CURS 2

Legea 85/2014

Art. 1 : Prezenta lege stabilește regulile în domeniul prevenirii insolvenței și al insolvenței

În popor, Legii 85/2014 i se spune Codul insolvenței. I s-a spus Cod al insolvenței și acelei ordonanțe OUG 91/2013 cu o

soartă extrem de dramatică.

Istoricul Codurilor Insolvenței – OUG 91/2013, Legea 85/2006, Legea 85/2014

OUG 91/2013

În septembrie 2013 era în dezbatere publică proiectul pentru viitorul cod al insolvenței și brusc în 25 octombrie 2013

a intrat în vigoare OUG 91/2013.

OUG 91/2013 a constituit un fel de sancțiune pentru cei care se abat de la procedura insolvenței, abuzează de

aceasta, folosind-o excesiv, abuziv și distorsionează grav concurența și din această cauză lucrurile ar fi mers prost.

Este un caz notoriu, foarte interesant, cel al Hidroelectrica, s-a spus că nu prea erau mari probleme acolo și nu prea

trebuia să intre în insolvență, dar nu prea știau ce să facă cu contractele băieților deștepți. Astfel, fiind unica instituție, fostul

art. 86 actualmente art. 23 ar fi un drept potestativ foarte puternic a practicianului în insolvență, de a menține sau denunța

contractul. Asta a fost declarația publică, Hidroelectrica a intrat în insolvență pentru ca cineva să poată denunța acel contract.

Iarăși un caz interesant, relativ recent, administratorul judiciar a acelei proceduri a avut o idee foarte bună, să se

autoangajeze. Societatea în insolvență și societatea de avocatură.

Remarcați că este o tendință în practică constantă de a încerca să deturnezi procedura insolvenței de la cursul ei

firesc și normal.

OUG 91/2013 a apărut din senin, nu se așteptau nici măcar cei care lucrau la acel cod al insolvenței și totodată OUG

91/2013 a fost un dezastru din perspectivă sistemică.

A fost odată un motiv care nu avea dispoziții tranzitorii. Nu a fost o greșeală, a fost o chestiune asumată. Explicația a

fost : cum bieții judecătorii sindici să umble cu două legi la ei de acum încolo? S-au înțeles la un moment dat ca de atunci

fiecare să aibă o singură broșurică și anume OUG 91/2013. Din păcate atât Constituția cât și tot ce știm despre drept până

acum se opuneau cu vehemență unui asemenea mod de a rezolva lucrurile.

Art. 348 OUG 91/2013 (1) Prezenta ordonanță de urgență intră în vigoare la data de 25 octombrie 2013

(2) Prezenta ordonanță de urgență se apliță și procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență aflate în derulare

la data intrării sale în vigoare, cu excepția dispozițiilor art. 183-203, care se aplică doar cererilor introduse după

data intrării în vigoare a acesteia.

Ce spunea acest text? Toate dosarele primite în 25.10.2013 trebuiau, din mers, să treacă pe dispozițiile legii noi.

Dincolo de retroactivitatea unor norme care erau imposibil de aplicat, au apărut și tot felul de presiuni media de

asemenea. Dar gândiți-vă, o să vă dau un exemplu, Legea 85/2006 prevedea o perioadă de realizare a planului de 3

ani, iar OUG 91/2013 o scurta la 1 an.

întrebare: Ce se întâmpla cu acele proceduri care erau în al 3-lea an de plan la momentul

intrării în vigoare a OUG 91/2013 în condițiile în care legea vine și spune că e

maxim 1 an? Ce se întâmpla neavând norme tranzitorii și fiind obligatoriu să

se aplice legea nouă?

răspuns: Să nu încercăm să găsim soluția pentru că va fi foarte greu de găsit, s-a încercat

acest lucru în perioada aceea, dar încă nu s-a gasit. OUG 91/2013 ar fi reprezentat primul cod al insolvenței. Timp de o

săptămână din 25.10 până în 01.11 mulți sindici, de exemplu, au refuzat sa judece dosarele, au inventat sute și mii de motive

penibile doar să nu facă nimic în săptămâna aceea întrucât se știa că OUG 91/2013 fusese atacată la Curtea Constituțională și

că va urma o hotărâre, în principiu, de neconstituționalitate. Ridicarea excepțiilor de neconstiționalitate cu privire la OUG

91/2013 a fost un sport național din perspectiva justițiarilor.

1

Curtea Constituțională fusese sesizată din timp și ar fi putut să dea acea hotărâre

înainte de 25.10.2013 astfel încât OUG 91/2013 să nu mai intre în vigoare. Voit sau nu, hotărârea de neconstituționalitate a

venit, fiind publicată în Monitorul Oficial la 1.11.2013. Astfel, durata de viață a ordonanței în discuție a fost din 25.10.2013 până

în 01.11. 2013.

Legea 85/2006 fusese abrogată formal de OUG 91/2013. În 25.10.2013 i s-a sfârșit veacul Legii 85/2006. OUG

91/2013 a fost declarată în întregime neconstituțională întrucât Guvernul nu putea să justifice urgența.

întrebare: Ce act normativ se aplică în domeniul insolvenței începând cu data de 1

noiembrie 2013 după declararea neconstituționalității OUG 91/2013?

răspuns : Nimic nu justifică resuscitarea Legii 85/2006. În România acest lucru s-a

întamplat, iar Legea 85/2006 a fost resuscitată printr-o decizie a Curții Constituționale

pentru a nu lăsa un vid legislativ prin declararea ca neconstituțională a OUG 91/2013, spunând chiar în corpul

hotărârii date în 01.11.2013, în sensul că Legea 85/2006 este în ființă. În limbaj constituțional, Curtea nu avea dreptul

să facă acest lucru întrucât asta înseamnă a uzurpa calitatea de legiuitoare.

întrebare : Pentru cei care au avut termen în intervalul de timp, și-au deschis procedurile

în acea săptămână 25.10 – 01.11. 2013? Cum iși continuă procedura la ora

actuală?

răspuns : În termen de 45 de zile de la hotărârea de neconstituționalitate Guvernul putea demonstra că într-adevăr a fost

o urgență, dar nu a făcut acest lucru. Expirând cele 45 de zile și neprobându-se că a fost o urgență, acel act moare,

dispare. Nu a murit, nu a dispărut pentru că a fost abrogat formal prin Legea 1/2015. În practică pentru acele proceduri

deschise în săptămâna 25.10-01.11 s-a aplicat o altă lege abrogată și anume Legea 85/2006.

Legea 85/2014

Legea 85/2014 se numește în popor Codul Insolvenței, însă nu este niciun fel de cod din perspectiva tehnicii

legislative, nu acoperă toate domeniile, nu a absorbit tot ceea ce trebuia absorbit și cea mai gravă lacună ce i se impută este

faptul că abordează trunchiat domeniul. Persoana fizică neprofesionist nu poate participa la o procedură colectivă în spiritul

acestui act normativ. Nici măcar nu este a insolvenței, o bună parte a acestui act normativ este rezervată prevenției insolvenței

or’ prevenția se aplică celor care nu sunt în insolvență. La cursuri va fi folosit uneori acest termen de Cod al Insolvenței

pentru a desemna Legea 85/2014.

Art. 2 : Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea,

atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia

La ora actuală, măcar la nivel declarativ, îl preocupă pe legiuitor :

1. Acoperirea pasivului debitorului

Legiuitorul ar vrea indirect să plătească creditorii. Este un scop nobil și frumos. Este greu de atins.

2. Atunci când este posibil, șansa de redresare a activității acestuia – debitorului

Se discută despre șanse aici, asta vrea legiuitorul să facă, să dea a doua șansă. La nivel de limbaj remarcăm o

ușoară incoerență a legiuitorului “șansa de redresare a activității” – Ce este redresarea? Procedura formală se numește

Procedura reorganizării judiciare, nu a redresării. Reorganizarea și redresarea nu sunt sinonime ! Legiuitorul nu este

poet, nu trebuie să fie poet, nu este obligat să își caute sinonime, trebuie să folosească același termen întotdeauna, dacă

este reorganizare reorganizare să fie, dacă este redresare atunci redresare. Legiuitorul trebuie să fie constant. Legiuitorul

nu are dreptul să stabilească sinonime. O altă consecință a folosirii acestor termeni diferiți vine și din sursa diferită din

traduceri. Avem o lege de tehnică legislativă care este încălcată cu nonșalanță.

Cele două componente ale scopului legii sunt de fapt primele două principii ale legii. Ar apărea o inevitabilă ierarhie

între principii dacă unele sunt și scop, iar altele niște biete principii.

2

Art. 3

(1) Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu

excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce

privește regimul insolvenței lor

(2) Procedura prevazută de prezenta lege se aplică și regiilor autonome

(3) Procedura prevazută de prezenta lege nu este aplicabilă unităților și instituțiilor de învățământ preuniversitar, universitar și

entităților prevăzute la art. 7 din Ordonanța Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică,

aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Alin. (1)

Până nu a avut o problema legiuitorul român cu noțiunea de comerciant, lucrurile erau bune și frumoase, eram ca și

toți, acum am vrut să ieșim în evidență și am eliminat noțiunea de comerciant, deși toată Europa o folosește. Am dat-o cu

profesioniștii și am dat-o în bară. Procedura se aplică profesioniștilor. Art. 3 alin. (2) din NCC pentru definirea noțiunii de

profesionist. Dar nu ne trimite la Legea 72/2013 – art. 2 – o altă definiție a noțiunii de profesionist. Să facem o corelare între

cele trei articole : art. 3 Legea 85/2014, art. 3 alin.(2) NCC și art. 2 Legea 72/2013.

Avem o discriminare între profesioniștii care se supun rigorilor insolvenței și care nu se supun.

întrebare : Ce este o profesie liberală?

răspuns : Nu există o definiție. După ultimele calcule în domeniu avem 21 de profesii liberale în acest moment și numărul lor

este în creștere. Există diferențe de regim și între profesiile liberale. ex: Un avocat care se imprumută și nu își achită datoriile

nu poate intra în procedura insolvenței, dar contabilii, experții contabili, contabilii autorizați pot intra în insolvență. ex 2: Un

medic poate intra în insolvență, un psiholog nu o să intre în insolvență. Există o discriminare între profesiile liberale care pot

intra în insolvență și care nu pot intra în insolvență, nu avem un criteriu logic sau vreo explicație.

Se fortifica ideea că nu este un Cod, având în vedere că avem și alte acte normative care creează dispoziții

derogatorii de la această lege.

