1

Întâlnirea procurorilor șefi de secție din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcției Naționale Anticorupție, Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism şi al parchetelor de pe lângă curţile de apel

București, 9-10 martie 2020

MINUTA

Cuprins

I. Drept penal – Partea generală .................................................................... 9

1. Aplicarea legii penale în spațiu ............................................................. 9

1.1. Dacă jurisdicția penală a organelor judiciare penale române se poate extinde

asupra unor obiective situate pe teritoriul altor state, în considerarea convențiilor

bilaterale inter-statale ........................................................................... 9

2. Ne bis in idem ................................................................................... 11

2.1. Dacă aplicarea unor sancțiuni disciplinare persoanelor private de libertate care

au comis în interiorul locurilor de deţinere fapte ce constituie infracţiuni potrivit

legii penale (de ex., infracţiunea de distrugere prevăzută de art. 253 C.pen.) poate

determina incidența unui caz de clasare prin raportare la principiul ne bis in idem 12

2.2. Dacă principiul ne bis in idem este aplicabil în cazul faptelor susceptibile să

atragă atât răspunderea contravențională, cât şi răspunderea penală ................ 13

2

2.3. Dacă dispunerea unei soluţii de clasare pentru săvârşirea infracţiunii de

tentativă la omor, pentru lipsa elementului subiectiv, urmată de trimiterea cauzei

în favoarea parchetelor de pe lângă judecătorii pentru a efectua cercetări pentru o

infracţiune contra integrităţii corporale sau sănătăţii, în ipoteza în care se dispune

trimiterea în judecată pentru aceasta din urmă infracțiune, reprezintă o încălcare a

principiului ne bis in idem ..................................................................... 16

3. Circumstanțe agravante ...................................................................... 17

3.1. Posibilitatea reţinerii circumstanţei agravante prevăzute de art. 77 lit. a)

C.pen. în cazul infracţiunii ce intră în scopul grupului infracţional organizat ....... 17

4. Prescripția răspunderii penale ............................................................. 18

4.1. Momentul de la care curge/se întrerupere termenul de prescripție a răspunderii

penale în ipoteza imposibilității aducerii la cunoştinţă a actului supus comunicării

suspectului/inculpatului ........................................................................ 19

5. Reabilitarea ..................................................................................... 20

5.1. Posibilitatea reţinerii reabilitării de drept, pentru o condamnare din România,

în cazul în care, în cursul termenului de reabilitare de drept, condamnatul

săvârşeşte o altă infracţiune, în străinătate, pentru care se pronunţă o condamnare,

soluţie ce se comunică serviciului de cazier judiciar, dar care nu este încă

recunoscută în România ........................................................................ 20

II. Drept penal – Partea specială .................................................................. 22

1. Infracțiuni contra patrimoniului ........................................................... 22

1.1. Încadrarea juridică a faptei constând în pătrunderea în locuința unei persoane,

prin inducerea în eroare (ex.: prezentarea unei calități mincinoase), pătrundere

urmată de sustragerea unor sume de bani – furt sau furt calificat ..................... 22

1.2. Încadrarea juridică a faptei constând în smulgerea unei sume de bani/telefon –

furt sau tâlhărie .................................................................................. 23

2. Infracțiuni contra înfăptuirii justiției .................................................... 24

3

2.1. Dacă pentru realizarea tipicității obiective a infracţiunii de nerespectarea

hotărârilor judecătoreşti, în varianta prevăzută de art. 287 alin. 1 lit. e) C.pen., se

are în vedere, stricto sensu, doar situaţia în care persoana interesată (angajatul) se

adresează în mod direct cu o cerere înregistrată la angajator sau şi ipoteza în care

persoana interesată înaintează o cerere la executorul judecătoresc şi, în mod

subsecvent, acesta somează angajatorul la plata salariilor.............................. 24

3. Infracțiuni de fals ............................................................................. 26

3.1. Încadrarea juridică a faptei persoanei constând în determinarea ori înlesnirea

sau ajutorul la falsificarea unui înscris sub semnătură privată, urmată de folosirea

înscrisului astfel falsificat (care i-a fost încredinţat, în scopul folosirii, de către

autorul falsului), în vederea producerii de consecinţe juridice ......................... 26

4. Infracțiuni contra siguranței circulației pe drumurile publice ..................... 27

4.1. Momentul în raport de care se determină alcoolemia în cazul infracţiunii de

conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului sau altor substanţe, prevăzută de

art. 336 alin.1 C.pen. ........................................................................... 27

4.2. Încadrarea juridică a faptei în cazul în care se recoltează o singură probă

biologică, fără ca autorul să se sustragă recoltării celei de-a doua probe ............ 28

5. Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de

lege ................................................................................................... 29

5.1. Dacă tipicitatea infracţiunii de camătă prevăzută de art. 351 C.pen. presupune

probarea tuturor împrumuturilor acordate de autorul infracţiunii sau trebuie probat

efectiv doar caracterul de îndeletnicire (de obicei) ...................................... 29

6. Infracțiuni contra familiei ................................................................... 29

6.1. Posibilitatea tragerii la răspundere penală pentru infracţiunea de abandon de

familie, prevăzută de art. 378 alin. 1 lit. c) C.pen., în situaţia în care plângerea

prealabilă a fost formulată după expirarea termenului de 3 luni, ce începe să curgă

de la data expirării celor 3 luni în care pensia de întreţinere nu a fost plătită cu rea-

credinţă ........................................................................................... 30

7. Infracțiuni în legi speciale ................................................................... 31

4

7.1. Încadrarea juridică a faptelor prevăzute de art. 2 și art. 3 din Legea nr.

143/2000 raportat la Decizia nr. 3/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie –

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în ipoteza în care activitatea

infracţională a inculpatului nu este săvârşită strict în aceeaşi împrejurare (acelaşi

loc, acelaşi timp), ci în aceeaşi perioadă de timp, în acelaşi scop și în baza aceleiaşi

rezoluţii infracţionale ........................................................................... 32

7.2. Dacă fapta unei persoane fizice de a deţine la domiciliu o cantitate de ţuică,

produsă în gospodăria proprie sau la un punct de distilare mai mare decât

cantităţile menţionate în mod expres în cuprinsul art. 452 alin. 1 lit. h) din Legea

nr. 227/2015 privind Codul fiscal constituie infracţiunea prevăzută de acest text de

lege ................................................................................................. 33

7.3. Întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în cazul

faptei constând în realizarea de venituri de către anumite persoane fizice din

comercializarea de autoturisme second hand, în condițiile în care operaţiunile de

revânzare sunt înregistrate în evidenţele organului fiscal ............................... 35

7.4. Modalitatea de calcul al prejudiciului cauzat prin săvârșirea infracțiunilor de

tăiere, respectiv de furt de arbori ........................................................... 37

7.5. Consecinţa modificării prețului metrului cub de masă lemnoasă pe picior asupra

cuantumului prejudiciului cauzat printr-o infracţiune silvică; valabilitatea deciziei

nr. 12/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite ....................... 38

III. Drept procesual penal – Partea generală ................................................... 41

1. Competența organelor judiciare ........................................................... 41

1.1. Recuzarea organului de cercetare penală. Care este persoana îndreptățită să

soluționeze cererea de recuzare și plângerea formulate după emiterea soluției de

clasare de către una dintre părți, care nu cunoștea soluția: procurorul de caz sau

prim-procurorul parchetului ? ................................................................. 41

1.2. Competența de a efectua urmărirea penală. Atribuțiile Direcției Generale

Anticorupție. Dacă ofițerii D.G.A. pot efectua, prin delegare, acte de urmărire

penală în cauze care nu privesc angajați ai M.A.I. ........................................ 41

5

1.3. Procedura de reunire a cauzelor. Modalitatea de dezînvestire a unității de

parchet căreia nu îi revine competența de soluționare a cauzei reunite: dacă este

necesară dispunerea unei soluții de declinare sau dosarul se poate înainta şi

administrativ, pentru ca parchetul competent să aprecieze asupra reunirii ......... 43

1.4. Controlul asupra actelor procurorului. Dacă conducătorul parchetului poate

infirma soluții de clasare dispuse de procurorii cu funcții de execuție din cadrul

unităților de parchet subordonate, sau numai soluții emise de către procurorii din

cadrul unității de parchet pe care o conduce .............................................. 44

2. Probe, mijloace de probă și procedee probatorii ..................................... 47

2.1. Încălcarea dreptului la apărare; probe administrate după efectuarea în

continuare a urmăririi față de o persoană, anterior aducerii la cunoștință a calității

de suspect. Sancțiune; condițiile în care poate interveni nulitatea relativă. ........ 47

2.2. Constatarea tehnico-științifică .......................................................... 48

2.3. Acte întocmite de ANAF; dacă actele întocmite de ANAF (procese verbale, acte

de inspecție fiscală) și notele explicative furnizate ANAF de către persoana

controlată, toate îndeplinite anterior sesizării organului de urmărire penală, pot

constitui probe în procesul penal ............................................................ 50

2.4. Activitatea colaboratorului și a investigatorului sub acoperire; dacă procurorul

poate autoriza colaboratorul cu identitate reală sau investigatorul sub acoperire să

întocmească înscrisuri .......................................................................... 53

2.5. Excluderea materială a mijlocului de probă. Probleme rezultând din aplicarea

Deciziei Curții Constituționale nr. 22/2018. Probe redate în conținutul altor acte din

dosar; probe menționate sau redate în rechizitoriu; modalitatea concretă de

înlăturare a mențiunilor ........................................................................ 54

3. Măsuri preventive ............................................................................. 56

3.1. Arestare preventivă. Calculul duratei; data de la care se calculează durata

arestării preventive dispuse în calea de atac a contestației, în situația în care în

primă instanță s-a respins propunerea procurorului și s-a dispus luarea măsurii

arestului la domiciliu; dacă 30 de zile se calculează de la data luării măsurii

arestului la domiciliu, sau de la data pronunțării asupra contestației ................. 56

6

3.2. Arestare preventivă. Condiții de reținere a cazului de la art. 223 alin. (1) lit. d)

C. proc. pen.; dacă temeiul se poate invoca în dosarul în care inculpatul este deja

cercetat, invocându-se fapta comisă (sau a cărei comitere se pregătește) ulterior și

care este cercetată într-o altă cauză, sau temeiul poate fi invocat numai în cauza

privind infracțiunea nou comisă .............................................................. 58

3.3. Măsuri preventive. Disjungere. Situația măsurii preventive luată într-o cauză

privind mai multe infracțiuni când dosarul se disjunge; dacă măsura subzistă în

ambele dosare sau numai în unul dintre ele ................................................ 59

4. Scriere juridică ................................................................................. 61

4.1. Exigențe de claritate a acuzației în cazul infracțiunilor continuate. Modul de

descriere a actelor materiale ale unei infracțiuni continuate în ipoteza în care nu

pot fi individualizate temporal acțiunii/inacțiunile ....................................... 61

4.2. Forma actelor procurorului. Dacă dispoziția de confirmare a efectuării în

continuare a urmăririi penale faţă de suspect se realizează prin ordonanță separată

sau printr-o rezoluție olografă operată pe prima pagină a ordonanței organelor de

cercetare penală prin care s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale

față de suspect ................................................................................... 61

IV. Drept procesual penal – Partea specială .................................................... 62

1. Urmărirea penală .............................................................................. 62

1.1. Schimbarea încadrării juridice. Modificarea competenței procurorului;

procedura; dacă declinarea se poate dispune în lipsa ordonanței de schimbare a

încadrării juridice sau, după caz, de extindere a urmăririi penale referitor la

infracțiunea care atrage competența altui parchet ....................................... 62

1.2. Schimbarea încadrării juridice. Cazuri. Dacă reținerea stării de recidivă

constituie o schimbare a încadrării juridice ................................................ 63

1.3. Soluții ale urmăririi penale. Infracțiune continuată. Dacă, în ipoteza în care se

rețin, la trimiterea în judecată, numai unele dintre actele materiale ale unei

infracțiuni continuate, este necesar să se dispună o soluție de clasare privitor la

7

celelalte acte materiale care fuseseră cercetate în cadrul aceleiași infracțiuni și în

legătură cu care nu se sesizează instanța? .................................................. 64

1.4. Verificarea rechizitoriului. Procuror înlocuitor al conducătorului parchetului.

Dacă persoana desemnată prin ordin de către prim procurorul parchetului superior

să asigure conducerea pachetului are competența de a confirma rechizitoriul...... 66

1.5. Redeschiderea urmăririi penale. Procedura aplicabilă în cazul în care

redeschiderea are loc în urma desființării de către judecător a soluției de clasare.

Dacă, după desființarea soluției de clasare de către judecătorul de cameră

preliminară care a dispus completarea urmăririi penale, este necesară și o

dispoziție a procurorului de redeschidere a urmăririi penale .......................... 67

1.6. Diferențierea dintre cererile de redeschidere a urmăririi pentru probe noi și

plângerile împotriva soluției de clasare. Modul în care se înregistrează și actul prin

care se soluționează, prin respingere, cererile de redeschidere a urmăririi penale,

precum și modul de soluționare și temeiul juridic în baza căruia sunt analizate și

soluționate plângerile împotriva ordonanței prin care se respinge cererea de

redeschidere ...................................................................................... 69

1.7. Prelungirea dreptului de circulație. Natura juridică a actului procurorului prin

care se dispune asupra prelungirii dreptului de circulație în contextul cercetării

infracţiunilor rutiere şi, subsecvent, a admisibilităţii plângerii împotriva actului

procurorului de refuz de prelungire, raportat la prevederile art. 339 alin. 1

C.pr.pen. .......................................................................................... 71

2. Camera preliminară ........................................................................... 71

2.1. Remedierea neregularităților rechizitoriului. Actul prin care procurorul

procedează la remedierea neregularităților: un nou rechizitoriu, adresă, proces-

verbal sau ordonanță? ........................................................................... 71

2.2. Respingerea renunțării la urmărire penală și dispunerea clasării. Măsuri

complementare soluției de clasare. Ce obligații revin procurorului în situația în

care, sesizat pentru confirmarea renunțării la urmărire penală, judecătorul de

cameră preliminară desființează această soluție și dispune clasarea, dar omite să se

pronunțe cu privire la măsurile complementare soluției, prevăzute la art. 315 alin.

(2) C.p.p. .......................................................................................... 73

8

3. Acordul de recunoaștere a vinovăției .................................................... 73

3.1. Dacă instanța sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției poate pronunța

soluția încetării procesului penal sau, intervenind un caz care ar atrage această

soluție, trebuie să respingă acordul și să trimită dosarul procurorului ................ 73

4. Desființarea înscrisurilor falsificate...................................................... 74

4.1. Sesizare în vederea desființării înscrisurilor. Condiții. Obligativitatea sesizării

instanței cu propunerea de desființare a unor înscrisuri falsificate, în ipoteza în care

aceste faptele sunt prescrise la data sesizării organelor de urmărire penală ....... 74

5. Cooperare judiciară internațională în materie penală .............................. 75

5.1. Calificarea solicitărilor de preluare a procedurii penale formulate de

autorităţile judiciare din Republica Slovenia, în cauzele în care a fost întocmit

rechizitoriu (cu cercetare sau fără cercetare penală) drept cereri de preluare a

urmăririi penale sau cereri de preluare a judecății ....................................... 76

9

Întâlnirea a fost organizată în cadrul Proiectului ”Justiția 2020: profesionalism și

integritate”, cod SIPOCA 453, cod MySMIS2014+ 118978, cofinanțat din Fondul Social European (FSE) prin Programul Operațional Capacitate Administrativă (POCA).

La lucrări au participat procurori șefi secție judiciară și procurori șefi secție urmărire penală, precum și alți magistrați procurori din cadrul secțiilor menționate, reprezentând Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, precum și toate parchetele de pe lângă curțile de apel.

Dezbaterile au fost moderate de doamna procuror Irina Ioana KUGLAY și domnul procuror Corneliu IFTIM, formatori ai Institutului Național al Magistraturii la disciplina Drept penal și drept procesual penal, în calitate de experți selectați în cadrul proiectului.

Lucrările au fost deschise de domnul procuror Viorel Badea, director adjunct al Institutului Național al Magistraturii, care a realizat o scurtă prezentare a obiectivelor și activităților din proiect.

În urma dezbaterilor, referitor la temele incluse în punctajul de discuții, s-au conturat concluziile expuse ı̂n cele ce urmează.

I. Drept penal – Partea generală

1. Aplicarea legii penale în spațiu

1.1. Dacă jurisdicția penală a organelor judiciare penale române se poate extinde asupra unor obiective situate pe teritoriul altor state, în considerarea convențiilor bilaterale inter-statale (DNA, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara)

S-a pus problema, în practica judiciară, dacă dispozițiile art. 8 și art. 9 C.pen. sunt

aplicabile în ipoteza în care fapta a fost comisă pe teritoriul altor state, cu care România a încheiat convenții internaționale în acest sens, respectiv în cazul faptelor comise pe teritoriul de funcționare stabilit în baza Convenției între România și Republica Ungară privind controlul traficului de frontieră rutier și feroviar din 27.04.2004.

Astfel, într-o opinie s-a arătat că nu se poate face aplicarea dispozițiilor art. 8 C.pen., fără a se lua în considerare convențiile internaționale aplicabile. Chiar dacă aceste dispoziții conțin o delimitare a noțiunii de teritoriu, ele se completează cu prevederile convențiilor încheiate de România cu alte state, motiv pentru care, atunci când acestea o permit, se pot realiza

10

activități procedurale pe teritoriul celuilalt stat semnatar al convenției, fără a fi necesară autorizarea procurorului general la care se referă art. 9 alin. 3 C.pen. (în acest sens, încheierea din 11.04.2017 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr.1718/108/2017/a1 și încheierea nr.58/CO/CP/10.05.2017 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosarul nr.1718/108/2017/a1). Astfel, pentru organizarea eficientă a controlului comun, prin Acordul din data de 21.12.20061 pentru aplicarea Convenției privind controlul traficului de frontieră rutier și feroviar, semnată la data de 27.04.2004, România și Ungaria au decis extinderea în anumite condiții a competenței autorităților române cu privire la constatarea și sancționarea încălcărilor legislației statului român referitoare la trecerea frontierei de către persoane, introducerea, scoaterea şi tranzitarea bunurilor. Această extindere operează cu privire la încăperile de serviciu, drumul public care duce de la frontiera de stat la locul de serviciu, benzile de circulație de control şi cabinele de serviciu aferente acestora, atât pe terminalul de ieșire, cât şi de intrare, aplicându-se și faptelor comise de personalul român. Din acest considerent, s-a apreciat că în temeiul art. 11 din Constituția României, cu referire la art. 12 C.pen. și art. 5 alin. 4 rap. la art. 5 alin. 3 din Convenția dintre România şi Republica Ungară, legislația aplicabilă este cea română, fără a fi necesară autorizarea prevăzută de art. 9 alin. 3 C.pen.

Într-o altă opinie s-a apreciat că, în această ipoteză, sunt incidente dispozițiile art. 8 și art. 9 C.pen. (în acest sens, încheierea nr. 154/3.07.2019, pronunțată în dosarul nr. 3207/108/2019/a1 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, hotărâre menținută prin decizia penală nr. 103/11.09.2019 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Curţii de Apel Timișoara).

În opinia noastră, prima opinie este cea corectă. Astfel, în materia aplicării legii penale substanțiale în spațiu, dispozițiile art. 12 C.pen.

aduc o limitare cu titlu general, prevăzând că dispozițiile art. 8 – 11 se aplică dacă nu se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România este parte2. Prin urmare, dispozițiile art. 8 și art. 9 C.pen. au caracter subsidiar față de prevederile convențiilor internaționale, motiv pentru care, pentru ipoteza reglementării printr-o astfel de convenție, va fi incidentă restrângerea sau extinderea limitelor spațiale de aplicare a legii penale române.

Cu privire la situația infracțiunilor comise în punctele comune de trecere a frontierei organizate pe teritoriul Ungariei, conform art. 5 alin. 4 din Acordul dintre Guvernul României și Guvernul Republicii Ungare pentru aplicarea Convenției între România și Republica Ungară privind controlul traficului de frontieră rutier și feroviar, controlul persoanelor participante la traficul internațional de mărfuri la punctul de trecere a frontierei indicat la alin. 1 are loc într-un loc comun pe teritoriul Republicii Ungare. În acest scop pe teritoriul Republicii Ungare se înființează un loc de serviciu român pentru controlul traficului de frontieră.

1 Acordul a fost aprobat prin H.G. nr.718/2007, publicat în M. Of., partea I, nr.524/02.08.2007 2 Deși dispozițiile art. 7 din C.pen. anterior instituiau aceeași derogare doar cu referire la aplicarea legii penale române în baza principiului realității (art. 5) și universalității (art. 6), ea era incidentă și în cazul celorlalte principii în materia limitelor spațiale ale legii penale române în baza dispozițiilor generale ale art. 11 din Constituție privind raportul dintre dreptul internațional și dreptul intern.

11

Posibilitatea înființării punctelor de trecere comune pe teritoriul uneia dintre părțile semnatare ale convenției bilaterale este prevăzută și de dispozițiile art. 13 alin. 1 din O.U.G. nr.105/2001 privind frontiera de stat a României3, fără ca aceste dispoziții, ca de altfel și cele menționate anterior, să prevadă o extindere a limitelor spațiale ale legii penale române în acest caz.

Cu toate acestea, Convenția între România și Republica Ungară privind controlul traficului de frontieră rutier și feroviar din 27.04.2004 stabilește reguli proprii în ceea ce privește acțiunile ce constituie încălcări ale statului vecin pe teritoriul de funcționare4. Astfel, conform art. 5 alin. 3 din această Convenție, dacă acțiunea care contravine legislației statului vecin referitoare la trecerea frontierei de către persoane, introducerea, scoaterea și tranzitarea bunurilor este comisă pe teritoriul de funcționare, atunci aceasta trebuie considerată ca și cum ar fi fost săvârșită în acea localitate a statului vecin pe al cărui teritoriu se găsește punctul de trecere a frontierei care îi aparține. Prin urmare, Convenția asimilează infracțiunile comise pe teritoriul de funcționare cu cele comise pe teritoriul țării, în măsura în care acestea privesc activitățile menționate în cuprinsul dispozițiilor art. 5 alin. 3. De altfel, faptul că, spre deosebire de dispozițiile art. 13 alin. 3 din O.U.G. nr.105/20015, Convenția are în vedere aplicarea legislației române nu doar cu privire la formalitățile de trecere a frontierei pe teritoriul de funcționare, ci inclusiv cu privire la fapte ce constituie infracțiuni comise în acest spațiu, rezultă din definiția noțiunii de control al traficului de frontieră prevăzută de art. 1 pct. 1 din Convenție6, activitate ce are ca scop inclusiv prevenirea activităților ilegale de natură penală.

Prin urmare, având în vedere că, în această ipoteză, locul comiterii infracțiunii este asimilat teritoriului național, infracțiunile care se circumscriu domeniului de incidență a dispozițiilor art. 5 alin. 3 din Convenție vor fi considerate ca fiind infracțiuni comise în țară, devenind incident principiul teritorialității prevăzut de art. 8 C.pen. în materia aplicării legii penale române în spațiu, fără a fi necesară autorizarea prevăzută de art. 9 alin. 3 C.pen.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

2. Ne bis in idem

3 Potrivit art. 13 alin. 1 din O.U.G. nr.105/2001, în baza documentelor bilaterale încheiate de statul român cu statele vecine se pot organiza puncte de trecere comune pe teritoriul uneia dintre părțile semnatare ale acestora. 4 Potrivit art. 1 pct. 5 din Convenție, teritoriul de funcționare este acea parte a statului de teritoriu unde personalul de serviciu al statului vecin are dreptul să controleze traficul de frontieră. 5 Potrivit art. 13 alin. 3 din O.U.G. nr.105/2001, funcționarii români care își desfășoară activitatea în punctele de trecere comune aplică prevederile legii române cu privire la controlul trecerii frontierei de stat. 6 Potrivit acestor dispoziții, controlul traficului de frontieră este activitatea de serviciu desfășurată de personalul de serviciu al statelor contractante, în locurile de trecere a frontierei deschise traficului de frontieră sau în alte locuri desemnate pentru control, pentru trecerea legală a persoanelor și bunurilor, de asemenea, pentru împiedicarea trecerii ilegale a frontierei, precum și pentru prevenirea și întreruperea altor acțiuni ilegale.

12

2.1. Dacă aplicarea unor sancțiuni disciplinare persoanelor private de libertate care au comis în interiorul locurilor de deţinere fapte ce constituie infracţiuni potrivit legii penale (de ex., infracţiunea de distrugere prevăzută de art. 253 C.pen.) poate determina incidența unui caz de clasare prin raportare la principiul ne bis in idem (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, aplicarea unei sancțiuni disciplinare persoanelor private de libertate nu

împiedică o procedură penală împotriva acestora, pentru aceleași fapte, principiul ne bis in idem nefiind incident în această situație.

Astfel, pentru a fi aplicabilă garanția instituită de principiul menționat, ambele proceduri trebuie să fie desfășurate în urma formulării unei acuzații în materie penală. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că termenul procedură penală folosit în cadrul art. 4 din Protocolul nr. 7 trebuie să fie interpretat în lumina principiilor generale aplicabile expresiilor acuzație în materie penală și pedeapsă care sunt prevăzute de art. 6 și 7 din Convenție.7 Așadar, analiza principiului în discuție se va realiza prin raportare la noțiunea autonomă de materie penală conform celor trei criterii desprinse din jurisprudența Curții, denumite și criteriile Engel: criteriul calificării interne, cel al naturii faptei incriminate și cel al scopului și severității sancțiunii care poate fi aplicată8. În măsura în care, aplicând aceste criterii, sancțiunea disciplinară cade în sfera acuzației în materie penală, atunci devin aplicabile toate garanțiile prevăzute de Convenție în materie penală, inclusiv cele care decurg din principiul ne bis in idem consacrat în art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenție.

Cu privire la sancțiunile disciplinare, Curtea s-a pronunțat în mod constant în jurisprudența sa în sensul că art. 6 din Convenție nu se aplică, în principiu, procedurilor disciplinare, cu excepția situației în care abaterea disciplinară aparține sferei penale9. Astfel, în urma analizei condițiilor stabilite de către Curte în jurisprudența sa, s-a reținut că sancțiunea constând în izolarea deținutului timp de 7 zile nu a fost de așa natură și severitate încât să fie transpusă în sfera penală, fiind de natură disciplinară și, prin urmare, compatibilă cu urmărirea intimatului pentru fapta penală10.

De asemenea, cu referire la natura faptelor ce constituie abateri disciplinare și la scopul acestora, Curtea a arătat că, deși în procedura disciplinară trebuie respectată o altă garanție conferită de către Convenție, respectiv art. 6 parag. 2 privind prezumția de nevinovăție, sancțiunea disciplinară are ca scop respectarea de către membrii unui grup determinat a unor reguli de comportament propriu.11 Prin urmare, nu este realizată condiția ca norma care reglementează abaterea disciplinară să aibă un caracter general obligatoriu, caracteristică normelor de incriminare.

