NOTE DE CURS DREPTUL EUROPEAN AL AFACERILOR (Ciclul I)

1

MINISTERUL EDUCAŢIEI AL REPUBLICII MOLDOVA

UNIVERSITATEA DE STUDII EUROPENE DIN MOLDOVA

FACULTATEA DE DREPT

NOTE DE CURS

DREPTUL EUROPEAN AL AFACERILOR

(Ciclul I)

AUTOR:

Sergiu Bivol

mg. în drept, lector. univ.

Aprobat la şedinţa Catedrei Drept privat

din: 22.05.2013, proces-verbal Nr: 9

Examinat de Consiliul facultăţii de Drept USEM

la 24.05.2013, proces-verbal Nr. 5

Aprobat la ședința Senatului USEM

din: 01.07.2013, proces-verbal Nr. 9

CHIŞINĂU – 2013

2

I. PRELIMINARII

După cel de-al doilea război mondial, 6 state europene s-au grupat în 3 comunităţi: prima

comunitate instituită a fost CECO, apărută ca urmare a unui tratat încheiat la Paris în anul 1951.

Datorită caracterului experimental al construcţiei europene, acest tratat a fost încheiat pe o

perioadă de 50 de ani. În prezent, CECO nu mai este în vigoare.

După succesul obţinut cu aplicarea tratatului CECO, în 1957 au fost încheiate la Roma alte

două 2 tratate: Tratatul de Instituire a CEE şi Tratatul de Instituire a CEEA sau Euroatom.

Cele 6 state fondatoare ale Comunităţilor au fost: Franţa, RFG, Belgia, Olanda, Luxemburg,

Italia. Tratatul CECO a fost încheiat în principal pentru a se realiza reconcilierea între Franţa şi

Germania după cel de-al doilea război mondial.

Cărbunele şi oţelul au fost alese datorită ponderii economice a acestor industrii la momentul

încheierii tratatului (Robert Schuman, Jean Monnet).

Ulterior s-au alăturat celor 3 comunităţi Marea Britanie, Islanda şi Danemarca (1973), Grecia

(1981), Spania şi Portugalia (1986), Austria, Finlanda şi Suedia (1995), Cehia, Polonia, Ungaria,

Slovenia, Slovacia, Cipru, Malta, Lituania, Letonia, Estonia (2004), România, Bulgaria (2007).

Prima reformă importantă a Comunităţilor s-a realizat prin Actul Unic European (1986) la

Luxemburg şi Haga. Obiectivul central fixat prin Actul Unic European a fost acela al realizării

pieţei interne. În prezent, piaţa internă este definită în cadrul Tratatului de Instituire a

Comunităţilor Europene, la articolul 14 ca „un spaţiu fără frontiere interioare în care este

asigurată libera circulaţie a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor, şi a capitalurilor. Denumirea

de Act Unic European se explică prin cele două categorii de dispoziţii pe care acesta le conţine: o

categorie de dispoziţii prin care se modifică tratatele constitutive; o altă categorie de dispoziţii

referitoare la cooperarea între statele membre în domeniul politicii externe. Actul Unic European

a permis extinderea competenţelor Comunităţii Economice Europene în noi domenii precum

coeziunea economică şi socială, cercetarea şi dezvoltarea tehnologică, mediul înconjurător.

3

În anul 1992, s-a semnat Tratatul de la Maastricht prin care a fost instituită Uniunea

Europeană ca o structură fără personalitate juridică bazată pe trei piloni: Comunităţile, Politica

Externă şi de Securitate Comună (PESC), Cooperarea în Domeniul justiţiei şi al Afacerilor

Interne (JAI). Obiectivul principal al Tratatului de la Maastricht l-a constituit instituirea Uniunii

Europene. Denumirea Tratatului Comunităţii Economice Europene a fost schimbată în Tratatul

de Instituire a Comunităţii Europene. Această modificare se explică prin aceea că Comunitatea

nu mai avea vocaţie exclusiv economică. Prin Tratatul de la Maastricht a fost itrodusă în Tratatul

privind instituirea Comunităţii Europene noţiunea de „cetăţenie” a Uniunii Europene. Aceasta nu

se substituie noţiunii de cetăţenie a statelor membre. Ea implică însă dreptul persoanelor ce o

deţin de a circula şi de a se stabili în mod liber pe teritoriul statelor membre; deptul persoanelor

care au această cetăţenie de a alege şi de a fi alese în cadrul alegerilor locale şi a celor europene

din statul unde îşi au reşedinţa; dreptul de a beneficia de protecţie diplomatică şi consulară într-o

ţară terţă din partea oricărui stat membru dacă propria ţară nu este reprezentată pe plan

diplomatic sau consular în respectivul stat. Dreptul de a se adresa mediatorului instituit în

conformitate cu dispoziţiile Tratatului C.E.; dreptul de a se adresa oricărei instituţii comunitare

în una din limbile Uniunii Europene şi de a primi un răspuns în aceeaşi limbă. Obiectivul

principal introdus în cadrul Tratatului C.E. prin Tratatul de la Maastricht l-a constituit realizarea

Uniunii Economice şi Monetare. Uniunea Economică implică o coordonare a politicilor

economice ale statelor membre. Uniunea Monetară presupune instituirea unor rate de schimb

ireversibile între monedele naţionale şi trecerea la moneda unică, euro.

Prin Tratatul de la Maastricht au fost extinse competenţele Comunităţilor Europene în noi

domenii precum educaţie şi tineret, sănătate publică, cultură, protecţia consumatorilor, industrie,

reţele transeuropene.

În anul 1997 a fost semnat Tratatul de la Amsterdam. Au fost renumerotate articolele din

Tratatul privind Instituirea Uniunii Europene şi cele din Tratatul privind instituirea Comunităţilor

Europene. Prin Tratatul de la Amsterdam o parte din cel de-al treilea pilon al Uniunii Europene a

fost introdusă sub forma unui titlu nou în cadrul Tratatului C.E. Acest titlu poartă denumirea de

„Vizele, azilul, imigrarea şi alte politici privitoare la libera circulaţie a persoanelor”. În

consecinţă, în prezent, cel de-al treilea pilon al Uniunii Europene este format din „Cooperarea

poliţienească şi judiciară în materie penală.”

4

În anul 2001 s-a semnat Tratatul de la Nisa prin care a fost realizată reforma instituţională

necesară în vederea extinderii Uniunii Europene spre ţările din Europa Centrală şi de Est. În

cadrul prezentat, dezvoltarea dreptului comunitar al afacerilor (DCA) a depins de sistemul juridic

comunitar şi de procesul efectiv de integrare la nivel european.

DCA este o materie pluridisciplinară care reuneşte norme juridice aparţinând unor ramuri de

drept diferite (comercial, civil, financiar). Reunirea într-un ansamblu a aceloraşi norme este

rezultatul eforturilor doctrinei, nefiind opera legiuitorului. În cadrul DCA sunt analizate prioritar

reglementările legale comunitare consacrate lucrătorilor independenţi, întreprinderilor (în

accepţiunea dată acestor entităţi în jurisprudenţa CJCE) şi statelor membre. DCA prezintă

următoarele caracteristici:

ESTE UN DREPT SUPRAPUS SISTEMELOR JURIDICE ALE STATELOR MEMBRE.

Transferul anumitor competenţe de la statele membre către Comunităţi se realizează parţial şi

progresiv. Chiar dacă nu este expres înscrisă în cadrul textelor legale comunitare, regula în

prezent este aceea a competenţei concurente ale C.E. şi statelor membre. În unele domenii are

preeminenţă rolul C.E. (ex. în domeniul pieţei interne datorită aspectelor cu caracter

transfrontalier). În alte domenii este prioritar rolul statelor membre (ex. domeniul politicii

industriale). Competenţele C.E. se corelează cu cele ale statelor membre pe baza principiului

subsidiarităţii (art. 5, al. 1 din Tratatul C.E.). Potrivit art. 5, al. 1, în domeniile care nu ţin de

competenţa sa exclusivă, Comunitatea nu intervine decât şi în măsura în care obiectivele

activităţii proiectate nu pot fi realizate de statele membre într-o măsură suficientă şi pot aşadar să

fie realizate mai bine la nivel comunitar datorită dimensiunilor sau efectelor acţiunii proiectate.

În cazul unui conflict între o normă comunitară şi o normă din cadrul dreptului intern, va avea

prioritate norma comunitară, astfel în cauza Costa c. ENEL, CJCE a evidenţiat instituirea prin

tratatele constitutive a unei ordini juridice proprii, distinctă de ordinea juridică a statelor

membre, iar cu prilejul afacerii Simmenthal (n. 106/77) CJCE a precizat că dreptul comunitar se

integrează în cadrul ordinii juridice aplicabile pe teritoriul fiecăruia din statele membre „cu rang

de prioritate.” Problema controversată în legătură cu raportul dintre dreptul comunitar şi dreptul

intern este aceea a modului de soluţionare a unui eventual conflict între normele comunitare şi

cele de ordin constituţional. În dreptul nostru (art. 148, al. 2,3 din Constituţie) ca urmare a

aderării, prevederile tratatelor constitutive precum şi celelalte reglementări comunitare cu

5

caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne. Această regulă se

aplică şi pentru aderarea la actele de revizuire a tratatelor constitutive ale Uniunii Europene.

Dispoziţiile art. 148, al. 2,3 nu semnifică totuşi că reglementările legale comunitare ar avea

preeminenţă în raport cu normele de ordin constituţional, pentru că în ţara noastră se menţine un

control de constituţionalitate în ceea ce priveşte dispoziţiile din tratatele constitutive şi din

celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu. Potrivit practicii actuale a Curţii

Constituţionale, acquis-ul comunitar (tratatele constitutive şi reglementările derivate din acestea)

se situează pe o poziţie intermediară între Constituţie şi celelalte legi (dec. 148/2003). Mai

reţinem că ideea priorităţii reglementărilor legale comunitare, în raport cu dreptul statelor

membre, reiese din Protocolul privitor la principiul subsidiarităţii şi al proporţionalităţii anexat la

Tratatul de la Amsterdam, precum şi într-un mod mai net din dispoziţiile art. I – 6 din Tratatul de

Instituire a unei Constituţii pentru Europa.

ESTE UN DREPT „DESCENTRALIZAT” în sensul că dispoziţiile legale comunitare care

au efect direct (au aplicabilitate directă) pot să fie invocate de particulari în faţa organelor de

jurisdicţie naţională. (În dreptul intern au efect direct: regulamentele; deciziile adresate

particularilor; directivele care nu au fost transpuse în dreptul intern sau au fost transpuse greşit.

Avizele şi recomandările au caracter facultativ.)

ESTE UN DREPT INTEGRATOR în sensul că Tratatul C.E. este un tratat cadru care

necesită în vederea aplicării existenţa unui drept derivat (regulamente, directive, decizii).

6

Din anul 1952 până în prezent, DCA a cunoscut o dezvoltare inegală. Din anul 1952 până

în anul 1986 (Actul Unic European) au fost adoptate cele mai multe din reglementările legale

comunitare fundmentale care ne interesează în cadrul DCA.

În anul 1986, prin Actul Unic European a fost instituit obiectivul realizării pieţei interne.

În anul 1992, prin Tratatul de la Maastricht a fost instituită Uniunea Europeană şi s-a

stabilit ca obiectiv central în cadrul Tratatului C.E. realizarea Uniunii Economice Monetare.

În 1997, prin Tratatul de la Amsterdam, o parte din cel de-al treilea pilon al Uniunii

Europene a fost inclusă în Tratatul C.E.

În 2001, prin Tratatul de la Nisa a fost realizată reforma instituţională necesară în vederea

extinderii Uniunii Europene spre ţările din Europa Centrală şi de Est. Constant, de la un tratat la

altul, a sporit puterea executivă a Comisiei, Parlamentul European s-a implicat într-o măsură tot

mai mare în procesul normativ şi s-a trecut într-un număr tot mai mare de domenii la adoptarea

în Consiliu a actelor comunitare cu majoritate calificată.

[Consiliul European – impulsuri U.E., şefi de state şi de guverne; Consiliul Europei – nu este

organ U.E.; Consiliul de Miniştri sau Consiliul – organ decizional al U.E.]

Totodată, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a afirmat în practica ei efectul

direct a numeroase dispoziţii legale cuprinse în cadrul Tratatului C.E. care sunt analizate la

DCA.

Construcţia comunitară a înregistrat neajunsuri, de pildă nu există în prezent la nivelul

Comunităţii o politică industrială uniformă.

În 1992 a fost instituit printr-un tratat încheiat la Porto, Spaţiul Economic European.

Tratatul de la Porto a fost încheiat între C.E. şi statele membre, pe de o parte (în prezent Uniunea

Europeană nu are personalitate juridică) şi statele membre ale AELS (Asociaţia Europeană a

Liberului Schimb) pe de altă parte, care sunt Islanda, Liechtenstein şi Norvegia cu excepţia

Elveţiei (Elveţia face parte din AELS). Tratatul de la Porto cuprinde în domeniul circulaţiei

mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor şi a capitalurilor precum şi în domeniul concurenţei, reguli

apropiate de cele conţinute în cadrul Tratatului C.E.

7

II. PIAŢA INTERNĂ – CELE 4 LIBERTĂŢII FUNDAMNETALE

După cum reiese din definiţia dată pieţei interne în cuprinsul art. 14 din Tratatul C.E.

aceasta presupune următoarele 4 libertăţi fundamentale: 1) libera circulaţie a mărfurilor 2) a

persoanelor 3) a serviciilor 4) a capitalurilor.

Obiectivul realizării pieţei interne a fost considerat îndeplinit la sfârşitul anului 1992.

Până la data arătată au fost adoptate cele mai multe din directivele de armonizare a legislaţiei

statelor membre care fuseseră preconizate printr-o carte albă a Comisiei ce a precedat

încheierea Actului Unic European.

În prezent, activitatea care se desfăşoară la nivel european urmăreşte aprofundarea pieţei

interne.

1) LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR (LCM)

LCM este un regim în cadrul căruia mărfurile nu întâmpină la frontiere niciun obstacol

stabilit de statele mmbre, indiferent dacă sunt importate sau exportate între ţările din

Comunitate. Asigurarea LCM între statele membre implică înlăturarea obstacolelor pecuniare

cât şi suprimarea obstacolelor ce nu au caracter pecuniar. Unele obstacole afectează direct

circulaţia mărfurilor între state – taxele vamale – altele aduc atingere în mod indirect

principiului LCM – taxele cu efect echivalent sau măsurile cu efect echivalent restricţiilor

cantitative.

A) INTERZICEREA ÎNTRE STATELE MEMBRE A TAXELOR VAMALE LA

IMPORT ŞI LA EXPORT – UNIUNEA VAMALĂ (U.V.)

Potrivit art. 23 din Tratatul C.E., C.E este fondată pe o uniune vamală care cuprinde

ansamblul schimburilor de mărfuri şi care implică interzicerea între statele membre a taxelor

vamale la import şi export şi a oricăror taxe cu efect echivalent, precum şi adoptarea unui tarif

vamal comun în relaţiile cu ţările terţe.

8

Potrivit articolului 25 din Tratatul C.E., taxele vamale la importuri şi exporturi sau taxele

cu efect echivalent sunt interzise între statele membre. Această interdicţie se aplică şi taxelor

vamale cu caracter fiscal.

Potrivit articolului 26 din Tratatul C.E., taxele tarifului vamal comun sunt fixate de

Consiliu, care hotărăşte cu majoritate calificată, la propunerea Comisiei.

Articolele 23 şi 25 din Tratatul C.E. prin care se interzic între statele membre taxele

vamale şi taxele cu efect echivalent au efect direct (sunt direct aplicabile). Din prevederile

articolului 23 reiese că uniunea vamală presupune înlăturarea taxelor vamale şi a taxelor cu efect

echivalent între statele membre precum şi aplicarea unui tarif vamal comun în raporturile dintre

statele membre şi ţările terţe. Astfel, sunt create condiţiile pentru dezvoltarea globală şi

armonioasă a statelor ce fac parte din Uniunea Europeană. Asigurarea LCM între statele membre

nu presupune însă doar înlăturarea obstacolelor pecuniare existente între acestea. Ea implică în

plus înlăturarea obstacolelor netarifare existente între statele membre (restricţiile cantitative,

măsurile cu efect echivalent).

Înţelegerea noţiunii de UV face necesară precizarea domeniului de aplicare a

reglementărilor din Tratat şi din Codul Vămilor Comunitare, care privesc acest concept.

a) DOMENIUL DE APLICARE SPAŢIAL

Teritoriul vamal comunitar cuprinde, în principiu, teritoriile statelor membre. În acest

sens sunt dispoziţiile cu caracter descriptiv ale art. 3 din Codul Vămilor Comunitare (CVC).

Totuşi, din raţiuni de ordin politic, geografic sau istoric, o serie de teritorii de mică întindere care

fac parte din teritoriul statelor membre nu sunt incluse în cadrul teritoriului vamal comunitar (ex:

teritoriile de peste mări ale Franţei).

Pe de altă parte, din cadrul teritoriului vamal comunitar face parte teritoriul Principatului

Monaco şi teritoriul Republicii San Marino. Teritoriile statelor cu care Comunitatea a încheiat

acorduri de asociere sau acorduri comerciale nu sunt incluse în cadrul teritoriului vamal

comunitar, deoarece între părţi continuă să subziste mai ales obstacole netarifare.

b) DOMENIUL DE APLICARE MATERIAL

9

După cum reise din dispoziţiile art. 23 din Tratatul C.E., uniunea vamală priveşte toate

sectoarele economiei. În cuprinsul art. 23 se afirmă că UV cuprinde ansamblul schimburilor de

mărfuri. Noţiunea de marfă este înţeleasă în conformitate cu jurisprudenţa CJCE. În scopul

precizării noţiunii de marfă avem ca reper două definiţii reţinute în jurisprudenţa CJCE. Conform

primei definiţii prin marfă se înţelege orice bun evaluabil în bani susceptibil să formeze obiect al

unor contracte comerciale. Conform celei de-a doua definiţii prin marfă se înţelege orice bun

transportat peste o frontieră în scopul unor tranzacţii comerciale.

Corespunzător art. 4, paragraful 7 din Codul Vămilor Comunitare (CVC), mărfurile

comunitare sunt următoarele:

- mărfurile obţinute în întregime în cadrul teritoriului vamal comunitar (animalele,

recoltele)

- mărfurile care circulă liber în Comunitate (art. 24 din Tratatul C.E.; acestea sunt

mărfurile care provin din ţările terţe pentru care au fost îndeplinite formalităţile de import

şi au fost percepute taxele vamale şi taxele cu efect echivalent exigibile în acel stat

membru), dacă nu au beneficiat de restituirea totală sau parţială a acestor taxe şi

impuneri.

- mărfurile obţinute în cadrul teritoriului vamal comunitar prin prelucrarea unor bunuri

care circulă liber în Comunitate sau prin prelucarrea unor bunuri obţinute în întregime în

Comunitate şi a unor bunuri care circulă liber în Comunitate.

Toate celelalte mărfuri sunt considerate mărfuri necomunitare. În cazul mărfurilor

necomunitare se face distincţie între originea nepreferenţială şi originea preferenţială. Originea

nepreferenţială constituie regimul juridic de drept comun. Originea preferenţială a mărfurilor este

stabilită prin tratatele internaţionale încheiate de Comunitate cu ţări terţe sau unilateral de

Comunitate. Originea preferenţială implică aplicarea unor taxe la import mai reduse de către

Comunitate.

În ipoteza în care procesul de prelucrare a unei mărfi s-a desfăşurat în mai multe state potrivit

art. 24 din CVC, marfa este originară din statul unde a avut loc ultima prelucare sau transformare

substanţială, justificată din punct de vedere economic, realizată într-o întreprindere echipată în

acest scop, care a condus la obţinerea unui produs nou sau care reprezintă un stadiu de fabricaţie

10

important. În principiu, operaţiunile de asamblare nu sunt semnificative pentru determinarea

originii mărfurilor. Ca regulă, se poate reţine că o operaţiune de asamblare care conduce la

sporirea a mai puţin de 10% a valorii mărfii, nu are relevanţă pentru stabilirea originii mărfii.

Situaţia se modifică însă în eventualitatea în care operaţiunea de asamblare reprezintă stadiul de

fabricaţie determinant în cadrul căruia se concretizează destinaţia diferitelor elemente

componente ale mărfii, iar marfa dobândeşte proprietăţi calitative specifice (ex: asamblare auto).

c) DOMENIUL DE APLICARE TEMPORAL

Prin Tratatul CEE, uniunea vamală trebuia realizată până la începutul anului 1970. Acest

obiectiv a fost îndeplinit mai devreme în cursul anului 1968.

B) INTERZICEREA ÎNTRE STATELE MEMBRE A TAXELOR CU EFECT

ECHIVALENT TAXELOR VAMALE LA IMPORT SAU EXPORT

În art. 23 şi 25 din Tratatul CE se prevede interzicerea între statele membre a taxelor cu

efect echivalent, dar această sintagmă nu este definită în cuprinsul reglementărilor legale

comunitare. Semnificaţia ei a fost precizată în jurisprudenţa CJCE. Pentru înţelegerea noţiunii

arătate ţinem seama de definiţia formulată de CJCE cu prilejul afacerii fondului social pentru

lucrătorii care prelucrau diamante (Belgia). Din hotărârea Curţii, pronunţată în afacerea

menţionată reies următoarele caracteristici ale taxelor cu efect echivalent:

- sunt obstacole pecuniare. Obstacolelor care nu au caracter pecuniar li se aplică

dispoziţiile din Tratat consacrate interzicerii între statele membre a restricţiilor cantitative

şi a măsurilor cu efect echivalent.

- nu are importanţă mărimea, denumirea sau modul de aplicare a taxei ce a fost instituită;

chiar dacă taxa cerută este minimă, ea este interzisă pentru că poate conduce la o creştere

a preţului mărfurilor.

Aspectele de ordin pecuniar sunt decisive întrucât o anumită taxă ar putea avea efect disuasiv

datorită formalităţilor administrative care trebuie îndeplinite pentru plata ei. Denumirea taxei

solicitate nu are importanţă.

În practică s-a reţinut că statele membre au instituit taxe cu efect echivalent sub denumirea de

taxă specială, taxă de trecere, supliment de preţ etc.

11

Modul de aplicare al taxei nu are însemnătate. Taxa poate fi cerută, de pildă, pentru

verificarea calităţii mărfurilor care se exportă, pentru eliberarea unei licenţe de import etc.

- taxele cu efect echivalent sunt impuse unilateral în statele membre de autorităţile publice

centrale sau locale

- taxele cu efect echivalent sunt cerute pentru că mărfurile trec frontiera. Nu are importanţă

că ele sunt încasate într-un stadiu ulterior, acela al prelucrării mărfurilor sau al

comercializării lor.

- nu are însemnătate cine este beneficiarul taxei (statul sau o altă persoană juridică), nici

scopul pentru care taxa este cerută. Nu a avut importanţă, în speţă, că veniturile obţinute

nu erau folosite în domeniul economic.

Taxele cu efect echivalent sunt interzise chiar dacă nu au caracter protecţionist.

Ulterior afacerii evocate, CJCE a stabilit în practica ei că o taxă instituită în cadrul unei

regiuni dintr-un stat membru cu privire la mărfurile care se introduceau în acearegiune şi

referitor la mărfurile ce se scoteau din acea regiune, taxă menită să procure venituri autorităţilor

locale este o taxă cu efect echivalent (CJCE, 14.09.95, cauzele nr 485, 486, 193, Simitzi). Astfel

Curtea a reţinut că absenţa unor asemenea taxe constituie o condiţie prealabilă indispensabilă

pentru realizarea uniunii vamale – noţiunea de taxă cu efect echivalent este mai largă.

Cu prilejul afacerii fondului social pentru lucrătorii care prelucrau diamante Curtea a reţinut

totodată că nu sunt taxe cu efect echivalent următoarele:

- taxele instituite în cadrul multilateral (ex: la nivelul Comunităţii se poate decide

realizarea unor controale fitosanitare sau veterinare şi plata taxelor aferente. Aceste

măsuri favorizează circulaţia mărfurilor în Comunitate. Taxele aferente controalelor

instituite nu trebuie să depăşească însă costul acestor controale. Instituţiile comunitare nu

sunt nici ele abilitate să instituie taxe cu efect echivalent.

- taxele solicitate pentru serviciile prestate agenţilor economici. Serviciul prestat trebuie să

procure însă un avantaj real agentului economic în cauză iar cuantumul taxei trebuie să

fie proporţional cu serviciul furnizat.

- taxele interne la care face referire art. 90 din Tratatul CE.

12

Dispoziţiile art. 90 se justifică prin caracterul insuficient al armonizării în materie fiscală

la nivel comunitar. Se poate observa că nivelul TVA şi al unor accize este diferit de la un stat

membru la altul. Prin prevederile articolului 90 se urmăreşte în principal plasarea produselor

străine importate şi a bunurilor indigene într-o situaţie similară din punct de vedere fiscal.

Potrivit art. 90 niciun stat membru nu supune, direct sau indirect, produsele altor ţări membre

unor impozite interne de orice natură superioare celor care se aplică, direct sau indirect,

produselor naţionale similare. În plus, niciun stat membru nu supune produsele celorlalte ţări

membre unor impozite interne de natură să protejeze indirect alte produse. Art. 90 cuprinde 2

reguli dupăcum în ţara de import există sau nu produse similare bunurilor străine importate. În

situaţia în care în ţara de import există produse similare celor importate, se aplică regula de la art.

90 (1). În caz contrar, se ia în considerare regula de la al. (2) al aceluiaşi articol.

După cum s-a hotărât în jurisprudenţa CJCE produsele similare sunt cele care au

proprietăţi apropriate sau care corespund aceloraşi necesităţi ori aşteptări ale consumatorilor.

În cuprinsul art. 90 (1) nu se face referire la produse identice ci doar la bunuri similare.

Această expresie este înţeleasă în sens larg. De exemplu băuturile alcoolice pot fi considerate

bunuri similare. În cazul acestora analogia nu poate fi dusă prea departe. După cum s-a decis în

practica CJCE, vinul este un produs similar whisky-ului, cele 2 bunuri fiind diferite sub aspectul

modului de fabricaţie, al gustului, al gardului de alcool şi a aşteptărilor consumatorilor.

Dacă în ţara de import există produse similare bunurilor străine introduse în respectivul

stat, aceeaşi taxă trebuie să se aplice atât bunurilor străine cât şi produselor indigene. Această

idee reiese din dispoziţiile art. 90 (1). Prevederile arătate trebuie înţelese însă într-un sens mai

larg. Ele au menirea de a determina plasarea bunurilor importate şi a produselor indigene

similare în aceeaşi situaţie din punct de vedere fiscal. În consecinţă, nu este suficient ca aceeaşi

taxă să se aplice produselor străine şi bunurilor indigene. Se solicită în plus ca faptul ce

generează plata impozitului respectiv să fie acelaşi, criteriile pe baza cărora este calculată taxa

instituită să fie identice. Taxa trebuie percepută în acelaşi stadiu de prelucrare sau comercializare

a bunurilor, termenul pentru plata taxei să fie acelaşi pentru ambele categorii de produse iar

sancţiunile pentru neplata taxei trebuie să fie, în principiu, aceleaşi.

13

În eventualitatea în care în ţara de import nu există produse similare, se aplică regula de

la art. 90 (2). În această ipoteză statele membre pot institui taxe interne cu condiţia ca ele să fie

justificate prin criterii obiective.

În legătură cu dispoziţiile art. 90 (2) se poate observa că raportul de concurenţă între două

produse poate fi numai parţial sau potenţial (ex: concurenţa între vin şi bere).

Taxele instituite nu trebuie să urmărească fixarea preferinţelor consumatorilor în scopul

avantajării produselor indigene. Pentru a se stabili dacă preferinţele consumatorilor se pot sau nu

modifica în timp se va ţine seama de condiţiile pieţei şi de posibilităţile de evoluţie a acestora în

imprejurarea asigurării liberei circulaţii a mărfurilor între statele membre. Cu toate că în

cuprinsul art. 90 se face referire la bunurile importate, în cadrul jurisprudenţei CJCE s-a stabilit

că textul menţionat poate fi invocat inclusiv în circumstanţele în care un anumit bun indigen ar fi

supus unei taxe mai mari atunci când este exportat decât în eventualitatea în care este

comercializat pe piaţa naţională.

Dispoziţiile art. 90 au efect direct. Particularii trebuie să opteze însă între invocarea

prevederilor art. 25 din Tratat prin care sunt interzise taxele cu efect echivalent şi invocarea art.

90 prin care sunt prohibite taxele interne cu caracter discriminator.

În sensul art. 25 o anumită taxă este solicitată pentru că marfa trece o frontieră.

Corespunzător art. 90 o anumită taxă poate să se aplice atât bunurilor străine cât şi celor

indigene, dar este posibil să fie nesocotit principiul egalităţii de tratament.

După cum mai reiese din hotărârea CJCE în afacerea analizată, prevederile art 23 şi 25

din Tratat prin care sunt interzise între statele mebre taxele cu efect echivalent au aplicabilitate

directă.

RECUPERAREA TAXELOR VAMALE ŞI A TAXELOR CU EFECT ECHIVALENT

PERCEPUTE PRIN ÎNCĂLCAREA REGLEMENTĂRILOR LEGALE COMUNITARE

14

În eventualitatea în care se percep taxe vamale sau taxe cu efect echivalent sau taxe

interne cu efect discriminator, cu încălcarea reglementărilor comunitare, se produc consecinţe

atât pe plan normativ cât şi pe plan social.

Pe plan normativ statul membru care a instituit o taxă ilicită trebuie să renunţe la măsura

adoptată. În unele situaţii este posibilă şi extinderea avantajelor consimţite în cazul bunurilor

indigene, la produsele străine. După cum s-a stabilit în jurisprudenţa CJCE principiul priorităţii

dereptului comunitar în raport cu dreptul naţional nu permite menţinerea unor prevederi legale

naţionale contrare dispoziţiilor comunitare, întrucât se creează o situaţie ambiguă, subiecţii de

drept aflându-se într-o stare de incertitudine cu privire la posibilitatea lor de a se prevala de

dispoziţiile legale comunitare.

Pe plan fiscal, taxele încasate prin încălcarea reglementărilor legale comunitare, trebuie

restituite celor care le-au plătit. După cum se cunoaşte, hotărârile CJCE pronunţate pe baza art.

