Practici anticoncurentiale 2012
description
Transcript of Practici anticoncurentiale 2012
CUPRINS
1.
Considerații introductive...........................................................................................................1
2. Practicile anticoncurenţiale interzise prin Legea nr. 21/1996...............................................2
3. Acorduri sau înţelegeri exprese sau tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi
economici...................................................................................................................................5
4. Practici verticale anticoncurenţiale........................................................................................6
5. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici.............................................................................8
6. Practici concertate..................................................................................................................9
7. Abuzul de poziţie dominantă...............................................................................................11
8. Concentrarea economică potrivit dispozițiilor Legii nr. 21/1996........................................13
8.1. Exceptări în baza prevederilor Legii concurentei cu privire la concentrările economice.15
8.2. Restricţii accesorii. Evaluarea restricţionărilor direct legate şi necesare implementării
concentrărilor economice.........................................................................................................18
9. Aspecte procedurale şi sancţiuni.........................................................................................19
9.1. Procedura de investigare...................................................................................................19
9.2. Luarea de măsuri corective...............................................................................................20
CONCLUZII............................................................................................................................24
Practici anticoncurențiale
1. Considerații introductive
Concurenţa este un concept global care determină orientarea tuturor politicilor
concurenţiale asupra calităţii producţiei şi produselor destinate pieţei. Problematica concurenței
și a protecţiei ei în economia concurenţială, reprezintă un subiect complex și de actualitate. În
abordarea acestui subiect, prioritare sunt măsurile și politicile în domeniul protecţiei concurenţei,
pentru crearea şi menţinerea unui mediu concurenţial sănătos și funcțional. Dată fiind vastitatea
problemelor care trebuie avute în vedere în acest domeniu, precum şi faptul că investigarea,
constatarea şi sancţionarea practicilor anticoncurenţiale sunt procese care ocupă timp şi resurse
financiare considerabile, subiectul s-a dovedit a fi unul deosebit de controversat.
Concurenţa este chintesenţa economiei de piaţă. Ea semnifică posibilitatea de a alege
dintre mai multe alternative de produse sau servicii oferite. Acolo unde există concurenţă se
ajunge la o mai eficientă alocare a resurselor deoarece producătorul urmăreşte permanent
raportul dintre acestea şi cheltuieli. Totuşi, producătorul nu influenţează piaţa de unul singur, ci o
face numai prin raporturile de concurenţă cu alţi producători care determină întotdeauna o
scădere a preţurilor şi implicit creşterea pieţei prin stimularea cumpărărilor.1
Concurenţa modifică sistemul de valori al consumatorilor în sensul creşterii exigenţei, a
nevoii de informare, a vitezei de reorientare spre alţi ofertanţi.
Adeseori, din dorinţa de a obţine o poziţie dominantă pe piaţă, de a atrage cât mai mulţi
clienţi şi de a elimina concurenţii actuali şi potenţiali, agenţii economici recurg la o serie de
acţiuni şi fapte ilegale care au un efect negativ asupra mediului concurenţial. Din păcate, aceste
1 Căpăţână, Octavian, „Noţiunea concurenţei comerciale”, Revista de drept comercial nr. 1/1992, p. 31.2
efecte sunt resimţite nu numai de ceilalţi competitori, dar şi de consumatori şi chiar de societate
în ansamblu. De aceea, toate aceste fapte ilegale sunt sancţionate de către lege. În acest sens, în
ţara noastră este în vigoare Legea Concurenţei nr. 21/1996 care îşi propune să protejeze, să
menţină şi să stimuleze concurenţa şi mediul concurenţial normal. Cercetarea ştiinţifică în
domeniu este axată pe descoperirea de noi legităţi şi norme specifice şi pe îmbunătăţirea celor
existente şi este orientată spre găsirea unor strategii cât mai eficiente în vederea luării deciziilor.
2. Practicile anticoncurenţiale interzise prin Legea nr. 21/1996
În dreptul românesc, sediul materiei practicilor anticoncurenţiale îl constituie, Legea
Concurenţei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial nr. 88/30.04.1996.
Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modificări şi completări în scopul, foarte
probabil, al armonizării legislaţiei româneşti a concurenţei cu legislaţia corespunzătoare
comunitară (a U.E.). Modificarea şi completarea legii citate s-a produs prin O.U.G. nr. 121/2003,
act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 875 din 10 decembrie 2003. Această ultimă
ordonanţă de urgenţă a fost, la rândul ei, modificată, completată şi aprobată prin Legea nr.
184/2004 (Legea nr. 184 a fost publicată în Monitorul Oficial, nr. 461 din 24.05.2004)
Legea interzice înţelegerile anticoncurenţiale şi abuzul de poziţie dominantă. Aceste
manifestări ale concurenţei patologice2 sunt enumerate de articolul 5, alineatul 1 din Legea nr.
21/1996 ca fiind:
1) acorduri (înţelegeri) exprese sau tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi
economici;
2) deciziile asociaţiilor de agenţi economici;
3) practici concertate.
Prin urmare, art. 5 din Legea nr. 21/1996 interzice orice înţelegere, expresă ori tacită,
între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, precum şi orice decizie de asociere sau
practică concertată între aceştia, care are ca obiect sau poate avea ca efect restrângerea,
împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau o parte a acesteia.
2 Titus Prescure, „Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 183-184. 3
Legea are în vedere înţelegerile referitoare la: fixarea concertată, în mod direct sau
indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi
a oricăror alte condiţii comerciale inechitabile; limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei,
dezvoltării tehnologice sau investiţiilor; împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de
aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii;
aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente,
provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială; condiţionarea
încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii
suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu
obiectul acestor contracte; participarea, în mod concertat, cu oferte trucate, la licitaţii sau la orice
alte forme de concurs de oferte; eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau
împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi
economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi
economici fără o justificare rezonabilă.
Toate aceste categorii de practici anticoncurenţiale sunt, în principiu, interzise, întrucât
acestea pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe întreaga piaţă
românească sau pe o parte a acesteia, adică pentru că aduc atingere liberei concurenţe.
Aşa cum s-a pronunţat doctrină, prin împiedicarea concurenţei ar trebui să înţelegem
crearea unui „obstacol integral de natură să o paralizeze. Restrângerea denotă ştirbirea în parte a
libertăţii agenţilor economici din sectorul ameninţat, împiedicându-i să adopte anumite decizii
convenabile, fără ca totuşi să le excludă pe toate. În fine, denaturarea concurenţei înseamnă,
potrivit opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modificări condiţiilor schimburilor, astfel
cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură”.3
Astfel de atingeri ale mecanismului de funcţionare a liberi concurenţe, atingeri ce se
produc prin diverse modalităţi mijloace, sunt clasificate de către literatura de specialitate în două
mari categorii: atingeri interne şi atingeri externe.