7 CEDO, Sergey Zolotukhin c. Rusiei, hotărârea Marii Camere din 10 februarie 2009 8 CEDO, Engel și alții c. Olandei, hotărârea din data de 8 iunie 1976 9 CEDO, Štitić v. Croatia, hotărârea din data de 8 noiembrie 2007 10 Ibidem 11 CEDO, Vanjak c. Croației, hotărârea din 14 ianuarie 2010

13

De aceea, având în vedere aplicarea criteriilor Engel în materie disciplinară, astfel cum rezultă din jurisprudența Curții, sancțiunile disciplinare aplicate deținuților nu vor împiedica proceduri penale împotriva acestora pentru aceleași fapte, având în vedere că nici din perspectiva naturii abaterilor și nici din cea a scopului și a sancțiunii care poate fi aplicată, acestea nu fac parte din domeniul de aplicare al noțiunii de acuzație în materie penală.

În unanimitate a fost agreată opinia INM. S-a propus discutarea temei și cu ocazia

întâlnirii comune cu presedinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

2.2. Dacă principiul ne bis in idem este aplicabil în cazul faptelor susceptibile să atragă atât răspunderea contravențională, cât şi răspunderea penală (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București)

Autorul întrebării a arătat că, în ceea ce privește infracțiunile de tulburare a ordinii şi

liniştii publice şi infracţiunile silvice, instanţele de judecată au arătat că răspunderea penală a inculpatului este înlăturată în ipoteza în care pentru aceeași faptă a fost anterior sancţionat contravenţional (în acest sens, decizia penală nr. 1095/A/12.09.2018 pronunţată în dosarul nr. 22384/300/2016 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia I Penală, decizia penală nr. 1332/A/2018, pronunţată în dosarul nr. 4129/335/2016 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a Il-a Penală şi decizia penală nr.91/A/29.01.2019 pronunţată în dosarul nr. 4595/269/2018 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a Penală). S-a apreciat că nu poate fi dispusă sancţionarea penală a inculpaţilor, fară a se ajunge la un cumul al formelor de sancţionare a acestora pentru aceleaşi fapte, în condiţiile în care ambele proceduri, contravenţională şi penală, se referă la acelaşi comportament şi aceeaşi ocazie.

În acelaşi timp, autorul întrebării a arătat că sancţionarea contravenţională a unor fapte al căror pericol social este apt să atragă răspunderea penală a făptuitorului este de natură să împiedice aplicarea corectă a legii şi sancţionarea adecvată a faptei antisociale.

În opinia noastră, angajarea răspunderii contravenționale poate împiedica o nouă procedură de natură penală împotriva aceleiași persoane, pentru aceeași faptă, în baza principiului ne bis in idem.

Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a analizat în jurisprudența sa contravențiile prevăzute de O.U.G. nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice12 și de Legea nr. 61/1991 pentru sancționarea faptelor de încălcare a unor norme de conviețuire socială, a ordinii și liniștii publice13, statuând în sensul că faptele sancționate contravențional din aceste acte normative intră în sfera de aplicare a noțiunii de acuzație penală din art. 6 din Convenție, iar garanțiile

12 CEDO, Ioan Pop c. României, hotarârea de inadmisibilitate din data de 28 iunie 2011, Anghel c. României, hotărârea din data de 4 octombrie 2007, Franz Fischer c. Austriei, hotărârea din 29 mai 2001, Gradinger c. Austria, hotărârea din 23 octombrie 1995, Tsonyo Tsonev c. Bulgariei, hotărârea din data de 14 ianuarie 2010 13 CEDO, Nicoleta Gheorghe c. României, hotărârea din data de 3 aprilie 2012

14

prevăzute în materie penală, inclusiv cele care decurg din principiul ne bis in idem, sunt aplicabile. Curtea a constatat, așadar, violarea art. 4 din Protocolul nr. 7 atunci când procedura penală a urmat unei decizii administrative de sancționare a unor fapte împotriva ordinii publice, având în vedere că interdicția instituită prin textul legal încălcat se adresa tuturor persoanelor și că, pe de altă parte, scopul sancțiunii era acela de a pedepsi și de a preveni săvârșirea în viitor a unor fapte similare, asemeni normelor de incriminare.

Prin urmare, ca urmare a jurisprudenței Curții care a dat un sens autonom conceptului de hotărâre penală definitivă, asimilând acesteia acte emise de alte autorități, chiar și de autorități administrative sau de organe de poliție, urmărirea și sancționarea penală a celui în cauză pentru fapta anterioară, care a făcut obiectul răspunderii contravenționale, ar intra în contradicție cu principiul menționat.

În același sens, cu prilejul întâlnirii comune a președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel cu procurorii șefi secție urmărire penală de la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, structurilor specializate DNA și DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel, din data de 18 mai 2018, s-a arătat că, în ipoteza în care pentru aceeași faptă/aceleași fapte s-a aplicat inițial o sancțiune contravențională care poate fi asimilată unei sancțiuni penale iar ulterior persoana în cauză este trimisă în judecată pentru aceeași faptă/aceleași fapte, devine incident principiul ne bis in idem14. În ceea ce priveste ipoteza infracțiunilor silvice15, în situația în care pentru actele care formează conținutul constitutiv al infracțiunilor, făptuitorul a fost anterior sancționat contravențional16, cu prilejul întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16–17 mai 2019 s-a decis că angajarea celor două răspunderi – contravențională și penală - nu încalcă principiul ne bis in idem, având în vedere că nu există identitate între faptele ce formează obiectul celor două proceduri, contravenţională şi penală, incriminările presupunând întrunirea unor condiţii specifice vizând numărul de acte săvârşite, perioada de timp în care trebuie comise şi o anume valoare a prejudiciului produs, diferită de cea care a format obiectul sancţionării administrative, ca elemente necesare pentru ca faptele să capete relevanţă penală. În acest sens, s-a făcut referire la practica instanței supreme, indicându-se deciziile nr. 168/RC/ 10.05.2018 și nr. 17/22.01.2019 ale Secției penale. Opinia INM exprimată cu prilejul acestei întâlniri a fost în sensul că modul de reglementare a infracțiunilor prevăzute de art. 107 alin. 1 lit. b) și art. 109 alin.1 lit. b) din Codul silvic ridică o problemă de constituționalitate, din perspectiva principiului ne bis in idem. Astfel, dispozițiile legale menționate se referă la întrunirea elementelor de tipicitate ale celor două infracțiuni în

14 În același sens, prin decizia nr. 8/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul competent pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, analizându-se sesizarea cu privire la interpretarea art. 6 C.p.p., s-a făcut trimitere la jurisprudența CEDO, arătându-se că elementul bis se poate întâlni și în alte ipoteze decât cele derivând din hotărâri penale de condamnare sau achitare, precum în materia aplicării unor sancțiuni contravenționale, urmate de cercetarea și trimiterea în judecată (în materie penală) a făptuitorului. 15 Este vorba despre infracțiunile de tăiere ilicită de arbori și furt de arbori, prevăzute de art. 107 alin. 1 lit. b) și art. 109 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 46/2008 privind Codul Silvic 16 În temeiul art. 8 alin. 1 lit. a), b) din Legea nr. 171/2010 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor silvice

15

condițiile în care valoarea cumulată a prejudiciului produs prin faptele săvârșite repetat în decurs de un an și pentru care persoana în cauză a fost sancționată contravențional, depășește limita legală, respectiv de 5 ori prețul mediu al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior, ceea ce presupune că în conținutul faptei calificată de legiuitor ca infracțiune este inclusă fapta contravențională pentru care cel în cauză a fost deja sancționat. Or, ca urmare a jurisprudenței CEDO referitoare la sensul autonom al conceptului de hotărâre penală definitivă, urmărirea și sancționarea celui în cauză din nou pentru fapta anterioară, inclusă în cea care atrage răspunderea penală, ar intra în contradicție cu principiul menționat.

Sancțiunea contravențională aplicată persoanei în cauză pentru prima faptă de tăiere ilegală de arbori sau de furt de arbori, conform art. 8 alin. 1 lit. a), b) din Legea nr. 171/2010, poate fi, așadar, circumscrisă noțiunii de acuzație penală, întrucât fapta pentru care a fost sancționat poate fi considerată ca având un caracter penal în sensul autonom, pe care Convenția Europeană a Drepturilor Omului îl acordă acestei noțiuni, având în vedere că, pe de o parte, interdicția instituită prin art. 4 din Protocolul 7 la Convenție se adresează tuturor persoanelor și că, pe de altă parte, scopul sancțiunii este acela de a pedepsi și a preveni săvârșirea în viitor a unor fapte similare (cauza Anghel c. României, 2007), valorile sociale ocrotite în legea contravențională și în cea penală sunt aceleași, iar primul act material component al infracțiunii a fost sancționat distinct cu amendă contravențională, care a devenit definitivă în înțelesul art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană, anterior declanșării procedurilor penale împotriva inculpatului. În același sens, cu prilejul întâlnirii comune a președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel cu procurorii șefi secție urmărire penală de la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, structurilor specializate DNA și DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel, organizată la București în data de 18 mai 2018 s-a arătat că, în ipoteza în care pentru aceeași faptă/aceleași fapte s-a aplicat inițial o sancțiune contravențională care poate fi asimilată unei sancțiuni penale iar ulterior persoana în cauză este trimisă în judecată pentru aceeași faptă/aceleași fapte, devine incident principiul ne bis in idem.

Deși concluzia a vizat situația în care în structura infracțiunii reținute intră mai multe fapte contravenționale sancționate anterior, și în ipoteza expusă de autorul întrebării argumentele sunt, în esență, similare, ținând de identitatea faptei contravenționale anterioare, sancționate în baza Legii nr. 171/2010 și inclusă în conceptul de acuzație în materie penală în sensul Convenției, cu cea care face parte din structura infracțiunii prevăzute de Codul silvic ce o include, în vederea atingerii numărului minim de acte săvârșite repetat și a limitei prejudiciului prevăzut de lege, care determină activarea principiului ne bis in idem.

În ceea ce privește ipoteza faptelor contra ordinii și liniștii publice, în unanimitate a

fost agreată opinia INM. Cu privire la situația infracțiunilor silvice, participanții au apreciat că suntem în

prezența unei probleme de reglementare, agreând opinia INM exprimată cu prilejul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16–17 mai 2019.

16

2.3. Dacă dispunerea unei soluţii de clasare pentru săvârşirea infracţiunii de tentativă la omor, pentru lipsa elementului subiectiv, urmată de trimiterea cauzei în favoarea parchetelor de pe lângă judecătorii pentru a efectua cercetări pentru o infracţiune contra integrităţii corporale sau sănătăţii, în ipoteza în care se dispune trimiterea în judecată pentru aceasta din urmă infracțiune, reprezintă o încălcare a principiului ne bis in idem (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, principiul ne bis in idem nu este aplicabil în ipoteza expusă, aparentul

conflict fiind generat de modul greșit de aplicare a unor instituții de drept procesual penal. Astfel, cu privire la elementul bis (dublarea procedurilor) din conținutul principiului

menționat, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat în jurisprudența sa că scopul articolului 4 al Protocolului nr. 7 este de a interzice repetarea unei proceduri penale care a fost încheiată printr-o decizie definitivă, noțiune care are un înțeles autonom.

În același sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că, pentru a putea fi calificată drept hotărâre definitivă în sensul art. 54 din CAAS, o decizie trebuie să pună capăt urmăririi penale și să stingă definitiv acțiunea penală17. Pentru a aprecia dacă o decizie este definitivă, trebuie să se verifice dacă aceasta este considerată definitivă și obligatorie în sensul dreptului național al statului contractant ale cărui autorități au adoptat-o și să se asigure că decizia respectivă conferă, în acest stat, protecția acordată în temeiul principiului ne bis in idem. O decizie care, potrivit dreptului primului stat contractant care a inițiat urmărirea penală împotriva unei persoane, nu stinge definitiv acțiunea penală la nivel național nu poate constitui, în principiu, un impediment procedural în calea începerii sau a continuării urmăririi penale, pentru aceleași fapte, împotriva acestei persoane într-un alt stat contractant. De asemenea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a subliniat că esențial în aplicarea principiului ne bis in idem este efectul extinctiv al deciziei de finalizare a procesului penal, indiferent de organul judiciar care a adoptat respectiva hotărâre.

Prin urmare, în analiza elementului idem al principiului în discuție, începerea unui nou proces penal cu privire la persoanele și faptele ce au făcut obiectul unui proces finalizat anterior reprezintă o dublare a procedurii, incompatibilă cu principiul ne bis in idem, în situațiile în care dispoziția prin care se finalizează primul proces penal are ca efect stingerea definitivă a acțiunii penale, indiferent dacă aceasta se dispune de către Ministerul Public ori de către o instanță de judecată și a realizat o apreciere asupra fondului cauzei, respectiv organele judiciare să fi administrat probele necesare pentru a stabili dacă fapta sesizată există, este infracțiune și a

17 CJUE, hotărârea Turanský din 22 decembrie 2008. Principiul a fost reiterat și în cauza Gözütok și Brügge din 11 februarie 2003 în care Curtea a reamintit că utilizarea termenilor judecată definitivă nu împiedică interpretarea dispoziției în sensul că aceasta se poate aplica și unor proceduri de stingere a acțiunii publice care nu presupun intervenția niciunei instanțe.

17

fost săvârșită de subiectul procesual cu privire la care s-au efectuat investigațiile, cu vinovăția prevăzută de lege.

În ipoteza expusă de autorul întrebării, soluția de clasare nu este o veritabilă soluție de netrimitere în judecată întrucât procurorul s-a pronunțat doar cu privire la încadrarea juridică a faptei, apreciind că nu există elementul subiectiv specific infracțiunii de omor, fără a realiza o analiză pe fond a cauzei, care să implice reținerea exactă a situației de fapt și stabilirea definitivă a vinovăției în săvârșirea faptei. Or, pentru ca această soluție să poată constitui o decizie definitivă care să împiedice o nouă procedură împotriva aceleiași persoane, în baza principiului ne bis in idem, este necesar, așa cum am arătat mai sus, ca organul judiciar să fi realizat o apreciere asupra întregului fond al cauzei. Aparentul conflict cu principiul ne bis in idem este generat, în ipoteza în discuție, de aplicarea greșită a instituțiilor de drept procesual, întrucât pronunțarea asupra încadrării juridice nu implică o soluție asupra acesteia18, ci schimbarea încadrării juridice din infracțiunea cu privire la care procurorul apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile de tipicitate subiectivă, în infracțiunea cu privire la care se continuă cercetările de organul de urmărire penală competent.19 În unanimitate a fost agreată opinia INM.

3. Circumstanțe agravante

3.1. Posibilitatea reţinerii circumstanţei agravante prevăzute de art. 77 lit. a) C.pen. în cazul infracţiunii ce intră în scopul grupului infracţional organizat (DIICOT)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară.

În opinia noastră, definiția grupului infracțional organizat cuprinsă în art. 367 alin. 6 C.pen., care prevede condiția numărului de cel puțin trei persoane ca membre ale grupului, exclude incidența agravantei doar în cazul infracțiunii caracterizată de pluralitatea constituită, nu și în cazul infracțiunilor care intră în scopul grupului. Soluția se impune întrucât pentru infracțiunile-scop sunt aplicabile regulile generale în materia participației penale, nefiind afectate de regimul pluralității constituite, astfel că și circumstanța în discuție va urma regimul de drept comun. Prin urmare, chiar dacă infracțiunea

18 De clasare, în cazul nostru 19 În același sens, arătându-se că, în ipoteza în care procurorul constată că fapta sesizată nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii pentru care a efectuat cercetări, însă poate întruni elementele constitutive ale altei infracțiuni, pentru care competența de soluționare nu îi aparține, nu trebuie să se dispună o soluție de neurmărire sau de netrimitere în judecată cu privire la fapta dată în compteneța sa, ci doar să se decline competența de soluționare în favoarea unității de parchet competente în raport de noua încadrare juridică, Nota nr.4478/V/3/2011 din 19.06.2013 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de urmărire penală și criminalistică

18

prevăzută de art. 367 C.pen. exclude agravanta prevăzută de art. 77 lit. a) C.pen., pluralitatea de participanți fiind cerută de natura infracțiunii, nimic nu împiedică reținerea acesteia în raport cu infracțiunile ce intră în scopul grupului, în măsura în care există cel puțin trei participanți concomitenți. Tot astfel, chiar dacă pluralitatea constituită exclude coautoratul, infracțiunea-scop poate fi comisă în această formă a participației penale, în măsura în care natura acesteia o permite. Nu s-ar putea obiecta acestei soluții faptul că inculpatul ar fi sancționat de două ori în baza aceleiași împrejurări, respectiv comiterea infracțiunii de către cel puțin trei persoane întrucât, pe de o parte, reținerea infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat nu este condiționată de săvârșirea infracțiunii-scop în aceeași componență de minim trei persoane, după cum comiterea acesteia din urmă de către cel puțin trei persoane, membre ale grupului, poate determina doar reținerea infracțiunii caracterizată de pluralitatea constituită, fără a se reține și circumstanța prevăzută de art. 77 lit. a) C.pen. în cazul infracțiunii-scop, atunci când nu este îndeplinită condiția săvârșirii acesteia din urmă în condițiile unei participații concomitente. Pe de altă parte, rațiunea incriminării prevăzute de art. 367 C.pen. este autonomă, fiind în prezența unor acte de pregătire incriminate de sine stătător, căci în raport cu infracțiunile ce formează obiectul grupului, constituirea acestuia reprezintă un act de pregătire. În schimb, agravarea răspunderii penale în cazul infracțiunii-scop, ca urmare a reținerii circumstanței prevăzute de art. 77 lit. a) C.pen. este determinată de amplificarea periculozității faptei prin săvârșirea concomitentă de cel puțin trei persoane, care va spori șansele de reușită ori va facilita obținerea posesiei produsului infracțiunii. Prin urmare, sancționarea participantului la infracțiunea-scop prin reținerea circumstanței prevăzute de art. 77 lit. a) C.pen. este determinată de rațiuni autonome care privesc săvârșirea acesteia, independent de rațiunea reținerii în sarcina sa și a infracțiunii prevăzute de art. 367 alin. 1 C.pen., motiv pentru care aceasta din urmă nu poate exclude reținerea agravantei în cazul celei dintâi. Mai mult, ar fi imposibil de explicat reținerea acestei agravante în cazul altor participanți la comiterea infracțiunii-scop, care nu sunt și membri ai grupului infracțional organizat, și nereținerea acesteia în cazul altui participant la comiterea aceleiași infracțiuni, membru al grupului, atât din punct de vedere al condițiilor legale de aplicare a agravantei, cât și din punct de vedere al pericolului social atunci când, spre exemplu, acesta din urmă ar beneficia de o cauză care înlătură răspunderea penală în cazul infracțiunii prevăzute de art. 367 C.pen.

În unanimitate a fost agreată opinia INM. S-a propus discutarea problemei și în cadrul întâlnirii comune cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

4. Prescripția răspunderii penale

19

4.1. Momentul de la care curge/se întrerupere termenul de prescripție a răspunderii penale în ipoteza imposibilității aducerii la cunoştinţă a actului supus comunicării suspectului/inculpatului (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Ploiești)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, imposibilitatea aducerii la cunoștință a actului supus comunicării nu

influențează momentul de început (dies a quo) al curgerii termenului de prescripție a răspunderii penale întrucât acesta este determinat de data săvârșirii infracțiunii, cu distincțiile realizate de dispozițiile art. 154 alin. 2 și 3 C.pen. în cazul infracțiunilor cu durată de consumare, respectiv de data când minorul față de care a fost comisă o infracțiune contra libertății și integrității sexuale, de trafic și exploatare a persoanelor vulnerabile sau de pornografie infantilă, a devenit major sau a decedat, conform art. 154 alin. 4 C.pen. Prin urmare, acest moment este unul obiectiv, fără a fi influențat de aducerea la cunoștintă a vreunui act procesual/procedural supus comunicării.

În ceea ce privește întreruperea cursului prescripției răspunderii penale, dispozițiile art. 155 alin. 1 C.pen. referitoare la cauzele de întrerupere trebuie analizate prin raportare la cele statuate de instanța de contencios constituțional prin Decizia nr. 297/201820, în această categorie fiind incluse doar cele care îndeplinesc exigențele de previzibilitate, respectând principiul legalității incriminării, respectiv actele de procedură care, potrivit legii, se comunică suspectului/inculpatului21.

În acest sens, Curtea a arătat că rațiunea cazului de întrerupere este aducerea la cunoștința suspectului sau a inculpatului că fapta de natură penală pe care a săvârșit-o nu și-a pierdut rezonanța socială avută în momentul comiterii sale. A accepta soluția contrară înseamnă a crea, cu ocazia efectuării unor acte procedurale care nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului și care au ca efect întreruperea cursului prescripției răspunderii penale pentru persoana în cauză, o stare de incertitudine perpetuă, dată de imposibilitatea unei aprecieri rezonabile a intervalului de timp în care poate fi trasă la răspundere penală pentru faptele comise, incertitudine ce poate dura până la împlinirea termenului prescripției speciale.22

Prin urmare, prin interpretarea dată de Curtea Constituțională prin decizia nr. 297/2018 s-a revenit, practic, la reglementarea întreruperii cursului prescripției din Codul penal anterior. În acest sens, Curtea a constatat că soluția legislativă anterioară, prevăzută de art. 123 alin. 1 C.pen. din 1969, îndeplinea condițiile de previzibilitate impuse prin dispozițiile constituționale, întrucât prevedea întreruperea cursului prescripției răspunderii penale doar prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat, în cauza în care persoana vizată avea calitatea de învinuit sau inculpat.

De aceea, problema întreruperii cursului prescripției răspunderii penale va fi soluționată în același mod ca și în reglementarea anterioară, avându-se în vedere și jurisprudența de la acel

20 În același sens, decizia nr. 5/2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală 21 În același sens, decizia nr. 174/2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală 22 Parag. nr. 23 și nr. 28 ale Deciziei nr. 297/2018

20

moment23, fiind astfel susceptibile să întrerupă prescripția toate actele care trebuie comunicate, potrivit legii, suspectului/inculpatului (efectuarea în continuare a urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale, înmânarea mandatului de arestarea preventivă etc.). În aceste ipoteze, caracterul prescripției de sancțiune pentru pasivitatea organelor judiciare este contrazis de natura actelor efectuate în desfășurarea procesului penal, motiv pentru care cursul acesteia va fi întrerupt.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

5. Reabilitarea

5.1. Posibilitatea reţinerii reabilitării de drept, pentru o condamnare din România, în cazul în care, în cursul termenului de reabilitare de drept, condamnatul săvârşeşte o altă infracţiune, în străinătate, pentru care se pronunţă o condamnare, soluţie ce se comunică serviciului de cazier judiciar, dar care nu este încă recunoscută în România (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava)

S-a pus problema, în practica judiciară, cu privire la efectele unei hotărâri judecătorești străine de condamnare, nerecunoscute în România, în privința termenului de reabilitare.

Într-o opinie, s-a arătat că în ipoteza de mai sus reabilitarea de drept va opera întotdeauna, condiţiile de la art. 165 C.pen. fiind îndeplinite cât timp hotărârea de condamnare pentru săvârşirea, în termenul de reabilitare de drept, a unei alte infracţiuni, nu a fost recunoscută în România.

Într-o altă opinie, s-a arătat că într-o astfel de situaţie reabilitarea de drept nu va opera deoarece textul art. 165 C.pen. presupune ca, în cursul termenului de reabilitare de drept, condamnatul să nu săvârşească o altă infracţiune, fără a distinge dacă pentru aceasta a fost condamnat în ţară sau străinătate.

Problema a fost discutată cu prilejul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16-17 mai 2019, ocazie cu care participanții la întâlnire, în unanimitate, au agreat punctul de vedere al INM, în sensul că prima soluție este cea corectă.

Astfel, din dispozițiile art. 141 alin. 3 din Legea nr. 302/2004 rezultă că finalitatea procedurii de recunoaştere a hotărârii judecătoreşti străine o constituie atribuirea hotărârii judecătoreşti străine de efecte juridice pe teritoriul României, o hotărâre de condamnare recunoscută producând, pe teritoriul României, aceleaşi efecte ca şi o hotărâre de condamnare pronunţată de instanţele naţionale, cu atât mai mult cu cât, în momentul recunoaşterii hotărârii,

23 De ex., decizia nr. 2218/2006 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală

21

instanţa este datoare să verifice existenţa corespondenţei infracţiunii care a stat la baza condamnării în străinătate şi reincriminarea aceleiaşi fapte în legislaţia naţională. Dispozițiile art. 165 C.pen. condiționează intervenirea reabilitării de drept de lipsa săvârșirii unei infracțiuni în termenul de reabilitare. Per a contrario, săvârșirea unei infracțiuni în termenul reabilitării de drept îl va întrerupe și va împiedica intervenirea ei, ceea ce presupune reținerea tuturor trăsăturilor esențiale ale infracțiunii, respectiv tipicitate, vinovăție, antijuridicitate și imputabilitate. Or, în opinia noastră, chiar dacă, atât dispozițiile art. 165 C.pen., cât și cele ale art. 168 lit. a) C.pen. fac referire la săvârșirea unei infracțiuni, lipsa unui act judiciar prin care să se constate întrunite cele patru trăsături esențiale nu va împiedica împlinirea termenului de reabilitare. Unificarea sub aspect terminologic a condiției analizate în Noul cod penal pentru ambele forme ale reabilitării, respectiv referirea la infracțiune și nu la condamnare, în contextul cerinței negative pentru a opera reabilitarea, a fost determinată de intenția legiuitorului de a exclude împlinirea termenului de reabilitare în cazul soluțiilor de renunțare la aplicarea pedepsei și de amânare a aplicării pedepsei care, deși nu au natura unor soluții de condamnare, presupun întrunirea tuturor trăsăturilor esențiale ale infracțiunii, precum și în cazul soluțiilor de încetare a procesului penal ori a soluțiilor procurorului prin care se constată că aceleași trăsături sunt întrunite (de pildă, în caz de împăcare, retragere a plângerii prealabile sau a unei cauze de nepedepsire, ori în cazul soluțiilor de renunțare la urmărire penală). Cu toate acestea, stabilirea situațiilor menționate nu poate fi realizată decât printr-un act judiciar care să constate întrunirea condițiilor prevăzute de art. 15 C.pen., respectiv fie o hotărâre judecătorească, fie un act al procurorului prin care se dispune în acest sens. În aceste condiții, în lipsa recunoașterii hotărârii judecătorești străine, aceasta nu va produce efecte juridice pe teritoriul României, conform dispozițiilor legale menționate, ceea ce înseamnă că nu vor putea fi constatate ca fiind întrunite trăsăturile esențiale ale infracțiunii pretins săvârșite și care face obiectul acesteia, consecința fiind aceea a neîntreruperii termenului de reabilitare. Pe de altă parte, având în vedere că pentru ipoteza menționată de autorul întrebării, respectiv cea a reabilitării de drept, recunoașterea ulterioară a hotărârii judecătorești străine nu va putea produce efectul anulării ei, dispozițiile art. 171 C.pen. referindu-se exclusiv la reabilitarea judecătorească, apreciem că în acest caz instanța învestită cu cererea de constatare a reabilitării de drept24 trebuie să realizeze recunoașterea pe cale incidentală a hotărârii străine menționată în cazierul judiciar, conform art. 147 alin.2 din Legea nr. 302/2004. Acesta întrucât recunoașterea este neîndoielnic, în acest caz, necesară soluționării cauzei penale, putând fi realizată chiar și în lipsa unui tratat, conform alin. 3 al aceluiași articol. De asemenea, credem că aceeași soluție se impune și în ipoteza în care problema intervenirii reabilitării de drept nu face obiectul principal al cauzei, cum ar fi cazul în care instanța verifică îndeplinirea condițiilor termenilor unei recidive. Și în această ipoteză, recunoașterea pe cale incidentală a hotărârii judecătorești străine este fundamentală pentru stabilirea formei de

24 În ipoteza în care o astfel de cerere este considerată admisibilă

22

pluralitate incidentă în cauză, fiind, așadar, necesară pentru soluționarea cauzei penale, devenind incidente dispozițiile imperative ale art. 147 din Legea nr. 302/2004 pentru atribuirea de efecte juridice acesteia25. Cu majoritate a fost agreată opinia INM. S-a exprimat și opinia în sensul că reabilitarea poate opera în absența recunoașterii hotărârii străine, față de termenii utilizați în cuprinsul art. 165 C.pen.