234 din Tratatul C.E. prin care sunt interpretate dispoziţiile legale comunitare au în principiu

efect retroactiv. În consecinţă, judecătorul naţional trebuie să ţină seama de o hotărâre a CJCE

inclusiv privitor la raporturile juridice stabilite anterior pronunţării acelei hotărâri. Numai în

condiţiile arătate se poate asigura aplicarea uniformă a prevederilor legale comunitare pe

teritoriul tuturor statelor membre de la momentul intrarii în vigoare. Cu titlu excepţional, o

hotărâre a Curţii pronunţată pe baza art. 234 din Tratatul C.E. are efecte numai pentru viitor,

asemenea efecte putând fi justificate prin motive de securitate juridică. În cuprinsul hotărârii

Curţii trebuie să se indice că interpretarea Curţii produce efecte juridice numai pentru viitor.

În scopul obţinerii restituirii unei taxe percepute în mod ilicit, subiecţii de drept vor ţine

seama de regulile de procedură existente în fiecare stat membru. Principiul îmbogăţirii fără justă

cazuă poate fi invocat pentru a se refuza sau limita restituirea unei taxe încasate ilicit, dacă

aceasta a fost repercutată de agentul economic care a plătit-o asupra subiecţilor de drept situaţi în

cadrul lanţului economic în aval. După cum s-a subliniat în practica CJCE, într-o economie de

piaţă fondată pe principiul liberei concurenţe împrejurarea de a sti dacă o anumită taxă încasată

în mod ilegal a fost sau nu repercutată ulterior de către cel ce a plătit-o asupra altor subiecţi de

drept şi măsura în care aceasta a avut loc, implică o marjă de incertitudine ce nu poate fi

imputată sistematic persoanei care a plătit taxa respectivă. Problema analizată se simplifică în

eventualitatea în care corespunzător regelementărilor legale dintr-un stat membru o anumită taxă,

15

după ce a fost plătită, trebuia repercutată de agentul economic care a achitat-o asupra subiecţilor

de drept situaţi în aval.

PRINCIPALELE DESTINAŢII VAMALE PREVĂZUTE ÎN CADRUL

REGLEMENTĂRILOR LEGALE COMUNITARE

Aceastea sunt:

a) Libera circulaţie a mărfurilor

După cum reise din dispoziţiile art. 24 din Tratatul C.E. o marfă dintr-un stat terţ circulă liber

în Comunitate după achitarea taxelor vamale la import, a taxelor cu efect echivalent şi

îndeplinirea celorlalte formalităţi vamale într-un sat membru. Achitarea taxei vamale implică

situarea mărfii în cadrul nomenclaturii tarifare, identificarea originii mărfii, calcularea valorii în

vamă, stabilirea taxelor vamale datorate şi verificarea respectării de către importator a

obligaţiilor pe care le presupun etapele anterioare. Valoarea în vamă se calculează în funcţie de

valoarea tranzacţională a mărfii, adică în funcţie de preţul efectiv plătit sau care urmează să fie

plătit pentru aceea marfă. Dacă nu se poate aplica această metodă de calcul se ia în considerare

valoarea tranzacţională a unor mărfuri identice introduse în cadrul Comunităţii la un moment cât

mai apropiat de momentul vămuirii. Când nu se poate aplica nici această metodă se ia în

considerare valoarea tranzacţională a unor mărfuri similare.

b) Zonele libere şi antrepozitele libere

Acestea sunt locuri din cadrul teritoriului vamal comunitar unde mărfurile pot fi introduse

fără plata taxelor vamale la import şi fără îndeplinirea formalităţilor vamale. Durata staţionării

mărfurilor în zonele sau antrepozitele libere nu este limitată în timp. Fiecare stat membru

hotărăşte dacă organizează sau nu pe teritoriul său zone sau anrtrepozite libere.

c) Antrepozitele vamale

16

Sunt locuri autorizate de auotrităţile vamale şi aflate sub controlul lor unde mărfurile pot fi

depozitate fără plata taxelor vamale la import. Spre deosebire de antrepozitele libere, mărfurile

trebuie prezentate în vamă urmând ca ele să primească această destinaţie vamală.

d) Admiterea temporară

Reprezintă introducerea unei mărfi în cadrul teritoriului vamal comunitar cu exonerarea

totală sau parţială de la plata taxelor vamale la import, urmând ca după un timp marfa respectivă

să fie scoasă în afara teritoriului vamal comunitar în aceeaşi stare cu excepţia uzurii ei normale.

În cuprinsul reglementărilor legale comunitare sunt prevăzute mărfurile ce pot primi această

destinaţie vamală. Aceastea pot fi de exemplu mărfuri prezentate la târguri sau expoziţii,

aparatură medicală, instalaţii pentru înlăturarea consecinţelor unor calamităţi naturale, ambalaje

şi containere etc.

e) Perfecţionarea activă

Această destinaţie vamală poate fi folosită atât pentru mărfuri necomunitare (perfecţionare

activă în sistem suspensiv) cât şi pentru mărfuri comunitare (perfecţionare activă în sistemul

rambursului). De regulă, perfecţionarea activă este folosită pentru mărfuri necomunitare. Ea

implică introducerea unei mărfi dintr-un stat terţ fără plata taxelor vamale la import în cadrul

Comunităţii pentru ca acea marfă să fie supusă unei operaţiuni de prelucarre, transformare sau

reparare. Produsele astfel obţinute sunt denumite produse compensatoare. În cuprinsul

autorizaţiei eliberate de autorităţile vamale este arătată operaţiunea de perfecţionare care va fi

realizată, durata în cadrul căreia aceasta se va desfăşura şi rata de randament (cantitatea sau

procentul de produse compensatoare care va rezulta). După cum am menţionat, perfecţionarea

activă se poate realiza şi prin folosirea unor mărfuri comunitare, ceea ce implică restituirea

taxelor vamale la import ce au fost achitate.

f) Perfecţionarea pasivă

Aceasta presupune scoaterea cu titlu temporar a unor mărfuri comunitare în afara teritoriului

vamal comunitar pentru ca ele să fie supuse unei operaţiuni de perfecţionare. Produsele

compensatoare sunt introduse apoi în Comunitate cu exonerarea totală sau parţială de la plata

taxelor vamale la import.

17

g) Transformarea sub control vamal

Implică supunerea unei mărfi dintr-un stat terţ unei oparaţiuni ce îi modifică felul sau starea

iniţială înainte ca marfa respectivă să fie vămuită. În cuprinsul reglementărilor comunitare sunt

arătate mărfurile pentru care poate fi folosită această destinaţie vamală (ex: cerealele pot fi uscate

înainte de vămuirea lor, întrucât taxele vamale la import se stabilesc pentru aceste bunuri în

funcţie de greutatea lor).

h) Exportul

Înseamnă scoaterea definitivă a unei mărfi în afara teritoriului vamal comunitar, de regulă

fără plata unor taxe vamale la export.

C) INTERZICEREA ÎNTRE STATELE MEMBRE A RESTRICŢIILOR

CANTITATIVE ŞI A MĂSURILOR CU EFECT ECHIVALENT

Înlăturarea obstacolelor netarifare între statele membre se realizează atât prin aportul

jurisprudenţei, cât şi prin armonizarea legislaţiilor ţărilor din Comunitate. Npţiunea de măsuri cu

efect echivalent a fost precizată cu prilejul jurisprudenţei Dassonville. Potrivit definiţiei

formulate de CJCE, cu prilejul cauzei Dassonville, măsurile cu efect echivalent restricţiilor

cantitative sunt orice reglementări comerciale ale statelor membre susceptibile să afecteze direct

sau indirect, actual sau potenţial, comerţul intracomunitar. În cuprinsul Tratatului C.E. se

prevede la art. 28 că restricţiile cantitative la import precum şi toate măsurile cu efect echivalent

sunt interzise între statele membre. Corespunzător art. 29 din Tratatul C.E., restricţiile cantitative

la export precum şi toate măsurile cu efect echivalent sunt interzise între statele membre.

Dispoziţiile art. 28 şi 29 au efect direct în cadrul ordinii juridice naţionale a ţărilor din

Comunitate.

În art. 95, paragraful 1 din Tratatul C.E. se stabileşte că în Consiliu pot fi adoptate măsuri

de armonizare a legislaţiilor statelor membre care să aibă ca scop instituirea şi funcţionarea pieţei

interne. Dispoziţiile art. 95, paragraful 1 nu pot fi înţelese în sensul că restricţiile cantitative şi

măsurile cu efect echivalent ar fi interzise între statele membre numai în domeniile în care au

fost adoptate măsuri de armonizare a legislaţiilor ţărilor din Comunitate. Înlătuarea restricţiilor

18

cantitative şi a măsurilor cu efect echivalent se realizează prin aportul jurisprudenţei cât şi ca

urmare a armonizării legislaţiei statelor membre.

Art. 28-29 din Tratatul C.E. folosesc noţiunea de restricţie cantitativă şi cea de măsură

cu efect echivalent. Restricţiile cantitative ar putea consta în interzicerea totală a importului,

exportului sau a tranzitului unor mărfuri ori în stabilirea unor cotingente sau cote la export sau la

import. De regulă, în practica ei, CJCE ia însă în considerare aceste noţiuni împeună. După cum

s-a pronunţat Curtea în afacerea Dassonville, restricţiile cantitative şi măsurile cu efect

echivalent sunt reglementări comerciale ale statelor membre. Noţiunea de reglementare

comercială a unui stat membru este înţeleasă în contextul analizat în sens larg. Restricţiile

cantitative şi măsurile cu efect echivalent pot fi instituite prin dispoziţii legislative de

reglementare sau administrative ale statelor membre, prin prevederi ale unor tratate

internaţionale, prin recomandări emanând de la autorităţile publice, pot să constea în practici

generale şi constante ale organelor administrative, în comportamente pasive şi tolerante ale

organelor administrative faţă de faptele unor particulari. Obstacolele netarifare pot fi adoptate

prin hotărâri judecătoreşti ale instanţelor naţionale sau prin reguli deontologice ale unor

organizaţii profesionale supuse controlului autorităţilor publice şi care pot aplica sancţiuni

disciplinare membrilor lor.

Restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent sunt comportamente sau acte ale

statelor membre ori imputabile acestora, indiferent dacă ele au sau nu caracter obligatoriu pentru

cei cărora li se adresează.

După cum se poate observa, restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent pot

aparţine puterii legislative, executive sau judecătoreşti. Ele pot fi adoptate inclusiv de organele

locale ale administraţiei de stat. Din cele arătate nu trebuie să se deducă însă că instituţiile

comunitare ar fi abilitate să instituie restricţii cantitative şi măsuri cu efect echivalent între statele

membre.

Restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent vizează operaţiuni economice cu

mărfuri susceptibile să formeze obiect al comerţului între statele membre. Nu are relevanţă în

raport cu art. 28, 29 din Tratatul C.E. dacă operaţiunile economice respective sunt operaţiuni

civile sau comerciale în înţeles strict.

19

Reglementările comerciale ale statelor membre pot afecta direct sau indirect comerţul

intracomunitar. Ele pot fi adoptate în ideea împiedicării sau a stânjenirii schimburilor între statele

membre după cum e posibil ca măsurile luate să urmărească alte scopuri dar să aibă ca rezultat

stânjenirea comerţului intracomunitar.

Reglementările comerciale ale statelor membre sunt susceptibile să afecteze în mod

actual sau potenţial comerţul intracomunitar. În alte cuvinte, ele pot să stânjenească efectiv

schimburile între statele membre sau să producă asemenea consecinţe în viitor. Prin urmare, în

vederea aplicării art. 28 sau 29 din Tratatul C.E. nu este necesar să se aştepte până la momentul

la care consecinţele restrictive se produc efectiv. Este îndeajuns să se poată aprecia cu grad

suficient de probabilitate că o anumită măsură ar putea afecta comerţul intracomunitar. Chiar în

eventualitatea în care măsura naţională adoptată are consecinţe restrictive minore, dispoziţiile art.

28 sau cele ale art. 29 vor putea fi puse în practică.

Aplicarea dispoziţiilor pertinente din Tratatul C.E. nu este condiţionată de evidenţierea

volumului schimburilor intracomunitare ce ar putea să fie afectat de o restricţie cantitativă sau de

o măsură cu efect echivalent. Pe de altă parte, o influenţă ipotetică sau prea aleatorie şi prea

indirectă asupra schimburilor intracomunitare nu este suficientă pentru ca măsura luată să fie

considerată o măsură cu efect echivalent.

Măsurile prin care se urmăreşte asigurarea desfăşurării pe termen lung a comerţului

intracomunitar cu un anumit produs nu sunt măsuri cu efect echivalent, chiar dacă ele au

consecinţe restrictive pe termen scurt.

20

Restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent pot privi numai bunurile care se

importă, bunurile care se importă şi bunurile indigene, produsele care se exportă sau produsele

care se exportă şi cele care se comercializează pe piaţa naţională. De regulă, restricţiile

cantitative şi măsurile cu efect echivalent vizează fie doar bunurile care se importă, fie bunurile

care se importă şi produsele indigene. Dintre măsurile cu efect echivalent privitoare numai la

bunurile care se importă menţionăm:

1) Măsurile prin care se stabilesc preţuri minime sau preţuri maxime de vânzare a

produselor importate.

2) Măsurile prin care li se solicită importatorilor să verifice sistematic compoziţia mărfurilor

pentru a stabili dacă aceasta corespunde sau nu indicaţiilor furnizorilor străini.

3) Măsurile prin care desfăşurarea operaţiunii de import este condiţionată de îndeplinirea

anumitor formalităţi cum ar fi obţinerea unei licenţe de import sau întocmirea unei

declaraţii care să fie vizată de organele administrative.

4) Controalele sistematice la frontiere constituie şi ele măsuri cu efect echivalent.

5) Măsurile naţionale prin care cumpărătorii sunt îndemnaţi să achiziţioneze produse

indigene.

6) Măsurile prin care se solicită ca bunurile importate să respecte cerinţe de ordin tehnic şi

calitativ care nu sunt solicitate în cazul bunurilor indigene, precum şi măsurile prin care

importul bunurilor este condiţionat de respectarea principiului reciprocităţii.

Restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent care pot viza atât bunurile importate cât

şi produsele indigene sunt următoarele:

1) Măsurile care privesc fixarea preţurilor de vânzare.

2) Măsurile care privesc producţia mărfurilor cum sunt cele referitoare la denumirea, forma,

dimensiunile, greutatea sau compoziţia mărfurilor.

3) Măsurile privitoare la modul de prezentare a mărfurilor (ambalaj, etichete).

4) Măsurile prin care se fixează cerinţe de ordin tehnic şi calitativ ce depăşesc efectul

restrictiv specific unor asemenea criterii.

21

Nu sunt considerate restricţii cantitative sau măsuri cu efect echivalent reglementările din

statele membre care privesc modalităţile de vânzare a bunurilor. Această regulă s-a conturat în

jurisprudenţa CJCE cu prilejul cauzei Keck şi Mithouard.

Cu prilejul cauzei Keck şi Mithouard, CJCE a reiterat definiţia măsurilor cu efect echivalent

restricţiilor cantitative formulată cu prilejul afacerii Dassonville. Curtea a observat apoi că

reglementarea legală franceză prin care se interzicea revânzarea în pierdere nu avea ca obiect

schimburile de mărfuri între statele membre. Totuşi, Curtea a evitat să afirme că o reglementare

legală naţională care nu are ca obiect schimburile de mărfuri între statele membre nu ar putea

afecta comerţul intracomunitar. Într-adevăr, potrivit jurisprudenţei Dassonville, măsurile cu efect

echivalent sunt nu numai măsuri prin care se aduce atingere în mod direct comerţului

intracomunitar, ci şi măsurile prin care comerţul între statele membre e afectat indirect. Curtea

nu a plasat analiza sa nici pe planul măsurilor care afectează în mod indirect comerţul

intracomunitar, nici pe acela al măsurilor care au consecinţe prea aleatorii şi prea indirecte

asupra schimburilor intracomunitare şi în consecinţă nu sunt considerate măsuri cu efect

echivalent. În cuprinsul ei Curtea a distins între două categorii de măsuri naţionale:

- Măsurile care privesc marfa ca atare (măsurile referitoare la denumirea, forma,

dimensiunile, greutatea, compoziţia mărfurilor, ambalarea, etichetarea acestora şi

măsurile referitoare la operaţiunea de import (măsuri privitoare la licenţe de import,

analizarea sistematică a mărfurilor de importatori, controale sistematice la frontieră) care

sunt considerate în continuare măsuri cu efect echivalent.

- Măsurile prin care se limitează sau se interzic anumite modalităţi de vânzare, măsurile ce

se aplică tuturor agenţilor economici ce desfăşoară acelaşi gen de activitate pe teritoriul

statului membru în cauză şi care afectează identic, în drept şi în fapt, comercializarea

produselor importate şi a produselor indigene. Această categorie de măsuri naţionale nu

este inclusă în cadrul noţiunii de măsuri cu efect echivalent.

Curtea a admis că o reglementare naţională prin care se interzice revânzarea în pierdere poate

avea consecinţe asupra volumului vânzării produsului, inclusiv asupra volumului vânzării

produselor importate. Curtea a considerat că o asemenea reglementare nu aduce atingere

principiului liberei circulaţii a mărfurilor fiind vorba de deosebiri care pot să apară în funcţie de

22

particularităţile fiecărei legislaţii naţionale. Se aprecia că în cadrul hotărârii ei Curtea a aplicat

principiul subsidiarităţii.

Măsurile privitoare la persoanele care pot comercializa anumite bunuri, cele referitoare la

momentul sau locul vânzării unor produse nu sunt măsuri cu efect echivalent (reglementările

naţionale prin care se stabileşte orarul de deschidere a magazinelor sau cele prin care se instituie

cerinţa ca unele produse să fie vândute numai în locuri special autorizate).

Metodele de promovare a vânzărilor (de ex. măsurile din domeniul publicităţii comerciale)

nu sunt incluse nici ele în categoria măsurilor cu efect echivalent.

În general, măsurile privitoare la modalităţile de exercitare a unei activităţi comerciale nu

sunt măsuri cu efect echivalent (termene şi condiţii pentru obţinerea unei autorizaţii necesară în

vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, referitoare la transportul sau depozitarea

mărfurilor, privitoare la preţurile de vânzare a mărfurilor).

Cu prilejul cauzei Keck şi Mithouard, Curtea a subliniat că reglementările naţionale

privitoare la modalităţile de vânzare trebuie aplicate tuturor agenţilor economici care desfăşoară

acelaşi gen de activitate pe teritoriul statului luat în considerare. Aceste măsuri se analizează în

cadrul naţional. Ele pot privi orice produs, se pot referi la un grup de produse similare, ori la un

grup de produse diferite, după cum pot viza un singur produs.

După cum am arătat, reducerea şi eliminarea restricţiilor cantitative sau a măsurilor cu efect

echivalent între statele membre se realizează nu numai prin aportul jurisprudenţei ci şi ca urmare

a armonizării legislaţilor între statele membre. Referitor la armonizarea legislaţiilor între statele

membre sunt relevante prevederile art. 95 paragr. 1 din Tratatul CE. Potrivit art. 95 paragr. 1,

prin derogare de la art. 94 şi în afară de cazul în care Tratatul dispune altfel, dispoziţiile

următoare se aplică pentru reaizara obiectivelor de la art. 14. Consiliul adoptă măsuri care

vizează apropierea dispoziţiilor legislative de reglementare şi administrative ale statelor membre

care au ca obiect instituirea şi funcţionarea pieţei interne, hotărând conform procedurii de la art.

251 şi după consultarea Comitetului Economic şi Social.

Corespunzător art. 94, Consiliul adoptă directive pentru apropierea dispoziţiilor legislative de

reglementare şi administrative ale statelor membre care au o incidenţă directă asupra instituirii şi

23

funcţionării pieţei comune, hotărând în unanimitate, la propunerea Comisiei şi după consultarea

Parlamentului European şi a CES.

Art. 95 paragr. 1 are caracter derogatoriu în raport cu art. 94. Dispoziţiile art. 95 paragr. 1 se

aplică în domeniul pieţei interne, afară de cazul în care Tratatul CE dispune altfel.

În ceea ce priveşte reducerea şi eliminarea restricţiilor cantitative şi a măsurilor cu efect

echivalent nu există prevederi specifice în cuprinsul Tratatului ceea ce înseamnă că se vor aplica

dispoziţiile art. 95 paragr. 1. Art. 95 paragr.1 permite adoptarea unor măsuri de armonizare a

legislaţiilor statelor membre; art. 94 se referă numai la directive ca mijloc de armonizare a

legislaţiilor statelor membre. Potrivit art. 95 paragr. 1, măsurile de armonizare se adptă în cadrul

procedurii de codecizie, Consiliul hotărând cu majoritate calificată; conform art. 94 directivele

de armonizare se adoptă de Consiliu în unanimitate. Sub aspectele semnalate prevederile art. 95

paragr. 1 sunt mai avantajoase în raport cu cele ale art. 94.

LIMITE ALE APLICĂRII PRINCIPIULUI LIBEREI CIRCULAŢII A MĂRFURILOR

Anumite motive pot justifica instituirea unor obstacole fără caracter pecuniar între statele

membre în domeniul circulaţiei mărfurilor. Unele dintre aceste motive sunt arătate în cuprinsul

Tratatului CE, altele au fost evidenţiate în jurisprudenţa CJCE. Potrivit art. 30 din Tratat,

dispoziţiile art. 28 şi 29 nu împiedică interdicţiile sau restricţiile la import, export sau tranzit,

justificate de motive de morală publică, ordine publică, securitate publică, protecţia sănătăţii şi

vieţii persoanelor, a animalelor, ocrotirea vegetalelor, protecţia tezaurelor naţionale cu valoare

artistică, istorică sau arheologică, protecţia prprietăţii industriale şi comerciale. Totuşi, aceste

interdicţii sau restricţii nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară, nici o

restricţie deghizată în comerţul dintre statele membre. Motivele de la art. 30 pot să fie invocate

numai în cazul instituirii unor obstacole netarifare. Ele nu pot justifica instituirea unor taxe

vamale sau a unor taxe cu efect echivalent între statele membre. Motivele de la art. 30 nu au

caracter economic. Pe de altă parte, se poate observa că enumerarea de la acest articol are

caracter limitativ.

24

Fiecare stat membru poate determina semnificaţia conceptelor arătate în art. 30. De

exemplu, fiecare stat membru poate stabili semnificaţia noţiunii de morală publică sau să decidă

nivelul de protecţie a sănătăţii şi vieţii persoanelor pe care doreşte să le asigure. Invocarea

motivelor de la art. 30 se realizează însă sub controlul CJCE în funcţie de reperele fixate în

jurisprudenţa acesteia. În cadrul art. 30 nu sunt menţionate domenii în care statele membre ar

avea competenţe exclusive. Ţările din Comunitate pot lua în considerare unul din motivele

menţionate la art. 30 atâta timp cât la nivelul Comunităţii nu au fost adoptate pe temeiul art. 95

paragr. 1, în domeniul respectiv, măsuri de armonizare a legislaţiilor statelor membre.

În legătură cu protecţia proprietăţii industriale şi comerciale menţionăm că la nivel

comunitar s-a conturat teoria epuizării dreptului. Potrivit teoriei epuizării dreptului, titularul unui

drept de proprietate industrială sau comercială se poate opune în statul membru unde el

beneficiează de ocrotire, la importul unui produs dintr-un alt stat membru dacă aceasta ar

însemna încălcarea dreptului său. Totuşi, în situaţia în care, cu consimţământul său, un produs a

fost pus în circulaţie într-un alt stat membru titularul dreptului de proprietate industrială sau

comercială nu se va putea opune apoi la importul acelui produs în propria ţară.

În ceea ce priveşte motivele ce pot justifica instituirea unor obstacole netarifare între

statele membre şi care au fost evidenţiate în jurisprudenţa CJCE luăm în considerare mai întâi

hotărârea Curţii pronunţată în afacerea Cassis de Dijon (lichior francez). Hotărârea Curţii în

cauza Cassis de Dijon cuprinde două reguli importante:

- Potrivit unei prime reguli, un bun legal produs şi comercializat într-un stat membru poate

fi comercializat în orice ţară din Comunitate;

- Conform unei alte reguli, exigenţe imperative, justificate prin interesul general, pot

permite instituirea între statele membre a unor obstacole fără caracter tarifar la import.

În legătură cu prima regulă arătată, se poate observa că în absenţa unor măsuri de

armonizare a legislaţiilor statelor membre, fiecare ţară din Comunitate poate adopta reglementări

privitoare la producţia, comercializarea sau utilizarea mărfurilor. La nivel comunitar, au fost

adoptate pe temeiul art. 95 paragr. 1 o serie de măsuri de armonizare a legislaţiilor statelor

membre în scopul înlăturării între acestea a obstacolelor cu caracter tehnic.

25

Ţinând seama de diversitatea produselor care pot forma obiect al schimburilor

intracomunitare, la nivel european nu puteau fi luate măsuri de armonizare pentru toate bunurile

obţinute în statele membre. Pe de altă parte, prezervarea produselor tradiţionale din statele

membre contribuie la diversitatea şi bogăţia economico-socială a Comunităţii. În circumstanţele

menţionate prin hotărârea pronunţată în afacerea Cassis de Dijon a fost evidenţiat principiul

recunoaşterii reciproce corespunzător căruia un bun legal fabricat şi comercializat într-un stat

membru poate fi comercializat în orice ţară din Comunitate. Fiecare stat membru poate stbili

nivelul de protecţie a sănătăţii persoanelor, a consumatorilor, a mediului înconjurător pe care

doreşte să le asigure. În situaţia în care un bun importat corespunde în mod satisfăcător

exigenţelor din ţara de import privitoare la protecţia sănătăţii persoanelor, a consumatorilor, a

mediului etc. el poate fi pus în vânzare chiar dacă mijloacele prin care asemenea exigenţe au fost

îndeplinite în ţara de origine a produsului sunt diferite faţă de mijloacele prin care aceleaşi

exigenţe sunt satisfăcute în ţara de import. Principiul recunoaşterii reciproce se întemeiază pe

încrederea reciprocă între statele membre. După cum am arătat, la nivel comunitar au fost

adoptate o serie de măsuri de armonizare a legislaţiilor statelor membre precum şi o serie de

standarde europene. Mărfurile care corespund reglementărilor comunitare sau standardelor

europene pot circula fără restricţii între statele membre.

Cu prilejul cauzei Cassis de Dijon, Curtea de Justiţie a evidenţiat că o serie de exigenţe

imperative precum cele care ţin de eficacitatea controalelor fiscale, protecţia sănătaţii publice,

corectitudinea tranzacţiilor comerciale şi protecţia consumatorilor pot justifica instituirea unor

obstacole ce nu au caracter pecuniar în domeniul liberei circulaţii a mărfurilor. Enumerarea

motivelor care pot explica instituirea unor asemenea obstacole nu a avut în cadrul jurisprudenţei

Cassis de Dijon caracter limitativ. De altfel, în practica CJCE, motivelor arătate li s-au alăturat

ulterior altele: protecţia mediului înconjurător, protecţia producţiei cinematografice, protecţia

reţelei publice de telecomunicaţii etc. Exigenţele imperative la care CJCE s-a referit pentru prima

oară cu prilejul jurisprudenţei Cassis de Dijon, exprimă valori de interes general din statele

membre ce sunt socotite demne de a fi protejate şi la nivel comunitar în domeniile în care

competenţa statelor membre şi cea a Comunităţii este o competenţă partajată. Exigenţele

imperative menţionate sunt analizate în doctrină sub denumirea de excepţii jurisprudenţiale de la

principiul liberei circulaţii a mărfurilor. Asemenea exigenţe imperative au fost evidenţiate în

jurisprudenţă şi ele permit instituirea unor obstacole netarifare în domeniul liberei circulaţii a

26

mărfurilor. Credem că, în mod riguros, ele trebuie examinate sub denumirea de valori de interes

general care permit instituirea unor restricţii cantitative sau măsuri cu efect echivalent.

Între motivele de la articolul 30 şi exigenţele imperative evidenţiate în jurisprudenţa

CJCE, există conexiuni importante. Astfel unele din cele două categorii de motive pot să se

presupună reciproc. De exemplu, ocrotirea vegetalelor (motiv prevăzut la art. 30) contribuie la

protecţia mediului înconjurător. Protecţia mediului înconjurător contribuie la rândul ei la

protecţia vieţii şi sănătăţii persoanelor. În unele hotărâri ale CJCE s-a făcut referire atât la

motivele de la art. 30 cât şi la aşa-numitele excepţii jurisprudenţiale. După cum se poate observa,

sănătatea publică este menţionată deopotrivă între motivele de la art. 30 şi exigenţele imperative

aduse în atenţie cu prilejul cauzei Cassis de Dijon. Între cele două categorii de motive există însă

şi deosebiri semnificative: (1) enumerarea de la art. 30 din Tratat are caracter limitativ;

exigenţele imperative care sunt reţinute în jurisprudenţa CJCE sunt în continuă dezvoltare. (2)

motivele de la art. 30 pot fi invocate în cazul instituirii unor restricţii la import şi export;

exigenţele imperative ale CJCE pot fi invocate numai pentru instituirea unor restricţii la import.

CONDIŢIILE ÎN CARE POT SĂ FIE INVOCATE MOTIVELE DE LA ART. 30 DIN

TRATAT ŞI EXIGENŢELE IMPERATIVE (excepţiile jurisprudenţiale)

Acestea sunt următoarele:

a) În domeniul în care a fost adoptată o măsură naţională cu caracter restrictiv nu trebuie să

existe o măsură de armonizare a legislaţiilor statelor membre. După cum am menţionat în

cuprinsul art. 30 din Tratat, nu sunt arătate domenii care ar ţine de competenţa exclusivă a

statelor membre, prin urmare, la momentul la care la nivel comunitar ar fi adoptată o măsură

de armonizare a legislaţiilor statelor membre, ţările din Comunitate nu s-ar mai putea prevala

de motivul reglementat la art. 30 cu privire la care a intervenit o măsură de armonizare.

Totuşi, măsura de armonizare luată la nivel comunitar ar trebui să aibă caracter exhaustiv, în

caz contrar, statele membre ar putea institui obstacole netarifare în domeniile în care ele şi-ar

menţine o competenţă reziduală. Condiţia analizată este valabilă, după cum reiese din

jurisprudenţa Cassis de Dijon şi în împrejurarea în care se invocă o aşa-numită excepţie

jurisprudenţială.

