NOTE DE CURS – DISCIPLINA ELEMENTE DE DREPTUL FAMILIEI SI ACTE DE STARE CIVILA

TITULAR CURS : ASIST. UNIV. DR. MADALINA BOTINA

CURS VI

Desfacerea căsătoriei

Desfacerea căsătoriei, divorţul, este singura modalitate de disoluţie a căsătoriei valabil încheiate.

Codul familiei consacră instituţiei desfacerii căsătoriei Capitolul IV al Titlului I, art. 37-44.

Desfacerea căsătoriei, încetarea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei – interferenţe şi delimitări

Prin cauzele, condiţiile specifice de admisibilitate a cererii, precum şi prin efectele sale, divorţul se deosebeşte atât de încetarea căsătoriei, 1 cât şi de desfiinţarea acesteia.

Potrivit art. 37 alin. (2) C.fam. „căsătoria se poate desface prin divorţ”, spre deosebire de încetarea căsătoriei care intervine de plin drept, aşa cum stabileşte art. 37 alin. (1) C.fam., „prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei”; în cazul în care soţul unei persoane declarate moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă a morţii prezumate este anulată, noua căsătorie rămâne în fiinţă, prima considerându-se desfăcută pe data încheierii celei de-a doua (art. 22 C.fam.).

Atât desfacerea cât şi încetarea căsătoriei presupun existenţa căsătoriei valabil încheiate ale cărei efecte se sting pentru viitor, însă similitudinile, din acest punct de vedere, se opresc aici fiindcă, în vreme ce divorţul este urmarea manifestării de voinţă a unuia sau a ambilor soţi care nu mai consideră posibilă continuarea relaţiilor de căsătorie, încetarea căsătoriei are loc independent de vreo manifestare de voinţă, din cauze naturale şi obiective. Consecinţă a caracterului intuitu personae al actului juridic al căsătoriei, încetarea căsătoriei are loc pe data decesului fizic constatat al unuia dintre soţi sau, în cazul morţii prezumate, pe data indicată prin

1

hotărârea declarativă de moarte ca fiind cea a decesului (art. 18 din Decretul nr. 31/1954). Indiferent de cauză (moarte fizic constatată sau prezumată) încetarea căsătoriei produce aceleaşi efecte, diferite de cele ale desfacerii căsătoriei:

- soţul supravieţuitor păstrează numele comun dobândit prin căsătorie fără a fi necesară vreo manifestare de voinţă sau încuviinţare (judecătorească, de exemplu), iar dacă se recăsătoreşte, acest nume poate deveni comun în căsătoria subsecventă; la desfacerea căsătoriei, soţii care au purtat un nume comun, de regulă, îşi reiau numele avut la data încheierii căsătoriei, însă nu este exclusă posibilitatea păstrării numelui comun, fie pentru că există învoiala soţilor în acest sens, fie, în lipsa învoielii, pentru că, la cerere şi pentru motive temeinice, instanţa a încuviinţat continuarea purtării numelui (art. 40 C.fam.);

- drepturile părinteşti asupra copiilor minori rezultaţi din căsătorie trec în întregime asupra soţului rămas în viaţă [art. 98 alin. (2) C.fam.]; disoluţia căsătoriei scin-dează ocrotirea părintească, în sensul că deşi amândoi părinţii păstrează drepturile şi îndatoririle părinteşti, le vor exercita, prin forţa împrejurărilor, în mod inegal între ei (art. 42, 43 C.fam.);

- comunitatea de bunuri a soţilor încetează odată cu căsătoria şi soţul rămas în viaţă, în calitate de soţ supravieţuitor, va avea vocaţie succesorală la moştenirea lăsată potrivit Legii nr. 319/1944 pentru dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor. Masa succesorală, adică drepturile şi obligaţiile rămase după de cuius, se va compune din bunurile proprii ale soţului defunct, la care se vor adăuga cele cuvenite acestuia din comunitatea matrimonială. Deci, la încetarea căsătoriei, din punct de vedere patrimonial, prima operaţiune de săvârşit este aceea de a se determina partea cuvenită fiecăruia dintre soţi din masa bunurilor comune; partea soţului decedat intră în compunerea masei succesorale, iar cea a soţului supravieţuitor va fi culeasă de acesta în calitate de codevălmaş, de titular asupra comunităţii.

Împărţeala comunităţii se face potrivit dispoziţiilor Codului familiei prevăzute pentru desfacerea căsătoriei (art. 36).

Dacă moartea unuia dintre soţi a fost declarată prin hotărâre judecătorească, data încetării căsătoriei este cea stabilită prin actul instanţei ca fiind data morţii prezumate. Până la rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte [dată de la care cel dispărut este socotit că a murit pe data stabilită prin hotărâre – art. 18 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954], bunurile dobândite de soţul rămas în viaţă s-au aflat sub semnul prezumţiei

2

de comunitate; aceste bunuri îşi vor pierde calitatea de bun comun pentru că la data dobândirii lor dobânditorul nu mai avea calitatea de soţ, şi vor deveni, retroactiv, bunuri proprii ale soţului supravieţuitor. Rectificarea datei morţii stabilită pe cale judiciară potrivit art. 18 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, va determina intervertirea retroactivă a calităţii de bun comun în bun propriu, dacă data nou fixată este anterioară celei iniţiale, sau invers, din bun propriu în bun comun, dacă data rectificată este ulterioară celei iniţiale.

- obligaţia legală de întreţine între soţi se stinge la data încetării căsătoriei; în cazul desfacerii căsătoriei, în anumite condiţii, această obligaţie supravieţuieşte în relaţia dintre foştii soţi [art. 41 alin. (2)-(4) C.fam.].

Desfacerea căsătoriei şi desfiinţarea căsătoriei au ca notă comună caracterul judiciar, dar chiar şi sub acest aspect demarcaţia este categorică. Cererea în desfiinţarea căsătoriei este de competenţa de primă instanţă a judecătoriei de la domiciliul pârâtului, aceasta fiind regula comună în determinarea instanţei teritorial competente, cea în desfacerea căsătoriei este soluţionată, ca regulă, de judecătoria de la ultimul domiciliu comun al soţilor (art. 607 C.proc.civ.), iar competenţa teritorială este de ordine publică; de asemenea, dacă în materie de desfiinţare a căsătoriei judecata are loc potrivit procedurii de drept comun, în ceea ce priveşte divorţul legiuitorul a instituit o procedură specială, rezervată exclusiv acestei categorii de pricini.

Deosebirile dintre cele două instituţii sunt şi mai pregnante dacă ne referim la cauzele şi la efectele lor specifice: cauza desfiinţării căsătoriei se află în legătură cu valabilitatea actului juridic şi este anterioară sau concomitentă încheierii acestuia, în niciun caz ulterioară, chiar dacă motivul de nulitate absolută sau relativă este descoperit mai târziu, or cauza desfacerii căsătoriei se află în împrejurări ulterioare încheierii actului juridic – a cărui valabilitate nu este pusă la îndoială – împrejurări care afectează relaţiile dintre soţi, continuarea căsătoriei nemaifiind posibilă; din punct de vedere al efectelor, desfiinţarea căsătoriei, tocmai pentru că intervine cu titlu de sancţiune, produce consecinţe mai ferme comparativ cu divorţul, înlăturând efectele căsătoriei atât pentru trecut, cât şi pentru viitor (excepţiile de la retroactivitatea efectelor desfiinţării căsătoriei, căsătoria putativă şi situaţia juridică a copiilor rezultaţi din căsătoria nulă sau anulată, ne sunt cunoscute), în schimb, efectele desfacerii căsătoriei se produc numai pentru viitor.

Desfacerea căsătoriei la iniţiativa unuia dintre soţi

3

Din interpretarea art. 38 alin. (1) şi (3) C.fam., potrivit cărora „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”, respectiv, „Oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei”, deducem următoarele condiţii cumulative ale acestui tip de divorţ:

- există motive temeinice de divorţ;- motivele temeinice invocate au vătămat grav relaţiile dintre soţi;- continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.

Motivele temeinice de divorţ. Cauzele concrete ale desfacerii căsătoriei nu sunt individualizate în legislaţia noastră; ele pot fi de natură subiectivă, fondate pe conduita culpabilă a unuia sau a ambilor soţi şi care a condus la deteriorarea relaţiilor de familie [art. 38 alin. (1) C.fam.], sau de natură obiectivă, neimputabile vreunuia dintre soţi, practic vorbim aici de boala gravă a unuia din soţi, boală care face imposibilă continuarea căsătoriei [art. 38 alin. (3) C.fam.].

Motivele de natură subiectivă, evocând responsabilitatea a cel puţin unuia dintre soţi, sunt lăsate la aprecierea instanţei; în loc de a le enumera, chiar exemplificativ, legiuitorul a preferat să acorde judecătorului libertate deplină în aprecierea temeiniciei motivelor invocate, ţinând seama de toate circumstanţele care particularizează o speţă determinată, urmând să decidă desfacerea căsătoriei numai atunci când motivele, a căror realitate a fost dovedită, sunt cu adevărat serioase şi severe, prin natura şi gravitatea lor compromiţând relaţiile dintre soţi.

În practica judiciară au fost reţinute ca fiind întemeiate motive precum: sustragerea îndelungată şi nejustificată a soţului pârât de la obligaţia de a convieţui dacă, în raport de împrejurările cauzei, stabilite pe baza probelor administrate, instanţa şi-a format convingerea că despărţirea faptică este definitivă, nefiind cu putinţă reluarea vieţii conjugale; actele de violenţă fizică sau/şi verbală ale unuia dintre soţi, mai cu seamă când nu este vorba de „simple accidente”; infidelitatea unuia dintre soţi; existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic.

Motivele de divorţ invocate şi dovedite în cursul procesului permit instanţei să stabilească culpa unuia sau a ambilor soţi în destrămarea căsniciei. Cu toate că divorţul nu intervine exclusiv cu titlu de sancţiune îndreptată împotriva soţului ori a soţilor vinovaţi, ci deopotrivă ca remediu pentru o stare de fapt ce a devenit de nesuportat pentru cel puţin unul dintre

4

soţi, stabilirea sau repartizarea culpei este relevantă sub aspectul admisibilităţii cererii de divorţ, precum şi al efectelor desfacerii căsătoriei.

Sub primul aspect, acela al admisibilităţii cererii de divorţ, pretinsa culpă a soţului pârât invocată de reclamant, odată constatată de instanţă, face posibilă verificarea şi a celorlalte cerinţe în prezenţa cărora poate fi pronunţată disoluţia căsătoriei.

Potrivit îndrumărilor fostei instanţe supreme, divorţul se pronunţă fie din vina ambilor soţi, fie din vina exclusivă a soţului pârât. Desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi presupune culpa concurentă gravă a soţului reclamant, culpă de natură să justifice prin ea însăşi desfacerea căsătoriei. Divorţul nu poate fi pronunţat în situaţia în care din probele administrate rezultă culpa exclusivă a soţului reclamant, iar soţul pârât nu a formulat cerere reconvenţională solicitând, şi el, desfacerea căsătoriei. 4 În urma modificărilor aduse art. 38 C.fam. prin Legea nr. 59/1993, s-a renunţat la condiţia restrictivă ca datorită motivelor temeinice continuarea căsătoriei să fie „vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei” (s.n.), înlocuită cu cerinţa neataşată persoanei vreunuia dintre soţi, anume „continuarea căsniciei nu mai este posibilă”. Cu toate acestea, suntem de părere că soluţiile promovate sub imperiul reglementărilor anterioare, în sensul că faptele culpabile săvârşite de însuşi soţul reclamant, prin ele însele, sunt incapabile să susţină cererea de divorţ, nu pot fi abandonate. Altfel ar însemna să i se permită reclamantului din divorţ să pretindă imposibilitatea continuării căsătoriei pentru motive temeinice la a căror origine se află exclusiv conduita sa culpabilă, ceea ce nu credem că a stat în intenţia legiuitorului. 5 Este de reţinut că în situaţia în care alături de cererea introductivă a soţului exclusiv vinovat există o cerere reconvenţională a celuilalt soţ, solicitând de asemenea desfacerea căsătoriei, divorţul se va putea pronunţa inclusiv din vina exclusivă a soţului reclamant. Practic, într-o asemenea ipoteză, cererea introductivă a reclamantului a fost respinsă, dar s-a admis cererea reconvenţională a soţului iniţial pârât în divorţ.

Instanţa poate pronunţa desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi atât în situaţia în care numai unul dintre ei (reclamantul) a făcut cerere de divorţ – însă din probele administrate reiese culpa ambilor, culpa concurentă a soţului reclamant fiind gravă şi neîndoielnic stabilită [art. 617 alin. (2) C.proc.civ.] – cât şi în cazul în care ambii soţi au cerut divorţul, iar instanţa a admis cererea principală, precum şi cea reconvenţională.

Sub cel de-al doilea aspect, acela al raportului dintre vinovăţia unuia sau a ambilor soţi şi efectele desfacerii căsătoriei, sunt de semnalat următoarele: dacă divorţul s-a pronunţat din vina exclusivă a unuia dintre soţi, acest soţ

5

nu va avea drept la întreţinere din partea fostului său soţ decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei [art. 41 alin. (4) C.fam.], la împlinirea termenului dreptul său stingându-se; în schimb, obligaţia aceluiaşi fost soţ de a da întreţinere fostului său soţ se menţine şi poate fi valorificată oricând, stingându-se, în raporturile dintre ei, prin recăsătorirea beneficiarului întreţinerii [art. 41 alin. (5) C.fam.]. Divorţul din vina ambilor soţi asigură fiecăruia dintre foştii soţi un drept la întreţinere pe toată durata stării de nevoie în care s-ar afla datorită incapacităţii de a munci survenită în timpul căsătoriei, anterior căsătoriei sau în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei şi dintr-o împrejurare în legătură cu căsătoria [art. 41 alin. (2) C.fam.], dreptul la întreţinere încetând, şi de astă dată, prin recăsătorirea creditorului întreţinerii.

Culpa unuia dintre soţi poate fi criteriu de preferinţă în favoarea celuilalt la atribuirea locuinţei comune.

Vinovăţia soţilor, aşa cum rezultă din hotărârea instanţei, nu are consecinţe directe asupra partajării bunurilor comune, cotele cuvenite fiecărui devălmaş stabilindu-se potrivit contribuţiei reale, efective la dobândirea bunurilor comunitare. Bineînţeles, când unul dintre soţi a risipit, a distrus ori a sustras o parte din bunurile comune, cota ce-i revine va reflecta conduita sa, dar nu pentru că acest soţ ar fi fost, eventual, singurul vinovat de disrupţia căsătoriei, ci pentru că faptele sale au constituit deopotrivă motive temeinice de divorţ şi motive pentru stabilirea de cote diferenţiate de contribuţie la dobândirea comunităţii de bunuri.

De asemenea, chestiunea încredinţării copiilor minori spre creştere şi educare unuia dintre părinţi sau, în cazuri extreme, unei terţe persoane, va fi soluţionată ţinându-se seama exclusiv de interesele copiilor.

La cererea ambilor soţi, hotărârea prin care se pronunţă desfacerea căsătoriei nu se va motiva [art. 617 alin. (2) C.proc.civ.] dar, indiferent că o astfel de cerere a fost sau nu formulată, instanţa este obligată să statueze cu privire la culpa soţilor.

Motivele de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a vreunuia dintre soţi, constituie temei al desfacerii căsătoriei şi „oricare dintre soţi poate cere divorţul arunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” [art. 38 alin. (3) C.fam.].

În lipsa oricărei precizări referitoare la natura afecţiunii ce poate susţine cererea de divorţ, şi întrucât desfacerea căsătoriei pe motivul precarităţii stării de sănătate evocă ideea divorţului remediu ca soluţie pentru o situaţie ce nu mai poate dăinui, apreciem că s-au avut în vedere atât afecţiunile de natură fizică, organică, cât şi cele de natură psihică. Gravitatea maladiei

6

precum şi severitatea formelor sale de manifestare sunt relevante sub aspectul admisibilităţii acţiunii, desfacerea căsătoriei putându-se pronunţa, cum reiese din textul citat, dacă boala face imposibilă continuarea căsătoriei.

Ţinând seama de prevederile art. 9 coroborat cu art. 19 C.fam., căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal, precum şi de cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale cât timp nu a avut discernământul faptelor sale, este lovită de nulitate absolută. Dacă boala psihică de natura celor amintite (afară de debilitatea mintală, care nu se dobândeşte, ci există de la naştere) a debutat ulterior încheierii căsătoriei, cererea de divorţ fondată pe art. 38 alin. (3) C.fam. este admisibilă.

Necomunicarea reciprocă de către viitorii soţi a eventualelor afecţiuni de care suferă, altele decât cele care, potrivit art. 9 C.fam., sunt impedimente la căsătorie, constituie o încălcare a obligaţiei instituite prin art. 10 C.fam. şi poate atrage anularea căsătoriei la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin dol (art. 21 C.fam.). Spre deosebire de nulitatea absolută a actului juridic, nulitatea relativă este supusă unui termen de prescripţie, de 6 luni în materie de căsătorie, cu începere de la data când soţul îndreptăţit să o invoce a cunoscut motivul de nulitate relativă. Prin împlinirea termenului de prescripţie soţul pierde şansa de a obţine desfiinţarea căsătoriei, dar boala de care suferă celălalt poate întemeia o acţiune de divorţ dacă, se înţelege, este cauza imposibilităţii continuării relaţiilor maritale.

Acest motiv de divorţ poate fi invocat de însuşi soţul bolnav, spre deosebire de motivele temeinice de natură subiectivă care nu justifică desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soţului reclamant.

La cererea ambilor soţi, instanţa, pronunţând divorţul, nu va motiva hotărârea sa [art. 617 alin. (2) C.proc.civ.]. Dată fiind natura motivelor invocate, nu se va statua cu privire la vinovăţia soţilor în desfacerea căsătoriei.

1.2. Motivele invocate să fi vătămat grav relaţiile dintre soţi. Motivele de natură subiectivă sau obiectivă afirmate şi dovedite în faţa instanţei vor constitui temei al desfacerii căsătoriei numai dacă s-au răsfrânt asupra relaţiilor dintre soţi, vătămându-le grav. Precizăm că, sub aspectul soluţionării cererii de divorţ, interesează exclusiv relaţiile dintre soţi, de aceea eventualele discordii dintre unul din soţi şi alţi membrii ai familiei (de regulă, părinţii celuilalt), în măsura în care nu se regăsesc şi în relaţia dintre soţi, nu sunt relevante.

7

1.3. Continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Instanţa judecătorească urmează să aprecieze în concret dacă menţinerea căsătoriei mai este sau nu posibilă, ţinând seama de natura şi gravitatea motivelor de fapt invocate, de măsura în care acestea au marcat convieţuirea soţilor, erodând sau chiar distrugând liantul afectiv al relaţiilor conjugale, precum şi de întreg complexul de împrejurări caracteristice speţei.

Stabilitatea familiei nu este o chestiune care să privească exclusiv soţii în cauză, de aceea instanţa nu este un simplu „ghişeu” de înregistrare a divorţului. Cum însă trăinicia relaţiilor dintre soţi este condiţionată de o multitudine de factori extrajuridici, apărarea căsătoriei prin mijloace juridice nu poate fi realizată decât în limite rezonabile, ceea ce presupune, pe de o parte, menţinerea căsătoriei ori de câte ori neînţelegerile dintre soţi au caracter pasager şi, în mod obişnuit, (faţă de natura motivelor aduse în atenţia judecătorului), nu alterează iremediabil relaţia cuplului conjugal, iar pe de altă parte, ca desfacerea căsătoriei să nu fie refuzată dacă se constată că doar în acest fel poate fi asigurată protejarea intereselor unuia sau ambilor soţi.