S-a ridicat suplimentar problema efectelor declanșării urmăririi penale în străinătate (de ex. emiterea unui mandat european de arestare) asupra procedurii reabilitării din România, problemă care urmează a fi discutată la o întâlnire viitoare.

II. Drept penal – Partea specială

1. Infracțiuni contra patrimoniului

1.1. Încadrarea juridică a faptei constând în pătrunderea în locuința unei persoane, prin inducerea în eroare (ex.: prezentarea unei calități mincinoase), pătrundere urmată de sustragerea unor sume de bani – furt sau furt calificat (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Brașov)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, încadrarea juridică corectă a faptei constând în pătrunderea în locuința

unei persoane, prin inducerea în eroare, pătrundere urmată de sustragerea unor bunuri este aceea de furt calificat, săvârșit prin violare de domiciliu, prevăzută de art. 229 alin. 2 lit. b) C.pen.

Astfel, indiferent dacă este cauză de înlăturare a tipicității, cum se întâmplă în cazul infracțiunii de violare de domiciliu, sau cauză justificativă, în ipotezele avute în vedere de art. 22 C.pen., eficacitatea consimțământului este subordonată și condiției de a fi valabil exprimat.

25 În acest sens, conform art. 3 alin. 1 din Decizia cadru 2008/675/JAI fiecare stat membru se asigură că, în cadrul unui proces penal desfășurat împotriva unei persoane, condamnările anterioare pronunțate împotriva aceleiași persoane pentru fapte diferite săvârșite în alte state membre, în legătură cu care s-au obținut informații pe baza instrumentelor aplicabile disponibile cu privire la asistența juridică reciprocă sau la schimburile de informații extrase din cazierele judiciare, sunt luate în considerare în măsura în care condamnările anterioare la nivel național sunt luate în considerare și că acestor condamnări le sunt conferite efecte echivalente cu cele conferite condamnărilor anterioare la nivel național, în conformitate cu legislația națională.

23

În ipoteza avută în vedere de autorul întrebării, având în vedere că pătrunderea se realizează prin inducere în eroare, respectiv prin manopere dolosive, consimțământul nu poate fi valabil, fiind viciat prin dol. În aceste condiții, consimțământul persoanei vătămate nefiind valabil exprimat, fapta de pătrundere în domiciliu este tipică, motiv pentru care atunci când se realizează în vederea săvârșirii furtului, pătrunderea fiind urmată de sustragerea unor bunuri, vor fi realizate elementele constitutive ale infracțiunii complexe de furt calificat, prin violare de domiciliu, prevăzută de art. 229 alin. 2 lit. b) C.pen.

Cu atât mai mult, în ipoteza în care manoperele dolosive de pătrundere constau în invocarea unor calități mincinoase, creându-se aparența unui temei justificat de a pătrunde în domiciliu, consimțământul persoanei vătămate va fi ineficace, fapta constituind infracțiunea de violare de domiciliu în varianta agravată prevăzută de art. 224 alin. 2 C.pen., scopul incriminării fiind acela de a sancționa mai sever pătrunderea în domiciliu realizată prin vicierea consimțământului prin aceste mijloace dolosive calificate. Or, atunci când violarea de domiciliu este realizată pentru sustragerea unor bunuri din acel spațiu, sunt îndeplinite condițiile infracțiunii complexe de furt calificat în modalitatea menționată, aceasta absorbind în conținutul său fapta de violare de domiciliu, în oricare din variantele sale.

Mai mult, atunci când folosirea mijloacelor dolosive constituie în sine o infracțiune (de ex., uzurparea de calități oficiale), sancționarea autorului se va realiza atât pentru infracțiunea astfel realizată, cât și pentru infracțiunea de furt calificat, prin violare de domiciliu, vicierea consimțământului pentru pătrunderea în domiciliu fiind cu atât mai evidentă în această situație.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

1.2. Încadrarea juridică a faptei constând în smulgerea unei sume de bani/telefon – furt sau tâlhărie (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Brașov)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, calificarea faptei ca infracțiune de furt sau tâlhărie depinde de

circumstanțele concrete ale cauzei, în funcție de particularitățile acesteia. Astfel, în ipoteza în care acțiunea de luare a bunului este, în sine, violentă, cum este cazul

sustragerii bunului prin smulgere, în principiu ea realizează acțiunea specifică tâlhăriei. Aceasta întrucât smulgând chiar prin surprindere bunul, autorul înfrânge în mod violent contactul persoanei vătămate cu bunul său, iar impactul psihologic al faptei asupra victimei nu poate fi neglijat în caracterizarea faptei ca tâlhărie26, violentarea lucrului răsfrângându-se asupra persoanei înseși, victima simțindu-se constrânsă să cedeze obiectul împotriva voinței sale.

26 Decizia nr. 363/1994 a Curții Supreme de Justiție – Secția penală, decizia nr. 1719/1999 a Curții Supreme de Justiție – Secția penală, decizia nr. 1569/2001 a Curții Supreme de Justiție – Secția penală, decizia nr. 3997/2007a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală

24

Totuși, luarea în mod brusc a lucrului aflat asupra unei persoane prin simpla detașare a acestuia dintr-un contact nemijlocit superficial, fără ca deținătorul să poată opune rezistență, întrucât făptuitorul după săvârșirea acestei acțiuni fuge, nu aduce vreo atingere relațiilor sociale ce formează obiectul juridic adiacent al infracțiunii de tâlhărie. Astfel, deposedarea părții vătămate de căciula pe care o poartă, prin smulgerea ei de pe capul acesteia, fără exercitarea vreunei acțiuni de natură a-i înfrânge opunerea, constituie infracțiunea de furt, iar nu de tâlhărie, deoarece lipsește cerința privind întrebuințarea de violențe27.

Prin urmare, pentru a fi în prezența unor violențe, fie ele și doar de natură psihică, este necesar ca victima să perceapă agresiunea. Altfel violențele nu se realizează, valorile protejate în mod adiacent prin incriminarea tâlhăriei nu sunt lezate, iar fapta va putea fi încadrată doar ca infracțiune de furt.

Violenţele îndreptate asupra lucrului ar putea realiza acţiunea adiacentă din compunerea elementului material al tâlhăriei atunci când, deşi materializată asupra bunului, reprezintă o ameninţare pentru victimă sau când aceasta, opunând rezistenţă, dispută pentru luarea bunului şi, respectiv pentru păstrarea lui, în toate aceste cazuri violențele răsfrângându-se asupra persoanei.

Prin urmare, atunci când luarea bunului s-a realizat prin smulgere, organul judiciar trebuie să cerceteze dacă prin acțiunea autorului s-a adus vreo atingere uneia din valorile sociale ce formează obiectul juridic adiacent al infracțiunii de tâlhărie, respectiv dacă acțiunea realizată a fost aptă pentru a servi ca mijloc la luarea bunului, păstrarea acestuia sau scăparea făptuitorului, prin înfrângerea opoziției sau a rezistenței fizice a victimei împotriva acțiunii de luare sau prin intimidarea acesteia, silind-o să rămână inactivă și să renunțe la orice rezistență sau împotrivire.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

2. Infracțiuni contra înfăptuirii justiției

2.1. Dacă pentru realizarea tipicității obiective a infracţiunii de nerespectarea hotărârilor judecătoreşti, în varianta prevăzută de art. 287 alin. 1 lit. e) C.pen., se are în vedere, stricto sensu, doar situaţia în care persoana interesată (angajatul) se adresează în mod direct cu o cerere înregistrată la angajator sau şi ipoteza în care persoana interesată înaintează o cerere la executorul judecătoresc şi, în mod subsecvent, acesta somează angajatorul la plata salariilor (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova) Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară.

27 Decizia nr.63/1991 a Curții Supreme de Justiție – Completul de 7 judecători

25

În opinia noastră, vor fi întrunite elementele de tipicitate obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 287 alin. 1 lit. e) C.pen. atât în ipoteza în care cererea de executare a hotărârii judecătorești privind plata salariilor a fost adresată direct de partea interesată, cât și atunci când acest lucru s-a realizat prin intermediul executorului judecătoresc.

Soluția se impune întrucât executorul judecătoresc, deși îndeplinește un serviciu public, nu are interese proprii și nici calitatea de parte28, ci doar îl reprezintă pe creditor în raportul execuțional care s-a născut între creditor și debitor, fiind, practic, un agent al acestuia.29

În același sens, instanța supremă a stabilit, cu valoare de principiu, că executorul judecătoresc nu este parte în raportul execuțional existent între creditor și debitor, care are ca temei titlul executoriu, nu este titularul dreptului pretins, nu are interese proprii și nu are calitatea de parte în proces, deoarece acesta este un participant la executarea silită, potrivit art. 644 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ. și acționează în exercitarea atribuțiilor conferite de stat în procedura executării silite, potrivit învestirii sale, în numele și interesul creditorului, ca titular al titlului executoriu.30

Sesizarea organului de executare silită de către creditor cu cererea de executare silită, prin care solicită concursul statului în realizarea și concretizarea titlului său, deși generează un raport juridic între creditor și executorul judecătoresc, nu poate schimba faptul că acesta din urmă va acționa doar asemenea unui mandatar, căruia statul i-a delegat atribuția de îndeplinire a unei componente a justiției, ca serviciu public. Actele procedurale emise de acesta, în considerarea competenței sale funcționale în procedura executării silite, sunt realizate exclusiv în beneficiul creditorului care l-a învestit cu cererea de executare silită, și nu în scop de valorificare a unor drepturi proprii, astfel încât efectele demersului său se produc exclusiv în patrimoniul creditorului.31

Prin urmare, executorul judecătoresc, deși învestit prin lege să îndeplinească un serviciu de interes public - aducerea la îndeplinire a obligațiilor prevăzute de titlul executoriu - serviciu pentru care a fost învestit de către o autoritate publică – Ministerul Justiției, îl reprezintă pe creditor în derularea raportului execuțional, motiv pentru care actele efectuate de acesta vor fi ale creditorului însuși, inclusiv în ceea ce privește cererea de executare a hotărârii judecătorești privind plata salariilor. De aceea, și în acest caz vor fi întrunite elementele de tipicitate obiectivă ale infracțiunii prevăzute de art. 287 alin. 1 lit. e) C.pen., cererea fiind adresată angajatorului de partea interesată, respectiv de către creditor, prin intermediul executorului judecătoresc.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

28 Problema unei asemenea calități a organului de executare s-ar putea pune numai în ipoteza din art. 711 alin.1 teza a II-a C.proc.civ., în cazul în care executorul judecătoresc refuză să efectueze o executare silită sau să îndeplinească un act de executare silită în condițiile legii. 29 Decizia nr. 895/2015 a Curții Constituționale, publicată în M.Of , Partea I, nr. 84 din 4 februarie 2016 30 Decizia nr. 8/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii. Deși argumentele instanței supreme au în vedere poziția executorului judecătoresc în cadrul cererii de validare a popririi, ele sunt aplicabile, mutatis mutandis, și în cazul celorlalte cereri formulate de acesta în numele părții interesate 31 Ibidem

26

3. Infracțiuni de fals

3.1. Încadrarea juridică a faptei persoanei constând în determinarea ori înlesnirea sau ajutorul la falsificarea unui înscris sub semnătură privată, urmată de folosirea înscrisului astfel falsificat (care i-a fost încredinţat, în scopul folosirii, de către autorul falsului), în vederea producerii de consecinţe juridice (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș) Autorul întrebării a arătat că, în această ipoteză, s-ar putea reține în sarcina persoanei

respective fie un concurs între complicitate la fals în înscrisuri sub semnătură privată şi uz de fals, fie o complicitate la fals în înscrisuri sub semnătură privată, fie un coautorat la fals în înscrisuri sub semnătură privată. În opinia noastră, încadrarea juridică corectă în ipoteza menționată este aceea de coautorat la fals în înscrisuri sub semnătură privată. Astfel, folosirea înscrisului sub semnătură privată falsificat, în vederea producerii unei consecinţe juridice, de către instigator sau complice nu determină reţinerea în sarcina acestuia şi a infracţiunii de uz de fals întrucât noţiunea de făptuitor utilizată în cuprinsul dispoziţiilor art. 322 C. pen. referitoare la falsul în înscrisuri sub semnătură privată priveşte orice participant32. Aceasta întrucât săvârșirea infracțiunii de uz de fals, absorbită prin voința legiuitorului în cea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, ca și condiție pentru realizarea celei din urmă, poate fi concepută inclusiv prin participarea în calitate de instigator sau complice, conform art. 174 C.pen. Soluția concursului de infracțiuni între instigare/complicitate la fals în înscrisuri sub semnătură privată și autorat la uz de fals nu poate fi acceptată și datorită faptului că astfel s-ar crea instigatorului/complicelui la fals o situație mai grea decât autorului, care va răspunde doar pentru o singură infracțiune. De asemenea, nici soluția reținerii instigării/complicității la infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată nu este conformă naturii actelor realizate de către participant. Astfel, în condițiile în care persoana în cauză are acte de executare la una dintre acțiunile din structura infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, respectiv la folosirea înscrisului, activitatea acestuia nu poate fi calificată decât în conformitate cu dispozițiile art. 46 alin. 2 C.pen. (coautorat). Faptul că anterior acțiunii de folosire a înscrisului de către participant are loc o acțiune de încredințare a acestuia de către autorul falsului nu înseamnă și consumarea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată anterior acțiunii participantului. Aceasta întrucât încredințarea la care se referă art. 322 C.pen. are în vedere o acțiune realizată cu o altă persoană decât un participant la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

32 În același sens, decizia nr. 245/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală

27

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

4. Infracțiuni contra siguranței circulației pe drumurile publice

4.1. Momentul în raport de care se determină alcoolemia în cazul infracţiunii de conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului sau altor substanţe, prevăzută de art. 336 alin.1 C.pen. (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava)

Într-o opinie, s-a reţinut incidenţa prezumţiei legale că alcoolemia din momentul recoltării

este cea din momentul accidentului, prezumţie prevăzută de art. 78 alin. 2 din O.U.G. nr. 195/2002, dispunându-se condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. 1 Cpen.

Într-o altă opinie, s-a reţinut existenţa dubiului cu privire la valoarea alcoolemiei pe care o prezenta inculpatul la momentul conducerii autovehiculului, în contextul în care alcoolemia rezultată în urma analizei toxicologice putea fi atinsă prin consumul de băuturi alcoolice ulterior producerii accidentului de circulaţie, dispunându-se soluția de achitare.

În opinia noastră, în urma intervenției instanței de contencios constituțional asupra conținutului constitutiv al infracțiunii33, aceasta a revenit la forma anterioară intrării în vigoare a Codului penal, momentul relevant pentru stabilirea alcoolemiei fiind cel al opririi în trafic a conducătorului auto. În acest sens, Curtea a arătat că stabilirea gradului de îmbibație alcoolică și, implicit, încadrarea în sfera ilicitului penal în funcție de momentul prelevării mostrelor biologice, care nu poate fi întotdeauna imediat următor săvârșirii faptei, constituie un criteriu aleatoriu și exterior conduitei făptuitorului în vederea tragerii la răspundere penală, în contradicție cu normele constituționale.

Cât privește implicațiile consumului de alcool, între momentul depistării în trafic și cel al recoltării propriu-zise, asupra rezultatului probelor științifice, încălcându-se astfel obligația prevăzută de art. 78 alin. 1 din O.U.G. nr.195/200234, dispozițiile alin. 235 ale aceluiași articol oferă și soluția, respectiv ignorarea acestora, urmând ca rezultatul testării sau al analizei probelor biologice să fie considerat ca reflectând starea persoanei în cauză din momentul producerii accidentului de circulație.

33 Prin decizia nr. 732/2014, publicată în M. Of., Partea I, nr. 69 din 27 ianuarie 2015 34 Potrivit acestor dispoziții, conducătorului de autovehicul, tractor agricol sau forestier ori tramvai, instructorului auto atestat care se află în procesul de instruire practică a unei persoane pentru obținerea permisului de conducere, precum și examinatorului autorității competente în timpul desfășurării probelor practice ale examenului pentru obținerea permisului de conducere sau pentru oricare dintre categoriile ori subcategoriile acestuia, implicați într-un accident de circulație, le este interzis consumul de alcool sau de substanțe psihoactive după producerea evenimentului și până la testarea concentrației alcoolului în aerul expirat sau recoltarea probelor biologice. 35 Potrivit art. 78 alin. 2 din O.U.G. nr.195/2002, în situația în care nu sunt respectate dispozițiile alin. 1, se consideră că rezultatele testului sau ale analizei probelor biologice recoltate reflectă starea conducătorului, a instructorului auto sau a examinatorului respectiv în momentul producerii accidentului.

28

Prin urmare, față de sancțiunea prevăzută de art. 78 alin. 2 din O.U.G. nr. 195/2002, principiul in dubio pro reo nu poate fi aplicat, luându-se în considerare consumul de alcool ulterior epuizării infracțiunii și anterior testării sau recoltării probelor biologice.

Cu majoritate participanții au agreat că, în ipoteza în discuție, este aplicabil

principiul in dubio pro reo.

4.2. Încadrarea juridică a faptei în cazul în care se recoltează o singură probă biologică, fără ca autorul să se sustragă recoltării celei de-a doua probe (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Ploiești)

Într-o opinie, s-a considerat că o astfel de faptă se încadrează în dispozițiile art. 336

C.pen., referitoare la infracțiunea de conducere a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe.

Într-o altă opinie, s-a apreciat că fapta se încadrează în prevederile art. 337 C.pen., referitoare la infracțiunea de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice.

Într-o a treia opinie, s-a considerat că fapta nu este prevăzută de lege, întrucât autorul nu s-a sustras recoltării şi nici nu se poate stabili alcoolemia, fiind recoltată doar o singură probă biologică. Problema a fost discutată în cadrul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16-17 mai 2019, participanții la întâlnire arătând că fapta poate fi încadrată în prevederile art. 336 alin. 1 C.pen.36 chiar și în absența celei de-a doua probe biologice, soluție agreată cu prilejul întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel cu procurorii șefi secție urmărire penală de la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, structurilor specializate DNA și DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel din data de 18 mai 2018, fiind aduse următoarele argumente:

- prin ordin al ministrului sănătății – o normă infralegală, cu forță juridică inferioară legii - nu pot fi stabilite elemente de tipicitate ale unei infracțiuni;

- sancțiunea prevăzută de dispozițiile art. 102 din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 277/2015 în cazul neprelevării celor două probe biologice la interval de o oră este imposibilitatea estimării retroactive a alcoolemiei; fiind în prezența unei probleme de probațiune, există posibilitatea suplinirii/coroborării alte probe (recunoașterea făptuitorului, declarație de consum, rezultate alcool test etc.);

36 În același sens, sentința penală nr. 21/2019 a Curții de Apel Ploiești – Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, definitivă prin decizia nr. 173/2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală

29

- în practică, calculul retroactiv al alcoolemiei prezintă utilitate în special în ipoteza în care prima probă biologică a fost recoltată la un interval mai mare de 30 minute - o oră de la momentul depistării în trafic a făptuitorului;

- întrunirea elementelor de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 336 alin. 1 C.pen. vizează, în realitate, formarea convingerii instanței cu privire la existența, în momentul conducerii, a unei îmbibații alcoolice de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge, în practică fiind pronunțate soluții de condamnare chiar în absența celei de-a doua probe biologice, dacă rezultatul analizei efectuate într-un moment foarte apropiat de la depistarea în trafic a indicat o concentrație superioară celei prevăzute de lege.

În unanimitate, participanții au decis menținerea concluziei agreate la întâlnirea anterioară.

5. Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de

lege

5.1. Dacă tipicitatea infracţiunii de camătă prevăzută de art. 351 C.pen. presupune probarea tuturor împrumuturilor acordate de autorul infracţiunii sau trebuie probat efectiv doar caracterul de îndeletnicire (de obicei) (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară. În opinia noastră, tipicitatea infracțiunii de camătă presupune probarea efectivă a

pluralității actelor necesare pentru a ajunge la consumare. Astfel, din condiția atașată elementului material, respectiv aceea ca darea de bani să se realizeze ca îndeletnicire, rezultă cerința repetabilității actului, ceea ce înseamnă că pentru a intra sub incidența legii penale este necesar un număr suficent de acte din care să rezulte obișnuința, îndeletnicirea autorului.

Prin urmare, având în vedere natura infracțiunii de camătă, respectiv aceea de infracțiune de obicei, consumarea acesteia va fi condiționată de probarea tuturor actelor de executare similare care, analizate separat, nu au caracter infracțional dar care împreună demonstrează caracterul de obișnuință.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

6. Infracțiuni contra familiei

30

6.1. Posibilitatea tragerii la răspundere penală pentru infracţiunea de abandon de familie, prevăzută de art. 378 alin. 1 lit. c) C.pen., în situaţia în care plângerea prealabilă a fost formulată după expirarea termenului de 3 luni, ce începe să curgă de la data expirării celor 3 luni în care pensia de întreţinere nu a fost plătită cu rea-credinţă (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova)

Într-o opinie, s-a apreciat că este exclusă posibilitatea tragerii la răspundere penală,

dispunându-se încetarea procesului penal, dacă plângerea prealabilă nu a fost introdusă în termenul de 3 luni, ce curgea de la data expirării celor 3 luni, în care pensia de întreţinere nu a fost plătită cu rea-credinţă (în acest sens, sentinţa penală nr. 679/10.04.2019 a Judecătoriei Târgu – Jiu, definitivă prin decizia penală nr. 1620/25.11.2019 a Curții de Apel Craiova).

Într-o altă opinie, deşi plângerea prealabilă a fost formulată după expirarea termenului de 3 luni şi după trecerea a 3 luni de neplată cu rea-credinţă a pensiei de întreţinere, s-a apreciat că există posibilitatea tragerii la răspundere penală (în acest sens, sentinţa penală nr. 1098/18.06.2019 a Judecătoriei Târgu–Jiu, definitivă prin decizia penală nr. 1355/14.10.2019 a Curţii de Apel Craiova, sentinţa penală nr. 1136/25.06.2019 a Judecătoriei Târgu - Jiu, definitivă prin neapelare). Problema a fost soluționată prin decizia nr. 2/2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, stabilindu-se că, în cazul infracţiunii de abandon de familie prevăzută în art. 378 alin. 1 lit. c) C.pen., termenul de introducere a plângerii prealabile prevăzut în conținutul art. 296 alin. 1 şi 2 C.p.p., - de 3 luni din ziua în care persoana vătămată sau reprezentantul său legal a aflat despre săvârşirea faptei – curge de la data la care persoana vătămată ori reprezentantul său legal a cunoscut săvârşirea faptei. Termenul de 3 luni prevăzut în conținutul art. 296 alin. 1 şi 2 C.p.p. poate să curgă din trei momente diferite, după cum urmează: a) din momentul consumării infracțiunii, dacă acest moment este identic cu cel al cunoașterii faptei; b) din momentul cunoaşterii săvârșirii faptei, care se poate situa între momentul consumării faptei până la momentul epuizării, și c) din momentul epuizării infracțiunii sau ulterior acestuia, odată cu cunoașterea săvârșirii faptei, caz în care nu trebuie să fi fost împlinit termenul de prescripție al răspunderii penale. În esență, preluând mutatis mutandis argumentele menționate în decizia nr. 10/200837, instanța supremă a arătat că prin folosirea sintagmei săvârşirea faptei în conţinutul dispoziţiilor art. 296 alin. 1 şi 2 din Codul de procedură penală, legiuitorul nu a prevăzut nicio distincţie privind termenul de 3 luni de introducere a plângerii în raport cu formele săvârşirii infracţiunii (fapte consumate sau fapte epuizate). Prin urmare, termenul curge fără nicio diferenţiere din momentul cunoaşterii faptei de către persoana vătămată sau reprezentantul legal, în lipsa unei dispoziţii

37 Prin decizia nr. 10/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite s-a stabilit că termenul de două luni prevăzut de art. 284 alin. 1 din Codul de procedură penală de la 1968 poate să curgă: fie din momentul consumării infracţiunii, dacă acest moment este identic cu cel al cunoaşterii făptuitorului; fie din momentul cunoaşterii făptuitorului, moment care se poate situa după momentul consumării infracţiunii, până la cel al epuizării; fie din momentul epuizării infracţiunii sau ulterior acestuia, odată cu cunoaşterea făptuitorului, în care caz nu trebuie depăşit termenul de prescripţie a răspunderii penale.