Atingerile interne au în vedere acele efecte negative care se pot răsfrânge asupra
raporturilor concurenţiale ce se stabilesc sau care se pot stabili (concurenţa potenţială) chiar între
3 Oprea Răducan, Tudor Florin, „Dreptul concurenței” – curs universitar, Galați, 2008, p. 66.4
agenţii economici care sunt părţi ale înţelegerilor condamnabile pe care le-au încheiat ori la care
au participat.
Atingerile externe, spre deosebire de cele interne, au în vedere afectarea liberei
concurenţe (stării concurenţei) în raporturile terţilor agenţi economici - care acţionează pe aceiaşi
piaţă relevantă - cu părţile la înţelegerile anticoncurenţiale.
Articolul 5, alineatul 1 din Legea nr. 21/1996 enumeră categoriile de practici
anticoncurenţiale ce sunt interzise tocmai datorită scopului lor ilicit şi atingerilor ce le pot aduce
liberei concurenţe.
Prin articolul 6 din Legea nr. 21/1996 este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii
dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o
parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot
avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor.
Practicile abuzive pot consta în: impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de
vânzare sau cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata
cu anumiţi furnizori sau beneficiari; limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice
în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor; aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a
unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj
în poziţia concurenţială; condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri,
a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor, nici conform uzanţelor
comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; realizarea de importuri fără competiţie
de oferte şi tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor care determină
nivelul general al preţurilor şi tarifelor în economie; practicarea unor preţuri excesive sau preţuri
de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de
producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor
interni; exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor
faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă în
condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul
refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.
5
3. Acorduri sau înţelegeri exprese sau tacite, între agenţii economici sau
asociaţii de agenţi economici
Termenul „înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să îmbrace forme
dintre cele mai diferite, ducând în primul rând cu gândul la o convenţie, un contract (de exemplu,
franciză, distribuţie selectivă, concesiune, etc.), dar la fel de uşor se poate concretiza într-o
clauză anticoncurenţială cuprinsă într-un anumit contract.
Dar înţelegerile pot fi nu numai scrise, dar şi verbale. De asemenea, indiferent este şi
titlul actului sau natura acestuia, putând fi, de exemplu, caracterizate drept anticoncurenţiale,
statutele de societate, pactele acţionarilor.
Specificul şi complexitatea relaţiilor dintre comercianţi au demonstrat că pot fi
caracterizate drept „înţelegeri anticoncurenţiale” chiar şi unele acte unilaterale care, datorită
formei sale, se concretizează într-un „acord”. Acesta poate fi cazul scrisorilor circulare sau
facturilor expediate de capul unei reţele distribuitorilor săi. Cel mai adesea, dispoziţiile cuprinse
în aceste documente sunt acceptate în mod tacit de către destinatarii lor.4
Mai mult decât atât, înţelegeri anticoncurenţiale pot fi realizate şi prin intermediul aşa-
numitelor „gentelman’s agreement”. Este un gen distinct de manifestări de voinţă, care sunt luate
în considerare pe plan juridic în scopul de a le reprima efectele potenţial anticoncurenţiale.
Astfel, reglementările de dreptul concurenţei conferă posibilitatea prohibiţiei conivenţei
anticoncurenţiale disimulate sub forma unor simple promisiuni, declaraţii de intenţii,
angajamente morale. Chiar şi comportamentele ce continuă o înţelegere sau un acord după ce
acestea din urmă au fost abrogate sunt interzise şi constituie antante anticoncurenţiale. Astfel,
pentru a intra în sfera de incidenţă a reglementărilor prohibitive este suficient că părţile să se
considere obligate, chiar dacă actul respective nu are, din punctul de vedere al dreptului civil,
efectul constrângător al regulii „pacta sunt servanda”5. Legiutorul român a înţeles să
reglementeze expres acest aspect menţionând, în art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt
44 C A. Furea, Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2003, p. 239.55 O. Manolache în „Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, Editura All Educational, Bucureşti, 1977, p. 13.
6
sancţionate cu nulitatea absolută orice tip de “angajamente, convenţii sau clauze contractuale”
care fac referire la vreo practică anticoncurenţială prohibită în art. 5 din lege.
4. Practici verticale anticoncurenţiale
Practicile verticale anticoncurenţiale cel mai des se referă la un producător aflat într-o
poziţie dominantă pe piaţa vânzării de distribuitorii săi. Motivul care îi determină pe aceştia din
urmă să ia parte la acest tip de practici anticoncurenţiale este acela că, dacă refuză să o facă,
producătorul aflat în poziţie dominantă poate să le refuze, fără nici o motivaţie certă,
aprovizionarea, distribuitorii nemaigăsind un alt furnizor.
Principalele tipuri de practici anticoncurenţiale pare le poate folosi o întreprindere aflată
într-o poziţie dominantă sunt:
1) Refuzul de a negocia. În acest caz, un producător aflat într-o poziţie dominantă,
distribuitorul se va confrunta cu dificultăţi, deoarece el îşi pierde sursa de aprovizionare
şi nu va reuşi să găsească un alt furnizor, deoarece producătorul care şi-a manifestat
refuzul se află într-o poziţie de monopol. Pentru a evita aceste neplăceri, distribuitorul va
consimţi să accepte aceste practici neconcurenţiale.
2) Negocierea exclusivă. Presupune angajamentul unui producător că va furniza, în mod
exclusiv, produsele sale unui distribuitor pe o piaţă dată, garantând astfel distribuitorului
monopolul pe acea piaţă.
3) Exclusivitatea reciprocă. Presupune angajamentul distribuitorului de a vinde exclusiv
bunurile furnizorului său, iar acesta din urmă se angajează aprovizioneze exclusiv pe
distribuitor cu produsele sale.
4) Impunerea preţului de vânzare. Producătorul fixează preţul şi îl obligă pe distribuitor să
vândă produsele la acest preţ. În acest fel, distribuitorul este împiedicat să-şi fixeze
propriul adaos. Dacă va reduce preţul fixat de producător pentru bunurile respective,
acesta din urmă va înceta aprovizionarea.
7
5) Vânzarea legată. Producătorul îl forţează pe distribuitor să preia mai multe bunuri decât
doreşte sau are nevoie, însă în alte cazuri distribuitorul este forţat să preia gama de
produse oferite de producător, această practică fiind numită “forţarea seriei complete”.
6) Fixarea diferenţiată a preţurilor. În ceea ce priveşte fixarea diferenţiată a preţurilor,
producătorul vinde produsele sale la preţuri diferite către clienţi diferiţi, indiferent de
calitatea sau cantitatea oferită.
7) Preţurile de transfer. Stabilirea preţurilor de transfer de către societatea mamă şi filiale
pot avea ca rezultat preţuri de ruinare. Societatea mamă poate să factureze livrările către
filialele sale la preţuri reduse cu scopul ca acestea să aibe costuri de producţie foarte
scăzute, în timp ce concurenţii săi vor fi aprovizionaţi la preţuri excesiv de mari. În
consecinţă, filialele vor fi capabile să reducă preţurile până când concurenţii vor fi
eliminaţi din afacere. Astfel, filialele dobândesc o poziţie de monopol sau o poziţie
dominantă pe piaţă, în ţara în care operează. O astfel de poziţie dominantă pe piaţă mai
poate fi obţinută prin furnizori sau preluări abuzive.