Verificarea cerinţei în discuţie este necesară inclusiv în cazul motivului de divorţ prevăzut de art. 38 alin. (3) C.fam. – starea sănătăţii unuia dintre soţi.

Desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor

Aşa cum prevede art. 38 alin. (2) C.fam., „divorţul poate fi pronunţat şi numai pe baza acordului ambilor soţi, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi

b) nu există copii minori rezultaţi din căsătorie”. La aceste cerinţe exprese se adaugă una subînţeleasă, cea a

consimţământului valabil exprimat al soţilor. Să vedem ce precizări implică cerinţele enunţate.

2.1. Până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei [art. 38 alin. (2) lit. a) C.fam.]. Dacă desfacerea căsătoriei este pronunţată pe temeiul acordului soţilor, ce rost mai are „osândirea” lor la cel puţin un an de căsătorie?

8

Din capul locului, considerăm că cerinţa referitoare la durata minimă a căsătoriei este necesară şi, faţă de termenul scurt – un an – impus de lege, este mai mult decât rezonabilă. Consimţământul soţilor în vederea desfacerii căsătoriei este doar temeiul divorţului pronunţat de instanţă, nu şi cauza divorţului, care, departe de a fi marca deplinei armonii dintre soţi, ascunde, sub acoperirea consimţământului, cauzele reale ale destrămării. Or, este necesar ca soţii să fi avut măcar răgazul de a încerca depăşirea nemulţumirilor, neînţelegerilor sau conflictelor ivite, pentru a nu se lăsa copleşiţi de o pornire impulsivă care mai apoi s-ar putea dovedi pripită.

Bineînţeles, atât înainte cât şi după împlinirea termenului de un an de la încheierea căsătoriei, oricare dintre soţi poate promova cererea în desfacerea căsătoriei potrivit art. 38 alin. (1) şi alin. (3) C.fam., fiind ţinut să facă dovada motivelor temeinice de divorţ, pentru că această modalitate (comună) de desfacere a căsătoriei nu este condiţionată de durata a căsătoriei.

Mai este de observat că de vreme ce termenul de un an se verifică în raport de data cererii de divorţ, acordul soţilor poate fi anterior împlinirii lui, dar este inapt de a produce efecte juridice mai înainte de expirarea termenului de reflecţie ; cererea prematur formulată urmează a fi respinsă de instanţă.

În literatura de specialitate se apreciază că termenul de un an stabilit prin art. 38 alin. (2) lit. a) C.fam. nu este nici de prescripţie, nici de decădere, prin urmare se va socoti pe zile întregi, fără a se lua în calcul ziua încheierii căsătoriei – practic, ziua de plecare fiind cea de-a doua zi de căsătorie, termenul considerându-se împlinit în ziua şi luna corespunzătoare momentului iniţial.

2.2. Nu există copii minori rezultaţi din căsătorie [art. 38 alin. (2) lit. b) C.fam.]. Nevoia ocrotirii intereselor copiilor face ca soarta căsătoriei soţilor-părinţi să se decidă în condiţii de exigenţă sporită, numai pentru motive temeinice, apreciate ca atare de instanţă, motive temeinice din cauza cărora nu este posibilă continuarea căsătoriei.

Aşadar, desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor este posibilă doar dacă soţii nu au copii. Legiuitorul are în vedere, fără îndoială, „copiii minori” la data cererii de divorţ, rezultaţi din căsătoria a cărei desfacere se cere; descendenţii majori, precum şi copiii unuia dintre soţi – proveniţi dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei, precum şi copiii adoptaţi numai de unul dintre soţi – nu împiedică această modalitate a divorţului. Cât priveşte fiica minoră a soţilor, căsătorită înainte de împlinirea vârstei

9

majoratului [în condiţiile art. 4 alin. (2) C.fam.], ea dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin efectul încheierii căsătoriei [art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954], astfel că drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana sa şi la bunurile sale se sting. În consecinţă, divorţul prin consimţământul părinţilor minorei căsătorite este admisibil.

În ipoteza în care soţii au adoptat un copil ori soţul a adoptat copilul firesc al celuilalt soţ, divorţul este inadmisibil pe timpul minorităţii celui adoptat. Prin efectul încuviinţării adopţiei drepturile şi îndatoririle părinteşti referitoare la persoana şi bunurile celui adoptat trec asupra părinţilor adoptivi, iar în cazul în care cel adoptat este copilul firesc al celuilalt soţ, părintele firesc şi cel adoptiv, căsătoriţi între ei, asigură împreună înfăptuirea ocrotirii părinteşti; în ambele situaţii, prezenţa copilului împiedică desfacerea căsătoriei în această variantă, obligând soţii să recurgă la forma clasică de divorţ, să aducă aşadar în atenţia instanţei motivele lor temeinice.

Părinţii fireşti ai copilului adoptat îndeplinesc condiţia în discuţie dacă, se înţelege, nu mai au alţi copii la data cererii de divorţ.

Cum se poate observa, esenţial este ca soţii să nu aibă drepturi şi

2.3. Consimţământul liber al soţilor. Deşi nu este prevăzută în mod explicit printre cerinţele divorţului prin consimţământ mutual, existenţa şi caracterul liber, neviciat al consimţământului soţilor în sensul desfacerii căsătoriei este subînţeleasă; de fapt, existenţa acordului acestora este premisa declanşării şi condiţia finalizării procedurii judiciare.

Aşa cum stabileşte art. 6131 alin. (2) C.proc.civ., primind cererea de divorţ formulată în condiţiile art. 38 alin. (2) C.fam., preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa un termen de 2 luni în şedinţă publică, termen la care instanţa va verifica dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor şi în caz afirmativ va trece la judecarea cererii.

Împăcarea soţilor stinge acţiunea de divorţ [art. 618 alin. (2) C.proc.civ.].

Procedura divorţului

Desfacerea căsătoriei urmează o procedură specială, reglementată prin art. 607-619 C.proc.civ., înţelegând prin „procedură specială” acel ansamblu de reguli care, într-o materie strict determinată de lege, derogă sub mai multe aspecte de la normele generale de procedură civilă, completându-se

10

însă cu normele dreptului comun în măsura necesară şi compatibilă. Sunt de semnalat îndeosebi următoarele caracteristici ale procedurii divorţului: dreptul de a cere desfacerea căsătoriei este recunoscut exclusiv soţilor; determinarea instanţei competente teritorial urmează reguli speciale; asupra unora dintre cererile accesorii sau incidentale instanţa de divorţ este obligată să statueze chiar şi din oficiu; admisibilitatea unora dintre mijloacele de probă propuse în dovedirea existenţei şi temeiniciei motivelor de divorţ invocate se apreciază după criterii anume stabilite; actele de dispoziţie ale părţilor în cursul procesului sunt lipsite de unele din restricţiile dreptului comun; în fine, hotărârea de divorţ se particularizează şi ea, sub numeroase aspecte, de actul instanţei dat în alte materii.

3.1. Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei. Are caracter strict personal, deci fie că cererea este fondată pe motive temeinice, fie că se întemeiază pe acordul soţilor, poate fi valorificat exclusiv de către soţi.

3.2. Cuprinsul cererii de chemare în judecată. Alături de menţiunile general-obligatorii pentru orice cerere de chemare în judecată indicate de art. 112 C.proc.civ., în cererea de divorţ trebuie să se facă arătarea numelui copiilor născuţi din căsătorie sau care au aceeaşi situaţie legală (de exemplu, minorul adoptat de ambii soţi), iar dacă nu sunt copii, se va face o precizare expresă în acest sens (art. 612 C.proc.civ.).

Cererea principală, adică pretenţia principală, este desfacerea căsătoriei. Întrucât reclamantul nu poate obţine divorţul invocând propria sa culpă, el este ţinut să arate în ce constă culpa soţului pârât, precum şi dovezile care susţin alegaţiile sale.

Cererea principală poate fi însoţită de unele cereri accesorii, a căror soluţionare este dependentă de rezolvarea dată în cererea principală, în sensul că numai admiterea cererii în desfacerea căsătoriei face posibilă statuarea instanţei cu privire la cererile accesorii divorţului. Unele din aceste cereri accesorii sunt obligatorii, urmând ca instanţa să se pronunţe chiar dacă părţile nu au solicitat în mod expres o „intervenţie” judecătorească – încredinţarea copiilor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi sau unei terţe persoane, de asemenea, stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile

11

de creştere şi educare a copiilor [art. 42 alin. (1), (2) şi (3) C.fam.], precum şi, în opinia noastră, chestiunea numelui soţilor după desfacerea căsătoriei (art. 40 C.fam.) – altele sunt cereri accesorii facultative care vor fi abordate de instanţă numai în prezenţa solicitării exprese a cel puţin uneia din părţi – stabilirea pensiei de întreţinere în favoarea soţului aflat în nevoie [art. 41 alin. (2) şi art. 86 C.fam.], partajarea bunurilor comune ale soţilor (art. 36 C.fam.), atribuirea locuinţei domiciliu conjugal. Pretenţiile din această din urmă categorie pot fi valorificate în cadrul unui proces separat, ulterior desfacerii căsătoriei.

În cuprinsul cererii de desfacere a căsătoriei prin acordul soţilor [art. 38 alin. (2) C.fam.], semnată de ambii soţi, vor fi arătate, atunci când este cazul, modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului referitoare la numele pe care îl vor purta soţii după desfacerea căsătoriei, pensia de întreţinere în favoarea unuia dintre soţi şi atribuirea locuinţei comune; în lipsa învoielii părţilor, instanţa va soluţiona aceste cereri accesorii pe temeiul probelor administrate în cauză [art. 6131 alin. (1) C.proc.civ.].

Cererea de divorţ împreună cu înscrisurile doveditoare (certificatul de căsătorie în extract, certificatele de naştere ale copiilor minori în extract) va fi prezentată personal de către reclamant preşedintelui judecătoriei [art. 612 alin. (3) şi (4) C.proc.civ.]. Primind cererea, preşedintele judecătoriei va da sfaturi de împăcare, iar dacă soţul stăruie în demersul său, va fixa termen pentru judecarea cauzei (art. 613 C.proc.civ.).

În cazul divorţului prin acordul soţilor, preşedintele judecătoriei, primind cererea, verifică existenţa consimţământului soţilor – ceea ce implică, în opinia noastră, prezenţa personală a ambilor soţi – după care fixează un termen de două luni în şedinţă publică [art. 6131 alin. (2) C.proc.civ.].

3.3. Cererea reconvenţională. Soţul pârât nu este „condamnat” la atitudine pur defensivă în faţa cererii introductive a reclamantului, ci poate solicita la rândul său divorţul pe calea cererii reconvenţionale la cererea principală în desfacerea căsătoriei. Avem în vedere, bineînţeles, divorţul la

12

iniţiativa unuia dintre soţi, fiindcă, în ipoteza divorţului prin acordul soţilor, în ceea ce priveşte pretenţia principală (desfacerea căsătoriei), cererea reconvenţională este incompatibilă cu temeiul cererii principale (acordul soţilor).

Întrucât instanţa nu poate acorda divorţul din vina exclusivă a soţului reclamant, ori de câte ori pârâtul urmăreşte desfacerea căsătoriei din culpa doar a soţului recla-mant, el este ţinut să formuleze cerere reconvenţională. În lipsa unei asemenea cereri pârâtul poate obţine, cel mult, divorţul din vina ambilor soţi dacă din dovezile administrate instanţa a conchis în sensul vinovăţiei amândurora [art. 617 alin. (1) C.proc.civ.]. Cererea reconvenţională poate fi făcută cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare, în şedinţă publică – pentru faptele petrecute până la această dată, sau până la începerea dezbaterilor asupra fondului în cererea reclamantului – pentru fapte petrecute după prima zi de înfăţişare; nerespectarea acestor termene atrage sancţiunea decăderii, ceea ce înseamnă că soţul pârât pierde posibilitatea de a mai cere divorţul pentru motive proprii dar, în eventualitatea respingerii cererii soţului reclamant, aceste motive vor putea fi valorificate într-un nou proces de divorţ, declanşat oricând după soluţionarea irevocabilă a primei acţiuni.

Cererea reconvenţională se soluţionează în toate cazurile împreună cu cererea reclamantului, disjungerea nefiind posibilă [art. 608 alin. (2) C.proc.civ.].

3.4. Instanţa competentă a se pronunţa asupra cererii de divorţ este judecătoria în a cărei circumscripţie se află ultimul domiciliu comun al soţilor, dacă, la data introducerii cererii, cel puţin unul dintre soţi îşi are domiciliul în raza acestei instanţe; dacă soţii nu au avut un domiciliu comun, sau dacă nici unul dintre ei nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei de la ultimul domiciliu comun, competenţa teritorială revine judecătoriei de la domiciliul soţului pârât; când pârâtul nu are domiciliul în ţară, cererea va fi introdusă la instanţa de la domiciliul reclamantului (art. 607 C.proc.civ.).

Semnalăm dispoziţia derogatorie în ceea ce priveşte competenţa teritorială a judecătoriei. Dacă de drept comun competenţa teritorială revine

13

instanţei de la domiciliul pârâtului, în materie de divorţ, din raţiuni legate de înlesnirea administrării probelor în susţinerea motivelor de divorţ, determinarea judecătoriei competente se realizează potrivit normei imperative speciale, de strictă interpretare. Sunt imperative nu doar criteriile de stabilire a competenţei teritoriale, ci şi ordinea de aplicare a acestor criterii, ele operând în „cascadă”, iar nu potrivit opţiunii reclamantului, cu alte cuvinte, de exemplu, judecătoria de la domiciliul pârâtului este competentă numai dacă soţii nu au avut niciodată un domiciliu comun sau dacă nici unul dintre ei nu mai locuieşte în raza teritorială a acestei instanţe.

În determinarea instanţei competente teritorial interesează domiciliul real, efectiv al părţilor la data introducerii cererii, iar nu cel care ar rezulta din actele de identitate sau din evidenţele organelor de poliţie. Schimbarea domiciliului uneia dintre părţi sau chiar a domiciliului fiecăruia dintre soţi ulterior declanşării procesului nu are efecte asupra competenţei teritoriale definitiv stabilite prin învestirea instanţei.

Instanţa de divorţ este competentă să rezolve şi cererile accesorii divorţului – privitoare la încredinţarea copiilor minori, plata pensiei de întreţinere în favoarea copiilor minori sau a unuia dintre soţi, încuviinţarea păstrării numelui comun dobândit prin căsătorie, atribuirea spaţiului locativ, partajarea bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei – chiar dacă unele din aceste cereri accesorii, valorificate separat, pe cale principală, ar stabili competenţa în favoarea altei instanţe.

3.5. Înfăţişarea personală a soţilor în faţa instanţelor de fond este obligatorie, stabileşte art. 614 C.proc.civ. Cerinţa prezenţei personale a soţilor înaintea instanţelor de fond – aşadar, în principiu, părţile nu vor putea fi reprezentate ci doar asistate – este de asemenea derogatorie de la dreptul comun care permite exercitarea drepturilor procesuale atât personal, cât şi prin mandatar [art. 67 alin. (1) C.proc.civ.]. Se urmăreşte în acest fel asigurarea condiţiilor necesare soluţionării juste a cauzei, căci părţile – şi numai ele – sunt în măsură să ofere instanţei explicaţii lămuritoare asupra relaţiilor dintre soţi; pe de altă parte, instanţa are obligaţia de a încerca împăcarea părţilor, ceea ce reclamă prezenţa personală a soţilor în faţa judecătorului.

14

În mod excepţional, reprezentarea este permisă în următoarele situaţii limitativ stabilite prin art. 614 C.proc.civ.: unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; este împiedicat de o boală gravă să se înfăţişeze în faţa instanţei; este pus sub interdicţie; are reşedinţa în străinătate.

3.6. Probele în procesul de divorţ. Dacă, în principiu, dreptul comun nu îngăduie audierea ca martori a rudelor şi afinilor până la gradul trei inclusiv, în procesele de divorţ persoanele amintite pot fi ascultate ca martori, cu excepţia descendenţilor părţilor (art. 190 C.proc.civ.). Excluderea descendenţilor, fie şi majori, este de înţeles; respectul datorat părinţilor obligă legiuitorul de a nu pune copiii soţilor în situaţia de a face, în public, dezvăluiri stânjenitoare privind comportamentul părinţilor. Credem că impedimentul de natură morală ar fi de asemenea prezent în cazul afinilor de acelaşi grad, adică a soţilor sau soţiilor descendenţilor părţilor din procesul de divorţ (pe scurt, a ginerilor şi nurorilor).

În ceea ce priveşte proba interogatoriului, potrivit art. 612 alin. (6) C.proc.civ., aceasta nu poate fi primită în dovedirea motivelor de divorţ; însă dispoziţia a fost declarată neconstituţională, apreciindu-se că este de natură să „aducă atingere dreptului la un proces echitabil, reglementat de art. 21 alin.(3) din Constituţie şi art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece împiedică administrarea interogatoriului în dovedirea motivelor de divorţ. Or, interogatoriul constituie o probă esenţială în proces, în ceea ce priveşte faptele personale ale soţilor, care poate duce la lămurirea cauzei.”

Dacă din căsătoria părţilor au rezultat copii, minori la data soluţionării cererii, instanţa este obligată să statueze cu privire la încredinţarea acestora, precum şi cu privire la obligaţia de întreţinere datorată lor. Soluţionarea cererii accesorii obligatorii având ca obiect încredinţarea minorilor se va face cu ascultarea imperativă a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani [art. 42 alin. (1) C.fam. şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 272/2004]. Se impun câteva sublinieri : ascultarea copilului se face în legătură cu încredinţarea sa la unul dintre părinţi sau la o terţă persoană (cu consimţământul acesteia), nicidecum cu privire la motivele de divorţ ale părinţilor, astfel încât copilul

15

nu este martor în procesul de divorţ ci participant la proces având o poziţie procesuală aparte, fiind ascultat în propria sa cauză; ascultarea copilului în vârstă de peste 10 ani este obligatorie (dar poate fi audiat şi cel care nu a împlinit 10 ani) altfel omisiunea instanţei atrage casarea (desfiinţarea) hotărârii; opiniile sale vor fi luate în considerare şi li se va acorda importanţa cuvenită, în raport cu vârsta şi gradul de maturitate [art. 24 alin. (4) din Legea nr. 272/2004].

Încredinţarea copiilor se va decide ţinându-se seama şi de concluziile autorităţii tutelare. Prin art. 42 alin. (1) C.fam. este instituită, imperativ, cerinţa ascultării autorităţii tutelare, instanţa procedând la citarea acesteia şi solicitându-i o informare cu privire la traiul soţilor, modul în care sunt îngrijiţi copiii, precum şi propuneri de măsuri în interesul copiilor, propuneri care au numai valoare consultativă. Lipsa concluziilor scrise ale autorităţii tutelare sau a concluziilor expuse oral de delegatul acesteia atrage nelegalitatea hotărârii asupra încredinţării minorilor.

În cazul divorţului prin consimţământ mutual, dacă soţii nu au convenit asupra modalităţilor în care să fie soluţionate cererile accesorii divorţului – numele pe care îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere între foştii soţi, atribuirea spaţiului locativ – instanţa va putea dispune administrarea de probe potrivit dreptului comun [art. 6131 alin. (3) C.proc.civ.].

Efectele desfacerii căsătoriei în relaţiile dintre foştii soţi

1.1. Efectele divorţului asupra relaţiilor personale dintre foştii soţi. Odată cu pierderea calităţii de soţ, încetează drepturile şi obligaţiile personale reciproce dintre aceştia. Prin urmare, foştii soţi nu mai sunt ţinuţi să-şi acorde sprijin moral, se sting îndatoririle de fidelitate, de coabitare, precum şi cele conjugale.