31

legale care să stabilească momentul iniţial al curgerii termenului, respectiv momentul consumării ori cel al epuizării. Atunci când legiuitorul a dorit să facă o astfel de distincţie a arătat în mod expres acest lucru, cum este cazul termenului de prescripţie a răspunderii penale, când a stabilit că, în cazul infracţiunilor continue, termenul curge de la data încetării acţiunii, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 154 alin. 2 C.pen. Dacă s-ar accepta existenţa unei astfel de distincţii în cazul infracţiunilor continue şi s-ar considera ca moment iniţial al curgerii termenului de introducere a plângerii prealabile momentul epuizării, s-ar ajunge la situaţia în care titularul acţiunii penale, deşi cunoaşte momentul consumării faptei, nu ar putea să introducă plângerea între momentul consumării şi cel al epuizării infracţiunii, adică până la momentul la care făptuitorul ar hotărî reluarea plăţii pensiei de întreţinere la care a fost obligat printr-o hotărâre judecătorească. Or, printr-o asemenea interpretare s-ar ajunge la modificarea conţinutului art. 296 alin. 1 din Codul de procedură penală şi stabilirea unui termen mai lung decât cel avut în vedere de legiuitor. Totodată, raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cerinţă a declanşării şi desfăşurării procesului penal a avut în vedere atât interesul social şi particular al făptuitorului de a nu lăsa la latitudinea persoanei vătămate să ţină sub ameninţarea formulării unei plângeri prealabile făptuitorul, dar şi protecţia intereselor persoanei vătămate, în acest sens relevantă fiind Decizia nr. 324 din 9 mai 2017 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 604 din 26 iulie 2017, care a precizat, referitor la durata termenului prevăzut de art. 296 alin. 1 din Codul de procedură penală, precum şi la posibilitatea de a introduce plângerea prealabilă fără indicarea obligatorie a făptuitorului, că legea nouă asigură o protecţie mai bună intereselor persoanei vătămate. Decizia mai sus menționată urmează logica instanței supreme exprimată prin decizia nr. 4/2017 - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, referitoare la caracterul de infracțiune continuă a variantei prevăzute de art. 378 alin. 1 lit. c) C.pen., ce rezultă din împrejurarea că inacţiunea concretizată în neplata pensiei de întreţinere se prelungeşte în timp, în mod natural, după data consumării, până la încetarea activităţii infracţionale, adică la momentul epuizării. Astfel, infracţiunea de abandon de familie se consumă la expirarea perioadei de trei luni, pe durata căreia autorul a rămas în pasivitate, prin neexecutarea obligaţiei de plată a pensiei de întreţinere stabilită pe cale judecătorească, şi se epuizează la momentul reluării plăţii de către debitor sau al condamnării acestuia, prin hotărâre judecătorească, dată la care se încheie ciclul infracţional şi se autonomizează activitatea desfăşurată până în acel moment. Prin urmare, termenul de 3 luni pentru formularea plângerii prealabile se va calcula în raport de momentul cunoașterii săvârșirii faptei, care se poate situa pe toată durata de epuizare a infracțiunii, precum și ulterior, după distincțiile menționate expres prin decizia nr. 2/2020.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

7. Infracțiuni în legi speciale

32

7.1. Încadrarea juridică a faptelor prevăzute de art. 2 și art. 3 din Legea nr. 143/2000 raportat la Decizia nr. 3/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în ipoteza în care activitatea infracţională a inculpatului nu este săvârşită strict în aceeaşi împrejurare (acelaşi loc, acelaşi timp), ci în aceeaşi perioadă de timp, în acelaşi scop și în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale (DIICOT)

S-a pus problema, în practica judiciară, dacă decizia nr. 3/2017 a Înaltei Curți de Casație

și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept este aplicabilă și în cazul în care inculpatul vinde atât droguri de risc, cât şi de mare risc la diferite perioade de timp, fără a fi îndeplinită condiția unității spațio-temporale.

Prin decizia menționată, instanța supremă a stabilit, cu efecte obligatorii, că săvârşirea, în aceeaşi împrejurare, a unei singure acţiuni dintre cele enumerate în alineatul 1 al art. 2 din Legea nr. 143/2000, care are ca obiect atât droguri de risc, cât şi droguri de mare risc, reprezintă o infracţiune simplă, ca formă a unităţii naturale de infracţiune, prevăzută de art. 2 alin. 1 şi 2 din acelaşi act normativ.

În considerentele deciziei menționate, procedându-se la analiza naturii juridice a dispozițiilor cuprinse în alin. 1 și alin. 2 din articolul menționat, Înalta Curte a arătat că art. 2 alin. 2 din Legea nr. 143/2000 nu poate funcţiona independent, ca infracţiune de sine stătătoare, ci doar în strânsă legătură cu textul de incriminare la care se raportează, fiind în prezenţa unei variante agravate a infracţiunii-tip care are elementele constitutive ale acesteia, la care însă legiuitorul a înţeles să adauge trăsături agravante, de natură a determina un tratament juridic diferit de cel al infracţiunii de bază.

Pornind de la premisa dedusă din considerentele deciziei menționate, respectiv că dispozițiile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 143/2000 reprezintă norma de incriminare a formei tip sau de bază a infracţiunii iar cele cuprinse în alin. 2 al aceluiași articol reprezintă varianta agravată a celei dintâi, săvârșirea acestor forme ale infracțiunii în unități spațio-temporale diferite nu va afecta omogenitatea juridică a acțiunilor săvârșite.

Prin urmare, săvârșirea mai multor acțiuni specifice formei de bază, respectiv celei agravate, în împrejurări de loc și de timp diferite, va determina reținerea unei infracțiuni în formă continuată sau un concurs de infracțiuni, soluția fiind determinată nu de faptul că acțiunile săvârșite ar întruni condițiile unor infracțiuni distincte și că, astfel, nu ar fi întrunită condiția omogenității juridice a acțiunilor, ci de existența sau nu a aceleiași rezoluții infracționale care a stat la baza acestora. În ipoteza unei rezoluții unice, se va reține, așadar, forma continuată, încadrarea juridică a infracțiunii continuate realizându-se pe baza textului care incriminează forma mai gravă.

De altfel, soluția este identică cu ipotezele de comitere a unora dintre acțiunile componente ale infracțiunii continuate în forma de bază și a altora în formă agravată, cum ar fi, spre exemplu, în cazul infracţiunilor de înşelăciune (art. 244 alin. 1 şi 2 C. pen.), distrugere (art. 253 alin. 1 şi 3 C.pen.), ultraj (art. 257 alin. 1-4 C.pen.), care va atrage calificarea întregii infracțiuni continuate ca fiind comisă în formă agravată.

33

Menționăm faptul că soluția se impune, mutatis mutandis, și în cazul raportului dintre alin. 1 și alin. 2 ale art. 3 din Legea nr.143/2000, atunci când acțiunile verbului regens sunt comise în împrejurări de loc și de timp diferite, elementul transfrontalier neavând relevanță pentru determinarea formei de unitate sau pluralitate de infracțiuni.

În unanimitate a fost agreată opinia INM. Opinia autorului întrebării a fost în același sens, cu precizarea că, în ipoteza în care

infracțiunea este săvârșită în modalitatea deținerii, nu prezintă importanță existența unor locuri diferite în care drogurile sunt deținute, infracțiunea fiind unică.

7.2. Dacă fapta unei persoane fizice de a deţine la domiciliu o cantitate de ţuică, produsă în gospodăria proprie sau la un punct de distilare mai mare decât cantităţile menţionate în mod expres în cuprinsul art. 452 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal constituie infracţiunea prevăzută de acest text de lege (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj)

Autorul întrebării nu a precizat care sunt opiniile diferite identificate în practica judiciară.

În opinia noastră, infracțiunea prevăzută de art. 452 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal poate fi săvârșită de orice persoană. Astfel, cu privire la subiectul activ al contravenției similare, prin decizia nr. LXI (61) din 24 septembrie 2007 Înalta Curte de Casație și Justiție – Secțiile Unite a stabilit că dispoziţiile art. 190 alin. 1 lit. c), devenit art. 220 alin. 1 lit. c) din Codul de procedură fiscală38, republicat, raportate la prevederile art. 191 alin. 2, devenit art. 221 alin. 2 din acelaşi cod39, se interpretează în sensul că persoana care nu are calitatea de antrepozitar sau comerciant nu este subiect activ al contravenţiei de deţinere în afara antrepozitului fiscal ori de comercializare a produselor accizabile supuse marcării, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false, potrivit Titlului VII din Codul fiscal. Conform legislaţiei în vigoare, dispoziţiile legale care au fundamentat decizia nr. LXI din 24 septembrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-au modificat. Astfel, prin O.U.G nr. 46/2009 s-au modificat dispoziţiile titlului X - Sancţiuni din Codul de procedură fiscală, inclusiv prevederile art. 221 alin. 2 care au făcut obiectul recursului în interesul legii evocat mai sus. Potrivit art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 46/2009, articolul 221 alin. 2 teza I din Codul de procedură

38 Potrivit dispozițiilor art. 220 alin. 1 lit. c) din Codul de procedură fiscală, republicat, în forma în vigoare la data publicării deciziei, constituie contravenție deținerea în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false. 39 Potrivit dispozițiilor art. 221 alin. (2) din Codul de procedură fiscală, în forma în vigoare la data publicării deciziei, sancțiunile contravenționale prevăzute la art. 219 și art. 220 se aplică persoanelor fizice sau persoanelor juridice care au calitatea de subiect juridic fiscal.

34

fiscală a fost modificat cu următorul cuprins: sancţiunile contravenţionale prevăzute la art. 219-220 se aplică, după caz, persoanelor fizice sau persoanelor juridice. Prin O.G. nr. 29/2011 a fost abrogată contravenţia de deţinere în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false, prevăzută de art. 220 alin. 1 lit. c) din Codul de procedură fiscală, dar prin O.G. nr. 30/2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale aceeaşi contravenţie a fost introdusă prin art. 2213 alin. 2 lit. b) din Codul fiscal, menţinându-se şi o dispoziţie identică în ceea ce priveşte sancţionarea acesteia. Astfel, în art. 2214 alin. 2 teza I din Codul fiscal s-a prevăzut că sancţiunile contravenţionale prevăzute la art. 2213 se aplică, după caz, persoanelor fizice sau persoanelor juridice. În prezent, deținerea în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării constituie contravenția prevăzută de dispozițiile art. 449 alin. 2 lit. k) sau infracțiunea prevăzută de art. 452 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, în funcție de limitele prevăzute de acest din urmă text de lege40. De asemenea, legiuitorul a menținut, prin dispozițiile art. 450 alin. 2, dispozițiile anterioare din art. 2214 alin. (2) teza I.41 Prin urmare, spre deosebire de legislaţia anterioară, ce a generat promovarea recursului în interesul legii, legiuitorul nu a mai limitat aplicarea contravenţiei în cauză doar persoanelor fizice sau persoanelor juridice care au calitatea de subiect juridic fiscal. În aceste condiţii, recursul în interesul legii soluţionat prin Decizia LXI din 24 septembrie 2007 nu îşi mai găseşte aplicarea. În acest sens, s-a pronunţat Curtea Constituţională prin Decizia nr. 585/201142, stabilind că autoritatea de lucru judecat de care se bucură Decizia LXI din 24 septembrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în ceea ce priveşte modalitatea de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor Codului de procedură fiscală este una absolută pe toată durata de existenţă a normei care a făcut obiectul deciziei. Sancţionarea persoanei fizice subiect activ al contravenţiei de deţinere în afara antrepozitului fiscal ori de comercializare a produselor accizabile supuse marcării, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false, indiferent dacă are sau nu calitatea de antrepozitar sau comerciant, este determinată de survenirea unui eveniment legislativ care elimină soluţia legislativă ce a fundamentat decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, aspect ce nu contravine cu nimic autorităţii de lucru judecat al acesteia văzută ca garanţie a principiului neretroactivităţii legii. Prezentarea modificărilor legislative în materia sancţionării contravenţiei, care în prezent se aplică oricărei persoane fizice, indiferent dacă are sau nu calitatea de antrepozitar sau

40 Limitele fiind 10.000 țigarete, 400 țigări de foi de 3 grame, 200 țigări de foi mai mari de 3 grame, peste 1 kg tutun de fumat, alcool etilic peste 40 litri, băuturi spirtoase peste 200 litri, produse intermediare peste 300 litri, băuturi fermentate, altele decât bere și vinuri, peste 300 litri 41 Potrivit art. 450 alin. 2 C.fisc. sancțiunile contravenționale prevăzute la art. 449 se aplică, după caz, persoanelor fizice sau persoanelor juridice. 42 Publicată în M.Of., Partea I, nr. 617 din data de 31 august 2011

35

comerciant, este un argument în plus pentru a constata că, în materia incriminării aceleiaşi fapte ca infracţiune în 452 alin. 1 lit. h) din Codul fiscal, subiectul activ al acesteia este unul general, necircumstanţiat, putând fi orice persoană fizică sau juridică în privinţa căreia sunt îndeplinite condiţiile generale ale răspunderii penale, indiferent dacă are sau nu are calitatea de antrepozitar sau de comerciant. În unanimitate a fost agreată opinia INM.

7.3. Întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în cazul faptei constând în realizarea de venituri de către anumite persoane fizice din comercializarea de autoturisme second hand, în condițiile în care operaţiunile de revânzare sunt înregistrate în evidenţele organului fiscal (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova)

Într-o opinie (majoritară), s-a apreciat că fapta nu este prevăzută de legea penală,

arătându-se că nu se poate reţine că intimaţii persoane fizice au ascuns sursa impozabilă (operaţiunile comerciale de vânzare autoturisme), atâta timp cât organul fiscal a putut constata şi verifica operaţiunile comerciale efectuate, veniturile realizate şi sursa acestora, toate operaţiunile de revânzare fiind înregistrate în evidenţele organului fiscal (în acest sens, încheierea nr.56/23 mai 2019, încheierea nr.59/30 mai 2019, încheierea nr.60/30 mai 2019, încheierea nr.68/6 iunie 2019, încheierea nr.69/6 iunie 2019, încheierea nr.71/6 iunie 2019, încheierea nr.81/19 iunie 2019, încheierea nr.82/19 iunie 2019, încheierea nr.87/26 iunie 2019, încheierea nr.89/26 iunie 2019 și încheierea nr.116/10 septembrie 2019, toate pronunţate de Tribunalul Gorj).

Într-o altă orientare (minoritară), s-a apreciat că este necesar ca procurorul să se pronunţe cu privire la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr.241/2005, arătându-se că persoanele fizice aveau obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului şi a obţine autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii ca persoane fizice autorizate, respectiv întreprinzători persoane fizice conform O.U.G. nr. 44/2008 şi apoi să se înregistreze la ANAF pentru a fi identificate prin codul de înregistrare fiscală (în acest sens, încheierea nr. 78/18 iunie 2019, încheierea nr. 79/18 iunie 2019, încheierea nr. 95/1 iulie 2019 și încheierea nr. 96/1 iulie 2019, toate pronunţate de Tribunalul Gorj).

Problema a fost discutată în cadrul Întâlnirii comune a președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel cu procurorii șefi secție urmărire penală de la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, structurilor specializate DNA și DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel din data de 18 mai 2018, stabilindu-se, în unanimitate, că este relevantă practica de speță a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală43.

43 Deciziile nr. 3907/28.11.2012, nr.174/2014 şi nr.1453/2014 ale Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală

36

Astfel, referitor la existența evaziunii fiscale în ipoteze de tipul celor de mai sus, instanța supremă a decis că infracţiunea prevăzută art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005 are ca situaţie premisă existenţa unei obligaţii legale de a plăti taxe sau impozite pentru anumite activităţi prestate sau bunuri deţinute. Omisiunea plăţii unei taxe legal datorate nu constituie infracţiunea de evaziune fiscală, dacă bunul sau sursa impozabilă nu au fost ascunse. În acest caz, ia naștere pentru cel care nu a efectuat plata doar obligaţia de plată a taxei respective, nu și răspunderea penală. Atunci când o persoană fizică nu se înregistrează ca plătitor de TVA, evaziunea fiscală există doar dacă bunul sau sursa impozabilă au fost ascunse, nu și atunci când autorităţile fiscale cunoșteau sursa impozabilă.

Prin bun sau sursă impozabilă sau taxabilă se înţeleg toate veniturile și bunurile impozabile sau taxabile. Prin ascunderea bunului se are în vedere ascunderea bunului atât în sens fizic, cât și juridic. În ceea ce privește nedeclararea veniturilor unei persoane fizice trebuie făcută distincţia între veniturile pentru care există atât obligaţia declarării, cât și aceea a evidenţierii și veniturile pentru care există doar obligaţia declarării.

Pentru veniturile pentru care există atât obligaţia evidenţierii, cât și obligaţia declarării, în cazul nedeclarării acestora vor putea fi îndeplinite doar elementele constitutive ale infracţiunii reglementată în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005, fără a se putea reţine un concurs de infracţiuni între infracţiunea prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005 și infracţiunea prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005. Dacă veniturile au fost evidenţiate în actele contabile sau în alte documente legale, dar nu au fost declarate la organul fiscal competent, atunci nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 9 alin. 1 lit. a) din lege, deoarece nu se poate spune că s-a realizat o ascundere a veniturilor impozabile în condiţiile în care organele fiscale pot lua cunoștinţă de veniturile realizate prin simpla verificare a actelor contabile ale contribuabilului. Fapta nu poate fi încadrată nici în art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005, și anume în omisiunea evidenţierii, deoarece veniturile au fost evidenţiate, doar că acestea nu au fost declarate.

În cazul veniturilor pentru care există doar obligaţia declarării, dacă nu au fost declarate, vom fi în prezenţa infracţiunii prevăzută în art. 9 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 241/2005.

Prin urmare, în măsura în care organul fiscal a putut constata şi verifica operaţiunile comerciale efectuate, veniturile realizate şi sursa acestora, pentru a se stabili cuantumul şi felul obligaţiilor fiscale, determinarea acestora este o problemă de natură fiscală, nu penală. Ascunderea bunului sau a sursei impozabile, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, presupune ca bunul sau sursa impozabilă să nu fie cunoscute autorităţilor fiscale, fie prin ascunderea fizică sau juridică a acestora (ascunderea actelor reale la care se referă acestea, acte false, fictive cu privire la aceste bunuri), fie prin ascunderea lor scriptică (înregistrarea sub alte denumiri). Nerespectarea obligației persoanelor fizice de a se înregistra în registrul comerţului şi a obţine autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii ca persoane fizice autorizate, respectiv întreprinzători persoane fizice, nu determină încadrarea faptei ca evaziune fiscală, câtă vreme ascunderea, ca element material al acestei infracțiuni, vizează sursa impozabilă/taxabilă.

37

În unanimitate a fost agreată opinia INM. S-a propus discutarea problemei la întâlnirea comună cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

7.4. Modalitatea de calcul al prejudiciului cauzat prin săvârșirea infracțiunilor de tăiere, respectiv de furt de arbori (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova) S-a pus problema, în practica judiciară, dacă modul de calcul al prejudiciului în cazul

infracțiunii de furt de arbori, faptă prevăzută de art. 109 din Legea nr. 46/2008 este similar cu modul de calcul în cazul infracțiunii de tăiere ilegală de arbori, faptă prevăzută de art. 107 din Legea nr. 46/2008.

Problema a fost discutată în cadrul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16-17 mai 2019, stabilindu-se, cu majoritate, că modalitatea de evaluare a rezultatului infracțiunilor prevăzute de art. 107 și art. 109 din Legea nr. 46/2008 este diferită, în primul caz fiind determinat de valoarea prejudiciului stabilit în conformitate cu dispozițiile legii speciale, în cel de-al doilea caz fiind determinat exclusiv de contravaloarea materialului lemnos. De aceea, în acest din urmă caz, valoarea materialului lemnos se va stabili în condițiile dreptului comun, iar nu prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 85/2006.

În acest sens, s-a arătat că, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 107 din Legea nr. 46/2008 şi art. 109 din Legea nr. 46/2008, legiuitorul, în vederea realizării tipicităţii obiective, foloseşte două tipuri de valori, respectiv valoarea prejudiciului produs, în cazul infracţiunii prevăzută de art. 107 din Legea nr. 46/2008, şi valoarea materialului lemnos, în cazul infracţiunii prevăzută de art. 109 din Legea nr. 46/2008. Domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 85/2006 în privința modalității de calcul prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. 3 din acest act normativ este circumscris operațiunii de evaluare a pagubelor produse vegetației forestiere din păduri și din afara acestora, noțiunea de pagubă fiind echivalentă semantic celei de prejudiciu, utilizată de dispozițiile art. 107 din Legea nr. 46/2008, aspect care rezultă și din utilizarea noțiunilor de către legiuitor în aceeași accepțiune în alin. 2 - 22 ale art. 105 din aceeași lege44. Or, trimiterea realizată de alin. 1 al acestui din urmă articol vizează exclusiv modalitatea de calcul al prejudiciului, în sens de rezultat al infracțiunii descrise de art. 107.

44 Conform art. 105 alin. 2 – 22 prejudiciul adus fondului forestier național, denumit în continuare prejudiciu, indiferent de natura juridică a proprietății, se evaluează de către personalul silvic, în condițiile legii. (2) Valoarea prejudiciului prevăzut la alin. (1), produs prin fapte care constituie infracțiuni sau contravenții, se stabilește prin însumarea valorii pagubei produse pădurii cu valoarea funcțiilor pădurii nerealizate. (21) Valoarea pagubei produse pădurii se calculează conform legii. (22) Valoarea funcțiilor pădurii nerealizate se calculează după cum urmează (…)

38

Noțiunea de pagubă este definită de art. 1 lit. a) din O.U.G. nr.85/2006 ca fiind modificarea aspectului, a integrității fizice și/sau a caracteristicilor fiziologice ale arborelui/arborilor ori ale arboretului/plantației/regenerării naturale, după caz, rezultată prin tăierea, degradarea, distrugerea, scoaterea din rădăcini a arborilor, puieților sau lăstarilor, tăierea crăcilor arborilor în picioare, urmate ori nu de însușirea acestora, în condiții ilegale. Prin urmare, legiuitorul asociază noțiunea în discuție cu faptele de tăiere, degradare, distrugere, scoatere din rădăcini a arborilor, puieților sau lăstarilor sau de tăiere a crăcilor arborilor în picioare, respectiv cu modalitățile elementului material al infracțiunii prevăzute de art. 107 din Legea nr. 46/2008, indiferent de realizarea elementului material al infracțiunii prevăzute de art. 109 din aceeași lege, după cum rezultă din precizarea expresă a legiuitorului în partea finală a definiției legale. De altfel, faptul că modalitatea de calcul al prejudiciului este proprie doar infracțiunii prevăzute de art. 107 rezultă și din preambulul O.U.G. nr. 85/2006, scopul actului normativ fiind acela al prevenirii și combaterii tăierilor ilegale. Prin urmare, tipicitatea celor două infracțiuni este determinată, printre altele, de repere diferite în privința rezultatului produs prin săvârșirea faptelor: valoarea prejudiciului produs, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 107 din Legea nr.46/2008, respectiv valoarea materialului lemnos sustras, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 109 din aceeași lege.

În unanimitate a fost agreată opinia INM, în sensul menținerii soluției stabilite cu ocazia întâlnirii anterioare.

7.5. Consecinţa modificării prețului45 metrului cub de masă lemnoasă pe picior asupra cuantumului prejudiciului cauzat printr-o infracţiune silvică; valabilitatea deciziei nr. 12/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite (Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș) Într-o opinie, s-a arătat că în această ipoteză se recalculează prejudiciul stabilit iniţial,

prin luarea în considerare a noului preţ al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior, care se înmulţeşte cu factorul „k" specific, potrivit art. 1 alin. 3 din O.U.G. nr. 85/2006 privind stabilirea modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora, ceea ce nu ar trebui să determine nici schimbarea încadrării juridice a infracţiunii de tăiere/furt de arbori, spre exemplu, din varianta agravată prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. c)/109 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 46/2008 în varianta simplă prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. a)/109 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 46/2008, nici achitarea, în ceea ce priveşte infracţiunea de tăiere/furt de arbori, prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. a)/109 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 46/2008, după caz.

Într-o altă opinie, s-a arătat că nu se recalculează prejudiciul stabilit iniţial, ci acesta se raportează Ia noul preţ al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior, ceea ce poate determina

45 Deși autorul întrebării se referă la modificarea metrului cub, este evident că aceasta vizează modificarea prețului metrului cub

39

fie schimbarea încadrării juridice a infracţiunii de tăiere/furt de arbori, spre exemplu, din varianta agravată prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. c)/109 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 46/2008 în varianta simplă prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. a)/109 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 46/2008, fie achitarea, în ceea ce priveşte infracţiunea de tăiere/furt de arbori, prevăzută de art. 107 alin. 1 lit. a)/109 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 46/2008, după caz.

În opinia noastră, cea de-a doua opinie este cea corectă, modificarea prețului metrului cub de masă lemnoasă producând consecințe asupra conținutului infracțiunii.

Astfel, prin decizia nr. 12/2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite s-a stabilit că modificarea, în sensul majorării prețului mediu al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior, intervenită ulterior comiterii faptei, conduce, în cazul infracțiunilor ce aduc atingere fondului forestier, la lipsa unuia dintre elementele constitutive ale infracțiunii.

Soluția jurisprudențială din decizia menționată își păstrează valabilitatea având în vedere că în cuprinsul acesteia instanța supremă s-a pronunțat asupra unei chestiuni de principiu în cazul infracțiunilor silvice, respectiv dacă determinarea efectivă a prejudiciului constituie o cerință esențială pentru tipicitatea acestor fapte. Astfel, conform statuărilor instanței supreme, în cazul infracțiunilor ce aduc atingere fondului forestier, majorarea ulterioară a prețului mediu al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior atrage raportarea cuantumului valorii pagubei produse prin fapta săvârșită anterior la noua limită valorică devenită criteriu de incriminare. Neatingerea cuantumului acelei valori, ce constituie condiția pentru ca incriminarea să devină operantă, determină lipsa unei trăsături esențiale specifice laturii obiective a unor asemenea infracțiuni, respectiv neîntrunirea criteriului valoric necesar.

De altfel, aceleași argumente au fost reluate ulterior și în decizia nr. 5/201546, instanța supremă arătând că, în cazul infracțiunilor silvice, limita valorică este în continuare criteriu de incriminare, astfel cum s-a statuat și prin decizia în interesul legii nr. 12/2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Secțiile Unite. Mai mult, prin aceeași decizie instanța supremă a oferit și soluția în cazul modificării valorii unui metru cub de masă lemnoasă pe picior47, arătând că, în acest caz, vom fi în ipoteza intervenirii mai multor dispoziții cu caracter normativ, prin care s-a modificat criteriul de stabilire a valorii pagubei, ce determină prin cuantum incriminarea faptei sau agravarea încadrării juridice, pentru faptele aflate în curs de judecată. Prin urmare, se va pune problema aplicării legii penale mai favorabile, majorarea valorii putând atrage, pentru cauzele aflate în curs de judecată, fie incidența dispozițiilor art. 4 din C.pen. și ale art. 3 alin. 1 din Legea nr. 187/2012, fie incidența dispozițiilor art. 5 C.pen., după caz.

Având în vedere considerentele menționate, modificarea prețului unui metru cub de masă lemnoasă pe picior va atrage examinarea elementelor constitutive ale infracțiunii, sub aspectul

46 Prin decizia menționată s-a stabilit că, în interpretarea dispozițiilor art. 4 din Codul penal, succesiunea de acte normative cu privire la prețul mediu al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior (...) nu a avut ca efect imposibilitatea stabilirii acestui preț și, pe cale de consecință, nu a condus la dezincriminarea in concreto a infracțiunilor de tăiere fără drept de arbori din fondul forestier național, prevăzută de art. 108 din Legea nr. 46/2008, și de furt de arbori din fondul forestier național, prevăzută de art. 110 din Legea nr. 46/2008. 47 În concret, instanța supremă a avut în vedere modificarea valorii unui metru cub de masă lemnoasă pe picior, de la 85 lei la 115 lei, prin Legea nr. 4/2015, însă rezolvarea de principiu se aplică indiferent de variațiile acestei valori.