Alin.(2)

După aproape 20 de ani, în sfârșit și regiile autonome pot intra în insolvență. Legea 64/1995 prevedea că pt regiile

autonome se va face o lege specială, care nu s-a mai făcut, astfel încât se va aplica regula de drept comun, adică Legea

85/2014. Măcar la nivel conceptual astfel s-a rezolvat unul dintre cazurile de discriminare dintre comercianți.

Alin.(3)

Iarăși o excludere întrucât art. 3 alin.(3) elimina instituțiile universitare și preuniversitare.

Principiile fundamentale ale procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență. Definiții

Prima frază sună ușor pleonastic întrucât dacă ne uităm în DEX ce înseamnă principii o să vedem că înseamnă niște

reguli fundamentale. Principiile asta și înseamnă, niște norme cu un grad mare de abstractizare, care sunt ele însele fundamentale.

Dacă se folosește sintagma principii fundamentale automat ne duce cu gandul că ar exista și principii nefundamentale.

Secțiunea 1 : Principii

Art. 4

În secțiunea 1 nu mai avem menționat principii fundamentale, ci avem doar principii. Cum spuneam, primele două sunt

și scopul legii.

1. Maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor

Asta este acoperirea pasivului. Este unul dintre cel emai agresive principii ale legii insolvenței. Este cel mai

sfidător principiu din legea insolvenței din perspectiva dreptului comun. Art. 123 din Lege, dar avem și alte texte la care

se va face referire în această materie.

2. Acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de

prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară

3

Problema ligvistică, “acordarea unei șanse de redresare” – sunt și șanse de neredresare? De sacrificare probabil.

Redresarea de care vorbeam are două componente: de prevenție și de reorganizare. Redresarea ar trebui să fie noțiunea

generică și reorganizarea o noțiune particulară.

3. Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare și derulare a procedurii într-un

timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri

Sună frumos în teorie, dar este extrem de greu de atins la ora actuală. Avem și influențe CEDO. E doar așa o

dorință intimă. Legea 85/2014 are norme tranzitorii.

4. Asigurarea unui tratament egal al creditorilor de același rang

Nu sunt foarte încântați specialiștii Băncii Mondiale de acest mecanism și nu văd cu ochi foarte buni cascada

discriminării dintre creditori. E greu să fii chirografar, adică jos la baza piramidei. E frumos un tratament egal în cadrul

aceleiași categorii, dar marea problemă este ierarhizarea.

5. Asigurarea unui grad ridicat de transparenta si previzibilitate in procedură

Avem BPI și aici s-a găsit Banca Mondială să critice. Nu cred că la ora actuală este încetățenit în

comportamentul cetățeanului să verifice ce i se întâmplă debitorului sau sau ce se întâmplă altora asemenea. Față de

celalalte metode: publicarea în Monitorul Oficial Partea a IV-a etc, care apare mult mai târziu, având probleme de

transparență și previzibilitate. Sunt două surse în Cluj : BCU și Goga, dar apare cu o întârziere foarte mare. În sistemul

român mai avem de lucru la transparența procedurii.

Ca principiu, procedurile sunt imprevizibile, nu se poate prezice comportamentul la un număr foarte mare de

creditori. Nu poți prezice comportamentul lor în cadrul adunării. Parcursul procedurii ar trebui însă să poata fi cât se

poate de previzibil.

6. Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un

set de reguli clar determinate și uniform aplicabile

Aceste principii se întrepătrund, nu sunt ușor de decelat. Aceeași remarcă privind ierarhizarea creditorilor. Nu

cred că s-a pus până acum problema conceptuală să nu li se recunoască creditorilor drepturile. Până acum inclusiv

creanțele “imaginare” aveau loc în acel tabel, dar nu au fost semnalate probleme.

7. Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin

recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței sau al unei proceduri de prevenire a insolvenței

unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părți sau chiar la zero

atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare

Este o transpunere a unei directive și este un principiu de neințeles. Toate aceste operațiuni au la bază ideea de

compensație. Nu prea poți să compensezi chestii care nu sunt exigibile, nici legal nici convențional. Poate convențional

ar fi posibil.

8. Asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de

reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe

Aici lucruruile s-au schimbat, acuma nu știu dacă în mod spectaculos sau a fost o dinamică firească, dar nu cred

că este doar un efect pozitiv, ar putea apărea și efecte adverse mai ales din punct de vedere al previzibilității procedurii pt

creditorii nou-veniți. S-a pus si problema posibilității creditorilor nou-veniți de a influența decisiv procedura prin aceste

metode finanțare. Acest principiu este necesar.

9. Fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal

între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității,

urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment

Lucrurile acestea existau, acum sunt doar scoase în evidență.

4

10. Favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a negocierii/renegocierii amiabile a creanțelor și a încheierii

unui concordat preventiv

Este la nivel de poveste frumoasă care nu necesită amănunte.

11. Valorificarea în timp util și într-o manieră cât mai eficientă a activelor

Este legat de principiul maximizării.

12. În cazul grupului de societăți, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestora

Legiuitorul spune că avem cel mai performant cadru legal în materia insolvenței, nu este neapărat așa, există țări

mai avansate în această materie.

13. Administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență de către practicienii în insolvență și desfășurarea

acestora sub controlul instanței de judecată

Celălalt raport care face o analiză comparativă arată anumite carențe, la nivel de UE, la capitolul organizarea

profesiei stăm de la bine în sus, spre vârful ierarhiei.

Din punctul de vedere al dl. prof, este o problemă omniprezentă în acest corp, este o super specializare a legiuitorului.

Legiuitorul Codului Civil nu are nici cel mai mic habar despre insolvență, chiar dacă o strecoară și o bagă în repetate rânduri în

conținutul codului nu știe ce înseamnă ->ex: art. 1417 NCC – mostră de profundă necunoaștere a legiuitorului nici măcar

conceptual despre insolvență. Un alt ex. a necunoașterii legiuitorului este în materie de fiducie.

Ex. despre principiul nr. 1 – Maximizarea gradului de valorificare a activelor si de recuperare a creanțelor - consacrat la

art. 123 Legea 85/2014. Sunt acte normative care sfidează și acest principiu – OUG 66 din 2011, are un text în acest sens art. 36.

De acest fapt ar trebui să țineți cont pe viitor în desfășurarea activității practice și anume determinarea normei care se aplică unei

anumite activități. Ceea ce este reglementat în amănunt nu mai intră la principii, cam asta se întâmplă și în Codul Insolvenței.

Dl. prof ne va trimite și spete practice pt a vedea cat de complexă este abordarea acestei proceduri.

Secțiunea a 2-a : Definiții

art. 5

pct. 2. lit. a): activități curente reprezintă acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni

financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal

al activității sale, cum ar fi: a) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de

activitate

Remarcați că spune conform obiectului de activitate. Obiectul de activitate este o chestiune care are o valență

pur statistică, regimul român a depășit momentul unui regim extrem de riguros al capacității de folosință.

La ora actuală este o relaxare profundă cu privire la acest lucru, la scopul lucrativ, poate să facă orice produce

profit. Ceea ce se întâmplă în registrul privind codul CAEN este strict o chestie statistică. A lega activitatea curentă de

obiectul de activitate care poate fi constatat formal în actul constitutiv nu ni se pare o idee foarte bună.

Regula rămâne că persoana juridică la ora actuală este concepută după chipul și asemănarea persoanei fizice,

poate desfășura orice activitate din perspectiva capacității, are capacitate de exercițiu nelimitată. O excepție ar fi o

autorizație administrativă care nu ține de capacitatea acelei persoane juridice. Se poate întâmpla ca această societate să își

desfasoare activitatea legal, fără să o aibă trecută în actul constitutiv sau să aibă o activitate complexă ce nu poate fi

descrisă în actul constitutiv însumând mai multe coduri CAEN.

Activitate curentă înseamnă activitate desfășurată până la acel moment și nu poate fi legată de un instrument

statistic. Persoana juridică nu este legată de acea remarcă din actul constitutiv. Activitatea curentă este importantă și ar fi

fost frumos să fie legată de niște instrumente mai elaborate. Clasificatorul codurilor CAEN este clar statistic, nu este o

chestie intrinsecă juridic.

5

pct. 7

Este definit centrul principalelor interese ale debitorilor. Lit. b) și lit. c). Mergeți înapoi la art. 3 la excepția

vizând profesiile liberale. Profesia liberală este independentă? Profesia independentă este liberală? Pct. 52. De ce nu

este definită profesia indepedentă? La pct. 87 iar se revine la profesia independentă. Este o simplă remarcă de limbaj, dar

problema este alta.

Art. 2324 alin.(4) Cod Civil - acel patrimoniu etanș de afectațiune pe care îl pot avea exclusiv reprezentanții

unei profesii autorizate. Se remarcă o a treia noțiune cu consecințe devastatoare în practică, profesie autorizată.

întrebare: Profesia autorizată = profesie liberală = profesie independentă?

Pct. 52 nu vă sugerează că despre asta discutăm? Art. 2324 alin.(4) pe aceștia îi vizează, reprezentanții

profesiilor liberale. Sunt 3 noțiuni despre care intuim că ar fi același lucru, dar care sunt reproduse diferit. Consecințele

nu sunt de neglijat întrucât dacă cei din Codul Civil sunt cei din Codul Insolvenței...(nu a continuat ideea). Dl. prof spune

că a aflat că este o problemă de traducere, dar ce face practicianul? Cel care trebuie să aplice? Avocatul are din această

perspectivă o poziție privilegiată.

pct. 11 – Nu vizează reportul. Este o necorelare, ignoră și face același lucru, în Codul civil – contractul de report și cele

din domeniul bancar reprezintă același lucru.

pct. 15 – o pseudo garanție

pct. 19 – corelat cu art. ... alin.(3) – (îmi cer scuze, dar nu am înțeles numărul articolului)

pct 20 teza finala – se referă la compensație, corelat cu art. 1617 Cod civil

Definițiile insolvenței sunt 3 și trebuie corelate între ele : pct. 29, 30, 31. Chiar am avea nevoie de 3 definiții ale insolvenței? Care

este diferența dintre acestea?

CURS 3

Seminar:

Se discută pe marginea temei de corelare a unor definiţii din cursul trecut.

Care este rolul art. 5? Chiar dacă articolul este prost scris, ne obligă să înţelgem ceea ce este definit acolo. Dar tot ce

spune acolo ar trebui să luăm de bun?