Cât priveşte numele dobândit prin încheierea căsătoriei, după caz, acesta se va păstra în continuare sau va fi redobândit numele de la data încheierii căsătoriei, potrivit cu opţiunea părţilor şi conform celor stabilite de instanţa de divorţ.

Desfacerea căsătoriei nu are consecinţe asupra capacităţii depline de exerciţiu a femeii minoră la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ.

16

1.2. Efectele divorţului asupra relaţiilor patrimoniale dintre foştii soţi. Urmare a desfacerii căsătoriei, încetează obligaţia reciprocă de sprijin material, obligaţia soţi-lor de a contribui la susţinerea cheltuielilor căsniciei, precum şi obligaţia legală de întreţinere între soţi – luând naştere în condiţiile art. 41 alin. (2)-(5) C.fam., o nouă obligaţie de întreţinere, între foştii soţi; vocaţia succesorală reciprocă se stinge odată cu pierderea calităţii de soţ.

Cel mai de seamă efect priveşte însă comunitatea de bunuri a soţilor. Art. 36 alin. (1) C.fam. stabileşte că „la desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî instanţa judecătorească.”

Explicit sau implicit, rezultă următoarele opţiuni posibile: partajarea în întregime a masei bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei prin învoiala părţilor; partajarea tuturor bunurilor comune pe cale judiciară; împărţirea bunurilor în parte prin învoiala părţilor, în parte prin hotărâre judecătorească; partajarea parţială a comunităţii, fie convenţională, fie judiciară, masa neîmpărţită rămânând în continuare în stăpânirea ambilor soţi; stabilirea cotelor cuvenite prin bună învoială, urmând ca instanţa să decidă cu privire la stabilirea loturilor şi repartizarea bunurilor; determinarea cotelor pe cale judiciară, astfel ca părţile să stăpânească împreună masa de bunuri, în calitate de coindivizari, sau să le împartă potrivit cotelor-părţi anterior stabilite, fără intervenţia instanţei; foştii soţi nu au niciun fel de iniţiativă, adică nu realizează şi nici nu solicită împărţirea bunurilor comune sau determinarea cotelor cuvenite fiecăruia dintre foştii devălmaşi.

Să punctăm câteva idei pe marginea textului invocat, art. 36 alin. (1) C.fam.

Mai întâi, este limpede că, spre deosebire de partajul bunurilor comune din timpul căsătoriei, conceput ca măsură extremă exclusiv judiciară, la desfacerea căsătoriei este permisă (şi preferabilă) împărţeala convenţională. Ceea ce nu rezultă cu aceeaşi claritate este momentul în care poate fi realizat partajul prin învoiala soţilor, fiindcă, să ne reamintim, o convenţie în acest sens realizată în timpul căsătoriei este nulă [art. 30 alin. (2) C.fam.], ori căsătoria este desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii instanţei. Cheia este sintagma „la desfacerea căsătoriei” întrebuinţată de art. 36 alin. (1) C.fam. S-a spus că formula indică momentul din care o atare convenţie (având ca obiect împărţirea bunurilor comune) îşi produce efectele şi nu acela în care ea ar putea fi realizată. Cu alte cuvinte, expresia „la desfacerea căsătoriei” trebuie înţeleasă în sensul „pentru

17

momentul desfacerii căsătoriei” sau „în vederea desfacerii căsătoriei” , deci convenţia soţilor realizată în timpul căsătoriei nu ar avea nimic ilicit, de vreme ce ar urma să-şi producă efectele după desfacerea căsătoriei.

Într-o altă interpretare, s-a susţinut că o atare învoială a soţilor poate avea loc numai după desfacerea căsătoriei, când încetează comunitatea de bunuri a soţilor.

Situată între cele două poziţii extreme – cea dintâi excesiv de permisivă, cea de-a doua mult prea restrictivă, opinia dominantă este favorabilă convenţiei de împărţire a bunurilor comune realizată ulterior promovării acţiunii de divorţ şi se întemeiază pe interpretarea implicită a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) C.fam. cuprinsă într-una din Deciziile de îndrumare ale fostei instanţe supreme , potrivit căreia cu ocazia soluţionării proceselor de divorţ instanţele de judecată sunt datoare să atragă atenţia părţilor cu privire la posibilitatea, prevăzută de lege, de a se proceda la împărţirea bunurilor comune ale soţilor prin învoială. Soluţia este consacrată fără echivoc de practica judiciară, statuându-se că o convenţie a soţilor având ca obiect împărţirea bunurilor comune nu are nimic ilicit atunci când este încheiată după introducerea cererii de divorţ şi urmează să-şi producă efectele după desfacerea căsătoriei.

Concluzionând, pentru a fi producătoare de efecte juridice, învoiala soţilor trebuie să intervină fie consecutiv introducerii cererii în desfacerea căsătoriei, oricând în cursul judecăţii, inclusiv în faţa instanţei de divorţ învestite cu rezolvarea cererii accesorii de partajare a bunurilor comune sau a instanţei sesizate pe cale principală cu o cerere de partaj, fie ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ.

În al doilea rând, deşi nu este exclus ca legiuitorul să fi intenţionat mai mult decât un simplu îndemn adresat soţilor de a-şi reglementa într-un fel sau altul situaţia bunurilor comune odată cu desfacerea căsătoriei, mai mult sau mai puţin explicit, chestiunea partajului este receptată în doctrină şi jurisprudenţă ca o facultate recunoscută soţilor, subzistând şi varianta menţinerii comunităţii. Aşa fiind, este posibil ca între desfacerea căsătoriei şi convenţia ori hotărârea care stabileşte drepturile patrimoniale ale foştilor codevălmaşi să se interpună o perioadă, în care determinarea regimului juridic aplicabil masei de bunuri stăpânite împreună de foştii soţi interesează în cel mai înalt grad, acesta fixând regulile aplicabile raporturilor patrimoniale dintre ei, precum şi dintre aceştia sau unul dintre ei, pe de o parte, şi terţe persoane, pe de altă parte, în legătură cu bunurile comune. Se înţelege, este vorba despre patrimoniul comunitar „îngheţat” la dimensiunile sale de la data desfacerii căsătoriei, bunurile dobândite ulterior nemaifiind

18

prezumate comune potrivit art. 30 C.fam., cum nici obligaţiile asumate numai de unul dintre foştii soţi nu vor fi comune, cel puţin nu în baza art. 32 C.fam.

În fine, într-o părere împărtăşită şi de noi, foarte apropiată în conţinut de cea afirmată de adepţii comunităţii devălmaşe, pe timpul cuprins între desfacerea căsătoriei şi împărţirea bunurilor soţilor comunitatea de bunuri îmbină elemente ale devălmăşiei şi ale indiviziunii de drept comun, înfăţişându-se ca „proprietate comună de tranziţie între proprietatea comună în devălmăşie şi proprietatea comună pe cote-părţi” , care s-ar putea numi „comunitate postmatrimonială de bunuri” sau „indiviziune postcomunitară”. Dreptul de proprietate comună în devălmăşie trece peste momentul desfacerii căsătoriei, menţinându-se şi ulterior divorţului, fiindcă până la înfăptuirea partajului sau determinarea cotelor-părţi cuvenite fiecărui fost soţ drepturile acestora sunt numai determinabile, ceea ce este insuficient pentru o stare de indiviziune, caracterizată prin aceea că întinderea dreptului fiecăruia dintre titulari este exprimată sub forma unei cote ideale din dreptul de proprietate asupra masei bunurilor comune. Subliniem şi noi că prezumţia mandatului tacit reciproc de reprezentare în privinţa actelor de administrare, de folosinţă şi de dispoziţie asupra bunurilor comune încetează, dar nimic nu împiedică împuternicirea convenţională a unuia dintre foştii soţi de a săvârşi, în numele ambilor, acte determinate cu privire la unul sau mai multe bunuri aflate în indiviziune postcomunitară. Cât priveşte obligaţiile contractate de fostul soţ până la realizarea partajului, nemaiputând fi considerate comune, nu vor fi garantate cu bunurile comune.

Efectele desfacerii căsătoriei în relaţiile dintre părinţi şi copii

Consecinţe ale divorţului se produc şi în privinţa copiilor rezultaţi din căsătoria părţilor sau a celor care beneficiază de un regim juridic asimilat (este cazul minorului adoptat de ambii soţi, a copilului firesc al unuia dintre soţi adoptat de celălalt), faţă de care, până la desfacerea căsătoriei, soţii au exercitat împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti. Ele se răsfrâng atât asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii, cât şi asupra relaţiilor de natură patrimonială.

2.1. Efectele desfacerii căsătoriei asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii

19

2.1.1. Încredinţarea copiilor. Cum am văzut, odată cu pronunţarea divorţului, instanţa este obligată să hotărască, în lipsa cererii părţilor chiar şi din oficiu, asupra încredinţării copiilor spre creştere şi educare, în funcţie de interesul minorilor, fie unuia dintre părinţi, fie, în mod excepţional, unei terţe persoane sau familii, cu consimţământul acesteia ori unei instituţii de ocrotire [art. 42 alin. (1) şi (2) C.fam.].

Măsura încredinţării copilului are caracter provizoriu, ceea ce înseamnă că se va putea reveni oricând asupra celor dispuse, dacă se constată schimbarea împrejurărilor care au motivat soluţia dată. Instanţa de judecată, la cererea oricăruia dintre părinţi, a copilului – dacă a împlinit 14 ani, a autorităţii tutelare sau a unei instituţii de ocrotire, ori la solicitarea procurorului în baza art. 45 C.proc.civ., va putea dispune reîncredinţarea copilului spre creştere şi educare, dacă se constată că acesta e sensul actual al interesului minorului.

2.1.2. Exercitarea ocrotirii părinteşti privind persoana copilului. Părintele divorţat căruia i s-a încredinţat copilul exercită drepturile părinteşti cu privire la acesta [art. 43 alin. (1) C.fam.]. Celălalt părinte deţine dreptul de a avea legături personale cu copilul precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia [art. 43 alin. (3) C.fam.]. Această repartizare a drepturilor şi îndatoririlor între cei doi părinţi operată prin art. 43 alin. (1) şi (3) C.fam. este desemnată uneori în literatura de specialitate prin sintagma „scindare a ocrotirii părinteşti” .

Ocrotirea părintească este de asemenea divizată când minorul este încredinţat unei terţe persoane, familii sau instituţii, amândoi părinţii păstrând dreptul de a menţine legături personale cu minorul, însă numai dacă acest lucru este în interesul superior al copilului.

Prin disoluţia căsătoriei părinţii nu îşi pierd această calitate dar, prin forţa împrejurărilor, prerogativele „funcţiei” nu mai pot fi exercitate în parametri din timpul convieţuirii, împreună şi concomitent; dintre cei doi părinţi, cel căruia nu i s-a încredinţat copilul este în dezavantaj. În acest context ne vom ocupa de drepturile sale părinteşti.

Modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti recunoscute aceluia dintre părinţi căruia nu i-au fost încredinţaţi copiii (dreptul de a avea legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului, pe scurt, potrivit terminologiei curente, „dreptul de a avea legături personale cu copilul”) se stabilesc pe cale convenţională de către părinţii aflaţi în divorţ sau divorţaţi şi numai în subsidiar de către instanţa de judecată, fie în cadrul procesului de divorţ, fie

20

în cadrul unei acţiuni ulterioare. Ca forme concrete de înfăptuire, având acum şi un „ghid” legal al modalităţilor de menţinere a relaţiilor personale ale copilului (art. 15 din Legea nr. 272/2004), părintele poate vizita copilul la domiciliul părintelui în a cărui grijă se află, poate găzdui copilul la domiciliul său, inclusiv în perioada vacanţelor şcolare. În principiu, faptul că părinţii domiciliază în localităţi diferite nu are o semnificaţie deosebită, putându-se permite părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul să-l ia cu sine pentru scurte perioade de timp; totuşi, o atare măsură nu poate fi dispusă dacă, indiferent din ce împrejurări (vârsta fragedă a copilului, starea precară a sănătăţii sale etc.), ar contraveni interesului superior al copilului (art. 16 din Legea nr. 272/2004). De asemenea, părintele poate coresponda cu copilul sau poate stabili orice altă formă de comunicare, poate transmite informaţii copilului şi este îndreptăţit să primească informaţii privitoare la copil (inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare).

În tot cazul, stabilirea practică a planului de legături personale dintre părinte şi copil nu trebuie să lipsească demersul de orice finalitate. De pildă, încuviinţarea dată părintelui de a avea legături personale cu copilul numai trei ore într-o singură zi pe an şi, chiar şi aceasta, la sediul autorităţii administraţiei publice locale, în prezenţa unui membru al autorităţii tutelare, exclude dintr-un început orice exerciţiu al acestui drept.

Ce atitudine să adoptăm dacă părintele căruia i s-a încredinţat copilul se împotriveşte ca celălalt părinte să păstreze legătura cu minorul? Vom lua act, pur şi simplu, de această opunere? Nicidecum. Părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul nu este implicit decăzut din drepturile părinteşti, măsura luată în privinţa minorului este consecinţa divorţului dintre soţi şi nu a raporturilor dintre acest părinte şi copil. Deci el are dreptul de a întreţine legături personale cu copilul său, cu toată opunerea celuilalt părinte.

Pe de altă parte, să nu pierdem din vedere că acest drept al părintelui este recunoscut în considerarea intereselor copilului şi abia apoi a intereselor părintelui în cauză. Când opunerea părintelui la exercitarea dreptului în discuţie este întemeiată şi în acord cu interesul copilului, potrivit cu împrejurările, legăturile personale cu minorul pot fi restricţionate ori suspendate.

Exercitarea abuzivă de către părinte a drepturilor ce i-au fost conferite faţă de persoana copilului încredinţat celuilalt soţ, de natură a stânjeni sau periclita procesul de creştere, educare, instruire şi formare a acestuia, îndreptăţeşte instanţa sesizată prin cererea celuilalt părinte să dispună limitarea, suspendarea sau chiar suprimarea acestui drept al părintelui, în funcţie de natura şi gravitatea abaterilor constatate.

21

Să reţinem că numai instanţa judecătorească este competentă să rezolve neînţelegerile dintre foştii soţi referitoare la exerciţiul dreptului de a avea legături personale cu copilul (art. 16 şi art. 38 din Legea nr. 272/2004).

Dreptul părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul de a menţine legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la ocrotirea sa, nu e o simplă facultate, de care va putea uza sau nu, ci şi o îndatorire, atât prin conţinutul, cât şi prin scopul său, el fiind îndatorat să contribuie în continuare la ocrotirea copilului.

Până la apariţia Legii privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în general jurisprudenţa recunoştea rudelor apropiate dreptul de a avea legături personale cu copilul, sau, mai bine zis, „dreptul de vizită” , bineînţeles numai la cerere şi numai în interesul copilului. Pe lângă argumente de natură emoţional-afectivă, nici ele străine de ideea de interes al minorului, asemenea decizii au fost motivate prin îndatoririle legale pe care unele rude apropiate – avem în vedere în special bunicii – le au, virtual, faţă de copil. Legislaţia recentă vine să confirme tendinţa practicii, consacrând dreptul copilului de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu rudele, dar şi cu alte persoane faţă de care a dezvoltat legături de ataşament, desigur, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior; mai mult, părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu sunt îndrituiţi să împiedice relaţiile personale ale acestuia cu bunicii, fraţii şi surorile ori cu alte persoane alături de care s-a bucurat de viaţa de familie, decât în baza unei hotărâri judecătoreşti care să ateste existenţa motivelor temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului (art. 14 din Legea nr. 272/2004).

2.2. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre părinţi şi copii

2.2.1. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului. Dispunând desfacerea căsătoriei, instanţa de divorţ este obligată să fixeze contribuţia fiecăruia dintre părinţi la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională [art. 42 alin. (3) C.fam.], într-un cuvânt, la cheltuielile de întreţinere a minorului, chiar în lipsa unei cereri exprese în acest sens şi indiferent dacă încredinţarea copilului s-a dispus la unul dintre părinţi sau la o terţă persoană ori la o instituţie de ocrotire.

Cuantumul întreţinerii datorate se stabileşte în funcţie de nevoile minorului şi de mijloacele fiecărui părinte. Învoiala părinţilor este admisibilă

22

dar, ca şi în cazul învoielii privind încredinţarea copilului, este necesară încuviinţarea instanţei [art. 42 alin. ultim C.fam.], pentru a se preveni nesocotirea intereselor beneficiarului întreţinerii.

Cu toate că nu avem o dispoziţie legală în acest sens, în practica instanţelor s-a statornicit regula potrivit căreia renunţarea unuia dintre părinţi la pensia de întreţinere cuvenită copilului nu poate fi ratificată. În schimb, se poate încuviinţa o convenţie a părinţilor de scutire temporară a unuia dintre ei de la plata contribuţiei la cheltuielile de întreţinere a copilului, dacă se constată că acela dintre părinţi căruia i s-a încredinţat minorul spre creştere şi educare dispune de condiţii materiale îndestulătoare şi poate oferi singur condiţii de trai corespunzătoare nevoilor copilului.

Schimbarea situaţiei materiale a părinţilor sau a stării de nevoie a copilului poate justifica o reevaluare a nivelului contribuţiei la cheltuielile de întreţinere, indiferent dacă modificarea ar viza pensia de întreţinere stabilită pe cale convenţională (dar încuviinţată de instanţă) sau pensia de întreţinere decisă de judecător.

2.2.2. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la bunurile copilului. Părintele căruia i s-a încredinţat copilul spre creştere şi educare exercită în privinţa acestuia drepturile părinteşti [art. 43 alin. (1) C.fam.], adică atât drepturile (dar şi îndatoririle) privitoare la persoana copilului, cât şi cele referitoare la patrimoniul acestuia. Această din urmă latură a ocrotirii părinteşti are două componente principale, anume dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului, precum şi de a reprezenta minorul, sau, după caz, de a-i încuviinţa actele civile (art. 105 C.fam.).

Dacă minorul a fost încredinţat unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa, dispunând această măsură, va decide care dintre părinţi va exercita dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele civile [art. 43 alin. (2) C.fam.].

2.2.3. Alocaţia de stat pentru copii. Legea privind alocaţia de stat pentru copii nr. 61/1993, astfel cum a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă nr. 44/2006 , stabileşte dreptul tuturor copiilor în vârstă de până la 18 ani, fără discriminare, de a beneficia de alocaţie de stat, ca formă de ocrotire a statului [art. 1 alin. (1) şi (2)]; tinerii care au împlinit vârsta de 18 ani şi care urmează cursurile învăţământului liceal sau profesional, beneficiază de alocaţie de stat până la finalizarea studiilor [art. 1 alin. (3)].

23

Titularul dreptului la alocaţia de stat este copilul, stabileşte art. 3 alin. (2) din Legea nr. 61/1993, şi se plăteşte, după cum se arată în cuprinsul art. 4 alin. (1) din aceeaşi lege, unuia dintre părinţi pe baza acordului acestora sau, în caz de neînţelegere, pe baza deciziei autorităţii tutelare ori a hotărârii judecătoreşti, părintelui căruia i s-a încredinţat copilul spre creştere şi educare. După împlinirea vârstei de 14 ani, plata alocaţiei de stat se poate face direct titularului, cu încuviinţarea reprezentantului său legal [art. 4 alin. (3)]. Deci, părintele sau un alt ocrotitor legal nu face decât să încaseze drepturile cuvenite copilului titular al dreptului la alocaţie de stat.

Potrivit îndrumărilor fostei instanţe supreme, este admisibilă cererea de obligare a părintelui care a încasat alocaţia de stat pentru copil să o remită părintelui în a cărui îngrijire se află titularul, pe temeiul principiului îmbogăţirii fără justă cauză. Părintele care a neglijat întocmirea formelor necesare încasării alocaţiei poate fi şi el obligat la despăgubiri, potrivit regulilor din materia răspunderii civile delictuale (art. 998, 999 C.civ.).