Când negocierea exclusivă este un aranjament de afaceri uzual, pot apărea abuzuri atunci
când una din părţi se află într-o poziţie dominantă şi impunere, restricţii adiţionale, cum ar fi cele
la punctele:
exclusivitatea reciprocă;
impunerea preţului de vânzare;
vânzarea legată;
fixarea diferenţiată a preţurilor;
preţurile de transfer sau alte practici care restricţionează concurenţa.
Practica anticoncurenţială când este des întâlnită în legătură cu contractele de
exclusivitate este prohibirea exportului sau refuzul de a furniza unor importatori în paralel. De
multe ori producătorul interzice distribuitorului exclusiv de pe o piaţă mai ieftină să revândă
produsele la export, cu scopul de a bloca importurile paralele.
8
5. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici
Cea de-a doua categorie de acorduri anticoncurenţiale este reprezentată de „deciziile
asociaţiilor de întreprinderi”. Iniţial legea română prin art. 36 alin 1 din legea nr. 15/1990, ca şi
art. 5 al legii nr. 21/1996 (în forma sa iniţială), declara că fiind prohibite “deciziile de asociere”
preluând şi traducând de o manieră nefericită textul comunitar. Doctrina6 a criticat la momentul
respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în final, la modificarea
textului art. 5, în sensul de a fi interzise “deciziile asociaţiilor de întreprinderi”.
Până la modificarea efectivă a textului art. 5, Consiliul Concurenţei în decizia nr.
544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dispoziţia legală, cu privire la Colegiul Farmaciştilor
din România (asociaţie de agenţi economici), considerând că decizia constând în adoptarea unor
“Criterii pentru acreditarea în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul
ambulatoriu în Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o antantă „rea”, deoarece
prin condiţiile pe care le impunea împiedica accesul pe piaţă al unor noi agenţi economici,
precum şi exercitarea liberă a concurenţei de către aceştia.
Deciziile se disting de actul iniţial prin care a luat fiinţă gruparea respectivă. Acesta poate
fi, eventual, analizat ca un acord monopolist, în sensul primei forme de antante analizate, dar în
nici un caz nu poate fi prohibit în această formă.
Deciziile interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte de voinţă
colectivă, fiind indiferent dacă entitatea căreia îi aparţine şi adresează este sau nu un subiect de
drept de sine stătător, putând cuprinde atât persoane juridice, cât şi întreprinzători individuali.
Raţiunea care a stat la baza reprimării unor asemenea decizii a fost dată de amploarea
fenomenului mai ales la nivel internaţional, unde îşi desfăşoară activitatea numeroase regrupări
asociative cu o influenţă covârşitoare în sectorul lor de activitate, printre care menţionăm: Lloids,
IATĂ, Eurovision.
66 O. Căpăţână, „Dreptul concurenţei comerciale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 43-44, E. Mihai, „Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 88. În sens contrar, C. Butacu, „Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998, p. 23.
9
Deciziile susceptibile de a fi reprimate pe această cale sunt cele adoptate în cursul
desfăşurării activităţii grupării, putând îmbrăca forme diferite, cum ar fi: directive, reglementări
interioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă colectivă, pe care agenţii economici aderenţi
le aplică efectiv, conformându-se dispoziţiei de la centru.
6. Practici concertate
Noţiunea de „practici concertate” îşi are originea în dreptul anti-trust American, sub
denumirea de „conspiracy” regăsindu-se în secţiunea I a Sherman Act, ulterior generalizându-se
denumirea de „concerted actions”.
Incriminarea acestei modalităţi a antantelor pare imposibilă din punctul de vedere al
rigorii dreptului clasic, însă se mulează perfect pe realităţile pieţei concurenţiale, dând
posibilitatea organelor de supraveghere a pieţei să intervină şi să asigure poliţia pieţei chiar şi în
situaţia când nu se poate proba un acord formal.
Se creează astfel o serie de prezumţii care uşurează probaţiunea, fiind suficient să se
dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe piaţă pentru ca agenţii economici ce
au luat parte la acesta să poată fi sancţionaţi. Astfel, pot fi sancţionate chiar şi antantele
„larvare”, complet neformalizate a căror dovadă era aproape imposibilă. De referinţă în această
materie este aşa-numita afacere a „polipropilenei”, când, întreprinderile din acest sector de
activitate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul cărora şi-au comunicat o serie de
informaţii care ţin, în mod obişnuit, de secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul
producţiei). Deşi, prin intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a decis o
politică comună, totuşi autorităţile comunitare au decis sancţionarea tuturor participantelor. Ceea
ce a motivate decizia de sancţionare a fost nu schimbul de informaţii confidenţiale, ci
materializarea acestora prin acţiunile ulterioare pe piaţă ale întreprinderilor.7
Ulterior deciziei din „afacerea polipropilenei”, Comisia Europeană a statuat că, pentru a
putea fi sancţionat un astfel de comportament este suficient că părţile, chiar dacă nu au convenit
anterior asupra modului de acţiune pe piaţă, să acţioneze în mod conştient în sensul coordonării
7 Titus Prescure, op. cit., p. 186.10
comportamentelor de piaţă. Astfel, Comisia sancţionează nu numai agenţii care au adoptat
comportamentul anticoncurenţial, ci, mai mult, şi pe cei care, participând la schimburile de
informaţii, s-au desolidarizat de grup, însă nu au denunţat practica anticoncurenţială.
Precizarea conţinutului noţiunii de „practică concertată” a fost realizată în urmă a două
mari litigii din anii 1970, cunoscute ulterior că afacerile „Materiile colorante” şi „Înţelegerea
europeană a zahărului” sau “„Suiker Unie”.
Astfel, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că prin intermediul
prezumţiei practicilor concertate se năştea posibilitatea sancţionării acelor “forme de
coordonare” dintre întreprinderi care, fără să fi ajuns la realizarea unei convenţii propriu-zise,
substituiau „riscurilor concurenţei” o cooperare practică de natură să afecteze mediul
concurenţial normal al pieţei. Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a
exprimat principiul central al concepţiei comunitare cu privire la concurenţă: „orice operator
economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politic ape care înţelege să o urmeze
pe piaţa comună”. „Această cerinţă de autonomie … se opune …, în mod riguros, oricărui
contact direct sau indirect între concurenţi, având ca obiect sau ca efect fie să influenţeze
conduita pe piaţă al unui concurent actual său potenţial, fie să dezvăluie unui asemenea
concurent comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el însuşi pe
piaţă”.8
Astfel, ceea ce este important de urmărit în concretizarea unor acţiuni drept „practici
concertate” este aspectul relative la dispariţia sau diminuarea incertitudinii ce caracterizează
piaţa concurenţială normală, incertitudine ce derivă din autonomia comportamentului
concurenţial al actorilor de pe piaţă. Astfel, întreprinderile cunosc sau anticipează cu uşurinţă
maniera viitoare de acţiune a aşa-zişilor „concurenţi”, aliniindu-se la aceasta.