Pct. 7 lit.c): „domiciliul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă” - Li se

aplică acestora această lege? Nu, ei sunt neprofesionişti, consumatori. Legea se aplică numai anumitor categorii de persoane. De

ce ne-ar trebui această definiţie, daca ea nu se aplică acestora? Iniţial, s-a dorit aplicarea şi în cazul cunsumatorilor, dar s-a

abandonat această idee, iar textele au fost uitate.

Lit. b): „sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie independentă” – Nu li

se aplică nici acestora legea.

Pct. 15: „creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă sunt acele creanţe care sunt însoţite de un privilegiu şi/sau

de un drept de ipotecă şi/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2.347 din Codul civil, şi/sau de un drept de gaj asupra

bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare

ale cauzelor de preferinţă. În cazul în care debitorul este terţ garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferinţă va

exercita drepturile corelative numai în ceea ce priveşte bunul sau dreptul respectiv” – Este vorba despre creanţele garantate. Art.

2347 C.Civ.: încearcă să insinueze că este o creanţă garantată.

Pct. 17: „concordat preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi

creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-

sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii 6

acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află” – Concordatul preventiv este un contract. Îl

califică legiuitorul în mod expres.

Mandatul ad-hoc – pct. 36: “mandat ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în

dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei

înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află”. Ce este

mandatul ad-hoc, dacă concordatul preventiv este un contract? Şi concordatul preventiv este o procedură, la fel este şi mandatul.

Mandatul ad-hoc nu este un contract, este o înţelgere, aşa ne spune legiuitorul. În comerţ, mandatul este prezumat a fi oneros.

Pct. 1 „acord (...)” – face referire la acord, apoi la pct. 34 – face referire la înţelegere, pct. 40 – face referire la operaţiune

-> legiutiorul nu este foarte convins şi nu este conşitient de acest joc de cuvinte. Pct. 11 şi 12 – se folosesc noţiunile de contract,

acord, operaţiune pt acelasi lucru. Din ce este compusă o definitie? Două elemente: genul proxim şi diferenţa specifică. Vedem

trei definiţii, acord, contract operaţiune, suntem ferm convinşi că există o diferenţiere între ele. Legiuitorul însă le foloseste toate.

Vorbeam la principii despre reorganizare şi redresare, şi acestea sunt folosite aleatoriu, fie reorganizare, fie redresare:

pct. 66, pct. 30 (redresare financiară), pct. 31, pct. 17. E relativ greu să îţi dai seama.

Pct. 18: „Creanţe salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă şi raporturi asimilate între debitor şi

angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidatorul

judiciar.” – Ce înseamnă raporturi asimilate de dreptul muncii? Ar putea fi contractele de prestări servicii recalificate în contracte

de muncă. Creanţele de dreptul muncii sunt înscrise din oficiu. Dacă nu eşti înscris bazându-te pe pct. 18, nu eşti înscris din oficiu

pe tabelul de creanţe, strecoară o discriminare între creanţe. Trebuie să ştim care se înscriu şi care nu. Exista doar o modalitate de

a încheia contracte de muncă, prin contractul individual de munca, nu şi cele pe drepturile de autor. Cei care au încheiat un

contract individual de muncă, vor fi înregistraţi din oficiu în tabelul de creanţe. Practicienii în insolvenţă cer de la contabilitate

salariaţii, nu califică ei contractul dacă e asimilat sau nu.

Pct. 19 – „Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite

succesiv în procedură, precum şi prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de

creanţă, salariaţii debitorului.”– Ce înţelgeţi prin „încetează”? R: Pierderea dreptului material, moare creanţa, a dispărut creanţa.

Nu este prezumat, este un timp prezent. Nu mai are dreptul. În C.Civ. aţi întâlnit o asemenea modalitate de dispariţie a unui drept?

Decăderea este o sancţiune pt procedură, nu pt formă, uite aici este o decădere care omoară dreptul, doar în prima fază nu mai eşti

creditor.

Art. 42 alin. (3) LSI: „Creditorii care nu au fost notificaţi potrivit prevederilor art. 99 alin. (3) sunt consideraţi de drept

în termenul de depunere a cererilor de admitere a creanţelor, prin depunerea unei cereri de admitere la masa credală şi vor

prelua procedura în stadiul în care se afla în momentul înscrierii lor la masa credală.” – Crenaţa ţi-a murit la început, la

expirarea termenului, dar s-ar părea ca nu este chiar aşa, pt că în acest alineat cu referire la art. 99, creanţa reînvie.

Art. 99 alin.(3): „Notificarea prevăzută la alin. (1) se realizează potrivit prevederilor Codului de procedură civilă şi se

va publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie şi în BPI.” - E vorba de o tripla notificare,

conform CPC, notificarea se face prin scrisoare recomandată, nu trebuie să mă uit în BPI sau să citesc ziarul. Dacă contabilitatea

nu a fost concretă, şansele sunt imense să nu primesc scrisoarea, şi nu voi fi notificat.

Anumite expresii sau noţiuni nu sunt foarte indiferente din punct de vedere practic, par niste stângacii, dar se pot specula

într-un sens diferit. Dacă sunt chirografar am şanse mici să iau ceva în urma procedurii. Procedură care oricum durează foarte

mult. Dacă nu aş declara creanţa ea moare dupa cele 40 de zile, o trec la pierderi şi pot sa îmi primesc TVA-ul pt acea creanţa. Dar

aşa, conform acestei interpretări, creanţele se trec la pierderi şi se primeşte TVA-ul doar după ce se încheie procedura. La FISC

trebuie să prezinţi hotărârea de închidere a procedurii pt a putea primi acel TVA.

7

Pct. 20: „Creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra

patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se

înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la

debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după

compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută la pct. 72.” Art. 1617 alin.

(3) C. Civ. : „ (...) oricare dintre părţi poate renunţa expres sau tacit la compensaţie” – practicianul în insolvenţă poate renunţa la

compensaţie expres, e vorba de o manifestare unilaterală, excepţie de la Principiul colectiv al procedurii.

Art. 1417 C.Civ.: „Debitorul decade din beneficiul termenului daca se afla in stare de insolvabilitate sau, dupa caz, de

insolventa declarata in conditiile legii, precum si atunci cand, cu intentie sau dintr-o culpa grava, diminueaza prin fapta sa

garantiile constituite in favoarea creditorului sau nu constituie garantiile promise.”– Acolo s-a eliminat expres problema. Art.

123 alin.(1) LSI: „ Contractele în derulare se consideră menţinute la data deschiderii procedurii, art. 1.417 din Codul civil

nefiind aplicabil.”

Cele trei definitii ale insolvenţei – De ce ne-ar trebui trei? Ce este insolvenţa? Stare a patrimoniului la nivel generic, nu

contează că patrimoniul aparţine unei bănci sau a unei societăţi obişnuite sau a unei societăţi de asigurare, se supune aceloraşi

reguli. Nu ar fi trebuit să avem trei definiţii în funcţie de patrimonii de entitate. La toţi insolvenţa este la fel.

Insolvenţa obişnuită de drept comun - la care datorii se referă? Datorii certe, lichide şi exigibile. Acestea sunt cele trei

caracteristici necesare.

Pct. 30 lit. a) : „ incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti”– la bancă nu trebuie să

fie certă şi lichidă? La insolvenţa bancară interesează disponibilităţile baneşti, iar la insolvenţa obişnuită intereseaza fondurile

baneşti disponibile, care este diferenţa?

Pct. 31 – insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare - legea este din 2014, iar în 2013 în 23 decembrie, legiuitorul

roman a emis un act normativ în care dispunea că nu mai există societăţi de asigurare, reasigurare, ci există doar întreprinderi de

asigurare, reasigurare, dar există legea 85 din 2014 în care există asemenea entităţi.

Pct. 63 – „societate de asigurare/reasigurare este asigurătorul şi/sau reasigurătorul, astfel cum sunt definiţi la art. 2 din

Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare” -

Chiar o defineste, este întreprindere de acum, nu societate.

Pct. 66 lit. g): „măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă.” Cum se restructurează un

contract colectiv de muncă? Dar un contract în general?

Proceduri de prevenire a insolvenţei

Art. 6 - “Buletinul procedurilor de insolvenţă, denumit în continuare BPI, este publicaţia editată de Oficiul Naţional al

Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor, notificărilor şi comunicărilor actelor de

procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar după deschiderea procedurii de

insolvenţă prevăzute de prezenta lege, precum şi a altor acte care, potrivit legii, trebuie publicate”.

Acest articol ridică nişte probleme importante. Cui se aplică? Debitorilor. Nu se face o clasificare a debitorilor şi atunci

se poate considera că se aplică tuturor. Ca principiu, se adresează tuturor debitorilor. La mandatul ad-hoc legiuitorul din 2009 avea

altă viziune asupra acestor proceduri. Legea nouă este universală, însă dl. Prof. crede că este din eroare întrucât înainte persoana

fizica era exclusă. Legea nr. 381/2009 excludea persoana fizică de la procedura insolvenţei. Conform art. 6 Legea nr. 85/2014 nu

mai există această restrângere. Dacă v-aţi uitat peste acel raport, impută creditorul internaţional legiuitorului roman faptul că

exclude anumite persoane de la aceste proceduri de prevenţie a insolvenţei.

8

Art. 7: „Centrul principalelor interese ale debitorului, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate,

este, până la proba contrarie, după caz:

a) sediul social al persoanei juridice;

b) sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie independentă;

c) domiciliul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă”. – Copy-paste din legea veche,

nu prezintă interes. Alin.(3) poartă amprenta acelor interdicţii formale privind excluderea persoanei fizice. Acest text era destinat

pentru persoana juridică, l-au copiat şi acum nu se mai integrează la fel de bine în peisaj.

Art. 8: „Cererea comună de deschidere a procedurii insolvenţei este cererea formulată de debitor sau creditor, având

drept scop deschiderea procedurii insolvenţei în mod concomitent împotriva a 2 sau a mai multor membri ai grupului de societăţi,

în cadrul unor dosare separate, repartizate spre soluţionare aceluiaşi judecător-sindic.” - Inovează, un copy-paste cu

improvizare. Se vrea a fi o reinterpretare a art. 5 din legea amintită, care şi aceeaa era greşită. În acea lege, era interdicţia formală

că se aplică doar persoanei juridice. Deşi părea că nu se adresează persoanei fizice, se menţiona domiciliul în art. 5, după care a

încercat legiuitorul să îndrepte acest lucru prin menţionarea sediului. Dacă este sediu principal, ar trebui să fie şi sediu secundar,

dar de fapt avem „sediu”, însă avem şi alte întinderi în teritoriu : punct de lucru, filiale, sucursale. Nu este o corelare cu dreptul

comun societar. Privind mandatul ad-hoc, pe portal în ultimii 5 ani nu a fost niciun dosar.