24

CURS VII

Împărţirea bunurilor comune ale soţilor la desfacerea căsătoriei

Comunitatea matrimonială însoţeşte căsătoria asemenea unei umbre, ia naştere odată cu ea şi nu-i poate supravieţui ca regim. Lichidarea comunităţii are loc prin partaj, fie voluntar, fie judiciar. Tehnic, împărţeala propriu-zisă este precedată de stabilirea masei partajabile şi mai apoi a părţii contributive a fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune. Determinarea a ceea ce este de împărţit presupune separarea bunurilor comune de cele proprii prin evocarea regulilor care, în timpul căsătoriei, alimentau, după caz, patrimoniul comunitar sau cel propriu. Este locul să reamintim că, la fel ca orice universalitate, şi cea post-matrimonială se compune din activ şi din pasiv patrimonial. Cât priveşte datoriile comune, în raporturile dintre foştii soţi acestea nu se divid de plin drept, astfel că vor fi incluse în masa partajabilă.

I. Împărţirea bunurilor comune prin învoiala soţilor

Analizând efectele desfacerii căsătoriei în relaţiile patrimoniale dintre soţi, ne-am oprit asupra unor aspecte ale partajului bunurilor comunitare, având ca text de referinţă art. 36 alin. (1) C.fam. Nu vom reitera acele consideraţii, ci ne vom mărgini aici la câteva precizări în legătură cu obiectul învoielii soţilor şi condiţiile de formă ale acesteia.

Cât priveşte obiectul învoielii soţilor (foştilor soţi) legea nu oferă nicio indicaţie, ce-i drept, nici limitări nu stabileşte. Prin urmare, o atare convenţie se poate rezuma la determinarea cotelor cuvenite fiecăruia dintre coproprietari. Dacă ulterior apar neînţelegeri între părţi şi la formarea concretă a loturilor ce urmează a fi atribuite fiecăruia dintre foştii devălmaşi este solicitat sprijinul instanţei, partajul se va înfăptui potrivit cotelor deja stabilite convenţional.

Este de preferat ca părţile să convină asupra unei soluţii clare şi tranşante, adică să procedeze la împărţirea patrimoniului comunitar în întregul său. Măsurile parţiale pot îngreuna exercitarea a cel puţin unora dintre drepturile conferite titularilor. Bunăoară, învoiala prin care au fost împărţite numai o parte din bunurile dobândite în timpul căsătoriei nu rezolvă problema naturii drepturilor şi nici aceea a exerciţiului drepturilor asupra bunurilor neîmpărţite.

25

Oricare să fie obiectul învoielii soţilor sau foştilor soţi, cu privire la drepturile stinse sau recunoscute prin tranzacţia lor, nu se vor putea formula noi pretenţii.

Ca orice convenţie civilă, învoiala soţilor poate fi atacată pe calea acţiunii în anulare potrivit dispoziţiilor art. 1712-1716 C.civ., fiind aplicabile regulile generale în materie.

Sub aspectul cerinţelor de formă, în lipsa unor dispoziţii speciale, vor fi aplicabile regulile dreptului comun. Aşadar, în principiu, partajul voluntar este valabil încheiat chiar dacă nu a fost întocmit înscrisul constatator al convenţiei. Cerinţa formei scrise din cuprinsul art. 1705 C.civ. vizează numai dovada tranzacţiei – iar nu şi validitatea acesteia – „pentru a nu se da loc cu prilejul probei tranzacţiei la un proces mai greu decât cel pe care părţile au căutat să-l evite”. Totuşi, dacă tranzacţia cuprinde un contract pentru care legea pretinde ad validitatem o anumită formă, sub sancţiunea nulităţii absolute, tranzacţia soţilor (foştilor soţi) va trebui să îmbrace acea formă.

De regulă, efectele tranzacţiei sunt declarative de drepturi iar nu constitutive sau translative, pentru că nu-şi propune să confere părţilor drepturi noi, ci numai să recunoască drepturi preexistente şi să le consolideze, punându-le la adăpost de contestaţii judiciare.

II. Împărţirea bunurilor comune ale soţilor prin hotărâre judecătorească

Dacă, şi în măsura în care nu s-a reuşit împărţirea prin bună învoială a bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei, oricare dintre copărtaşi se poate adresa instanţei de judecată, în temeiul art. 36 alin. (1) C.fam.

Cererea având ca obiect partajarea bunurilor comunitare poate fi promovată pe cale principală sau, în cadrul soluţionării procesului de divorţ, pe cale accesorie sau incidentă (prin cerere reconvenţională).

Instanţa competentă material este judecătoria.

Determinarea instanţei competentă din punct de vedere teritorial are loc în funcţie de calea procedurală aleasă de parte: în cazul cererii principale de partaj competenţa revine fie instanţei de la domiciliul pârâtului (art. 5 C.proc.civ.) – când masa de împărţit cuprinde numai bunuri mobile, fie instanţei de la locul situării imobilului – când în masa supusă împărţelii se cuprinde şi un imobil (art. 13 C.proc.civ.); în cazul cererii de partaj accesorie desfacerii căsătoriei este competentă instanţa de divorţ (stabilită potrivit

26

distincţiilor din art. 607 C.proc.civ.), chiar dacă printre bunuri se află şi imobile situate în circumscripţia altei judecătorii.

Judecata are loc potrivit dispoziţiilor cuprinse în Codul de procedură civilă, Capitolul VII1, „Procedura împărţelii judiciare”, art. 6731-67314.

Dreptul recunoscut fiecăruia dintre foştii soţi de a sesiza instanţa, nefiind prescriptibil extinctiv, este valorificabil oricând.

Cererea de chemare în judecată va cuprinde unele menţiuni specifice, care de fapt detaliază elementele comune tuturor cererilor introductive indicate de art. 112 C.proc.civ. Conform art. 673 C.proc.civ., indiferent de izvorul proprietăţii comune, reclamantul este obligat să arate în cererea sa persoanele între care urmează a avea loc împărţeala, titlul pe baza căruia se cere împărţeala, toate bunurile supuse împărţelii, evaluarea lor, locul unde acestea se află, precum şi persoanele care le deţin sau administrează. De asemenea, reclamantul va indica şi cota sa de participare la dobândirea bunurilor comune. Dacă părţile s-au învoit cu privire la întinderea drepturilor cuvenite, această chestiune nu va mai constitui obiect de dezbateri.

Pârâtul nu se poate opune soluţionării acţiunii; oricâte inconveniente ar avea o asemenea pricină, stăruie principiul că nimeni nu este obligat să rămână în indiviziune (art. 728 C.civ.).

Ca elemente specifice judecăţii în materie de partaj în general, la prima zi de înfăţişare, dacă părţile sunt prezente, instanţa le va cere declaraţii cu privire la fiecare dintre bunurile supuse împărţelii şi va lua act, când este cazul, de recunoaşterile şi acordul lor cu privire la existenţa bunurilor, locul unde se află şi valoarea acestora (art. 6733 C.proc.civ.). În tot cursul procesului, instanţa va stărui ca părţile să împartă bunurile prin învoială, iar dacă acestea ajung la o înţelegere, instanţa va hotărî potrivit învoielii lor; în cazul în care înţelegerea priveşte împărţirea numai a anumitor bunuri, instanţa va lua act de această învoială şi va pronunţa o hotărâre parţială nesusceptibilă de apel, continuând procesul pentru celelalte bunuri (art. 6734

C.proc.civ.).În funcţie de complexitatea cauzei, procesul de partaj poate parcurge

două etape: admiterea în principiu şi partajul propriu-zis. Prin încheierea de admitere în principiu vor fi stabilite bunurile supuse împărţelii, calitatea de copărtaşi a părţilor, cota-parte cuvenită fiecăruia şi creanţele născute din starea de proprietate comună pe care copărtaşii le au unii faţă de alţii [art. 6736 teza I şi art. 6735 alin. (1) C.proc.civ.]. Partajul astfel schiţat va fi desăvârşit în cea de-a doua etapă, împărţeala propriu-zisă, prin formarea şi atribuirea loturilor (art. 6735, 6739- 67314 C.proc.civ.).

27

Dacă instanţa are suficiente elemente probatorii, ea poate trece la soluţionarea fondului fără prealabila admitere în principiu a cererii de partaj.

Acum, având imaginea generală a unui proces de partaj, să revenim la împărţeala cerută de foştii soţi. Instanţa are a determina compunerea masei de bunuri comune, valoarea bunurilor, cota-parte cuvenită fiecărui copărtaş şi să dispună împărţirea propriu-zisă a comunităţii. Calitatea de copărtaşi a părţilor nu ridică probleme, date fiind dispoziţiile art. 30 C.fam. potrivit cărora bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de către oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune, cu excepţia bunurilor expres şi limitativ enumerate prin art. 31 din acelaşi cod, acestea din urmă bunuri proprii fiecăruia dintre soţi. Atunci când asupra unora dintre bunurile supuse partajului soţii sunt coproprietari împreună cu terţe persoane, la judecarea cererii vor participa, în calitate de părţi, şi aceste persoane, deoarece partajul înfăptuit fără participarea tuturor coproprietarilor este lovit de nulitate absolută (art. 797 C.civ.).

Compunerea masei de împărţit

Obiectul partajului îl constituie bunurile comune dobândite în timpul căsătoriei existente la data cererii de partaj. Includerea în masa de împărţit a sumelor cheltuite în scopuri personale sau a valorii bunurilor risipite este inadmisibilă, întrucât s-ar ajunge la împărţirea unor bunuri care nu există în momentul efectuării acestei operaţiuni. Din aceleaşi raţiuni, nu vor face obiectul partajului bunurile ori sumele cheltuite de către unul dintre soţi prin depăşirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei, dar nici bunurile care s-ar putea realiza în viitor.

Separaţia faptică a soţilor nu suspendă prezumţia de comunitate a bunurilor dobândite în această perioadă, deci urmează ca şi respectivele bunuri să se cuprindă în masa de împărţit, întocmai ca şi cele achiziţionate în timpul convieţuirii. Nu este mai puţin adevărat că împrejurarea invocată – dobândirea unor bunuri în perioada despărţirii în fapt – poate influenţa întinderea cotelor cuvenite fiecăruia dintre copărtaşi, înclinând balanţa în favoarea celui care în mod efectiv a avut o contribuţie mai substanţială la constituirea masei comunitare.

Evaluarea bunurilor supuse împărţelii.

Reamintim că instanţa, la prima zi de înfăţişare, dacă părţile sunt prezente, le va cere declaraţii cu privire la fiecare dintre bunurile supuse împărţelii şi, dacă este cazul, va lua act de recunoaşterile şi acordul lor cu

28

privire la existenţa bunurilor, locul unde se află, precum şi valoarea acestora (art. 6733 C.proc.civ.). Evaluarea judiciară se va face cu privire la bunurile rămase în dispută, fiind contestată valoarea pretinsă de partea adversă sau însăşi existenţa bunului sau apartenenţa sa la comunitate, în această din urmă situaţie trebuind clarificat mai întâi dacă bunul există şi apoi dacă este comun.

Bunurile vor fi preţuite, luându-se în considerare valoarea de circulaţie a acestora de la data judecăţii, iar nu preţul de achiziţie sau valoarea din momentul dobândirii. Este regula impusă de principiul echităţii partajului. Preţul de circulaţie poate fi stabilit prin orice mijloc de probă admis de lege. Nimic nu împiedică părţile să achieseze la valori inferioare celor de circulaţie, procedeu întâlnit mai ales când împărţeala are loc în natură, prin atribuirea de bunuri.

Determinarea cotelor de contribuţie la dobândirea bunurilor comune

Spre deosebire de partajul fondat pe dreptul de proprietate comună pe cote-părţi când fiecărui coproprietar îi revine o cotă-parte abstractă, ideală, sub formă de fracţie nominală, titularii dreptului de proprietate comună în devălmăşie nu au determinată întinderea matematică a drepturilor lor. Este caracteristica principală a comunităţii devălmaşe în general şi exprimată, reprezentativ, prin comunitatea matrimonială a soţilor. Aşa fiind, lichidarea propriu-zisă a comunităţii de bunuri a soţilor nu poate avea loc fără a se determina în prealabil cotele-părţi cuvenite fiecăruia dintre codevălmaşi. Nu ar fi exagerat să spunem că în cursul partajului bunurilor comune ale soţilor are loc o metamorfoză a tipului de comunitate, în sensul că din momentul stabilirii cotelor comunitatea devălmaşă se transformă într-o efemeră comunitate pe cote-părţi a cărei singură raţiune de a fi este să facă posibilă lichidarea comunităţii; din această perspectivă, într-adevăr, ceea ce se împarte este, în cele din urmă, comunitatea pe cote-părţi.

Este foarte important să reţinem că stabilirea cotelor de contribuţie se face asupra întregii mase de bunuri comune, în nici într-un caz nu se poate proceda la fixarea diferenţiată de cote pe categorii de bunuri (bunuri imobile, bunuri mobile) sau pe bunuri individual-determinate, chiar dacă acestea ar avea o valoare deosebită comparativ cu restul bunurilor comunitare. Unicitatea sub care se prezintă universalitatea juridică a bunurilor comune, privită ca o masă de drepturi şi obligaţii, face ca, în mod corelativ, la încetarea comunităţii împărţeala să se realizeze de asemenea prin unicitate de cote stabilite pentru fiecare dintre soţi.

29

Hotărârea de partaj

Din momentul rămânerii definitive, hotărârea de partaj constituie titlu executoriu şi este susceptibilă de executare silită – afară numai de cazul în care părţile au declarat în mod expres că nu solicită predarea bunurilor – fără a deosebi după cum părţile au cerut sau nu predarea efectivă a bunurilor, chiar dacă instanţa nu a dispus în mod expres acest lucru. Prin urmare, copărtaşul căruia i s-a atribuit bunul nu va fi nevoit să pornească o acţiune în revendicare împotriva copărtaşului care deţine bunul şi refuză predarea lui, deoarece drepturile părţilor au fost stabilite prin hotărârea de partaj, care le este opozabilă. Dar când bunul atribuit unuia dintre foştii soţi se află în detenţia unui terţ, căruia hotărârea nu îi este opozabilă, predarea bunului poate fi obţinută pe calea acţiunii în revendicare.

Dacă prin actul definitiv al instanţei una din părţi a fost obligată să predea celeilalte unele bunuri mobile sau contravaloarea acestora calculată în raport cu data partajului, iar ulterior înstrăinează acele bunuri şi oferă contravaloarea lor stabilită prin hotărârea de împărţeală, valoare între timp diminuată în termeni reali prin inflaţie, cel interesat este îndreptăţit să introducă o acţiune în despăgubire pentru a obţine echivalentul actual al bunului înstrăinat.

Executarea cu privire la predarea bunurilor împărţite poate fi cerută înăuntrul termenului general de prescripţie de 3 ani (art. 6 din Decretul nr. 167/1958); dreptul de proprietate asupra bunurilor atribuite poate fi dovedit în continuare cu hotărârea de partaj, pentru că aceasta nu îşi pierde puterea de lucru judecat cu privire la masa partajabilă, la calitatea de copărtaşi a părţilor şi la cotele ce li se cuvin. Cu alte cuvinte, dacă partea nu a executat hotărârea în termenul de prescripţie prevăzut de lege, ea pierde dreptul de a o mai executa, dar nu şi dreptul de proprietate asupra bunurilor atribuite, fiindcă acest drept – recunoscut cu efect declarativ prin hotărârea instanţei – nu se pierde prin neuz.

CURS VIII

Filiaţia firească

Consideraţii introductive privind noţiunea de filiaţie

30

În sens larg, noţiunea de filiaţie evocă legătura juridică existentă între o persoană şi ascendenţii săi ca urmare a descendenţei biologice; în sens restrâns, aceeaşi noţiune desemnează raportul de descendenţă a unei persoane faţă de părinţii săi, legătura directă şi imediată dintre un copil şi părinţii săi.

Privită în raport cu mama, filiaţia poartă denumirea de maternitate, iar în raport cu tatăl, aceea de paternitate.

Legătura de filiaţie poate fi din căsătorie – dacă persoana s-a născut ori a fost concepută în timpul căsătoriei părinţilor săi, cu menţiunea că nu interesează valabilitatea actului juridic al căsătoriei – sau din afara căsătoriei – când fie părinţii celui în cauză nu erau căsătoriţi între ei la data concepţiei sau la data naşterii copilului fie, deşi copilul s-a născut cu statutul de copil din căsătorie, filiaţia sa paternă prezumată a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească rămasă irevocabilă.

Care e rostul acestei distincţii între filiaţia din căsătorie şi filiaţia din afara căsătoriei? Potrivit art. 63 C.fam.: „copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are, faţă de părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”. Abandonând concepţia promovată de legislaţia anterioară, Codul familiei a consacrat principiul egalităţii în faţa legii a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie, reafirmat prin art. 7 din legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, diferenţele rezumându-se la modalităţile de stabilire a filiaţiei paterne.

Filiaţia maternă beneficiază de o reglementare unitară, fără a deosebi între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei.

Filiaţia, indiferent că este din căsătorie sau din afara căsătoriei, constituie izvorul rudeniei fireşti, o categorie cuprinzătoare, reunind atât persoanele care prin naştere descind unele din altele – rudenia în linie dreaptă – cât şi persoanele care au un autor comun – rudenia în linie colaterală.

În principiu, dovada rudeniei şi a gradului de rudenie se face, atunci când se urmăresc efecte de stare civilă, adică se tinde la înregistrarea sau modificarea stării civile, cu actele de stare civilă. Potrivit art. 22 din Decretul nr. 31/1954, starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite sau cu cele înscrise în registrele de stare civilă, actele de stare civilă definindu-se ca înscrisuri autentice prin care se dovedeşte naşterea, căsătoria sau decesul unei persoane (art. 1 din Legea nr. 119/1996). Din motive evidente, starea civilă, implicit rudenia, nu poate fi dovedită cu ajutorul actelor de stare civilă dacă întocmirea acestora a fost omisă ori refuzată sau, deşi au fost

31

întocmite, acestea fie s-au pierdut, fie au fost distruse în tot sau în parte, fie nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor sau a extraselor de pe actele de stare civilă, astfel că dovada se va face prin orice mijloc de probă atât în faţa instanţelor judecătoreşti chemate să se pronunţe în cazul în care ofiţerul de stare civilă a refuzat să întocmească actul (art. 10 şi art. 16 din Legea nr. 119/1996), cât şi în faţa autorităţii administraţiei publice competente să dispună asupra reconstituirii actului de stare civilă (art. 16 din Legea nr. 119/1996).

Dacă proba rudeniei serveşte altor interese decât obţinerea unor efecte de stare civilă, sunt admise oricare din mijloacele de dovadă permise de lege, cum ar fi proba testimonială, nefiind exclusă nici dovada cu actele de stare civilă, fiindcă ceea ce se urmăreşte este înlesnirea probaţiunii prin lărgirea mijloacelor aflate la îndemâna părţilor. Bunăoară, dacă opoziţia la căsătorie este fondată pe faptul rudeniei în grad interzis între viitorii soţi, temeinicia opoziţiei poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.

I. Filiaţia faţă de mamă

1.Mijloacele de stabilire a filiaţiei faţă de mamă. Noţiune. Enumerare

Când este vorba de a se determina filiaţia unui copil, dovada maternităţii trebuie făcută înaintea oricărei alte dovezi. Dispoziţia cuprinsă în art. 64 alin. (1) C.fam., potrivit căreia numele copilului din afara căsătoriei va fi cel al părintelui faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită, indică faptul că nu există vreo ordine impusă de legiuitor în ceea ce priveşte cercetarea filiaţiei faţă de cei doi părinţi, deşi, nu este mai puţin adevărat, în majoritatea covârşitoare a cazurilor mama este părintele cunoscut.