40

laturii obiective, în raport cu noul criteriu valoric privind prejudiciul, ceea ce va determina fie concluzia dezincriminării in concreto, fie cea a atenuării/agravării răspunderii penale în raport cu variantele acestor infracțiuni. Astfel, valoarea prejudiciului cauzat se va raporta la noul preț al unui metru cub de masă lemnoasă pe picior iar rezultatul obținut se va avea în vedere la atingerea limitelor prevăzute pentru formele de bază sau agravate ale infracțiunilor.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

41

III. Drept procesual penal – Partea generală

1. Competența organelor judiciare

1.1. Recuzarea organului de cercetare penală. Care este persoana îndreptățită să soluționeze cererea de recuzare și plângerea formulate după emiterea soluției de clasare de către una dintre părți, care nu cunoștea soluția: procurorul de caz sau prim-procurorul parchetului ? (PÎCCJ – S. judiciară)

Situația premisă care a generat această problemă: după emiterea soluției de clasare se formulează de către una dintre părți, care încă nu cunoștea soluția, o cerere de recuzare a OCP și o plângere împotriva unui act al OCP (împotriva respingerii unei cereri de probe). În opinia noastră, competența de soluționare aparține conducătorului parchetului. Atât recuzarea, cât și cererea de probe se pot soluționa doar în cursul urmăririi penale. Ulterior acestui moment, procurorul de caz nu s-ar mai putea pronunța asupra lor decât pentru a le respinge ca inadmisibile. Or, cele arătate în cuprinsul acestor cereri sunt aspecte care vizează legalitatea actelor de urmărire penală efectuate; verificarea lor este o activitate ce caracterizează efectuarea controlului ierarhic asupra modului de soluționare a cauzei, prin urmare de competența procurorului ierarhic superior celui care a soluționat cauza, care va proceda la soluționarea celor două cereri în temeiul art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 și al art. 335 alin. (1). C.p.p. Din punct de vedere administrativ, analiza din oficiu, de către procurorul ierarhic superior se poate face fie direct, fie la propunerea procurorului care supraveghează urmărirea penală. În unanimitate a fost agreată opinia INM.

1.2. Competența de a efectua urmărirea penală. Atribuțiile Direcției Generale Anticorupție. Dacă ofițerii D.G.A. pot efectua, prin delegare, acte de urmărire penală în cauze care nu privesc angajați ai M.A.I. (P.Î.C.C.J. – D.N.A.)

Într-o opinie, competența Direcției este limitată la urmărirea penală în cauzele privind angajați ai M.A.I. Autorul întrebării indică, pentru această orientare, încheierea din data de 27.11.2019 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr.4253/30/2019/a1; în esență, argumentele instanței sunt în sensul că legea prevede o competență specială a DGA, determinată de calitatea persoanei

42

cercetate, și că această competență trebuie respectată inclusiv cu ocazia delegării dispuse de către procuror, altminteri având loc „o deturnare a scopului normelor legale care au stat la baza înființării acestei structuri specializate”. În altă opinie, delegarea dispusă de către procuror poate opera în favoarea Direcției și în alte cauze, nu doar în cele privind pe angajați ai M.A.I.; autorul întrebării a exemplificat cu încheierea nr.152/2019 din data de 20.12.2019 a C.A. Timișoara (pronunțată în calea de atac împotriva hotărârii arătate mai sus); în esență, se reține în această hotărâre că normele care instituie competența DGA exclusiv în privința angajaților MAI privesc numai ipoteza în care această structură efectuează acte de urmărire penală ca organe de cercetare penală, așadar când exercită o proprie competență de urmărire penală, nu și în situația în care competența de urmărire penală aparține procurorului, fiind doar delegată lucrătorilor Direcției; în același sens, se indică încheierile din 16.01.2020 pronunțată de (dosarul nr.4588/30/2019) și din 27.01.2020 (dosar nr.4666/30/2019/a1) ale Tribunalului Timiș. Situația prezentată, de la nivelul Curții de apel Timișoara, este reprezentativă pentru orientările jurisprudențiale de la nivelul întregii țării, cea de-a doua opinie fiind majoritară. În opinia noastră, prima opinie este cea corectă. Potrivit art.1 alin. 2 din O.U.G. nr. 120/2005 privind operaţionalizarea Direcţiei generale anticorupţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor „lucrătorii poliţiei judiciare din cadrul Direcţiei generale anticorupţie au competenţa să efectueze, în condiţiile prevăzute de lege, activităţi de prevenire şi descoperire, precum şi actele de cercetare penală dispuse de procurorul competent privind infracţiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşite de personalul Ministerului Administraţiei şi Internelor”. Teza potrivit căreia textul ar limita competența DGA numai atunci când are calitatea de organ de cercetare penală, dar nu ar institui aceeași limită când DGA efectuează acte de urmărire penală prin delegare este greșită, întrucât infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000 sunt, toate, în competența de urmărire penală a procurorului (art. 22 din Legea nr. 78/2000). Nu există vreo ipoteză în care, cercetându-se infracțiuni prevăzute de Legea nr. 78/2000, Direcția să aibă competența de a efectua cercetarea penală; așadar, textul din O.U.G. nr. 120/2005 nu poate avea în vedere o asemenea inexistentă ipoteză, trebuind să admitem că el nici nu se poate referi decât la actele de urmărire penală efectuate ca urmare a delegării dispuse de procuror. Așadar, limita în privința persoanelor (angajați ai M.A.I.) se aplică acestor acte, efectuate prin delegare, de vreme ce sunt singurele cărora textul le este aplicabil. Acesta este și sensul pe care Curtea Constituțională îl atribuie normei în discuție, în Decizia nr. 674/2016 (M. Of. nr. 194/2017): „În ceea ce privește critica potrivit căreia se realizează o extindere nejustificată a competenței Direcției generale anticorupție în sensul instrumentării de către aceasta a unor fapte săvârșite de persoane care nu fac parte din personalul Ministerului Administrației și Internelor, Curtea apreciază că nici aceasta nu poate fi primită. Din analiza reglementărilor în vigoare, Curtea observă, astfel cum s-a arătat anterior, că Direcția generală anticorupție este o structură specializată în prevenirea și combaterea corupției în rândul

43

personalului propriu al Ministerului Internelor și Reformei Administrative, având, astfel, competența de a desfășura acte de cercetare penală numai în ceea ce privește o anumită categorie de fapte, săvârșite exclusiv de persoane încadrate în cadrul aparatului acestui minister. În acest context, Curtea reține că autorul excepției critică, de fapt, modul de aplicare a dispozițiilor de lege criticate, apreciind că Direcția generală anticorupție nu putea efectua cercetarea penală în cazul său, deoarece nu făcea parte din personalul Ministerului Administrației și Internelor. Cu alte cuvinte, acesta critică nerespectarea dispozițiilor privitoare la competența după calitatea persoanei în cazul cercetării penale efectuate cu privire la persoana sa. Or, potrivit art. 280 alin. (1) din Codul de procedură penală, încălcarea dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrage nulitatea actului în condițiile prevăzute expres de acest act normativ, autorul excepției având posibilitatea, potrivit art. 282 din Codul de procedură penală, ca, până la închiderea procedurii de cameră preliminară, să invoce nulitatea respectivelor acte” (paragr. 31, 32, s.n.).

În sprijinul acestei opinii vine și un important argument privind succesiunea de legi în timp, respectiv faptul că O.U.G. nr.59/2013, care elimina criteriul de competență după calitatea persoanei, permițând Direcției să efectueze acte de urmărire penală privind orice persoane, a fost respinsă prin Legea nr.324/2013.

Cu majoritate a fost agreată opinia INM.

1.3. Procedura de reunire a cauzelor. Modalitatea de dezînvestire a unității de parchet căreia nu îi revine competența de soluționare a cauzei reunite: dacă este necesară dispunerea unei soluții de declinare sau dosarul se poate înainta şi administrativ, pentru ca parchetul competent să aprecieze asupra reunirii (PCA Cluj)

Autorul întrebării nu indică soluții din practică. În opinia noastră, trebuie observată întâi diferența esențială dintre cele două instituții: declinarea intervine când un parchet nu este competent să soluționeze o cauză; în ipoteza reunirii, parchetele pe rolul cărora se află dosarele sunt, prin premisă, competente să soluționeze, fiecare, cele două cauze separate. Prin urmare, parchetul care, în ipoteza reunirii, nu ar fi competent să soluționeze cauza reunită, nu este necompetent, înainte de reunire, în propria cauză și nu se poate dezînvesti, nu își poate declina competența. În măsura în care parchetul competent va dispune reunirea, dezînvestirea va opera ca efect al acestei dispoziții (de reunire), și nu prin declinarea de competență. Ceea ce pare că îl preocupă pe autorul întrebării este modalitatea concretă în care parchetul care ar putea dispune reunirea urmează să examineze, să intre în posesia dosarului, pentru a se edifica dacă reunește cauzele sau nu, inclusiv modalitatea în care același parchet va fi „informat” cu privire la însăși existența cauzei eventual supuse reunirii. Or, aceasta nu

44

constituie o măsură procesuală: parchetul respectiv va putea fi informat în orice mod și i se vor putea trimite, spre știință, actele relevante din dosar, sau tot dosarul, în copie, pentru a fi examinat, procurorul de caz va putea fi invitat să îl examineze nemijlocit etc. Modalitatea concretă de studiu a dosarului este o chestiune de ordin administrativ, și nu procesual. În concluzie: - informarea procurorilor în legătură cu cauze susceptibile de reunire de pe rolul altor parchete este o chestiune de ordin administrativ și se va putea face în orice mod; de altfel, problema este similară și în ipoteza cauzelor de pe rolul aceluiași parchet, aflate în lucru la procurori diferiți; - procurorul care ar putea dispune reunirea (întrucât i-ar reveni competența să soluționeze cauza în ipoteza reunirii) trebuie să se asigure că cunoaște toate datele care să îi permită să decidă dacă reunește cauzele sau nu; - în lipsa dispoziției de reunire date de procurorul competent să o dispună (anterior emiterii acesteia), nu se poate dispune declinarea cauzei în favoarea acestui procuror, întrucât, prin premisă, nu există vreun motiv de necompetență; - după ce s-a dispus reunirea, procurorul devenit necompetent se dezînvestește ca efect al acestei dispoziții dată de procurorul competent, așadar nici în această ipoteză nu poate intra în discuție instituția declinării.

În urma dezbaterilor nu s-a reușit conturarea unei opinii majoritare. Astfel, o parte a

participanților a agreat punctul de vedere al INM, o parte a arătat că prealabil reunirii parchetul ierarhic superior dispune preluarea dosarului în vederea reunirii cu un dosar aflat pe rolul său, iar altă parte a arătat că reunirea nu poate fi dispusă decât după ce procurorul dispune declinarea în favoarea parchetului la care urmează să opereze reunirea.

Din discuții a reieșit că cele din urmă modalități de a proceda sunt de fapt „uzanțe ale practicii”, și nu soluții prevăzute de lege, uzanțe adoptate de către parchete din temerea de a nu se interpreta reunirea ca fiind un act de imixtiune în activitatea altui procuror.

1.4. Controlul asupra actelor procurorului. Dacă conducătorul parchetului poate infirma soluții de clasare dispuse de procurorii cu funcții de execuție din cadrul unităților de parchet subordonate, sau numai soluții emise de către procurorii din cadrul unității de parchet pe care o conduce (PÎCCJ – S. judiciară)

Practica examinată în această materie la nivelul PÎCCJ (care este autorul întrebării) a relevat următoarele: dintr-un total de 105 cauze examinate, într-un singur caz s-a apreciat că acești conducători de parchet nu ar avea posibilitatea să efectueze controlul de legalitate și să infirme soluțiile (C.A. Cluj - Secția penală și de minori, sentința penală nr. 190 din 28 noiembrie 2018, nepublicată); în toate celelalte 104 cazuri infirmarea a fost analizată pe fond, în 100 de cazuri confirmându-se, în patru cazuri constatându-se că redeschiderea urmăririi penale nu se justifică prin raportare la datele respectivelor spețe.

45

Argumentele în sprijinul soluției minoritare, potrivit căreia actele procurorului ar putea fi infirmate numai de către conducătorul parchetului din care face parte, nu și de către conducătorii parchetelor ierarhic superioare, sunt, în esență, următoarele:

- conform art. 65 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, calitatea de procuror ierarhic superior a unui anume procuror o are numai conducătorul parchetului în care funcționează; conducătorul parchetului superior este procuror ierarhic superior numai conducătorului parchetului inferior, nu și procurorilor din cadrul acestuia;

- art. 335 alin. (1) C.p.p. se referă la un singur procuror ierarhic superior celui care a emis soluția, care nu poate fi decât conducătorul parchetului în care el funcționează. În opinia noastră, corect este punctul de vedere îmbrățișat de practica majoritară. Potrivit art. 65 alin. (1) și (2) din Legea nr. 304/2004, procurorii din fiecare parchet sunt subordonați conducătorului parchetului respectiv, iar conducătorul unui parchet este subordonat conducătorului parchetului ierarhic superior din aceeași circumscripție. Aceste norme trebuie interpretate numai în sensul că procurorii din cadrul unui parchet nu se află în subordonarea procurorilor cu funcție de execuție din cadrul unui parchet superior, ci doar în subordinea celor cu funcții de conducere. Spre exemplu, procurorul de la parchetul de pe lângă o judecătorie nu este subordonat unui procuror cu funcție de execuție de la parchetul de pe lângă tribunalul în circumscripția căreia se află judecătoria, ci este subordonat prim-procurorului parchetului de pe lângă tribunal; altfel spus, acesta din urmă îi este ierarhic superior și are dreptul de a îi controla actele și de a i le infirma, în schimb un procuror cu funcție de execuție de la același parchet, deși funcționează la o unitate superioară ierarhic celei dintâi, nu are calitatea de procuror ierarhic superior celui de la judecătorie. Textele nu se pot interpreta însă în sensul că procurorii cu funcții de conducere nu i-ar avea în subordine, din cadrul parchetelor inferioare, decât pe procurorii cu funcție de conducere, nu și pe cei cu funcție de execuție. Această din urmă interpretare ar contraveni principiului fundamental de organizare a Ministerului Public, acela al subordonării ierarhice, principiu care are rang constituțional, instituit prin art. 132 alin. (1) din legea fundamentală. Ea ar face ca Ministerul Public să nu mai funcționeze după principiul subordonării ierarhice, ci acest principiu să se aplice numai în raporturile dintre procurorii din cadrul aceluiași parchet (subordonați numai conducătorului lor, dar nesubordonați ierarhiei din Ministerul Public) și în raporturile dintre conducătorii parchetelor (fiecare dintre aceștia fiind subordonați doar procurorului „imediat” superior din punct de vedere ierarhic, și în rest, la fel, în afara ierarhiei Ministerului Public). Aceeași interpretare ar duce, de altfel, și la concluzia că, spre exemplu, o soluție de clasare a procurorului de la un parchet de pe lângă judecătorie, întrucât nu este infirmată de prim-procurorul acelui parchet, nu mai poate fi infirmată în controlul ierarhic, ceea ce ar face ca prim-procurorul parchetului de pe lângă judecătorie să aibă, practic, puteri nelimitate asupra soluțiilor pronunțate de către subordonații săi, iar prim-procurorul tribunalului, procurorul-general al parchetului curții de apel sau cel al PÎCCJ să fie lipsit de orice posibilitate de a exercita controlul asupra celor aflați în subordinea lui; or, acest atribut este de esența funcției pe care

46

acesta din urmă o îndeplinește și de esența principiului constituțional al subordonării ierarhice în cadrul Ministerului Public. De altfel, controalele tematice exercitate de către conducerile parchetelor de pe lângă tribunale sau curți de apel față de soluțiile date în anume materii la nivelul parchetelor de pe lângă judecătorii se soldează în numeroase cazuri cu infirmarea soluțiilor identificate ca fiind greșite sau netemeinice, acestea fiind îndeobște ipotezele în care judecătorii de cameră preliminară au fost sesizați pentru confirmarea redeschiderii urmăririi penale; astfel de cauze constituie o parte importantă a practicii judecătorești unitare. Acest tip de control reflectă o componentă importantă a actului de conducere la nivelul Ministerului Public, constând în asigurarea unei practici unitare la nivelul parchetelor, precum și în punerea în practică a politicilor de prevenție și combatere a fenomenelor infracționale identificate, în anumite perioade, ca fiind de o anumită gravitate sau recurență într-un anumit județ sau în raza teritorială a unei anume curți de apel. Prin urmare, prim-procurorul sau procurorul general (al parchetului curții de apel sau al PÎCCJ) are, în sensul art. 65 din Legea nr. 304/2004, calitatea de procuror ierarhic superior față de procurorii din unitățile subordonate celei pe are o conduce și, în această calitate, poate exercita controlul asupra soluțiilor procurorilor aflați în subordinea lui, așadar asupra soluțiilor emise de oricare dintre procurorii de la parchetele inferioare celui pe care îl conduce. Nici art. 339 alin. (5) C.p.p. nu contrazice, ci, dimpotrivă, întărește această concluzie. Potrivit acestui text, „ordonanțele prin care se soluționează plângerile împotriva soluțiilor, actelor sau măsurilor nu mai pot fi atacate cu plângere la procurorul ierarhic superior”. Norma se aplică persoanei care face plângerea, care, nemulțumită de soluție, se va putea adresa doar judecătorului, fără a mai trebui să parcurgă ierarhia în Ministerul Public; textul este menit să faciliteze accesul la justiție al persoanei nemulțumite de soluție, el a fost introdus tocmai pentru a renunța la practicile anterioare care presupuneau epuizarea plângerii pe cale ierarhică în cadrul Ministerului Public. Prin urmare, premisa acestui text este chiar aceea că soluția ar putea fi supusă examenului de către ceilalți procurori ierarhic superiori celui care a emis-o, însă persoana ale cărei interese sunt vătămate prin soluția de clasare nu va recurge la aceștia, ci se va adresa judecătorului imediat după ce s-a adresat conducătorului parchetului din care face parte emitentul soluției; or, dacă numai acesta din urmă ar avea calitatea de procuror ierarhic superior celui care a emis soluția, textul de la art. 339 alin. (5) C.p.p. nici nu ar mai fi necesar, nu ar avea nicio rațiune.

În fine, este vădit eronată interpretarea potrivit căreia art. 335 C.p.p. s-ar referi numai la procurorul „imediat” ierarhic superior celui care a emis actul întrucât expresia „ierarhic superior” ar fi urmată de „celui care …”. Corecta folosire a adjectivul „superior” impune ca el să fie urmat de indicarea obiectului la care se referă, față de care indică raportul de superioritate, ca orice adjectiv utilizat în gradul de comparație, care cere precizarea ambilor termeni care intră în comparație, așa încât sunt incorecte gramatical utilizările de tipul „procuror ierarhic superior” (ca și „procuror superior”, sau „procuror ierarhic”). Așadar, folosirea adjectivului superior în construcția corectă din art. 335 C.p.p. nu poate duce la concluzia că textul prevede și o altă condiție, neexprimată, care îi este adăugată prin interpretare, aceea că s-a referi numai la unul

47

dintre procurorii care sunt ierarhic superiori celui care a emis clasare, și, dintre aceștia, numai la primul aflat pe scara ierarhică.

Precizare: O problemă similară face și obiectul unei sesizări pentru dezlegarea unei probleme de drept în cauza nr. 264/1/2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu termen la 28 aprilie 2020. Întrebarea acolo formulată este următoarea: „Dacă procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, în cazul infirmării unei soluții dispuse de către un procuror din cadrul parchetului de pe lângă tribunal, are sau nu calitatea expres stipulată de art. 335 alin. (1) din Codul de procedură penală în care se face referire la „procurorul ierarhic superior celui care a dispus soluția”.

Cu majoritate, s-a agreat că nu se impune adoptarea unei decizii având în vedere

existența pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție a sesizării sus menționate.

2. Probe, mijloace de probă și procedee probatorii

2.1. Încălcarea dreptului la apărare; probe administrate după efectuarea în continuare a urmăririi față de o persoană, anterior aducerii la cunoștință a calității de suspect. Sancțiune; condițiile în care poate interveni nulitatea relativă. (PCA Cluj) Ipoteza în care PCA Cluj a ridicat această problemă este următoarea: într-o cauză privind

mai mulți suspecți, cu privire la unul dintre ei s-a omis ca, după ce s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale față de el, să fie citat și să i se aducă la cunoștință calitatea de suspect și drepturile procesuale; el a fost informat cu privire la acuzație abia după ce s-a pus în mișcare acțiunea penală împotriva sa; au fost excluse declarațiile date de ceilalți suspecți și inculpați în perioada dintre momentul în care a dobândit calitatea de suspect și cel în care i s-a adus la cunoștință calitatea de inculpat.

În opinia noastră, chestiunea este mai degrabă o ipoteză de speță. Omisiunea aducerii la cunoștință a calității de suspect, a acuzației și a drepturilor

procesuale constituie o nelegalitate de natură să pună în discuție sancțiunea nulității relative a actelor de urmărire penală efectuate în aceste condiții; în măsura în care, în condițiile acestei omisiuni, s-au administrat probe privind suspectul în discuție (prin orice mijloace de probă, nu doar prin declarații), vătămarea care i se produce constă tocmai în existența acestor probe împotriva sa, astfel încât, de principiu, acestea sunt supuse sancțiunii nulității relative, cu consecința excluderii. Modul în care criteriile art. 282 C. proc. pen. se aplică în concret (de exemplu, dacă probele administrate în acest interval sunt defavorabile sau favorabile celui în discuție sau dacă se poate identifica o altă modalitate de înlăturare a vătămării decât excluderea,

48

cum ar fi limitarea valorii lor probatorii în privința persoanei în discuție), aceasta este o chestiune de speță, care nu se poate tranșa cu valoare de regulă.

Pentru o ipoteză similară (administrarea probelor fără încunoștințarea avocatului care solicitase să participe), INM a exprimat același punct de vedere la Întâlnirea președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16-17 mai 2019: „Opinia INM a fost în sensul că, față de dispozițiile exprese ale art. 281–282 C.p.p., în cauză nu se poate discuta despre incidența nulității absolute, cazurile în care aceasta intervine fiind limitativ reglementate de lege. Având în vedere caracterul virtual al nulității relative, sancțiune ce poate fi atrasă de încălcarea oricărei norme legale, cu condiția ca prin aceasta să se fi produs o vătămare care nu poate fi înlăturată în alt mod, în cauză este necesară analiza îndeplinirii condițiilor pentru existența acesteia. În condițiile în care, pentru a discuta despre o vătămare, încălcarea normei de drept trebuie să aibă drept consecință o afectare a drepturilor procesuale ale persoanei, iar în situația supusă analizei a fost încălcat dreptul la apărare al suspectului sau inculpatului, considerăm că această condiție este îndeplinită. Concluzia are în vedere și considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 302/2017, potrivit cărora în cazul nulităţii relative, vătămarea se referă la o încălcare a normelor ce are drept consecinţă o afectare a drepturilor procesuale ale persoanei îndreptăţite de a o invoca. Astfel, teoretic, orice încălcare de către organul de urmărire penală a normelor relative la drepturile procesuale poate determina o vătămare (par. 61). În ceea ce privește posibilitatea înlăturării vătămării produse altfel decât prin anularea actului, aceasta va forma obiectul analizei în concret a magistratului, în cauza dedusă judecății, însă, în condițiile care proba administrată în lipsa apărătorului este defavorabilă inculpatului, șansele menținerii actului sunt, în opinia noastră, reduse, chiar și la o analiză teoretică” (Minuta Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, București, 2019, pct. 18, pag. 17, http://inm-lex.ro/fisiere/d_2441/Minuta%20intalnire%20presedinti%20sectii%20penale%2016%2017%20mai%202019.pdf).

În unanimitate, a fost agreată opinia INM.

2.2. Constatarea tehnico-științifică

49

a) • Identificarea unor criterii minimale care să definească ,,urgenţa” din cuprinsul art. 172 alin. 9 C.proc. pen., în special, în legătură cu activitatea specialiștilor antifraudă încadrați la parchete (PÎCCJ – SUPC, PCA Târgu Mureș)

• dacă criteriul urgenței poate fi cenzurat de către judecătorul de cameră preliminară (PÎCCJ – DIICOT, PCA Târgu Mureș)

b) dacă simpla constatare a lipsei urgenței poate determina excluderea probei, în lipsa unei vătămări (PCA Tg Mureș)

a) Conținutul condiției privind „urgența” În opinia noastră, în sensul art. 172 C.p.p. există urgență: - atunci când o situație de fapt este susceptibilă de a fi rapid schimbată, existând riscul ca ea să nu mai poată fi ulterior observată; - când pentru conturarea planului de anchetă/a actelor de urmărire ce trebuie în continuare efectuate este necesară constatarea unor situații de fapt. Criteriul este unul care, în principiu, nu ar trebui ca atare examinat de către judecătorul de cameră preliminară. Însă, în măsura în care, invocând-se urgența, s-a dispus efectuarea unei constatări care are conținutul unei expertize, chestiunea devine una de legalitate, dar nu cât privește „realitatea” urgenței, ci din perspectiva încălcării dispozițiilor care reglementează obiectul constatării, limitele acestui mijloc de probă. Diferența esențială între constatare și expertiză trebuie însă să fie dată de conținutul lor, de categoria de informații pe care le furnizează: în timp ce constatarea are drept obiectiv doar surprinderea și fixarea unor aspecte din realitate, expertiza are drept obiectiv explicarea unor aspecte de fapt. Această esențială diferență de conținut explică regimul diferit al celor două mijloace de probă. La nivelul INM, în cadrul formării inițiale, în Notele de curs pentru materia Drept procesual penal se arată: „În practica instanței supreme urgența a fost definită și cu referire la necesitatea justei orientări a organelor de urmărire penală în efectuarea activității de cercetare (a se vedea în acest sens ICCJ, S.p., dec.pen. nr. 1687/20.05.2013 și, respectiv, incheierea nr. 18/19.02.2015, citate după A. Barbu ș.a – Codul de procedură penală adnotat cu jurisprudență națională și europeană, editura Hamangiu, București, 2016, pag. 448-449)48. Ca urmare, putem aprecia că existența urgenței nu este o condiție de legalitate, ci de oportunitate a ordonanței prin care se dispune efectuarea constatării. În consecință, îndeplinirea ei nu se va analiza în procedura camerei preliminare. Se va analiza, în schimb, fiind o condiție de legalitate, respectarea conținutului prevăzut de lege pentru raportul de constatare. Astfel, acesta

48 În același sens, jurisprudența citată de C. Moisă, Probele în procesul penal. Practică judiciară adnotată, Editura Hamangiu, 2017, p. 33 în formatul din baza de date Indaco (n.n., IK și CI).