Modalităţile prin care agenţii economici îşi fac cunoscută viitoarea politică economică
sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întruniri (adesea oculte), discuţii între agenţi,
reprezentanţi prin telefon, fax, e-mail, etc.
De multe ori însă, autorităţile de supraveghere a pieţei au fost puse în imposibilitatea de a
proba aceste „contacte” prin intermediul cărora se realizează schimbul de informaţii
8 Oprea Răducan, Tudor Florin, op. cit., p. 69.11
confidenţiale, însă totuşi se putea determina un comportament sau, cel puţin, similitudini
comportamentale între agenţii economici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută distincţia între
comportamentul ilicit rezultat al unei practici concertate şi comportamentul firesc, inteligent al
agenţilor economici care s-au adaptat provocărilor concurenţiale ale pieţei. Analiza factuală, în
concreto, a pieţei este singura care poate face distincţia, iar concluzia existenţei unei practici
concertate poate fi trasă doar dacă nu există nici o altă explicaţie logică şi credibilă pentru
similitudinea comportamentală.
În final trebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor ilicite nu se
exclude reciproc, existând chiar situaţii când acelaşi comportament anticoncurenţial este
susceptibil de mai multe calificări. Astfel, actul intern al unei asociaţii de întreprinderi poate
reprezenta, în raport cu aceasta, o decizie a unei asociaţii de întreprinderi în timp ce în raporturile
cu o întreprindere terţă poate constitui un acord9.
Însă distincţia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Justiţie a Comunităţii
Europene a observat10, antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele trei categorii
prevăzute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei este diferit în funcţie de fiecare modalitate
de exprimare.
7. Abuzul de poziţie dominantă
Abuzul de poziţie dominantă reprezintă o practică anticoncurenţială gravă, cu o mare
varietate a formelor de manifestare (impunerea de preţ, utilizarea unor preţuri de ruinare sau de
discriminare, stabilirea de condiţii inegale la prestaţii echivalente), adoptată de către agenţii
economici cu o putere mare de piaţă şi care urmăresc eliminarea concurenţilor direcţi.
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a definit poziţia dominantă ca o „poziţie de
forţă economică deţinută de o întreprindere, care îi dă posibilitatea să împiedice menţinerea
concurenţei efective pe piaţa relevantă, dându-i astfel puterea de a se comporta independent de
concurenţii săi, clienţii săi şi în cele din urmă faţă de consumatori”. Câştigarea unei poziţii 99 Emilia Mihai, „Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 93.1010 Ibidem.
12
importante pe o piaţă constituie un obiectiv strategic deosebit de important pentru mulţi
competitori, obiectiv ce poate fi atins prin adoptarea unei strategii de marketing adecvate. Odată
câştigată această poziţie prin tactici de marketing consecvente şi corespunzătoare strategiei de
marketing, se poate ajunge într-o situaţie de dominare a pieţei. Dar această poziţie dominantă,
deţinută de un agent economic pe o piaţă, nu contravine legii prin ea însăşi; legea sancţionează
numai abuzul de poziţie dominantă. Desigur că, deţinând o poziţie dominantă, agentul economic
respectiv va fi tentat s-o speculeze, adoptând un anumit comportament concurenţial. Dacă ceilalţi
competitori vor fi capabili să contracareze acţiunile acestuia, prin acţiuni de marketing bine
gândite, atunci poziţia dominantă nu va mai fi deţinută de agentul economic în cauză. O firmă
deţine o poziţie dominantă dacă, pe o piaţă relevantă, ea poate acţiona în mare măsură,
independent de concurenţii ei11.
Calificarea poziţiei deţinută de o firmă pe piaţa relevantă începe cu măsurarea
segmentelor de piaţă. În cazul cotei de piaţă deţinută de către un agent economic, Curtea
Europeană de Justiţie consideră că o valoare a acesteia de cel puţin 75%, menţinută pe o perioadă
mai mare de timp, este suficientă pentru a stabili existenţa unei poziţii dominante, în timp ce o
valoare cuprinsă între 40% şi 75% necesită existenţa şi a altor elemente pentru a stabili un abuz
de poziţie dominantă.
Legea Concurenţei, în art. 6 lit. a) - g)12 prevede următoarele forme de abuz de poziţie
dominantă, care pot afecta comerţul său prejudicia consumatorii:
impunerea în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor
sau a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori,
beneficiari;
limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor
sau consumatorilor;
aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii
echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj în poziţia concurenţială;
11 Corina Mireuţă, „Abuzul de poziţie dominantă în legislaţia română”, Revista Profil: Concurenţa, nr. 2, anul 2004.12 Articolul 6 lit. e) a fost abrogat în cea de-a doua etapă, dorindu-se eliminarea tratamentului diferenţiat pentru regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital majoritar de stat, faţă de ceilalţi agenţi economici.
13
condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri, a unor clauze
stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor
comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;
practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, sub costuri, în
scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul producţiei, cu acoperirea
diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni;
exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor
faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă
în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că
partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.
Trebuie menţionat că o analiză a acestor practici anticoncurenţiale referitoare la abuzul de
poziţie dominantă nu poate fi făcută decât cu foarte multă atenţie şi ţinând cont de fiecare caz în
parte. Ceea ce trebuie reţinut este gravitatea practicii de abuz de poziţie dominantă, ceea ce se
reflectă în Legea Concurenţei prin neacordarea unei excepţii de la aplicarea dispoziţiilor art. 6,
spre deosebire de excepţiile de la aplicarea art. 5 referitor la înţelegerile dintre agenţii economici.
8. Concentrarea economică potrivit dispozițiilor Legii nr. 21/1996
Concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia
şi care, fie operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a
bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită
unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici de a exercita, direct sau indirect, o
influenţă determinanta asupra unui alt agent economic sau mai multor alţi agenţi economici.
Concentrarea economică se referă la situația în care un număr redus de agenţi economici
deţine o pondere ridicată a activităţii economice - exprimată prin totalul vânzărilor, activelor sau
forţei de munca utilizate etc. - pe o anumită piaţa. Mărimea acestor indicatori caracterizează
gradul de concentrare economică la un moment dat.
14
În concepţia legislaţiei româneşti în domeniul concurenţei13 , în sfera noţiunii de
concentrare economică sunt incluse trei mari categorii de operaţiuni: fuziunile, achiziţiile prin
dobândirea controlului şi crearea de societăţi în comun concentrative14.