27

b) Măsura naţională adoptată nu trebuie să aibă caracter discriminator. Ea nu trebuie să

dezavantajeze produsele importate în raport cu cele indigene, sau produsele exportate în

raport cu cele comercializate pe piaţa naţională. În cuprinsul art. 30 se prevede în mod expres

că interdicţiile sau restricţiile instituite nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare

arbitrară nici o restricţie deghizată în comerţul dintre statele membre. Aceste sintagme sunt

analizate în jurisprudenţa CJCE împreună; Curtea nu ataşează vreo însemnătate practică celor

două concepte. Pe de altă parte se poate observa că expresia discriminare arbitrară nu este

una tautologică. Astfel, în jurisprudenţa CJCE s-a reţinut că măsurile adoptate într-un stat

membru pentru a lupta împotriva anumitor dăunători ai vegetalelor pot să difere după cum

este vorba de produse importate sau de produse indigene.

c) Măsura naţională luată trebuie să fie necesară pentru atingerea obiectivului urmărit.

d) Măsura naţională adoptată trebuie să respecte principiul proporţionalităţii. Astfel, în situaţia

în care acelaşi obiectiv poate fi atins prin adoptarea mai multor categorii de măsuri, va trebui

să fie preferată cea care aduce cel mai puţin atingere principiului liberei circulaţii a

mărfurilor între statele membre (de exemplu, în numeroase împrejurări protecţia

consumatorilor se poate realiza prin informarea adecvată a acestora, nefiind necesar să se

interzică importul unor bunuri străine).

CLAUZELE DE SALVGARDARE

Def. Dispoziţii conţinute în cadrul dreptului originar şi a celui derivat care permit, sub

controlul Comisiei, instituirea unor măsuri naţionale cu caracter temporar sau nu, care sunt

derogatorii de la dispoziţiile legale comunitare.

(1) Clauzele de salvgardare de la art. 95, parag. 4 din Tratatul CE:

- în cazul în care după ce Consiliul sau Comisia a adoptat o măsură de armonizare, un stat

membru consideră necesar să menţină dispoziţiile naţionale justificate prin exigenţele

importante prevăzute la art. 30 sau referitoare la protecţia mediului înconjurător sau a

28

mediului de lucru, le va notifica Comisiei indicând motivele menţinerii dispoziţiilor

respective.

- art. 95, parag. 5 din Tratatul CE fără a aduce atingere paragr. 4: dacă după adoptarea de

către Consiliu sau Comisie a unei măsuri de armonizare, un stat membru apreciază

necesar să introducă dispoziţii naţionale, bazate pe noi probe ştiinţifice privitoare la

protecţia mediului înconjurător sau a mediului de lucru datorită unei probleme specifice a

acelui stat membru, apărută ulterior adoptării măsurii de armonizare, va notifica Comisiei

măsurile avute în vedere precum şi motivele luării lor.

Dispoziţiile parag. 4 sunt mai suple faţă de paragr. 5 (parag. 4 permite menţinerea unor

dispoziţii naţionale cu caracter derogator; parag. 5 permite introducerea unor măsuri

naţionale cu caracter derogator)

- indiferent dacă e vorba de menţinerea sau instituirea unor noi măsuri de statele membre,

clauzele de salvgardare arătate pot să fie invocate după ce a fost luată o măsură de

armonizare la nivel comunitar; prin aceasta ele se deosebesc de excepţiile legale (art. 30)

şi de cele jurisprudenţiale.

Parag. 4 poate fi invocat pe baza unuia din motivele de la art. 30 din Tratatul CE precum şi a

altor două motive reţinute în practică în calitate de excepţii jurisprudenţiale (protecţia mediului

înconjurător şi a mediului de lucru).

Parag. 5 poate fi valorificat numai dacă se invocă unul dintre cele două motive reţinute în

practică ca excepţii jurisprudenţiale (protecţia mediului înconjurător şi a mediului de lucru).

Invocarea parag. 5 presupune ca într-un stat membru să fi apărut o problemă specifică după

adoptarea măsurii de armonizare şi să existe noi probe ştiinţifice referitoare la protecţia mediului

înconjurător şi a mediului de lucru.

(2) Art. 95, parag. 10:

- măsurile de armonizare adoptate în temeiul acestui articol cuprind, în cazurile necesare,

o clauză de salvgardare care autorizează statele membre să adopte măsuri provizorii

supuse unei proceduri de control comunitar pentru unul sau mai multe din motivele fără

caracter economic prevăzute la art. 30.

29

- se întemeiază pe ideea că în ipoteza adoptării unei măsuri de armonizare, statele membre

sunt primele care pot sesiza problemele ce apar în urma aplicării acele măsuri. În

consecinţă, statele membre pot să adopte măsuri cu caracter provizoriu dacă măsura de

armonizare conţine o clauză de salvgardare în acest sens; ulterior, iniţiativa revine însă

Comisiei, care va propune adaptarea măsurilor de armonizare luate, iniţiativele statelor

membre neputând avea decât caracter provizoriu.

2) LIBERA CIRCULAŢIE A PERSOANELOR (LCP) şi SERVICIILOR (LCS)

Trebuie luate la un loc pentru că:

- LCS nu poate fi asigurată pe deplin în absenţa LCP

- reglementările comunitare consacrate celor 2 libertăţi se referă în mod direct la

persoanele fizice şi juridice

- principiul egalităţii de tratament se aplică în ambele domenii

- dispoziţiile legale comunitare (o parte) pot să fie avute în vedere în mod adecvat în

ambele domenii: în DCA ne interesează reglementările legale comunitare consacrate

persoanelor fizice sau juridice care desfăşoară o activitate independentă.

Ţinând seama că unele dispoziţii legale comunitare referitoare la lucrătorii salariaţi pot să

fie luate în considerare în mod adecvat şi în cazul lucrătorilor independenţi, vom examina

inclusiv libera circulaţie a lucrătorilor salariaţi în Comunitate. Pentru a întregi tema LCP

fizice, vom analiza prevederile legale comunitare prin care se reglementează LCP

independent de desfăşurarea unei activităţi profesionale.

În cuprinsul Tratatului CE există o serie de dispoziţii consacrate LCP în legătură cu

desfăşurarea unei activităţi profesionale. În cazul lucrătorilor (salariaţi sau nesalariaţi) sunt

avute în vedere reglementările art. 39 din Tratatul CE. Prevederile art. 43 din Tratatul CE

(dreptul de stabilire), 49 şi 50 (libera prestare a serviciilor) pot să fie invocate şi de persoane

juridice.

30

LIBERA CIRCULAŢIE A LUCRĂTORILOR SALARIAŢI

Art. 39 din Tratatul CE prevede că libera circulaţie a lucrătorilor în Comunitate este

asigurată.

Art. 39, parag. 2 precizează că aceasta implică eliminarea între lucrătorii statelor membre a

tuturor discriminărilor fondate pe cetăţenie în ceea ce priveşte angajarea, remunerarea şi celelalte

condiţii de lucru.

Art. 39, parag. 3, sub rezerva limitărilor justificate prin motive de ordine publică, securitate

publică, sănătate publică, implică dreptul lucrătorilor:

a) de a accepta ofertele efective de muncă

b) de a se deplasa liber în acest scop pe teritoriul statelor membre

c) de a se afla în unul din statele membre în scopul exercitării unei activităţi conforme cu

dispoziţiile legislative de reglementare şi administrare care cârmuiesc angajarea

lucrătorilor naţionali

d) de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au fost angajaţi în acea ţară în

condiţiile care se stabilesc de Comisie prin măsuri de aplicare

Dispoziţiile art. 39, parag. 4 nu sunt aplicabile locurilor de muncă din administraţia publică.

Pentru ca o persoană fizică să poată invoca art. 39, ea trebuie să îndeplinească două calităţi:

- să aibă cetăţenia unui stat membru – la nivel comunitar nu există reglementări referitoare

la condiţiile de obţinere/retragere a cetăţeniei în statul membru → fiecare stat membru

stabileşte cerinţele care trebuie îndeplinite în scopul obţinerii cetăţeniei lui; pe planul

dreptului comparat se aplică principiul jus sanguinis sau principiul jus soli fără să fie

exclusă o combinare a acestor principii.

- să desfăşoare o activitate salarizată – noţiunea de lucrător salariat are o semnificaţie

comunitară; potrivit jurisprudenţei CJCE lucrătorul salariat este persoana care desfăşoară

o activitate cu valoare economică certă în beneficiul şi sub conducerea altei persoane, în

31

schimbul unui salariu; motivele care au determinat o persoană să lucreze în alt stat

membru decât cel căruia îi aparţine nu au relevanţă.

Dispoziţiile art. 39 se pot aplica inclusiv în cazul în care persoana fizică obţine un salariu

inferior celui necesar pentru subzistenţă în ţara de primire, indiferent dacă ea are sau nu alte

venituri. De regulă, art. 39 se invocă în ipotezele în care o persoană desfăşoară o activitate

salariată în alt stat membru decât cel căruia îi aparţine. Totuşi, nu este exclusă luarea în

considerare a stipulaţiilor art. 39 atunci când o persoană fizică desfăşoară o activitate salariată

într-o ţară terţă, cu condiţia ca raportul juridic de muncă să aibă o legătură relevantă din

perspectiva dreptului comunitar cu sistemul juridic al unui stat membru.

Pentru a se stabili dacă există sau nu o asemenea legătură relevantă pot să fie avute în vedere

unele dintre criteriile folosite în dreptul internaţional privat (ex: art. 6 din Convenţia de la Roma

asupra legii aplicabile obligaţiilor contractuale prevede că în circumstanţele în care părţile nu au

stabilit legea ce va guverna contractul de muncă, acesta va fi supus fie legii statului unde

salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit activitatea, chiar dacă e detaşat temporar în altă ţară,

fie legii statului unde se află sediul societăţii care l-a angajat dacă prin natura funcţiei sale

salariatul îşi îndeplineşte activitatea în mai multe state. În consecinţă, locul unde salariatul îşi

îndeplineşte în mod obişnuit activitatea sau unde se află sediul persoanei juridice care l-a angajat

(reşedinţa persoanei fizice etc.) pot constitui criterii pe baza cărora să se afirme că există o

legătură relevantă cu sistemul de drept al unui stat membru. Problema stabilirii existenţei unei

legături relevante cu sistemul de drept al unui stat membru e distinctă de problema soluţionării

unui conflict de legi în spaţiu pe baza normelor de drept internaţional privat.

Stabilirea dacă un lucrător salariat ar putea sau nu să invoce prevederile legale comunitare

consacrate lucrătorilor salariaţi chiar în propria ţară:

ex: Dacă faţă de o persoană se ia măsura interzicerii părăsirii localităţii, acea persoană ar

putea să solicite să se examineze o asemenea măsură în raport cu prevederile legale comunitare

pertinente?

Răspunsul nuanţat al CJCE este că în cazul în care persoana în cauză s-a prevalat anterior

de reglementările legale comunitare ea va putea apoi să le invoce în propria ţară (ex: o persoană

care a desfăşurat un timp o activitate profesională (salarizată sau independentă) în alt stat

32

membru, revenind apoi în propria ţară va putea invoca dispoziţiile legale comunitare prin care se

solicită recunoaşterea experienţei profesionale dobândită în starăinătate). Această soluţie se

justifică prin ideea de a nu-i defavoriza pe naţionali în raport cu cetăţenii altor state membre în

propria ţară. Rezultă că în cazul în care o persoană salariată nu a părăsit niciodată propria ţară,

acea persoană nu va putea invoca pentru întâia oară în statul căruia îi aparţine reglementările

legale comunitare consacrate liberei circulaţii a lucrătorilor salariaţi pentru că este vorba de o

siuaţie juridică internă iar reglementările legale comunitare nu vizează astfel de situaţii.

Dispoziţiile art. 39 au efect direct – pot fi invocate în raport cu autorităţile naţionale ale

statelor membre cât şi cu angajatorul.

33

CONDIŢIILE ÎN CARE LUCRĂTORII INDEPENDENŢI POT SĂ INVOCE DISPOZIŢIILE

LEGALE COMUNITARE CONSACRATE LIBEREI CIRCULAŢII

Lucrătorii independenţi se pot prevala fie de dispoziţiile referitoare la dreptul de stabilire,

fie de cele privitoare la libera circulaţie a serviciilor. Potrivit art. 43 din Tratat, restricţiile privind

libertatea de stabilire a cetăţenilor unui stat membru pe teritoriul unui alt stat membru sunt

interzise. Această interdicţie se extinde în egală măsură şi asupra restricţiilor ce privesc

înfiinţarea de agenţii, sucursale sau filiale de cetăţenii unui stat membru stabiliţi pe teritoriul altui

stat membru.

Sub rezerva dispoziţiilor capitolului referitor la capital, libertatea de stabilire implică

accesul la activităţile independente şi la exercitarea lor precum şi constituirea şi gestionarea

întreprinderilor şi în special a societăţilor în sensul art. 48 (2) în condiţiile prevăzute pentru

proprii săi cetăţeni de legea ţării unde are loc stabilirea. Dispoziţiile principale consacrate liberei

prestări a serviciilor sunt cele de la art. 49, 50 din Tratatul CE. Conform art. 49, restricţiile

privind libera prestare a serviciilor în interiorul Comunităţii sunt interzise în ceea ce îi priveşte

pe resortisanţii statelor membre, stabiliţi într-un alt stat al Comunităţii decât cel al destinatarului

prestaţiei. Alineatul 2 prevede că Consiliul, cu majoritate, calificată, la Propunerea Comisiei,

poate extinde beneficiul dispoziţiilor consacrate serviciilor la prestatorii de servicii care sunt

resortisanţi ai unui stst terţ şi care sunt stabiliţi în interiorul Comunităţii.

Potrivit art. 50, în sensul Tratatului, sunt considerate servicii prestaţiile furnizate în mod

obişnuit contra unei plăţi în măsura în care nu sunt guvernate de dispoziţiile referitoare la libera

circulaţie a mărfurilor, a capitalurilor şi a persoanelor. În alineatul 2 al art. 50 se spune că

serviciile cuprind în special:

a) activităţile cu caracter industrial

b) activităţile cu caracter comercial

c) activităţile artizanale

d) activităţile profesiunilor liberale

34

Al. (3) Fără a aduce atingere dispoziţiilor capitolului referitor la dreptul de stabilire,

prestatorul poate pentru executarea prestaţiei sale, să exercite activitatea cu titlu temporar în

statul unde furnizează prestaţia în condiţiile impuse de respectivul stat propriilor cetăţeni.

După cum se poate observa, dispoziţiile privitoare la libera prestare a serviciilor are

caracter subsidiar în raport cu cele referitoare la libera circulaţie a mărfurilor, a capitalurilor şi a

persoanelor (art. 50 (1)). În alte cuvinte, dispoziţiile arătate se aplică numai în cazul în care nu

pot fi luate în considerare reglementările legale comunitare consacrate celorlalte trei libertăţi

fundamentale ce caracterizează piaţa internă. Prevederile art. 43, 49, 50 se aplică persoanelor

fizice şi persoanelor juridice.

În cazul persoanelor fizice se solicită ca acestea să aibă cetăţenia unui stat membru şi să

desfăşoare o activitate independentă. Aspectele referitoare la cetăţenie se analizează potrivit

termenilor prezentaţi în contextul examinării situaţiei lucrătorilor salariaţi.

Referitor la noţiunea de lucrător nesalariat, CJCE a precizat că activitatea unei anumite

persoane este caracterizată ca o activitate nesalariată în funcţie de gradul de independenţă al

respectivei persoane şi de riscul economic pe care aceasta şi-l asumă. Din punct de vedere practic

este adesea relevant pentru aplicarea reglementărilor consacrate lucrătorilor independenţi că

persoana în cauză nu primeşte un salariu pentru activitatea desfăşurată.

Valorificarea prevederii articolului 43 presupune înfiinţarea unui stabiliment, a unei

structuri durabile în ţara de primire. Corespunzător art. 43, dreptul de stabilire se poate exercita

cu titlu principal sau cu titlu secundar. În cazul dreptului de stabilire cu titlu principal, o persoană

fizică îşi începe activitatea profesională în alt stat decât cel căruia îi aparţine sau îşi transferă

întreaga activitate dintr-un stat membru în altul. În ipoteza dreptului de stabilire cu titlu secundar,

o persoană fizică care are un stabiliment într-un stat membru, deschide apoi un alt stabiliment

dependent de primul în acelşi stat membru sau într-o ţară diferită din Comunitate. În schimb,

aplicarea prevederilor consacrate liberei prestări a serviciilor nu implică în mod necesar

implementarea durabilă pe teritoriul statului unde serviciile sunt furnizate. După cum reiese în

mod expres din stipulaţiile art. 50 (3), activitatea de prestare a serviciilor este o activitate cu titlu

temporar. Pentru o activitate determinată, persoanele fizice trebuie să opteze între invocarea

dispoziţiilor art. 43 sau invocarea prevederilor articolelor 49, 50.

35

Între ipoteza dreptului de stabilire cu titlu secundar şi cea a liberei prestări a serviciilor,

există similitudini şi deosebiri. În ambele situaţii persoana fizică în cauză trebuie să aibă un

stabiliment într-un stat membru. Acesta nu este neapărat stabilimentul principal. Aşadar, o

persoană fizică ar putea să aibă un stabiliment principal în afara Comunităţii, să-şi organizeze

apoi un al doilea stabiliment într-un stat membru şi pornind de la cel de-al doile stabiliment, să

valorifice, într-o etapă ulterioară, fie posibilităţile pe care i le oferă prevederile art. 43, fie pe cele

care le presupun dispoziţiile articolelor 49, 50.

Între cele două ipoteze menţionate există însă şi deosebiri. Astfel, în cazul dreptului de

stabilire cu titlu secundar o persoană fizică îşi poate organiza stabilimentul secundar în ţara unde

şi-a deschis stabilimentul principal (de exemplu o persoană de cetăţenie română îşi începe

activitatea profesională la Paris iar apoi îşi deschide un stabiliment secundar la Starsbourg). Dacă

se invocă dispoziţiile consacrate liberei prestări a serviciilor, din termenii art. 41 (1) reiese că

prestatorul şi destinatarul prestaţiei trebuie să fie stabiliţi în state membre diferite. În practică,

această cerinţă a fost atenuată, CJCE subliniind că esenţial este ca prestaţia să aibă caracter

transfrontalier. Aşadar, art. 49 se poate aplica în condiţiile în care prestatorul şi destinatarul sunt

stabiliţi în acelaşi stat membru dacă prestaţia are caracter transfrontalier.

Dispoziţiile consacrate liberei circulaţii a lucrătorilor independenţi pot fi luate în

considerare afară dacă este vorba de o situaţie pur internă. Această problemă se analizează în

termeni similari celor prezentaţi în contextul examinării situaţiei lucrătorilor salariaţi.

LIBERA CIRCULAŢIE A PERSOANELOR, POTRIVIT DISPOZIŢIILOR Directivei nr.

2004/38

D 2004/38 vizează dreptul cetăţenilor UE şi a membrilor familiei acestora de a circula şi

de a se stabili în mod liber pe teritoriul ţărilor din Comunitate. După cum se poate remarca,

dispoziţiile din directivă au ca reper calitatea de cetăţean al UE. Concret, D 2004/38 conţine

prevederi consacrate următoarelor aspecte:

36

- condiţiile în care persoanele care au cetăţenia UE şi membrii familiei acestora pot să

circule şi să se stabilească în ţările din Comunitate.

- Condiţiile în care persoanele care au cetăţenia UE şi membrii familiei acestora pot să

dobândească un drept de şedere permanentă în ţările din Comunitate.

- Limitele aduse liberei circulaţii a persoanelor pe motive de ordine publică, securitate

publică sau sănătate publică. D 2004/38 nu conţine reglementări cu caracter exhaustiv

consacrate liberei circulaţii a persoanelor. Dispoziţiile directivei se completează cu

prevederile altui izvor din cadrul dreptului derivat: Regulamentul 1612/68 privitor la

libera circulaţie a lucrătorilor în interiorul Comunităţii. Dispoziţiile regulamentului se

referă în principal la lucrătorii salariaţi. Din cuprinsul regulamentului arătat au fost

abrogate prevederile consacrate noţiunii de familie. Persoanele care beneficiază de

principiul liberei circulaţii, potrivit Directivei 2004/38 sunt următoarele:

o Persoana care are cetăţenia UE. După cum am arătat, persoana care are cetăţenia

unui stat membru deţine şi cetăţenia UE. Cetăţenia UE presupune, între altele,

dreptul persoanei în cauză de a circula şi de a se stabili pe teritoriul ţărilor din

Comunitate.

o Membrii familiei persoanei care are cetăţenia UE. Această sintagmă se

interpretează atât în funcţie de dispoziţiile D 2004/38 cât şi ţinând seama de

prevederile din dreptul intern al statelor membre. Următoarele persoane au

calitatea de membru al familiei persoanei care are cetăţenia UE:

Soţul – unele state din Comunitate cum ar fi Belgia, Spania, Olanda etc.

reglementează căsătoria între persoanele de acelaşi sex. În consecinţă, o

asemenea căsătorie va putea fi luată în considerare în alt stat membru care

o admite (de ex. 2 persoane de acelaşi sex, căsătorite în Belgia, vor putea

invoca dispoziţiile D 2004/38 în Olanda). Majoritatea statelor membre nu

admit căsătoria între persoanele de acelaşi sex. O astfel de căsătorie nu va

putea fi invocată într-un stat membru care nu o admite întrucât

Comunitatea nu are competenţa să impună statelor membre reglementări

în domeniul dreptului familiei.

Partenerul cu care persoana ce are cetăţenia UE a contractat un parteneriat

înregistrat potrivit legii unui stat membru şi care în ţara de primire este

37

asimilat căsătoriei. În unele state ale Comunităţii sunt reglementate

asemenea parteneriate pentru a da posibilitatea persoanelor de sex diferit

sau de acelşi sex să-şi organizeze raporturile patrimoniale fără a fi

căsătorite. Tremenii analizei sunt similari celor prezentaţi în legătură cu

calitatea de soţ.

Descendenţii direcţi sub 21 de ani şi cei aflaţi în întreţinerea persoanei ce

are cetăţenia UE precum şi descendenţii direcţi sub 21 de ani şi cei aflaţi

în întreţinerea soţului sau a partenerului, în accepţiunea prevăzută mai sus.

Referirile din directivă la descendenţii direcţi arată că pot să invoce

reglementările legale comunitare numai copiii nu şi nepoţii. Sintagma de

persoană aflată în întreţinere e interpretată în jurisprudenţa CJCE în sens

larg. Calitatea de persoană în întreţinere rezultă dintr-o situaţie de fapt,

întreţinerea asigurată de persoana care are cetăţenia UE. Nu prezintă

însemnătate motivele pentru care se asigură întreţinerea nici dacă persoana

întreţinută ar putea sau nu să îşi procure singură resursele materiale

necesare. În scopul aplicării D 2004/38 nu se cere să se constate neapărat

că există o obligaţie legală de întreţinere.

Ascendenţii direcţi ai persoanei care are cetăţenia UE, ai soţului sau ai

partenerului, dacă se află în întreţinerea lor. Aceste dispoziţii se aplică

părinţilor, nu şi bunicilor persoanei care are cetăţenia UE, soţului sau

partenerului.

Pe de altă parte, statele membre sunt obligate să faciliteze admiterea pe teritoriul lor ai

altor membri ai familiei persoanei ce are cetăţenia UE, care se află în întreţinerea persoanei ce

are cetăţenia UE, trăiesc împreună cu ea sau de care pentru motive grave de sănătate trebuie să se

ocupe persoana care are cetăţenia UE.

Admiterea pe teritoriul ţării de primire a persoanelor arătate se realizează conform

reglementărilor legale din dreptul intern. Statele membre sunt obligate să faciliteze admiterea pe

teritoriul lor a partenerului persoanei care are cetăţenia UE dacă este vorba despre o relaţie

durabilă dovedită în mod corespunzător.

38

Subliniem că în sensul D 2004/38 calitatea de membru de familie nu depinde de cetăţenia

persoanei în cauză.

Dispoziţiile D 2004/38 nu se aplică însă persoanelor care nu doresc să părăsească propria

ţară. În consecinţă, prevederile directivei menţionate nu pot fi folosite în scopul reunirii familiei

persoanei ce are cetăţenia UE în propria ţară.

În cuprinsul directivei 2004/38 se distinge între trei categorii de persoane: persoane care

rămân în ţara de primire pe o perioadă de cel mult 3 luni; persoane care rămân în ţara de primire

pe o perioadă mai mare de trei luni; persoane care au drept de şedere permanentă în ţara de

primire.

În cazul persoanelor care au cetăţenie UE şi care doresc să rămână în ţara de primire pe o

perioadă de cel mult 3 luni este suficient ca ele să deţină o carte de identitate sau un paşaport

valabil. Aceste persoane nu au nevoie nici de viză de ieşire şi nici de viză de intrere în statul

membru unde doresc să se stabilească. Membrii de familie care nu au cetăţenia UE trebuie să

obţină viza de intrare a ţării de primire. Viza de intrare nu le este necesară dacă deţin un permis

de şedere sau dacă aparţin unei ţări terţe pentru cetăţenii căreia statele membre nu solicită

îndeplinirea unei asemenea formalităţi. În cadrul D 2004/38, nu este fixat un nivel al resurselor

de care ar trebui să dispună persoana ce are cetăţenia UE şi membrii familiei sale pentru a se

stabili în altă ţară din Comunitate pe o perioadă de până la trei luni. Totuşi, potrivit art 14 parag.

1 din directivă, cetăţenii Uniunii şi membrii familiei acestora au drept de şedere pentru o

perioadă de scurtă durată pe teritoriul unui stat dacă nu devin o povară exagerată pentru sistemul

de asistenţă socială al statului membru gazdă.

Pe de altă parte, lipsa resurselor materiale poate să determine adoptarea unui

comportament care să aducă atingere ordinii publice din ţara de primire.

Persoanele care au cetăţenia UE şi care pot rămâne pe teritoriul ţării de primire o

perioadă mai mare de trei luni sunt următoarele:

1) Persoanele care desfăşoară o activitate salariată sau independentă.

39

2) Persoanele care dispun pentru ele şi membrii familie lor de resurse suficiente pentru a

nu recurge la asistenţa socială dinţara de primire precum şi de asigurare medicală

pentru orice riscuri s-ar putea ivi în ţara de primire.

3) Persoanele înscrise în cadrul unei instituţii publice sau private acreditată sau finanţată

potrivit legii ţării de primire sau conform practicilor administrative cu scopul

principal de a urma studii, inclusiv studii de formare profesională. Aceste persoane

trebuie să asigure autorităţilor ţării de primire printr-o declaraţie sau un alt mijloc

echivalent că dispun pentru ele şi membrii familiei de resurse suficiente pentru a nu

recurge la asistenţa socială din ţara de primire, precum şi de asigurare medicală

pentru orice riscuri s-ar putea ivi în ţara de primire. Membrii familiei persoanei ce are

cetăţenia UE o pot însoţi în ţara de primire sau se pot alătura acesteia pentru o şedere

de lungă durată cu condiţia ca persoana ce are cetăţenia UE să poată fin inclusă în una

din categoriile arătate anterior. Persoanele ce au cetăţenia UE pot să fie obligate să se

înregistreze în ţara de primire. Potrivit D 2004/38 statele membre nu sunt obligate să

instituie o asemenea formalitate. Totuşi, este de aşteptat ca majoritatea ţărilor să

valorifice posibilitatea ce le este conferită prin dispoziţiile D 2004/38 întrucât statele

membre sunt în general interesate să cunoască numărul străinilor care se află pe

teritoriul lor. Dacă persoanele ce au cetăţenia UE sunt obligate să se înregistreze la

autorităţile competente din ţara de primire, termenul prevăzut pentru îndeplinirea

acestei obligaţii nu poate fi, potrivit D 2004/38, mai mic de trei luni de la data intrării

pe teritoriul ţării de primire.

Membrii de familie care nu au cetăţenia UE sunt obligaţi să solicite în cazul unei

şederi de lungă durată eliberarea în ţara de primire a unui permis de şedere. Cererea

trebuie făcută în termen de trei luni de la intrarea pe teritoriul ţării de primire. Decizia

privitoare la eliberarea permisului de şedere se ia în termen de cel mult şase luni de la

solicitare, autorităţile competente având la dispoziţie un termen suficient pentru a

verifica situaţia persoanei în cauză. Permisul de şedere are o valabilitate de cinci ani.

Tremenul de valabilitate poate fi mai mic, dacă persoana care are cetăţenia UE

intenţionează să rămână o perioadă mai scurtă de timp pe teritoriul ţării de primire.

Membrii de fmilie beneficiază de un dept derivat. Ei se pot deplasa în alt stat membru

numai în ipoteza în care persoana care are cetăţenia UE este de acord să se deplaseze

40

în altă ţară a CE. Valabilitatea permisului de şedere nu este afectată de absenţele din

ţara de primire de până la şase luni pe an, de o absenţă mai îndelungată determinată

de satisfacerea serviciului militar sau de o absenţă de până la 12 luni consecutive

pentru motive importante precum o sarcină sau naşetrea unui copil, o maladie gravă,

realizarea studiilor sau obţinerea unei formaţii profesionale, detaşarea în scop

profesional în alt stat membru sau într-o ţară terţă.

[permisul de şedere are caracter declarativ]

Omisiunea de a solicita eliberarea permisului de şedere se sancţionează, dar se

impune respectarea principiului proporţionalităţii. Potrivit jurisprudenţei CJCE nu

este posibilă expulzarea persoanei în cauză sau aplicarea pedepsei închisorii. În

consecinţă sancţiunea corespunzătoare este cea a amenzii.

41

ŞEDEREA DE LUNGĂ DURATĂ

Persoanele fizice îşi menţin statutul de lucrător salariat sau independent pentru a

beneficia de dreptul de şedere în ţara gazdă în mai multe ipoteze care sunt reglementate în

cuprinsul D. 2004/38. Menţinerea statutului de lucrător beneficiază şi membrilor de familie, care

pot astfel să rămână în ţara de primire. În cuprinsul directivei sunt reglementate mai multe

situaţii:

- îşi menţine statutul de lucrător persoana care şi-a întrerupt temporar activitatea datorită

bolii sau a unui accident.