50

trebuie să se limiteze la constatarea unor fapte sau împrejurări, fără să ofere interpretări ale expertului, de natură a-l transforma într-o expertiză deghizată”49. Participanții au agreat, în unanimitate, opinia INM. b) Vătămarea Existența probei obținute prin intermediul constatării constituie în sine o vătămare, atunci când cele „constatate” sunt folosite la incriminarea suspectului/inculpatului; vătămarea există ori de câte ori proba conține informații defavorabile celui care invocă nelegalitatea. Faptul că inculpatul trebuie să recurgă la alte mijloace de probă pentru înlăturarea acestor informații/probe din cuprinsul constatării nu constituie un „remediu”, ci o vătămare suplimentară, îngreunând sarcina apărării lui. Așadar, în principiu, când s-a efectuat cu încălcarea legii o constatare, va exista o vătămare care nu poate fi remediată păstrând mijlocul de probă. Participanții au agreat, în unanimitate, opinia INM.

2.3. Acte întocmite de ANAF; dacă actele întocmite de ANAF (procese verbale, acte de inspecție fiscală) și notele explicative furnizate ANAF de către persoana controlată, toate îndeplinite anterior sesizării organului de urmărire penală, pot constitui probe în procesul penal (PCA Cluj)

Autorul întrebării prezintă o speță în care judecătorul de cameră preliminară de la Tribunalul Cluj a stabilit că procesele-verbale întocmite de ANAF reprezintă mijloace de probă care, în interpretarea deciziei Curții Constituționale nr.72/2019, trebuie excluse şi înlăturate, întrucât sunt întocmite de către o instituţie care s-a constituit parte civilă în cauză, fiind încălcat astfel principiul egalităţii armelor, ele neputând fi asimilate nici înscrisurilor ca mijloace de probă şi nici în categoria orice alt mijloc de probă care nu este interzis de lege, prevăzută de art. 96 alin.2 C.pr.pen. Referitor la rapoartele de inspecţie fiscală, instanţa a susţinut că prevederile Codului de procedură fiscală (art.113 şi art.132) exclud posibilitatea ca acestea să constituie mijloace de probă, concluzie în acord cu prevederile art.61 alin.5 C.pr.pen. şi art.198 C.pr.pen. cu atât mai mult cu cât acestea au fost administrate de către un organ necompetent general, fapt care atrage nulitatea absolută a acestora. Nu se indică practică judecătorească în sens contrar, iar autorul întrebării ridică problema dacă aceste acte ar putea fi utilizate ca înscrisuri provenind de la părți. Normele în discuție: Legea nr. 207/2015 – Codul de procedură fiscală

49 Note de curs întocmite de către formator A. Șinc (s.n., IK și CI).

51

Art. 350 - Colaborarea cu organele de urmărire penală: (1) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale. (2) În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată A.N.A.F. efectuarea de controale fiscale, conform obiectivelor stabilite. (3) Rezultatul controalelor prevăzute la alin. (1) și (2) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanță fiscală în sensul prezentului cod. Decizia Curții Constituționale nr. 72/2019 (M. Of. nr. 332 din 02 mai 2019) - dispozițiile art. 2331 alin. (2) și (3) din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală și ale art. 350 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală sunt neconstituționale. - sintagma "care constituie mijloace de probă" din cuprinsul art. 350 alin. (3) din Legea nr. 207/2015 cu referire la alin. (1) din același articol este neconstituțională. În opinia noastră, Codul de procedură penală și Decizia Curții Constituționale nr. 72/2019 instituie următoarele reguli: 1. Anterior începerii urmăririi penale: - nu se pot administra probe, nici din dispoziția organelor de urmărire penală și nici de către acestea

- „din moment ce activitatea de verificare fiscală este realizată înaintea începerii urmăririi penale, înseamnă că actul rezultat, chiar purtând denumirea de "proces-verbal", nu poate fi calificat ca fiind un "proces-verbal" în sens de mijloc de probă reglementat de art. 97 alin. (2) lit. e) din Codul de procedură penală” (paragr. 43);

- procesul-verbal întocmit de ANAF poate constitui act de sesizare a organului de urmărire penal, dar, conform art. 198 alin. (2) C. proc. pen. „nu are valoarea unei constatări de specialitate în procesul penal”; urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 72/2019, nici dispozițiile aparent derogatorii, contrare, din Codul fiscal nu mai pot fi aplicate (întrucât au fost declarate neconstituționale):

- „procesul-verbal întocmit de organele fiscale conform art. 2331 alin. (3) din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 (și în baza textelor corespunzătoare din noul Cod fiscal – n.n.) nu poate fi act de constatare în raport cu art. 172 alin. (9) din Codul de procedură penală, ci doar act de sesizare a organelor de urmărire penală în sensul art. 61 alin. (5) din Codul de procedură penală” (paragr. 47, s.n.).

2. După începerea urmăririi penale:

52

- potrivit art. 350 alin. (2) și (3) din Codul de procedură fiscală, „în cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată A.N.A.F. efectuarea de controale fiscale, conform obiectivelor stabilite” iar „rezultatul controalelor prevăzute la alin. (1) și (2) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă”.

- aceste texte „dau expresie unei modalități de colaborare a Agenției Naționale de Administrare Fiscală cu organele de urmărire penală în cursul procesului penal. Rezultatul controalelor fiscale realizate se concretizeaă într-un proces-verbal care (…) constituie mijloc de probă, aspect care se corelează cu art. 97 alin. (2) lit. e) din Codul de procedură penală. În această ipoteză, Agenția Națională de Administrare Fiscală nu acționează în calitate de parte în procesul penal, ci ca organ de specialitate, în virtutea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 74/2013 și ale Codului de procedură penală și nu afectează nici statutul sau activitatea organelor de urmărire penală” (paragr. 56); - prin urmare, se va putea solicita ANAF efectuarea unor verificări, care au valoarea unor constatări de specialitate, dar numai în cazurile în care ANAF nu este persoană vătămată: „nu acționează în calitate de parte în procesul penal, ci ca organ de specialitate”, arată Decizia Curții Constituționale în paragraful citat mai sus.

3. Toate celelalte acte întocmite de ANAF, care nu pot fi folosite cu valoare de constatări de specialitate în procesul penal, constituie, când ANAF are calitatea de persoană vătămată în procesul penal, înscrisuri provenind de la un subiect procesual principal, care vor avea același regim cu înscrisurile întocmite de oricare alt astfel de subiect. În vreme ce niciun subiect procesual principal nu poate furniza organului de urmărire penală sau instanței de judecată „opinii de specialitate”, cu caracter științific – întrucât acestea reclamă obiectivitate și independență, în schimb orice subiect procesual poate furniza înscrisuri proprii, ca mijloace de probă, în măsura în care „din conținutul lor rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului” - art. 198 alin. (1) C.p.p. Problema de drept reală însă nu este dacă înscrisurile aflate în posesia ANAF sau depuse de către această persoană vătămată (de exemplu, o dată cu sesizarea organelor de urmărire penală) se pot sau nu încadra în noțiunea de înscris - mijloc de probă; de principiu, răspunsul nu poate fi decât pozitiv. Problema este că valoarea lor probatorie nu poate fi alta decât aceea oricăror înscrisuri întocmite de o parte a procesului; în acest înțeles, de acte întocmite de părți, ele nu vor putea avea o valoare probatorie mai mare decât, de exemplu, un jurnal al unei persoane fizice. Nici procurorul și nici judecătorul/instanța nu se vor putea raporta la ele împotriva suspectului sau inculpatului ca la mijloace de probă conținând informații de specialitate; concluziile având acest caracter nu se vor putea trage din aceste înscisuri, ci numai din expertize sau constatări întocmite în condițiile art. 172-1811 C.p.p.

53

4. Cât privește relațiile furnizate ANAF de către suspect sau inculpat (note explicative, memorii etc), ele nu pot fi în nicio situație utilizate împotriva acestuia; soluția se impune fără discuție, față de conținutul dreptului la nonautoincriminare.

În unanimitate, a fost agreată opinia INM.

2.4. Activitatea colaboratorului și a investigatorului sub acoperire; dacă procurorul poate autoriza colaboratorul cu identitate reală sau investigatorul sub acoperire să întocmească înscrisuri (PÎCCJ – DNA)

Examinând practica indicată de autorul problemei, se constată că judecătorul de cameră preliminară a apreciat că ordonanța prin care s-a autorizat colaboratorul cu identitate reală și investigatorul sub acoperire este lovită de nulitate relativă întrucât dispozițiile art.148 alin. (7) și art.150 alin. (7) C.p.p. nu prevăd posibilitatea întocmirii unor înscrisuri de către colaboratorul cu identitate reală sau investigatorul sub acoperire. În schimb, în calea de atac a contestației, în aceeași cauză, s-a apreciat legalitatea probelor administrate de colaboratorul și investigatorul sub acoperire, întrucât dispozițiile art.148 alin.7 și art.150 alin.7 Cod procedură penală nu exclud posibilitatea ca înscrisurile să fie întocmite de către aceștia, mai ales în ipoteza în care respectivele înscrisuri pot fi calificate ca rezultatul unei infracțiuni de fals în înscrisuri sub semnătură privată. Autorul întrebării nu indică alte soluții de practică. Din cele două încheieri, reținem, ca premisă a întrebării, că un investigator sub acoperire, care documenta o activitate de luare de mită a unor lucrători vamali, a întocmit și folosit documente nereale de proveniență a mărfurilor în legătură cu care s-a comis infracțiunea de corupție. Nici din materialul întocmit de autorul întrebării și nici din încheierile indicate nu rezultă cu claritate ce procedeu probator (ce metodă specială se supraveghere) s-a utilizat în cauză, respectiv dacă numai cel prevăzut la art. 138 alin. (1) lit. g) C.p.p. - folosirea investigatorului sub acoperire sau și cel prevăzut la lit. h) - participarea autorizată la anumit activități. În opinia noastră, trebuie clarificat întâi raportul dintre cele două metode. Dacă pentru documentarea activității infracționale simpla introducere a investigatorului sau colaboratorului în mediul infracțional nu este suficientă, fiind necesar ca acesta să și participe la activitățile infracționale, atunci nu este suficient ca procurorul să dispună, conform art. 148 C.p.p., utilizarea acestei persoane, indicându-i activitățile pe care le poate desfășura, ci este necesar ca el să dispună, totodată, și participarea acestuia la activitățile care presupun comiterea unor infracțiuni, în condițiile art. 150 C.p.p.; art. 148 alin. (6) C.p.p. prevede expres aceasta: „în cazul în care desfăşurarea activităţii investigatorului impune participarea autorizată la anumite activităţi, procurorul procedează potrivit dispozițiilor art. 150”. Fără a recurge la acest procedeu,

54

investigatorul sau colaboratorul nu pot efectua activități similare infracțiunilor de corupție (în speță, deducem că investigatorii aveau, între altele rolul de a oferi sume de bani funcționarilor). Când s-a recurs numai la metoda utilizării investigatorului sau a colaboratorului, acesta poate folosi înscrisuri numai în condițiile art. 148 alin. (7) C.p.p.: „organele judiciare pot folosi sau pune la dispoziția investigatorului sub acoperire orice înscrisuri ori obiecte necesare pentru desfășurarea activității autorizate”. Când s-a recurs și la măsura participării autorizate la anumite activități, investigatorul sau colaboratorul poate fi autorizat să desfășoare numai activitățile enumerate limitativ la art. 138 alin. (11) C.p.p.:

- comiterea unei fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni de corupție; - efectuarea de tranzacții, operațiuni sau orice fel de înțelegeri privind un bun; - efectuarea de tranzacții, operațiuni sau orice fel de înțelegeri privind o persoană despre care se bănuiește că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a unei răpiri; - efectuarea de operațiuni privind droguri; - prestarea unui serviciu.

Prin urmare, investigatorul sau colaboratorul nu poate fi autorizat să comită o faptă similară laturii obiective a vreuneia dintre infracțiunile de fals în înscrisuri. În anumite împrejurări însă, întocmirea unor înscrisuri cu caracter nereal poate să se subsumeze noțiunii de „operațiuni privind un bun” și poate fi cuprinsă în autorizare.

În cadrul dezbaterilor purtate asupra acestei probleme, reprezentantul DCCO din cadrul DIICOT a făcut și o prezentare detaliată a procedurii de autorizare, precum și a aspectelor administrative pe care le implică utilizarea investigatorului acoperit, instruirea și dotarea acestuia, referindu-se și la aspectele de ordin juridic care pot surveni pe parcursul desfășurării activității lui, cum ar fi necesitatea de a modifica, de a completa limitele autorizației inițial emise, precum și faptul că, în mod obișnuit, necesitatea autorizării investigatorului pentru a participa la anumite activități survine ulterior introducerii lui în mediul infracțional; a arătat că, în opinia sa, în cadrul procedurii reglementate de art. 148 C.p.p. investigatorul sau colaboratorul nu poate proceda la întocmirea în fals a unor înscrisuri, având această posibilitate, în condițiile menționate în punctul de vedere al INM, numai în cadrul activității reglementate de art. 150 C.p.p.

În unanimitate, a fost agreată opinia INM.

2.5. Excluderea materială a mijlocului de probă. Probleme rezultând din aplicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 22/2018. Probe redate în conținutul altor acte din dosar; probe menționate sau redate în rechizitoriu; modalitatea concretă de înlăturare a mențiunilor (PÎCCJ – DIICOT, PCA Iași, PCA Târgu Mureș)

55

Decizia Curții Constituționale nr. 22/2018, care, în esență, a stabilit că aplicarea art. 102 C.p.p. implică excluderea materială din dosar a mijloacelor de probă anulate ridică o serie de probleme de aceeași natură cu cele arătate de autorii întrebării. În practică pare a se fi impus orientarea ca, pornind de la argumentele deciziei menționate, judecătorii să reclame nu doar eliminarea mijloacelor de probă din dosar, ci și a referirilor la acestea din cuprinsul rechizitoriului. De aici, prima problemă, dacă o atare abordare este corectă. Acesta, întrucât nu numai în rechizitoriu se pot regăsi referiri la probele excluse; astfel de referiri pot fi cuprinse și în alte acte ale procurorului, ale organului de cercetare penală, dar și ale judecătorului de drepturi și libertăți (spre exemplu, în încheierea în care el analizează probele care justifică luarea unei măsuri preventive) sau ale judecătorului de cameră preliminară (spre exemplu, el se poate referi la conținutul probelor chiar în încheierea prin care dispune sancționarea lor), după cum se pot regăsi și în actele întocmite de către subiecții procesuali (memorii, concluzii, cereri formulate în camera preliminară). A selecta, dintre toate actele din dosar în care se regăsesc referiri la probe, numai rechizitoriul, pentru a le elimina numai din acesta, este fără sens din perspectiva scopului pe care o astfel de măsură se presupune că îl are. În opinia noastră, aplicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 22/2018 reclamă numai excluderea mijloacelor de probă din dosar, nu și intervenția, modificarea, refacerea conținutului actelor procesuale din dosar. Abstracție făcând de această concluzie, în ipoteza în care judecătorul decide, totuși, eliminarea unor pasaje din rechizitoriu, se ridică o a doua problemă, dacă existența acestor pasaje în rechizitoriu ar putea constitui, per se, o neregularitate a acestuia. În opinia noastră, răspunsul este negativ. În principiu, faptul că procurorul se referă la probe, le analizează sau le redă, pentru a-și argumenta dispoziția de trimitere în judecată nu este o deficiență. Apoi, actul nu ar putea fi sancționat pentru o cauză ivită ulterior întocmirii lui. Prin urmare, înlăturarea pasajelor nu poate avea decât semnificația unei operațiuni materiale, similară celei constând în excluderea materială a mijloacelor de probă; operațiunea este incompatibilă cu refacerea rechizitoriului. În fine, în cadrul aceleiași abordări, care presupune atare intervenții materiale asupra rechizitoriului, se ridică cea de-a treia problemă, a modului în concret în care intervenția trebuie operată, respectiv dacă dispoziția judecătorului trebuie adusă la îndeplinire de către procuror sau de către altă persoană.

În opinia noastră, fiind vorba numai despre o operațiune materială (ștergerea anumitor pasaje din rechizitoriu), ea nu poate fi efectuată de procuror, care nu poate fi solicitat să efectueze în instanță operațiuni specifice grefei instanței, ci revine acesteia din urmă, în aceleași condiții în care, la nivelul CSM, s-a stabilit că se procedează la înlăturarea mijloacelor de probă (a se vedea adresa CSM nr. 6864/16.07.2018, în sensul că dispoziția de excludere se pune în executare de către grefierul de ședință, care procedează la desigilarea dosarului de urmărire penală, la eliminarea filelor corespunzătoare probelor excluse și la resigilarea dosarului de urmărire penală); în sens contrar, Î.C.C.J. – Secția penală, încheierea nr. 31 din 27 septembrie 2018.

56

A fost agreată, cu unanimitate, opinia INM, participanții apreciind că înlăturarea din

cuprinsul rechizitoriului a unor referiri la probele excluse nu are suport legal; în ipoteza în care o atare înlăturare este totuși dispusă, se impune identificarea exactă de către instanța de judecată a mențiunilor care ar urma să fie înlăturate, această operațiune materială neputând conduce la emiterea unui nou rechizitoriu.

Participanții la întâlnire au stabilit că se impune ca problema să fie pusă în discuție și cu ocazia întâlnirii comune cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

3. Măsuri preventive

3.1. Arestare preventivă. Calculul duratei; data de la care se calculează durata arestării preventive dispuse în calea de atac a contestației, în situația în care în primă instanță s-a respins propunerea procurorului și s-a dispus luarea măsurii arestului la domiciliu; dacă 30 de zile se calculează de la data luării măsurii arestului la domiciliu, sau de la data pronunțării asupra contestației (PÎCCJ – DIICOT)

Autorul întrebării nu a indicat practică judiciară, arătând doar, cu caracter general, că „Unele instanțe au apreciat că în mod greşit s-a stabilit drept termen al curgerii celor 30 de zile momentul rămânerii definitive a încheierii, motivând în sensul că în acest fel, prin nesocotirea deciziei CCR nr. 740/2015, durata privării de libertate prin arest la domiciliu şi arest preventiv, depăşeşte limitele stabilite de către procuror prin actul de învestire, respectiv prin referatul cu propunere de luare a măsurii arestului preventiv. Aceste instanţe au considerat că soluţia legală ar fi fost că măsura arestării preventive dispuse în faza contestaţiei ar fi trebuit dispusă doar pentru numărul de zile rămas după scăderea din durata celor 30 de zile a duratei arestului la domiciliu dispus iniţial”. Autorul întrebării consideră greșită această opinie „întrucât potrivit deciziei CCR nr. 740/2015 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 222 alin. (10) din Codul de procedură penală, nu este permisă cumularea duratei celor două măsuri preventive privative de libertate de aşa natură încât să se depășească limita maximă de 180 de zile în faza de urmărire penală întrucât în acest fel s-ar înfrânge exigențele normei constituţionale prevăzute la art. 23 alin. (5). Aşadar decizia citată are în vedere durata maximă, de 180 de zile, pentru care se pot dispune măsuri preventive privative de libertate în faza de urmărire penală şi nu durata maximă, de 30 de zile pentru care poate fi solicitată o astfel de măsură iniţial”. În opinia noastră, prima soluție este cea corectă.

57

La stabilirea duratei arestării preventive dispuse în calea de atac a contestației se va ține seama de perioada în care inculpatul a fost supus arestului la domiciliu; prima zi a arestului la domiciliu este data de la care se va calcula durata arestării preventive dispuse în contestație. Argumentul în sensul că echivalarea celor două măsuri ar opera numai pentru calculul duratei maxime a arestării în cursul urmăririi penale (numai la calculul celor 180 de zile) este greșit. Regimul celor două măsuri privative de libertate trebuie să fie același în toate privințele, ele fiind echivalente. Curtea Constituțională a arătat, în decizia invocată, că „măsura arestului la domiciliu este similară arestării preventive, atât sub aspectul includerii lor în categoria măsurilor preventive, cât și sub aspectul naturii lor privative de libertate, al identității cauzelor și condițiilor în care cele două măsuri pot fi dispuse și al modului similar de dispunere și prelungire a lor. Curtea reține, totodată, lipsa importanței locului și a condițiilor în care cele două măsuri preventive sunt executate, din perspectiva posibilității asimilării acestora” (paragr. 26). Curtea ajunge la această concluzie în baza următoarelor argumente: „În ceea ce privește similitudinea celor două măsuri preventive analizate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin jurisprudența sa, a stabilit că măsura arestului la domiciliu reprezintă o măsură privativă de libertate, în accepțiunea art. 5 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. În acest sens sunt: Hotărârea din 2 august 2001, pronunțată în Cauza Mancini împotriva Italiei, paragraful 17; Hotărârea din 28 noiembrie 2002, pronunțată în Cauza Lavents împotriva Letoniei, paragraful 63, Hotărârea din 8 iulie 2004, pronunțată în Cauza Vachev împotriva Bulgariei, paragraful 64; Hotărârea din 30 martie 2006, pronunțată în Cauza Pekov împotriva Bulgariei, paragraful 73; Hotărârea din 7 noiembrie 2013, pronunțată în Cauza Ermakov împotriva Rusiei, paragraful 238. Curtea reține că, prin Hotărârea din 6 noiembrie 1980, pronunțată în Cauza Guzzardi împotriva Italiei (paragrafele 93 și 95), instanța de la Strasbourg a statuat că privarea de libertate poate îmbrăca diverse forme, nu întotdeauna asemănătoare cu închisoarea, acestea fiind necesar a fi evaluate nu din perspectiva formei, ci a conținutului, cum ar fi obligația de a sta într-un spațiu limitat, izolarea de societate și de familie, încetarea îndeplinirii îndatoririlor oficiale, imposibilitatea contactului liber cu diferite categorii de persoane. De asemenea, prin Hotărârea din 28 noiembrie 2002, pronunțată în Cauza Lavents împotriva Letoniei, paragraful 64, Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu a contestat argumentul Guvernului conform căruia, pe durata arestului la domiciliu al reclamantului și a spitalizării sale, condițiile create erau mai bune decât cele din închisoare. Totuși, instanța europeană a reamintit că art. 5 din Convenție nu reglementează condițiile privării de libertate. De fapt, noțiunile de "grad" și "intensitate", ce figurează în jurisprudența organelor Convenției ca fiind criterii de aplicabilitate pentru art. 5 din Convenție, vizează exclusiv nivelul restricțiilor legate de libertatea de deplasare, și nu diferența de confort sau regim intern în diferitele locații privative de libertate. Nu în ultimul rând, Curtea constată că, potrivit Recomandării nr. R (80) 11 a Comitetului de miniștri către statele membre privind detenția provizorie, adoptată de către Comitetul de miniștri al Consiliului Europei în data de 27 iunie 1980, în lumina Convenției, statele membre trebuie să se asigure că legislația și practica lor în cazuri care implică detențiunea în așteptarea procesului se călăuzesc după anumite

58

principii, printre care și cel statuat la art. II pct. 13 potrivit căruia "durata detenției provizorii nu trebuie să depășească limitele care rezultă din obiectivele fixate de principiul 3, și detenția provizorie trebuie să înceteze în cazul în care durata sa ar fi disproporționată în raport cu pedeapsa susceptibilă a fi impusă în cazul condamnării", având în vedere că, în preambulul recomandării, se afirmă că "din motive umanitare și sociale este de dorit reducerea aplicării detenției provizorii la minimul compatibil cu interesele justiției" (paragr. 22-25). Prin urmare, regimul celor două măsuri trebuind unificat, conchidem că durata arestului la domiciliu deja executat va trebui avută în vedere la stabilirea duratei pentru care se dispune arestarea preventivă. În concret, durata pentru care, în ipoteza discutată, se poate lua măsura arestării preventive este cea care rezultă prin scăderea din 30 a numărului de zile executate în arest la domiciliu la data pronunțării în contestație. Procedându-se în sens contrar s-ar ajunge, practic, la o privare de libertate mai mare de 30 de zile, fără a fi existat vreo dispoziție de prelungire a ei la expirarea celor 30 de zile pentru care măsura se poate lua în cursul urmăririi penale.

În unanimitate, a fost agreată opinia INM. Participanții la întâlnire au stabilit că se impune ca problema să fie pusă în discuție

și cu ocazia întâlnirii comune cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

3.2. Arestare preventivă. Condiții de reținere a cazului de la art. 223 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.; dacă temeiul se poate invoca în dosarul în care inculpatul este deja cercetat, invocându-se fapta comisă (sau a cărei comitere se pregătește) ulterior și care este cercetată într-o altă cauză, sau temeiul poate fi invocat numai în cauza privind infracțiunea nou comisă (PCA Brașov)

Autorul întrebării nu indică hotărâri judecătorești, prezintă doar argumente pentru fiecare

dintre soluții. În opinia noastră, temeiul poate fi invocat în dosarul privind a doua faptă, ținând cont de următoarele: Intenția legiuitorului a fost aceea ca atunci când inculpatul este cercetat în stare de libertate, dacă se constată că acesta a comis o nouă infracțiune, conduita sa să fie „sancționată” prin luarea măsurii arestării preventive. Așadar, ipoteza care corespunde cel mai bine textului este aceea că în aceeași cauză, același organ de urmărire penală constată săvârșirea unei noi infracțiuni, după punerea în mișcare a acțiunii penale, dispune extinderea urmăririi și formulează propunerea de arestare în temeiul de la lit. d). Când faptele sunt cercetate în dosare diferite, temeiul poate fi invocat în dosarul privind infracțiunea nou comisă, întrucât numai în acesta din urmă există posibilitatea verificării condiției

59

esențiale pentru arestare – aceea dacă sunt probe care justifică presupunerea rezonabilă că s-a comis infracțiunea. Astfel, dacă propunerea de arestare s-ar formula în primul dosar, acela în care este pusă în mișcare acțiunea penală pentru prima faptă, cu argumentul că într-un alt dosar există probe privind o altă infracțiune, judecătorul învestit cu propunerea nu ar putea verifica această condiție; condiția se verifică prin examinarea nemijlocită a probațiunii, nu prin lectura unor acte pe care, eventual procurorul i le-ar pune la dispoziție; or, nefiind învestit cu dosarul al doilea, judecătorului nu i se poate cere să se pronunțe cu privire la acea faptă. În schimb, propunerea de arestare formulată, în temeiul indicat, în dosarul privind infracțiunea nou comisă, poate fi examinată plenar: judecătorul va putea verifica în dosarul cu care este învestit probele privind suspiciunea rezonabilă că fapta există, iar în privința cazului de arestare va fi suficient să constate că fapta pe care nemijlocit o evaluează a fost comisă după ce fusese pusă în mișcare acțiunea penală – așadar, verificând numai un aspect obiectiv, dacă se dispusese punerea în mișcare a acțiunii penale (și, desigur, dacă măsura i se adusese la cunoștință, în acea cauză, inculpatului; aceasta întrucât premisa normei este că dovedește o mai mare periculozitate persoana care, cunoscând că împotriva sa se desfășoară demersuri judiciare de o anume gravitate, înțelege totuși să se angajeze, din nou, într-o conduită infracțională). Cu majoritate a fost agreată opinia INM.