Fuziunile pot avea loc prin15:
contopire: atunci când doi sau mai mulţi agenţi economici se unesc într-un nou agent
economic şi încetează să mai existe ca persoane juridice distincte;
absorbţie: atunci când un agent economic este înglobat de un alt agent economic, acesta
din urmă păstrându-şi personalitatea juridică, în timp ce primul încetează să mai existe ca
persoană juridică;
fuziune de facto: atunci când doi sau mai muţi agenţi economici independenţi, deşi îşi
păstrează personalitatea juridică, îşi combină activităţile, creând un grup care se
manifestă concurenţial ca o singură entitate economică, în absenţa unui act juridic legal.
Fuziunile se sprijină pe diferite raţiuni, spre exemplu, creşterea eficienţei economice sau
dobândirea puterii de piaţă, diversificarea, extinderea pe diferite pieţe geografice, promovarea
mecanismelor financiare şi de cercetare-dezvoltare. Fuziunile sunt clasificate în trei categorii:
fuziuni orizontale, fuziuni verticale şi fuziuni conglomerate16.
O fuziune poate sau crea sau consolida puterea de piaţă sau poate înlesni exercitarea ei
numai dacă ea sporeşte semnificativ gradul de concentrare a pieţei şi dacă are ca efect o piaţă
concentrată, definită şi măsurată corect. Fuziunile, care fie nu măresc semnificativ gradul de
concentrare a pieţei, fie nu duc la acest rezultat nu necesită de obicei continuarea analizei17.
13 Controlul societăţilor economice a fost introdus în România în anul 1997, o dată cu intrarea în vigoare a Legii Concurenţei nr. 21/1996, dispoziţiile conţinute în articolele 11-16 fiind dezvoltate ulterior în Regulamentul privind Autorizarea Concentrărilor Economice.14 Articolul 11, alin. (2) şi (3) din Legea Concurenţei nr. 21/1996.15 Art. 41-44 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial nr. 591 bis./09.08.2002.16 Încadrarea în cele trei categorii corespunde clasificării realizate în cadrul Glosarului de Economie Industrială, de Drept şi Politică a Concurenţei, editat sub egida Secretariatului General al Organizaţiei Economice pentru Cooperare şi Dezvoltare.17 Tatiana Moşteanu, Adina Nedelcu, „Concepte economice în teoria concurenţei”, Revista Profil: Concurenţa, nr.1, anul 2003, p. 25-26.
15
În final trebuie să avem în vedere faptul că s-au odată intrată în Uniunea Europeană
România în domeniul concurenţei se concentrează pe18:
a) eliminarea acordurilor, care au ca efect diminuarea concurenţei, şi a abuzurilor de poziţie
dominantă;
b) controlul fuziunilor dintre firme .
Aceste aspecte menţionate mai sus sunt uneori denumite „reglementări antitrust”. Iar
legislaţia în domeniul antitrust se referă la crearea de condiţii egale pe piaţă pentru toţi agenţii
economici, prin combaterea monopolizării anumitor pieţe de către societăţi care încheie între ele
acorduri protecţioniste – acorduri restrictive şi fuziuni, printre care prevenirea exploatării puterii
economice a unor societăţi în defavoarea altora (abuzul de poziţie dominantă).
Operaţiunile de asociere, având ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentul
concurenţial care rămân independenţi, nu constituie concentrare prin dobândirea controlului,
chiar dacă asemenea operaţiuni ar consta în crearea de entităţi economice comune.
Dacă entitatea economică comună este o persoană jurdică îndeplinind statornic toate
funcţiile unei entităţi economice autonome, fără însă a realiza o coordonarea comportamentului
concurenţial fie între agenţii economici fondatori fie între ei şi aceştia, operaţiunea este
concentrare.
8.1. Exceptări în baza prevederilor Legii concurentei cu privire la concentrările
economice
Articolul 12 din lege stabileşte patru situaţii, în care dobândirea controlului nu constituie
o concentrare economică, şi anume:
1) dobândirea şi exercitarea controlului de către un lichidator, desemnat prin hotărâre
judecătorească, sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publica pentru
îndeplinirea unor proceduri de încetare de plăţi, redresare, concordat, lichidare judiciară,
urmărire silită sau alta procedura similară.
18 Buletin de Integrare Europeană, nr. 10 din 26 ianuarie 2005, p. 3.16
2) achiziţionarea şi deţinerea cu titlu temporar de participări la capitalul social al unui agent
economic, de către bănci şi alte instituţii de credit, instituţii financiare şi societăţi
financiare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de asigurare şi
reasigurare, a căror activitate normală include tranzacţii şi negocieri de titluri pe cont
propriu sau pe contul terţilor, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
achiziţionarea titlurilor de participare este făcută în vederea revânzării lor;
agentul economic achizitor să nu exercite drepturile de vot aferente acestor participări,
astfel încât să determine comportamentul concurenţial al respectivului agent economic,
ori le exercită numai în vederea pregătirii şi vânzării totale sau parţiale a respectivelor
titluri de participare;
agentul economic achizitor poate dispune de mijloacele sale de control pe durata unui an
de la data achiziţionării, perioada în care trebuie să-şi vândă titlurile de valoare deţinute,
respectiv să-şi reducă participarea cel puţin la un nivel care să nu-i confere controlul
asupra agentului economic în cauză.
La cerere, Consiliul Concurentei poate prelungi termenul de un an, dacă solicitantul
dovedeşte că revânzarea participării dobândite nu a fost rezonabil posibilă în decurs de un an de
la data achiziţionării.
Atunci când o societate bancară sau un grup de societăţi bancare dobândesc controlul
asupra unui agent economic, prin preluarea datoriilor acestuia, în scopul redresării economice şi
revânzării ulterioare, operaţiunea constituie concentrare economică. În acest caz, părţile
implicate sunt societăţile bancare care achiziţionează controlul şi grupurile din care acestea fac
parte, precum şi agentul economic achiziţionat, inclusiv agenţii economici pe care îi controlează.
3) dobândirea controlului de către persoanele sau agenţii economici prevăzuţi la art. 11 alin.
(2) lit. b) din lege, cu condiţia că drepturile de vot aferente participării deţinute să nu fie
exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere
executivă, supraveghere şi control ale agentului economic la care deţinea participarea,
decât în scopul salvgardării valorii integrale a plasamentului respectiv, fără a determina
direct sau indirect comportamentul concurenţial al agentului economic controlat.
17
4) Operaţiunile de restructurare şi reorganizare realizate în cadrul grupului de către agenţii
economici care fac parte din acelaşi grup.
Pentru a se determina dacă drepturile aferente participărilor dobândite la un agent
economic sunt folosite de către achizitor în scopul determinării comportamentului concurenţial al
agentului economic respectiv, se va urmări modul de exercitare a următoarelor drepturi:
dreptul de a numi sau de a se opune la numirea de membri în organele de conducere ale
agentului economic;
dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea bugetului de venituri şi cheltuieli al
agentului economic;
dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de afaceri al agentului
economic;
dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de investiţii al agentului
economic.