- statutul de lucrător se menţine pentru persoanele care au ajuns involuntar în şomaj după

ce au lucrat în ţara gazdă pe o perioadă mai mare de 1 an, dacă respectivele persoane sunt

înscrise la Oficiul de Plasare a Forţei de Muncă pentru a obţine un nou loc de muncă.

- îşi menţin statutul de lucrător persoanele care se află involuntar în şomaj după împlinirea

termenului de valabilitate a unui contract de muncă pe durată determinată inferioară unui

an, precum şi persoanele care se află în mod involuntar în şomaj înainte de a fi lucrat cel

puţin 12 luni în ţara gazdă. Aceste persoane trebuie să fie înscrise la Oficiul de Plasare a

Forţei de Muncă pentru a ocupa un nou loc de muncă. În cazul persoanelor arătate, ţara

gazdă poate limita durata şederii acestora pe teritoriul ei, fără să se poată prevedea însă o

perioadă mai scurtă de 6 luni pentru rămânerea pe teritoriul ţării de primire.

- persoanele care îşi întrerup activitatea profesională pentru a urma un stagiu de formare

profesională. Noţiunea de formare profesională are o semnificaţie comunitară. Ea include

orice formă de învăţământ care permite unei persoane să se pregătească pentru o profesie

sau meserie sau care conferă aptitudinea particulară de a exercita o profesie sau o meserie

indiferent de nivelul formării profesionale, de vârsta persoanei în cauză şi chiar dacă

programa include discipline de cultură generală. Afară dacă o persoană se află în mod

involuntar în şomaj, trebuie să existe legătură între activitatea sa profesională anterioară

şi stagiul de formare profesională pe care îl urmează.

42

În cuprinsul directivei sunt reglementate şi o serie de situaţii deosebite: decesul sau părăsirea

teritoriului ţării de primire de persoana ce are cetăţenia UE; divorţul; anularea căsătoriei ori

încetarea unui parteneriat înregistrat potrivit legii unui stat membru.

Referitor la ipotezele arătate, se face distincţie între membrii de familie care au cetăţenia UE

şi cei ce nu au cetăţenia UE. Membrii care au cetăţenia UE pot rămâne pe teritoriul ţării gazdă

dacă ei pot fi incluşi în una din categoriile de persoane care beneficiază de dreptul de şedere de

lungă durată pe teritoriul unui stat membru.

Membrii de familie ce nu au cetăţenia UE sunt supuşi unui regim diferenţiat în funcţie de

situaţia în care se află. În ipoteza decesului persoanei ce are cetăţenia UE, soţul poate rămâne pe

teritoriul ţării de primire dacă a avut reşedinţa în respectiva ţară cel puţin 1 an anterior decesului.

În orice caz, în ipoteza decesului sau a părăsirii ţării de primire de persoana ce are cetăţenia UE,

descendenţii direcţi şi părintele ce îi are în custodie, indiferent de cetăţenia lor, pot să rămână pe

teritoriul ţării de primire dacă descendenţii direcţi au reşedinţa în statul gazdă şi sunt înscrişi într-

o instituţie de învăţământ pentru a studia acolo până la încheierea studiilor.

În iopteza divorţului, a anulării căsătoriei sau a încetării unui parteneriat înregistrat potrivit

legii unui stat membru, fostul soţ sau partener poate rămâne pe teritoriul ţării gazdă dacă:

- căsătoria sau parteneriatul a durat cel puţin 3 ani înainte de începerea formalităţilor

pentru încetarea căsătoriei sau a parteneriatului din care cel puţin 1 an uniunea respectivă

a durat pe teritoriul ţării gazdă.

- copiii au fost încredinţaţi persoanei ce nu are cetăţenia UE.

- un copil minor a fost încredinţat persoanei ce are cetăţenia UE iar persoana ce nu are

cetăţenia UE are dreptul de a-l vizita în ţara gazdă.

- în situaţii speciale precum cea în care căsătoria sau parteneriatul a încetat datorită

violenţelor în familie la care a fost supusă persoana ce nu are cetăţenia UE.

După şederea neîntreruptă pe teritoriul ţării gazdă pe o perioadă de 5 ani, persoana ce are

cetăţenia UE dobândeşte un drept de şedere permanent. În aceleaşi condiţii, dobândesc un drept

de şedere permanentă membrii de familie, indiferent de cetăţenia lor. Continuitatea şederii în ţara

gazdă nu este afectată de absenţe de până la 6 luni pe an, de o absenţă mai îndelungată datorată

necesităţii satisfacerii serviciului militar sau chiar de o absenţă de până la 12 luni consecutive

43

pentru motive importante precum o sarcină sau naşterea unui copil, o maladie gravă, realizarea

studiilor, inclusiv a celor de formare profesională, detaşarea în scop profesional în alt stat

membru sau o ţară terţă.

Lucrătorii salariaţi şi independenţi precum şi membrii familiei acestora pot beneficia de

reglementările mai avantajoase în ceea ce priveşte dobândirea dreptului de şedere permanentă în

ţara gazdă. Persoanele arătate pot dobândi un drept de şedere permanentă înainte de împlinirea

unei durate de 5 ani. În cuprinsul directivei sunt reglementate mai multe situaţii:

- dobândeşte un drept de şedere permanentă lucrătorul care şi-a încetat activitatea

profesională în condiţiile în care potrivit legii ţării de primire el are dreptul să obţină o

pensie pentru limită de vârstă. În cazul pensionării anticipate, se solicită ca lucrătorul în

cauză să fi avut reşedinţa fără întrerupere pe teritoriul ţării gazdă pe o perioadă de cel

puţin 3 ani şi să fi lucrat în ultimele 12 luni în ţara gazdă.

- obţine un drept de şedere permanentă lucrătorul care şi-a încetat activitatea datorită unei

incapacităţi permanente de muncă. În cazul acestuia se solicită ca el să fi avut, fără

întrerupere, reşedinţa pe teritoriul ţării gazdă pe o perioadă de cel puţin 2 ani. Această

condiţie nu trebuie îndeplinită în împrejurarea în care incapacitatea de muncă a survenit

datorită unui accident de muncă sau unei boli profesionale, care dă dreptul lucrătorului să

obţină o indemnizaţie integrală sau parţială din partea autorităţii competente a ţării gazdă.

- în situaţia în care o persoană a lucrat fără întrerupere şi a avut fără întrerupere reşedinţa

pe teritoriul unui stat membru în cursul unei perioade de cel puţin 3 ani, iar apoi a

continuat o activitate profesională în alt stat membru, menţinându-şi în prima ţară

reşedinţa unde a revenit, în mod obişnuit, în fiecare zi sau o dată pe săptămână,

perioadele lucrate în cel de-al doilea stat membru sunt luate în considerare pentru ca

persoana în cauză să poată fi inclusă în una din categoriile arătate anterior.

Cerinţele privitoare la activitatea de formare profesională sau la reşedinţă nu mai trebuie

îndeplinite dacă soţul sau partenerul e cetăţean al ţării gazdă sau a pierdut cetăţenia ţării gazdă

datorită încheierii căsătoriei ori a stabilirii respectivului parteneriat.

44

Odată cu dobândirea unui drept de şedere permanentă de către un lucrător, în condiţiile

arătate mai sus, beneficiază de un asemenea drept şi membrii familiei acestuia indiferent de

cetăţenia celor care locuiesc împreună cu el.

CONDIŢIILE ÎN CARE PERSOANELE JURIDICE BENEFICIAZĂ DE REGLEMENTĂRILE

LEGALE COMUNITARE CONSACRATE LIBEREI CIRCULAŢII

Dispoziţiile art. 43, 49, 50 din Tratat pot fi invocate nu numai de persoanele fizice ci şi de

persoanele juridice. Potrivit art. 48 din Tratat, societăţile constituite în conformitate cu legea unui

stat membru şi având sediul statutar, administarţia centrală sau sediul principal în interiorul

Comunităţii, sunt asimilate, pentru aplicarea dispoziţiilor consacrate dreptului de stabilire,

persoanelor fizice care sunt cetăţeni ai statelor membre.

Prin societăţi se înţeleg societăţile civile sau comerciale inclusiv cooperativele şi celelalte

persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ. În cuprinsul art.

55 din Tratat, care este inclus în capitolul denumit Serviciile, se precizează în mod expres că

dispoziţiile art. 48 sunt aplicabile şi domeniului serviciilor.

Textul art. 48 (2) se referă la persoanele juridice. În practică s-a admis că principiul

liberei circulaţii poate fi invocat de entităţi care nu au personalitate juridică dacă ele au

patrimoniu propriu şi capacitate de a sta în justiţie.

Din dispoziţiile art. 48 reiese că entităţile care invocă reglementările legale comunitare

trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie constituite în conformitate cu legea unui stat membru. Legea aplicabilă statutului

organic al unei persoane juridice se determină pe planul dreptului comparat fie în funcţie

de criteriul sediului real al acesteia, fie în funcţie de criteriul locului de înregistrare a

persoanei juridice. Textul art. 48 nu adoptă o poziţie în formarea niciuneia dintre aceste

concepţii, mărginindu-se să solicite ca entitatea în cauză să fie constituită potrivit legii

unui stat membru.

- să aibă sediul statutar, administraţia centrală sau sediul principal în interiorul

Comunităţii. Aceste criterii au caracter alternativ. Sediul statutar este sediul înscris în

45

actul constitutiv. Noţiunea de administraţie centrală trimite la aceea de sediu real. Prin

sediul principal se înţelege locul unde se află principala unitate de producţie sau de

comercializare a bunurilor persoanei juridice. Aceste distincţii au caracter relativ. De

exemplu în dreptul belgian se pune semnul echivalenţei între sediul real şi principal.

- Să aibă scop lucrativ. Această sintagmă este înţeleasă în sens larg. O persoană juridică are

scop lucrativ dacă desfăşoară o activitate economică contra unei plăţi. Prin urmare, în

scopul aplicării art. 48 nu se solicită ca persoana juridică în cauză să urmărească în mod

necesar obţinerea profitului.

După cum am arătat, persoanele fizice pot să invoce art. 43 în cazul dreptului de stabilire cu

titlu principal şi a dreptului de stabilire cu titlu secundar, iar art. 49 şi 50 în ipoteza liberei

prestări a serviciilor.

În cazul persoanei juridice, s-a afirmat că în ipoteza dreptului de stabilire cu titlu secundar şi

în cea a liberei prestări a serviciilor, ar trebui să mai fie îndeplinită o condiţie: să existe o

legătură efectivă şi continuă a activităţii persoanei juridice cu economia unui stat membru.

În doctrină şi în practică s-a susţinut că o asemenea condiţie s-ar impune pentru că în

împrejurarea contrară ar fi posibil ca o persoană juridică să aibă numai sediul statutar în

interiorul Comunităţii şi să beneficieze de reglementările legale comunitare în circumstanţele în

care întreaga sa activitate (administrativă şi economică) se desfăşoară în afara Comunităţii. În

cuprinsul unor hotărâri, CJCE a aplicat această concepţie interpretând însă condiţia menţionată în

sens larg. În jurisprudenţa Curţii s-a reţinut că este îndeplinită condiţia arătată nu numai în

eventualitatea în care o persoană juridică ar avea sediul real în interiorul Comunităţii, ci şi în

cazul în care ea şi-a organizat în Comunitate o infrastructură mai simplă cum ar fi de pildă un

simplu birou. Ulterior, Curtea a decis într-o serie de cauze precum Centros (C213/97) sau

Inspire Act (C-167/01) că nu trebuie să fie satisfăcută condiţia menţionată. De exemplu, în

afacerea Inspire Act Curtea a subliniat că motivele pentru care o societate a fost constituită într-

un stat membru, în condiţiile în care ea îşi exercită activitatea în mod exclusiv sau în cea mai

mare parte într-un alt stat membru, nu o privează de dreptul de a invoca reglementările legale

comunitare consacrate principiului liberei circulaţii. În alte cuvinte, o societate poate fi

constituită într-un anumit stat membru, să nu desfăşoare în acea ţară nicio activitate şi apoi să-şi

organizeze o sucursală sau filială în alt stat membru unde să realizeze în întregime activităţile ei.

46

O situaţie distinctă este aceea de a şti dacă o persoană juridică poate sau nu să invoce

dispoziţiile art. 43 în legătură cu dreptul de stabilire cu titlu principal. Dacă răspunsul este

afirmativ, înseamnă că o persoană juridică ar putea să-şi transfere întreaga activitate dintr-un stat

membru în altul fără să întâmpine niciun fel de obstacole.

În legătură cu problema arătată, aducem în atenţie hotărârea Curţii pronnţată în afacerea

Hughes de Lasteyrie du Saillant.

Cu prilejul cauzei menţionate Curtea a reţinut că textul articolului 43 din Tratat are nu

numai menirea de a permite cetăţenilor străini să fie supuşi unui tratament egal în ţara de primire

cu naţionalii respectivei ţări, ci şi în scopul de a împiedica instituirea unor restricţii în ţara de

plecare. Reglementarea franceză în materie fiscală prin care se impunea plata unui impozit pe

veniturile încă nerealizate în ipoteza transferului domiciliului fiscal în alt stat membru a fost

identificată de Curte ca fiind un obstacol în domeniul libertăţii de stabilire, instituit în ţara de

plecare. Curtea a subliniat că motive imperative de interes general pot permite instituirea unor

obstacole în ţara de plecare, dar reglementarea din legislaţia franceză în cauză fusese adoptată

fără respectarea principiului proporţionalităţii.

Hotărârea Curţii în afacerea menţionată credem că are relevanţă inclusiv în ceea ce

priveşte problema dreptului de stabilire cu titlu principal în cazul persoanelor juridice. În practica

ei, Curtea de Justiţie a distins, referitor la această chestiune, între obstacolele care sunt instituite

în ţara de plecare şi cele care sunt instituite în ţara de primire. Cu prilejul afacerii Daily Mail

(1988) Curtea a decis că transferul activităţii unei persoane juridice dintr-un stat membru în altul

trebuie să se realizeze pe baza reglementărilor legale din ţara de plecare nu în funcţie de

dispoziţiile art. 43 din Tratat. Pentru a-şi justifica decizia Curtea a reţinut că potrivit art. 293 din

Tratatul CE statele membre trebuie să înceapă negocieri între ele, dacă este nevoie pentru a

garanta cetăţenilor lor menţinerea personalităţii juridice în cazul transferării sediului dintr-o ţară

în alta.

În materie nu a intrat însă în vigoare nicio convenţie încheiată de statele membre. Aşa

fiind Curtea a dedus că nu se aplică dispoziţiile art. 43 din Tratatul CE.

47

Referitor la obstacolele din ţara de primire, jurisprudenţa Curţii a fost constantă în sensul

că asemenea obsatcole sunt interzise pe baza reglementărilor legale comunitare consacrate

dreptului de stabilire.

Cauza pe care o examinăm pare să anunţe un reviriment în ceea ce priveşte jurisprudenţa

Curţii referitoare la obstacolele instituite în ţara de plecare. În cauză era vorba de o persoană

fizică care dorea să-şi transfere domiciliul fiscal în alt stat membru. Totuşi, persoana respectivă

era acţionar semnificativ al unei societăţi comerciale. În condiţiile în care Curtea a precizat că nu

sunt permise obstacole de natură fiscală în ţara de plecare care l-ar descuraja pe un acţionar

semnificativ să se stabilească în alt stat membru, s-ar părea că implicit Curtea a considerat că

transferul sediului real dintr-un stat membru în altul se poate realiza în mod liber.

În plus, se poate observa că potrivit art. 48 din Tratat, persoanele care îndeplinesc

condiţiile stipulate în cadrul acestui text sunt asimilate cetăţenilor statelor membre şi că art. 293

din Tratat impune statelor membre să înceapă negocieri în scopul transferării sediului social al

unei persoane juridice cu menţinerea personalităţii acesteia, numai în măsura în care este nevoie

să se procedeze astfel.

Totodată, se mai poate reţine că în jurisprudenţă s-a admis deja că o societate care nu desfăşoară

nicio activitate într-un stat membru se poate stabili apoi, cu titlu secundar, într-o altă ţară a

Comunităţii. Rămâne de văzut în viitor dacă hotărârea pronunţată de Curte va permite asigurarea

pe deplin a liberei circulaţii a persoanelor juridice potrivit art. 43 din Tratat sau ea va rămâne

numai o hotărâre pronunţată pentru o situaţie particulară.

SEMNIFICAŢII ŞI IMPLICAŢII ALE PRINCIPIULUI EGALITĂŢII DE TRATAMENT ÎN

CAZUL LIBEREI CIRCULAŢII A PERSOANELOR FIZICE ŞI A PERSOANELOR

JURIDICE

Pentru lucrătorii salariaţi urmează să luăm în considerare dispoziţiile pertinente din

Tratat, cele din Regulamentul nr. 1612/68 şi dispoziţiile Directivei 2004/38.

Pe baza textelor menţionate pot să fie sintetizate semnificaţiile şi implicaţiile principiului

egalităţii de tratament în cazul lucrătorilor salariaţi:

48

- principiul egalităţii de tratament se aplică în ceea ce priveşte condiţiile de angajare, de

salarizare, criteriile de avansare, desfacerea contractului de muncă, chiar criteriile luate în

considerare în vederea obţinerii unei locuinţe etc. După cum se poate observa, principiul

arătat se applică nu numai referitor la aspectele care sunt în legătură nemijlocită cu

desfăşurarea unei activităţi salariate ci privitor la toate aspectele utile în scopul

desfăşurării unei asemenea activităţi. Potrivit principiului egalităţii de tratament, sunt

interzise atât discriminările evidente , fondate pe criteriul cetăţeniei, cât şi discriminările

disimulate. În cazul discriminărilor disimulate, aceleaşi criterii se aplică cetăţenilor străini

şi naţionalilor ţării gazdă, dar ele tind să îi dezavantajeze pe cetăţenii străini (de pildă, în

ipoteza în care se solicită ca o persoană să fi avut reşedinţa o perioadă de timp

determinată în ţara de primire sau să fi dobândit experienţă profesională în ţara de

primire). Totuşi cerinţele care au la bază motive imperative de interes general pot fi

acceptate chiar dacă ele ar putea să-i defavorizeze pe cetăţenii altor state membre. În

scopul facilitării liberei circulaţii a lucrătorilor salariaţi pe plan comunitar, au fost

adoptate două directive pentru echivalarea diplomelor, certificatelor şi altor titluri: D

89/48 şi D. 92/51. Prin prima directivă s-a prevăzut echivalarea diplomelor, certificatelor

şi a altor titluri obţinute în învăţământul superior pentru o durată a studiilor de minimum

trei ani. În împrejurarea în care în ţara de origine durata studiilor e mai mică cu cel puţin

un an faţă de durata studiilor în ţara gazdă pentru aceeaşi diplomă, persoanei în cauză i se

poate solicita în ţara gazdă să facă dovada experienţei profesionale. Dacă pentru aceeaşi

diplomă disciplinele studiate în ţara de origine diferă substanţial de disciplinele studiate

în ţara de primire, persoanei în cauză i se poate cere să se supună unui examen de

aptitudini sau să urmeze un stagiu de adaptare de până la trei ani. D. 92/51 a extins

ulterior sistemul recunoaşterii diplomelor, certificatelor şi a altor titluri la o serie de

profesii prevăzute în cadrul directivei. Pe de altă parte, Comisia şi statele membre

stabilesc echivalenţe între peste 200 de profesii din statele membre, aceste echivalenţe

fiind publicate în JOUE. Asemenea echivalenţe între profesiile din statele membre sunt

stabilite în domenii precum industria textilă, transporturile, turismul, industria

construcţiilor de maşini, industria metalurgică, hotelărie, restaurante etc.

- lucrătorii salariaţi de cetăţenie străină beneficiază, în ţara de primire, de avantajele sociale

şi fiscale consimţite naţionalilor ţării gazdă. Principiul egalităţii de tratament se aplică

49

indiferent dacă avantajele sociale acordate sunt sau nu în legătură directă cu contractul de

muncă. Asemenea avantaje sociale ar putea consta de exemplu în împrumuturi fără

dobândă acordate la naşterea unui copil, tarie preferenţiale la transportul pe calea ferată

pentru familiile numeroase, burse acordate pentru ameliorarea pregătirii profesionale etc.

Avantajele fiscale ar putea consta în anumite deduceri de la plata unor impozite şi taxe.

Aplicarea acestor dispoziţii, care sunt cuprinse în Regulamentul 1612/68 este însă

condiţionată de desfăşurarea efectivă a unei activităţi salariate. Prin urmare, nu este

suficient ca o persoană să se afle în căutarea unui loc de muncă pe teritoriul ţării de

primire. La rândul ei D. 2004/38 prevede că lucrătorii salariaţi pot beneficia de asistenţă

socială inclusiv în cadrul primelor trei luni de şedere în ţara gazdă (art. 24, parag 2).

- principiul egalităţii de tratament se aplicăprivitor la admiterea în şcolile profesionale

precum şi în ipoteza admiterii în centrele de reeducare sau de adaptare (în caz de

accident).

- corespunzător Reg. 1612/68, principiul egalităţii de tratament este luat în considerare în

cazul înscrierii în organizaţiile sindicale precum şi în ceea ce priveşte dreptul de a alege

şi de a fi ales în cadrul organelor de conducere ale organizaţiilor sindicale. În practică,

această dispoziţie a fost aplicată pentru toate organizaţiile prin care se urmăreşte apărarea

intereselor profesionale ale salariaţilor.

- cetăţenii străini au acces, în condiţii egale cu naţionalii ţării de primire, la mijloacele din

domeniul securităţii sociale. Potrivit art 42 din TCE, Consiliul, hotărând în cadrul

procedurii de codecizie, adoptă în domeniul securităţii sociale măsurile necesare în

scopul realizării liberei circulaţii a lucrătorilor, instituind un sistem care să asigure

lucrătorilor migranţi şi succesorilor în drepturi ai acestora:

a) Cumulul tuturor perioadelor luate în considerare de diferitele legislaţii naţionale

pentru a dobândii şi menţine dreptul la prestaţii sociale precum şi pentru calculul

acestor drepturi.

b) Plata prestaţiilor care se cuvin persoanelor rezidente pe teritoriul statelor membre. De

exemplu art. 42 se poate aplica în circumstanţele în acre obţinerea pensiei pentru

limită de vârstă este condiţionată de desfăşurarea unei activităţi profesionale pe o

durată minimă de timp. În împrejurarea arătată, vor fi cumulate diferitele perioade în

cursul cărora o persoană fizică a lucrat în mai multe state membre. Pensia care i se

50

datorează îi va fi plătită în statul unde şi-a stabilit reşedinţa. Pe plan european, nu

există un drept comunitar al securităţii sociale ci numai o serie de dispoziţii prin care

se irmăreşte coordonarea (nu uniformizarea) legislaţiilor statelor membre.

Semnificaţiile şi implicaţiile principiului egalităţii de tratament pe care le-am prezentat

referitor la lucrătorii salariaţi pot fi avute în vedere în mod adecvat şi în cazul lucrătorilor

independenţi. Astfel, în ceea ce-i priveşte pe lucrătorii independenţi sunt interzise discriminările

ostensibile şi cele disimulate referitoare la accesul la o activitate independentă şi la desfăşurarea

acesteia; lucrătorii independenţi beneficiază de tratament egal indiferent de cetăţenia lor în

domeniul avantajelor sociale şi fiscale şi pot face apel la asistenţa socială din ţara gazdă chiar în

cursul primelor trei luni de şedere pe teritoriul ţării gazdă; principiul egalităţii de tratament se

aplică în domeniul formării profesionale; principiul egalităţii de tratament este luat în considerare

în ceea ce priveşte înscrierea în organizaţiile profesionale precum şi referitor la dreptul de a alege

şi de a fi ales în organele de conducere ale acestora; în temeiul principiului egalităţii de

tratament, cetăţenii străini au acces în condiţii egale cu naţionalii ţării de primire la mijloacele

din domeniul securităţii sociale.

Principiul egalităţii de tratament ar fi încălcat în cazul lucrătorilor independenţi dacă de

pildă s-ar interzice persoanelor aparţinând altor state membre să desfăşoare unele activităţi

independente în ţara gazdă; realizarea unor activităţi independente ar fi subordonată cerinţei

îndeplinirii unor exigenţe specifice de cetăţenii străini; în împrejurarea în care o activitate

independentă se desfăşoară pe baza unei autorizaţii, aceasta ar fi eliberată în condiţii mai dificile

pentru cetăţenii străini; desfăşurarea unei activităţi independente ar fi condiţionată de existenţa

unei reşedinţe sau de realizarea în prealabil a unui stagiu în ţara gazdă; cetăţenii străini ar fi

supuşi unor sarcini fiscale specifice; s-ar institui unele restricţii sau limitări în ceea ce priveşte

achiziţionarea sau vânzarea de bunuri mobile sau imobile de cetăţenii străini; s-ar aplica un

tratament discriminator la acordarea de împrumuturi sau a ajutoarelor de stat cetăţenilor străini.

Dispoziţiile directivelor 89/48 şi 92/51 sunt relevante şi în cazul lucrătorilor

independenţi. Privitor la lucrătorii independenţi au fost adoptate şi o serie de directive care au

vizat coordonarea sau armonizarea legislaţiilor statelor membre pentru anumite profesii precum

cea de arhitect, avocat, medic, dentist, infirmier etc. De exemplu, directiva referitoare la avocaţi

prevede că aceştia îşi pot reprezenta clienţii în orice stat membru chiar fără să aibă o reşedinţă în

51

respectivul stat, cu condiţia respectării regulilor deontologice din ţara unde practică în mod

obişnuit avocatura şi a reglementărilor deontologice din statul unde reprezintă un anumit client.

În jurisprudenţa CJCE a fost afirmat cu prilejul cauzei Reyners efectul direct al

dispoziţiilor art. 43 din Tratat.

Potrivit dispoziţiilor din Tratat, obstacolele în domeniul dreptului de stabilire şi a liberei

prestări a serviciilor trabuiau ănlăturate între statele membre în cursul unei perioade de tranziţie

care se încheia la sfârşitul anului 1969. În acest scop, Consiliul a adoptat două programe

generale, primul consacrat dreptului de stabilire, celălalt privitor la libera prestare a serviciilor.

Programele generale sunt planuri de activitate, ele nu au caracter normativ. Pe baza programelor

generale ale Consiliului au fost ulterior adoptate o serie de directive în vederea înlăturării

obstacolelor în domeniul dreptului de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor. Până la data

cauzei Reyners nu s-a reuşit însă înlăturarea tuturor obstacolelor existente între statele membre în

domeniul dreptului de stabilire şi în plus o serie de directive care au fost adoptate nu au fost

transpuse în dreptul intern al statelor membre. În aceste circumstanţe, sa pus problema dacă

prevederile art. 43 au sau nu efect direct. Dispoziţiile art 43 pot fi apropiate de cele ale art 39 din

Tratat, consacrat liberei circulaţii a lucrătorilor salariaţi al căror efect direct nu a fost niciodată

contestat. Totuşi, în cauza Reyners apărea necesar să se hotărască dacă liberatea de stabilire în

statele membre este sau nu condiţionată de adoptarea unor măsuri de armonizare a legislaţiilor

ţărilor din Comunitate. Răspunsul Curţii a fost că prevederile articolului 43 au efect direct de la

sfârşitulperioadei de tranziţie, adoptarea unor măsuri de armonizare a legislaţiilor statelor

membre poate facilita exercitarea acestei libertăţi fundamentale, dar nu pune sub semnul

întrebării efectul direct al reglementărilor de la art. 43. Aşadar, adoptarea măsurilor de

armonizare a legislaţiilor statelor membre la care se face referire în Tratat, la articolele 44 şi 47

nu condiţionează aplicabilitatea directă a dispoziţiilor art. 43. Este adevărat însă că, în unele

situaţii, afirmarea efectului direct al prevederilor art. 43 nu este suficientă pentru exercitarea

dreptului de stabilire. De exemplu dacă s-ar condiţiona desfăşurarea unei activităţi independente

de obţinerea unei diplome în ţara gazdă, această problemă nu ar putea fi rezolvată numai pe baza

prebederilor art. 43. De aceea, la nivel comunitar, au fost adoptate directive privitoare la

echivalarea diplomelor, certificatelor şi altor titluri.

52

Privitor la Afacerea Reyners, mai reţinem că profesiile liberale nu presupun, în general,

exercitarea autorităţii publice la care se referă art 45 din Tratat. În speţă, Curtea a decis astfel

referitor la profesia de avocat. Mai mult, în cazul în care în cadrul unei activităţi anumite

prerogative, care presupun exercitarea autorităţii publice, pot să fie detaşate de restul activităţii în

cauză excepţia de la art. 45 va fi interpretată în sens strict, adică numai pentru activităţile care

implică exercitarea autorităţii publice. De exemplu, în eventualitatea în care într-un stat membru

li s-ar recunoaşte avocaţilor dreptul de a autentifica actele pe care le îndeplinesc, o asemenea

activitate ar presupune exercitarea autorităţii publice. Totuşi persoanele de cetăţenie străină sr

putea să ofere consultaţii juridice şi să reprezinte clienţii în justiţie, adică ele ar putea să realizeze

activităţi tipice ale profesiei de avocat.

Ulterior, în practică, s-a pus problema efectului direct al dispoziţiilor srt. 49 (1) şi 50 (3)

din Tratat. Această problemă a fost rezolvată cu prilejul cauzei van Binsbergen.