Procedura mandatului ad-hoc

Extrem de sumar reglementată, sunt doar 6 articole. Mandatul ad-hoc este o procedură, iar concordatul preventiv este un

contract, conform legiuitorului. Dl. Prof. consideră că ambele pot fi atât proceduri, cât şi contracte.

Un debitor (care nu am înţeles dacă este persoană fizică sau juridică) se trezeşte într-o buna zi, că nu este în insolvenţă,

nici măcar în insolvenţă iminenta, ci doar în dificultate. Fiind foarte diligent, se duce la preşedintele tribunalului. Procedura este

una hiper-confidenţială. Depune cererea de mandat ad-hoc (trebuie sa fie minuţios motivată), care este înregistrată într-un registru

special (care nu ştim dacă este public sau nu). Regula ar fi că toate litigiile să apară pe acel portal, probabil că nu apare pe portal

registrul, întrucât ar fi nepublic, se respectă confidenţialitatea. După ce a primit cererea, preşedintele tribunalului dispune citarea

în termen de 5 zile.

Dl. Prof. : ar parea o procedura destul de rapidă conform, art. 12 alin.(1). Însă privind la art. 18 alin.(1): „Cererile

formulate în temeiul prezentului titlu se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, părţile fiind citate în termen de

48 de ore de la primirea cererii.” – Vorbim de 5 zile sau de 48 de ore? Titlul se numeşte proceduri de prevenire a insolvenţei, şi

mandatul ad-hoc face parte din acest titlu. Textul face trimitere la titlu. Oricum nu se aplică pentru că nu există mandat ad-hoc în

practică.

După ce a fost citat debitorul şi mandatarul ad-hoc propus, ce înseamnă mandatarul ad-hoc? Asta ar însemna că

procedura ad-hoc este o procedură pe loc. Ce legatură are termenul acesta „ad-hoc” cu ceea ce urmează să se întample? Cât de

ad-hoc e? O să vedem că e şi provizoriu. La nivel de denumire avem o problemă. Din perspectiva terminologică, termenul generic

de mediator ar putea fi mult mai potrivit.

Art. 12 alin. (2): “Procedura se desfăşoară în camera de consiliu şi se menţine confidenţială pe toată durata sa”. Alin.

(3): “Confidenţialitatea procedurii este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte sau sunt implicate în

aceasta”.

Se insista şi la art. 12 alin.(2) chiar şi la alin.(3) pe caracterul confidenţial.

Care ar fi sancţiunea pentru încălcarea acestei confidenţialităţi? R: Răspundere delictuală pentru fapta proprie.

Confidenţialitatea e foarte greu de asigurat, iar până la urmă faptul că i-ai semnalat unuia dintre creditorii tăi şi acela nu „îsi ţine

gura”, dl. Prof. nu consideră că ar fi neaparat o problemă. 9

Art. 13: „(1) După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile financiare ale acestuia sunt reale, iar

persoana propusă ca mandatar ad-hoc întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului

desemnează, prin încheiere executorie, mandatarul ad-hoc propus”.

Alin. (2) “Obiectivul mandatarului ad-hoc va fi acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere

între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară în care se află debitorul, a

salvgardării acestuia, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanţelor asupra debitorului”.

După ascultarea debitorului, se verifică dacă mandatarul ad-hoc îndeplineşte toate condiţiile. Mandatar ad-hoc poate fi

doar practicianul în insolvenţă. După ascultare, îl desemnează pe mandatarul ad-hoc.

Ce se vrea prin această procedură? Se vrea ca după termenul acela scurt sau lung, de 90 de zile, acesta să ajungă la o

înţelegere, care s-ar părea că totuşi este un contract, care ar putea fi nu neapărat autonom, ci o modificare a unui contract anterior

avut de părţi. Se duce mandatarul ad-hoc şi îl convinge pe acela să faca ceva.

Alin.(3): “În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri, reeşalonări sau

reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri

considerate a fi necesare.”

I s-a părut legiuitorului foarte dubios termenul de „ştergeri” (folosit în legea veche- „stergeri, reeşalonări...”) şi l-a

înlocuit cu cel de „remitere de datorie”. Privind a doua ipoteză, „reeşalonări” şi „reduceri parţiale” – acestea reprezintă remiteri

parţiale. Este un paradox, este foarte atent la detalii legiuitorul, dar îi scapa unele chestii. Remarcaţi că se intamplă de două ori

remiterea asta parţială, o dată la pct. 1 şi o dată la pct. 2. „Continuarea sau încetarea unor contracte” – este doar o propunere, o

tentativă. Reduceri de personal – le propune să înceteze CIM, doar acesta este, chiar dacă altele sunt asimilate, doar acesta este

încadrat aici. „Orice alte masuri considerate a fi necesare” – se referă la nivel generic.

Mandatarul ad-hoc nu are practic nicio putere, deşi i se spune astfel, e mai degrabă un intermediar. El vine doar cu idei

fiind specialist, le propune, dar ce fac creditorii se poate intui.

Art. 14: „Onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea

debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar. Acesta va putea fi

modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului”. - E o problemă de onorariu, o lăsăm practicienilor.

Art. 15: „(1) Mandatul ad-hoc încetează:

a)prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc;

b)prin încheierea înţelegerii prevăzute la art. 13 alin. (2);

c)dacă, în termenul prevăzut la art. 13 alin. (2), mandatarul nu a reuşit să intermedieze încheierea unei înţelegeri între

debitor şi creditorii săi.

(2) La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-

hoc, prin încheiere definitivă.”

Ultimul din această procedură pe cât de confidenţială pe atât de fulgeratoare. Mandatul poate înceta prin : denunţare

unilaterală. Ce se întamplă în caz de denunţare intempestivă? Instanţa doar confirmă mandatul, nu are iniţiativă de a alege

mandatarul ad-hoc. Instanţa nu are un rol activ în selecţia mandatarilor ad-hoc, este posibil să fie mai mulţi mandatari ad-hoc.

Creditorii pot încerca să vină cu propriii mandatari ad-hoc. Care este efectul acestei înţelegeri? Asta o fi o înţelegere sau este un

contract, care în caz de neexecutare atrage răspunderea contractuală? Cum răspunzi contractual pentru că nu ţi-ai respectat o

înţelegere? Nu sună bine. Şi mandatul ad-hoc, şi concordatul preventiv sunt contracte.

Modul de selecţie a mandatarului ad-hoc din partea debitorului nu interesează legiuitorul, acolo este contractul de

mandat, judecatorul poate doar influenţa parţial onorariul. Produsul acestei operaţiuni este înţelegerea. Este o procedură minim

10

invazivă din partea justiţiei. Dl. Prof. consideră că această procedură s-ar putea realiza şi fără intervenţia aceea minimă a instanţei,

debitorul să meargă direct la practicianul în insolvenţă şi să încheie un mandat, iar practicianul în insolvenţă, astfel mandatat să

meargă direct la creditor, fără implicarea instanţei. În practică, mulţi fac mandat ad-hoc fără să ştie că fac acest lucru -> ex:

debitorii de bun simţ sună creditorul şi îl anunţă pe acesta că nu pot plăti la scadenţă şi îi roagă să îi amâne. Astfel, mandatul ad-

hoc este încheiat, fără justiţie, fără încheieri, fără mandatari ad-hoc. Dl. Prof. se întreaba la ce avem nevoie de această procedură?

Că se poate realiza foarte bine fără intervenţia instanţei, prin adresarea direct la creditor. Remarcaţi că nu este mare lucru.

Finalul l-am intuit, contractul care este o înţelegere, este doar facultativ. Judecatorul doar confirmă înţelegerea părţilor,

dar nu face nimic altceva. De ce neapărat preşedintele instanţei? De ce la celelalte proceduri e bun orice sindic, dar aici doar

preşedintele instanţei? Intuitiv, răspunsul ar fi că datorită caracterului confidenţial. Legiuitorul a dorit să fie foarte multe astfel de

tipuri de proceduri în detrimentul insolvenţei.

Întotdeauna, când se discută despre soluţionarea amiabilă a unui litigiu, amiabil nu înseamnă formal. În România, suntem

în ţara debitorului. În ţara asta a fost cel puţin neplacut să fii creditor.

Concordatul preventiv

Art. 16: „Poate recurge la procedura de concordat preventiv orice debitor în dificultate financiară, cu următoarele

excepţii:

a) dacă în cei 3 ani anteriori ofertei de concordat preventiv debitorul a mai beneficiat de un concordat preventiv care a eşuat;

b) dacă debitorul şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului sau administratorii/directorii

acestuia au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de

serviciu, de fals, precum şi pentru (...) şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii

prevăzute de prezenta lege. Această prevedere nu se aplică titularilor acţiunilor la purtător;

c) dacă s-a dispus suportarea unei părţi a pasivului debitorului de către membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere ale

debitorului, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele sau prevederilor unor legi speciale, pentru ajungerea acestuia în stare

de insolvenţă; prevederile lit. b) rămân aplicabile”.

Se insistă pe ideea noţiunii „orice debitor”. În principiu, a renunţat la ideea de a adresa procedura exclusiv debitorilor

încorporaţi, adică persoanelor juridice. O putem aplica şi unei întreprinderi administrate de o persoană fizică. Se remarcă o dorinţă

de a comprima legea veche.

Lit. c) – nu prea e de înţeles şi dacă e posibil în viaţa reală aşa ceva. Avem un debitor care a trecut cu succes printr-o

procedură de insolvenţă, nu o să i se mai poată aplica această procedură, este greu de imaginat acesta, dar nu e imposibil.

Art. 17: „Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii în procedura concordatului preventiv: a)să numească

administratorul concordatar provizoriu; (...)” – remarcam o schimbare de limbaj, optica si viziune, nu ii mai spune conciliator ci

ii spune administrator concordatar. Conciliatorul ducea cu gandul la o procedura de conciliere, mediere. Concordat, suna a chestie

unanim acceptata.