Aceste drepturi pot fi stipulate în actele constitutive ale agentului economic achiziţionat
sau în orice act juridic încheiat intre părţile implicate.
Exercitarea oricăruia dintre drepturile enumerate este suficientă pentru a se considera că
achizitorul determina comportamentul concurenţial al agentului economic ia care a dobândit
participarea.
Pe de altă parte, acele drepturi care sunt necesare doar pentru ca investitorul (achizitorul)
să-şi poată proteja interesele financiare nu sunt determinante pentru comportamentul
concurenţial al agentului economic controlat. Printre acestea, se număra capacitatea de a
împiedica creşterea sau scăderea valorii acţiunilor ori modificarea capitalului social al agentului
economic controlat, lichidarea afacerii sau schimbări ale statutului.19
19 Emilia Mihai, op. cit., p. 103.18
8.2. Restricţii accesorii. Evaluarea restricţionărilor direct legate şi necesare
implementării concentrărilor economice
Consiliul Concurentei stabileşte interpretarea pe care o da noţiunii de restricţionări direct
legate şi necesare pentru implementarea concentrărilor economice.
Restricţionările avute în vedere în prezentele precizări sunt cele convenite intre părţile la
o concentrare economică, ce limitează propria lor libertate de acţiune pe piaţă şi nu
restricţionările în detrimentul terţilor.
O concentrare economică poate cuprinde înţelegeri contractuale şi acorduri care stabilesc
controlul, în sensul art. 11 alin. (4) din lege. De asemenea, toate acordurile referitoare la activele
necesare realizării obiectivului principal ai concentrării economice sunt părţi integrante ale
operaţiunii, în plus faţă de aceste înţelegeri şi acorduri, părţile implicate într-o concentrare
economică pot încheia şi alte acorduri care nu reprezintă parte integrantă a concentrării
economice şi care limitează libertatea parţilor de a acţiona pe piaţă. Dacă aceste acorduri cuprind
restricţionări direct legate şi necesare pentru implementarea concentrării economice şi sunt
consecinţa inevitabilă a concentrării, acestea trebuie analizate împreună cu operaţiunea care le
generează, în baza prevederilor din lege privind concentrările economice şi a prezentelor
precizări.
În caz contrar, este necesară o evaluare a efectelor restrictive în conformitate cu
prevederile art. 5 şi 6 din lege şi cu reglementările elaborate pentru aplicarea acestora.
Pentru ca restrictionariie să fie considerate "direct legate de implementarea concentrării
economice" nu este suficient ca un acord să fie încheiat în acelaşi timp sau în acelaşi context cu
concentrarea economică.
Acordurile convenite de părţile la o concentrare trebuie să fie "necesare implementării
concentrării economice", ceea ce înseamnă că în absenţa acestora, concentrarea economică nu
poate fi implementata sau poate fi aplicată în condiţii nesigure, cu un cost substanţial ridicat,
după o perioadă apreciabil mai lungă sau cu dificultăţi considerabil mai mari. Aceste criterii sunt
îndeplinite de obicei de acordurile care au drept scop protejarea valorii transferate, menţinerea
19
continuităţii în aprovizionare după divizarea fostei entităţi economice sau care permit începerea
activităţii de către o nouă entitate.20
În privinţa necesitaţii restricţionării, trebuie să se ţină seama nu numai de natura
restricţionării, ci şi - în mod egal - să se asigure că durată, subiectul şi aria geografică de aplicare
a restricţionării nu depăşesc ceea ce este necesar, în termeni rezonabili, pentru implementarea
concentrării economice. Dacă pentru atingerea scopului legitim propus sunt disponibile alte
soluţii pentru concentrarea economică, agenţii economici trebuie să aleagă soluţia care, în mod
obiectiv, este cea mai puţin restrictiva pentru concurenţa.
9. Aspecte procedurale şi sancţiuni
Procedura sancţionatorie cuprinde două etape: investigarea practicii monopoliste şi luarea
unei măsuri sau mai multor măsuri corective în cazul în care rezultatul investigaţiei duce la
concluzia existenţei unei încălcări aduse Legii nr. 21/ 1990.
9.1. Procedura de investigare
Organul de supraveghere (Consiliul Concurenţei) declanşează ancheta din oficiu, la
plângerea unei persoane fizice sau juridice „afectate în mod real şi direct", la cererea
organizaţiilor pentru protecţia consumatorilor, instanţelor judecătoreşti şi a altor categorii de
persoane enumerate în art. 40. Organul de supraveghere are puteri de anchetă mai mari decât cele
acordate în mod obişnuit unui organ administrativ. Astfel, el poate face percheziţii (atât la sediul
sau punctele de lucru ale agentului economic, cât şi la domiciliul conducătorilor sau salariaţilor
acestuia), are dreptul de a ridica documente, de a pune de sigilii.
Aceste atribuţii care în sistemul actual sunt acordate numai organelor de urmărire penală
sau Gărzii Financiare21, pot fi exercitate numai de anumiţi funcţionari ai Consiliului Concurenţei
(inspectori de concurenţă), autorizaţi de Ministerul Justiţiei. Mai mult, îndeplinirea acestor acte
care înfrâng dreptul de proprietate privată şi inviolabilitatea domiciliului se pot face numai în 20 Răducan Oprea, Tudor Florin, op. cit., p. 73.21 Art. 17 din Legea nr. 30/ 1991 privind organizarea si functionarea controlului financiar si a Garzii financiare (publicata in M.O. nr. 64/ 27.03.1991).
20
baza unui ordin emis de Preşedintele Consiliului Concurentei şi cu autorizarea judiciară
prealabila dată prin încheiere de către preşedintele tribunalului în raza căruia se afla locul
controlat sau de un judecător delegat de acesta (este interesant de remarcat că dacă acţiunea de
investigare trebuie să se desfăşoare simultan în circumscripţii judecătoreşti diferite, oricare
preşedinte al unuia din tribunalele competente poate emite o încheiere unică).
O ultimă precizare privind procedura de investigare: Legea nr. 21/1996 prevede expresis
verbis ca investigaţia nu se poate încheia fără audierea agenţilor economici participanţi la faptul
monopolist, sau cel puţin convocarea acestora pentru a fi audiaţi, exceptând cazul în care
investigaţia nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente pentru încălcarea legii care să
justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni – art. 47¹ Legea nr. 21/1996).