Reglementările legale comunitare consacrate liberei prestări a serviciilor se pot aplica în

cazul în care se deplasează prestatorul unui serviciu în alt stat membru; dacă se deplasează

beneficiarut unui anumit serviciu precum şi în eventualitatea în care nu se deplasează nici

prestatorul nici beneficiarul serviciului, dar prestaţia are caracter trasfrontalier. În speţă,

reprezentantul lui van B. Se deplasa din Belgia în Olanda nefiind totuşi exclusă trimiterea unor

acte prin poştă din Belgia către instanţa olandeză. Curtea a subliniat, în cuprinsul hotărârii ei, că

în domeniul liberei circulaţii a persoanelor instituirea cerinţei ca pretstatorul să aibă o reşedinţă

în ţara unde urmează să furnizeze un anumit serviciu este de natură să contribuie la negarea

acestei libertăţi fundamentale, stipulată prin prevederile Tratatului. În eventualitatea în care

întreaga activitate a prestatorului sau cea mai mare parte a activităţii sale se desfăşoară în alt stat

decât cel căruia îi aparţine prestatorul, nu mai sunt aplicabile prevederile art. 49 şi 50 din Tratat,

ci dipoziţiile art. 43 (dreptul de stabilire). Prin urmare, apare necesar să se analizeze modul în

care o anumită prestaţie se integrează în activitatea de ansamblu a prestatorului (activitate

principală sau nu, frecvenţa sau periodicitatea ei). Din cele arătate nu trebuie să se înţeleagă

totuşi că instituirea cerinţei ca un anumit prestator să aibă o reşedinţă în ţara unde furnizează un

serviciu este în toate situaţiile incompatibilă cu prevederile art. 49 şi 50 din Tratat. O asemenea

exigenţă poate să fie justificată prin motive imperative de interes general precum sunt cele

privitoare la respectarea regulilor profesionale care sunt în legătură cu funcţionarea justiţiei şi cu

53

normele deontologice. În cazul dreptului de stabilire, persoana aparţinând altui stat membru se

integrează pe deplin în ţara de primire. Această persoană poate fi aşadar supusă dispoziţiilor

legale din ţara de primire. În schimb, în ipoteza liberei prestări a serviciilor, prevederile legale

din ţara de origine a prestatorului se corelează cu dispoziţiile legale din statul unde va fi furnizat

un anumit serviciu. În condiţiile în care acelaşi obiectiv este atins în ţara de origine a

prestatorului prin aplicarea unor criterii similare celor care sunt luate în considerare în statul

unde este furnizat un anumit serviciu, nu mai e necesar să se impună prestatorului să aibă o

reşedinţă în statul unde furnizează respectivul serviciu.

Referitor la aplicabilitatea directă a art. 49 (1) şi 50 (3) din Tratat este lesne de înţeles că

odată ce În Afacerea Reyners Curtea a decis că dispoziţiile art. 43 sunt direct aplicabile o decizie

similară a fost adoptată în cauza van B. Privitor la art. 49 (1) şi 50 (3).

Între cele două afaceri există similitudini.

Între cele două afaceri există însă şi oserie de deosebiri, astfel cauza Reyners ne

interesează în domeniul dreptului de stabilire, iar problema ridicată era în legătură cu cetăţenia

unei persoane; cauza van. B. A intervenit în domeniul liberei prestări a serviciilor iar problema

ridicată era în legătură cu reşedinţa unei persoane. Concret, reprezentantul lui van B. Era

discriminat în raport cu conaţionalii săi care aveau reşedinţa în Olanda.

Membrii familiei lucrătorului salariat sau independent beneficiază şi ei de principiul

egalităţii de tratament. Membrii de familie, indiferent de cetăţenia lor, care au dreptul de şedere

sau dreptul de şedere permanentă într-un stat membru, pot desfăşura în ţara gazdă o activitate

salariată sau independentă. De asemenea, ei pot recurge la asistenţa socială din ţara gazdă chiar

în cursul primelor 3 luni de şedere şi pot primi împrumuturi sau burse pentru realizarea studiilor,

inclusiv a celor de formare profesională.

Principiul egalităţii de tratament se aplică şi celorlalte persoane ce au cetăţenia UE,

precum şi membrilor familiei lor indiferent de cetăţenie, dar persoane arătate nu pot recurge la

asistenţa socială a ţării gazdă, în cursul primelor trei luni de şedere, nici să obţină înainte de

54

dobândirea unui drept de şedere permanent, împrumuturi sau burse pentru realizarea studiilor

inclusiv pentru formare profesională (art. 23 şi 24 din D. 2004/38).

Principiul legalităţii de tratament este luat în considerare şi în cazul persoanelor juridice.

În temeiul acestui principiu sunt interzise discriminările pe criteriul naţinalităţii. Aceleaşi

reglementări trebuie să se aplice în materie fiscală iar persoanele juridice au acces în condiţii

egale în cadrul organizaţiilor profesionale. Pe baza art. 44, paragraful 2, lit. g din Tratatul CE au

fost adoptate o serie de măsuri de coordonare a legislaţiilor statelor membre în ceea ce priveşte

societăţile comerciale. În mod specific, art. 44, paragr. 2, lit. g se referă la adoptarea unor măsuri

de coordonare în scopul echivalării garanţiilor care sunt cerute societăţilor în statele membre

pentru a proteja interesele asociaţilor cât şi pe cele ale terţilor. Astfel, pe plan comunitar, au fost

adoptate directive referitoare la actele societăţilor pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi

corespundere limitată precum şi la informaţiile cărora trebuie să li se asigure publicitate în statee

membre; la constituirea societăţilor pe acţiuni şi la modificarea capitalului ei social; la fuziunea

internă a societăţilor pe acţiuni; la dizolvarea societăţilor pe acţiuni; la publicitatea sucursalelor

înfiinţate într-un stat membru de societate care are sediul în alte ţară a Comunităţii; la societăţi cu

răspundere limitată unipersonală etc.

Ulterior, pe temeiul articolului 308 din Tratatul CE au fost adoptate reglementări

consacrate grupului european de interes economic şi societăţii europene. Potrivit art. 308 în

situaţia în care realizarea în cadrul funcţionării pieţei comune a unui obiectiv al

Comunităţiiimpune o acţiune a Comunităţii fără ca Tratatul să fi prevăzut prerogativele cerute în

acest scop, Consiliul ia măsurile adecvate hotărând în unanimitate la propunerea Comisiei şi

după consultarea Parlamentului european. Pe baza art. 308 din Tratat a fost adoptat

Regulamentul 2137/85 consacrat grupului european de interes economic. Reglementarea

comunitară se inspiră din dispoziţiile dreptului francez referitoare la grupul de interes economic.

Grupul european de interes economic prezintă următoarele caracteristici principale:

- Se constituie de cel puţini 2 persoane fizice sau juridice aparţinând unor state membre

diferite. În cazul persoanelor juridice, ele trebuie să aibă sediul statutar şi administraţia

centrală în cadrul Comunităţii. În alte cuvinte, nu este suficient ca o persoană juridicăsă

aibă numai sediul statutar în interiorul Comunităţii.

55

- Grupul european de interes economic (GEIE) se constituie prin contract, menţionindu-se

în cuprinsul denumirii că este vorba de o asemenea entitate. Grupul se înregistrează la

registrul indicat de legea statului unde îşi are sediul.

- GEIE se constituie pentru a înlesni sau pentru a permite dezvoltarea activităţii economice

a asociaţilor săi. De aici rezultă că activitatea acestui grup este auxiliară în raport cu

activitatea asociaţilor săi. Obiectul de activitate al GEIE poate fi comercial sau civil (de

exemplu: mai multe societăţi comerciale din statele membre pot constitui o asemenea

entitate pentru a achiziţiona în comun materii prime necesare în procesul de producţie,

mai multe cabinete avocaţiale pot constitui un GEIE).

- GEIE are sediul într-un stat membru. El îşi poate transfera sediul dintr-o ţară în alta pe

baza dispoziţiilor din dreptul comunitar.

- GEIE se constituie cu sau fără capital social. Părţile sociale se transmit către asociaţi sau

terţi cu acordul tutror asociaţilor.

- Administrarea grupului este realizată de persoane fizice sau persoane juridice, fiecare

administrator poate reprezenta grupul în raporturile cu terţii.

- Beneficiile şi pierderile GEIE se împart între asociaţi în proporţia prevăzută în contract

sau în lipsa unor asemenea stipulaţii în părţi egale.

- Legea statului unde GEIE şi-a stabilit sediul indică dacă acesta are sau nu personalitate

juridică. În orice caz, în temeiul Regulamentului 2137/85 GEIE poate deveni titular al

unor drepturi, să îşi asume obligaţii, să stea în justiţie. Pentru aspectele care sunt în

legătură cu funcţionarea grupului şi care nu sunt reglementate prin dispoziţii legale

comunitare, se aplică legea statului unde grupul şi-a stabilit sediul. Prin urmare, regimul

juridic al GEIE este doar parţial un regim juridic transnaţional.

Pe baza art.308 din Tratatul CE a fost adoptat Regulamentul 2157/2001 referitor la societatea

europeană (Societas europea) precum şi Directiva 2001/86 privitoare la modul de implicarea

salariaţilor în administrarea societăţii europene. Socieatatea europeană este tratată în statele

memebre aidoma unei societăţi pe acţiuni. Ea se constituie cu un capital social minim de 120.000

de Euro. Ţinând seama de mărimea capitalului social minim se înţelege că este relativ lesnicioasă

constituirea unei societăţi europene. Totuşi, este de aşteptat ca societăţile europene să fie

constituite mai ales de mari societăţi comerciale din statele membre în scopuri diferite precum

realizarea unei fuziuni între societăţi pe acţiuni aparţinând unor state membre diferite, realizarea

56

unor operaţiuni de restructurare în cadrul unui grup de societăţi sau participarea la proiecte

importante din punct de vedere economic pe plan european.

Fondatorii unei societăţi europene pot să fie numai persoane juridice. Ulterior, persoanele

fizice pot dobândi acţiuni în cadrul unei societăţi europene. În mod obligatoriu, sediul statutar şi

administraţia centrală a societăţii europene se află în acelaşi stat membru.

Societatea europeană se poate constitui pe mai multe căi:

a. Prin fuziune – aceasta se poate realiza prin contopire sau absorbţie. Modalitate

indicată de constituirea unei societăţi europene nu este deschisă decât societăţilor pe

acţiuni. Ce puţini 2 din societăţile pe acţiuni care participă la fuziune trebuie să

aparţină unor state membre diferite. În principiu, la fuziune pot participa societăţi pe

acţiuni care au sediul statutar şi administraţia centrală în interiorul Comunităţii.

Totuşi, statele membre pot admite participarea la operaţiunea de fuziune a unei

societăţi pe acţiuni care are numai sediul statutar în interiorul Comunităţii cu condiţia

ca ea să aibă o legătură efectivă şi continuă cu economia unui stat membru (de

exemplu: să aibă o sucursală într-un stat membru). Regulamentul 2157/01cuprinde

dispoziţii ample consecrate acestui mod de constituire a societăţii europene. Pentru

aspectele care totuşi nu sunt prevăzute în cadrul regulamentului urmează să se aplice

dispoziţiile directivei care se referă la fuziunea internă a societăţilor pe acţiuni.

b. Prin constituirea unei societăţi europene de tip holding. Această modalitate de

constituire poate fi folosită de societăţile pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Ele

trebuie să aparţină unor state membre diferite. Totuşi, prin Regulamentul 2157/01 se

admite constituirea unei societăţi europene de către societăţi pe acţiuni sau cu

răspundere limitată din acelaşi stat membru, cu condiţia ca ele să aibă de cel puţini 2

ani o filială sau o sucursală într-un alt stat membru. Asociaţii societăţilor fondatoare

ale societăţii eurropene vor participa în cadrul societăţii europene cu acţiuni sau părţi

sociale care conferă cel puţini 50% din drepturile de vot în cadrul societăţilor

fondatoare. În schimb, asociaţii vor primi acţiuni ale societăţii europene. Astfel,

societatea europeană va ajuge să controleze societăţile fondatoare.

c. Prin constituirea unei societăţi europene sub forma unei filiale comune. Constituire

unei filiale comune reprezintă o formă de colaborare preferată de societăţile

57

comerciale care aparţini unor grupuri de societăţi diferite. Regulamentul 2157/01

permită însă constituirea unei filiale comune de către orice persoană juridică

aparţinând unor state membre diferite chiar persoane juridice din acelaşi stat membru

pot constitui o filială comună dacă ele au de cel puţin doi ani o filială sau sucursală în

alt stat membru.

d. Prin transformarea unei societăţi pe acţiuni într-o societate europeană. O societate pe

acţiuni dintr-un stat membru care are de cel puţin doi ani o filială în alt stat membru

se poate transforma într-o societate europeană. Societatea europeană va avea sediul în

statul unde şi-a avut sediul societate pe acţiuni. Societatea pe acţiuni şi filiala îşi vor

înceta activitatea, dar societatea nu-şi va pierde personalitatea juridică.

e. Prin constituirea unei filiale sub forma unei societăţi europene a unei alte societăţi

europene. Societatea europeană poate să deţină 100% din capitalul social al filialei,

care la rândul ei este o societate europeană.

LIMITE ADUSE PRINCIPIULUI LIBEREI CIRCULAŢII A PERSOANELOR ŞI

PRINCIPIUL LIBEREI CIRCULAŢII A SERVICIILOR

Cele două principii care caracterizează piaţa internă pot să fie supuse unor limite cesunt

prevăzute în cadrul dreptului comunitar sau care au fost reţinute în jurisprudenţa CJCE. În ceea

ce priveşte reglementările legale comunitare, avem în vedere atât dispoziţiile din Tratat, cât şi

cele din cadrul dreptului derivat. Restricţiile ce pot fi instituite în temeiul dispoziţiilor legale

comunitare se clasifică în două categorii:

- Restricţii stabilite în funcţie de natura sau de caracteristicile unor activităţi.

- Restricţii stabilite în funcţie de condiţia resortisanţilor statului membru.

Referitor la restricţia din prima categorie, în cuprinsul art. 39, paragr. 4 din Tratatul CE se

stipulează că locurile de muncă din administarţia publică rămân rezervate naţionalilor din fiecare

stat membru. Această dispoziţie corespunde intereselor legitime ale statelor membre, sintagma

arătată are o semnificaţie comunitară întrucât este vorba de o dispoziţie prin care se limitează

libera circulaţie a lucrătorilor salariaţi în interiorul Comunităţii. Locurile de muncă din

adminstraţia publică sunt ansamblul locurilor de muncă care presupun participarea în mod direct

58

sau indirect la exercitarea puterii publice şi la funcţiunile care au ca obiect salvgardarea

intereselor generale ale statului ori a altor colectivităţi publice. Ele comportă, din partea celor ce

le ocupă, existenţa unei legături particulare de solidaritate faţă de stat. De exemplu art. 39,

paragr. 4 se aplică locurilor de muncă din magistratură, diplomaţie, administraţie financiară,

armată, poliţie etc. În schimb, art. 39, paragr. 4 nu justifică instituirea unui regim juridic

derogatoriu pentru funcţionari în general. Împrejurarea că în cadrul unei anumite structuri (de

exemplu: un minister) de la un anumit nivel ierarhic locurile de muncă presupun participarea la

exercitarea puterii politice, nu justifică totuşi refuzul admiterii de la început a unor persoane de

cetăţenie străină în cadrul respecivei structuri.

Dispoziţiile art. 39, paragr. 4 nu se aplică în cazul unor locuri de muncă precum cele din

domeniul transportului aerian, maritim, pe calea ferată, urban sau regional; din domenul

distribuţiei apei energiei electrice, gazului; din domeniul poştei şi telecomunicaţiilor; din

domeniul radioului şi televiziunii; din domeniul operei şi filarmonicilor.

În ceea ce priveşte dreptul de stabilire şi libera prestare a servicilor, art. 45 din Tratatul CE

prevede că reglementările în materie nu se aplică activităţilor care presupun exercitarea în statul

membru interesat, chiar cu titlu ocazional, a autorităţii publice. În sensul dispoziţiilor legale

comunitare, prin exercitarea autorităţii publice se înţelege îndeplinirea de prerogative, în afara

dreptului general, de puteri de constrângere asupra persoanelor şi a bunurilor şi posibilitatea de a

acţiona independent de consimţământul sau chiar de voinţa unei alte persoane.

În temeiul art. 45, funcţiile de notar sau de executor judecătoresc pot fi exercitate numai de

naţinalii statelor membre. De asemenea, art. 45 se poate aplica în cazul persoanelor însărcinate

cu conservarea şi exploatarea fondului forestier, cinegetic sau piscicol. În schimb, art. 45 nu

poate fi invocat privitor la profesiile liberale în general, anumite prerogative în cadrul unei

profesii liberale determinate s-ar putea să fie însă rezervate naţionalilor statelor membre. De

exemplu: medicii de cetăţenie străină nu pot elibera certificate de înhumare.

Referitor la restricţiile din a doua categorie menţionată, acestea pot fi justificate prin anumite

motive de ordine publică, de securitate publică (siguranţă publică) sau de sănătatea publică. În

acest sens, sunt dispoziţiile art. 39 paragr. 3, ale art. 46 din Tratatul CE precum şi prevederile

Directivei 2004/38. Înţelegerea noţiunii de ordine publică se realizează atât pe baza

59

jurisprudenţei CJCE cât şi pe temeiul dispoziţiilor Directivei 2004/38. În scopul înţelegerii

acestei opţiuni, aducem în atenţi hotărârea CJCE în cazul Bouchereau.

Restricţiile justificate prin motive de ordine publică sau de siguranţă publică pot să fie avute

în vedere atât în domeniul liberei circulaţii a persoanelor cât şi în domeniul liberei prestării a

serviciilor. Asemenea restricţii pot fi luate în consierare privitor la persoanele fizice şi la

persoanele juridice. Desigur, Directiva 2004/38 se referă însă numai la persoanele fizice. Cu

prilejul cauzei B., CJCE a precizat semnificaţia noţiunii de ordine publică.

În numeroase cause Curtea se referă atât la noţiunea de ordine publică cât şi la cea de

securitate publică. S-ar putea afirma că ordinea publică priveşte fundamentele societăţii,

libertatea şi securitatea persoanelor, iar siguranţa publică se referă la fundamnetele statului şi la

securitatea acestuia. Totuşi, trasarea unei linii de demarcaţie între cele două concepte este dificilă

întrucât în numeroase situaţii dacă se aduce atingere ordinii publice se va aduce atingere implicit

şi siguranţei publice ; şi invers.

Astfel, în ipoteza în care este tulburată în mod grav liniştea publică, armonia socială, sunt

nesocotite deciziile legitime ale autorităţilor publice, se aduce atingere nu numai sistemului

organizat de relaţii între persoanele care formează populaţia unui stat, ci şi fundamentelor

statului.

Corespunzător hotărârii Curţii de Justiţie pronunţată în cauza B. ordinea publică poate fi

invocată în situaţia în care comportamentul unei persoane reprezintă o ameninţare reală, actuală,

şi suficient de gravă la adresa intereselor fundamentale ale societăţii. Sintagma « interese

fundamentale ale societăţii » poate fi înţeleasă diferit de la un stat membru la altul şi chiar în

cadrul aceleiaşi ţări de la o perioadă la alta. Totuşi, invocarea noţiunii de ordine publică se va

face ţinând seama de reperele stabilite în jurisprudenţa CJCE fiind vorba de o limitare adusă

principiului liberei circulaţii a persoanelor sau liberei circulaţii a serviciilor. După cum se

observă, invocarea ordinii publice poate fi motivată numai de comportamentul personal. Ordinea

publică şi siguranţa publică nu pot justifica expulzările colective nici pe motivul prevenţiei

generale. Considerentele de ordin economic nu permit invocarea ordinii publice sau a siguranţei

publice. Împrejurarea că o persoană a fost condamnată penal nu justifică ca atare invocarea

ordinii publice sau a siguranţei publice. De exemplu: în cazul unei condamnări pentru o

60

infracţiune din culpă nimic nu lasă să se întrevadă că persoana condamnată ar constitui o

ameninţare pentru interesele fundamentale ale societăţii din ţara de primire.

Ameninţarea pentru interesele fundamentale ale societăţii trebuie să fie reală adică efectivă şi

demonstrabilă, comportamentul anterior al persoanei în cauză va putea fi luat în considerare cu

condiţia să existe indicia concludente că există o ameninţare efectivă pentru interesele

fundamentale ale societăţii. O simplă ipoteză în acest sens nu este suficientă. Ameninţarea

trebuie să fie actuală, adică să solicită să se aducă atingere unor valori considerate ca fiind

intangibile la momentul la care este invocată ordinea publică. Ameninţarea trebuie să fie

suficient de gravă. O ameninţare minoră nu permite invocarea ordinii publice. De exemplu : nu

orice tuburare a liniştii publice permite invocarea acestei excepţii.

În eventualitatea în care ţara gazdă tolerează comportamentul similar al propriilor resortisanţi

nu poate fi invocată ordinea publică.

Totuşi, în scopul invocării ordinii publice nu este necesar ca un anumit comportament să fie

interzis prin lege, fiind suficient ca autorităţile din ţara gazdă să fi avut o poziţie neechivocă faţă

de respectivul comportament şi să fi încercat să îl contracareze prin măsuri administrative.

Astfel, autorităţile din ţara gazdă pot să reacţioneze cu rapiditate în variatele situaţii ce implică

ordinea publică.

Invocarea ordinii publice sau a securităţii publice se face cu respectarea condiţiilor pe care

le-am analizat şi în cazul excepţilor legale şi a celor jurisprudenţiale de la principiul liberei

circulaţii a mărfurilor: să nu existe în domeniu o măsură de armonizare a legislaţilor statelor

membre; măsura naţională adoptată să nu aibă carcater discriminator; măsura naţională să fie

necesară pentru atingerea obiectivului urmărit; să fie respectat principiul proporţionalităţii.

Directiva 2004/38 cuprinde la art. 28 o serie de dispoziţii care sunt menite să asigure

respectarea principiului proporţionalităţii. Astfel, se solicită ca înainte de adoptarea unei decizii

de expulzare să se ia în considerare diverşi factori precum durata pe parcursul căreia persoana în

cauză a fost stabilită în ţara gazdă, vârsta ei, starea de sănătate, situaţia familială şi economică,

integrarea sa socială şi culturală în ţara gazdă, legăturile sale cu statul de origine. Persoanele ce

au cetăţenia UE şi membrii lor de familie, indiferent de cetăţenie, nu pot să fie expulzaţi din ţara

gazdă dacă beneficiază de un drept de şedere permanentă decât pentru motive grave de ordine

61

publică sau siguranţă publică. Pe de altă parte, numai motive imperative de siguranţă publică

definite ca atare de statele membre pot să justifice decizia de expulzare a unui cetăţean al

Uniunii, care a avut în ţara gazdă reşedinţa în cei zece ani anteriori sau care este minor (afară

dacă expulzarea este în interesul minorului). [gata cu referirile la cazul B.]

Sănătatea publică poate să constituie un alt motiv care să permită instituirea unor restricţii în

ceea ce priveşte intrarea persoanelor străine pe teritoriul statelor membre sau care să justifice

expulzarea acestora din ţara de primire. Maladiile ce pot fi invocate sunt arătate limitativ în

cuprinsul art. 29, paragr. 1 din Directiva 2004/38. Pe de altă parte, în situaţia în care o anumită

maladie s-a declanşat după trei luni de la data sosirii în ţara gazdă, persoana bolnavă nu poate fi

expulzată aplicânu-se principiul tratamentului egal cu naţionalii ţării gazdă

Persoanei interesate trebuie să i se notifice decizia prin care se restricţionează libertatea

de circulaţie sau d şedere în ţara gazdă. Persoana respectivă va fi informată cu privire la motivele

de ordine publică, de siguranţă publică sau de sănătate publică pe care se întemeiază decizia

luată, exceptând situaţiile în care această motivare ar fi contrară intereselor ce ţin de siguranţa

statului. Totodată persoana în cauză va fi informată referitor la instanţa de judecată sau la

autoritatea administartivă unde poate ataca decizia luată, va fi precizat termenul în care decizia

poate fi atacată precum şi termenul în care trebuie să părăsească teritoriul ţării gazdă. Exceptând

situaţiile urgente, termenul acordat pentru părăsirea teritoriului ţării gazdă nu poate să fie,

corespunzător dispoziţilor directivei, mai mic de o lună în raport cu data notificării. Notificarea

se va realiza într-o limbă care îi permite persoanei interesate să cunoască conţinutul deciziei ce a

fost luată (de regulă, limba statului membru căruia îi aparţine persoana în cauză). După cum am

arătat, persoana interesată poate să atace în statul membru gazdă decizia adoptată împotriva ei. În

eventualitatea în care o asemenea decizie este atacată la autoritatea administrativă competentă

sau la instanţa de judecată şi persoana în cauză formulează o cerere în scopul suspendării

aplicării deciziei până la momentul adoptării unei hotărâri, pesoana interesată nu va putea fi

îndepărtată din ţara gazdă atâta timp cât nu a fost adoptată o hotărâre referitoare la suspendarea

aplicării deciziei. De la această regulă există câteva excepţii. Astfel, îainte de adoptarea unei

hotărâri, persoana interesată poate fi expulzată dacă:

- Decizia de expulzare se bazează pe o hotărâre judecătorească anterioară

- Persoana în cauză a avut anterior acces la o cale de atac jurisdicţională

62

- Decizia de expulzare se bazează pe motive imperative de siguranţă publică definite ca

atatre de fiecare stat membru.

În cadrul căii de atac exercitată împotriva unei decizii de expulzare, va fi examinată

legalitatea deciziei, faptele şi circumstanţele pe care se întemeiază şi dacă este sau nu respectat

principiul proporţionalităţii. Persoana faţă de care a fost adoptată o măsură de interdicţie poate să

solicite readmisia pe teritoriul unui stat membru după o perioadă rezonabilă de timp, calculată în

funcţia de circumstanţe şi în orice caz după trei ani de la aplicarea deciziei. Autorităţile din statul

membru solicitat trebuie să ia o hotărâre în termen de şase luni de la formularea cererii.

Formularea unei asemenea cereri nu permite persoanei în cauză să intre pe teritoriul statului

membru luat în considerare în cursul perioadei în care cererea ei este analizată.

Deciziile de expulzare nu pot să fie emise de ţara gazdă cu titlu de măsură accesorie a

unei pedepse privative de libertate decât în condiţiile respectării Directivei 2004/38. În

eventualitatea în care s-ar pune problema executării unei decizii de expulzare după mai mult de

doi ani de la data emiterii ei, va fi necesar să se verifice dacă persoana în cauză continuă să fie un

pericol pentru ordinea sau siguranţa publică din ţara gazdă.

În cuprinsul Directivei 2004/38 se precizează că statele membre pot adopta dispoziţii

legale mai favorabile decât cele cuprinse în cadrul directivei.

După cum am subliniat, unele limite aduse principiului liberei circulaţii a persoanelor şi

principiului liberei prestări a serviciilor pot să fie justificate prin motive imperative de interes

general (excepţii jurisprudenţiale). Cu prilejul cauzei Cassis de Dijon, CJCE s-a referit la

exigenţe imperative de interes general. Între motivele imperative de interes general şi exigenţele

imperative de interes general nu există, în esenţă, decât o deosebire de ordin terminologic.

În cuprinsul unor hotărâri pronunţate în legătură cu principiul liberei circulaţii a

persoanelor sau cu principiul liberei prestări a serviciilor, CJCE s-a referit în mod explicit la

jurisprudenţa Cassis de Dijon. Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru invocarea unei excepţii

jurisprudenţiale în domeniul liberei circulaţii a persoanelor sau a liberei prestări a serviciilor sunt

aceleaşi ca şi în cazul invocării unei excepţii jurisprudenţiale în domeniul liberei circulaţii a

mărfurilor.

63

Din cele arătate nu trebuie să se înţeleagă totuşi că excepţiile jurisprudenţiale de la

principiul liberei circulaţii a mărfurilor pot să fie transpuse în mod mecanic în domeniul

circulaţiei persoanelor sau al prestării serviciilor. De altfel, se poate observa că în domeniul

circulaţiei persoanelor şi al prestării serviciilor prevalează, atunci când sunt invocate excepţii

jurisprudenţiale, considerentele de ordin moral, etic sau religios. De exemplu, în practică au fost

reţinute ca fiind motive de interes general în domeniul liberei circulaţii a persoanelor asigurarea

eficacităţii controalelor fiscale, asigurarea colaborării adecvate între medic şi pacient, protecţia

sănătăţii publice. Între motivele de interes general, reţinute în domeniul liberei prestării a

serviciilor amintim: protecţia consumatorilor, protecţia destinatarilor unui serviciu, protecţia

mediului înconjurător.

Clauze de salvgardare

Unele clauze de salvgardare care pot să fie invocate în domeniul liberei circulaţii a

mărfurilor ar putea fi folosite şi în domeniul liberei circulaţii a persoanelor sau a serviciilor.

Dintre numeroasele clauze de salvgardare care pot fi invocate în domeniile ce ne interesează

aducem în atenţie pe cele care se referă în mod direct la ţara noastră. Astfel, în anexa 7 din

Protocolul privitor la condiţiile şi modalităţile de admitere a Bulgariei şi României la UE,

protocol anexat Tratatului de aderare a celor două ţări la UE sunt prevăzute mai multe clauze de

salvgardare : statele membre ale Uniunii la data aderării României pot să îşi liberalizeze parţial

sau complet piaţa forţei de muncă pentru resortisanţii români sau pot să menţină măsurile

restrictive stabilite potrivit dreptului intern sau tratatelor bilaterale încheiate cu România, pe o

perioadă de doi ani de la data aderării. Această perioadă poate fi prelungită cu încă trei ani.

Resortisanţii români care au acces pe piaţa forţei de muncă a unui stat membru pentru o perioadă

de muncă de cel puţin 12 luni, beneficiază în continuare de accesul pe piaţa forţei de muncă a

acelui stat membru dar nu şi pe piaţa forţei de muncă a celorlalte ţări din Comunitate. În raport

cu perioada de cinci ani menţionată, statele membre a căror piaţă a forţei de muncă se confruntă

sau s-ar putea confrunta cu perturbări grave, pot menţine restricţiile adoptate în baza dreptului

intern sau a tratatelor bilaterale o perioadă de încă doi ani după avizarea Comisiei.

64

În cuprinsul perioadei de 7 ani, pe care am arătat-o anterior, un stat membru care aplică

dispoziţiile Regulamentului 1612/68 prin care este consacrat principiul egalităţii de tratament în

ceea ce priveşte încheierea unui contract de muncă şi desfăşurarea unei activităţi salariate, poate

să adopte măsuri de salvgardare dacă se produc sau se prevede producerea unor perturbări pe

piaţa forţei de muncă care ar putea să ameninţe în mod grav nivelul de trais au nivelul de ocupare

a forţei de muncă într-o anumită regiune sau în cadrul unei profesii. Măsurile de salvgardare pot

consta în suspendarea aplicării dispoziţiilor Regulametului 1612/68 referitor la acea regiune sau

profesie. Pe perioada suspendării aplicării dispoziţiilor Regulamentului 1612/68 se produc

consecinţe şi referitor la membrii de familie. Soţul lucrătorului român şi descendenţii sub 21 de

anis au aflaţi în întreţinere care au avut reşedinţa în mod legal pe teritoriul statului membru gazdă

au acces imediat pe piaţa forţei de muncă a statului membru gazdă dacă lucrătorul român a fost

admis pe piaţa forţei de muncă pe o perioadă de cel puţin 12 luni. Membrii de familie care au

ajuns în statul gazdă ulterior datei aderării României nu au acces imediat pe piaţa forţei de muncă

dacă este suspendată aplicarea dispoziţiilor Regulamentului 1612/68. Respectivii membri de

familie au acces pe piaţa forţei de muncă a ţării gazdă dacă au locuit cel puţin 18 luni în ţara

gazdă sau din al treilea an după data aderării, fiind luată în calcul data mai favorabilă.