Filiaţia maternă rezultă din faptul material al naşterii copilului de către o anumită femeie. Interesează, aşadar, două elemente de fapt: împrejurarea că o anumită femeie a dat naştere unui copil; identitatea copilului care revendică maternitatea cu aceea a copilului născut de femeia respectivă, în alte cuvinte, faptul că acest copil şi nu un altul a fost născut de respectiva femeie.

Starea civilă a mamei la data naşterii copilului nu are nicio relevanţă în stabilirea legăturii de filiaţie maternă, întrucât Codul familiei admite aceleaşi mijloace de dovadă fără a distinge după cum urmează a fi stabilită maternitatea din căsătorie sau din afara căsătoriei.

Care sunt mijloacele de stabilire a filiaţiei materne? Cel mai frecvent, dovada acestei legături se face prin certificatul constatator al naşterii consolidat prin folosinţa stă-rii civile conform acestui certificat [art. 47 alin.

32

(2) şi art. 51 C.fam.]. Când naşterea nu a fost înregistrată în registrul stării civile sau copilul a fost trecut în acest registru ca fiind născut din părinţi necunoscuţi, maternitatea sa poate fi stabilită prin recunoaşterea mamei (art. 48 C.fam.). În sfârşit, în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei materne nu se poate realiza prin certificatul constatator al naşterii, precum şi în situaţia în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere, stabilirea maternităţii se face în faţa instanţelor judecătoreşti prin orice mijloc de probă (art. 50 C.fam.).

2. Dovada filiaţiei faţă de mamă prin certificatul constatator al naşterii

A) Forţa probantă a certificatului constatator al naşterii

Cele două elemente care, unite fiind, indică legătura de filiaţie maternă – naşterea unui copil, identitatea acestui copil cu aceea a copilului născut de o anumită femeie – sunt, fiecare, împrejurări de fapt. În principiu, dovada faptelor juridice se poate face prin orice mijloc de probă admis de lege. Cu toate acestea, interesul general al cunoaşterii identităţii fiecărei persoane a impus regula specială potrivit căreia stabilirea maternităţii se face prin certificatul constatator al naşterii (art. 47 C.fam.), cu importante consecinţe asupra imaginii juridice a persoanei, fiindcă, în funcţie de starea civilă a mamei la data naşterii sau al concepţiei copilului, acesta va dobândi fie statutul de copil din afara căsătoriei cu filiaţie paternă necunoscută dar care poate fi stabilită, fie statutul de copil din căsătorie cu paternitatea prezumată de legiuitor.

Întocmirea actului de naştere cade în sarcina ofiţerului de stare civilă al autorităţii administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială s-a produs evenimentul, pe baza declaraţiei verbale a oricăruia dintre părinţi sau, dacă din diferite motive aceştia nu o pot face, a declaraţiei medicului, a persoanelor care au fost de faţă la naştere, a personalului din unitatea în care a avut loc naşterea, a rudelor ori a vecinilor care au luat cunoştinţă despre naşterea unui copil, precum şi pe baza actului de identitate al mamei şi al declarantului, a certificatului medical constatator al naşterii şi, după caz, a certificatului de căsătorie al părinţilor [art. 17 alin. (1) şi 19 din Legea nr. 119/1996]. Declaraţia naşterii se face în termen de 15 zile pentru copilul născut viu şi în termen de 3 zile pentru copilul născut mort, termenele socotindu-se de la data naşterii. În cazul în care copilul născut viu a decedat înăuntrul termenului de 15 zile, declaraţia naşterii se face în termen de 24 de ore de la data decesului.

33

Într-o părere, împărtăşită şi de noi, certificatul constatator al naşterii face dovada atât a faptului naşterii, cât şi a identităţii copilului, altfel spus, prin acest înscris este dovedit faptul că mama a născut un copil la data şi locul indicat, precum şi faptul că posesorul certificatului de naştere şi nu o altă persoană a fost născută de acea femeie. Pentru alţi autori, certificatul constatator al naşterii face numai proba faptului naşterii, nu şi a identităţii persoanei. Cum se explică dualitatea de opinii privind cuprinderea puterii doveditoare a certificatului constatator al naşterii? Am reţinut din cele de mai sus că faptul naşterii şi identitatea copilului sunt înregistrate, de regulă, pe baza declaraţiei unuia dintre părinţi. Dar ce anume se declară în faţa autorităţii competente să facă înregistrarea, faptul naşterii şi identitatea copilului pe care mama l-a născut, sau pur şi simplu faptul naşterii şi o identitate atribuită cu bună-credinţă copilului în cauză, dar care, eventual, este o identitate aparentă şi nu reală? Trebuie să admitem că ceea ce este în mod vădit probat prin certificatul de naştere este faptul naşterii. Iată însă că, potrivit art. 51 C.fam., starea civilă a copilului nu poate fi contestată atâta vreme cât el foloseşte o stare civilă conformă certificatului de naştere, neconcordanţa stării civile cu datele cuprinse în certificat este condiţia legală pentru ca discuţia asupra maternităţii persoanei să poată avea loc. Or, cerinţa conformităţii presupune o relaţie de corespondenţă între cel puţin două elemente, în cazul nostru între identitatea, să-i spunem, legală a copilului, aşa cum rezultă din certificatul său de naştere şi identitatea reală a aceluiaşi copil, rezultând din faptul naşterii sale de către o anumită femeie.

Forţa probantă a certificatului constatator al naşterii este de domeniul filiaţiei fireşti. În cazul adopţiei, potrivit legii, se întocmeşte un nou act de naştere al adoptatului, în care părinţii adoptivi sunt trecuţi ca fiind părinţi fireşti (art. 26 din Legea nr. 119/1996), însă acest înscris nu dovedeşte faptul naşterii de către mama adoptivă. Filiaţia reală a celui adoptat este şi pe mai departe cea rezultând din vechiul său act de naştere, care se păstrează.

Certificatul constatator al naşterii îndeplineşte două funcţii importante: pe de o parte dovedeşte raportul de filiaţie maternă a titularului, iar pe de altă parte constituie, faţă de terţi, dovada statutului juridic al persoanei. Folosinţa stării civile (posesia de stat) unită cu actul de stare civilă concordant creează prezumţia absolută de existenţă legală a stării civile folosite, întrucât legiuitorul nu permite reclamaţia altei maternităţi sau contestarea maternităţii rezultând din certificatul de naştere conform cu folosinţa stării civile (art. 51 C.fam.).

Noţiunea de „folosinţă a stării civile conforme cu certificatul constatator al naşterii” reuneşte un ansamblu de elemente de fapt care indică,

34

fiecare în parte şi toate împreună, realitatea cuprinsului actului de stare civilă. Posesia de stat este o stare de fapt corespunzătoare unei anumite stări civile, având ca principal efect prezumţia simplă că starea de fapt corespunde unei stări de drept. Pentru a invoca posesia de stat, persoana trebuie să poarte numele ce corespunde stării sale civile (nomen), să fie considerată şi tratată de mamă şi de ceilalţi membrii ai familiei ca fiind titularul stării civile folosite (tractatus), să fie recunoscută în public ca având acea stare civilă (fama). „Folosinţa stării civile” presupune ca cele trei elemente ale posesiei de stat să aibă caracter de continuitate (să nu fie izolate, întâmplătoare) şi să existe în mod concordant faţă de mamă, de familie şi de societate. Dovada existenţei şi a continuităţii acestor elemente se poate face prin orice mijloc de probă.

B) Contestarea maternităţii rezultând din certificatul constatator al naşterii

Eventualitatea substituirii copilului, fie din eroare, fie prin fraudă, nu poate fi cu desăvârşire exclusă. Pronunţându-se într-un litigiu bazat pe o astfel de stare de fapt, litigiu în cadrul căruia părinţii au solicitat să se constate că în realitate minora este fiica lor iar nu fiica pârâţilor, în consecinţă pârâţii să fie obligaţi să le înapoieze copilul, fosta instanţă supremă a statuat că în cazul substituirii de copii posesia de stat nu mai este conformă actului constatator al naşterii, ceea ce face admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabilirea identităţii reale a copilului. Pornind de aici, ar fi de reţinut două idei: numai concordanţa folosinţei stării civile cu actul de naştere face dovada absolută a filiaţiei faţă de mamă, zădărnicind orice tentativă de reclamaţie sau contestaţie de maternitate (art. 51 C.fam.); când există disonanţă între posesia de stat şi certificatul constatator al naşterii, actul de stare civilă dovedeşte raportul de filiaţie maternă doar câtă vreme maternitatea nu este contestată.

Acţiunea în contestarea maternităţii rezultând din actul de stare civilă este admisibilă în două ipoteze: posesia de stat nu corespunde stării civile rezultând din certificatul de naştere; persoana deţine numai certificatul constatator al naşterii, nu şi folosinţa stării civile. În primul caz există „numai” neconcordanţă, în cel de-al doilea starea de drept este cu totul diferită de starea de fapt.

Este posibil ca o persoană să nu aibă nici certificat de naştere, nici posesie de stat. Ea nu are deschisă calea acţiunii în contestarea filiaţiei, pentru că nu are ce dezminţi de vreme ce în privinţa sa nu operează vreo prezumţie de maternitate, dar este îndreptăţită să se adreseze instanţei cu o

35

cerere având ca obiect stabilirea filiaţiei faţă de mamă; iniţiativa poate fi preluată şi de mamă, care să facă recunoaşterea voluntară a maternităţii.

Acţiunea în contestarea maternităţii este imprescriptibilă şi poate fi promovată de orice persoană interesată, inclusiv, se înţelege, de copilul „beneficiar” al maternităţii pretins nereale. Dacă cel ce contestă maternitatea este însuşi copilul, acţiunea în justiţie are, de regulă, dublu caracter: pe de o parte de contestare a maternităţii rezultând din certificatul de naştere sau, după caz, din folosinţa stării civile, iar pe de altă parte, de stabilire a adevăratei filiaţii faţă de mamă.

Neconformitatea cu realitatea a maternităţii indicate de certificatul constatator al naşterii fiind un fapt material, în dovedirea acţiunii sunt admisibile oricare din mijloacele de probă reglementate de lege, cu precizarea că acele menţiuni din actul de stare civilă care reprezintă constatări personale ale ofiţerului de stare civilă nu vor putea fi înlăturate decât prin procedura înscrierii în fals.

3. Stabilirea maternităţii prin recunoaşterea voluntară a mamei

a) Noţiunea şi condiţiile recunoaşterii de maternitate

Prin „recunoaştere de maternitate” vom înţelege declaraţia făcută de bunăvoie de către o femeie, în oricare din formele prevăzute de lege, prin care mărturiseşte că este mama unui anumit copil.

Articolul 48 alin. (1) C.fam. permite recunoaşterea voluntară de maternitate numai în următoarele cazuri:

- naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, fiind irelevantă cauza neînregistrării – nu au existat registre de stare civilă, înregistrarea a fost omisă etc;

- copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinţi necunoscuţi.

Întrucât este vorba de situaţii de excepţie, dispoziţiile art. 48 alin. (1) C.fam. nu pot fi extinse prin analogie. De exemplu, dacă înregistrarea naşterii a avut loc, dar ulterior registrul de naşteri a fost distrus ori pierdut, se va proceda la reconstituirea actelor de stare civilă potrivit procedurii stabilite de art. 54 din Legea nr. 119/1996, nefiind posibilă (de altfel, nici necesară) mărturisirea de maternitate. În schimb, dacă în privinţa copilului înregistrat iniţial ca născut din părinţi necunoscuţi raportul de filiaţie este stabilit mai întâi faţă de tată, fie pe cale de recunoaştere voluntară, fie pe cale judiciară, mărturisirea ulterioară de maternitate este producătoare de

36

efecte juridice, deoarece exigenţele legii au fost respectate (copilul a fost înregistrat iniţial ca născut din părinţi necunoscuţi) şi nu există vreo ordine de preferinţă în ceea ce priveşte fixarea relaţiei de rudenie faţă de fiecare dintre cei doi părinţi.

Legat de copiii a căror maternitate poate fi recunoscută, aducem în atenţie câteva din concluziile doctrinei.

Stabilirea pe această cale a filiaţiei materne este admisibilă atât faţă de copilul minor, cât şi faţă de cel devenit major, întrucât legea nu face nicio distincţie.

Pornindu-se de la dispoziţiile art. 7 din Decretul nr. 31/1954 potrivit cărora „drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă se naşte viu”, se apreciază că este posibilă recunoaşterea de maternitate în privinţa copilului conceput dar nenăscut.

Cât priveşte valabilitatea mărturisirii de maternitate intervenită ulterior decesului copilului, se conchide că, prin analogie cu prevederile din materia recunoaşterii de paternitate (art. 57 C.fam.), răspunsul afirmativ este condiţionat de faptul existenţei descendenţilor fireşti ai copilului decedat, deoarece în acest fel se exclude riscul (ori suspiciunea) stabilirii filiaţiei fireşti sub impulsul unor interese de ordin patrimonial.

Una şi aceeaşi persoană nu poate fi recunoscută succesiv de către două femei întrucât, pe de o parte, cele două recunoaşteri s-ar contrazice, iar pe de altă parte, prima dintre recunoaşteri fiind înregistrată, nu mai sunt incidente prevederile din art. 48 C.fam. Nu este mai puţin adevărat că mărturisirea subsecventă ar putea dobândi eficienţă juridică în eventualitatea contestării cu succes a maternităţii mai întâi stabilite, în condiţiile art. 49 C.fam., dispoziţie ce conferă oricărei persoane interesate dreptul de a contesta recunoaşterea de maternitate ce nu corespunde adevărului.

Copilul înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi, ulterior adoptat de către propria mamă, poate fi recunoscut de către aceasta. Soarta adopţiei ar fi pecetluită de sancţiunea nulităţii absolute, cauza fiind nesocotirea impedimentului rezultând din rudenia firească, deoarece filiaţia stabilită are efect declarativ, adică persoana recunoscută este considerată ca având această filiaţie maternă din chiar momentul naşterii.

b) Formele recunoaşterii de maternitate

În conformitate cu prevederile art. 48 alin. (2) C.fam., sub sancţiunea nulităţii absolute, recunoaşterea de maternitate poate fi făcută numai în următoarele forme:

37

- prin declaraţie scrisă ori verbală, la orice serviciu de stare civilă; înscrierea recunoaşterii se va efectua în registrul de stare civilă al localităţii unde a fost înregistrată naşterea [art. 17 alin. (1) din Legea nr. 119/1996].

- prin înscris autentic, înţelegând prin „înscris autentic”, potrivit definiţiei legale, acela „ce s-a făcut cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public care are dreptul de a funcţiona în locul în care s-a făcut actul” (art. 1171 C.civ.). Înscrisurile autentificate de notarul public constituie, fără îndoială, exemplul tipic pentru categoria înscrisurilor autentice, dar ele nu deţin exclusivitatea acestei categorii de înscrisuri. Recunoaşterea de maternitate este valabilă din punct de vedere al cerinţelor de formă dacă este constatată printr-un alt înscris autentic decât cel notarial, cum ar fi declaraţia mamei dată în faţa instanţei de judecată şi consemnată în încheierea de şedinţă – încheierea de şedinţă, ca şi hotărârea finală a instanţei, urmând regimul înscrisurilor autentice.

În ceea ce priveşte constatările personale ale agentului instrumentator, făcute în limitele atribuţiilor ce-i revin, forţa probantă a declaraţiei autentificate este până la înscrierea în fals. 1 Celelalte menţiuni, înscrise pe baza susţinerilor părţii, fac dovada până la proba contrarie. Veridicitatea conţinutului declaraţiei autoarei recunoaşterii de maternitate dobândeşte putere probantă relativă, în consecinţă mărturisirea acesteia poate fi contestată.

- prin testament; se poate opta pentru oricare din formele de testament reglementate de lege, adică olograf, autentic, mistic, precum şi testamentele privilegiate, cu precizarea că această din urmă categorie de testamente este rezervată unor situaţii excepţionale, când persoana doreşte să facă testamentul în formă autentică, dar pentru că nu poate recurge la formalităţile de autentificare de drept comun, va putea testa într-o formă simplificată de autentificare.

Recunoaşterea testamentară a filiaţiei, materne sau paterne, se distinge de toate celelalte dispoziţii testamentare datorită câtorva particularităţi. Astfel, deşi testamentul este un act juridic esenţialmente revocabil, mărturisirea de filiaţie nu se poate revoca [art. 48 alin. (3) C.fam.] deoarece, după cum s-a arătat în literatura de specialitate, „înăuntrul testamentului pot coexista acte juridice deosebite, fiecare păstrându-şi individualitatea şi independenţa, în sensul că rămâne supus propriului său regim”. Deci, în eventualitatea revocării testamentului conţinând şi o recunoaştere de filiaţie, nu se va aduce atingere relaţiei de rudenie astfel stabilite.

38

Validitatea testamentului nu condiţionează valabilitatea recunoaşterii de filiaţie, dacă sunt îndeplinite cerinţele special prevăzute de lege. De exemplu, este valabilă mărturisirea de filiaţie cuprinsă într-un testament autentic dar conjunctiv, deşi asemenea testamente – prin care două sau mai multe persoane testează una în favoarea alteia sau în favoarea unei terţe persoane – sunt lovite de nulitate absolută pentru nesocotirea interdicţiei din art. 857 C.civ., deoarece filiaţia a fost recunoscută printr-un act autentic.

Spre deosebire de efectele mortis causa ataşate actului de ultimă voinţă, care dobândesc aşadar eficacitate abia în momentul deschiderii succesiunii (adică la moartea testatorului), recunoaşterea de filiaţie este producătoare de efecte juridice imediate (calitatea de părinte nu poate fi mărturisită nici sub termen, nici sub condiţie), iar aceste efecte retroactivează până la momentul naşterii sau al concepţiei copilului.

Maternitatea astfel stabilită se va înscrie în actul de naştere al copilului prin menţiune, la cerere sau din oficiu (art. 44-45 din Legea nr. 119/1996).

c) Natura juridică şi caracterele recunoaşterii de maternitate

Din punct de vedere al naturii juridice, recunoaşterea maternităţii are caracter mixt: prin mărturisirea pe care o cuprinde, recunoaşterea constituie un mijloc de probă, aceasta fiind componenta precumpănitoare; prin forma în care se exprimă, recunoaşterea este un act juridic unilateral. 1

Caracterele juridice ale recunoaşterii de maternitate pot fi sintetizate astfel:

- este un act juridic cu caracter strict personal. În numele mamei, recunoaşterea poate fi făcută de către mandatarul având procură specială şi autentică. 2 Mama fiind singura persoană îndreptăţită să facă o astfel de mărturisire, la decesul acesteia, dreptul de a recunoaşte un copil nu va trece asupra moştenitorilor.

Cât priveşte capacitatea autoarei mărturisirii, nu se cer condiţiile specifice materiei actelor juridice civile, fiind suficientă prezenţa discernământului mamei la data manifestării de voinţă. Aşadar, femeia lipsită de capacitate deplină de exerciţiu sau având capacitate restrânsă de exerciţiu poate recunoaşte singură filiaţia. Dacă se află sub interdicţie judecătorească, recunoaşterea sa este valabilă dacă a fost exprimată într-un moment de luciditate.