9.2. Luarea de măsuri corective
Măsurile ce pot fi luate de Consiliul Concurentei după ce, în baza investigaţiei, acesta a
decis în sensul existenţei practicii monopoliste, sunt următoarele:
a) să ordone încetarea practicii monopoliste (de regulă, împreună cu alte măsuri) sau
suspendarea ei - art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996. Până la emiterea unei decizii privind
luarea acestor măsuri, Consiliul Concurentei poate impune - printr-o decizie privind
măsuri interimare - luarea oricărei măsuri necesare pentru restabilirea mediului
concurenţial şi repunerea părţilor în situaţia anterioară Aceste măsuri - interimare sau
finale - se iau pentru a preveni sau stopa de îndată un prejudiciu „grav şi cert" şi numai
pentru o durată limitată de timp, necesară pentru restabilirea liberei concurente. Din
păcate, legea şi practica Consiliului Concurentei oferă prea puţine elemente pentru a
determina elementele unui prejudiciu grav şi cert. În orice caz, nu este vorba de un
prejudiciu eventual, deşi fapta monopolistă – aşa cum voi arăta în continuare – este
sancţionabila şi când are numai un efect potenţial (“poate avea ca efect” afectarea
semnificativă a concurenţei). Cred că suntem în prezenţa unei sancţiuni administrative,
respectiv a unei măsuri contravenţionale complementare22.
22 A. Iorgovan, „Tratat de drept administrative”, Vol. I, Editura All Beck, București, 2002, p. 289-291. 21
b) să impună anumite obligaţii sau condiţii agenţilor economici anchetaţi, atunci când
acceptă practica monopolista/concentrarea economică sub condiţia ca ea să fie modificată
astfel încât să fie în acord cu Legea nr. 21/1996 - art. 50 lit. a), art. 51 alin. 2 lit. c)
(pentru autorizarea condiţionată a concentrărilor economice). Impunerea acestor
obligaţii/condiţii reprezintă un act administrativ individual şi nu un contract intre
Consiliul Concurentei şi agenţii economici anchetaţi.
c) în cazul abuzului de poziţie dominantă, să ceară Curţii de Apel Bucureşti, să ia una sau
mai multe din măsurile stabilite în art. 7 din Legea nr. 21/1996. Aceste măsuri sunt foarte
grave, ele înfrâng principiul libertăţii de asociere şi principiul libertăţii contractuale, de
aceea ele pot fi adoptate numai în condiţii extreme. Astfel, ele pot fi luate dacă agentul
economic monopolist a fost deja sancţionat pentru abuz de poziţie dominantă, dar
pericolul pentru liberă concurenta continua să existe şi, poziţia dominanta respectivă
afectează “grav” un "interes public major"23.
Nu prezintă relevanta natură sau gravitatea măsurii/sancţiunii anterioare luate împotriva
agentului monopolist, ceea ce contează este faptul că nu s-a conformat acelei măsuri/sancţiuni.
Astfel, art. 58 din Legea nr. 21/1996 prevede dreptul Consiliului Concurentei de a cere instanţei
luarea uneia din măsurile prevăzute în art. 7 alin. 1 în cazul în care, în termen de 45 zile, agentul
economic nu se conformează uneia din măsurile luate anterior împotriva sa de Consiliu.
Consiliul Concurentei are sarcina probei în ce priveşte afectarea interesului public major
iar instanţă, după ce se va strădui să determine existenta interesului public major şi să aprecieze
încălcarea gravă a acestuia, poate lua, la cererea Consiliului Concurenţei, una sau mai multe -dar
nu toate - din măsurile specificate în art. 7 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 (oricare din aceste
măsuri având drept scop să conducă la lichidarea poziţie dominante şi nu la simpla încetare a
abuzului de poziţie dominantă), sub condiţia ca aceasta măsură să fi fost inclusă în cererea
introductivă. În luarea măsurii, instanţă este limitată de următoarele considerente: evitarea
creşterii preturilor sau respectarea drepturilor terţilor în baza contractelor încheiate cu agentul
monopolist.
23 Art. 7 alin. 5 din Legea nr. 21/ 1996.22
Consider că articolul 7 din Legea nr. 21/1996 este o încălcare făţişă a principiului
separaţiei puterilor în stat, deoarece impune unui organ judecătoresc să ia măsuri bazate pe
considerente de oportunitate economică, dar subordonează decizia acestuia de aprecierea unui
organ administrativ cu privire la tipul de măsură ce trebuie luat.
d) să ceară instanţei declararea nulităţii actelor juridice încheiate în baza unei înţelegeri
monopoliste sau ca urmare a unui abuz de poziţie dominantă, sau declararea nulităţii a
însăşi înţelegerii monopoliste - art. 54 din Legea nr. 21/1996. – aceasta nu este o măsură
administrativă, ci consacrarea unei calităţi procesuale active.
e) să aplice amenzi contravenţionale - art. 55-56 din Legea nr. 21/1996. Cuantumul acestora
este de până la 1% din cifra totală de afaceri (art. 55), respectiv de până la 10% din cifra
totală de afaceri din anul financiar anterior sactionarii (art. 56). Contravenţiile prevăzute
în art. 55 pot fi cumulate cu cele din art. 56, deoarece cele două articole au în vedere
fapte distincte (în practică, în foarte multe cazuri o acţiune anti-monopolista duce la
săvârşirea ambelor categorii de contravenţii). De asemenea, Consiliul poate aplica şi
amenzi cominatorii care pot ajunge până la 5% din cifra de afaceri zilnica medie din anul
financiar anterior sancţionării, pe fiecare zi din întârziere.
Deciziile emise conform art. 59 şi 60 vor fi comunicate părţilor în cauza de către
Consiliul Concurentei şi vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala
contravenientului sau a solicitantului, după caz, ori pe pagina de Internet a Consiliului
Concurenţei.
La publicarea deciziilor se va ţine seama de interesele legitime ale agenţilor economici în
cauză, astfel încât secretul profesional să nu fie divulgat.
Dreptul Consiliului Concurentei de a aplică sancţiuni contravenţionale pentru încălcările
prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:
a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 55 lit. c), d) şi e);
b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi.
Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurentei începe să curgă de la data
încetării practicii anticoncurenţiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau
23
de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt
anticoncurential în cauză.
Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurentei în scopul unei examinări
preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii
vă întrerupe cursul termenelor de prescripţie. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect
de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin
un agent economic sau o asociaţie de agenţi economici care a participat la săvârşirea încălcării
legii.24
Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurentei şi care întrerup cursul
termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:
a) solicitări de informaţii, în scris;
b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurentei de declanşare a unei investigaţii;
c) începerea procedurilor legale.
Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele fata de toţi agenţii economici
sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.
În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe
să curgă de la data la care Consiliul Concurentei a întreprins una dintre acţiunile menţionate.
Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu
dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care
Consiliul Concurentei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenţa lege.
Participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinant a unei persoane fizice la
conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise de art. 5 alin. 1 şi de art. 6 şi care nu
sunt exceptate conform prevederilor art. 5 alin. 2 sau ale art. 8 constituie infracţiune şi se
pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amendă.
Acţiunea penală se pune în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.
Instanţa judecătorească poate dispune publicarea, în presă, pe cheltuiala celui vinovat, a
hotărârii definitive.
24 G. Boroi, Dreptul concurenței, (Note de curs), 1996, p. 104-106.24
Independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu prevederile prezentei legi, dreptul
la acţiune al persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor
printr-o practică anticoncurentiala prohibita de prezenţa lege rămâne rezervat.