Dispoziţiile specifice se aplică în cazul Germaniei şi Austriei care pot deroga de la

stipulaţiile articolului 49, aliniatul 1 din Tratat în vedera limitării în contextul prestării serviciilor

de către societăţile stabilite în România a dreptului lucrătorilor de a munci în Germania sau în

Austria. Restricţiile adoptate în Germania şi Austria, în contextul menţionat pot fi menţinute

atâta timp cât cele două ţări aplică în materia liberei circulaţii a resortisanţilor români dispoziţiile

din dreptul intern ori din tratatele bilaterale încheiate cu România.

LIBERA CIRCULAŢIE A CAPITALURILOR ŞI A PLĂŢILOR

Potrivit articolului 56 din TCE, toate restricţiile privind circulaţia capitalurilor între

statele membre precum şi între statele membre şi ţările terţe sunt interzise. De asemenea, toate

restricţiile privind circulaţia plăţilor între statele membre precum şi între statele membre şi ţările

65

terţe sunt interzise. Dispoziţiile art. 56 referitoare la interzicerea restricţiilor în ceea ce priveşte

circulaţia capitalurilor şi a plăţilor între statele membre au efect direct.

Noţiunea de plăţi şi cea de capitaluri pot fi înţelese ţinând seama de hotărârea pronunţată

de CJCE în cauza Luisi şi Carbone.

Hotărârea Curţii în cauza Luisi şi Carbone prezintă relevanţă atât în domeniul liberei

prestări a serviciilor cât şi în acela al libere circulaţii a capitalurilor. Privitor la libera prestare a

serviciilor, Curtea a subliniat că dispoziţiile din Tratat se aplică nu numai în circumstanţele în

care se deplasează persoana ce prestează un serviciu (ipoteză reglementată în mod expres la art.

50 al.3 din Tratat) ci şi în cazul în care se deplasează în alt stat membru beneficiarul unui anumit

serviciu. Totodată, Curtea a evidenţiat faptul că prevederile legale comunitare consacrate liberei

prestări a serviciilor se aplică indiferent dacă o persoană beneficiază sau nu de anumite servicii

în cadrul activităţii ei profesionale. Aşadar, preverile menţionate se pot aplica inclusiv în cazul

unor călătorii turistice, pentru realizarea studiilor sau a obţine îngrijiri medicale în alt stat

membru.

Referitor la circulaţia capitaluirlor şi circulaţia plăţilor, Curtea a arătat că plăţile sunt

aferente prestării unui serviciu. În general, se poate reţine că plăţile reprezintă contra-prestaţii în

cadrul unor tranzacţii principale. Circulaţia capitalurilor este constituită din operaţiuni financiare

ce vizează în esenţă plasarea sau investirea fondurilor. Prin operaţiunile subsumate circulaţiei

capitalurilor se urmăreşte obţinerea unor venituri din investiţii, activităţi bancare, activităţi

bursiere, sporirea producţiei etc. operaţiunile financiare subsumate circulaţiei capitalurilor nu au

legătură directă cu circulaţia mărfurilor sau a serviciilor. De exemplu, regurile privitoare la

circulaţia capitalurilor se aplică în ipoteza investiţiilor imobiliare, a investiţiilor pentru

constituirea sau dezvoltarea unei societăţi comerciale sau sucursale, în cazul dobândirii unor

acţiuni cotate sau necotate la bursă, în ipoteza lansării unor acţiuni sau obligaţiuni pe piaţa altor

state membre, în cazul obţinerii unor împrumuturi pe termen mediu sau lung, în ipoteza

mişcărilor de fonduri în interes personal (donaţii, succesiuni, împrumutui etc).

Spre deosebire de călătoriile de afaceri, pentru realizarea studiilor sau în scopul obţinerii

unor îngrijiri medicale, în cazul călătoriilor turistice nu există totdeauna un raport predeterminat

între două părţi prestabilite. Statele membre pot să adopte măsuri în temeiul articolului 58 din

66

Tratat pentru a constata natura şi realitatea unei tranzacţii care reprezintă temeiul unei plăţi. Pe

de altă parte, se poate observa o distincţie între capitaluri şi plăţi ce are relevanţă în principal în

cazul raporturilor dintre statele membre şi ţările terţe. Circulaţia capitalurilor şi a plăţilor este

liberalizată complet în raporturile dintre statele membre. O serie de restricţii pot fi menţinute sau

introduse în raporturile dintre statele membre şi ţările terţe. Unele dintre aceste restricţii vizează

numai circulaţia capitalurilor între statele membre şi ţările terţe.

EXCEPŢII DE LA PRINCIPIUL LIBEREI CIRCULAŢII A CAPITALURILOR ŞI A

PLĂŢILOR

În domeniul circulaţiei capitalurilor şi a plăţilor pot să fie invocate dispoziţiile art. 58 din

Tratat indiferent dacă este vorba despre raporturi între statele membre sau între statele membre şi

ţările terţe. Art. 58 din Tratat permite statelor membre următoarele:

- Să aplice dispoziţiile pertinente ale legislaţiei lor fiscale, care stabilesc o distincţie între

contribuabilii ce nu se găsesc în aceeaşi situaţie în ceea ce priveşte reşedinţa lor sau locul

în care capitalurile lor sunt investite.

- Să ia măsurile necesare în scopul prevenirii fraudelor în domeniul fiscal

- Să stabilească proceduri de declarare a circulaţiei capitalurilor în scop de informare

administartivă sau statistică

- Să ia măsurile justificate prin motive de ordine publică sau de siguranţă publică.

Corspunzător dispoziţiilor art. 57 din Tratat, în raporturile dintre statele membre şi ţările

terţe pot fi menţinute sau introduse măsuri cu caracter restrictiv în domeniul circulaţiei

capitalurilor dacă acestea implică investiţii directe.

Clauzele de salvgardare

În raporturile dintre statele memre şi ţările terţe în domeniul circulaţiei capitalurilor art.

59 din Tratat permite adoptarea unor măsuri de salvgardare în ipoteza în care circulaţia

capitalurilor cauzează sau ameninţă să provoace dificultăţi grave pentru funcţionarea UE. Pe de

67

altă parte, în raporturile dintre statele membre şi ţările terţe poate fi invocată şi clauza de

salvgardare de la art. 60 din Tratat în domeniul circulaţiei capitalurilor şi a plăţilor. Această

clauză de salvgardare poate fi folosită de Consiliu dacă în cadrul PESC este hotărâtă o acţiune a

Comunităţilor, vizând întreruperea sau reducerea relaţiilor economice cu unul sau mai multe ţări

terţe. În situaţia arătată, Consiliul adoptă măsurile urgente necesare.

În mod specific, anexa 7 din Protocol conţine mai multe clauze de salvgardare în

domeniul liberei circulaţii a capitalurilor. Astfel, România poate în cursul unei perioade de 5 ani

să menţine restricţii în ceea ce priveşte dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor

destinate stabilirii unei reşedinţe secundare de către resortisanţi ai statelor membre sau ai ţărilor

care fac parte din SEE ce nu au reşedinţa în România. Asemenea restricţii se pot aplica şi

referitor la stabilimentele secundare ale societăţilor constituite conform legii unui stat membru

ori potrivit legii unei ţări din cadrul SEE care nu sunt stabilite în România şi nici nu au o

sucursală sau reprezentanţă în ţara noastră.

În cazul în care este vorba de terenuri agricole, păduri şi ternuri forestiere, România poate

menţine restricţii privitoare la dobândirea dreptului de proprietate asupra lor pe 7 ani pentru

cetăţenii statelor membre, ai ţărilor din cadrul SEE şi pentru societăţile constituite conform legii

unui stat membru sau a legii unei ţări din SEE, dacă persoanele în cauză nu sunt nici stabilite nici

înmatriculate în România. Astefl de restricţii nu se aplică agricultorilor indpendenţi din statele

membre care doresc să se stabilească în ţara noastră.

REGULILE APLICABILE ÎN DOMENIUL CONCURENŢEI

În domeniul concurenţei distingem între reglementări aplicabile întreprinderilor şi cele

care sunt luate în considerare în cazul statelor membre.

Referitor la întreprinderi vom analiza reglementările prin care sunt interzise înţelegerile

monopoliste între acestea (art.81 din Tratat) şi regulile prin care este interzis abuzul de poziţie

dominantă.

68

Noţiunea de întreprindere are în contextul dispoziţiilor art. 81 şi 82 din Tratat o

semnificaţie comunitară. Această semnificaţie a fost precizată în jurisprudenţa CJCE cu prilejul

cauzei Hofner şi Elser.

Potrivit hotărârii CJCE în cauza H & E întreprinderea este orice entitate care desfăşoară o

activitate economică independent de statutul ei juridic şi de modul în care este finanţată. După

cum se observă, accentul este pus pe un criteriu de ordin economic nu pe unul juridic.

Corespunzător jurisprudenţei CJCE activităţile economice constau în oferirea unor bunuri sau

servicii pe o piaţă determinată. Acţionând pe o anumită piaţă, unele întreprinderi ar putea să

adopte comportamente care sunt prohibite de regulile aplicabile în domeniul concurenţei.

Activităţile economice pot fi realizate nu numai de entităţi cu scop lucrativ ci şi de entităţi fără

scop lucrativ. În mod obişnuit, activităţile economice sunt desfăşurate contra unei plăţi.

În speţă, Curtea a reţinut că activitatea de plasare a forţei de muncă se poate realiza în

sectorul privat şi că în orice caz activităţile de plasare a personalului şi conducătorilor

întreprinderilor pot intra în cocncurenţă cu activităţi similare desfăşurate de întreprinderi private.

Oficiul Public pentru forţa de muncă din Germania îndeplinea activităţi de plasare a forţei

de muncă cu titlu gratuit. Curtea a considerat semnificativ faptul că aceste activităţi puteau fi

realizate în concurenţă cu activităţile îndeplinite de întreprinderi private contra unei plăţi.

Împrejurarea că o anumită entitate îşi desfăşoară activitatea în domeniul social nu împiedică

calificarea ei ca fiind o întreprindere. Pentru aplicarea noţiunii de întreprindere nu are importanţă

dacă entitatea luată în considerare are sau nu personalitate juridică. Noţiunea de întreprindere se

aplică societăţilor comerciale, sucursalelor, societăţilor civile, asociaţiilor, fundaţiilor,

sindicatelor şi chiar persoanelor fizice. O persoană fizică care prestează servicii contra unei plăţi

şi îşi asumă riscurile financiare, îşi îndeplineşte activitatea în cadrul unei întreprinderi, chiar dacă

este vorba preponderent de o activitate intelectuală care nu implică reunirea unor mijloace

materiale şi umane.

Chiar dacă cu prilejul cauzei analizate, Curtea nu a făcut o precizare expresă,

întreprinderea este o entitate ce desfăşoară o activitate economică în mod autonom. Astfel,

societatea mamă şi filiala ei, care nu dispune de autonomie în vederea stabilirii liniei sale de

acţiune pe piaţă, formează o singură întreprindere. Unitatea economică a celor două prevalează

69

asupra distincţiei formale datorată personalităţii juridice diferite a lor. Modul de finanţare al

entităţii analizate nu are relevanţă în sensul că regulile în domeniul concurenţei se aplică atât

întreprinderilor private cât şi celor publice. Noţiunea de întreprindere nu se aplică:

- Statului şi oricărui organ central sau local al acestuia care acţionează ca autoritate

publică. Situaţia este diferită dacă statul sau organele sale centrale sau locale se implică

în activităţi economice.

- Organismelor din domeniul securităţii sociale care îndeplinesc o funcţie cu caracter

exclusiv social.

Potrivit art. 81 par. 1 din Tratat, sunt incompatibile cu piaţa comună şi interzise toate

acordurile între întreprinderi, toate deciziile asociaţilor de întreprinderi şi toate practicile

concertate care sunt susceptibile să afecteze comerţul între statele membre şi care au ca obiect

sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori distorsionarea concurenţei în interiorul pieţei comune.

Aceste dispoziţii au aplicabilitate directă.

Noţiunile de acord între întreprinderi, decizie a asociaţilor de întreprinderi şi practică

concertată au o semnificaţie comunitară în contextul prevederilor art. 81. Corespunzător

jurisprudenţei CJCE, acordul între întreprinderi se realizează în situaţia în care două sau mai

multe întreprinderi îşi exprimă voinţa într-un mod determinat.

Noţiunea de acord este mai largă decât aceea de contract. Ea se poate aplica în cazul

actului constitutiv al unei societăţi comerciale, în ipoteza unui contract de vânzare-cumpărare, a

unei tranzacţii şi chiar în cazul unui angajament de onoare. Nu prezintă însemnătate dacă acordul

este scris sau oral, public sau secret, semnat sau nu.

Noţiunea de acord între întreprinderi se poate aplica, de asemenea, facturilor sau

circularelor adresate de un concedent concesionarilor săi, dacă acestea au fost acceptate fără

rezerve de către concesionari.

Dispoziţiile art. 81 se aplică atât acordurilor orizontale între întreprinderi cât şi celor

verticale. În cazul acordurilor orizontale, părţile se situează la acelaşi nivel economic (acordul

încheiat între două întreprinderi producătoare a unor bnuri similare. În ipoteza acordurilor

70

verticale, părţile se află pe trepte economice diferite (acordul între un concedent şi un

concesionar).

Acordurile orizontale pot limita concurenţa între părţile care au perfectat acordul.

Acordurile verticale ar putea restrânge concurenţa între una din părţi şi un terţ.

În general, se consideră că acordurile orizontale sunt mai nocive în domeniul concurenţei

decât cele verticale pentru că în ipoteza acordurilor verticale fiecare parte are interesul ca

partenerul ei de afaceri să nu dobândească o forţă economică apreciabilă.

Deciziile asociaţilor de întreprinderi sunt acte de voinţă colectivă care emană de la

organul competent al unui grup profesional. De regulă, în practică, asociaţia de întreprinderi ia

forma unei asociaţii fără scop lucrativ. În scopul aplicării prevederilor art. 81, par. 1 nu are

importanţă dacă este vorba de o asociaţie de drept public sau privat. În practică, asemenea decizii

pot fi denumite directive, circulare, regulamente interioare, recomandări etc.

Constituirea unei asociaţii de întreprinderi nu este interzisă. Reglementările în domeniul

concurenţei se pot însă aplica în circumstanţele în care actele adresate membrilor asociaţiei pot

produce consecinţe negative în domeniul concurenţei. Directivele adresate de către o asociaţie

holding filialelor ei, care dispun de autonomie în vederea stabilirii liniei lor de acţiune pot fi

incluse în categoria deciziilor asociaţilor de întreprinderi. În schimb, o înţelegere intervenită între

două asociaţii de întreprinderi constituie, credem, un acord între întreprinderi.

Practicile concertate exprimă o formă de coordonare între întreprinderi, care înlocuiesc cu

bună-ştiinţă riscurile concurenţei cu o cooperare practică între ele ce conduce la condiţii de

concurenţă ce nu corespund condiţiilor normale de piaţă, ţinând seama de natura produselor în

cauză, de numărul şi importanţa întreprinderilor care acţionează pe piaţă, de dimensiunile şi

caracteristicile pieţei. Practicile concertate presupun existenţa unui element obiectiv şi a unuia

subiectiv. Elementul obiectiv constă în comportamentul similar al mai multor întreprinderi pe

piaţă. Singur, elementul obiectiv nu este suficient, întrucât fiecare întreprindere îşi poate adapta

în mod inteligent comportamentul pe piaţă în funcţie de cel al concurenţilor săi. În situaţia în

care comportamentul similar al întreprinderilor pe piaţă este adoptat de acestea cu bună-ştiinţă se

poate afirma că suntem în prezenţa unor practici concertate. De exemplu, practicile concertate

pot consta în comunicarea între întreprinderi a datelor de identificare a clienţilor, a cantităţilor de

71

bunuri vândute, a preţurilor solicitate. Practicile concertate pot fi dovedite prin orice mijloc de

probă, chiar prin proba cu martori. În numeroae ipoteze, s-a pornit de la comportamentul similar

al unor întreprinderi pe piaţă şi s-a arătat că un asemenea comportament nu poate fi explicat

decât prin existenţa uor practici concertate. Fireşte, întreprinderile în cauză pot să încerce să îşi

justifice altfel comportamentulpe care îl adoptă pe piaţă.

Practicile concertate nu implică existenţa unui acord sau a unui plan între întreprinderi.

Dispoziţiile art. 81 se pot aplica inclusiv în cazul în care mai multe întreprinderi nu s-au obligat

la nimic, nici măcar din punct de vedere moral. Semnificativ este faptul că au avut loc contacte

între întreprinderi iar în urma acestora întreprinderile nu îşi mai stabilesc autonom linia de

acţiune pe piaţă.

Practicile concertate încetează atunci când nu mai există contacte între întreprinderi, iar

comportametul acestora poate fi explicat pe baza condiţiilor pieţei.

Acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţilor de întreprinderi şi practicile concertate

sunt contrare dispoziţiilor art. 81, par. 1 dacă sunt întrunite următoarele condiţii:

- ele sunt susceptibile să afecteze comerţul între statele membre.

- ele au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea, distorsionarea concurenţei.

- ele au sau pot avea consecinţe negative sensibile în domeniul concurenţei.

Prima condiţie se analizează în funcţie de jurisprudenţa CJCE şi de o comunicare a

Comisiei din 2004, privitoare la noţiunea de afectare a comerţului între statele membre.

Noţiunea de comerţ între statele membre este înţeleasă în sens larg. Ea nu se limitează la

schimburile transfrontaliere tradiţionale cu produse sau servicii, ci include operaţiunile

economice internaţionale în general, inclusiv cele care sunt în legătură cu dreptul de stabilire

într-un stat membru. De exemplu, comerţul între statele membre ar putea fi afectat în cazul în

care mai multe întreprinderi dintr-o ţară a Comunităţii înlătură de pe piaţă o altă întreprindere.

De asemenea, comerţul între statele membre poate fi afectat dacă mai multe întreprinderi dintr-o

ţară a Comunităţii acţionează în vederea compartimentării pieţei naţionale astfel încât

întreprinderi străine să nu poată pătrunde pe respectiva piaţă.

72

Comerţul între statele membre nu este susceptibil a fi afectat în situaţia în care se poate

stabili, cu grad suficient de probabilitate, pe baza unui ansamblu de elemente obiective, de drept

şi de fapt, că înţelegerea intervenită între întreprinderi ar putea influenţa direct sau indirect, în

mod actual sau potenţial fluxurile de schimburi între statele membre.

Din cele arătate se poate înţelege că nu este necesar să se aştepte până la momentul la

care consecinţele negative se produc efectiv. Textul art. 81, parag. 1 poate fi aplicat în

circumstanţele în care este posibil să apară consecinţe negative în ceea ce priveşte derularea

comerţului între statele membre. Totuşi, în cazul unor îndoieli serioase, va trebui să se aştepte

până la momentul la care consecinţele negative se produc efectiv.

Aplicarea art. 81, parag. 1 nu presupune, pe de altă parte, evidenţierea volumului de

schimburi intracomunitare, care ar putea fi afectat ca urmare a unor înţelegeri între întreprinderi.

Pentru a se stabili dacă ar putea sau nu fi afectat comerţul între statele membre, se va ţine

seama în special de natura acordului încheiat, de produsele ce formează obiectul acestuia, de

cotele de piaţă şi de cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, de cadrul economic şi juridic în

care se derulează acordul perfectat.

Acordurile transfrontaliere sunt susceptibile să afecteze comerţul între statele membre. În

cazul altor acorduri se impune o analiză mai amănunţită (de exemplu: ipoteza unui acord între

două întreprinderi aparţinând aceluiaşi stat, prin care se va constitui o filială comună în statul

respectiv). Dacă produsele ce formează obiect al înţelegerii între întreprinderi sunt solicitate în

cadrul comerţului intracomunitar sau sunt necesare pentru sporirea capacităţilor de producţie sau

pentru înfiinţarea unor stabilimente secundare ale întreprinderilor în alte state membre, va fi mai

uşor să se afirme că înţelegerea intervenită este susceptibilă să afecteze comerţul între statele

membre. Cotele de piaţă şi cifrele de afaceri ale întreprinderilor implicate sunt importante pentru

a se demonstra că acordul intervenit este susceptibil să afecteze în mod sensibil comerţul

intracomunitar.

În cadrul condiţiei analizate se va ţine seama de barierele de fapt şi de drept existente la

intrarea pe piaţă, de caracterul lor relativ sau absolut.

73

Comerţul între statele membre ar putea fi, de exemplu, afectat în mod direct în cazul unui

acord transfrontalier ce vizează produse care formează obiect al schimburilor intracomunitare.

Comerţul între statele membre ar putea fi afectat în mod indirect în împrejurarea în care

două întreprinderi încheie un acord cu privire la un produs ce nu constituie obiect al schimburilor

intracomunitare, dar care intră în componenţa unui produs finit ce formează obiect al unor

asemenea schimburi.

Unele acorduri între întreprinderi ar putea afecta efectiv schimburile între statele membre,

altele ar putea produce astfel de consecinţe numai în viitor .

Comerţul între statele membre poate fi afectat ori de câte ori fluxurile de schimburi între

ţările din Comunitate sunt deturnate de la orientarea naturală pe piaţă. Această cerinţă poate fi

socotită îndeplinită inclusiv în unele situaţii în care, ca efect al unui acord încheiat, se amplifică

schimburile între statele membre.

Prima condiţie este considerată îndeplinită numai în eventualitatea în care comerţul între

statele membre este afectat sensibil. Acest criteriu este satisfăcut în circumstanţele în care

cumulul cotelor de piaţă ale întreprinderilor participante la înţelegere pe piaţa comunitară în

cauză depăşeşte 5% şi cifra de afaceri anuală în Comunitate depăşeşte 40 milioane euro.

În aczul acordurilor orizontale, se cumulează cifrele de afaceri anuale ale întreprinderilor

participante la acord; în ipoteza acordurilor verticale se ţine seama de cifra de afaceri a

furnizorului.

Dacă este vorba despre un acord care prin natura sa este susceptibil să afecteze comerţul

între statele membre, se consideră suficient ca una din cerinţele de mai sus să fie îndeplinită. În

condiţiile prezentate, va opera o prezumţie refutabilă în sensul că acordul dintre întreprinderi este

susceptibil să afecteze comerţul între statele membre.

Din cele de mai sus se poate înţelege că, de exemplu, comerţul intracomunitar ar putea fi

afectat în cazul unei înţelegeri între întreprinderi, care vizează teritoriul mai multor state

membre; în ipoteza unei înţelegeri între întreprinderi, care priveşte teritoriul unui singur stat

membru; în cazul unei înţelegeri între întreprinderi situate în afara Comunităţii dacă efectele

anticoncurenţiale se pot produce în cadrul Comunităţii; în ipoteza unei înţelegeri între

74

întreprinderi din Comunitate cu privire la produse exportate în afara Comunităţii, dacă efectele

anticoncurenţiale se pot produce în cadrul Comunităţii.

Aplicarea art. 81, parag. 1 nu necesită în toate situaţiile determinarea pieţei în cauză (a

pieţei relevante, pertinente, de referinţă). De exemplu: se poate aprecia numai pe baza volumului

vânzării unui anumit produs că ar putea fi afectat comerţul intracomunitar. Totuşi, în numeroase

ipoteze este stabilită piaţa de referinţă în cazul aplicării art. 81, parag. 1. Piaţa de referinţă are

două componente: piaţa produsului (serviciului), piaţa geografică.

Piaţa produsului este stabilită în funcţie de cerere şi ofertă. Cea mai importantă este

cererea. Piaţa produsului poate fi reprezentată de un singur bun sau de un grup relativ omogen de

bunuri. În general, mai multe bunuri fac parte din aceeaşi piaţă a produsului dacă se poate afirma

pe baza caracteristicilor lor fizice funcţionale şi calitative că ele sunt interschimbabile.

Preferinţele cumpărătorilor sunt importante iar uneori chiar decisive. De exemplu: într-o cauză s-

a hotărât că există o piaţă a parfumurilor de lux distinctă de piaţa produselor cosmetice obişnuite.

În unele împrejurări, unui anumit bun pot să-i corespundă mai multe pieţe (de exemplu:

vitamina C poate fi folosită în scop nutritiv, dar şi ca agent de fermentaţie).

Bunuri cu caracteristici fizice similare s-ar putea să fie comercializate pe pieţe diferite (de

pildă, în domeniul alimentar există o piaţă a zahărului şi o piaţă a zaharinei). Pe de altă parte,

bunuri cu caracteristici fizice diferite ar putea fi socotite interschimbabile (de exemplu: gazul,

electricitatea, cărbunele). În situaţii izolate, unele bunuri diferite se comercializează numai

împreună (anumiţi aditivi din domeniul alimentar).

Oferta este luată în considerare întrucât ea poate influenţa cererea. În cadrul ofertei, se

ţine seama atât de vânzătorii actuali cât şi de cei potenţiali (vanzători care, într-o perioadă

rezonabilă de timp, pot migra de pe o piaţă pe alta fără să realizeze investiţii deosebite.

Piaţa geografică este reprezentată de teritoriul unde întreprinderile se află în concurenţă,

în circumstanţele în care condiţiile de concurenţă sunt omogene. Omogenitatea condiţiilor de

concurenţă se apreciază în funcţie de numărul şi repartizarea geografică a furnizorilor şi

clienţilor, de căile de transport ce pot fi folosite, de costurile de transport, de eventualele bariere

de fapt şi de drept existente la intrarea pe piaţă.

75

În funcţie de elementele prezentate mai sus, piaţa relevantă poate fi piaţa mondială, piaţa

Comunităţii, piaţa mai multor state membre, piaţa unei ţări din Comunitate, piaţa unei regiuni

dintr-un stat membru.

A doua condiţie este îndeplinită în cazul în care o înţelegere între întreprinderi are ca

obiect distorsionarea concurenţei fără ca efectele negative să se fi produs; în ipoteza în care o

înţelegere între întreprinderi nu are ca obiect distorsionarea concurenţei, dar generează asemenea

consecinţe; în ipoteza în care o înţelegere între întreprinderi are ca obiect şi efect distorsionarea

concurenţei. În cuprinsul art. 81, parag. 1 sunt folosiţi trei termeni diferiţi: împiedicarea,

restrângerea, distorsionarea concrenţei. Aceste distincţii nu au consecinţe practice, fiind

sancţionabile toate înţelegerile între întreprinderi care pot aduce atingere regulilor în domeniul

concurenţei.

Conform celei de-a treia condiţii, consecinţele negative în domeniul concurenţei trebuie

să fie sensibile. Această condiţie se interpretează potrivit jurisprudenţei CJCE şi unei comunicări

a Comisiei din anul 2001. În general, concurenţa nu este afectată sensibil în situaţia în care

cumulul cotelor de piaţă ale întreprinderilor concurente, participante la o anumită înţelegere nu

depăşeşte 10 %, respectiv cumulul cotelor de piaţă ale întreprinderilor care nu sunt concurente ce

participă la o înţelegere nu depăşeşte 15%. Aceste praguri nu sunt avute în vedere pentru

acordurile prin care sunt fixate preţurile, se limitează producţia sau sunt repartizate pieţele,

deoarece se apreciază că asemenea acorduri au consecinţe negative deosebite.

SPECIFICĂRI ALE ÎNŢELEGERILOR MONOPOLISTE ÎNTRE ÎNTREPRINDERI

În cuprinsulart 81, parag. 1 sunt enumerate cinci categorii de înţelegeri monopoliste între

întreprinderi. Enumerarea nu are caracter limitativ. În toate situaţiile va trebui să se demonstreze

că sunt întrunite condiţiile cu caracter general precizate mai sus.

Cele cinci categorii menţionate sunt următoarele:

a) Înţelegerile prin care se fixează, direct sau indirect preţurile de vânzare sau cumpărare

sau alte condiţii ale tranzacţiilor. Fixarea preţurilor reprezintă o practică nocivă în

domeniul concurenţei, deoarece preţurile constituie un instrument de concurenţă între

76

întreprinderi. Chiar în eventualitatea în care întreprinderile ar stabili preţuri indicative sau

baremuri cadru de calcul a preţurilor, dispoziţiile art. 81, parag. 1 vor fi aplicabile întrucât

cocontarctanţii pot cunoaşte astfel care anume va fi politica de preţuri urmată de

concurenţi. Preţurile pot fi stabilite direct sau indirect. De exemplu: preţurile pot fi

stabilite indirect dacă mai multe întreprinderi convin asupra reducerilor de preţ pe care le

vor consimţi clienţilor; în eventualitatea în care reducerea preţurilor este determinată în

funcţie de volumul total al vânzărilor participanţilor la înţelegere. Art. 81, parag.1, lit. a

interzice nu numai fixarea preţurilor ci şi fixarea altor condiţii ale tranzacţiilor (cele

privitoare la termenele de livrare, la garanţiile acordate, la clauzele limitative de

răspundere).

b) Înţelegerile privitoare la limitarea sau controlul producţiei, a distribuţiei, a dezvoltării tehnice ori a

investiţiilor. În numeroase situaţii întreprinderile pot să convină asupra unor cote de producţie în scopul

menţinerii preţurilor la un nivel mai ridicat decât ar rezulta ca urmare a liberei concurenţe. Limitarea sau

controlul distribuţiei se poate realiza atât în cadrul distribuţiei exclusive cât şi al distribuţiei selective. În

ipoteza distribuţie selective, furnizorul se angajează să nu vândă produsele sale decât distribuitorilor

selecţionaţi de el, iar distribuitorii se obligă să nu revândă produsele pbţinute decât altor distribuitori agreaţi

de furnizor sau consumatorilor finali. Pentru produsele care prezintă un caracter tehnic pronunţat şi pentru

produsele de lux, distribuţia selectivă poate fi organizată fără încălcarea art. 81 (înţelegerea monopolistă

nesancţionabilă), dacă ea are la bază criterii obiective, de ordin calitativ, aplicate în mod nediscriminator.

