NORMELE CONFLICTUALE ÎN DREPTUL FAMILIEI 1. Norma conflictuală privind căsătoria

1.1. Consideraţii introductiveRaporturile de familie pot rezulta din căsătorie, din rudenia firească i

din adopţie.

Raporturile de familie prezintă aspecte nepatrimoniale, personale, care sunt preponderente, i aspecte patrimoniale.

Relaţiile de familie sunt guvernate în principal de legea naţională („lex patriae”), iar dacă persoana nu are nici cetăţenie, de legea domiciliului sau, în lipsă, de cea a re edinţei persoanei fizice(art. 11 i 12 din Legea nr. 105/1992).

A a cum s-a arătat în literatura de specialitate, căsătoria este analizată de legislaţia noastră „ca un act juridic condiţie”, întrucât părţile pot hotărî ca dispoziţiile legale care reglementează regimul juridic al căsătoriei să li se aplice sau, dimpotrivă să nu li se aplice, ele neputând modifica, prin propria lor voinţă, aceste dispoziţii legale.

Ca atare, putem afirma că i în dreptul internaţional privat român, ca i în dreptul intern privat (dreptul familiei) normele care reglementează raporturile de familie, au caracter imperativ, părţile neputând deroga de la ele.

Legea aplicabilă căsătoriei.A. Condiţiile de fond și impedimentele la căsătorie

Potrivit legii „când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea națională”.

Dispoziţiile legale arătate ne ajută să facem distincţia între condiţiile de fond și condiţiile de formă ale căsătoriei, aceasta făcându-se în conformitate cu legea forului (”lex fori”). De asemenea, potrivit legislației naționale „condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soţi”.

Rezultă că textul legal impune, pentru valabilitatea căsătoriei, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de fond prevăzute de legile naţionale („lex patriae”) ale fiecărui soţ în parte, legi care, în unele cazuri, sunt diferite sub aspectul conţinutului acestora. Spre exemplu, dacă un cetăţean francez și un cetăţean american intenţionează să se căsătorească în RM autorităţile autohtone vor trebui să facă aplicarea a două legi - cea franceză și cea americană - pentru a vedea dacă viitorii soţi îndeplinesc condiţiile de

fond prevăzute de legea naţională a fiecăruia dintre ei.

Impedimentele la căsătorie, având în vedere că acestea nu reprezintă altceva decât condiţii de fond negative, sunt supuse cerințelor legale mai sus menţionate, adică celor două legi naţionale ale fiecărui soţ în parte.

Potrivit legii „dacă una dintre legile străine...prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului moldovenesc, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean moldovean și căsătoria se încheie pe teritoriul RM”.

B. Condiţiile de formă ale căsătorieiConform prevederilor legale „forma încheierii căsătoriei este supusă

legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”. După cum se poate observa, este aplicabil principiul „locus regit actum”.

Căsătoria unui cetăţean moldovean aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al RM, fie al statului celuilalt viitor soţ.

Dispoziţia legală menţionată are natura juridică a unei normede aplicaţie imediată, care înlătură de la aplicare norma conflictuală.

În situaţia în care căsătoria se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al RM, aceasta va trebui să îndeplinească condiţiile de formă ale legii moldovenești, potrivit principiului „auctor regit actum”

C. Proba căsătorieiProba căsătoriei este supusă tot legii locului încheierii căsătoriei,

potrivit principiului „locus regit actum”.Astfel, mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic și

puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Având în vedere faptul că în dreptul nostru, căsătoria este tratată ca un act juridic condiţie, înseamnă că în această materie nu funcţionează principiul autonomiei de voinţă, astfel că părţile nu au dreptul să aleagă legea aplicabilă pentru dovedirea căsătoriei, fiind exclusă aplicarea lui „lex voluntatis”.