- este un act juridic unilateral, efectele sale producându-se indiferent şi independent de acceptarea recunoaşterii de către beneficiarul acesteia;

39

- este un act juridic pur şi simplu, care nu poate fi afectat de modalităţi (termen sau condiţie);

- are caracter declarativ, conducând la stabilirea relaţiei de filiaţie cu efect retroactiv până la data naşterii sau, cât priveşte drepturile copilului, până la data concepţiei acestuia;

- efectele sale se produc erga omnes, ceea ce rezultă implicit din prevederile art. 49 C.fam. potrivit cărora orice persoană interesată poate contesta recunoaşterea care nu corespunde adevărului;

- este un act juridic irevocabil, chiar dacă s-a exprimat în formă testamentară [art. 48 alin. (3) C.fam.];

- este un act juridic solemn, valabilitatea sa fiind condiţionată de forma care îmbracă manifestarea de voinţă, iar forma poate fi, limitativ, fie declaraţia la serviciul de stare civilă, fie înscrisul autentic, fie testamentul.

d) Contestarea recunoaşterii de maternitate

Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată – stabileşte art. 49 C.fam.

În sfera „persoanelor interesate”, îndreptăţite să conteste pe cale judiciară mărturisirea de maternitate vom include, în primul rând, însuşi copilul recunoscut, apoi autoarea mărturisirii de maternitate precum şi o altă femeie care ar pretinde că în realitate ea şi nu autoarea recunoaşterii este mama copilului. De asemenea justifică un interes în a contesta recunoaşterea de maternitate moştenitorii mamei, tatăl copilului, în general oricine face dovada unui beneficiu material ori moral în a obţine înlăturarea raportului de filiaţie.

Procurorul poate iniţia contestarea recunoaşterii de filiaţie în temeiul dispoziţiilor de principiu ale art. 45 alin. (1) C.proc.civ. conform cărora „Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege”.

Mama, autoarea mărturisirii de filiaţie, poate aşadar promova acţiunea în contestarea maternităţii. Dar oare dreptul său de a dezminţi propria recunoaştere nu contrazice caracterul irevocabil al recunoaşterii? Nicidecum, fiindcă nu are loc o retractare a mărturisirii ci, prin acţiunea în contestarea recunoaşterii, se cere instanţei să stabilească, pe bază de probe, faptul că recunoaşterea s-a făcut din eroare.

40

Faţă de scopul urmărit, anume stabilirea adevărului şi înlăturarea filiaţiei aparente, dreptul la acţiune în contestarea recunoaşterii de maternitate este imprescriptibil.

În cadrul procesului sunt admisibile oricare din mijloacele de probă îngăduite de lege, întrucât se tinde la dovedirea unei împrejurări de fapt, anume că recunoaşterea nu corespunde adevărului.

Hotărârea de admitere a acţiunii în contestarea recunoaşterii de maternitate înlătură raportul de filiaţie stabilit prin respectiva recunoaştere cu efect retroactiv, considerându-se că femeia în cauză nu a fost niciodată mama copilului „recunoscut”. Se înţelege, dacă hotărârea instanţei este în sensul respingerii cererii, legătura de filiaţie maternă rămâne neatinsă.

e) Nulitatea recunoaşterii de maternitate

În tăcerea legii, chestiunea incidenţei sancţiunii nulităţii în materie de recunoaştere a filiaţiei materne a suscitat unele controverse. Cât priveşte nulitatea absolută, părerile coincid, socotindu-se că nerespectarea cerinţelor de fond sau de formă instituite de lege pentru însăşi valabilitatea recunoaşterii nu poate trece nesancţionată. În schimb, concluziile sunt diametral opuse când discuţia poartă asupra anulabilităţii recunoaşterii de maternitate pentru vicii de consimţământ.

Potrivit doctrinei, în această materie cauzele de nulitate absolută sunt:

- recunoaşterea nu se încadrează într-una din cele două cazuri prevăzute limitativ de art. 48 alin. (1) C.fam. în care este permisă stabilirea legăturii de filiaţie pe această cale. Reamintim că, potrivit textului invocat, recunoaşterea de maternitate poate privi fie copilul a cărui naştere nu a fost înregistrată, fie copilul înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi.

- recunoaşterea a fost făcută de o altă persoană decât mama sau reprezentantul acesteia având procură specială şi autentică;

- femeia de la care emană recunoaşterea este lipsită de voinţă conştientă;- mărturisirea de maternitate nu se conformează cerinţelor de formă

impuse de legiuitor (declaraţie scrisă ori verbală la serviciul de stare civilă, înscris autentic, testament).

În ceea ce priveşte nulitatea relativă a recunoaşterii de maternitate, potrivit unei opinii, actul juridic al recunoaşterii, la fel ca oricare alt act juridic, poate fi anulat pentru vicierea consimţământului prin eroare, dol sau violenţă. Se face totuşi precizarea că, în situaţia în care eroarea priveşte însăşi filiaţia, acţiunea în anulare riscă să se confunde cu acţiunea în

41

contestarea recunoaşterii de maternitate, ambele având ca obiectiv înlăturarea unei recunoaşteri ce nu corespunde realităţii.

Într-o altă părere, împărtăşită şi de noi, în această materie ar fi inutil să admitem ideea anulabilităţii actului juridic. Recunoaşterea de maternitate este, în esenţă, o mărturisire ce îmbracă forma unui act juridic; prin urmare, dacă ea nu corespunde realităţii, poate fi contestată, de către orice persoană interesată – inclusiv femeia în cauză – potrivit art. 49 C.fam. Chiar dacă am admite teza contrară, soluţionarea acţiunii în anularea recunoaşterii de maternitate pentru vicii de consimţământ ar presupune aducerea în discuţie a problemei conformităţii cu realitatea a recunoaşterii, iar dacă potrivit dovezilor administrate în cauză s-ar conchide în sensul că aceasta reflectă adevărata stare de fapt, legătura de filiaţie nu va fi înlăturată chiar dacă s-ar confirma vicierea voinţei autoarei, fiindcă maternitatea recunoscută este reală.

4. Stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească

a) Cazurile în care este admisibilă stabilirea maternităţii pe cale judecătorească

Stabilirea maternităţii se poate înfăptui pe cale de acţiune în justiţie numai în următoarele situaţii expres prevăzute de art. 50 C.fam.:

- când, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii; fără îndoială, legiuitorul are în vedere două situaţii de fapt distincte: naşterea nu a fost trecută în registrul stării civile; copilul a fost înregistrat ca fiind născut din părinţi necunoscuţi. Acţiunea în stabilirea maternităţii este deci admisibilă pentru ipoteza aflată în discuţie numai dacă este cu neputinţă probaţiunea filiaţiei prin actul de naştere, nu şi atunci când subzistă posibilitatea reconstituirii sau întocmirii ulterioare a acestuia;

- când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii; ca premisă, există un raport de filiaţie mamă-copil înscris în actul de naştere, dar care nu corespunde adevărului. Dacă, aşa cum se spune în art. 51 C.fam., folosirea de către copil a stării civile nu este conformă cu actul de stare civilă, atât copilul, cât şi orice altă persoană interesată poate contesta realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere, iar odată admisă o astfel de acţiune, copilul este îndreptăţit să ceară stabilirea adevăratei sale filiaţii. Acţiunea directă pentru stabilirea altei maternităţi decât cea rezultând din actul constatator al naşterii, fără ca în prealabil

42

acest din urmă raport de filiaţie să fi fost contestat, este inadmisibilă. A nu se înţelege că, în toate cazurile, vor fi promovate în mod necesar două acţiuni distincte, fiindcă, de regulă, cererea copilului prin care se contestă maternitatea vizează, în subsidiar, şi stabilirea adevăratei sale filiaţii.

Dar dacă la data cererii copilul este adoptat, aşadar posedă un certificat de naştere în care părinţii adoptivi sunt trecuţi ca fiind părinţi fireşti, mai poate intra în discuţie acţiunea în stabilirea maternităţii? Credem că acţiunea este admisibilă. Condiţiile fixate prin art. 50 C.fam. vizează filiaţia firească, deci, cu toate că a fost adoptat şi i s-a eliberat un nou certificat de naştere – cel vechi, dacă există, păstrându-se – copilul este îndreptăţit şi, fără îndoială, interesat să-şi stabilească filiaţia firească dacă, se înţelege, în raport de această filiaţie se încadrează în ipotezele din art. 50 C.fam.

b) Exercitarea acţiunii în stabilirea maternităţii

Dreptul la acţiune în stabilirea maternităţii are caracter strict personal şi aparţine numai copilului [art. 52 alin. (1) C.fam.]. În numele copilului lipsit de capacitate de exerciţiu acţiunea va fi pornită de reprezentantul său legal [art. 52 alin. (1) C.fam.]; minorul având capacitate restrânsă de exerciţiu îşi valorifică personal dreptul la acţiune, dar nu singur, ci asistat în tot cursul judecăţii de părinte sau de tutore (art. 42 C.proc.civ.).

Faţă de noua configuraţie a textelor procesul-civile, natura strict personală a dreptului la acţiune nu împiedică exerciţiul acestuia de către reprezentantul Ministerului Public, în temeiul art. 45 alin. (1) C.proc.civ.

Codul familiei prevede în mod expres că dreptul copilului de a porni acţiunea în stabilirea maternităţii nu trece asupra moştenitorilor [art. 52 alin. (2)]. Dacă nu le este permisă iniţierea unei astfel de acţiuni, moştenitorii pot în schimb continua acţiunea pusă în mişcare de către titular şi aflată în curs de soluţionare la data decesului copilului [art. 52 alin. (2) C.fam.].

Acţiunea în stabilirea maternităţii se promovează împotriva pretinsei mame, iar după decesul acesteia, împotriva moştenitorilor săi [art. 52 alin. (3) C.fam.]. Deci, la data punerii în mişcare a procesului civil, numai copilul, titularul exclusiv al dreptului la acţiune, poate deţine calitatea de reclamant, calitate procesuală care se transmite moştenitorilor săi în cazul decesului survenit înainte de finalizarea judecăţii; în schimb, chiar de la început, litigiul este posibil a fi purtat în contradictoriu cu moştenitorii pretinsei mame.

43

Dreptul la acţiune nu se prescrie şi poate fi valorificat în tot timpul vieţii copilului [art. 52 alin. (4) C.fam.].

Stabilirea pe cale judiciară a filiaţiei faţă de mamă presupune proba celor două împrejurări de fapt al căror rezultat este legătura de maternitate: pârâta, presupusa mamă, a dat naştere unui copil; copilul născut de pârâtă este una şi aceiaşi persoană cu reclamantul. Din punct de vedere al mijloacelor de probă nu există îngrădiri, fiind admisibile, alături de proba ştiinţifică (expertiza medico-legală), înscrisurile, prezumţiile, precum şi proba testimonială.

Hotărârea de admitere a acţiunii în stabilirea maternităţii rămasă irevocabilă se înscrie prin menţiune în actul de naştere al copilului (art. 45 din Legea nr. 119/1996).

Efectele hotărârii judecătoreşti rămasă irevocabilă sunt identice cu cele produse de recunoaşterea voluntară a maternităţii: raportul de filiaţie copil-mamă va fi considerat stabilit încă din momentul naşterii copilului sau, cât priveşte drepturile copilului, din momentul concepţiei.

Statutul civil al copilului, aşa cum rezultă acesta din actul instanţei, este opozabil rudelor mamei, precum şi terţilor.

Când femeia faţă de care a fost stabilită filiaţia era căsătorită la data concepţiei ori a naşterii copilului, indiferent de evoluţia ulterioară a situaţiei sale conjugale (a intervenit desfacerea, desfiinţarea ori încetarea căsătoriei), datorită stării civile a mamei, copilul dobândeşte, alături de maternitate, şi o paternitate prezumată în persoana soţului sau al fostului soţ. Într-adevăr, potrivit art. 53 C.fam., copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Este suficient ca naşterea sau concepţia copilului să se plaseze în timpul căsătoriei mamei şi, prin complicitatea caracterului declarativ al hotărârii şi al opozabilităţii sale erga omnes, este de asemenea fixată, implicit, legătura de filiaţie paternă. Soţul sau fostul soţ al mamei nu este ţinut să accepte, resemnat, o situaţie juridică eventual neconformă realităţii, el are la îndemână două posibilităţi: fie va „ataca” prezumţia de paternitate încercând răsturnarea acesteia printr-o acţiune specifică aflată la dispoziţia sa – acţiunea în tăgăduirea paternităţii (art. 54, 55 C.fam.), fie va contesta în justiţie maternitatea stabilită pe cale judiciară, sub rezerva că certificatul de naştere al copilului nu este conform folosinţei stării civile [art. 51 alin. (2) C.fam.]. Evident, dacă mama nu era căsătorită nici la data naşterii, nici la data concepţiei copilului, prezumţiile de paternitate sunt lipsite de eficienţă, şi aceasta chiar dacă ulterior femeia s-a căsătorit ori este căsătorită la data finalizării acţiunii în stabilirea maternităţii.

44

c) Contestarea maternităţii stabilite pe cale judecătorească

Maternitatea rezultând din certificatul de naştere eliberat în baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei rămasă irevocabilă poate fi contestată de persoanele interesate, afară de cele care au participat în calitate de parte la judecata având ca obiect stabilirea maternităţii, acestea fiind legate de puterea lucrului judecat a hotărârii instanţei .

Concluzia, în sensul admisibilităţii de principiu a acţiunii în contestarea maternităţii stabilite pe cale judiciară, poate fi desprinsă din prevederile art. 23 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 conform cărora întocmirea sau rectificarea actului de stare civilă în baza unei hotărâri judecătoreşti este opozabilă şi terţilor, „aceştia sunt însă în drept să facă dovada contrară”. Dispoziţiile art. 57 din Legea nr. 119/1996 susţin aceeaşi idee, arătând că anularea, modificarea, rectificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe acestea se pot face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile [alin. (1)], sesizarea instanţei făcându-se, alături de autoritatea administraţiei publice locale, de consiliul judeţean şi de parchet, de către persoana interesată.

Aşadar, persoanele care nu au luat parte la judecata finalizată printr-o hotărâre de admitere a acţiunii în stabilirea maternităţii, hotărâre rămasă irevocabilă în baza căreia s-a efectuat menţiunea cuvenită în actul de stare civilă, sunt îndreptăţite să conteste maternitatea dacă justifică un interes direct şi personal (cum ar fi acela de a exclude copilul de la moştenirea mamei prin înlăturarea legăturii de rudenie cu defuncta, pentru a culege ei moştenirea lăsată de aceasta). Dreptul la acţiune nu este supus prescripţiei extinctive; în probaţiune sunt admisibile toate mijloacele de dovadă reglementate de lege.

CURS IX

Protecţia specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi

1. Consideraţii generale

Capitolul III al Legii nr. 272/2004, art. 50-71, este consacrat protecţiei speciale a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi, ca una din modalităţile în care poate fi înfăptuită protecţia alternativă a copilului, alături de tutelă şi adopţie [art. 39 alin. (2)].

45

Potrivit definiţiei legale din art. 50, protecţia specială a copilului reprezintă ansamblul măsurilor, prestaţiilor şi serviciilor destinate îngrijirii şi dezvoltării copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora. Să observăm că sintagma „protecţie specială” reuneşte generic măsuri, prestaţii şi servicii destinate să asigure ocrotire copilului aflat în dificultate.

Care sunt aceste „măsuri”, „servicii” şi „prestaţii”? Măsurile de protecţie specială sunt, potrivit art. 55, plasamentul,

plasamentul în regim de urgenţă şi supravegherea specializată. Serviciile, organizate în vederea prevenirii separării copilului de

părinţii săi, precum şi pentru realizarea protecţiei speciale a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de protecţia părinţilor săi, sunt, conform art. 107, de trei tipuri: servicii de zi – prin care se asigură menţinerea, refacerea şi dezvoltarea capacităţilor copilului şi ale părinţilor săi, pentru depăşirea situaţiilor care ar putea duce la separarea copilului de familia sa (art. 108); servicii de tip familial – prin care se asigură, la domiciliul unei persoane fizice sau a unei familii, creşterea şi îngrijirea copilului separat, temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii măsurii plasamentului (art. 109); servicii de tip rezidenţial – adică centrele de plasament, centrele de primire a copilului în regim de urgenţă, centrele maternale, prin care se asigură protecţia, creşterea şi îngrijirea copilului separat de părinţii săi, temporar sau definitiv, ca urmare a stabilirii măsurii plasamentului (art. 110-111).

Cât priveşte prestaţiile, credem că sunt vizate prestaţiile financiare excepţionale de care se face vorbire în cuprinsul art. 121-123. Este o prerogativă recunoscută primarului localităţii de a acorda aşa-numite „prestaţii financiare excepţionale”, fie în numerar, fie în natură – constând, în principal, în alimente, îmbrăcăminte, manuale şi rechizite ori echipamente şcolare, acoperirea cheltuielilor de transport sau a celor medicale – în situaţia în care familia care îngrijeşte copilul se confruntă temporar cu probleme financiare determinate de o situaţie excepţională şi care pune în pericol dezvoltarea armonioasă a copilului. Au întâietate copiii ale căror familii nu au posibilitatea sau capacitatea de a asigura îngrijirea corespunzătoare, sau care au nevoie de susţinerea unor cheltuieli particulare în vederea menţinerii legăturilor cu familia.

Reţinem aşadar că protecţia specială a copilului nu se exprimă exclusiv prin aplicarea vreuneia din măsurile de protecţie specială – plasament, plasament în regim de urgenţă, supraveghere specializată – care

46

totuşi rămân formele cele mai incisive de manifestare a acestui tip de protecţie alternativă, fiindcă, afară de măsura supravegherii specializate, intervin în viaţa familială a copilului aşa cum este ea rânduită şi au drept consecinţă transferul copilului într-un mediu protectiv substituit celui familial.

Beneficiarii protecţiei speciale sunt copiii, până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. Aceasta este regula. În plus, la cererea tânărului aflat în continuarea studiilor într-o formă de învăţământ de zi, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, i se va acorda protecţie specială pe toată durata studiilor, fără a se depăşi vârsta de 26 de ani [art. 51 alin. (2)]. De asemenea, tânărul care a beneficiat de o măsură de protecţie specială poate primi, la cerere, protecţie specială cu toate că nu îşi continuă studiile, dacă nu are posibilitatea revenirii în propria familie şi este confruntat cu riscul excluderii sociale. În cazul său, protecţia specială se acordă pentru o perioadă de până la 2 ani şi urmăreşte facilitarea integrării sociale; avantajele protecţiei speciale se pierd în cazul în care se dovedeşte că tânărului i s-au oferit un loc de muncă şi/sau locuinţă iar acesta le-a refuzat ori le-a pierdut în mod succesiv, din motive imputabile lui [art. 51 alin. (3)].

Protecţia specială a copilului se stabileşte şi se înfăptuieşte, după caz, pe baza planului de servicii sau a planului individualizat de protecţie. Să ne oprim puţin asupra acestor „planuri”.

Planul de servicii este, potrivit definiţiei legale din art. 4 lit. f), documentul prin care se realizează planificarea acordării serviciilor şi a prestaţiilor, pe baza evaluării psihosociale a copilului şi a familiei, în vederea prevenirii separării copilului de familia sa. Cum se poate observa, planul de servicii nu are în vedere decât servicii şi prestaţii, nu şi aplicarea vreuneia din măsurile de protecţie specială, iar obiectivul vizat este preîntâmpinarea separării copilului de familia sa; dacă după acordarea serviciilor şi prestaţiilor se constată că menţinerea copilului alături de părinţii săi nu este posibilă, planul de servicii poate avea ca finalitate transmiterea către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a cererii de instituire a unei măsuri de protecţie specială [art. 35 alin. (5)].