Pentru asemenea produse, furnizorul poate solicita ca distribuitorul să dispună de forţă de muncă calificată,

un spaţiu adecvat de comercializare, de instalaţii care să aibă anumite caracteristici tehnice, să stabilească

în mod adecvat orarele de vânzare, să ofere anumite servicii anterior şi ulterior vânzării.

c) Înţelegerile privitoare la repartizarea pieţelor sau a surselor de aprovizionare. Asemenea

practici sunt deosebit de nocive în domeniul concurenţei, întrucât prin compartimentarea

pieţelor sunt restabilite obstacolele pe care regulile comunitare consacrate pieţei interne

caută să le înlăture. În cele mai multe situaţii, repartizarea pieţelor se realizează pe criterii

geografice. Nu este exclusă o repartizare a pieţelor în funcţie de datele de identificare ale

clienţilor, în funcţie de mărfurile comercializate sau prin combinarea criteriilor

menţionate anterior.

d) Înţelegerile privind aplicarea unor condiţii inegale la prestaţii echivalente partenerilor

comerciali, prin care li se creează acestora un dezavantaj concurenţial. Condiţiile inegale

77

pot să fie motivate de naţionalitatea partenerilor comerciali, de locul unde se află sediul

acestora, de forţa economică etc. Condiţiile inegale pot consta, de exemplu: în practicarea

unor preţuri diferite, în termene diferite pentru plata preţului, în garanţii diferite. Pentru a

se stabili dacă este sau nu vorba de prestaţii echivalente se ţine seama de o serie de

criterii precum: nivelul economic la care se află partenerii comerciali (angrosişti,

vânzători cu amănuntul, consumatori finali), cantitatea de marfă vândută, durata

contractului încheiat, fluctuaţia generală a preţurilor în timp. În cadrul acestor categorii

de înţelegeri monopoliste între întreprinderi nu se solicită ca partenerii comerciali cărora

li se aplică condiţii inegale să se afle în raporturi de concurenţă. Art. 81, par. 1, lit. d

poate fi luat în considerare în ipoteza în care condiţiile inegale se aplică, la prestaţii

echivalente, consumatorilor finali. În împrejurarea în care se aplică condiţii inegale la

prestaţii echivalente, în jurisprudenţa CJCE se consideră că acestea sunt de natură să

creeze un dezavantaj concurenţial partenerilor comerciali.

e) Înţelegerile prin care se condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către

parteneri a unor prestaţii suplimentare care nu au legătură, prin natura lor, sau conform

uzanţelor comerciale, cu obiectul respectivelor contracte. Oferirea unei prestaţii

suplimentare nu este interzisă, ceea ce se interzice prin dispoziţiile art. 81, par. 1, lit. e

este condiţionarea încheierii unui contract de acceptarea unei prestaţii suplimentare.

Dispoziţiile menţionate se aplică indiferent dacă prestaţia suplimentară are aceeaşi natură

sau o natură diferită în raport cu prestaţia principală. De exemplu, textul la care ne

referim poate fi luat în considerare în eventualitatea în care cumpărătorul este obligat să

achiziţioneze o cantitate mai mare de produse decât îi este necesară, ori dacă el trebuie să

achiziţioneze, alături de bunul pe care îl doreşte, un alt produs ce nu îi este util.

ÎNŢELEGERI MONOPOLISTE NESANCŢIONABILE

Potrivit art. 81, par. 3, dispoziţiile par. 1 pot fi declarate inaplicabile:

- oricărui acord sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricărei decizii sau categorii de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi;

78

- oricărei practici concertate sau categorii de practici concertate, care contribuie la

ameliorarea producţiei sau a distribuirii produselor sau la promovarea progresului tehnic

sau economic, rezervând consumatorilor o parte echitabilă din profitul realizat şi fără: a)

să impună întreprinderilor interesate restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea

acestor obiective; b) să dea posibilitatea întreprinderilor să elimine concurenţa pentru o

parte substanţială a produselor în cauză.

În condiţiile arătate la art. 81, par. 3, o înţelegere monopolistă între întreprinderi nu va fi

sancţionabilă, considerându-se că efectele ei pozitive prevalează asupra consecinţelor negative în

domeniul concurenţei.

În cuprinsul art. 81, par. 3 se face referire, pe de o parte, la acorduri, decizii şi practici

concertate iar pe de altă parte la categorii de acorduri, decizii şi practici concertate. Formularea

se explică prin aceea că în unele domenii au fost adoptate, pe baza art. 81, par. 3 regulamente de

exceptare pe categorii. În acest sens amintim, de exemplu, Reg. Nr. 2790/1999 privitor la

aplicarea art. 81, par. 3 unor categorii de acorduri verticale. În domeniile în care există un

regulament de exceptare pe categorii, va fi suficient să se demonstreze că înţelegerea dintre

întreprinderi respectă cerinţele regulamentului pertinent. Pe de altă parte, nu este exclus ca o

înţelegere intervenită între întreprinderi să nu respecte cerinţele regulamentului existent în

domeniu şi ea să fie socotită nesancţionabilă pe motiv că sunt îndeplinite condiţiile de la art. 81,

par. 3.

În cazul în care, în domeniul în care intervine o înţelegere între întreprinderi, nu există un

regulament de exceptare pe categorii, va trebui să se demonstreze că sunt îndeplinite condiţiile

de la art. 81, par. 3.

În principiu, dispoziţiile art. 81, par. 3 pot fi luate în considerare pentru orice înţelegere

monopolistă între întreprinderi. Totuşi, în cazul înţelegerilor între întreprinderi care conţin

restricţii grave în domeniul concurenţei, calificate astfel în jurisprudenţa CJCE, în cuprinsul

regulamentului de exceptare pe categorii sau a comunicărilor Comisiei, este puţin probabil ca

cerinţele art. 81, par. 3 să fie considerate îndeplinite.

79

Condiţiile de la art. 81, par. 3 se interpretează conform jurisprudenţei CJCE şi a unei

comunicări a Comisiei din 2004. Aceste condiţii sunt exhaustive şi cumulative. Condiţiilor

arătate nu li se pot adăuga cerinţe pe baza dispoziţiilor din dreptul comunitar sau intern.

Pe de altă parte, nu este necesar să se verifice în toate situaţiile, în ordinea stabilită în

cuprinsul art. 81, par. 3, că sunt îndeplinite condiţiile menţionate la acest paragraf, dacă una din

cele patru condiţii nu este îndeplinită, art. 81, par. 3 nu se aplică.

Art. 81, par. 3 cuprinde patru condiţii, două pozitive şi două negative:

1) Prima condiţie POZITIVĂ: înţelegerea între întreprinderi să contribuie la ameliorarea

producţiei sau a distribuirii produselor sau la promovarea progresului tehnic sau

economic. Cerinţele arătate au caracter alternativ. Ele se apreciază în raport cu

economia Comunităţii, nu numai în funcţie de interesele participanţilor la acordul

examinat. Întreprinderile participante la înţelegere vor trebui să prezinte beneficiile în

domeniul eficacităţii care vor fi obţinute, legătura între acordul încheiat şi beneficiile

care vor fi generate, gradul de probabilitate ca asemenea beneficii să se producă

efectiv şi importanţa lor, modalităţile în care se vor concretiza beneficiile în domeniul

eficacităţii şi termenul probabil până la care acestea vor apărea. În cuprinsul primei

condiţii nu se face referire la progresul social, dar în jurisprudenţa CJCE s-a reţinut că

el poate fi subsumat progresului economic.

2) A doua condiţie POZITIVĂ: înţelegerea între întreprinderi trebuie să rezerve

consumatorilor o parte echitabilă din profitul realizat. Noţiunea de consumatori

include în context toate persoanele ce folosesc, direct sau indirect, produsele ce

formează obiect al înţelegerii intervenite între întreprinderi. Înţelegerea stabilită între

întreprinderi ar putea să determine scăderea preţului produsului ce formează obiectul

înţelegerii. Aspectele de ordin pecuniar nu sunt însă decisive, condiţia este îndeplinită

inclusiv dacă înţelegerea contribuie la îmbunătăţirea calităţii produselor, la lansarea

unui produs nou pe piaţă, la protecţia mediului înconjurător etc. Partea din profitul

realizat ce revine consumatorilor este „echitabilă” dacă cel puţin avantajele pentru

consumatori echivalează consecinţele negative ale înţelegerii intervenite. Dacă

restricţiile în domeniul concurenţei sunt mai severe, avantajele pentru consumatori

vor trebui să fie mai mari. Se aşteaptă ca avantajele pentru consumatori să fie mai

80

mari în situaţia în care termenul până la care se vor produce este mai lung. Nu se

solicită să se demonstreze că în toate situaţiile o înţelegere va profita consumatorilor

finali.

3) Prima condiţie NEGATIVĂ: înţelegerea nu trebuie să impună întreprinderilor

interesate restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor arătate la

primul punct. Întreprinderile „interesate” sunt nu numai cele participante la acordul

analizat, ci toate întreprinderile care suportă consecinţele restrictive în domeniul

concurenţei (furnizori, clienţi ai întreprinderilor ce au încheiat acordul). Această

condiţie este examinată în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, ceea

ce lasă largi prerogative de apreciere organelor comunitare şi naţionale competente în

domeniul concurenţei.

4) A doua condiţie NEGATIVĂ: înţelegerea nu trebuie să dea posibilitatea

întreprinderilor să elimine concurenţa pentru o parte substanţială a produselor în

cauză. Sintagma arătată are o semnificaţie comunitară, al cărei înţeles e precizat

numai în funcţie de dispoziţiile art. 81, par. 3. Pentru a se verifica îndeplinirea acestei

condiţii, se va analiza nivelul de concurenţă existent pe piaţă anterior şi ulterior

înţelegerii care a intervenit. În cuprinsul unei asemenea analize se va ţine seama, în

principal, de concurenţa actuală pe piaţă, dar şi de concurenţa potenţială. Pe o piaţă

unde nivelul de concurenţă este redus, orice restricţii suplimentare sunt dificil

admisibile. În principal, în cadrul examinării acestei condiţii, vor fi luate în

considerare cotele de piaţă ale întreprinderilor participante la înţelegere şi gravitatea

restricţiilor în domeniul concurenţei din cuprinsul înţelegerii.

ABUZUL DE POZIŢIE DOMINANTĂ

Conform art. 82 din TCE, este incompatibilă cu piaţa comună şi interzisă, în măsura în

care comerţul între statele membre poate fi afectat, exploatarea abuzivă, de către una sau mai

multe întreprinderi, a unei poziţii dominante pe piaţa comună sau pe o parte substanţială a

acesteia.

Aplicarea art. 82 presupune să fie întrunite condiţiile:

81

1) Una sau mai multe întreprinderi trebuie să deţină o poziţie dominantă pe piaţa

comună sau pe o parte substanţială a acesteia.

2) Exploatarea abuzivă a poziţiei dominante

3) Posibilitatea să fie afectat comerţul între statele membre; această condiţie se

analizează în funcţie de reperele pe care le-am prezentat în contextul cerinţei similare

de la art. 81, al. 1.

Principalele noţiuni care ne interesează pentru aplicarea art. 82 le vom analiza pe baza

hotărârilor în cauzele United Brands şi Hoffman – La Roche.

United Brands – Aplicarea art. 82 din TCE presupune întotdeauna determinarea pieţei

relevante, având în vedere că poziţia dominantă nu poate să fie deţinută decât pe o anumită piaţă,

care este necesar să fie delimitată riguros. În cauză, CJCE a reţinut sub aspect temporal, că

maturarea bananelor se produce pe parcursul întregului an. În continuare, Curtea a verificat dacă

pe parcursul întregului an, bananele sunt sau nu în mod rezonabil, interschimbabile cu alte fructe

proaspete: pornind de la caracteristicile fizice ale bananelor (felul în care arată, consistenţa,

gustul, absenţa sâmburilor, consumul facil), Curtea a reţinut că nu există sau există doar o

interschimbabilitate limitată cu alte fructe proaspete. Ca atare, Curtea a concluzionat că piaţa

produsului este reprezentată de banane, nu de fructele proaspete în general. În ce priveşte piaţa

geografică, Curtea a hotărât că ea este reprezentată de teritoriul a şase state membre, unde

condiţiile de concurenţă erau similare. În cele şase state membre, bananele erau comercializate

de la acelaşi centru de vânzare şi nu existau bariere la intrare. Costruile de transport erau diferite,

însă este suficient să se constate că condiţiile de concurenţă sunt similare, nefiind necesar ca ele

să fie identice. Definind poziţia dominantă, Curtea a apreciat că este vorba de o situaţie de forţă

economică deţinută de întreprindere, de natură să permită acesteia să împiedice menţinerea unei

concurenţe efective pe piaţa în cauză şi care îi permite, totodată, să adopte un comportament ce

este într-o măsură apreciabilă independent faţă de concurenţi, faţă de clienţi şi în final, faţă de

consumatori.

Principala caracteristică a poziţiei dominante este aceea că întreprinderea analizată poate

să adopte un comportament care este într-o măsură apreciabilă independent faţă de concurenţi,

clienţi, consumatori.

82

În speţă, Curtea a luat în considerare societatea din New York şi reprezentanţa ei din

Rotterdam împreună, apreciind că ele deţin o poziţie dominantă pe piaţă.

În cuprinsul art. 82 se face referire la poziţia dominantă deţinută pe piaţă de una sau mai

multe întreprinderi. De regulă, în dreptul concurenţei, reprezentatul şi reprezentantul sunt luaţi în

considerare împreună, întrucât se apreciază că reprezentantul nu dispune de suficientă autonomie

în vederea stabilirii liniei sale de acţiune pe piaţă.

Poziţia dominantă a unei întreprinderi pe piaţă este stabilită, de obicei, cu ajutorul mai

multor criterii, fiecare nefiind însă decisiv. Cea mai mare parte din aceste criterii a fost

evidenţiată cu prilejul cauzei United Brands: gradul de integrare verticală al întreprinderii

analizate; accesul în condiţii avantajoase la sursele de aprovizionare; deţinerea unor capacităţi de

producţie ce permit onorarea oricăror comenzi; folosirea unor metode de fabricaţie şi a unor

instalaţii avansate din punct de vedere tehnic; forţă de muncă calificată; asigurarea transportului

prin mijloace proprii; economiile de scară (economiile pe unitate de produs); asigurarea unui

control generalizat al calităţii produsului; individualizarea produsului pentru consumator;

deţinerea unei reţele perfecţionate de comercializare a produsului; cota de piaţă deţinută de

întreprinderea analizată şi de întreprinderile concurente; decalajul întreprinderilor concurente în

raport cu întreprinderea analizată din punct de vedere tehnic şi al cercetării ştiinţifice; barierele

existente la intrarea pe piaţă (amploarea investiţiilor necesare, durata lungă de recuperare a lor,

fidelitatea consumatorilor faţă de produs); renumele mărcii; absenţa concurenţei potenţiale.

Între unele dintre aceste criterii există legătură. De exemplu, asigurarea unui control

generalizat al calităţii produsului contribuie la individualizarea produsului pentru consumator şi

poate să determine fidelitatea consumatorilor faţă de produs.

Cu prilejul unei alte afaceri, CJCE a decis că deţinerea pe parcursul unei durate

rezonabile, a unei cote de piaţă mai mare de 50 % constituie, în absenţa unor circumstanţe

excepţionale, un indicator al poziţiei dominante. În schimb, o cotă de piaţă mai mică de 10% nu

permite în mod obişnuit să se afirme că întreprinderea care o deţine are o poziţie dominantă pe

piaţă.

În cauza United Brands, cele două societăţi aveau o cotă pe piaţă între 40-45%.

83

Lipsa profitului sau chiar înregistrarea unor pierderi nu constituie criterii care ar permite

să se afirme că întreprinderea analizată nu deţine o poziţie dominantă pe piaţă.

Conform art. 82, poziţia dominantă trebuie deţinută pe piaţa comună sau pe o parte

substanţială a acesteia. Dimensiunea pieţei geografice este semnificativă, dar în primul rând

prezintă importanţă aspectele de ordin economic. Sub aspect economic, se va ţine seama de

proporţia în care, în cadrul pieţei georgrafice, se obţine şi se comercializează bunurile ce

formează obiect al pieţei produsului în raport cu nivelul de producţie şi de comercializare a lor în

întreaga Comunitate.

În cauza United Brands, CJCE a hotărât că abuzul de poziţie dominantă poate să constea

şi într-o repartizare a pieţelor. Cele două societăţi au interzis distribuitorilor să revândă bananele

obţinute înainte de maturarea lor. Interdicţia era justificată prin intenţia asigurării calităţii

produsului. Totuşi, ea determina fixarea distribuitorilor pe piaţa locală şi, în consecintă, o

repartizare a pieţelor. Asigurarea calităţii produsului trebuie să se facă cu respectarea principiului

proporţionalităţii. În speţă, acest principiu fusese însă încălcat.

Hoffman – La Roche – prezintă mai ales însemnătate pentru definiţia dată de CJCE

noţiunii de abuz de poziţie dominantă şi pentru precizările Curţii în legătură cu clauza ofertei

concurente.

Conform definiţiei formulate de CJCE cu prilejul acestei cauze, noţiunea de abuz de

poziţie dominantă este o noţiune obiectivă, cu privire la comportamentul unei întreprinderi aflate

pe o poziţie dominantă, de natură să influenţeze structura unei pieţe unde, datorită prezenţei

întreprinderii respective, nivelul de concurenţă este deja redus, permiţându-i prin mijloace

diferite de cele ale unei concurenţe obişnuite, să împiedice nivelul de concurenţă încă existent pe

piaţă, ori dezvoltarea acestei concurenţe.

Pe baza definiţiei arătate pot fi evidenţiate principalele caracteristici ale noţiunii de abuz de

poziţie dominantă:

a) Aceasta este o noţiune obiectivă, prevederile art. 82 din Tratat se pot aplica inclusiv

în situaţia în care întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă nu a urmărit să încalce

reglementările în domeniul concurenţei, dar s-a produs un asemenea rezultat. Din cele

84

menţionate nu trebuie să se înţeleagă totuşi că prevederile art. 82 s-ar aplica ori de

câte ori o întreprindere aflată pe o poziţie dominantă ar înlătura de pe piaţă

concurenţii actuali sau potenţiali. O astfel de întreprindere poate să renunţe să

aprovizioneze un client cu un anumit bun datorită modificării strategiei comerciale

sau pentru că un anumit client nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale asumate. În

aceste situaţii, dispoziţiile art. 82 nu se vor aplica. Pe de altă parte, întreprinderea

aflată pe o poziţie dominantă se poate dezvolta şi poate dobândi noi clienţi. O

asemenea întreprindere nu este obligată să-şi favorizeze concurenţii. Chiar dacă ea ar

ajunge să deţină un monopol pe piaţă art. 82 nu se va aplica întrucât dobândirea sau

accentuarea unei poziţii dominante pe piaţă nu este interzisă.

b) Întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă foloseşte mijloace diferite de cele ale

unei concurenţe obişnuite. Art. 82 conţine o serie de exemple în acest sens. Sub

aspectul arătat, dispoziţiile art. 82 sunt apropiate de cele ale art. 81, punctul 1. În

jurisprudenţa CJCE s-a subliniat că întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă are o

responsabilitate particulară în ceea ce priveşte respectarea regulilor în domeniul

concurenţei. Dispoziţiile art. 82 nu vor fi înlăturate de la aplicare pe motivul că

întreprinderi concurente ale întreprinderii aflată pe o poziţie dominantă folosesc

aceleaşi mijloace ca şi cele utilizate de întreprinderea care se găseşte pe o poziţie

dominantă. Avanatjele obţinute de întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă în

raport cu furnizorii sau cu clienţii vor fi analizate pe baza principiului

proporţionalităţii pentru a se decide dacă este sau nu vorba de practici abuzive. În

ipoteza înlăturării de pe piaţă a unor concurenţi actuali sau potenţiali se va ţine seama

de modul în care întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă s-a dezvoltat din punct

de vedere economic.

c) Curtea de Justiţie a reţinut o semnificaţie largă a noţiunii de abuz de poziţie

dominantă, considerându-l un abuz de structură. Dispoziţiile art. 82 se pot aplica nu

numai în situaţia în care sunt prejudiciaţi de îndată consumatorii ci şi în cazul în care

se aduce atingere structurii concurenţei de pe piaţă. Prin înlăturarea de pe piaţă a unor

concurenţi actuali sau potenţiali, consumatorii s-ar putea să nu fie dezavantajaţi

imediat, ci consecinţele negative să apară după o perioadă mai lungă de timp. Art. 82

poate fi luat în considerare inclusiv în eventualitatea în care o întreprindere deţine un

85

anumit monopol pe piaţă. Prin prevederile art. 82 este ocrotită nu numai concurenţa

actuală existentă pe piaţă ci şi concurenţa potenţială. În contextul aplicării art. 81, par.

1 am arătat că înţelegerea monopolistă între întreprinderi trebuie să producă

consecinţe negative sensibile în domeniul concurenţei. O asemenea condiţie nu este

pusă în legătură cu aplicarea art. 82 întrucât în ipoteza în care o întreprindere deţine o

poziţie dominantă pe o piaţă anume, nivelul de concurenţă este deja redus pe acea

piaţă şi orice restricţii suplimentare nu sunt admisibile. Pe de altă parte, atât în situaţia

aplicării art. 81, par. 1 cât şi în cazul luării în considerare a art. 82 este necesar să se

stabilească că e posibil să fie afectat comerţul între statele membre. Comunicarea

Comisiei din 2004 privitoare la noţiunea de afectare a comerţului între statele membre

se aplică atât referitor la art. 81, par. 1 cât şi pentru art. 82 din Tratat. În consecinţă, în

ambele situaţii va trebui să se demonstreze că este posibil ca comerţul între statele

membre să fie afectat în mod sensibil.

În cauza Hoffman LaRoche s-a pus problema de a şti dacă introducerea unei clauze a

ofertei concurente în contractele încheiate de societatea HL cu clienţii ei constituie o prctică

abuzivă. În majoritatea contractelor perfectate, clauza ofertei concurnte fusese inclusă la cererea

clienţilor societăţii HL. În mod obişnuit prin clauza ofertei concurente o parte numită promitent

se angajează faţă de cealaltă parte, beneficiar, ca în situaţia în care pe parcursul executării

contractului dintre promitent şi beneficiar, beneficiarul va primi de la un terţ concurent al

promitentului o ofertă mai anvantajoasă, îndeosebi sub aspectul preţului, contractul dintre

promitent şi beneficiar să fie adaptat la termenii ofertei concurente sau el să fie reziliat.

În speţă, Curtea de Justiţie a decis că art. 82 se poate aplica inclusiv în cazul în care

întreprinderea aflată pe o poziţie dominantă nu a folosit forţa ei economică pentru a-i determina

pe cocontractanţi să accepte anumite practici abuzive. Clauza ofertei concurente, inclusă în

contractele de aprovizionare încheiate de HL cu clienţii săi a fost considerată contrară regulilor

de la art. 82 datorită restricţiilor pe care aceasta le genera în domeniul concurenţei: clauza

permitea societăţii HL să cunoască datele de identificare ale concurenţilor ei şi conţinutul

ofertelor concurente; în ipoteza unei oferte concurente, HL putea opta între varianta adaptării

contractului la termenii ofertei concurente şi varianta renunţării la beneficiul clauzei de

86

aprovizionare exclusivă asumată de clienţii ei; ofertele concurente nu erau luate în considerare

decât dacă proveneau de la societăţi care aveau o importanţă similară sub aspect economic cu cea

a societăţii HL; ofertele concurente făcute pentru o durată scurtă de timp nu puteau conduce la

modificarea contractului dintre HL şi clienţii ei.

APLICAREA PREVEDERILOR ARTICOLULUI 81 ŞI 82 DIN TRATAT POTRIVIT

DISPOZIŢIILOR REGULAMENTULUI 1/2003

Regulamentul 1/2003 a înlocuit Regulamentul 17/62 care a fost primul regulament de

aplicare a prevederilor art. 81 şi 82 din Tratat. În esenţă, R1/2003 a fost adoptat pentru a permite

autorităţilor competente în domeniul concurenţei din statele membre şi organelor de jurisdicţie

naţionale să aplice dispoziţiile art. 81, par. 3 (dispoziţiile art. 81, par. 3 au aşadar efect direct) şi

pentru a degreva Comisia de o parte a activităţii pe care o presupune aplicarea art. 81 şi 82.

Aspecte generale privitoare la aplicarea R1/2003

Potrivit dispoziţiilor din regulament înţelegrile dintre întreprinderi care îndeplinesc

condiţiile de la art. 81, par. 1 fără să îndeplinească cerinţele de la art. 81, par. 3 precum şi

comportamentele întreprinderilor care îndeplinesc condiţiile de la art. 82 sunt interzise fără ca o

decizie prealabilă să fie necesară în acest sens.

În alte cuvinte, comportamentele anteconcurenţiale ale întreprinderilor sunt interzise cu

caracter general pe baza art. 81 şi 82 fără să se impună analizarea individuală a lor. Pe de altă

parte, înţelegerile monopoliste între întreprinderi care îndeplinesc condiţiile de la art. 81, par. 3

nu sunt interzise fără ca o decizie prealabilă să fie necesară în acest sens.

În cazul aplicării art. 81, par.1 sau a art. 82, partea sau autoritatea care invocă aceste texte

trebuie să facă dovada că sunt întrunite condiţiile luării lor în considerare. În ipoteza aplicării art.

81, par. 3 întreprinderile participante la o înţelegere monopolistă trebuie să probeze că sunt

întrunite condiţiile de la acest articol. Fireşte, dacă există în domeniul în care a intervenit o

înţelegere monopolistă între întreprinderi un regulament de exceptare pe categorii, va fi suficient

87

ca întreprinderile interesate să arate că sunt întrunite cerinţele pe care le implică acel regulament.

Totuşi, conform art 29 din R1/2003 Comisia, din oficiu sau ca urmare a unei plângeri, poate

decide că o înţelegere monopolistă între întreprinderi supusă dispoziţiilor unui regulament de

exceptare pe categorii generează consecinţe incompatibile cu prevederile art. 81, par. 3. O

asemenea decizie poate fi luată şi de autoritatea competentă în domeniul concurenţei dintr-un stat

membru dacă înţelegerea monopolistă între întreprinderi produce efecte incompatibile cu

prevederile art. 81, par. 3 pe teritoriul statului membru căruia îi aparţine autoritatea în cauză sau

pe o parte a teritoriului acestuia care prezintă caracteristicile unei pieţe geografice distincte.

După cum am menţionat, prin R1/2003 se renunţă, în principiu, la sistemul atestărilor

negative şi al exceptărilor (dispenselor) individuale. Totuşi, potrivit art. 10 din Regulament,

Comisia, acţionând din oficiu în interesul comunitar, poate să hotărască că nu se aplică, într-o

afacere determinată, art. 81, par. 1 sau art. 82 respectiv că sunt întrunit condiţiile de la art. 81,

par. 3.

Prin dispoziţiile R1/2003 se rezolvă în mod expres problema raportului între prevederile

art. 81 şi 82 din Tratat şi respectiv reglementările din dreptul naţional al concurenţei din statle

membre. În situaţia în care autorităţile competente în domeniul concurenţei sin statele membre şi

organele naţionale de jurisdicţie aplică prevederile art. 81 şi 82, ele sunt obligate să aplice şi

dispoziţiile din dreptul naţional al concurenţei. În schimb, în eventualitatea în care autorităţile

arătate aplică dispoziţiile din dreptul naţional al concurenţei şi comportamentele întreprinderilor

sunt susceptibile să afecteze comerţul intracomunitar, ele sunt obligate să aplice totodată

prevederile art. 81 şi 82. Prin R1/03 este asigurată prioritatea prevederilor legale comunitare în

raport cu cele din dreptul naţional. Astfel, o înţelegere între întreprinderi care nu aduce atingere

concurenţei în sensul art. 81, par. 1 nu va putea fi prohibită pe baza dispoziţiilor din dreptul

naţional. O înţelegere monopolistă între întreprinderi care respectă condiţiile de la art. 81, par. 3

sau dispoziţiile unui regulament de exceptare pe categorii, nu va putea fi interzisă pe baza

prevederilor din dreptul naţional.

Pe de altă parte, o înţelegere între întreprinderi cu caracter monopolist potrivit art. 81,

par. 1 nu va putea fi considerată nesancţionabilă pe baza dispoziţiilor din dreptul naţional.

Regula priorităţii reglementărilor legale comunitare în raport cu cele din dreptul concurenţei din

statele membre se aplică şi în legătură cu art. 82 din Tratat. Totuşi, R1/03 permite statelor

88

membre şă sancţioneze comportamente unilaterale ale întreprinderilor care nu sunt vizate de

stipulaţiile art. 82.

Reţeaua europeană a concurenţei organizată potrivit R1/03

Unul dintre principalele aporturi ale R1/03 a fost organizarea unei reţele europene a

concurenţei ca forum de discuţie şi colaborare între autorităţile competente în domeniul

concurenţei din statele membre precum şi între acestea şi Comisie. Potrivit art.35 din

Regulament fiecare stat membru desemnează autoritatea ce face parte din această reţea (de ex.:

Consiliul Concurenţei).

În esenţă, reţeaua arătată permite realizarea schimbului de informaţii între autorităţile

competente în domeniul concurenţei din statele membre precum şi între acestea şi Comisie.

Potrivit art. 22 din Regulament o autoritate competentă în domeniul concurenţei dintr-un

stat membru poate să realizeze în numele şi pe seama unei autorităţi competente în domeniul

concurenţei din alt stat membru sau a Comisiei inspecţii şi alte măsuri de anchetă pentru a stabili

dacă au fost sau nu încălcate dispoziţiile art. 81 ori cele ale art. 82. Împrejurarea că mai multe

autorităţi competente în domeniul concurenţei din statele membre au fost sesizate sau acţionează

din oficiu privitor la aceeaşi afacere în scopul aplicării art. 81 ori a art. 82 din Tratat constituie un

motiv suficient pentru ca acea afacere să fie examinată în continuare numai de auotritatea cel mai

bine plasată iar celelalte să îşi suspende procedura sau să respingă plângerea primită. Autoritatea

cel mai bine plasată este determinată în funcţie de o serie de elemente precum locul unde se

produc consecinţele anticoncurenţiale, posibilitatea de a reuni probele necesare, posibilitatea de a

pune capăt comportamentelor anticoncurenţiale.