- Lit. a): „să numească administratorul concordatar provizoriu” - „provizoriu”: dl. Prof. nu ştie dacă e cuvântul potrivit în

insolvenţă, un fel de înlocuitor, nu eşti stăpânul procedurii. În procedura insolvenţei nu e deloc provizoriu, e mai important decât

definitivul de după, cam nu are provizoriu, dar se naşte provizoriu şi rămâne provizoriu.

- Lit. b): „să omologheze, la cererea administratorului concordatar, concordatul preventiv”.

- Lit. c): „să constate, la cererea oricărui creditor nesemnatar al concordatului preventiv, îndeplinirea condiţiilor cerute

pentru a fi înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv”.

11

- Lit d): „să dispună prin încheiere, potrivit prevederilor art. 18, suspendarea provizorie a executărilor silite contra

debitorului, în baza ofertei de concordat preventiv formulate de debitor şi transmise creditorilor;” – Numai oferta, nu interesează

acceptarea şi să treacă de omologare, simpla ofertă de concordat, autorizeaza sindicul să suspende executarea silită.

Lit. e): „să judece acţiunile în nulitate şi în rezoluţiune a concordatului preventiv.” - Dacă se votează concordatul, sindicul o va omologa – va hotărî că este un concordat care îndeplineşte condiţiile legale, va spune că este licit. Acelaşi sindic, va judeca şi acţiunea în nulitate. Cam cât de bine e ca aceeaşi persoană odată să spună că este legal, apoi să spună că nu e legal? Oare a ales corect cauza de ineficacitate a contractului, legiuitorul, în această speţă? Este rezoluţiunea sancţiunea?

Art. 1554 C.Civ.: „(1) Contractul desfiinţat prin rezoluţiune se consideră că nu a fost niciodată încheiat. Dacă prin lege

nu se prevede altfel, fiecare parte este ţinută, în acest caz, să restituie celeilalte părţi prestatiile primite”. – Efectul este retroactiv

şi inevitabilul, restitutio in integrum. Dacă se întamplă aceasta în al treilea an de concordat preventiv, nu mai execută, ce facem?

Repunem în situaţia anterioară şi creanţa renaşte ca şi cum nu s-ar fi întâmplat nimic. Oare asta este soluţia în materie de

concordat? Ar trebui ca tot ce s-a întamplat în trecut să rămână în trecut, să aibă efect doar pentru viitor, fără o restitutio in

integrum. Art. 35 şi art. 36 LSI .

Art. 18: „(1) Cererile formulate în temeiul prezentului titlu se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere,

părţile fiind citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii”.

“(2) Părţile cu sediul în străinătate sunt citate prin mijloace rapide de comunicare, la sediul sau, după caz, la domiciliul

ori reşedinţa cunoscut/cunoscută al/a acestora; în lipsă, citarea se face prin afişare la uşa instanţei.” – Ar trebui citat în 48 de

ore, nu în 5 zile.

Art. 19 – renunţă la ideea de provizorat şi ne spune ce ştie să facă un administrator concordatar definitiv, care nu ştim

când a devenit definitiv.

- Lit. b): „elaborează, împreună cu debitorul, oferta de concordat, cu elementele componente ale acesteia, respectiv

proiectul de concordat şi planul de redresare.” - Acest administrator concordatar trebuie să elaboreze o oferta de

concordat, compusă din două elemente: proiect de concordat şi plan de redresare.

Art. 20: „Onorariul administratorului concordatar se propune prin proiectul de concordat şi se stabileşte prin

concordatul preventiv; acesta va fi suportat din averea debitorului.” - Onorariul este legat de complexitatea planului de

redresare.

Art. 21 alin. (1) lit.c): „este titularul acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv.” – Se merge tot pe ideea acţiunii

în rezoluţiune.

- Alin. (3) : „Adunarea creditorilor concordatari adoptă hotărâri cu majoritatea de voturi stabilită prin raportare la

valoarea creanţelor creditorilor concordatari prezenţi”. Se pune accentul pe votul la distanţă, având un deznodământ incert,

nimeni nu investeşte să trimită oameni, se impune o formă rudimentară a adunarii. Majoritatea simplă: înseamnă a celor prezenţi,

poate veni doar unul. Creditorii se pot opune, ca acest concordat să nu fie omologat.

Art. 23 – Ideea administratorului concordatar provizoriu. Sindicul va desemna administratorul concordatar provizoriu.

La alin. (3): „În termen de 30 de zile de la numirea sa, administratorul concordatar elaborează, împreună cu debitorul, lista

creditorilor şi oferta de concordat preventiv” – „Administratorul concordatar”, aşadar dispare termenul de „provizoriu” la alin.

(3).

Art 23 alin. (6): „Oferta de concordat preventiv va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv, la care se vor anexa

declaraţia debitorului privind starea de dificultate financiară în care se află, precum şi lista creditorilor cunoscuţi, inclusiv cei

ale căror creanţe sunt contestate integral sau parţial, cu precizarea cuantumului şi a cauzelor de preferinţă acceptate de debitor”

– Arată o oscilare a legiuitorului între elemntele acestei oferte, uită de planul de redresare, deşi acesta părea foarte important în

stabilirea onorariului administratorului concordatar.

12

Art. 24 – Proiectul de concordat cu elementele sale.

Alin. (2) – Proiectul de concordat pare mai important decat planul de redresare. La art. 19 lit. d) acesta părea autonom.

Un asemenea concordat se poate întinde până la 3 ani. Apoi, poate urma o insolvenţă care poate dura încă atâta sau mai

mult.

Art 24 alin. (6): „Oferta de concordat preventiv va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv, la care se vor anexa

declaraţia debitorului privind starea de dificultate financiară în care se află, precum şi lista creditorilor cunoscuţi, inclusiv cei

ale căror creanţe sunt contestate integral sau parţial, cu precizarea cuantumului şi a cauzelor de preferinţă acceptate de

debitor.” – Dispare oferta, se pune în faţa proiectul de concordat. Oferta poate fi acceptată sau nu – art. 27 explică faptul că votul

trebuie să fie necondiţionat, condiţionarea = refuzul ofertei şi o contraofertă.

Art. 27 alin. (2): „Votul creditorilor se trimite prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de

maximum 60 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiţionat

asupra concordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului. Orice condiţionare a votului este considerată vot

negativ ”.

Acesta ofertă de concordat preventiv, fie se acceptă aşa cum este propusă, fie se respinge. Nu se ajustează pe parcurs.

Art. 25 – „(...)debitorul poate cere judecătorului-sindic suspendarea provizorie a urmăririlor silite (...).” - Ce este

„urmărirea silita”? Executarea. La art. 30: „(...)judecătorul-sindic suspendă toate procedurile de executare silită(...).” –

Judecătorul sindic dispune suspendarea tuturor procedurilor de executare silită. Art. 29: „ (...) se suspendă de drept urmăririle

individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a

creanţelor (...).”– Se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor. Se urmareşte silit, individual şi se execută silit – dar

toate se suspendă, indiferent ce li se întâmplă debitorilor, toate se suspendă.

Art. 26 şi 27 – Reapare oferta de concordat. Se explică modul cum acesta poate fi votat şi de către cine şi în ce proporţie.

Proporţiile au fost modificate faţă de legea 381/2009.

Art. 28 alin. (2): „Judecătorul-sindic omologhează concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de

consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după citarea şi ascultarea administratorului concordatar. Cererea de omologare a

concordatului preventiv poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate.” – Explică faptul că cererea de omologare a

concordatului poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate. Odată omologat, concordatul îndeplineşte toate condiţiile de

legalitate.

Alin. (3): „Concordatul preventiv, aprobat de creditori şi omologat de judecătorul-sindic prin încheiere, se comunică

creditorilor, prin intermediul administratorului concordatar, şi se menţionează în registrul în care este înregistrat debitorul.” –

Pot fi mai multe registre în care sunt înscrişti debitorii.

Art. 29 – Efect: suspendarea de drept a urmăririlor individuale şi nu posibilitatea sindicului de a suspenda provizoriu.

Odată omologat se va întâmpla de drept.

Art. 31: „În perioada concordatului preventiv omologat nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.” –

În timp ce se desfăşoară un concordat preventiv, acestui debitor nu i se poate deschide procedura insolvenţei. Aceste proceduri

sunt preinsolvenţă, dacă eşti în insolvenţă nu ai cum să intri într-o asemenea procedură. Acest concordat în derulare, te poate duce

în starea de insolvenţă, care se va deschide doar apoi. Eşti în concordat, dar aşa de bien a fost gestionat, înât intri în insolvenţă.

Totuşi, procedura insolvenţei se va deschide apoi.

Art. 30: „(...) judecătorul-sindic poate impune creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de

maximum 18 luni de amânare a scadenţei creanţei lor (...).” – Se referă la toate procedurile nesemnatare.

13

Art. 29: „De la data comunicării hotărârii de omologare a concordatului preventiv se suspendă de drept urmăririle

individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului (...).” – Se referă la procedurile semnatare.

Art. 32 alin. (1): „ Orice creditor care obţine un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii poate formula

cerere de aderare la concordat sau poate să îşi recupereze creanţa prin orice alte modalităţi prevăzute de lege. ” – Cum arată

„orice alte modalităţi” de executare? În afară de executarea silita, care sunt altele?

Art. 33 alin. (1): „În cursul procedurii, debitorul îşi desfăşoară activitatea în limitele afacerii sale obişnuite, în

condiţiile concordatului preventiv, sub supravegherea administratorului concordatar.”- Activitatea este definită în cadrul

definţiilor de la art. 5, dar afacerea nu este definită.

Art 33 alin. (2): „Măsurile cuprinse în concordatul preventiv, inclusiv modificările creanţelor, profită şi codebitorilor,

fidejusorilor şi terţilor garanţi.” – Se dă curs caracterului accesoriu al acestor garanţii, vor profita şi ceilalţi de ea dacă ai obţinut o

garanţie.

Art. 34: „(1) Creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere anularea acestuia, în termen de 15 zile

de la data omologării a cestuia.

(2) Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii se prescrie în termen de 6 luni de

la data omologării concordatului.

(3) Judecătorul-sindic, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea

concordatului preventiv.” – Două tipuri de nulitate : relativă (de protecţie) şi absolută.

Art. 35 şi art 1554 C.Civ. - Dacă era reziliere, lucrurile erau mai uşor de înţeles pentru unii.

