CE a parlamentului European şi a Consiliului, măsurile de reorganizare produc efecte, în conformitate cu legislaŃia statelor membre, în întreaga Comunitate, fără alte formalităŃi, inclusiv faŃă de terŃii din alte state membre, chiar dacă normele statului membru gazdă care le sunt aplicabile nu prevăd asemenea măsuri sau supun punerea lor în aplicare unor condiŃii care nu sunt îndeplinite. Efectele se produc în întreaga Comunitate din momentul în care apar în statul membru în care au fost luate.

AutorităŃile administrative sau judiciare ale statului membru de origine trebuie să informeze fără întârziere, prin orice mijloace disponibile, autorităŃile competente ale statului membru gazdă cu privire la decizia lor de a adopta orice măsură de reorganizare, inclusiv efectele concrete pe care o astfel de măsură le poate avea, dacă este posibil, înainte de a fi adoptată sau, în caz contrar, imediat după aceea. InformaŃiile trebuie comunicate de către autorităŃile competente ale statului membru de origine.

Raportat la persoanele supuse procedurii redresării financiare, O.U.G. nr. 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului include în această categorie:

- societăŃile comerciale bancare; - societăŃile bancare de economisire şi creditare în domeniul locativ; - societăŃile bancare de credit ipotecar; - instituŃiile emitente de monedă electronică şi - organizaŃiile cooperatiste de credit.

Am arătat totodată persoanele implicate în această procedură şi care nu se regăsesc în celelalte reglementări la care am făcut anterior referire:

- Banca naŃională a României;

20 DispoziŃiile art. 148 se referă la procesul intern de evaluare a adecvării capitalului, sens în care „fiecare instituŃie de credit trebuie să dispună de strategii şi procese interne formalizate, solide,

eficiente şi complete de evaluare şi menŃinere în permanenŃă a nivelului, structurii şi distribuŃiei

capitalului, care, din perspectiva instituŃiei de credit, sunt considerate adecvate pentru acoperirea

tuturor riscurilor la care aceasta este sau poate fi expusă, într-un mod corespunzător naturii şi

nivelului acestor riscuri”. Pentru aceasta, instituŃia de credit trebuie sa aibă în vedere, pe lângă riscurile prevăzute la art. 126 (acestea fac referire la nivelul fondurilor proprii), orice alte riscuri aferente activităŃii desfăşurate, precum şi cele datorate unor factori externi acesteia.

25

- administratorul special, în cazul declanşării procedurii reorganizării prin administrare specială;

- Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, ca instanŃă competentă să soluŃioneze recursul împotriva hotărârii consiliului de administraŃie al B.N.R.

Cea de-a treia secŃiune a acestui capitol este rezervată condiŃiilor declanşării şi modalităŃilor procedurii reorganizării instituŃiilor de credit.

În acest sens, în cazul în care sunt întrunite condiŃiile prevăzute de lege, Banca NaŃională a României dispune deschiderea procedurii speciale de redresare financiară a unei instituŃii de credit prin una din următoarele modalităŃi:

- instituirea măsurii de supraveghere specială; - instituirea măsurii de administrare specială. Procedura reorganizării instituŃiilor de credit prin instituirea

măsurii de supraveghere specială poate fi dispusă de Banca NaŃională a României în una din situaŃiile enumerate de art. 237 alin. 1 din O.U.G. nr. 99/2006 şi anume: - în cazul încălcării legii sau a reglementărilor emise în aplicarea

acesteia, constatată în urma verificărilor efectuate la faŃa locului şi/sau a

analizării raportărilor transmise de instituŃia de credit;

- în cazul constatării unei situaŃii financiare precare a acesteia.

Supravegherea specială se asigură printr-o comisie instituită în acest scop, formată din maximum 7 specialişti din cadrul Băncii NaŃionale a României, dintre care unul asigură îndeplinirea funcŃiei de preşedinte al comisiei şi unul, pe cea de vicepreşedinte al acesteia. AtribuŃiile acestei comisii sunt stabilite de către B.N.R.

Pe măsură ce exercită supravegherea specială, comisia are obligaŃia de a prezenta rapoarte periodice Băncii NaŃionale a României asupra situaŃiei instituŃiei de credit.

În funcŃie de concluziile rezultate din aceste rapoarte, Banca NaŃională a României decide fie continuarea, fie încetarea supravegherii speciale, fără a se depăşi însa o perioadă de 3 luni de la data instituirii măsurii de supraveghere specială.

Banca NaŃională a României poate însă dispune instituirea măsurii de administrare specială asupra unei instituŃii de credit, persoană juridică româna, inclusiv cu privire la activitatea sucursalelor sale din România şi din străinătate.

Potrivit art. 240 alin. 1, măsura administrării speciale se poate dispune în cazurile în care:

- instituirea măsurii de supraveghere specială nu a dat rezultate

într-o perioadă de până la 3 luni;

26

- fondurile proprii se situează la un nivel care nu depăşeşte

jumătate din nivelul minim al cerinŃelor de capital calculate potrivit

reglementărilor emise în aplicarea art. 126 şi 148;

- instituŃia de credit a încălcat în mod repetat dispoziŃiile legii

şi/sau ale reglementarilor ori altor acte emise în aplicarea acesteia;

- nu mai este îndeplinită cerinŃa privind asigurarea conducerii

operative a activităŃii instituŃiei de credit de către cel puŃin 2 persoane.

Instituirea măsurilor de administrare specială se dispune de B.N.R. şi în cazul sesizării de către aceasta a instanŃei competente pentru declanşarea procedurii lichidării judiciare totale a unei instituŃii de credit, până la numirea de către judecătorul-sindic a lichidatorului.

În temeiul dispoziŃiilor art. 241 alin. 1, administrarea specială se instituie pe o perioadă de 1 an de la data hotărârii Băncii NaŃionale a României, cu excepŃia cazului în care prin hotărâre se stabileşte o perioadă mai scurtă sau când Banca NaŃională a României hotărăşte încetarea administrării speciale, cu reluarea activităŃii instituŃiei de credit sub controlul organelor sale statutare sau retragerea autorizaŃiei.

OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 99/2006 conŃine unele dispoziŃii specifice privind redresarea societăŃilor de investiŃii financiare dar şi a cooperativelor de credit.

Astfel, competenŃa de a dispune măsurile necesare reorganizării sau, după caz, a sancŃiunilor prevăzute de lege în cazul încălcării dispoziŃiilor referitoare la cerinŃele prudenŃiale şi de adecvare a capitalului, faŃă de o societate de servicii de investiŃii financiare, revine, în temeiul art. 248 alin. 1, Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare.

În ce priveşte reorganizarea cooperativelor de credit, potrivit art. 396 din O.U.G. nr. 99/2006, instituirea măsurilor de supraveghere specială sau de administrare specială poate fi dispusă de casa centrală a cooperativelor de credit sau de Banca NaŃională a României, inclusiv la propunerea fundamentată a casei centrale la care este afiliată cooperativa de credit.

Dacă măsura de redresare se dispune de către casa centrală, acesta are obligaŃia de a o notifica Băncii NaŃionale în termen de 5 zile de la data impunerii acesteia.

Asigurarea supravegherii speciale sau a administrării speciale a unei cooperative de credit poate fi delegată, prin decizia Băncii NaŃionale a României de instituire a măsurii respective, casei centrale la care cooperativa de credit este afiliată, caz în care procedura de reorganizare se desfăşoară cu participarea casei centrale în locul B.N.R., în aceleaşi condiŃii expuse deja anterior.

Partea finală a tezei este dedicată concluziilor şi propunerilor de

lege ferenda.

27