În eventualitatea în care consecinţele anticoncurenţiale se produc pe teritoriul a cel puţin

trei state membre, se consideră că autoritatea cel mai bine plasată pentru a le analiza este

Comisia. Pe de altă parte, Comisia poate respinge o plângere pe motivul că aceasta este

examinată de autoritatea competentă în domeniul concurenţei dintr-un stat membru.

În eventualitatea în care o anumită afacere a fost deja analizată de o autoritate competentă

în domeniul concurenţei, o altă autoritate competentă în domeniul concurenţei dintr-un stat

89

membru sau Comisia poate respinge plângerea primită referitor la aceeaşi afacere. Corespunzător

prevederilor R1/03 autoritatea competentă în domeniul concurenţei dintr-un stat membru trebuie

să informeze în scris Comisia înainte sau imediat după iniţierea primei măsuri de anchetă dacă îşi

propune să analizeze o anumită afacere pe baza dispoziţiilor art. 81 sau 82 din Tratat. În

principiu, în termen de două luni de la informare, Comisia poate decide să examineze ea

respectiva afacere. În această eventualitate, autoritatea naţională se desesizează de acea afacere.

În caz contrar, afacerea în cauză va fi examinată de autoritatea naţională. R1/03 conţine mai

multe dispoziţii elaborate în scopul asigurării aplicării uniforme a art. 81 şi 82 din Tratat de

autorităţile competente în domeniul concurenţei din statele membre. Astfel, conform art. 11

aceste autorităţi trebuie să informeze Comisia cu cel puţin 30 de zile înainte de adoptarea unei

decizii prin care vor solicita întreprinderilor să înceteze comportamentele anticoncurenţiale; vor

accepta angajamente ale întreprinderilor în ideea respectării regulilor în domeniul concurenţei

sau vor hotărâ că nu se aplică dispoziţiile unui regulament de exceptare pe categorii.

Potrivit art. 16 din Regulament, dacă într-o cauză determinată Comisia a adoptat deja o

decizie, autorităţile competente în domeniul concurenţei din statele membre nu pot lua o hotărâre

contrară deciziei Comisiei.

Comitetul Consultativ în materie de practici restrictive şi poziţii dominante

Acest Comitet înfiinţat prin Regulamentul 17/62 a fost menţinut prin dispoziţiile R1/03.

Comitetul este format din reprezentanţi ai autorităţilor competente în domeniul concurenţei din

statele membre. Consultarea Comitetului de Comisie este obligatorie în situaţia în care aceasta îşi

propune adoptarea unei decizii prin care să hotărască că nu se aplică art. 81, par. 1 sau art. 82; că

sunt întrunite condiţiile de la art. 81, par. 3; prin care Comisia impune întreprinderilor să înceteze

anumite practici anticoncurenţiale; prin care Comisia hotărăşte plata unor amenzi sau a altor

sume de bani; prin care Comisia acceptă angajamente ale întreprinderilor în scopul respectării

dispoziţiilor art. 81, par. 1 sau a art. 82; prin care Comisia adoptă măsuri cu caracter provizoriu;

prin care Comisia hotărăşte că nu se aplică prevederile unui regulament de exceptare pe

categorii.

90

Cooperarea organelor de jurisdicţie naţională cu Comisia în scopul aplicării art. 81 şi 82 din

Tratat

Fiecare stat membru stabileşte care sunt organele de jurisdicţie naţionale competente să

aplice dispoziţiile art 81 şi 82. Acestea soluţionează litigiile dintre participanţi şi se pronunţă cu

privire la deciziile luate de autorităţiile competente în domeniul concurenţei din statele membre.

În cazul în care organele de jurisdicţie naţionale trebuie să aplice art. 81 sau 82 din Tratat, ele pot

să ceară Comisiei să le comunice informaţiile pe care aceasta le deţine. Comisia va răspunde în

termen de o lună.

Pe de altă parte, organele de jurisdicţie naţionale pot să solicite Comisiei un aviz privitor

la aplicarea art. 81 sau 82. Comisia va răspunde în patru luni de la solicitare.

Autorităţile competente în domeniul concurenţei din statele membre şi Comisia,

acţionând din oficiu, pot transmite observaţii scrise organelor de jurisdicţie naţionale în legătură

cu aplicarea art. 81 sau 82. Cu autorizarea organelor de jurisdicţie naţionale, aceste autorităţi pot

prezenta şi observaţii orale. Pentru a-şi prezenta observaţiile, autorităţiile arătate pot solicita

organelor de jurisdicţie naţionale să li se transmită documente necesare în scopul stabilirii unui

punct de vedere în cauză. Corespunzător art. 16 din Regulament, în eventualitatea în care

Comisia a adoptat o decizie privitor la aplicarea art. 81 sau 82 într-o cauză determinată, organele

de jurisdicţie naţionale nu pot lua o hotărâre contrară deciziei Comisiei. Dacă aceeaşi afacere e

analizată de Comisie, organele de jurisdicţie naţionale ar putea lua o hotărâre anterior deciziei

Comisiei. Ele trebuie să evite însă ca hotărârea lor să fie contrară deciziei Comisiei, de aceea în

cauzele complexe este recomandabil să suspende judecarea afacerii şi să aştepte decizia

Comisiei. Pe de altă parte, în ambele ipoteze de mai sus, organele de jurisdicţie naţionale pot să

folosească mecanismul chestiunilor prejudiciale (acest mecanism nu poate fi utilizat de

autorităţile competente în domeniul concurenţei din statele membre).

APLICAREA ART. 81, PAR. 2 DIN TRATAT DE ORGANELE NAŢIONALE DE

JURISDICŢIE

Elementele principale legate de aplicarea art. 81, par. 2 le vom analiza având ca reper

hotărârea pronunţată de CJCE în cauza Beguelin.

91

Afacerea B. prezintă semnificaţie sub mai multe aspecte:

a) În cauză, CJCE a hotărât că acordul intervenit între societatea mamă B. şi filiala ei

din Franţa nu este supus prevederilor art. 81 din Tratat, pentru că filiala nu dispune de

autonomie din punct de vedere economic. Pentru a decide astfel, CJCE a avut în

vedere că societatea mamă deţinea cvasitotalitatea capitalului social al filialei,

interesele economice ale celor două societăţi se confundau iar societatea mamă

controla integral administrarea filialei.

b) Dat fiind că societatea furnizoare îşi avea sediul într-o ţară terţă, s-a pus problema

dacă acordul de concesiune exclusivă poate sau nu să afecteze comerţul între statele

membre. Răspunsul Curţii a fost afirmativ întrucât consecinţele anticoncurenţiale se

produceau în cadrul pieţei comune. În dreptul concurenţei are relevanţă locul unde se

produc consecinţele anticoncurenţiale, nu locul unde se află sediile întreprinderilor

participante la un acord sau locul unde acordul a fost încheiat.

c) Referitor la afectarea sensibilă a comerţului între statele membre şi a concurenţei,

Curtea de Justiţie a solicitat instanţei franceze să ţină seama de mai multe elemente:

- cota de piaţă a întreprinderii furnizoare;

- cotele de piaţă ale distribuitorilor;

- gradul de protecţie teritorială acordat de concedent distribuitorilor săi;

- posibila combinaţie între clauzele de exclusivitate şi alte clauze restrictive în domeniul

concurenţei;

- numărul şi cotele de piaţă ale întreprinderilor concurente (dacă întreprinderile concurente

sunt puţine şi deţin cote de piaţă apropiate cotei de piaţă a concedentului, este mai

probabilă coordonarea comportamentului pe piaţă al întreprinderilor concurente;

- natura produsului în cauză (dacă aceasta necesită sau nu realizarea unor investiţii de

distribuitori; dacă este cerut în cadrul comerţului transfrontalier; dacă este solicitat de

consumatori în mod obişnuit).

- folosirea de concedent, în general, a unor reţele de distribuţie exclusivă;

- folosirea reţelelor de distribuţie exclusivă şi de concurenţii concedentului ceea ce ar

favoriza coordonarea comportamentului furnizorilor şi distribuitorilor pe paiţă.

92

În context, menţionăm că în general acordurile între întreprinderile mici şi mijlocii, cum

era cazul în afacerea B., nu afectează sensibil nici comerţul între statele membre, nici concurenţa.

d) Privitor la aplicarea art. 81, par. 2 din Tratat, Curtea a reţinut că nulitatea la care se

face referire în cuprinsul textului arătat are caracter absolut. Orice persoană interesată

poate să invoce dispoziţiile art. 81, par. 2 indiferent dacă ea este sau nu parte la

acordul litigios. Având caracter absolut, nulitatea nu poate fi confirmată. Organele de

jurisdicţie naţionale trebuie să constate nulitatea unui acord sau decizii ori de câte ori

sunt întrunite cerinţele din art. 81. Aceeaşi sancţiune se poate aplica şi în contextul

luării în considerare a art. 82. Organele de jurisdicţie naţionale vor hotărâ dacă este

nul întreg acordul intervenit sau numai o parte a acestuia în ipoteza în care ea poate fi

separată de întreg. În dreptul român, indiferent dacă este vorba de nulitate absolută

sau relativă actul juridic e desfiinţat cu efect retroactiv. Dispoziţiile art. 81, par. 2 nu

pot fi aplicabile decât de organele de jurisdicţie naţionale. De asemenea, numai

acestea pot acordat daune interese. Comisia nu poate decide că un anumit acord este

nul sau să consimtă despăgubiri particularilor prejudiciaţi de comportamentele

anticoncurenţiale.

REGULI APLICABILE ÎN DOMENIUL CONCURENŢEI STATELOR MEMBRE

În cadrul acestei teme vom analiza regulile aplicabile întreprinderilor publice, regimul

monopolurilor de stat cu caracter comercial şi regulile aplicabile ajutoarelor de stat.

STATUTUL ÎNTREPRINDERILOR PUBLICE

Potrivit art. 86, par. 1 din Tratat, statele membre au obligaţia să nu adopte şi să nu

menţină privitor la întreprinderile publice şi întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale

sau exclusive, măsuri contrare regulilor din Tratat în special celor de la art. 12 şi 81 – 89.

93

Conform art. 86, par. 2, întreprinderilor cărora li s-a încredinţat gestiunea unor servicii

de interes economic general sau care au caracterul unui monopol fiscal sunt supuse

reglementărilor din Tratat, în special regulilor de concurenţă în măsura în care aplicarea

acestor norme nu împiedică astfel, în drept sau în fapt, îndeplinirea sarcinilor particulare care

le revin. Dezvoltarea schimburilor comerciale nu trebuie să fie afectată într-o măsură contrară

intereselor Comunităţii.

Articolul 86, par. 3 prevede că Comisia veghează la aplicarea dispoziţiilor acestui articol

şi adresează statelor membre, în funcţie de necesităţi, directivele sau deciziile adecvate.

Pe baza art. 86, par. 3, Comisia poate adopta directive sau decizii. După cum s-a stabilit

în jurisprudenţa CJCE prevederile art. 86 par. 1 şi 2 au efect direct.

Principalele caracteristici ale întreprinderilor publice le vom evidenţia pe baza unei

hotărâri a CJCE din 1982 în cauza Franţa, Italia şi Regatul Unit vs. Comisia.

În cauză, cele trei state membre arătate au solicitat CJCE anularea Directivei nr. 80/723

privitoare la transparenţa relaţiilor financiare între statele membre şi întreprinderile publice. Cele

trei state membre au susţinut că Directiva nu era necesar să fie adoptată, că nu a fost respectat

principiul proporţionalităţii, că prin dispoziţiile Directivei întreprinderile publice erau

discriminate în raport cu cele private şi că în cuprinsul Directivei au fost definite întreprinderile

publice fără să existe baza legală pentru un asemenea demers.

De la început se poate observa că în contextul dispoziţiilor art 86 din Tratat noţiunea de

întreprindere publică are o semnificaţie comunitară. Natura juridică a unei întreprinderi în

dreptul intern nu este decisivă pentru calificarea ei în raport cu stipulaţiile art. 86 din Tratat. În

scopul aplicării art. 86 nu se solicită în mod necesar ca entitatea analizată să desfăşoare o

activitate cu scop lucrativ, nici ca ea să aibă o personalitate juridică distinctă de cea a statului.

În speţă, CJCE a reţinut că relaţiile financiare care se stabilesc între statele membre şi

întreprinderile publice sunt adesea complexe, iar evidenţierea lor necesită folosirea unor mijloace

specifice. Curtea de Justiţie a arătat că, spre deosebire de întreprinderile private, întreprinderile

publice îşi stabilesc linia de acţiune pe piaţă sub influenţa autorităţilor publice. Autorităţile

publice exercită asupra întreprinderilor publice o influenţă dominantă şi urmăresc atingerea unor

94

scopuri de interes general. Curtea de Justiţie a considerat că adoptarea D. 80/723 a fost necesară

pentru a se institui o obligaţie de informare cu privire la relaţiile financiare dintre statele membre

şi întreprinderile publice şi că această Directivă a fost adoptată cu respectarea principiului

proporţionalităţii. Totodată, Curtea a decis că prin D. 80/723 întreprinderile publice nu au fost

discriminate în raport cu întreprinderile private. Curtea de Justiţie a arătat că cele două grupe de

întreprinderi nu se află, pentru motivele de mai sus, în situaţii comparabile. După cum reiese din

dispoziţiile art. 86, par. 1, întreprinderile publice trebuie să respecte regulile în domeniul

concurenţei. Realizarea pieţei interne nu ar putea fi asigurată prin aplicarea acestor reguli numai

întreprinderilor private. Pe de altă parte, statele membre sunt obligate să nu adopte măsuri (legi,

hotărâri de guvern, prevederi administrative etc.) care sunt contrare regulilor în domeniul

concurenţei. Prin urmare, obligaţiile care revin întreprinderilor publice în domeniul concurenţei

sunt dublate de obligaţiile pe care le au în aceeaşi materie statele membre.

De la regula conform căreia întreprinderile publice trebuie să respecte reglementările în

domeniul concurenţei există o serie de excepţii instituite prin dispoziţiile art. 86, par. 2. Regula

menţionată nu se aplică întreprinderilor care îndeplinesc servicii de interes economic general,

nici întreprinderilor care îndeplinesc servicii ce au caracterul unui monopol fiscal dacîă prin

luarea în considerare a normelor din domeniul concurenţei, întreprinderile arătate ar fi

împiedicate să îndeplinească sarcinile particulare ce le revin. Servicii de interes economic

general pot fi îndeplinite atât de întreprinderile publice cât şi de de cele private. Fiecare stat

membru stabileşte care anume activităţi economice pot fi incluse în categoria serviciilor de

interes general. Aceste servicii pot fi asigurate în cadrul întregului teritoriu naţional sau numai

într-o anumită parte a acestuia. În esenţă, excepţia de la art. 86, par. 2 este justificată prin ideea

menţinerii echilibrului economic al întreprinderilor care îndeplinesc servicii de interes economic

general, dat fiind că în interesul colectivităţii asemenea întreprinderi ar putea desfăşura şi

activităţi nerentabile economic. Prin activităţile care au caracterul unui monopol fiscal se

urmăreşte procurarea unor venituri statului.

Curtea de justiţie a reţinut în cuprinsul hotărârii ei că în cazul întreprinderilor publice,

autorităţile publice (autorităţile centrale, regionale sau locale) exercită o influenţă dominantă

datorită participării lor financiare sau a regulilor care cârmuiesc administrarea acestor

95

întreprinderi. Potrivit dispoziţiilor D. 80/723, influenţa dominantă a autorităţilor publice este

prezumată în următoarele situaţii:

- când ele deţin mai mult de jumătate din capitalul social subscris al întreprinderii;

- când ele dispun direct sau indirect de majoritatea voturilor atribuite în temeiul acţiunilor

sau părţilor sociale ale întreprinderii;

- când pot să desemneze mai mult de jumătate din membrii organului administrativ de

direcţie sau supraveghere a întreprinderii.

Curtea de Justiţie nu a reţinut obligaţia potrivit căreia în cuprinsul D.80/723 ar fi definite

întreprinderile publice. Totuşi, conform tendinţei majoritare din doctrină Directiva menţionată

oferă căteva repere esenţiale în scopul calificării unei întreprinderi ca fiind o întreprindere

publică.

Prevederile art. 86 nu se aplică organelor centrale şi locale ale statelor membre care

acţionează ca autorităţi publice.

Monopolurile de stat cu caracter comercial

Noţiunea de monopol de stat este ambivalentă. Ea desemnează atât dreptul exclusiv de a

desfăşura o anumită activitate economică (producţie, prestări de servicii, import, export,

comercializarea anumitor mărfuri) cât şi organismul care beneficiază de un asemenea drept

exclusiv. Corespunzător prevederilor art. 31 din Tratat, statele membre au obligaţia să adapteze

monopolurile naţionale cu caracter comercial astfel încât să fie exclusă orice discriminare între

cetăţenii statelor membre în ceea ce priveşte condiţiile de aprovizionare şi de desfacere. Aceste

dispoziţii au efect direct. Ele vizează numai monopolurile de stat cu caracter comercial adică

organismele care realizează activităţi de import, export sau comercializare a mărfurilor.

Corespunzător dispoziţiilor art. 31, monopolurile de stat cu caracter comercial sunt

organismele prin care un stat membru, de fapt sau de drept, controlează, dirijează sau

influenţează direct sau indirect importurile sau exporturile între statele membre. Dispoziţiile art.

96

31 se aplică şi monopolurilor de stat delegate, adică întreprinderilor private care ar beneficia de

drepturi exclusive.

Obligaţia de adaptare a monopolurilor de stat cu caracter comercial care revine statelor

membre presupune următoarele:

- înlăturarea drepturilor exclusive de import şi de export;

- înlăturarea dreptului exclusiv de comercializare a anumitor mărfuri importate de

angrosişti;

- interzicerea discriminărilor în materie fiscală între produsele importate şi bunurile

indigene distribuite prin acelaşi monopol.

Dispoziţiile art. 31 se iau în considerare, inclusiv în situaţia în care un anumit organism

nu controlează în totalitate, dar influenţează sensibil importurile sau exporturile între statele

membre.

Regimul ajutoarelor acordate statelor membre

Potrivit art. 87, par. 1 din Tratatul CE, cu excepţia derogărilor prevăzute în cadrul

Tratatului sunt incompatibile cu piaţa comună: ajutoarele acordate de state sau prin intermediul

resurselor de stat, indiferent de forma lor, care distorsionează sau ameninţă să distorsioneze

concurenţa, favorizând anumite întreprinderi sau producţia unor mărfuri, în măsura în care

afectează schimburile între statele membre.

Conform art. 87, par. 2, sunt compatibile cu piaţa comună:

a) ajutoarele cu caracter social acordate consumatorilor individuali cu condiţia să nu

se facă discriminare în funcţie de originea produselor;

b) ajutoarele destinate remedierii daunelor provocate de calamităţi naturale sau alte

evenimente asemănătoare;

c) ajutoarele destinate economiei din anumite regiuni ale RFG afectate de divizarea

Germaniei.

Potrivit art. 87, par. 3, pot să fie considerate compatibile cu piaţa comună:

97

a) ajutoarele destinate favorizării dezvoltării economice a regiunilor cu un nivel de trai

anormal de scăzut sau caracterizate printr-un procent ridicat al şomajului;

b) ajutoarele destinate să contribuie la realizarea unui proiect important de interes

european comun sau să remedieze o perturbare gravă a economiei unui stat membru;

c) ajutoarele destinate să faciliteze dezvoltarea unor activităţi sau a anumitor regiuni

economice;

d) ajutoarele destinate să promoveze cultura şi conservarea patrimoniului;

e) alte categorii de ajutoare determinate prin decizia Consiliului.

Aplicarea art. 87, par. 1 presupune întrunirea următoarelor condiţii:

- acordarea unui ajutor de un stat membru sau prin intermediul resurselor de stat;

- favorizarea prin măsura luată a anumitor întreprinderi sau producţiei unor mărfuri;

- măsura adoptată trebuie să distorsioneze sau să ameninţe să distorsioneze concurenţa;

- măsura luată să afecteze comerţul între statele membre.

Vom evidenţia în continuare principalele repere care sunt utilizate în doctrină şi în

practică pentru aplicarea reglementărilor din Tratat consacrate ajutoarelor de stat, ţinând seama

de hotărârile CJCE în cauzele Capolongo şi respectiv Steinike & Weinling.

În cauză, reclamantul a invocat prevederile art. 87, par. 1 prin care sunt interzise, în

principal, ajutoarele de stat. CJCE a arătat că aceste prevederi nu au efect direct. Prin dispoziţiile

paragrafelor 3 şi 3 ale art. 87 sunt reglementate, de altminteri, anumite categorii de ajutoare de

stat care sunt compatibile de plin drept cu piaţa comună sau pot fi declarate compatibile cu piaţa

comună. Curtea a reţinut însă că deciziile Comisiei sau ale Consiliului adoptate pe baza art. 88

din Tratat pot fi invocate în faţa organelor de jurisdicţie naţionale. De asemenea, CJCE a reţinut

că pot fi invocate în faţa organelor de jurisdicţie naţionale dispoziţiile din regulamentele adoptate

pe baza prevederilor art. 89 din Tratat.

Competenţa generală în materia examinării ajutoarelor de stat revine Comisiei.

Potrivit art. 88, par. 1, Comisia examinează împreună cu statele membre ajutoarele de stat

existente. Conform art. 88, par. 3, măsurile prin care un stat membru doreşte să instituie sau să

modifice un ajutor de stat trebuie să fie notificate Comisiei anterior punerii lor în practică.

98

În materia examinării ajutoarelor de stat Consiliul are potrivit art. 88, par. 2 o competenţă

excepţională. Din motive politice, Consiliul, hotărând în unanimitate, poate decide că un ajutor

de stat instituit sau care urmează să fie instituit este compatibil cu piaţa comună în pofida poziţiei

exprimată de Comisie.

Pe de altă parte, deciziile adoptate de Consiliu pe temeiul art. 87, par. 3, lit. e din Tratat

nu au efect direct întrucât prin aceste decizii sunt fixate numai o serie de criterii cu caracter

general, urmând ca ulterior Comisia să hotărască pe temeiul respectivelor criterii dacă un anumit

ajutor de stat poate sau nu să fie considerat compatibil cu piaţa comună.

Referitor la aserţiunea potrivit căreia taxa instituită în Italia ar fi fost o taxă cu efect

echivalent, CJCE a reiterat mai întâi concepţia ei conform căreia textul art. 25 din Tratat prin

care sunt interzise între statele membre taxele cu efect echivalent are aplicabilitate directă. CJCE

a arătat că pe baza datelor transmise de instanţa italiană nu se poate aprecia dacă este vorba

despre o taxă cu efect echivalent sau de o taxă care face parte dintr-un sistem general de impozite

interne. Curtea a subliniat că în cazul unei taxe cu efect echivalent nu are importanţă cine este

beneficiarul acesteia.

Pe de altă parte, CJCE a menţionat că taxele care sunt incluse în cadrul unui sistem

general de impozite interne nu sunt considerate, conform art. 90 din Tratat ca fiind taxe ilicite.

În fine, Curtea de Justiţie a reţinut că o taxă instituită într-un stat membru este o taxă

ilicită dacă veniturile astfel obţinute sunt destinate unor activităţi ce profită în mod specific

bunurilor indigene impozitate.

Cu prilejul hotărârii pronunţate în cauza S&W, CJCE a reiterat ideea reţinută în cadrul

hotărârii ei pronunţată în afacerea C., idee corespunzător căreia dispoziţiile art. 87, par. 1 nu au

efect direct. Organele de jurisdicţie naţionale nu pot să decidă că un ajutor de stat este

incompatibil sau compatibil cu piaţa comună. Pe baza art. 88, par. 3 din Tratat organele de

jurisdicţie naşionale pot numai să hotărască că un anumit ajutor de stat a fost acordat în condiţii

ilegale întrucât el nu a fost notificat, anterior punerii lui în practică, Comisiei. Prin urmare,

dispoziţiile art. 88, par. 3 au efect direct.

99

Faptul că prevederile art. 87, par. 1 nu au efect direct nu împiedică organele de jurisdicţie

naţionale să solicite Curţii de Justiţie să se pronunţe privitor la noţiunea de ajutor de stat. De

altminteri, mecanismul chestiunilor prejudiciale poate fi folosit de organele de jurisdicţie

naţionale nu numai în situaţia în care este vorba de interpretarea unor dispoziţii legale

comunitare care au efect direct.

Noţiunea de ajutor de stat este mai largă decât aceea de subvenţie. Ajutoarele de stat pot

consta în prestaţii în bani sau în natură ori în atenuarea sarcinilor care grevează în mod obişnuit

bugetul unei întreprinderi.

În speţă, ajutorul de stat nu era acordat direct de statul german. CJCE a reţinut însă că

dispoziţiile art. 87, par. 1, se aplică inclusiv în situaţiile în care un ajutor de stat este acordat prin

intermediul unui organism public sau privat constituit de autorităţile publice sau desemnat de ele

să îndeplinească un asemenea rol. Ajutoarele de stat favorizează anumite întreprinderi sau

producţia unor mărfuri. Aşa a fost cazul şi în afacerea S&W. Aşadar, ajutoarele de stat au

caracter selectiv în funcţie de domeniul în care îşi desfăşoară activitatea anumite întreprinderi, de

destinaţia produselor acestora, de forma juridică a întreprinderilor.

Măsurile generale de politică fiscală sau economică dintr-un stat membru nu reprezintă

ajutoare de stat. Uneori, diferenţele existente într-un stat membru se pot explica prin natura

sistemului în cauză. De exemplu, adoptarea unei legislaţii specifice în materia reorganizării şi

falimentului societăţilor bancare ar putea fi explicată prin particularităţile sistemului bancar.

Dispoziţiile art. 87, par. 1 au caracter obiectiv în sensul că nu prezintă relevanţă dacă

întreprinderile beneficiare ale unui anumit ajutor au dorit sau nu să primească avantajele ce le-au

fost consimţite. Ceea ce are importanţă este efectul măsurilor adoptate asupra întreprinderilor. În

speţă, ajutorul de stat se întemeia pe o măsură legislativă adoptată în Germania. În scopul

aplicării art. 87, par. 1 nu se solicită în mod necesar ca avantajele constituite să se întemeieze pe

o anumită măsură legislativă.

În cauză, Curtea a mai reţinut că ajutorul de stat acordat era finanţat parţial prin

contribuţii ale întreprinderilor germane. Un ajutor de stat nu are în mod necesar caracter gratuit.

Ajutoarele de stat pot consta în transmiterea cu caracter preferenţial a unor bunuri, în prestarea în

condiţii preferenţiale a unor servicii, în acordarea unor credite cu dobândă redusă etc. Esenţial

100

este faptul că o întreprindere sau anumite întreprinderi beneficiază de avantaje ce nu le-ar putea

obţine în condiţii obişnuite de pe piaţă. În speţă, Curtea a subliniat că prevederile art. 87, par. 1

se aplică în cazul persoanelor juridice de drept public sau privat, a întreprinderilor cu sau fără

scop lucrativ sub rezerva stipulaţiilor art. 86, par. 2 din Tratat. Problema care stăruie este de a

stabili dacă avantajele acordate unor întreprinderi ce îndeplinesc servicii de interes economic

general, reprezintă sau nu ajutoare de stat. Potrivit jurisprudenţei actuale a CJCE asemenea

avantaje nu reprezintă ajutoare de stat dacă ele nu depăşesc ceea ce e necesar pentru a compensa

sarcinile fiscale pe care le suportă întreprinderile în vederea îndeplinirii unor servicii de interes

economic general. Cum art. 86, par. 2 are efect direct, înseamnă că rolul organelor de jurisdicţie

naţionale devine mai complex.

În speţa S&W, autorităţile germane au susţinut că măsuri similare celor luate în RFG

fuseseră adoptate şi de alte state membre pentru favorizarea produselor indigene. Curtea de

Justiţie a considerat că nerespectarea de un stat membru asumate prin Tratat nu poate fi

justificată prin aceea că alte ţări din Comunitate nu îşi îndeplinesc obligaţiile asumate. Privitor la

dispoziţiile art. 25 şi 90 din Tratat, Curtea de Justiţie a arătat că aceste dispoziţii nu se aplică

cumulativ. Aşadar, o anumită taxă poate fi considerată ca fiind o taxă contrară prevederilor art.

25 sau o taxă adoptată prin încălcarea dispoziţiilor art. 90. Curtea a reţinut că taxele cu efect

echivalent la care se referă art. 25 se caracterizează prin specificitatea sau aplicarea lor în mod

izolat. Taxele cu efect echivalent se aplică pentru că mărfurile trec o frontieră. Faptul că sunt

percepute la momentul prelucrării sau al comercializării bunului nu prezintă însemnătate pentru

calificarea taxei instituite ca fiind o taxă cu efect echivalent.

În speţă, CJCE a apreciat că o taxă care permite finanţarea unor activităţi ce au menirea

să compenseze integral sau parţial sarcinile fiscale suportate de întreprinderile indigene este o

taxă cu efect echivalent. Această concepţie nu mai este, în prezent, decât parţial valabilă.

Jurisprudenţa actuală a CJ este în sensul că în eventualitatea în care o măsură consimţită

întreprinderilor indigene compensează parţial o taxă plătită de către ele, se aplică dispoziţiile art.

90, fiind vorba de o taxă internă cu caracter discriminator. În schimb, dacă măsura luată într-un

stat membru compensează integral taxa achitată de întreprinderile indigene este vorba de o taxă

cu efect echivalent.

101

Dispoziţiile art. 25 sau 90 se aplică cumulativ cu cele ale art. 87, par. 1. O anumită taxă

care contravine dispoziţiilor art. 25 sau ale art. 90 nu va putea fi considerată licită pe motiv că ea

permite acordarea unui ajutor de stat compatibil cu piaţa comună.

NOTE DE CURS DREPTUL EUROPEAN AL AFACERILOR (Ciclul I)

Documents

Transcript of NOTE DE CURS DREPTUL EUROPEAN AL AFACERILOR (Ciclul I)