Orice persoană care utilizează sau divulga, în alte scopuri decât cele prevăzute de
prezenţa lege, documente sau informaţii cu caracter de secret profesional, primite sau de care a
luat cunoştinţă în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, răspunde
potrivit legii penale, putind fi obligată şi la repararea prejudiciului cauzat.
CONCLUZII
Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 710/2011, publicat în Monitorul
oficial nr. 673 din 21 septembrie 2011, a fost modificat Regulamentul privind analiza şi
soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei
nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,
pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010.
Articolele din Legea concurenţei la care se face trimitere interzic: orice înţelegeri între
întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau
au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei; folosirea în mod abuziv, de
către una sau mai multe întreprinderi, a unei poziţii dominante; orice acţiuni sau inacţiuni ale
autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care
acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa.
Ca element de noutate, adus prin Regulamentul, reclamanţii trebuie să demonstreze
interesul lor legitim direct sau indirect. Existenţa interesului nu poate fi prezumată. Consiliul
Concurenţei este îndreptăţit, fără a aduce atingere dreptului său de a declanşa o investigaţie din
oficiu, să nu dea curs plângerii unei persoane fizice sau juridice care nu poate demonstra un
interes legitim.
În cazul asociaţiilor de protecţie a consumatorilor, asociaţiilor patronale sau profesionale
legal înregistrate există un interes indirect care poate fi considerat acceptabil din punctul de
vedere al posibilităţii de formulare a unei plângeri, cu condiţia ca, pe de o parte, asociaţia să aibă
25
dreptul de a reprezenta interesele membrilor săi şi, pe de altă parte, comportamentul denunţat să
fie susceptibil de a leza interesele a cel puţin 2 membri ai asociaţiei.
În ce priveşte interesul legitim al autorităţilor publice locale, în calitatea acestora de
cumpărători ori de utilizatori ai bunurilor sau serviciilor afectate de comportamentul împotriva
căruia depun plângere, a fost eliminată prevederea potrivit căreia există situaţii în care condiţia
unui interes legitim, în sensul art. 40 din lege, necesită o analiză suplimentară, pentru a se stabili
dacă aceasta este îndeplinită.
Prezumţia privind poziţia dominantă a fost inversată fata de forma anterioară a legii, în
care se prevedea iniţial prezumţia inexistentei poziţiei dominante sub pragul cotei de piaţă de
40%. Potrivit noii reglementari, o cotă de piaţă de peste 40% conduce la prezumţia existenţei
poziţiei dominante. Din punct de vedere practic, considerăm ca reglementarea anterioară era mai
favorabilă întreprinderilor, întrucât, în primul rând, cele ce aveau o cotă de piaţă sub 40% se
bucurau de prezumţia inexistentei poziţiei dominante, revenind Consiliului Concurentei obligaţia
de a face dovada faptului contrar, iar în al doilea rând, fata de întreprinderile cu o cotă de piaţă
de peste 40% lipsa oricărei prezumţii conducea la aceleaşi consecinţe ca şi în cazul celorlalte
întreprinderi, respectiv Consiliul Concurentei urma să facă dovadă poziţiei dominante.
În condiţiile noii reglementari, întreprinderile cu o cotă de piaţă de peste 40% vor trebui
să facă dovadă inexistentei unei poziţii dominante, prezumţia funcţionând împotriva lor.
Modificarea nu afectează însă întreprinderile cu o cotă de piaţă sub 40%, unde în continuare
Consiliul Concurentei va trebui, de la caz la caz, să facă dovadă existenţei unei eventuale poziţii
dominante.
În ce priveşte plângerile depuse de către persoanele fizice sau juridice, aceastea trebuie să
conţină toate informaţiile minime solicitate prin formularul de plângere, şi nu toate informaţiile,
aşa cum cerea actul normativ în forma sa anterioară.
Încadrarea legală exactă a faptelor este atributul Consiliului Concurenţei. Reclamanţii nu
sunt obligaţi să ofere o încadrare exactă a faptelor, ci doar opinia lor în această privinţă.
Acţiunea în justiţie poate fi intentată atât înainte, cât şi după emiterea unei decizii de
sancţionare de către Consiliul Concurenţei. Deciziile Consiliului Concurenţei prin care sunt
aplicate amenzi contravenţionale, rămase definitive ori menţinute, în tot sau în parte, printr-o
26
hotărâre judecătorească, irevocabile, creează o prezumţie privind existenţa faptului ilicit cauzator
de prejudicii.
Acţiunile în despăgubire pot fi intentate atât de cei afectaţi direct de un comportament
anticoncurenţial, cât şi de persoanele afectate în mod indirect, de exemplu, de persoanele care
cumpără bunuri şi servicii de la cei afectaţi în mod direct. Acţiunea în justiţie va putea fi
intentată pentru consumatori şi de către asociaţiile de protecţia consumatorilor legal înregistrate,
precum şi de către asociaţiile profesionale sau patronale pentru membrii acestora afectaţi de o
practică anticoncurenţială, pe baza atribuţiilor acestora şi a împuternicirilor primite în acest sens,
după caz.
BIBLIOGRAFIE
27
1. Boroi G., „Dreptul concurenței”, (Note de curs), 1996.
2. Buletin de Integrare Europeană, nr. 10 din 26 ianuarie 2005.
3. Butacu C., „Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista
Profil: Concurenţa, nr. 2/1998.
4. Căpăţână O., „Dreptul concurenţei comerciale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p.
43-44, Mihai E., „Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2004.
5. Căpăţână Octavian, „Noţiunea concurenţei comerciale”, Revista de drept comercial nr.
1/1992.
6. Furea C A., Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic,
Bucuresti, 2003, p. 239.
7. Iorgovan A., „Tratat de drept administrative”, vol. I, Editura All Beck, București, 2002.
8. Legea nr. 30/ 1991 privind organizarea si functionarea controlului financiar si a Garzii
financiare (publicată în Monitorul Oficial nr. 64/ 27.03.1991).
9. Legii Concurenţei nr. 21/1996.
10. Manolache O., „Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, Editura All
Educational, Bucureşti, 1977.
11. Mihai Emilia, „Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2004.
12. Mireuţă Corina, „Abuzul de poziţie dominantă în legislaţia română”, Revista Profil:
Concurenţa, nr. 2, anul 2004.
13. Moşteanu Tatiana, Adina Nedelcu, „Concepte economice în teoria concurenţei”, Revista
Profil: Concurenţa, nr. 1, anul 2003.
14. Oprea Răducan, Tudor Florin, „Dreptul concurenței” – curs universitar, Galați, 2008.
15. Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 710/2011, publicat în Monitorul oficial
nr. 673 din 21 septembrie 2011.
16. Prescure Titus, „Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Editura Rosetti, Bucureşti,
2004.
28
17. Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial
nr. 591 bis./09.08.2002.
29