Art. 37 alin. (1): “ Măsurile prevăzute de prezentul titlu, se vor aplica cu respectarea regulilor în materia ajutorului de

stat” .

CURS 4

PROCEDURA INSOLVENŢEI

Art. 38 alin. (1) din Legea 85/2014 ne anunţă că procedura generală, aşa cum îi spune şi numele, ar trebui să fie aceea de

drept comun, obişnuită, care se aplică debitorilor prevăzuţi la art. 3 din Legea 85/2014, cu excepţia celor care intră în procedura

simplificată; şi, vedem mai jos, urmează să ne anunţe care este procedura simplificată.

Art. 38

(1) Procedura generală prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor prevăzuţi la art. 3, cu excepţia celor cărora li se

aplică procedura simplificată.

La art. 3, dacă ne aducem aminte, remarcăm acea dihotomie în cadrul profesioniştilor cu scop lucrativ.

Art. 3

(1) Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu

excepţia celor care exercită profesii liberale, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte

regimul insolvenţei lor.

(2) Procedura prevăzută de prezenta lege se aplică şi regiilor autonome.

(3) Procedura prevăzută de prezenta lege nu este aplicabilă unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar, universitar şi

entităţilor prevăzute la art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea ştiinţifică şi dezvoltarea tehnologică,

aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

14

NCC - Art. 3: Aplicarea generală a Codului civil

(1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte

subiecte de drept civil.

(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi

organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau

nu un scop lucrativ.

Remarcăm, chiar dacă se face trimitere, în cadrul art. 3 din Legea 85/2014, către art. 3 NCC, care vede profesioniştii ca o

masă uniformă (se termină apoteotic – „indiferent dacă au scop lucrativ sau nelucrativ”), Legea 85/2014 nu se mulţumeşte cu acel

conţinut, ci scoate o cantitate însemnată în practică de profesionişti cu scop lucrativ, şi anume aceia care exercită profesii liberale.

Ne aducem aminte că am povestit (avem şi definiţie) despre tripla viziune asupra acestei activităţi – activităţi independente,

activităţi autorizate şi activităţi liberale; toate trei sunt întâlnite în NCC şi în Legea 85/2014. Ca număr, probabil sunt câteva sute

de mii de asemenea întreprinderi, deci suficient de numeroase. Chiar există o monografie intitulată „Profesiile liberale” – dar

autorii s-au mulţumit a analiza doar şase profesii liberale, între care, în mod surprinzător, se regăseşte profesia liberală de consilier

juridic, spre exemplu; aceasta s-ar părea, de fapt, că nu este deloc liberală – tocmai aceasta este diferenţa majoră între activitatea

„geamănă”, prestarea unei activităţi cvasi-identice din perspectiva avocaţilor, pentru că, în mod imperativ, este dependentă de o

formă de angajare cât se poate de non-liberală. Consilierul juridic este angajat doar prin contract individual de muncă – ori,

dreptul muncii, chiar dacă este o ramură de drept privat, presupune un raport juridic atipic, vertical, în timp ce aproape toate

celelalte au o structură exact inversă, un raport juridic pe orizontală, în care părţile sunt pe picior de egalitate juridică; în acel

raport de dreptul muncii, nu există nici urmă de manifestări liberale. Este prima încercare de definiţie a profesiilor liberale pe care

am întâlnit-o – cu amendamentele pe care le-am făcut, că nu ştim exact când e liberală, când e independentă şi când e autorizată,

dar avem o definiţie legală (e adevărat, foarte largă, acoperă foarte mult).

Revenind la art. 38, vedem ca această procedură generală se adresează tuturor profesioniştilor, mai puţin, evident, celor

care nu pot intra în insolvenţă, adică profesiile liberale. După un alt studiu, ar fi circa 21 de asemenea profesii - lucru care pare

mai plauzibil decât cele şase, cu consilierul juridic inclus; celelalte erau: avocat, notar, executor judecătoresc, practician în

insolvenţă, evaluator – să nu uităm de arhitect, auditor, medic, contabil, expert cadastral etc. Observăm, prin urmare, că e o paletă

destul de largă şi neglijent reglementată de legiuitor.

La art. 3 alin. (3) din Legea 85/2014 remarcăm că legiuitorul, în mod expres, scoate de sub umbrela insolvenţei acele

entităţi de învătământ despre care am mai povestit.

Revenind la alin. (2) al art. 38, care pare a fi unul cuminte, preluat aproape integral din legiuirea anterioară, niciodată

atins sau modificat; unica modificare implicită a avut loc odată cu intrarea în vigoare a NCC, în 1 octombrie 2011. O curiozitate

pe care am mai semnalat-o: legea de punere în aplicare a NCC nu vizează nici măcar o singură dată nici măcar un fir de păr din

fosta lege a insolvenţei, cele două acte se află în lumi profund paralele, nu se vizează reciproc; şi ştim care este rolul unei legi de

punere în aplicare – să armonizeze sistemul legal preezistent cu acest Cod care este un cod privat uniform şi are vocaţie de drept

comun în acest domeniu. Codul civil este, categoric, dreptul comun pentru Legea 85/2006, la vremea respectivă, Legea 85/2014 la

ora actuală, dar, surpriză, nu există nicio menţiune cu privire la acest act normativ; în schimb, există menţiuni cu privire la acte

normative de-a dreptul exotice – legiuitorul ştia că acelea există, dar a ignorat cu desăvârşire legea insolvenţei, care reprezintă un

act normativ de bază în sistemul juridic actual. Deci acest text a suferit o singură modificare: au dispărut comercianţii şi i-am

înlocuit, aşa cum ne instruia acel act normativ, cu sintagma „profesionişti”; când nu ne convine profesionişti – „cei înscrişi în

Registrul comerţului” sau „cei care prestează activităţi de producţie, comerţ şi prestări servicii”.

Fără să ne anunţe ce este aceea o procedură simplificată, alin. (2) doar enunţă categoriile cărora li se aplică aceasta.

15

Art. 38

(2) Procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă care se încadrează în

una dintre următoarele categorii:

a) profesionişti persoane fizice supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului, cu excepţia celor care exercită profesii

liberale;

În primul rând, din perspectiva formei de reglementare, observăm că legiuitorul “suflă şi-n iaurt” şi se protejează de două

ori ca nu cumva să ne ducă gândul că acesţi profesionişti cu activităţi liberale pot intra în insolvenţă; remarcăm că e o dublă

protecţie. De câţi avocaţi sau executori în insolvenţă am auzit? Sigur, sunt, din păcate, anumite profesii liberale care nu au

beneficiat de o mare atenţie din partea legiuitorului şi au deschisă şi această cale, să îşi desfăşoare activitatea prin intermediul unor

întreprinderi foste societăţi comerciale – şi acelea se înregistrează în Registrul comerţului.

O vreme a fost o nebuloasă şi în ceea ce priveşte PFA-ul; multe profesii liberale se desfăşurau şi prin această formă, cu

toate că, după cum ne aducem aminte, în Ordonanţa 44/2008, în art. 1 este enunţat expres că această modalitate de desfăşurare a

activităţii economice nu este deschisă pentru activităţi liberale. Dar confuzia legislativă în anumite zone marginale (cei care nu au

un lobby suficient de puternic in Parlament sau nu au organe de autoreglementare suficient de bine văzute) a permis să existe

asemenea scăpări.

Ei, aici legiuitorul pune o dublă barieră: o dată, insistă că pot intra în insolvenţă exclusiv cei care sunt înregistraţi în

Registrul comerţului, şi apoi mai spune încă o dată, cu excepţia celor care exercită profesii liberală.

Câte entităţi sunt vizate de această literă a)? Cine poate fi încadrat la art. 38 alin. (2) lit. a)? Persoana fizică autorizată şi

întreprinderea individuală – doar două. E simplu: ne ducem la Registrul comerţului, ne uităm cine are obligaţia să se înregistreze

acolo şi, dacă îi dăm la o aprte pe cei cu “J” (în numărul de înregistrare de la Registrul comerţului, vine de la “juridic”), dacă ne

uităm la cei cu “F”, vom vedea că sunt aceste două categorii – PFA şi ÎI.

La PFA, o bună perioadă de timp, am avut o problemă: era a doua entitate care se înregistra obligatoriu în Registrul

comerţului, dar putea să fie necomerciant. În Ordonanţa 44/2008 se specifica în mod expres “dacă este necomerciant”, deci era o

viziune clară a legiuitorului că aceste entităţi pot fi atât comercianţi, cât şi necomercianţi, ambele având obligaţia de înregistrare în

Registrul comerţului. Prima entitate, tot cu o poziţie duală, care putea fi atât comerciant, cât şi necomerciant, dar obligatoriu

înregistrată în Registrul comerţului este, încă începând cu anul 2003, grupul de interes economic – acea suprastructură de facilitare

a desfăşurării de activităţi comerciale, ce nu desfăşoară activităţi în nume propriu, ci doar ajută entităţile care o formează să fie

mai progresive. Aceste entităţi puteau fi, ca şi PFA-urile, fie comerciant, fie necomerciant.

Remarcăm că Registrul comerţului, deja, la epoca la care Codul civil intra în vigoare, avea cel puţin două entităţi care

puteau fi necomercianţi, dar aveau obligaţia de înregistrare în Registrul comerţului. Nu era un criteriu infailibil – asta încercăm să

sugerăm. La ora actuală, nu mai avem noţiunea de “comerciant”, prin urmare, nici cele două entităţi nu mai pot fi comercianţi sau

necomercianţi, ci vor fi întotdeauna, invariabil, profesionişti – acel “indiferent de scopul lucrativ sau nu” acoperă ambele ipoteze.

Deci, revenind, litera a) se adreseaza PFA-ului şi ÎI-ului; o categorie destul de vastă cantitativ, numai în IT se spune că ar fi cca.

800.000 PFA-uri la ora actuală.

De ce un PFA sau o ÎI (dar acestea sunt foarte rare) sunt condamnate să intre, invariabil, în procedură simplificată, adică

exclusiv faliment? Explicaţia din spatele acestei opţiuni legislative destul de brutale pentru o categorie vastă de persoane este una

care, la prima vedere, pare cât se poate de simplă şi care, poate, pe vremea aceea era relativ valabilă: ce să reorganizezi la o

persoană fizică? Nu are “organizaţie” – dacă nu ai organizaţie, nu te poţi reorganiza, falimentul este singura soluţie. Poate pe

vremurile respective era o viziune corectă, sau măcar în consonanţă cu ansamblul normelor în care se aflau şi dispoziţiile cu

privire la insolvenţă. Dar lucrurile s-au schimbat între timp în direcţia exact inversă, iar această viziune conform căreia persoana

fizică nu are organizaţie şi nu se poate reorganiza nu mai poate fi preluată la vremea actuală.