Planul de servicii se întocmeşte şi se pune în aplicare de către serviciul public de asistenţă socială organizat la nivelul municipiilor şi oraşelor, precum şi de persoanele cu atribuţii de asistenţă socială din aparatul propriu al consiliilor locale comunale din unitatea administrativ-teritorială unde se află copilul, respectiv, în cazul municipiului Bucureşti, de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul

47

fiecărui sector; planul de servicii se aprobă prin dispoziţia primarului (art. 35). Depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie – adică a situaţiilor în care trebuie intervenit prin mijloacele specifice protecţiei speciale – sunt de competenţa serviciului public de asistenţă socială [art. 34 alin. (1)]. Dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială sau, în cazul municipiului Bucureşti, ai direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, au dreptul să viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care sunt îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, la nevoie acordând îndrumările necesare; când în urma vizitelor efectuate se constată că este primejduită dezvoltarea fizică, mentală, spirituală morală sau socială a copilului, va fi sesizată de îndată direcţia generală pentru asistenţă socială şi protecţia copilului (art. 36).

Cât priveşte planul individualizat de protecţie, acesta este – potrivit art. 4 lit. e) – documentul prin care se realizează planificarea serviciilor, prestaţiilor şi a măsurilor de protecţie specială a copilului, pe baza evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului care a fost separat de familia sa într-un mediu familial stabil permanent, în cel mai scurt timp posibil. Aşadar, planul individualizat de protecţie priveşte copilul care a fost separat de părinţii săi şi are ca obiectiv asigurarea unui mediu familial stabil, în primul rând prin reintegrarea copilului în familie sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin plasamentul copilului în familia extinsă. Decizia se ia cu consultarea obligatorie a părinţilor şi a membrilor familiei extinse care au putut fi identificaţi [art. 54 alin. (3)]. Plasamentul într-un serviciu de tip rezidenţial poate intra în discuţie numai dacă nu a fost cu putinţă nici instituirea tutelei, nici plasamentul la familia extinsă, la un asistent maternal sau la o altă persoană sau familie [art. 54 alin. (4)].

Întocmirea planului individualizat de protecţie cade în sarcina direcţiei generale pentru asistenţă socială şi protecţia copilului, imediat după primirea cererii de instituire a unei măsuri de protecţie specială sau imediat după ce directorul direcţiei a dispus plasamentul în regim de urgenţă [art. 54 alin. (1)]. Aceeaşi direcţie are obligaţia de a sesiza instanţa judecătorească ori de câte ori apreciază că sunt întrunite condiţiile pentru decăderea, totală sau parţială, a părinţilor sau a unuia dintre ei din exerciţiul drepturilor părinteşti [art. 36 alin. (3)].

48

2. Măsurile de protecţie specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de protecţia părinţilor săi

După cum am văzut, măsurile de protecţie specială se stabilesc şi se aplică pe baza planului individualizat de protecţie întocmit de direcţia generală pentru asistenţă socială şi protecţia copilului, imediat după primirea cererii serviciului public de asis tenţă socială de instituire a unei măsuri de protecţie specială sau imediat după ce directorul direcţiei generale a dispus măsura plasamentului în regim de urgenţă.

Aceste măsuri de protecţie specială sunt: plasamentul; plasamentul în regim de urgenţă; supravegherea specializată (art. 55).

Beneficiarii măsurilor de protecţie specială sunt următoarele categorii de copii (art. 56):

- copilul al cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela; reţinem că măsura specială de protecţie este doar soluţia de rezervă, care poate fi stabilită doar dacă n-a fost cu putinţă instituirea tutelei ca formă de protecţie alternativă.

- copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora; în cazul său, plasamentul este măsura de protecţie specială prescrisă.

- copilul abuzat sau neglijat, faţă de care, de regulă, măsura dispusă este cea a plasamentului în regim de urgenţă, posibil urmată de înlocuirea cu măsura plasamentului.

- copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare, de regulă plasat în regim de urgenţă, apoi în funcţie de cele constatate, măsura poate fi înlocuită cu cea a plasamentului.

- copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal, dacă nu s-a optat pentru soluţia mai blândă în ceea ce-l priveşte a supravegherii specializate sau dacă, aflându-se sub supraveghere specializată, nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite în sarcina sa în cadrul măsurii de protecţie specială.

În cazul copilului care a împlinit vârsta de 14 ani, măsurile de protecţie specială se stabilesc numai cu consimţământul acestuia. Dacă refuză să-şi dea consimţământul, măsura poate fi dispusă, însă numai de către instanţa de judecată care, în situaţii temeinic motivate, poate trece peste refuzul acestuia de a-şi da consimţământul la măsura propusă [art. 53 alin.

49

(3)]. De asemenea, în exercitarea dreptului copilului de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte, consacrat prin art. 24, în cursul procedurii judiciare sau administrative având ca obiect stabilirea unei măsuri de protecţie specială, este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani şi poate fi ascultat copilul în vârstă de până la 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră necesară audierea sa. Dreptul copilului de a fi ascultat conferă acestuia posibilitatea de a cere şi de a primi orice informaţie pertinentă, de a fi consultat, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea opinia sa dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. Desigur, opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare şi li se va acorda importanţa cuvenită, ţinând seama de vârsta şi de gradul său de maturitate.

Părinţii, precum şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în instanţă măsurile de protecţie specială instituite, beneficiind de asistenţă juridică gratuită (art. 57).

Copilul faţă de care a fost luată o măsură de protecţie specială are dreptul de a menţine relaţii personale cu alte persoane, dacă acestea nu au o influenţă negativă asupra dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale sau sociale (art. 71). Reprezentantul legal al copilului nu este îndreptăţit să împiedice relaţiile personale ale copilului cu rudele sale sau cu persoane faţă de care a dezvoltat legături de ataşament decât în cazul în care instanţa decide în acest sens, apreciind că există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului [art. 14 alin. (3)].

CURS X

ACTELE DE STARE CIVILĂ

Actele de stare civilă şi persoanele care le întocmesc

DEFINIŢIE:

Actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice prin care se dovedeşte naşterea, căsătoria sau decesul unei persoane.

Acestea se întocmesc în interesul statului şi al persoanei şi servesc la cunoaşterea numărului şi structurii populaţiei, a situaţiei demografice, la apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor.

50

Actele de naştere, de căsătorie şi de deces se întocmesc în registre de stare civilă, în două exemplare, ambele originale, şi se completează manual, cu cerneală specială de culoare neagră.

Atribuţiile de stare civilă se îndeplinesc de către consiliile judeţene şi de către serviciile publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor ale municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, prin ofiţerii de stare civilă.

Sunt ofiţeri de stare civilă:

a) primarii municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor;

b) şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României;

c) comandanţii de nave şi aeronave.

Primarii şi şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României pot delega exercitarea atribuţiilor de ofiţer de stare civilă viceprimarului, secretarului sau altor funcţionari din aparatul propriu, respectiv unuia dintre agenţii diplomatici sau unuia dintre funcţionarii consulari.

Ofiţerul de stare civilă nu poate întocmi acte de stare civilă când este parte sau declarant. În asemenea cazuri, el va delega o altă persoană, în condiţiile legii.

Cetăţenii străini care au domiciliul sau se află temporar în România pot cere înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români.

Persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă la autorităţile administraţiei publice locale competente.

Cetăţenii străini pot cere, iar persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înscrierea de menţiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare civilă române.

Dacă un cetăţean străin s-a căsătorit sau a decedat pe teritoriul României, ofiţerul de stare civilă care a întocmit actul va trimite, în termen de 5 zile de la înregistrare, un extras de pe actul respectiv organului competent al Ministerului de Interne, care îl va transmite misiunii diplomatice sau oficiului consular al ţării respective acreditate în România, potrivit obligaţiilor izvorâte din tratate, acorduri sau convenţii la care România este parte sau pe bază de reciprocitate.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor se fac la cerere, pe baza declaraţiei persoanei obligate la aceasta, sau din oficiu, în condiţiile prevăzute de prezenta lege.

Numele de familie şi prenumele se scriu aşa cum rezultă din actele de identitate, din certificatele de stare civilă şi din alte înscrisuri prezentate de declarant sau primite de la autorităţile prevăzute de lege.

Întocmirea actelor de stare civilă, precum şi înscrierea menţiunilor se fac în limba română, folosindu-se alfabetul latin.

51

Ofiţerul de stare civilă este obligat să verifice realitatea conţinutului declaraţiei şi concordanţa acesteia cu actele de identitate, certificatele de stare civilă şi cu celelalte înscrisuri prezentate de declarant.

Actul de stare civilă, întocmit în temeiul declaraţiei, se semnează de către ofiţerul de stare civilă şi de către declarant.

În cazul în care declarantul nu poate semna, ofiţerul de stare civilă menţionează aceasta pe actul de stare civilă, pe care îl semnează.

Este interzis să se facă ştersături, răzuiri, prescurtări şi adăugări în actele de stare civilă.

Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate.

Dacă naşterea sau decesul are loc în tren, pe o navă sau aerovană, ori într-un alt mijloc de transport în timpul călătoriei pe teritoriul României, întocmirea actului de stare civilă se face la autoritatea administraţiei publice locale a locului de coborâre sau de debarcare.

În cazul în care naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă, în timpul unei călătorii în afara apelor teritoriale române, evenimentul se înregistrează în jurnalul de bord de către comandantul navei.

Comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetăţenie română. El poate aproba, pentru motive temeinice, reducerea termenului prevăzut la art. 29 alin. (2).

Dacă naşterea sau decesul are loc pe o aeronavă, în timpul unei călătorii în afara teritoriului României, evenimentul se înregistrează de comandantul aeronavei în carnetul de drum. Înregistrările făcute în jurnalul de bord sau în carnetul de drum, potrivit alin. (2) şi (4), vor cuprinde toate datele necesare întocmirii actului de stare civilă, precum şi semnăturile cerute de lege, ele făcând dovada evenimentului până la întocmirea actului în condiţiile prevăzute de alin. (6).

Comandantul navei sau al aeronavei eliberează persoanelor îndreptăţite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar la sosirea în ţară înaintează prin căpitănia portului, respectiv prin comandantul aeroportului, un extras de pe jurnalul de bord sau de pe carnetul de drum, la autoritatea administraţiei publice locale a sectorului 1 al municipiului Bucureşti, care va întocmi actul de stare civilă.

În caz de mobilizare, război, participare la misiuni de menţinere a păcii sau în scop umanitar, Ministerul Apărării Naţionale desemnează cadrele militare care înregistrează actele şi faptele de stare civilă ale militarilor şi ale personalului civil şi le comunică autorităţilor administraţiei publice competente.

Orice modificare intervenită în statutul civil al unei persoane, ca urmare a întocmirii unui act de stare civilă sau, după caz, dispusă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, ori printr-un act administrativ, se comunică din oficiu, în termen de 10 zile, autorităţii administraţiei publice locale

52

unde s-a întocmit actul de naştere, de căsătorie sau de deces al persoanei la care această modificare se referă, în vederea înscrierii menţiunilor corespunzătoare.

În cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză să întocmească un act sau să înscrie o menţiune ce intră în atribuţiile sale, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază.

Pe baza actelor de stare civilă se eliberează certificate de naştere şi de căsătorie titularilor sau reprezentanţilor legali ai acestora, iar certificatele de deces, membrilor familiei sau altor persoane îndreptăţite. În certificatele de stare civilă nu vor fi preluate titlurile de nobleţe, chiar dacă au fost înscrise în unele acte de stare civilă.

În cazul în care certificatul de stare civilă nu a fost eliberat la data întocmirii actului, eliberarea acestuia se face la cererea scrisă a persoanei îndreptăţite.

Cererea se depune la autoritatea administraţiei publice locale care are în păstrare registrul de stare civilă sau a domiciliului ori a reşedinţei petiţionarului. În cazul în care registrul de stare civilă nu se află în păstrarea autorităţii la care s-a depus cererea, aceasta îl solicită autorităţii administraţiei publice competente, în termen de 3 zile. În situaţia în care exemplarul 1 al actului de stare civilă lipseşte ori actele au fost predate Arhivelor Statului, autoritatea administraţiei publice locale, care primeşte cererea, solicită extras, după caz, de pe actul ce se găseşte în păstrarea consiliului judeţean, al Consiliului General al Municipiului Bucureşti ori Arhivelor Statului, pe baza căruia întocmeşte şi eliberează certificatul de stare civilă.

Eliberarea altor certificate în locul celor pierdute, sustrase, distruse sau deteriorate este supusă taxei de timbru, potrivit legii.

Cererile privind procurarea şi eliberarea certificatelor de stare civilă ale cetăţenilor străini, ale căror acte şi fapte de stare civilă s-au produs şi s-au înregistrat în România, adresate misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare ale acestor ţări, acreditate în România, precum şi ale cetăţenilor români cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate, adresate misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare de carieră ale României sau Ministerului de Interne, vor fi soluţionate de Ministerul de Interne.

Transmiterea acestor documente se va face, după caz, prin Ministerul Afacerilor Externe, dacă actele au fost solicitate prin misiunile diplomatice şi oficiile consulare de carieră ale României, prin misiunile diplomatice şi oficiile consulare acreditate în România sau prin Ministerul de Interne, potrivit convenţiilor la care ţara noastră este parte.

Certificatele de stare civilă eliberate de autorităţile administraţiei publice locale, care au înregistrat actele şi faptele de stare civilă, sunt valabile şi în străinătate.

Este interzisă reţinerea certificatelor de stare civilă de către orice persoană, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.

În cazul în care autorităţile învestite cu atribuţii de stare civilă constată că unele date din cuprinsul unui certificat de stare civilă nu corespund cu cele din

53

actul pe baza căruia a fost eliberat, certificatul se reţine şi se sesizează autoritatea administraţiei publice locale competente, în vederea anulării şi eliberării unui nou certificat.

Dovada stării civile Starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă,

precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.

Pentru tot ceea ce reprezintă constatări personale ale ofiţerului de stare civilă, actele de stare civilă fac dovada până la constatarea falsului prin hotărâre judecătorească definitivă, iar pentru celelalte înscrieri, până la proba contrară.

Întocmirea, anularea, rectificarea sau completarea ori reconstituirea actelor de stare civilă, precum şi orice înscrieri făcute pe actele de stare civilă, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, ori în baza unui act administrativ, sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară.

Starea civilă se poate dovedi prin orice mijloace de probă în faţa instanţei judecătoreşti, în cazul prevăzut la art. 10, precum şi în faţa autorităţilor administraţiei publice când se solicită reconstituirea actelor de stare civilă, în următoarele situaţii:

a) nu au existat registre de stare civilă;

b) registrele de stare civilă au fost pierdute ori distruse în totalitate sau în parte;

c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor de stare civilă sau a extraselor după actele de stare civilă;

d) întocmirea actelor de stare civilă a fost omisă.

Întocmirea actelor de stare civilă

1. Întocmirea actului de naştere (1) Întocmirea actului de naştere se face la autoritatea administraţiei

publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială s-a produs evenimentul, pe baza declaraţiei verbale a persoanelor prevăzute la art. 19, a actului de identitate al mamei şi al declarantului, a certificatului medical constatator al naşterii şi, după caz, a certificatului de căsătorie al părinţilor.

(2) Dacă declaraţia priveşte pe un copil din afara căsătoriei, iar recunoaşterea paternităţii are loc în momentul declarării naşterii, datele privind pe tatăl copilului se înscriu în rubricile corespunzătoare din cuprinsul actului de naştere ce se întocmeşte.

54

(3) Declararea naşterii se face în termen de 15 zile pentru copilul născut viu şi în termen de 3 zile pentru copilul născut mort. Termenele se socotesc de la data naşterii. În cazul în care copilul născut viu a decedat înăuntrul termenului de 15 zile, declararea naşterii se face în termen de 24 de ore de la data decesului. Pentru copilul născut mort se întocmeşte numai actul de naştere.

Numele de familie şi prenumele copilului se stabilesc potrivit legii.

Ofiţerul de stare civilă poate refuza înscrierea unor prenume care sunt formate din cuvinte indecente ori ridicole, părinţii putând opta pentru un nume corespunzător.

Dacă părinţii nu au nume de familie comun sau există neconcordanţă între prenumele copilului trecut în certificatul medical constatator al naşterii şi declaraţia verbală a declarantului, întocmirea actului de naştere se face pe baza declaraţiei scrise şi semnate de ambii părinţi, din care să rezulte numele de familie şi prenumele copilului. În caz de neînţelegere între părinţi, va decide autoritatea administraţiei publice locale de la locul înregistrării naşterii, prin dispoziţie scrisă.

Au obligaţia de a face declaraţia de naştere oricare dintre părinţi, iar dacă, din diferite motive, nu o pot face, obligaţia declarării revine medicului, persoanelor care au fost de faţă la naştere sau personalului din unitatea în care a avut loc naşterea, rudelor ori vecinilor care au luat cunoştinţă despre naşterea unui copil.

Când declaraţia de naştere a fost făcută după expirarea termenelor prevăzute de art. 17 alin. (3), înăuntrul termenului de un an de la naştere, întocmirea actului de naştere se face cu aprobarea primarului, respectiv a şefului misiunii diplomatice sau al oficiului consular de carieră.

Dacă naşterea s-a produs în străinătate şi întocmirea actului nu a fost făcută la misiunea diplomatică sau la oficiul consular de carieră al României ori la autoritatea locală din străinătate, întocmirea actului de naştere se face în ţară, la autoritatea administraţiei publice locale de la domiciliul părinţilor, după ce Ministerul de Interne verifică, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, dacă naşterea nu a fost înregistrată în străinătate.

Când declaraţia a fost făcută după trecerea unui an de la data naşterii, întocmirea actului se face în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile, care trebuie să conţină toate datele necesare întocmirii actului de naştere.

Acţiunea se introduce la judecătoria în a cărei rază are domiciliul persoana interesată sau unde are sediul instituţia de ocrotire a copilului. În vederea soluţionării, instanţa solicită poliţiei verificări pentru stabilirea identităţii, precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit. Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului.

Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile în mod corespunzător şi în cazul în care naşterea unui cetăţean român s-a produs în străinătate, iar declaraţia de naştere se face în ţară.

Întocmirea actului de naştere al copilului găsit se face, în termen de 30 de zile de la data găsirii copilului, la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială a fost găsit, pe baza procesului-verbal întocmit

55

de poliţie, de medic şi de reprezentantul autorităţii administraţiei publice locale, căruia îi revine şi obligaţia de a face declaraţia de înregistrare a naşterii. Persoana care a găsit copilul este obligată să anunţe, în termen de 24 de ore, poliţia şi să prezinte copilul cu toate obiectele şi înscrisurile aflate asupra lui.

Din procesul-verbal prevăzut la alin. (1) trebuie să rezulte data, locul şi împrejurările în care a fost găsit copilul, sexul, data presupusă a naşterii (anul, luna şi ziua) stabilită de medic, de instituţia sau de persoana căreia i-a fost încredinţat copilul.

După întocmirea procesului-verbal, reprezentantul autorităţii administraţiei publice locale va lua măsuri de ocrotire a acestuia, potrivit legii.

În situaţia în care copilul este abandonat de către mamă în spital, conducătorul unităţii sanitare are obligaţia să sesizeze poliţia în termen de 24 de ore de la constatarea acestui fapt.

Dacă nu a fost stabilită identitatea mamei în termen de 30 de zile, întocmirea actului de naştere se va face pe baza certificatului medical constatator al naşterii şi a procesului-verbal încheiat de poliţie, de conducătorul unităţii sanitare şi de reprezentantul autorităţii administraţiei publice locale căruia îi revine şi obligaţia de a face declaraţia de înregistrare a naşterii.

În cazurile prevăzute la art. 22 şi 23, dacă nu se cunosc numele de familie şi prenumele copilului, acestea se stabilesc, prin dispoziţie, de către primarul localităţii unde se înregistrează naşterea.