Legea aplicabilă efectelor căsătoriei. În conformitate cu legislația, relaţiile personale (nepatrimoniale) și

patrimoniale dintre soţi sunt supuse următoarelor legi:

- legii naţionale comune ale soţilor. Pentru a fi aplicabilă legea naţională comună, este necesar ca ambii soţi să fie cetăţeni ai aceluia

i stat, altfel spus să aibă aceea i cetăţenie;

- legii domiciliului comun al soţilor, în cazul când ace tia au cetăţenii diferite, indiferent dacă ace tia locuiesc împreună sau separat;

- legii statului pe teritoriul căruia soţii au avut re edinţa comună239

sau cu care întreţin în comun legăturile cele mai strânse.

Această lege se aplică numai în situaţia în care soţii nu au cetăţenie comună sau domiciliu comun.

În sfera domeniului de aplicare a legii care guvernează efectele căsătoriei se includ relaţiile personale dintre soţi i relaţiile patrimoniale.

În ceea ce prive te relaţiile personale dintre soţi distingem următoarele aspecte:

- modificarea numelui soţilor la încheierea căsătoriei va fi guvernată tot de legea care se aplică efectelor căsătoriei (soluţie firească având în vedere că modificarea numelor soţilor este unul din efectele nepatrimoniale ale căsătoriei). A adar, în privinţa numelui soţilor, se aplică soluţiile conflictuale prevăzute la art. 20;

- capacitatea de exerciţiu;

239 În cazul în care so ii nu au cetă enie comună i nici domiciliu comun, rela iile personale i patrimoniale dintre ace tia sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au avut re edin a comună (în acest sens, a se vedea, C.A.Timi oara, Sec ia civilă, decizia nr. 210 din 30 ianuarie 2002, Lege 4).

- 193 -

Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt guvernate, de asemenea, le legea efectelor căsătoriei. În domeniul acestei legi intră:

- determinarea bunurilor comune sau proprii ale soţilor; - drepturile soţilor asupra bunurilor comune sau proprii; - împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei; - regimul datoriilor soţilor; - obligaţia de întreţinere între soţi, etc..

Este necesar să precizăm că prevederile alin. (2) al art. 20

vizează i soluţionează un conflict mobil de legi i, în acela i timp, înlătură posibilitatea fraudării legii în materia efectelor căsătoriei.

Conform textului menţionat „legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei î i schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul”

A a cum am arătat, în literatura de specialitate, „prin această reglementare se soluţionează conflictul mobil de legi în materie, dându-se câ tig de cauză legii vechi. Dacă, însă, ambii soţi î i schimbă cetăţenia sau domiciliul, se va aplica legea nouă, care este legea naţională comună sau legea domiciliului comun”240.

1.4. Convenţia matrimonialăÎn dreptul privat român, instituţ ia conventiei matrimoniale nu este

reglementată (încă) i, pe cale de consecinţă, nu există.

Conform art. 21 din Legea nr. 105/1992 „condiţiile de fond cerute pentru încheierea convenţiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi”.

Din textul de lege menţionat rezultă că se cere îndeplinirea în mod cumulativ a condiţiilor de fond prevăzute de legile naţionale ale celor doi soţi în cauză.

În domeniul de aplicare a celor două legi naţionale se includ condiţiile de fond ale convenţiei matrimoniale (capacitatea fiecărui soţ, consimţământul, obiectul i cauza).

Conform art. 21, alin. (2) din Legea nr. 105/1992 , regimul i efectele convenţiei matrimoniale sunt guvernate de legea aleasă prin consens de către

viitorii soţi, iar în lipsă, legea prevăzută de art. 20.

A adar, dacă părţile nu au ales legea aplicabilă convenţiei matrimoniale, aceasta va fi guvernată de legea care guverneazăefectele căsătoriei.

În ceea ce prive te condiţiile de formă, în doctrină241 s-a arătat că acestea, nebeneficiind de o reglementare expresă în legea

240 D.A. Sitaru, op. cit., p. 340.

241 D.A. Sitaru, op. cit., p. 340.

- 194 -

dreptului internaţional privat, sunt/ar trebui guvernate de regulile privind forma contractelor din art. 86 i 71 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit prevederilor art. 21, alin. (3) din Legea nr. 105/1992, legea aleasă prin consens de părţi, iar în lipsă legea prevăzută de art. 20, stabile te dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, acestea neputând aduce prejudicii terţilor.