Ordonanţa 44/2008 (practic neschimbată din 2006) îi spune uneia dintre aceste entităţi, expres, “întreprindere

individuală”, iar celeilalte PFA – pe care a vrut să o păstreze, iniţial, într-o stare inferioară; din punctul nostru de vedere, la ora

actuală, între acestea nu mai există nicio deosebire, cele două entităţi sunt perfect identice, doar cu altă denumire. La început, între

16

cele două entităţi existau două diferenţe: PFA-ul putea fi comerciant sau necomerciant, ÎI-ul era născut comerciant, nu avea cum

să aleagă; respectiv PFA-ul nu putea specula muncă străină, era condamnat să îşi desfăşoare activitatea singur, solitar, în schimb

ÎI-ul avea deschisă ab initio calea spre a specula forţă de muncă străină. La ora actuală, şi PFA-ul poate specula muncă străină

(încă din 2013). Deci cele două diferenţe iniţiale, care le ordonau într-o relaţie de inferior-superior, au dispărut; PFA-ul şi ÎI-ul

sunt, acum, acelaşi lucru: o persoană fizică, care poate desfăşura aceeaşi activitate, faptic vorbind, îşi poate structura în mod

facultativ patrimoniul în patrimoniu personal - de afectaţiune, poate specula muncă străină şi este profesionist. Dar, remarcăm,

chiar în denumire figurează ideea sau noţiunea de întreprindere – ce este întreprinderea? Activitate comercială cu caracter

organizat (deci nu e o întâmplare – apare organizarea), repetitiv etc. Mai putem afirma la ora actuală că activitatea persoanei

fizice, profesionist, nu mai are o organizare la baza? Pentru că aceasta este definiţia întreprinderii, chiar dată de Ordonanţa

44/2008. Toate definiţiile întreprinderii, de fapt, converg spre acelaşi punct: este o activitate organizată, nu este spontană, nu este

sporadică, nu este întâmplătoare, ci este voită, organizată şi există o organizaţie solidă. Deci acel argument, şi atunci palid, al

legiuitorului, nu mai este actual. Orice entitate economică, oricât de firavă şi rudimentară (şi PFA-ul se consideră a fi cea mai

rudimentară formă de desfăşurare a acestei activităţi) are la bază o organizaţie, pentru că aşa spune legea. Dacă PFA are o

organizare, e cât se poate de logic să poată fi reorganizată – la nivel conceptual.

Mai mult de atât, legiuitorul foloseşte trei denumiri pentru acest concept: reorganizare, restructurare (aici se mută

accentul de pe organizaţie pe structură) şi redresare. Toate trei sunt vehiculate de-a valma, şi în procedurile prefalimentare şi în

principii, peste tot; nu e foarte hotărât legiuitorul român în ceea ce priveşte utilizarea acestor termeni.

Ce conţinut poate să aibă un plan de reorganizare? Poate planul să prevadă exclusiv vănzarea unui bun pentru acoperirea

unei părţi majore de pasiv? Da, poate. Planul de reorganizare poate să nu fie, în fapt, de reorganizare: planul poate să aibă doar un

punct – să vând bunul X, să dau creditorilor. Dacă se poate la persoana juridică să ai exclusiv o vânzare şi să-l numeşti plan de

reorganizare (remarcăm că vânzarea nu “reorganizează” nimic), de ce nu s-ar putea face şi la persoana fizică? Pentru că şi aceasta

poate să aibă un patrimoniu opulent, să-şi vândă casa, spre exemplu, să plătească toţi creditorii şi să-şi vadă de comerţul său mai

departe. Deci soluţia aceea era extrem de nefericită, din punctul nostru de vedere – şi atunci şi, cu siguranţă, este şi acum.

Persoana fizică are organizare, are o structură, ceea ce înseamnă că, din punct de vedere logic, cel puţin, se poate reorganiza,

restructura, redresa. Mai mult decât atât, planul acela de reorganizare nu înseamnă întotdeauna reorganizare, poate să însemne şi

doar vânzarea de bunuri. În plus, la ora actuală, s-ar părea că procedurile prefalimentare se aplică şi persoanelor fizice, iar

insolvenţa propriu-zisă nu li se aplică, ceea ce nu e foarte coerent din perspectivă logică.

Speţă: ÎI care s-a supraîndatorat şi pe persoană fizică, cei doi soţi, şi întreprinderea familială separat (sumele erau mari,

300.000 lei pe întreprinderea familială şi 50-60.000 pe fiecare persoană); a venit FISC-ul şi a deschis procedura şi s-a înscris la

masa credală şi cu creanţa mare, împotriva întreprinderii, şi cu cele personale. Nu există normă pentru aşa ceva, dar pentru a

provoca şi a avea jurisprudenţă pe viitor, practicianul în insolvenţă a refuzat creanţele personale. Acest lucru este stupid, pentru că

se creează o discriminare majoră între cele două categorii de creditori: unii sunt puşi să fie spectatori la o executare silită în care

nu pot participa, dar e posibil să se trezească cu activ zero şi poate şi cu creanţa omorâtă în virtutea textului de închidere a

procedurii – fără a putea participa, ceea ce e extrem de dramatic. FISC-ul nu a reacţionat şi a renunţat la creanţele personale, nu a

atacat, s-a mulţumit cu creanţa mare – iar jurisprudenţa nu a fost generată, fie ea în sens pozitiv sau negativ. Abordarea nu este

corectă – cât timp este un singur patrimoniu, executarea ar trebui să fie colectivă la propriu; aici este semi-colectivă, chemi doar

jumătate de colectiv. E vina legiuitorului, care nici după şase ani nu şi-a dat seama că patrimoniul nu este unitar, uniform, avem

diviziuni brutale de patrimonii (şi nu numai una, pot fi multe), este franjurat în cinci, în şapte bucăţi – ce-i faci, cum îl introduci în

insolvenţă?

b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale;

Ce înţelegem aici? Ştim că norma este concepută la nivel impersonal, se adresează unui om obişnuit, dacă nu mediocru,

toţi ar trebui să înţeleagă la fel – ce înţelegem noi când citim alin. (2) lit. b)? Intră în faliment întreprinderea familială, iar în

procedură se vor avea în vedere şi bunurile personale ale membrilor întreprinderii familiale? În procedura insolvenţei, avem un

singur debitor! Inclusiv la grupurile de societăţi, sunt atâtea proceduri câţi debitori sunt – grupul de societăţi nu are o singură

17

procedură de insolvenţă. Legiuitorul nu a renunţat la acest principiu, nu avem procecuri colective din perspectiva debitorului – or,

tocmai asta s-ar înţelege din această explicaţie. Aşa cum e formulată această lit. b), cam asta se înţelege: intră în insolvenţă

întreprinderea familială, care nu este o persoană juridică în insolvenţă, şi, ghinion, suferă şi membrii acelei întreprinderi şi intră şi

ei; aceasta nu este o chestiune facultativă, ci cât se poate de obligatorie. În trecut intra în insolvenţă exclusiv întreprinderea şi era

corect, pentru că este o întreprindere în sine – ştim ce înseamnă, o organizare în care se aduc bunuri, care nu e obligată să aibă o

formă juridică distinctă; societatea simplă din NCC este un exemplu similar – şi aceea, teoretic vorbind, ar putea intra în

insolvenţă. Şi la SNC, ne mulţumim cu insolvenţa SNC-ului, nu băgăm toţi asociaţii SNC-ului în insolvenţă; tot aceştia

răspundeau, pentru că răspund şi ei în subsidiar şi nelimitat, dar nu ne gândim să îi băgăm şi pe ei în insolvenţă. Uite că la

întreprinderea familială s-au gândit – prost, oricum; pentru că nu se poate realiza, legea nu e concepută pentru aşa ceva. Oricum,

cazurile de întreprinderi familiale intrate în insolvenţă sunt puţine spre inexistente; nici măcar PFA-ul nu este o prezenţă notorie în

insolvenţă. Nu se prea riscă intrarea în insolvenţă, ştiind ce urmează; deci fie îşi conduc afacerile prudent, fie afacerile sunt de atât

de mică anvergură încât tot timpul se situează sub radar, pentru că acei 40.000 lei pentru mulţi e “suma vieţii lor” – poate sunt

într-o insolvenţă notorie, dar dacă nu ating pragul, nu li se poate deschide procedura.

Nu există prea multe proceduri care vizează PFA-uri – ştim doar de două care implică “PFA-uri pe minus”, care sunt

vizaţi şi de litera f) – şi asta este o prevedere bună. Comerciantul “pe minus”, adică acela care nu îndeplineşte formalităţile, dar

uzurpă această activitate, intră şi el în insolvenţă. Prima procedură a fost deschisă la Cluj, în 2009: un dezvoltator imobiliar care

construia pe persoană fizică. Deci şansele ca litera b) să rămână moartă sunt mari şi asta e un lucru bun, pentru că în practică ar

pune multe probleme, atât judecătorului sindic şi practicianului, cât şi persoanelor implicate în procedură.

c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii:

Remarcăm că este vorba de orice debitori, deci inclusiv cei care intră la categoria (1), adică cei care pot intra în

procedura generală (le vom spune, mai simplu, societăţi comerciale – pentru că aceia sunt actorii, în proporţie de 99%).

1. nu deţin niciun bun în patrimoniul lor;

Raţiunea este simplu de întrevăzut: dacă nu ai nimic, nu mai ai ce să reorganizezi; zero reorganizat, tot zero rămâne.

Poate fi discutabil, pentru că se poate să ne imaginăm o afacere cât se poate de performantă fără niciun bun în patrimoniu, doar

contracte în continuă mişcare; sigur, e greu, dar fără bunuri directe în sensul material al cuvântului e posibil să existe multe

societăţi.