3.3. Măsuri preventive. Disjungere. Situația măsurii preventive luată într-o cauză privind mai multe infracțiuni când dosarul se disjunge; dacă măsura subzistă în ambele dosare sau numai în unul dintre ele (PCA Ploiești)

Autorul întrebării indică încheierea nr. 97/17.12.2019 a Judecătoriei Ploiești, prin care propunerea de prelungire formulată de procuror în cauza cu care rămăsese învestit în urma disjungerii a fost respinsă, cu motivarea că în dosarul nou format în urma disjungerii „nu s-a luat nicio măsură preventivă” (cauza disjunsă fiind dedusă judecății). Autorul întrebării nu indică alte soluții de practică. În opinia noastră, soluția indicată este greșită. Argumentul judecătorului este unul absurd, acela că numărul dosarului nou format nu corespunde cu numărul dosarului inițial (avut anterior disjungerii) în legătură cu care se emisese mandatul de arestare preventivă. În cauzele în care operează disjungerea cu privire la o parte dintre fapte, măsura preventivă luată anterior disjungerii nu va fi „atașată”, atribuită numai unuia sau altuia dintre dosarele disjunse, doar ca efect al disjungerii; dimpotrivă, ea continuă să existe în ambele dosare, însă organul judiciar pe rolul căruia se află fiecare dintre dosarele rezultate în urma disjungerii va trebui să examineze de îndată dacă subzistă, față de obiectul fiecărei cauze, temeiurile privind privarea de libertate sau privind restrângerea ei. Spre exemplu: dacă într-unul dintre dosarele rezultate în urma disjungerii rămân cercetate numai infracțiuni care, singure, nu ar putea justifica o anumită măsură preventivă (spre exemplu,

60

prin limitele de pedeapsă), atunci este obligatorie revocarea, în acel dosar, a măsurii; tot astfel, în ambele cauze se apreciază din nou necesitatea și proporționalitatea măsurii preventive, putându-se proceda la revocarea măsurii în cauza care nu mai satisface aceste criterii, ținând cont de obiectul ei, astfel cum el a fost restrâns în urma disjungerii; de asemenea, conținutul măsurii preventive poate fi reconfigurat, dacă, în raport cu obiectul cauzei, vreuna dintre restricții nu mai apare necesară (de exemplu, nu se poate menține interdicția de a lua legătura cu anumite persoane, dacă faptele care rămân a fi cercetate în cauză nu mai au legătură cu acele persoane, ele regăsindu-se numai în cauza disjunsă). O speță recentă la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție a rezolvat în modul arătat problema măsurii preventive a controlului judiciar, în următoarea ipoteză: măsura fusese luată de către procuror în cursul urmăririi penale; dispunând trimiterea în judecată pentru o parte dintre fapte, procurorul a dispus prin rechizitoriu disjungerea cu privire la alte fapte; judecătorul de cameră preliminară de la instanța sesizată prin rechizitoriu a procedat la verificarea măsurii controlului judiciar prin raportare la faptele cu care a fost învestit (modificând conținutul controlului în funcție de acestea) și a arătat în mod expres că în privința celorlalte fapte, din dosarul rămas în faza de urmărire penală, revine procurorului competența de a evalua și a dispune în mod corespunzător asupra controlului judiciar:

„Judecătorul de cameră preliminară constată însă, raportat la stadiul procesual actual şi obiectul acţiunii penale cu care este sesizată instanţa prin rechizitoriu, că se impune o reconfigurare a interdicţiilor stabilite în sarcina inculpaţilor, cu referire la cele prevăzute la art.215 alin. (2) lit.d) şi e) Cod procedură penală. Astfel, (…) s-a stabilit între altele ca inculpaţii să nu ia legătura între ei şi sau cu ceilalţi suspecţi - cercetaţi pentru fapte pentru care ulterior s-a dispus disjungerea şi continuarea cercetărilor într-un alt dosar, anume menţionaţi în dispozitivul ordonanţelor, dar şi cu persoane vătămate şi alte persoane, de asemenea, anume menţionate în dispozitivul ordonanţelor (filele 325 şi respectiv 393 d.u.p. vol.3). Întrucât trimiterea în judecată a inculpaţilor (…) s-a dispus numai pentru anumite fapte din cele care au făcut obiectul urmăririi penale (…) pentru restul dispunându-se disjungerea şi cercetarea separată a acestora (…), judecătorul de cameră preliminară constată că obligaţia de la art.215 alin. (2) lit.d) din Cod procedură penală nu poate fi impusă în sarcina inculpaţilor decât în corelaţie cu persoanele care au calitatea de subiecţi procesuali principali sau alţi subiecţi procesuali în cauza pentru care a avut loc sesizarea instanţei prin rechizitoriu, respectiv cu persoana vătămată A şi cu martorii B, C şi D (…). În altă ordine de idei, răspunzând observaţiei reprezentantului Ministerului Public în legătură cu necesitatea circumstanţierii limitelor în care se realizează verificarea măsurii preventive care a fost luată şi prelungită în cauză, judecătorul de cameră preliminară arată că necesitatea menţinerii controlului judiciar faţă de cei doi inculpaţi se verifică exclusiv prin raportare la faptele pentru care a avut loc învestirea instanţei, aşa cum rezultă din considerentele prezentei hotărâri, neavând relevanţă sub aspectul analizat împrejurarea că iniţial măsura preventivă a fost luată şi prelungită în considerarea mai multor acuzaţii, iar cu ocazia emiterii rechizitoriului, procurorul de caz a dispus disjungerea şi continuarea urmăririi penale separat pentru parte din infracţiunile care au justificat măsura preventivă. Esenţial pentru verificarea efectuată în cauză este aceea că faptele

61

ce formează obiectul acţiunii penale se regăsesc între cele care au întemeiat luarea şi mai apoi prelungirea controlului judiciar, existând astfel continuitate şi justificare în ceea ce priveşte necesitatea menţinerii măsurii preventive faţă de cei doi inculpaţi. Dacă măsura controlului judiciar mai subzistă sau nu, în privinţa faptelor pentru care s-a dispus disjungerea şi continuarea urmăririi penale într-un dosar separat nu constituie o chestiune de analizat în procedura de cameră preliminară pendinte, aspectul menţionat interesând procurorul de caz care instrumentează cauza disjunsă (JCP de la Î.C.C.J. – Secția penală, încheierea din 18 iulie 2019, definitivă prin decizia nr. 9 din 14 august 2019, s.n.).

Cu majoritate a fost agreată opinia INM. Participanții la întâlnire au stabilit că se impune ca problema să fie pusă în discuție

și cu ocazia întâlnirii comune cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

4. Scriere juridică

4.1. Exigențe de claritate a acuzației în cazul infracțiunilor continuate. Modul de descriere a actelor materiale ale unei infracțiuni continuate în ipoteza în care nu pot fi individualizate temporal acțiunii/inacțiunile (PCA Ploiești)

În opinia noastră, aceasta nu constituie o problemă de drept. Claritatea acuzației presupune descrierea faptei în acele detalii care să permită judecătorului să stabilească limitele temporale și personale ale cauzei, iar persoanei acuzate, să cunoască faptele în legătură cu care trebuie să își formuleze apărări; problema își găsește rezolvare de la caz la caz, nu poate fi supusă unei reguli, alta decât cea de maximă generalitate enunțată. S-a agreat punctul de vedere al INM.

4.2. Forma actelor procurorului. Dacă dispoziția de confirmare a efectuării în continuare a urmăririi penale faţă de suspect se realizează prin ordonanță separată sau printr-o rezoluție olografă operată pe prima pagină a ordonanței organelor de cercetare penală prin care s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale față de suspect (PJ Arad)

Potrivit art. 286 C.p.p., procurorul dispune asupra actelor și măsurilor procesuale și soluționează cauza prin ordonanță, dacă legea nu prevede altfel. Pe de o parte, întrucât legea nu prevede „altfel” în materia discutată, întrebarea dacă procurorul trebuie să se pronunțe prin ordonanță sau prin rezoluție nu are sens.

62

Pe de altă parte, art. 286 C.p.p. prevede numai condiții privind conținutul ordonanței; nu sunt reglementate aspecte precum scrierea olografă sau tehnoredactată, consemnarea pe o filă separată, pe pagină față sau cea verso etc. Ordonanța, poate fi inserată și pe o pagină deja scrisă, cu condiția ca, respectând toate cerințele de conținut prevăzute la art. 286 C.p.p., să rămână totodată lizibilă.

S-a agreat punctul de vedere al INM.

IV. Drept procesual penal – Partea specială

1. Urmărirea penală

1.1. Schimbarea încadrării juridice. Modificarea competenței procurorului; procedura; dacă declinarea se poate dispune în lipsa ordonanței de schimbare a încadrării juridice sau, după caz, de extindere a urmăririi penale referitor la infracțiunea care atrage competența altui parchet (PCA Cluj)

Autorul întrebării nu indică anume soluții de practică. Premisa întrebării este aceea că pe parcursul unei anchete se identifică elemente de tipicitate ale unei infracțiuni de competența unui parchet ierarhic superior celui învestit ori a unuia specializat. Întrebarea se referă însă și la alternativa de a „trimite cauza la parchetul competent pentru a aprecia cu privire la preluarea cauzei”. Declinarea ca urmare a schimbării de competență nu se confundă însă cu instituția preluării cauzei; aceasta din urmă are ca premisă că parchetul de la care cauza se preia este competent să efectueze urmărirea penală. Pentru procedura de urmat în ipoteza reunirii cauzelor, a se vedea supra, I – pct. 3.1. Când competența se modifică în cursul urmăririi penale întrucât apar elemente noi, care determină o altă încadrare juridică ce atrage o altă competență de urmărire penală, în practică se procedează în două modalități: Într-o orientare, se dispune declinarea în favoarea parchetului competent, fără a se dispune în prealabil schimbarea încadrării juridice. Argumentul principal pentru acest mod de a proceda este că schimbarea încadrării urmează a fi dispusă de către procurorul competent, măsura neputând fi luată de cel devenit necompetent. Într-o altă orientare, se procedează la schimbarea încadrării juridice și apoi la declinarea cauzei în favoarea parchetului competent în raport cu noua încadrare.

63

În opinia noastră, cea de-a doua soluție este corectă. Anterior schimbării încadrării juridice, cât timp obiect al cauzei îl constituie o infracțiune de competența parchetului pe rolul căruia se află cauza, nu există un temei de drept al declinării; spre exemplu, este greu de conciliat cu normele privind competența o dispoziție a procurorului de la parchetul de pe lângă judecătorie de tipul „declină cauza privind pe suspectul X, cercetat pentru infracțiunea de lovire prev. de art. 193 alin. (3) în favoarea Parchetului de pe lângă Tribunalul T”. Numai după schimbarea de încadrare juridică chestiunea competenței/necompetenței devine actuală; numai în raport cu noua încadrare procurorul poate justifica declinarea de competență. Încadrarea juridică a faptei stabilită prin dispoziția dată de organul de urmărire penală, o încadrare sau alta „există” într-o cauză întrucât a fost formulată, dispusă de către organul de urmărire penală, și nu întrucât ea ar putea fi „observată” din examinarea materialului probator. Cadrul în drept al cauzei se stabilește prin dispoziția organului de urmărire penală, nu prin lecturarea cauzei. Nu s-ar putea obiecta că procurorul ar fi necompetent să procedeze la schimbarea încadrării juridice; el este competent să ia acele măsuri pe care legea le reclamă în cauza pe care o instrumentează, respectiv dacă constată că încadrarea juridică este greșită, să procedeze la schimbarea ei; numai în măsura în care, nefiind competent în raport cu noua încadrare astfel stabilită, el ar mai efectua acte de urmărire penală, acelea ar fi acte efectuate de un procuror necompetent, și nu schimbarea încadrării juridice. De altfel, exact aceeași problemă de drept este soluționată la fel la nivelul instanțelor, fără a se fi pus în discuție alt mod de a proceda: instanțele dispun declinarea numai după ce au dispus schimbarea încadrării juridice. Nu există niciun motiv ca soluția să fie alta în cursul urmăririi penale. Aceeași trebuie să fie soluția și în ipoteza descoperirii unor fapte noi care, fie ca infracțiuni concurente celei cercetate inițial, fie ca acte materiale ale acelei infracțiuni, dar care atrag o altă încadrare juridică, atrag competența altui parchet. În lipsa dispoziției privind extinderea urmăririi penale nu există niciun temei pentru declinarea cauzei, câtă vreme infracțiunile care o justifică nu fac încă obiectul urmăririi penale.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

1.2. Schimbarea încadrării juridice. Cazuri. Dacă reținerea stării de recidivă constituie o schimbare a încadrării juridice (PJ Arad)

Autorul întrebării prezintă două moduri diferite de a proceda când după stabilirea cadrului

procesual în drept se descoperă că fapta este comisă în stare de recidivă. Arată că într-o orientare se procedează la schimbarea încadrării juridice, într-o altă orientare nu se recurge la această procedură, ci se menționează starea de recidivă în actul de trimitere în judecată.

64

În opinia noastră prima soluție este cea corectă. Rezolvarea problemei nu se reduce la a stabili dacă dispozițiile privind recidiva fac sau nu

parte din „încadrarea juridică” astfel cum această noțiune este explicată în dreptul substanțial. Sub aspect procedural, interesează ce anume intră în noțiunea de „acuzație în drept”, în

raport de care suspectul sau inculpatul, informat fiind, să își poată prefigura toate consecințele procedurii la care este supus.

Din această perspectivă, noțiunea de acuzație care trebuie stabilită complet de către organul de urmărire penală și adusă la cunoștința celui cercetat nu se limitează la normele care caracterizează strict fapta care face obiectul cauzei, ci cuprinde toate dispozițiile de natură să determine consecințele faptei în planul răspunderii penale, cu precădere când ele sunt de natură să îngreuneze răspunderea; or, starea de recidivă constituie o astfel de reglementare, care influențează regimul răspunderii (în legătură cu limitele de pedeapsă, în legătură cu accesul la beneficii de drept substanțial sau procesual etc).

De aceea, sub aspect procesual este necesar ca ea să fie avută în vedere în cuprinsul în drept al acuzației când este cunoscută de la început, iar atunci când survine pe parcurs, să fie valorificată în procedura schimbării încadrării juridice, prevăzută la art. 311 lin. (1) C.p.p.

Ceea ce este de esența acestei proceduri, în problema pe care o discutăm, este ca „descoperirea” noii împrejurări (a stării de recidivă) să fie adusă la cunoștința suspectului sau inculpatului. De aceea, chiar dacă nu s-a parcurs procedura prevăzută la art. 311 C.p.p., dar, spre exemplu, cu ocazia unei audieri suspectul sau inculpatul a fost informat, în procedura prevăzută de art. 108 C.p.p., cu privire la starea de recidivă în care se reține că a comis fapta, va fi dificil de susținut că omisiunea de a se dispune formal schimbarea acuzației i-a produs vreo vătămare, de vreme ce acuzația i-a fost adusă la cunoștință în toate componentele care influențează regimul răspunderii sale, permițându-i astfel să formuleze apărări sau să își organizeze conduita procesuală ținând cont inclusiv de acest aspect.

A fost agreată opinia INM, cu majoritate.

1.3. Soluții ale urmăririi penale. Infracțiune continuată. Dacă, în ipoteza în care se rețin, la trimiterea în judecată, numai unele dintre actele materiale ale unei infracțiuni continuate, este necesar să se dispună o soluție de clasare privitor la celelalte acte materiale care fuseseră cercetate în cadrul aceleiași infracțiuni și în legătură cu care nu se sesizează instanța? (PCA Cluj)

Problema este similară celei privind soluțiile pe care le poate pronunța instanța în aceeași situație, când apreciază că numai pentru unele dintre actele materiale se poate dispune o soluție care presupune angajarea răspunderii penale. Aceasta din urmă a mai fost discutată în cadrul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel

65

cu procurorii șefi secție urmărire penală din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, DNA, DIICOT și al parchetelor de pe lângă curțile de apel, organizată în data de 18 mai 2018 la București, precum și în cadrul Întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel organizată în perioada 16-17 mai 2019, la București. Punctul de vedere al INM exprimat cu aceste ocazii a fost în sensul că este corectă opinia conform căreia nu este necesară schimbarea încadrării juridice și scindarea unității legale de infracțiune, implicit transformarea acesteia într-un concurs real omogen de infracțiuni, care nu ar ține seama de situația de fapt probată, inclusiv din perspectiva tipicității subiective a activității infracționale reținute: avem în vedere și jurisprudența ÎCCJ în acest sens (Decizia nr. 2647/2012, Sentința penală nr. 460/2014) care a stabilit că nu este admisibilă pronunțarea unei soluții de condamnare pentru o parte dintre actele materiale care intră în conținutul infracțiunii continuate pentru care a fost trimis în judecată inculpatul și achitarea pentru actele materiale nedovedite, acte materiale care au fost apreciate ca făcând parte din aceeași unitate legală de infracțiune, ci se impune pronunțarea unei singure soluții de condamnare, cu excluderea acțiunilor nedovedite, două infracțiuni distincte, aflate în concurs, pe considerentul dezincriminării unora dintre actele materiale care compun infracțiunea, în condițiile în care în cursul cercetării judecătorești nu au apărut elemente care să înlăture unitatea legală a infracțiunii reținute în sarcina inculpatului.”. Soluția contrară ar reprezenta doar o ficțiune în raport de situația de fapt reținută în sarcina inculpatului, care ar avea ca scop rezolvarea situațiilor statistice, dar ar fi în contradicție cu unitatea de rezoluție infracțională care caracterizează infracțiunea continuată. În mod evident, din motivarea soluțiilor pronunțate în acest sens va trebui să rezulte care acte materiale sunt probate, pentru a stabili corect obiectul și limitele judecății. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că schimbarea încadrării juridice este totuși posibilă doar atunci cand este probată o singură acţiune infracţională – de pildă, inculpatul este trimis în judecată pentru o infracțiune continuată formată din 4 acţiuni (acte) infracționale și este probată doar o acțiune/un act. În acest caz, prin schimbarea încadrării juridice se va înlătura unitatea legală de infracțiune și se va reține unitatea naturală. În cadrul Întâlnirii din 16-17 mai 2019 s-a adoptat, cu majoritate, punctul de vedere al IMN. La adoptarea acestei soluții a fost avută în vedere atât decizia Curții Constituționale nr. 250/16 aprilie 2019 prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate și s-a constatat că dispozițiile art. 377 alin. (4) teza întâi și art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală sunt constituționale în măsura în care instanța de judecată se pronunță cu privire la schimbarea încadrării juridice dată faptei prin actul de sesizare printr-o hotărâre judecătorească care nu soluționează fondul cauzei, dar și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în materie (decizia nr. 2647/2012, sentința penală nr. 460/2014, ICCJ, Secția penală); Instanța Supremă a stabilit că nu este admisibilă pronunțarea unei soluții de condamnare pentru o parte dintre actele materiale care intră în conținutul infracțiunii continuate pentru care a fost trimis în judecată

66

inculpatul și achitarea pentru actele materiale nedovedite, acte materiale care au fost apreciate ca făcând parte din aceeași unitate legală de infracțiune, ci se impune pronunțarea unei singure soluții de condamnare, cu excluderea acțiunilor nedovedite, pentru că, în acest mod, nu este afectată forma continuată a infracțiunii. Pentru aceleași argumente, instanța a apreciat că „nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice prin reținerea a două infracțiuni distincte, aflate în concurs, pe considerentul dezincriminării unora dintre actele materiale care compun infracțiunea, în condițiile în care în cursul cercetării judecătorești nu au apărut elemente care să înlăture unitatea legală a infracțiunii reținute în sarcina inculpatului. Soluția contrară ar reprezenta doar o ficțiune în raport de situația de fapt reținută în sarcina inculpatului, care ar avea ca scop rezolvarea situațiilor statistice, dar ar fi în contradicție cu unitatea de rezoluție infracțională care caracterizează infracțiunea continuată. În mod evident, din motivarea soluțiilor pronunțate în acest sens va trebui să rezulte care acte materiale sunt probate, pentru a stabili corect obiectul și limitele judecății. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că schimbarea încadrării juridice este, totuși, posibilă doar atunci cand este probată o singură acţiune infracţională – de pildă, inculpatul este trimis în judecată pentru o infracțiune continuată formată din 4 acţiuni (acte) infracționale și este probată doar o acțiune/un act. În acest caz, prin schimbarea încadrării juridice se va înlătura unitatea legală de infracțiune și se va reține unitatea naturală. Mutatis mutandis, soluția este aceeași și pentru faza urmăririi penale.

Cu majoritate s-a adoptat punctul de vedere conform căruia este necesar să se pronunțe soluții diferite, respectiv trimiterea în judecată și, separat, clasarea. Participanții au decis, astfel, menținerea punctului de vedere adoptat la Întâlnirea comună din anul 2018; suplimentar argumentelor de la precedenta întâlnire, s-a arătat că soluția aplicabilă fazei de judecată nu poate fi transpusă și pentru soluțiile urmăririi penale, întrucât ar împiedica accesul la justiție, respectiv exercitarea dreptului de a face plângere împotriva soluției de netrimitere în judecată, câtă vreme soluția nu s-ar regăsi, ca atare, într-o ordonanță sau în rechizitoriu.

1.4. Verificarea rechizitoriului. Procuror înlocuitor al conducătorului parchetului. Dacă persoana desemnată prin ordin de către prim procurorul parchetului superior să asigure conducerea pachetului are competența de a confirma rechizitoriul (PCA Cluj)

Premisa întrebării este următoarea: în lipsa prim-procurorului parchetului de pe lângă judecătorie, aflat în concediu, conducătorul parchetului de pe lângă tribunal a desemnat ca înlocuitor la conducerea pachetului de pe lângă judecătorie un procuror cu funcție de execuție, în condițiile art. 95 alin. (3) din R.O.I.; el a confirmat un rechizitoriu în care unele acte de urmărire penală fuseseră efectuate de către prim-procurorul parchetului. În cameră preliminară, s-a constatat că rechizitoriul este nelegal și cauza a fost restituită, întrucât nu a fost confirmat de către prim-procurorul parchetului de pe lângă tribunal, nici la momentul verificării rechizitoriului, nici ca urmare a solicitării judecătorului de cameră preliminară de la instanța de fond.

67

În opinia noastră, soluția judecătorului de cameră preliminară este corectă. Potrivit art. 95 alin. (3) din ROI, „în perioada absenței prim-procurorului sau în cazul imposibilității exercitării funcției, indiferent de cauza acesteia, inclusiv revocarea, prim-procurorul adjunct îl înlocuiește de drept în exercitarea atribuțiilor ce îi revin. În cazul în care nu există funcția de prim-procuror adjunct ori în cazul imposibilității concomitente a exercitării atribuțiilor de către prim-procuror și prim-procurorul adjunct, prim-procurorul parchetului de pe lângă tribunal va desemna un înlocuitor, cu acordul acestuia, urmând să îi confirme actele procedurale” (s.n.).

Chiar și în lipsa acestei prevederi în ROI sau chiar dacă ROI ar fi permis explicit înlocuitorului să exercite singur atribuțiile conducătorului parchetului, cerința confirmării rechizitoriului de către prim-procurorul parchetului de pe lângă tribunal s-ar fi impus în temeiul art. 328 C.p.p., în interpretarea care constant s-a dat acestuia pentru ipoteza în care conducătorul parchetului a efectuat acte de urmărire penală în cauza în care s-a emis, chiar de către altă persoană, rechizitoriul.

Astfel, principiul instituit de art. 328 C.p.p. este acela că rechizitoriul este suspus confirmării unui procuror ierarhic superior celui care l-a emis sau celui care a efectuat acte de urmărire penală în cauză. Exercitarea de către o persoană, prin desemnarea în condițiile ROI, a atribuțiilor prim-procurorului nu o transformă în procuror ierarhic superior altui procuror, respectiv celui care a emis rechizitoriul și, cu atât mai puțin, în procuror ierarhic superior celui cu funcție de conducere pe care îl înlocuiește; de altfel, tocmai de aceea ROI prevede că actele acestei persoane sunt supuse confirmării celui care are această calitate, respectiv prim-procurorului parchetului de pe lângă tribunal.

Așadar, în speță atribuția confirmării rechizitoriului ar fi revenit, în orice condiții, doar prim-procurorului parchetului de pe lângă tribunal.

S-a adoptat, în unanimitate, punctul de vedere al INM.

1.5. Redeschiderea urmăririi penale. Procedura aplicabilă în cazul în care redeschiderea are loc în urma desființării de către judecător a soluției de clasare. Dacă, după desființarea soluției de clasare de către judecătorul de cameră preliminară care a dispus completarea urmăririi penale, este necesară și o dispoziție a procurorului de redeschidere a urmăririi penale (PÎCCJ – S. Judiciară; PCA Cluj, PCA Craiova)

PCA Craiova semnalează o practică diferită la parchetele din această circumscripție: unii dintre procurori nu au mai întocmit o ordonanţă de redeschidere a urmăririi penale, după ce judecătorul de cameră preliminară a admis plângerea formulată împotriva soluţiei de clasare, a desfiinţat soluţia de clasare şi a trimis cauza la procuror, în vederea completării urmăririi penale, apreciind că redeschiderea urmăririi penale operează de drept, prin pronunţarea încheierii de către judecătorului de cameră preliminară, prin care s-a dispus desfiinţarea soluţiei de clasare şi au fost indicate probele care trebuie administrate pentru completarea cercetărilor; alții, în

68

schimb, au întocmit o ordonanţă de redeschidere a urmăririi penale, procedând apoi la completarea probatoriului conform dispoziţiilor cuprinse în încheierea pronunţată de judecătorul de cameră preliminară. Problema este ridicată și de P.Î.C.C.J. - S. judiciară, ca urmare a unei note de studiu efectuate pe baza unei hotărâri a C.A. Oradea, care, în apel, a apreciat că, în lipsa dispoziției de redeschidere a urmăririi penale după desființarea de către judecător a soluției de clasare, urmărirea penală nu putea fi efectuată, și, pentru aceasta, a dispus încetarea procesului penal (C.A. Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori, decizia nr. 457/2019).