1.5. DivorţulArt. 22, alin. (1) din Legea nr. 105/1992 prevede că divorţul este

guvernat de legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

După cum am arătat în rândurile anterioare, efectele căsătoriei au în vedere relaţiile personale (nepatrimoniale) i patrimoniale dintre soţi. Astfel, divorţ ul va fi cârmuit de legea naţională comună a soţilor sau, în subsidiar, de legea domiciliului comun sau, în lipsă, de legea re edinţei comune ori de legea statului cu care întreţin legăturile cele mai strânse.

Domeniul de aplicare a legii care guvernează divorţul cuprinde următoarele:

- persoanele care au calitatea procesuală de a solicita desfacerea căsătoriei prin divorţ;

- motivele de divorţ; - divorţul prin consimţământ mutual; - efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre soţi (numele soţilor,

capacitatea de exerciţiu a soţilor, împărţirea bunurilor comune, regimul locuinţei comune, regimul datoriilor comune, obligaţia de întreţinere, etc..);

- efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre părinţi i copii (încredinţarea minorilor, obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor, etc...).

Este necesar să precizăm că procedura divorţului nu este supusă legii divorţului, ci va fi cea corespunzătoare legii forului.

În fine, potrivit art. 22 alin. (2) din legea nr. 105/1992 „dacă legea străină...nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii

de divorţ, cetăţean român”.

1.6. Nulitatea căsătorieiPotrivit art. 24, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, „legea care

reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei i efectelor acestei nulităţi”.

Ca atare, nerespectarea condiţiilor de fond ale încheierii căsătoriei se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată de legea

- 195 -

naţ ională a fiecăruia dintre soţi, iar nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată, fie de legea statului pe teritoriul căruia s-a oficiat căsătoria („locus regit actum”), fie de legea agentului doplomatic ori consular care a instrumentat-o („auctor regit actum”), conform distincţiilor din art. 19.

Nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu încă lcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută i în legea română (art. 24 alin. 2 din Legea nr. 105/1992).

Ca i în cazul divorţului, aspectele procedurale vor fi supuse legii forului („lex fori”) i nu legii care guvernează nulitatea.

În finalul analizei instituţiei nulităţ ii căsătoriei în dreptul internaţional privat român, mai precizăm că instituţia căsătoriei putative va fi guvernată tot de legea care reglementează nulitatea.

2. Norma conflictuală privind filiaţia

2.1. Legea aplicabilă filiaţieiSistemul dreptului internaţ ional privat român soluţionează i

conflictele de legi în materie de filiaţie prin prevederile art. 25 din Legea nr. 105/1992. În acest scop, legea citată distinge după cum filiaţia este din căsătorie sau din afara căsătoriei.

2.2. Filiaţia copilului din căsătorieConform art. 25, alin. (1), „filiaţia copilului din căsătorie se stabile

te potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuie te, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinţilor săi”.

Dacă înainte de na terea copilului căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuie te efectele (art. 25, alin. 2).

În ceea ce prive te aspectele ce constituie domeniul de aplicare a legii care guvernează filiaţia copilului din căsătorie, acestea sunt:

- stabilirea filiaţiei faţă de mamă (modalităţile i condiţiile de stabilire a filiaţiei faţă de mamă, etc..);

- stabilirea filiaţiei faţă de tată (modalităţile i condiţiile de stabilire a paternităţii, prezumţia de paternitate, timpul legal al concepţiei, tăgada paternităţii);

- determinarea sferei persoanelor care pot introduce acţiune de stare civilă;

- prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune. Aspectele de procedură, ca i în cazul divorţului, sunt supuse

nu legii care guvernează filiaţia copilului din căsătorie, ci legii forului.