La înregistrarea naşterii, ofiţerul de stare civilă atribuie şi înscrie codul numeric personal, care se menţionează în certificatul de naştere, precum şi în toate celelalte acte care privesc persoana în cauză.

În cazul adopţiei cu efecte depline se va întocmi un nou act de naştere de către autoritatea administraţiei publice locale de la domiciliul adoptatorilor sau în raza căreia se află sediul instituţiei de ocrotire în îngrijirea căreia se găseşte adoptatul.

În situaţia în care adoptatorii sunt cetăţeni străini ori cetăţeni români cu domiciliul sau cu reşedinţa în străinătate, noul act de naştere se va întocmi de către autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativteritorială are domiciliul cel adoptat sau unde îşi are sediul instituţia de ocrotire, în cazul copiilor aflaţi în îngrijirea acesteia.

În noul act de naştere întocmit, rubrica "Locul naşterii" se va completa cu denumirea unităţii administrativ-teritoriale unde îşi are sediul autoritatea administraţiei publice locale care întocmeşte actul.

În cazul adopţiei cu efecte restrânse se va proceda potrivit prevederilor art. 46.

2. Întocmirea actului de căsătorie Căsătoria se încheie de către ofiţerul de stare civilă, la sediul autorităţii

administraţiei publice locale a municipiului, sectorului muncipiului Bucureşti, oraşului sau comunei în a cărei rază administrativ-teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre viitorii soţi.

56

Căsătoria se poate încheia în afara sediului autorităţii administraţiei publice locale, cu aprobarea primarului, dacă din motive temeinice unul dintre soţi se află în imposibilitate de a se prezenta.

Declaraţia de căsătorie se face personal de către viitorii soţi, în scris, la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează a se încheia căsătoria.

Ofiţerul de stare civilă, care primeşte declaraţia de căsătorie, solicită viitorilor soţi să prezinte actele de identitate, certificatele de naştere, certificatele medicale privind starea sănătăţii acestora şi, dacă este cazul, dovezi privind desfacerea sau încetarea căsătoriei, precum şi aprobarea preşedintelui consiliului judeţean sau a primarului general al municipiului Bucureşti pentru încheierea căsătoriei, în cazul existenţei unor impedimente rezultate din condiţiile de vârstă, rudenie firească sau adopţie, în condiţiile prevăzute de lege.

Dacă unul dintre viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, el poate face declaraţia de căsătorie la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială are domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează a se încheia căsătoria.

Căsătoria se încheie în termen de 10 zile, în care se cuprind atât ziua când a fost făcută declaraţia de căsătorie, cât şi ziua în care se oficiază căsătoria.

Primarul municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviinţeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului prevăzut la alin. (1).

Ofiţerul de stare civilă nu încheie căsătoria dacă constată că nu sunt îndeplinite cerinţele legii, consemnând refuzul într-un proces-verbal. Dispoziţiile art. 10 sunt aplicabile în mod corespunzător.

La încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi, îi declară căsătoriţi, după care le citeşte dispoziţiile din Codul familiei referitoare la drepturile şi îndatoririle soţilor şi întocmeşte, de îndată, actul de căsătorie.

Actul de căsătorie se semnează de către soţi, cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei, şi de către ofiţerul de stare civilă.

La încheierea căsătoriei între cetăţeni străini sau între aceştia şi cetăţeni români, dacă nu cunosc limba română, precum şi în cazul în care unul sau ambii viitori soţi sunt surdomuţi, se va folosi interpret autorizat, încheindu-se în acest sens un proces-verbal.

Ofiţerul de stare civilă poate încheia căsătoria între cetăţeni străini numai dacă, pe lângă actele prevăzute la art. 28, viitorii soţi prezintă dovezi eliberate de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale ţărilor ai căror cetăţeni sunt, din care să rezulte că sunt îndeplinite condiţiile de fond, cerute de legea lor naţională, pentru încheierea căsătoriei.

3. Întocmirea actului de deces

57

Întocmirea actului de deces se face la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială s-a produs decesul, pe baza declaraţiei verbale făcute de către membrii familiei decedatului, iar în lipsa acestora, de către colocatari, vecini, administratorul imobilului, medicul sau alt cadru din unitatea sanitară unde s-a produs decesul, şi a certificatului medical constatator al decesului.

Declarantul va depune certificatul medical constatator al decesului, actul de identitate şi, dacă este cazul, livretul militar sau adeverinţa de recrutare ale celui decedat.

Declararea decesului se face în termen de 3 zile de la data încetării din viaţă a persoanei. În acest termen se cuprinde atât ziua în care s-a produs decesul, cât şi ziua în care se face declaraţia.

Când decesul se datorează unei sinucideri, unui accident sau altor cauze violente, precum şi în cazul găsirii unui cadavru, declararea se face în termen de 48 de ore, socotit din momentul decesului sau al găsirii cadavrului.

În cazurile prevăzute la alin. (2), pentru întocmirea actului de deces este necesară şi dovada eliberată de poliţie sau de Parchet, din care să rezulte că una dintre aceste autorităţi a fost sesizată despre deces.

În cazul în care decesul nu a fost declarat în termen, întocmirea actului de deces se face cu aprobarea Parchetului.

În cazul în care se declară decesul unui copil născut viu, care a încetat din viaţă fără ca declararea naşterii să fi fost făcută în termenele prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă va întocmi mai întâi actul de naştere şi apoi pe cel de deces. Dacă, din motive temeinice, actul de naştere nu poate fi întocmit, ofiţerul de stare civilă întocmeşte actul de deces şi ulterior urmăreşte înregistrarea naşterii.

Certificatul medical constatator al decesului, în care se consemnează cauza decesului, se întocmeşte şi se semnează de către medic sau, în lipsa acestuia, de către un cadru mediu sanitar care a făcut constatarea.

Dacă decesul s-a produs pe o navă sau pe o aeronavă şi nu există medic la bord, constatarea decesului se va face în primul port sau aeroport de escală, de către un medic.

În situaţia când durata călătoriei navei până la primul port de escală este mai mare de 24 de ore, constatarea decesului se face de către comandant, împreună cu consiliul de bord, şi se consemnează în jurnalul de bord. În caz de moarte violentă, comandantul navei va efectua cercetări, potrivit legii.

Actul de identitate şi livretul militar sau adeverinţa de recrutare ale persoanei decedate se reţin de către ofiţerul de stare civilă şi se înaintează, după caz, poliţiei sau comandamentului militar, până la data de 5 a lunii următoare.

În cazurile în care declarantul nu poate prezenta actele menţionate la alin. (1), va preciza, în scris, motivul neprezentării acestora şi datele de stare civilă ale decedatului. Declaraţia se înaintează autorităţilor competente.

Întocmirea actului de deces privind un cadavru găsit se face la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială a fost găsit.

58

Înregistrarea cadavrului neidentificat se va face pe baza documentelor prevăzute la art. 34 şi la art. 35 alin. (3), precum şi a procesului-verbal întocmit de medic, care va cuprinde vârsta, sexul, locul unde a fost găsit cadavrul, data şi cauza decesului.

Datele privind identitatea cadavrului, stabilite ulterior de către autorităţile administraţiei publice competente, se înscriu prin menţiune pe actul respectiv. Menţiunea se comunică autorităţii administraţiei publice locale care are în păstrare actul de naştere, poliţiei şi, după caz, comandamentului militar.

Ofiţerul de stare civilă, după întocmirea actului de deces, eliberează declarantului o adeverinţă de înhumare sau de incinerare a cadavrului.

Înhumarea sau incinerarea unui cetăţean român, al cărui deces s-a produs şi s-a înregistrat în străinătate, se face pe baza adeverinţei eliberate de autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială urmează să se facă înhumarea sau incinerarea. Când decesul cetăţeanului român s-a înregistrat la misiunea diplomatică a României, adeverinţa se va elibera pe baza certificatului de deces eliberat de misiunea diplomatică sau de oficiul consular de carieră.

Dacă decesul unui cetăţean român s-a produs pe o aeronavă aflată în afara teritoriului României sau pe o navă aflată în afara apelor teritoriale române, iar cadavrul este transportat în ţară, înhumarea sau incinerarea se face pe baza dovezii eliberate de comandantul navei sau al aeronavei, potrivit art. 8 alin. (6).

Întocmirea actului de deces, în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive declarative de moarte, se face din oficiu sau la cererea persoanei interesate, după caz, la autoritatea administraţiei publice locale de la:

a) locul de naştere al celui declarat mort;

b) domiciliul celui declarat mort, în cazul când actul de naştere a fost întocmit la autorităţile locale din străinătate;

c) domiciliul persoanei care a solicitat declararea judecătorească a morţii, în situaţia în care locul naşterii şi domiciliul decedatului nu sunt cunoscute.

Întocmirea actelor de stare civilă ale cetăţenilor români aflaţi în străinătate

Întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice, la oficiile consulare de carieră ale României sau la autorităţile locale competente.

Şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României încheie căsătorii între cetăţeni români sau dacă unul dintre viitorii soţi este cetăţean român, dacă aceasta este în concordanţă cu legislaţia ţării în care sunt acreditaţi.

Misiunile diplomatice şi oficiile consulare de carieră ale României trimit, prin Ministerul Afacerilor Externe, actele din primul exemplar al registrelor de stare civilă, pe măsura completării lor, la autoritatea administraţiei publice locale a sectorului 1 al municipiului Bucureşti, împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul. Al doilea exemplar al actelor din registrele de stare

59

civilă va fi trimis, în termen de 30 de zile de la data când toate actele au fost completate, la autoritatea administraţiei publice locale a municipiului Bucureşti.

Actele de stare civilă ale cetăţenilor români, întocmite la autorităţile străine, au putere doveditoare în ţară numai dacă sunt transcrise în registrele de stare civilă române. Transcrierea actelor de stare civilă şi înscrierea menţiunilor primite din străinătate se efectuează cu aprobarea Ministerului de Interne. Cetăţeanul român este obligat ca, în termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară sau de la primirea din străinătate a certificatului sau extrasului de stare civilă, să ceară transcrierea acestor acte la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială are domiciliul.

Cetăţenii români ale căror acte de stare civilă au fost înregistrate în localităţi care au aparţinut României, iar în prezent se găsesc pe teritoriul altor state, pot solicita întocmirea actelor de stare civilă la autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială au domiciliul, pe baza extrasului de pe actul de stare civilă ce se găseşte în păstrarea Arhivelor Statului. Transcrierea acestor extrase în registrele de stare civilă se va face cu aprobarea Ministerului de Interne.

Înscrierea menţiunilor în actele de stare civilă În actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de

deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, în următoarele cazuri:

a) stabilirea filiaţiei prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă şi încuviinţarea purtării numelui; b) contestarea recunoaşterii sau tăgăduirea paternităţii; c) căsătorie, desfacerea, încetarea sau anularea căsătoriei; d) adopţie, desfacerea, încetarea sau anularea adopţiei; e) pierderea sau dobândirea cetăţeniei române; f) schimbarea numelui; g) deces; h) rectificare, completare sau anulare a actelor de stare civilă ori a menţiunilor înscrise pe ele; i) schimbarea sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti.

Înscrierea menţiunii de stabilire a filiaţiei pe actul de naştere şi, după caz, de căsătorie şi de deces se face din oficiu sau la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere întocmit potrivit legii sau a hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. În situaţia în care, ulterior, prin hotărâre definitivă şi irevocabilă s-a încuviinţat purtarea numelui de familie al părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia, menţiunea se înscrie şi pe actele de naştere ale copiilor minori, iar în cazul copiilor majori, numai la cererea acestora.

60

În cazul adopţiei cu efecte restrânse se face menţiune pe actul de naştere al celui adoptat şi, dacă este cazul, pe cel de căsătorie, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive, din oficiu sau la cererea oricărei persoane interesate.

Anularea sau desfacerea adopţiei, dispusă prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, se înscrie, prin menţiune, pe actul de naştere iniţial şi, după caz, pe cel întocmit în urma adopţiei, pe actul de căsătorie şi pe actele de naştere ale copiilor minori ai celui adoptat, iar în cazul copiilor majori, numai la cererea acestora. Menţiunea se înscrie, din oficiu sau la cererea persoanei interesate, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile.

Încetarea căsătoriei prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi, anularea sau desfacerea căsătoriei se înscriu prin menţiune pe actul de căsătorie şi pe cele de naştere ale foştilor soţi. Menţiunea se înscrie, din oficiu, pe baza comunicării primite de la ofiţerul stării civile care a întocmit actul de deces, a hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile ori la cererea persoanei interesate.

Menţiunea privitoare la schimbarea numelui se înscrie pe actele de stare civilă ale persoanei în cauză, potrivit legii.

Menţiunile privind acordarea sau pierderea cetăţeniei române se înscriu pe actul de naştere şi, dacă este cazul, pe cel de căsătorie, pe baza comunicării transmise de Ministerul de Interne.

La cerere, persoanelor îndreptăţite li se pot elibera, potrivit art. 11, certificate de stare civilă cu menţiunile înscrise în actele de stare civilă. Certificatele de stare civilă eliberate anterior se retrag şi se anulează.

Reconstituirea şi întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă Reconstituirea actelor de stare civilă se poate face, la cerere, dacă:

a) registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate ori în parte;

b) actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul ori extrasul de pe acest act.

Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă:

a) întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă, deşi au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia;

b) întocmirea actului de căsătorie a fost omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă.

Cererea de reconstituire sau de întocmire ulterioară a unui act de stare civilă, însoţită de actele doveditoare, se depune la autoritatea administraţiei publice locale, competentă să întocmească actul, sau a locului de domiciliu al persoanei interesate, în cazul prevederilor art. 52 lit. b). Cererea se soluţionează în termen de 30 de zile, prin dispoziţie a primarului, care se comunică solicitantului în termen de 10 zile de la emitere.

61

(2) Dispoziţia prevăzută la alin. (1) poate fi contestată la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă.

Dispoziţiile art. 52-54 se aplică, în mod corespunzător, persoanelor fără cetăţenie, care au domiciliul în România.

În cazul în care unul dintre exemplarele registrului de stare civilă este pierdut sau distrus, în totalitate ori în parte, acesta se înlocuieşte printr-o copie întocmită de pe registrul existent, care se certifică pentru conformitate de către ofiţerul de stare civilă.

Anularea, modificarea, rectificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor

Anularea, modificarea, rectificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe acestea se pot face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.

Sesizarea instanţei judecătoreşti se face de către persoana interesată, de către autoritatea administraţiei publice locale, de către consiliul judeţean sau de către Parchet. Cererea se soluţionează de judecătoria în a cărei rază teritorială se află domiciliul sau sediul acestora, pe baza cercetărilor efectuate de poliţie şi a concluziilor procurorului.

Soluţionarea cererii de anulare, modificare, rectificare sau completare a actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe acestea, făcută de un cetăţean străin sau cetăţean român cu domiciliul în străinătate, este de competenţa Judecătoriei sectorului 1 al municipiului Bucureşti.

Actele de stare civilă reconstituite nu pot fi rectificate ori completate.

Anularea, modificarea, rectificarea sau completarea unui act de stare civilă sau a unei menţiuni înscrise pe acesta, dispuse prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, se înscriu numai prin menţiune pe actul de stare civilă corespunzător.

Conţinutul şi forma actelor de stare civilă.Păstrarea registrelor de stare civilă

Conţinutul şi forma actelor de naştere, de căsătorie şi de deces sunt prevăzute în anexele nr. 1A, 1B, 1C, 2A, 2B şi 2C.

Actele de stare civilă vor fi tipărite pe ambele feţe, cu excepţia celor pentru misiunile diplomatice şi oficiile consulare de carieră ale României, care vor fi tipărite pe o singură faţă, în registre confecţionate din hârtie specială şi compactate cu pânză.

Pe actele de stare civilă se va imprima o tentă de culoare, astfel: albastră - pe cele de naştere, roz - pe cele de căsătorie şi cenuşie - pe cele de deces, având la mijloc stema României.

62

Numerotarea actelor se va face pe an calendaristic. Registrele de stare civilă, precum şi fiecare an calendaristic se vizează, pentru deschidere şi închidere, de către primar.

Primul exemplar al registrelor de stare civilă se păstrează la autoritatea administraţiei publice locale unde s-a întocmit, iar al doilea exemplar se înaintează, după caz, consiliului judeţean sau Consiliului General al Municipiului Bucureşti, în termen de 30 de zile de la data când toate filele din registru au fost completate.

Ambele exemplare ale registrelor de stare civilă se trimit Arhivelor Statului, după trecerea a 100 de ani de la data completării lor.

Autorităţile administraţiei publice care au în păstrare registrele de stare civilă sunt obligate să asigure conservarea şi securitatea acestora, cu respectarea normelor privind evidenţa şi păstrarea arhivelor.

BIBLIOGRAFIE

1. Emese Florian, Dreptul familiei, ediţia a II-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008 site www.legalis.ro

2. Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VIII-a revăzută şi completată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006

3. Genoveva Aioanei, Emil Poenaru, Căsătoria şi divorţul, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008

4. Alexandru Bacaci, Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007

5. Emese Florian, Protecţia drepturilor copilului, Ediţia a II-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007

6. Elena Roşu, Dreptul familiei. Practică judiciară. Hotărâri C.E.D.O., Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.

7. Teodor Bodoasca, Legislatia adoptiilor. Comentarii si explicatii, Editura All Beck, Bucuresti, 2006

8. Ion Imbrescu, Tratat de dreptul familiei. Familia. Protectia copilului. Elemente de stare civila (curs de teorie si practica), Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2006

9. Gabriel Mihai, Dreptul Familiei şi acte de stare civilă, Curs Universitar, Editura Ex Ponto, Constanta, 2006

10. Nicoleta Diaconu, Legea aplicabila căsătoriei şi divorţului cu element străin, Editura Lumina Lex, 2006

11. Adrian Pricopi, Bianca Pricopi, Rudenia în dreptul român, Editura Lumina Lex, 200612. Alexandru Bacaci, Codruta Hageanu, Viorica Dumitrache, Dreptul familiei, Editura All

Beck, Bucuresti, 200513. Teodor Bodoasca, Dreptul Familiei, Editura All Beck, Bucuresti, 200514. Adriana Corhan, Dreptul Familiei, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 200515. Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Adopţia. Protecţia şi promovarea drepturilor

copilului, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005

63

16. Dan Lupaşcu, Dreptul Familiei, Editura Rosetti, Bucureşti, 200517. Marcel Ioan Rusu, Protecţia juridică a minorului, Editura Rosetti, 200518. Milena Tomescu, Dreptul familiei. Protecţia copilului, Editura All Beck, Bucuresti, 200519. Florin Ciutacu, Codul Familiei Român adnotat, Editura Themis, 200420. Paul Vasilescu, Regimuri matrimoniale. Parte Generală, Editura Wolterskluwer, 200321. Marcel Rusu, Procedura divorţului în dreptul român, Editura Wolterskluwer, 200322. Marieta Avram, Flavius Baias, Legislaţia familiei, Editura All Beck, 200123. Maria Banciu, Dreptul Familiei. Teorie şi practică, Editura Argonaut, Cluj-Napoca,199824. Adriana Corhan, Dreptul Familiei. Curs de teorie şi practică, Editura Avgvsta, Timisoara,

200025. Maria Harbada, Dreptul familiei şi starea civilă. Teorie şi practică judiciară, Editura

Fundaţiei Academice “Gh. Zane”, Iaşi, 2001 26. Gabriela Lupsan, Dreptul Familiei, Editura Junimea, Iaşi, 200127. Ion Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucuresti, 2002 28. Corneliu Turianu, Dreptul Familiei – practică judiciară comentată şi adnotată, Editura

Pinguin Book, Bucuresti, 200429. Ştefan Cocoş, Dreptul Familiei (2 vol.), Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001

64