În opinia noastră, prima orientare este cea corectă. Pentru rezolvarea de principiu a acestei probleme (și nu doar în cauzele în care s-a desființat o soluție de clasare) trebuie clarificat raportul dintre reluarea și redeschiderea urmăririi penale, pentru a stabili care sunt cazurile în care reluarea urmăririi penale este condiționată de dispoziția procurorului de redeschidere și care sunt cazurile în care reluarea urmăririi penale are loc ca efect al unei hotărâri judecătorești. Cazurile de reluare a urmăriri penale sunt următoarele:

1. urmărirea penală a fost suspendată și încetează cauza de suspendare, procurorul dispune asupra reluării urmăririi penale - art. 333 C.p.p.; 2. după restituirea dosarului în urma procedurii de cameră preliminară, procurorul dispune reluarea urmăririi penale, dacă restituirea s-a dispus ca urmare a neregularității rechizitoriului iar neregularitatea nu se poate remedia decât prin noi acte de urmărire penală - art. 334 C.p.p.; 3. se desființează ordonanța de clasare de către procurorul de caz sau de către procurorul ierarhic superior lui - art. 335 alin. (1) și (2) C.p.p.; 4. procurorul revocă renunțarea la urmărirea penală - art. 335 alin. (4) C.p.p.; 5. judecătorul de cameră preliminară restituie dosarul la procuror, ca urmare a excluderii, în faza camerei preliminare, a tuturor probelor administrate - art. 334 Cp.p.; 6. judecătorul admite plângerea împotriva unei soluții de clasare și dispune trimiterea cauzei la procuror pentru completarea urmăririi penale - art. 335 alin. (5) C.p.p.; 7. judecătorul de cameră preliminară desființează soluția de renunțare la urmărire penală - art. 318 alin. (15) lit. a) C.p.p.

În principiu, reluarea urmăririi penale este premisa redeschiderii acesteia, iar în majoritatea situațiilor (cele de la 1-4) legea reclamă și o dispoziție specială a procurorului de redeschidere. Faptul că dispoziția procurorului este o condiție în majoritatea cazurilor de redeschidere nu înseamnă însă că este cerută în toate. Când legea o reclamă, dispoziția procurorului nu este o formalitate, ea este necesară pentru că în acele situații procurorul ar putea decide că nu este cazul să reia urmărirea; de exemplu: în cazul remedierii rechizitoriului, reluarea nu este necesară când remedierea nu presupune și efectuarea unor acte de urmărire penală; tot astfel, procurorul ierarhic superior celui

69

care a emis soluția de clasare o desființează în cadrul controlului ierarhic, reluarea nu este necesară dacă în baza aceluiași material de urmărire penală, el emite o soluție de clasare întemeiată pe alt caz de la art. 16 alin. (1) C.p.p.

Însă dispoziția procurorului nu este necesară atunci când actul prin care se reia urmărirea o face inutilă, când nu revine procurorului să aprecieze dacă redeschiderea se impune sau nu, dacă poate avea loc sau nu; acestea sunt situațiile în care cauza este „repusă”, printr-o hotărâre judecătorească, în faza procesuală a urmăririi penale, urmărire reluată, respectiv redeschisă prin chiar efectul hotărârii – cazurile 5-7. Concluzia nu este doar una logică, ci și una întemeiată pe dispozițiile legale. Inclusiv redactarea normelor în aceste ipoteze confirmă această concluzie, că nu este necesar ca procurorul să dispună reluarea ori redeschiderea urmăririi: pe de o parte, textele nu prevăd o atare procedură de redeschidere, în schimb o prevăd expres în celelalte ipoteze; pe de altă parte, arată explicit că reluarea ori redeschiderea urmăririi penale are loc ca urmare a înseși dispoziției judecătorului: „urmărirea penală este reluată atunci când judecătorul a dispus restituirea” (art. 334 alin. (1) C.p.p.) și „redeschiderea (…) are loc și atunci când judecătorul (…) a trimis cauza la procuror în vederea completării urmăririi penale. Dispozițiile judecătorului (…) sunt obligatorii pentru organul de urmărire penală” (art. 335 alin. (5) C.p.p.). În concluzie, a pretinde existența unei dispoziții a procurorului de reluare ori de redeschidere a urmăririi penale în ipotezele de la art. 334 alin. (1), art. 335 alin. (5) sau art. 318 alin. (15) lit. a) C.p.p.., când ea este efectul hotărârii judecătorești, înseamnă, pe de o parte, a adăuga la lege, iar pe de altă parte, a nesocoti însăși hotărârea judecătorească ce constituie premisa continuării urmăririi penale în aceste ipoteze.

În unanimitate a fost adoptat punctul de vedere al INM.

1.6. Diferențierea dintre cererile de redeschidere a urmăririi pentru probe noi și plângerile împotriva soluției de clasare. Modul în care se înregistrează și actul prin care se soluționează, prin respingere, cererile de redeschidere a urmăririi penale, precum și modul de soluționare și temeiul juridic în baza căruia sunt analizate și soluționate plângerile împotriva ordonanței prin care se respinge cererea de redeschidere (PÎCCJ – S. Judiciară)

Autorul întrebării a pornit de la situații des întâlnite în practică, în care, după emiterea (și comunicarea) soluției de clasare, o persoană nemulțumită de aceasta (de obicei, persoana care a sesizat inițial organele de urmărire penală) revine, în repetate rânduri, solicitând „redeschiderea” urmăririi penale; din cauză că în astfel de sesizări nu se utilizează riguros noțiunile corespunzătoare unor instituții diferite (redeschiderea pentru probe noi, plângerea împotriva clasării etc.), ele sunt neunitar calificate și soluționate.

70

Autorul întrebării este de părere că în rezolvarea problemei de drept trebuie pornit de la următoarele: - diferența dintre instituția reglementată de art.335 alin.1 și cea reglementată de art.335 alin.2 din Codul de procedură penală; - folosirea de către petiționar în plângerea împotriva soluției de clasare a termenului de „redeschidere” sau existența unor plângeri repetate nu are semnificația unor cereri de redeschidere a procesului penal, dacă în cuprinsul lor nu se arată fapte sau împrejurări noi, necunoscute / neinvestigate la momentul emiterii soluției de clasare. Pornind de la acestea premise, propune următoarea rezolvare: a) după emiterea ordonanței prin care procurorul ierarhic superior celui care a dispus clasarea respinge plângerea împotriva clasării, persoana care a făcut plângerea are la dispoziție numai procedura prevăzută de art.341 din Codul de procedură penală – plângerea la judecător; b) în schimb, ordonanța prin care procurorul de caz respinge cererea de redeschidere a urmăririi poate fi atacată, în condițiile art.339 din Codul de procedură penală; nu există în această ipoteză posibilitatea atacării dispoziției de respingere la judecător, există doar posibilitatea controlului acestei dispoziții în cadrul Ministerului Public, pe cale ierarhică; consideră că o interpretare restrictivă a art. 339 C.p.p., care să nu permită controlul pe cale ierarhică al acestor ordonanțe întrucât textul s-ar referi numai la actele efectuate chiar în timpul urmăririi penale (între începerea urmăririi și clasare), ar fi una greșită, întrucât o atare interpretare ar lipsi de conținut controlul ierarhic asupra unor soluții importante ale procurorului de caz (în speță, asupra opțiunii lui de a nu dispune redeschiderea urmăririi penale) cu influență majoră chiar asupra urmăririi penale pe care el a efectuat-o; s-ar ajunge, astfel, la imposibilitatea verificării, prin controlul ierarhic, a modului de îndeplinire a unor atribuții privind efectuarea urmăririi penale, ceea ce ar contraveni întregii așezări a principiului controlului ierarhic superior asupra activității de urmărire penală. În opinia noastră, rezolvările propuse de autorul întrebării sunt corecte, soluțiile și argumentele putând fi completate cu următoarele: - dacă se constată că cererea formulată ulterior soluției de clasare este, în conținut, într-adevăr una de redeschidere a urmăririi penale pentru probe noi, atunci ea va fi repartizată spre soluționare procurorului de caz, căruia îi revine competența conform art. 335 alin. (2) C.p.p.; dacă el respinge această cerere de redeschidere, soluția sa de respingere va putea fi atacată, în condițiile art. 339 C.p.p., la procurorul ierarhic superior lui; - dacă cererea este, prin conținutul său, o plângere împotriva soluției de clasare, ea se va soluționa de către conducătorul parchetului, care va aplica dispozițiile art. 340-341 C.p.p.; dacă respinge plângerea împotriva clasării, soluția dată de el plângerii nu mai poate fi atacată la procurorul ierarhic superior lui, ci numai la judecătorul de cameră preliminară. În unanimitate a fost agreată opinia INM.

71

1.7. Prelungirea dreptului de circulație. Natura juridică a actului procurorului prin care se dispune asupra prelungirii dreptului de circulație în contextul cercetării infracţiunilor rutiere şi, subsecvent, a admisibilităţii plângerii împotriva actului procurorului de refuz de prelungire, raportat la prevederile art. 339 alin. 1 C.pr.pen. (PCA Cluj)

Autorul întrebării nu indică soluții din practică. În opinia noastră, fiind dispusă în cursul urmăririi penale, atât măsura prelungirii, cât și respingerea cererii de prelungire sunt acte de urmărire penală față de care sunt aplicabile dispozițiile art. 339 C.p.p., ca și cele ale art. 304 alin. (2) C.p.p.

Cu majoritate a fost adoptat punctul de vedere al INM.

Opinia minoritară a fost în sensul că actul emis are natura juridică a unui act administrativ, supus controlului judecătoresc în cadrul procedurii contenciosului administrativ.

2. Camera preliminară

2.1. Remedierea neregularităților rechizitoriului. Actul prin care procurorul procedează la remedierea neregularităților: un nou rechizitoriu, adresă, proces-verbal sau ordonanță? (PCA Cluj)

Autorul întrebării nu a indicat soluții de practică. În opinia noastră, actul prin care procurorul remediază rechizitoriul, în procedura prevăzută de art. 345 C.p.p., este unul sui generis, fiind „actul care complineşte şi remediază rechizitoriul şi care, împreună cu acesta, va stabili limitele învestirii instanţei. (…) actul se va putea intitula chiar „Remedierea neregularităţilor rechizitoriului nr. (...)” sau „Act de remediere a neregularităţilor rechizitoriului nr. ...” (M. Udroiu, coordonator, Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 1429). Practica judiciară susține această concluzie: - „Judecătorul de cameră preliminară din cadrul Curţii de Apel Oradea apreciază că remedierea neregularităţilor rechizitoriului poate fi realizată de către procuror prin orice act (…) în condiţiile în care dispoziţiile art. 345 C.proc.pen. nu precizează explicit natura acestuia, iar sfera actelor emise de procuror nu se rezumă numai la ordonanţe, fiind însă necesară verificarea legalităţii şi temeinicei actului de confirmare de către procurorul ierarhic superior. În aceste condiţii actul «sui-generis» intitulat «de remediere a neregularităţilor rechizitoriului» (…) verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de Prim procurorul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bihor este apt să îndeplinească funcţiile prevăzute de art. 345 C.proc.pen. în cadrul

72

procedurii-remediu” (C.A. Oradea, încheierea nr. 140/CCP din 23 septembrie 2016, apud. M. Udroiu, coordonator, loc. cit.); - „Parchetul a comunicat instanţei, în termen legal «Act de remediere a neregularităţilor actului de sesizare (…)», precizându-se că se menţine dispoziţia de trimitere în judecată a inculpaţilor. Curtea constată că în mod efectiv s-a procedat de către parchet la îndreptarea neregularităţilor rechizitoriului, în considerarea art. 328 alin. (1) C.proc.pen., care prevăd că rechizitoriul, care fixează obiectul judecăţii, trebuie să cuprindă datele privitoare la fapta reţinută în sarcina inculpatului şi încadrarea juridică a acesteia” (C.A. Piteşti, Secţia penală, încheierea nr. 103 din 14 septembrie 2015, apud A. Barbu, G. Tudor, A.M. Şinc, Codul de procedură penală adnotat cu jurisprudenţă naţională şi europeană, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2016, p. 711). Recent s-a exprimat și opinia potrivit căreia remedierea ar trebui inserată în cadrul unui proces-verbal, similar celor de îndreptare a erorilor ori de înlăturare a omisiunilor vădite (M. Mareș, Nulitățile în procesul penal, Editura Hamangiu, București, 2020, p. 45-46); asimilarea acestei proceduri cu cea aplicabilă erorilor materiale este artificială, dar, așa cum am arătat, denumirea actului nu ar trebui să îi afecteze valabilitatea. Procurorii recurg adesea și la ordonanțe, chiar dacă este artificial să insereze remedierea într-un act prin care „dispun” ceva, de vreme ce remedierea constă în precizări, reformulări etc., și nu în acte de dispoziție. Credem că singurul act care nu se poate emite în această procedură este un nou rechizitoriu, pentru următoarele argumente: „(i) emiterea rechizitoriului este o procedură specială, reglementată în capitolul „Rezolvarea cauzelor şi sesizarea instanţei” din cadrul Titlului I – Urmărirea penală; or, remedierea neregularităţilor nu este un act pe care procurorul îl desfăşoară în cadrul procedurilor privind urmărirea penală, ci în cadrul fazei procesuale a camerei preliminare; (ii) urmărirea penală nu se reia, instanţa rămâne sesizată prin rechizitoriul iniţial întocmit; (iii) refacerea unui act este o consecinţă a nulităţii lui; or, constatarea neregularităţii rechizitoriului nu echivalează cu anularea lui; (iv) rechizitoriul iniţial întocmit a produs şi alte efecte (cum ar fi suspendarea de drept din anumite funcţii sau adoptarea unor soluţii de netrimitere în judecată), a căror situaţie ar deveni incertă în cazul emiterii lui din nou ” (M. Udroiu, coordonator, loc. cit.). Există și soluții de practică ce confirmă această opinie: „Judecătorul de cameră preliminară din cadrul Curţii de Apel Oradea apreciază că remedierea neregularităților rechizitoriului poate fi realizată de către procuror prin orice act, excepție făcând doar rechizitoriul, care constituie actul de sesizare a instanței ce poate fi emis numai în cursul fazei de urmărire penală” (C.A. Oradea, încheierea nr. 140/CCP/2016 din 23 septembrie 2016, apud M. Udroiu, coordonator, loc. cit; în același sens, M. Mareș, op. cit., p. 44-45; în sens contrar, anume că s-ar impune emiterea unui rechizitoriu, C. Voicu, C. Oncescu - Actul procedural prin care procurorul remediază neregularitățile actului de sesizare în procedura camerei preliminare, www.juridice.ro). În concluzie: - pentru remedierea neregularității nu se poate proceda la emiterea unui nou rechizitoriu; - actul prin care se remediază neregularitatea are o natură sui-generis; denumirea nu este importantă pentru valabilitatea lui.

73

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

2.2. Respingerea renunțării la urmărire penală și dispunerea clasării. Măsuri complementare soluției de clasare. Ce obligații revin procurorului în situația în care, sesizat pentru confirmarea renunțării la urmărire penală, judecătorul de cameră preliminară desființează această soluție și dispune clasarea, dar omite să se pronunțe cu privire la măsurile complementare soluției, prevăzute la art. 315 alin. (2) C.p.p. (PCA Iași)

Autorul întrebării prezintă următoarea situație: în dosare având ca obiect infracțiunea

asimilată contrabandei, prevăzută de art. 270 alin 3 din Legea nr. 86/2006, bunurile (ţigări) sunt ridicate de la autorul faptei şi depuse la Camera de Corpuri Delicte; procurorul dispune renunțarea la urmărirea penală și sesizează judecătorul de cameră preliminară pentru confirmarea soluției, solicitând, totodată, să dispună confiscarea țigărilor, în temeiul art. 112 lit. f) C.p.; judecătorul respinge cererea de confirmare, constată că fapta nu este prevăzută de legea penală și dispune clasarea cauzei, fără însă a lua vreo măsură cu privire la bunurile ridicate. Autorul întrebării ridică problema dacă procurorul ar putea proceda la restituirea bunurilor, în condițiile art. 279 C.p.p. sau în alt temei legal.

În opinia noastră, omisiunea de a dispune restituirea bunurilor face parte dintre

„omisiunile vădite” prevăzute la art. 279 C.p.p. Însă Codul prevede procedura înlăturării unor astfel de omisiuni de către emitentul actului

(art. 279 rap. la art. 278 C.p.p.), nu de către alt organ; așadar, procurorul nu se poate substitui judecătorului, procedând la restituire în lipsa unei dispoziții, după cum nu poate proceda la completarea hotărârii judecătorești cu dispoziția care lipsește.

Are însă posibilitatea de a se adresa judecătorului cu o cerere de îndreptare a omisiunii vădite, întemeiată pe art. 278 – 279 C.p.p.

În unanimitate a fost agreată opinia INM.

3. Acordul de recunoaștere a vinovăției

3.1. Dacă instanța sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției poate pronunța soluția încetării procesului penal sau, intervenind un caz care ar atrage această soluție, trebuie să respingă acordul și să trimită dosarul procurorului (PCA Bacău)

74

Autorul întrebării nu indică soluții de practică. În opinia noastră, instanța nu poate pronunța decât soluția respingerii acordului, trimițând dosarul procurorului pentru ca el să dispună clasarea. Potrivit art. 485 C.p.p., soluțiile pe care le poate pronunța instanța în această procedură specială sunt fie respingerea acordului, fie acea soluție cu privire la care s-a ajuns la acord între procuror și inculpat. Procedura are caracter special, normele sale sunt derogatorii de la procedura comună, interpretarea lor este restrictivă. Chiar dacă poate fi apreciată ca un formalism excesiv, soluția respingerii acordului este singura care are suport legal. În același sens, G. Bodoroncea, în M. Udroiu (coordonator), op. cit., p. 1944. În unanimitate a fost agreată opinia INM.

4. Desființarea înscrisurilor falsificate

4.1. Sesizare în vederea desființării înscrisurilor. Condiții. Obligativitatea sesizării instanței cu propunerea de desființare a unor înscrisuri falsificate, în ipoteza în care aceste faptele sunt prescrise la data sesizării organelor de urmărire penală (PCA Ploiești)

Autorul întrebării nu indică soluții din practica judiciară. Problema pe care o ridică poate fi formulată în termeni mai generali, anume dacă

procurorul este obligat să sesizeze judecătorul de cameră preliminară în vederea desființării unor înscrisuri, în condițiile în care actele de urmărire penală pe care le-a efectuat până la intervenția cazului de clasare nu sunt apte să probeze caracterul fals al înscrisurilor.

În opinia noastră, procurorul va sesiza judecătorul de cameră preliminară în procedura prevăzută de art. 5491 C.p.p. numai când apreciază că materialul probator administrat în cauza soluționată prin clasare este suficient pentru a dovedi caracterul fals al înscrisului. Niciuna dintre atribuțiile procurorului nu poate fi exercitată în lipsa unor temeiuri de fapt care să o îndreptățească. Faptul că art. 315 alin. (2) C.p.p. prevede că „ordonanța de clasare cuprinde și dispoziții” privind o astfel de sesizare nu instituie o obligație a procurorului de a proceda la acesta dacă nu a stabilit caracterul fals al înscrisului. Există de altfel și dispoziții care prevăd expres „obligația” procurorului de a acționa ori de a lua anumite măsuri, dar și acelea pornesc de la premisa că, în cazul concret, atare măsuri se justifică, că procurorul a evaluat faptele și a constatat că demersul său este întemeiat:

75

- spre exemplu, potrivit art. 20 alin. (3) C.p.p., când persoana vătămată este lipsită de capacitate de exercițiu sau are capacitate de exercițiu restrânsă acțiunea civilă se exercită pentru aceasta de către procuror; textul nu a fost niciodată interpretat în sensul că în toate cazurile în care există un astfel de subiect procesual (de exemplu, în toate dosarele cu persoane vătămate minori) procurorul va exercita acțiunea civilă, indiferent dacă aceasta este întemeiată sau nu; textul stabilește că, în astfel de situații, procurorul este obligat să evalueze dacă acțiunea civilă poate fi alăturată celei penale, dacă s-a produs un prejudiciu și dacă este în interesul persoanei vătămate promovarea acțiunii în răspundere civilă delictuală și numai când evaluarea duce la o concluzie pozitivă el va fi obligat să acționeze prin exercitarea acțiunii civile;

- la fel, potrivit art. 20 din Legea nr. 78/2000, în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune dintre cele prevăzute în acest act normativ, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie, însă nici acest text nu obligă procurorul sau instanța să instituie măsuri asigurătorii atunci când, prin natura cauzei, nu ar fi incidente dispozițiile privind confiscarea ori cele privind pedeapsa amenzii, a cheltuielilor judiciare sau a reparării pagubei; de exemplu, în cazul unei infracțiuni de luare de mită comisă în modalitatea pretinderii (neurmată de primire) nu se pot lua măsuri asigurătorii decât dacă cheltuielile judiciare sunt foarte ridicate, pentru că, altminteri, nu există nici un alt caz dintre cele prevăzute la art. 249 C.p.p. care să permită luarea unei astfel de măsuri. Aceeași interpretare trebuie să fie valabilă și în cazul art. 315 C.p.p.: dispoziția de la alin. (2) lit. d) nu va fi aplicată de către procuror decât atunci când poate evalua pe baza dosarului de urmărire penală în care a dispus clasarea că un anume înscris este fals. Sesizarea se face în vederea desființării înscrisului, întrucât s-a stabilit că acesta este fals, și nu pentru ca judecătorul să stabilească, el, dacă înscrisul este sau nu fals; aceasta înseamnă că, prin premisă, procurorul este edificat asupra caracterului fals al înscrisului când face aplicarea acestei norme. Procurorul nu poate fi obligat să sesizeze instanța cu o cerere a cărei temeinicie nu o cunoaște. Faptul că în fața judecătorului se vor mai putea administra probe este o expresie a caracterului echitabil al procedurii și o materializare a dreptului la apărare al persoanelor interesate, iar nu un indicator că procurorul ar putea sesiza instanța fără a cunoaște caracterul fals al înscrisului, fără a fi evaluat temeinicia propriei solicitări pe care o adresează judecătorului. În unanimitate a fost agreată opinia INM.

5. Cooperare judiciară internațională în materie penală

76

5.1. Calificarea solicitărilor de preluare a procedurii penale formulate de autorităţile judiciare din Republica Slovenia, în cauzele în care a fost întocmit rechizitoriu (cu cercetare sau fără cercetare penală) drept cereri de preluare a urmăririi penale sau cereri de preluare a judecății (PCA București)

Într-o opinie, se apreciază că respectivele solicitări au ca obiect preluarea de judecată pentru următoarele argumente: cererile de transfer de procedură penală au fost analizate de autorităţile judiciare centrale române, competente în domeniul cooperării judiciare în materie penală, conform art. 10 din Legea nr. 302/2004 republicată, respectiv Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Ministerul Justiţiei, în urma controlului de regularitate efectuat, calificându-le ca fiind preluări de judecată; în unele situaţii, rechizitoriile au fost întocmite de autorităţile judiciare slovene în baza mijloacelor de probă administrate în cauză şi transmise autorităţilor judiciare române; din examinarea extrasului din Codul de procedură penală sloven, precum şi din relaţiile obţinute de la autorităţile judiciare slovene, a rezultat că rechizitoriul emis de parchetul sloven reprezintă actul de sesizare a instanţei în vederea judecării cauzei; din corespondenţa purtată, la solicitarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, la nivel de autorităţi judiciare centrale, între Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Ministerul de Justiţie din Republica Slovenă, precum şi la nivelul Reţelei Eurojust a rezultat că rechizitoriile ataşate cererilor constituie momentul final al fazei de urmărire penală. În altă opinie, s-a apreciat că solicitările în cauzele penale finalizate printr-un rechizitoriu „fără cercetare” trebuie calificate ca fiind de preluare a urmăririi penale, chiar dacă cererile se referă la preluarea judecăţii, pentru următoarele argumente: în raport de dispoziţiile at. 170 alin. 1, alin. 2 şi alin. 6 din Codul de procedură penală sloven (care prevăd că „judecătorul de urmărire penală poate aproba propunerea ca procurorul general să nu conducă o cercetare dacă datele adunate în legătură cu infracţiunea şi cu făptuitorul constituie o bază suficientă pentru depunerea unui rechizitoriu, aprobare ce poate fi transmisă judecătorului de urmărire penală doar dacă a audiat anterior persoana împotriva căreia a fost formulată acuzaţia; acest rechizitoriu fără cercetare poate fi depus numai dacă există o infracţiune care se pedepseşte cu închisoarea de până la 8 ani) s-a considerat că procedura desfăşurată de autorităţile slovene nu poate fi calificată ca fiind de urmărire penală în sensul în care aceasta este reglementată de Codul de procedură penală român. Astfel, s-a considerat că în documentele înaintate de autorităţile judiciare slovene nu există un act de începere a urmăririi penale faţă de persoanele cercetate sau vreun alt act cu efect similar şi nici un act de punere în mişcare a urmăririi penale, aceste persoane nu au fost informate cu privire la procedura ce le vizează şi nu au fost audiate în legătură cu acuzaţiile ce li se aduc, cu respectarea garanţiilor oferite de dreptul la un proces echitabil, apreciindu-se că dacă s-ar interpreta altfel s-ar crea o situaţie discriminatorie pentru persoanele vizate de procedura slovenă în raport cu inculpații trimişi în judecată de organele de urmărire penală române. În opinia noastră, prima soluție este cea corectă.

77

Obiectul cererii formulate de autoritatea străină nu poate fi modificat. În măsura în care se solicită preluarea judecății, se va aprecia asupra acestei solicitări, ea neputând fi modificată într-o cerere de preluarea a urmăririi penale. Compatibilitatea dintre judecata a cărei preluare se solicită cu cadrul general al procedurii penale reglementate în România constituie obiect de verificare în cadrul examenului privind admisibilitatea cererii, examen la care va proceda curtea de apel în condițiile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 302/2004. În acest cadru instanța va verifica inclusiv dacă există sau nu unul dintre motivele de respingere prevăzute la art.133 alin. (2) din lege. Credem că argumentele pe care se întemeiază opinia contară celei pe care o apreciem corecte s-ar putea subsuma, într-o interpretare nerestrictivă a texului, criteriilor după care se va stabili dacă este sau nu incident motivul de la art. 133 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 204/2004, potrivit căruia cererea statului străin de preluare sau inițiere a procedurilor penale poate fi respinsă dacă „motivul pe care se bazează cererea nu este justificat”.

Cu majoritate a fost adoptat punctul de vedere al INM. Din dezbateri a rezultat că problema a fost întâlnită doar la nivelul a trei parchete de pe lângă curțile de apel, fiind sesizat Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru a verifica existența unei practici neunitare care să fundamenteze promovarea unui eventual recurs în interesul legii.

În cadrul dezbaterilor s-au conturat 2 opinii – opinia INM și opinia Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, ultima în sensul că cererea de preluare a procedurii poate face obiectul calificării de către statul solicitat, aceasta urmând a fi calificată ca preluare a urmăririi penale ori de câte ori în cauză, deși a fost întocmit un act de sesizare a instanței, actele efectuate în statul solicitant, în raport cu legislația română, nu sunt acte de urmărire penală, astfel încât nu se poate vorbi despre o urmărire penală efectuată în cauză.

Participanții la întâlnire au stabilit că se impune ca problema să fie discutată și cu ocazia Întâlnirii cu președinții secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel.

Întocmit: Procuror Irina Ioana KUGLAY, formator INM Procuror Corneliu IFTIM, formator INM