- 196 -

Tot în domeniul de aplicare a acestei legi intră i efectele filiaţiei, si nume: dobândirea numelui de către copil, raporturile dintre părinţi i copil,etc..

De asemenea, în domeniul legii filiaţiei se include i instituţia legitimării copilului născut anterior, prin căsătoria subsecventă a părinţilor săi.

Astfel, conform art. 27 din Legea nr. 105/1992, „în cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop sunt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20, se aplică efectelor căsătoriei”.

2.3. Filiaţia copilului din afara căsătorieiFiliaţ ia copilului din afara căsătoriei se stabile te potrivit legii

naţionale a copilului de la data na terii (art. 28, alin. 1 din Legea nr. 105/1992).

De asemenea, în situaţia în care copilul, cetăţean stră in, are i o altă cetăţenie, se aplică legea care îi este mai favorabilă (art. 28, alin. 2).

În domeniul legii aplicabile legii filiaţiei copilului din afara căsătoriei intră următoarele aspecte:

- stabilirea filiaţiei faţă de mamă; - stabilirea filiaţiei faţă de tată; - recunoa terea filiaţiei i efectele ei; - contestarea recunoa terii filiaţiei; - raporturile dintre părinţi i copil, inclusiv obligaţia părinţilor de a

întreţine copilul, de a-l educa, i de a-i administra bunurile. Potrivit art. 29 din Legea nr. 105/1992 dreptul mamei de a

solicita tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul sarcinii i pentru cele prilejuite de na terea copilului nu sunt supuse legii naţionale a copilului, ci legii naţionale a mamei.

3. Norma conflictuală privind adopţia

3.1. Încheierea adopţieiA. Condiţiile de fond

Potrivit art. 30 din Legea nr. 105/1992, „condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului i a celui ce urmează să fie adoptat”.

Ca atare, este necesar ca atât adoptatul cât i adoptatorul să îndeplinească condiţ iile impuse de legea naţională a fiecăruia în parte. Aceste condiţii trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ i ele

- 197 -

se aplică i impedimentelor la adopţie242.Potrivit acestui text, „adopţia internaţională, în cazul în care

adoptatul are domiciliul în străinătate, iar adoptatorul sau familia adoptatoare are domiciliul în România, este supusă dispoziţiilor art. 30 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat”.

Pentru cazul în care adoptatorii sunt soţi,art. 30, alin. (2) din Legea nr. 105/1992, prevede că legea care cârmuie te, potrivit art. 20, efectele căsătoriei lor, va guverna i condiţiile de fond ale adopţiei.

În ceea ce prive te domeniul legii aplicabile adopţiei, aceasta reglementează, în principal, următoarele aspecte:

stabilirea condiţiilor de fond i a impedimentelor la adopţie;

efectele adopţiei.

B. Condiţiile de formă

Potrivit art. 32 din Legea nr. 105/1992 „forma adopţiei este supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie”. Ca atare, în materia condiţiilor de formă ale adopţiei, se aplică principiul „locus regit actum”.

În domeniul legii aplicabile condiţiilor de formă se includ formalităţ ile prealabile încuviinţării adopţiei i procedura încheierii acesteia.

3.2. Efectele adopţieiPotrivit art. 31, teza I din Legea nr. 105/1992 „efectele adopţiei,

precum i relaţiile dintre adoptator i adoptat sunt cârmuite de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea prevăzută de art. 20”. Acest din urmă text la care se face trimitere se referă la legea care guvernează efectele căsătoriei.

În domeniul legii efectelor adopţiei intră:

- relaţiile nepatrimoniale i patrimoniale dintre adoptator i adoptat, inclusiv stabilirea i întinderea relaţiilor de rudenie care se creează între ace tia, numele adoptatului, obligaţia de întreţinere dintre adoptat i adoptator;

- relaţiile personale i patrimoniale dintre adoptat i părinţii fire ti.

3.3. Desfiinţarea adopţiei

Una dintre cauzele principale de desfiinţare a adopţiei o reprezintă nulitatea care, potrivit art. 33 din Legea nr. 105/1992, este supusă următoarelor legi:

242 D.A. Sitaru, op. cit., p. 352.- 198 -

- legii naţionale a adoptatorului i adoptatului, pentru nerespectarea condiţiilor de fond;

- legii care guvernează efectele căsătoriei soţilor, în situaţia adopţiei consimţite de soţi;

- legii locului unde se încheie adopţia, pentru nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia. În sfera de aplicare a sancţiunii nulităţii se includ următoarele

aspecte: cauzele de nulitate; felurile nulităţii i efectele acesteia.

4. Norma conflictuală privind obligaţia de întreţinere

4.1. Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinerePotrivit art. 34 din Legea nr. 105/1992 „legea aplicabilă obligaţiei

de întreţinere este”:a) în raporturile dintre părinţi i copii se aplică legea care reglementează

efectele căsătoriei părinţilor.

Această lege se aplică doar în privinţa filiaţiei copilului din căsătorie, deoarece în cazul filiaţiei din afara căsătoriei se aplică legea naţională a copilului sau legea cea mai favorabilă acestuia.

În cazul filiaţiei din adopţie se aplică legea naţională a adoptatorului sau legea efectelor căsătoriei soţilor adoptatori, în cazul adopţiei consimţite de ace tia.

b) în raporturile dintre soţi se aplică legea care cârmuie te efectele căsătoriei;

c) în raporturile dintre fo tii soţi se aplică legea care cârmuie te divorţul;

d) în raporturile dintre alte persoane se aplică legea naţională a creditorului în caz de schimbare a cetăţeniei, noua lege aplicându-se numai prestaţiilor ulterioare schimbării.

4.2.Domeniul de aplicare a legii obligaţiei de întreţinereÎn privinţa domeniului de aplicare a legii care guvernează obligaţia

de întreţinere, art. 35 din Legea nr. 105/1992 prevede că această din urmă

lege determină îndeosebi:

- creditorul i debitorul, precum i ordinea de prioritate între mai mulţi debitori;

- întinderea obligaţiei de întreţinere; - modul de executare a obligaţiei i termenele pentru îndeplinirea

acesteia.

De asemenea, conform alin. (2) al articolului menţionat,

„pentru a se determina întinderea obligaţiei de întreţinere trebuie să se ţină seama, chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel, de posibilităţile materiale ale debitorului i de nevoile efective ale

- 199 -

creditorului”.

5. Norma conflictuală privind ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă

5.1. Legea aplicabilă ocrotirii minorului prin părinţi (rezultat din căsătorie sau adoptat)

Potrivit art. 36 din Legea nr. 105/1992 „ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinţi, ori după caz, de tată sau de mamă, este cârmuită de legea prevăzută de art. 20”.

Din prevederile legale menţionate rezultă că ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinţi sau numai de unul dintre ace tia, este guvernată de legea care reglementează efectele căsătoriei.

Măsurile care se iau de către părinţi sau tutore cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, ori cu privire la bunurile ce îi aparţin sunt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă i supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept (art. 38 din Legea nr. 105/1992).

De asemenea, tutela i raporturile dintre tutore i persoana ocrotită, precum i curatela sunt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite.

5.2. Domeniul de aplicare a legii ocrotirii părinte ti În domeniul de aplicare a legii care guvernează ocrotirea părintească se includ:

- cazurile în care se realizează ocrotirea prin părinţi; - cazurile în care ocrotirea părinţilor revine numai unuia dintre părinţi sau când revine

numai în parte ambilor părinţi;

- întinderea ocrotirii părinte ti (cu privire la persoana i bunurile minorului);

- drepturile i obligaţiile părinţilor; - actele pe care minorul le poate încheia singur i actele care pot fi încheiate de către minor

numai prin reprezentare legală i, după caz, asistare;

- sancţiunea nerespectării condiţiilor privind capacitatea (nulitatea actului, persoana care poate solicita anularea, termenul de invocare a nulităţii, etc..);

- decăderea din drepturile părinte ti.