2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

Cât de des ar putea fi posibilă această situaţie? Doar dacă nu e fondată ca o întreprindere japoneză, în 474 î.e.n. – ei ar

putea să vină să spună că au pierdut actele constitutive, erau cioplite în lut sau în papirus şi s-au degradat. Dar cum am putea, la

ora actuală, să nu găsim actele constitutive ale unui SRL? Nu are nicio relevanţă dacă nu se găsesc la sesiul firmei, te poţi duce

oricând la Registrul comerţului şi să le iei de acolo. Este o ipoteză destul de bizară – şi partea a doua, la fel: nu pot fi găsite

documentele contabile. Vom vedea că practicianul în insolvenţă are şi o obligaţie de a reface contabilitatea; şi atunci, dacă tot e

pus să o refacă, de ce să intre societatea în faliment pentru simplul motiv, spre exemplu, că i-a ars arhiva, evidenţa contabilă –

lucru care este uşor de imaginat? Mai ales atâta timp cât persoana este de bună-credinţă şi vrea şi poate, tehnic vorbind, să o

refacă. Rămâne de văzut.

3. administratorul nu poate fi găsit;

De exemplu: e o societate în sistem dualist, au cinci membri în directorat; aceştia toţi zburau, mergeau la safari şi nu li se

mai găseşte avionul. Societatea merge bine-merci, totul e perfect. De ce nu ar putea revoca directoratul ad nutum, aşa cum am

învăţat, şi să fie numit altul? De ce prezenţa fizică a unui administrator, care este, oricum, un actor pasager în toată piesa şi poate

fi oricând modificat, e atât de vitală încât vom omorî o întreprindere poate hiper-viabilă şi o vom băga în faliment doar pentru că

acesta lipseşte? Sau ce înseamnă că lipseşte administratorul? Poate nu e în Cluj, s-a mutat în Turda; sau e la pescuit. Nu există

nicio informaţie despre locul în care se află? Ce criterii şi informaţii analizăm? Presupunem că Poliţia Română are şi alte treburi

decât să ştie din cinci în cinci minute unde sunt administratorii.

18

Putem imagina un context mai laborios, că a dispărut şi AGA împreună cu directoratul şi nu are cine să numească altul;

sau e vorba de o societate cu asociat unic, care este şi administrator – dar acestea sunt chestiuni marginale, nu trebuie să avem un

text pentru ipoteze chiar atât de restrânse. Nu considerăm că acesta este un text care ar trebui să apară aici. Nu înţelegem de ce

legiuitorul insistă atât de mult pe ideea de administrator statutar, pentru că oricum acesta dispare odată ce se deschide procedura

(omit partea în care menţionează că e numit alt fraier în loc...).

4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului;

Iarăşi o inspiraţie de moment, de data aceasta nu a fost introdusă prin virgulă, ca la lit. b), ci prin bară: sediul profesional.

Definiţia sediului profesional o găsim la art. 4 pct. 59: locul în care funcţionează, într-un mod verificabil de către terţi, conducerea

activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice. Observăm două chestiuni: profesia independentă şi

persoana fizică. Genial, numai că ipoteza se adresează celor de la alin. (1) al prezentului articol, care nu-s nici profesii

independente, nici persoane fizice; în rest, e spectaculos, perfect compatibil şi merita introdus (sense the irony). Altfel spus, este o

aberaţie de la cap la coadă, o ipoteză atât de stupidă, încât nici nu merită discutată; dar o avem, s-a mai cheltuit şi cu ea – nu ştim

cât cântăreşte acel cuvânt în tone de cerneală şi de hârtie, dar probabil mult, ţinând cont că legea asta s-a tipărit în milioane de

exemplare.

d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul

judiciar nu a fost numit sau, deşi numit, menţiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerţului;

e) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment;

Pare a fi un text cuminte şi chiar de treabă: dacă eu vreau să intru în faliment, cine m-ar putea opri? Dar nu tot ce pare e

şi real. Cât timp ştim cine sunt titularii planului, ştim oricum că aceşti creditori se pot opune însăşi ideii de deschidere frauduloasă

a procedurii, ştim că după asta pot propune un plan şi inclusiv modificarea actului constitutiv fără acordul asociaţilor/acţionarilor,

ştim că au o forţă destul de mare şi noţiunea de control se strămută de la asociaţi/acţionari înspre creditori – în aceste condiţii, e

uşor bizar ca la prima şi la simpla dorinţă a debitorilor să intre în faliment să le şi fie satisfăcută dorinţa. Pentru că după aceasta nu

mai poţi concilia acea viziune de a strămuta controlul asupra creditorilor cu procedura simplificată a falimentului; nu e logic, nu e

normal. Şi atunci, posibilitatea debitorilor de a frauda interesele creditorilor este majoră; pur şi simplu îşi omoară activitatea şi

probabil ar câştiga mai mult decât dacă s-ar lansa într-o procedură simplificată care să fie preluată de creditori. Nu e foarte

compatibil acest text cu viziunea cealaltă a legiuitorului de a strămuta controlul în ograda creditorilor. Vom puncta şi pe parcurs,

când vom ajunge la drepturile creditorilor, şi vom vedea că nu e bine armonizată această prevedere.

f) orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, care nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru

exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi faţă de aceste

persoane nu exclude sancţiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.

Am discutat deja despre ea – ideea de a viza atât comercianţii pozitivi, cât şi cei negativi, adică aceia care nu au

îndeplinit formalităţile. Avem o mică problemă, în schimb, cu registrele speciale de publicitate: până acum nu s-a evitat referirea

la Registrul comerţului; poate e dorinţa de a acoperi toate posibilităţile de a te manifesta în acest domeniu, dar nu am întâlnit

definiţia acestui registru special de publicitate şi ar trebui să ştim unde căutăm, dacă totuşi de acest lucru depinde intrarea sau nu

în insolvenţă. Textul ar fi putut fi mai explicit, să le enumere, asa cum a făcut-o NCC: Cartea funciară, Arhiva electronică de

garanţii reale mobiliare, Registrul comerţului etc. Ar trebui să fie conexat acest text măcar cu prevederile din dreptul comun;

pentru că dacă vizezi un registru special, nu ar trebui sa te intereseze acelea generale – ori Registru comerţului este văzut ca un

registru general de publicitate. S-ar mai putea lucra puţin la tehnica legislativă.

La art. 39 din Legea 85/2009 e o chestiune tehnica, simplă, procedura se finanţează sau se autofinanţează din averea

debitorului. În ipotezele în care acest lucru nu este posibil, şi în practică se întâmplă deseori să nu fie posibil, atunci intră în rol

acel fond de lichidare descris la art. 39 alin. (4) din care sunt suportate cheltuielile procedurii.

Cum se formează acest fond ne spune tot art. 39, la alin. (7): în principiu, din taxele din Registru comerţului. Parafrazând

un dicton de la fraţii noştri romani – “dacă vrei pace, pregăteşte-te de război”, dacă vrei să “mori” liniştit, începe a da bani din

timpul vieţii; deci orice treabă ai la Registrul comerţului, automat jumătate din suma plătită se va duce în acest fond de lichidare.

19

Litera aceasta a) a alin. (7) reprezintă o viziune cât se poate de sănătoasă asupra vieţii, nu avem ce să-i reproşăm, în schimb, lit. b)

ne deranjează. Pe lângă faptul că sumele nu sunt recuperate integral de catre creditori în urma procedurii insolvenţei, aceştia

“finanţează” şi alte viitoare proceduri – şi, uneori, acel 2% reprezintă sume imense. Nu ar putea fi privit ca un caz, bineînţeles,

uşor alambicat, de expropiere pentru cauză de utilitate privată? Ce se face cu banii aceia? Se vor plăti practicienii în insolvenţă din

procedurile viitoare.

Acest articol răspunde şi la întrebarea cum sunt suportate procedurile pe art. 38 alin. (2) pct. 1 – societăţile care nu au

niciun bun în patrimoniu. Sunt două metode: fie creditorii avansează sumele, lucru care se întâmplă destul de rar pentru că sunt

sceptici (au luat-o în freză o dată, nu se mai prea gasesc doritori să finanţeze distracţia şi a doua oară); fie se apelează la acest

fond de lichidare, din care este plătit practicianul şi cheltuielile de procedură. Dar dacă au vreun interes şi ştiu că emolumentul

acelei acţiuni s-ar putea să fie pozitiv, se mai întâmplă uneori să finanţeze şi creditorii procedurile cu activ zero.

Art. 39

(1) Toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cele privind notificarea, convocarea şi

comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul judiciar şi/sau de lichidatorul judiciar, vor fi suportate din averea

debitorului.

(2) Plăţile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziţii emise de debitor sau, după caz, de

administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichidatorul judiciar.

(3) Disponibilităţile băneşti vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.

(4) În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plăţile urmând a fi făcute potrivit prevederilor

Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, republicată, cu

modificările şi completările ulterioare, pe baza unui buget previzionat.

(5) În cadrul adunării creditorilor, administratorul judiciar va putea solicita creditorilor avansarea sumelor necesare continuării

procedurii.

(6) În scopul şi în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură, oricând pe parcursul procedurii, în lipsă de lichidităţi

în patrimoniul debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va identifica bunuri valorificabile libere de sarcini, care

nu sunt esenţiale pentru reorganizare, şi va proceda la valorificarea de urgenţă, la minim valoarea de lichidare a acestora,

stabilită de un evaluator. Până la desemnarea comitetului creditorilor decizia de valorificare aparţine administratorului

judiciar/lichidatorului judiciar. Propunerea de valorificare, inclusă în raportul prevăzut la art. 59 alin. (1), care se depune la

dosarul cauzei şi se publică în extras în BPI, poate fi contestată de orice parte interesată în termen de 3 zile de la publicarea

extrasului raportului în BPI. După desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se va face cu acordul comitetului, potrivit

prevederilor art. 87 alin. (2).

(7) Fondul prevăzut la alin. (4) va fi constituit prin:

a) aplicarea unui procent de 50% la taxele care se achită la oficiul registrului comerţului pentru autorizarea constituirii

persoanelor supuse înregistrării în registrul comerţului, cu modificările actelor, faptelor şi menţiunilor acestora, şi efectuarea

tuturor înregistrărilor în registrul comerţului, autorizare, funcţionare şi eliberare documente specifice, verificare şi/sau

rezervare, transmitere/obţinere/eliberare documente şi/sau informaţii prevăzute de lege;

b) preluarea a 2,0% din sumele recuperate în cadrul procedurilor de insolvenţă, inclusiv din fondurile obţinute din vânzarea

bunurilor din averea debitorului, sumă care va fi inclusă în categoria cheltuielilor aferente procedurii în sensul alin. (1).

(8) Sumele prevăzute la alin. (1) vor fi plătite cu prioritate în momentul existenţei disponibilului în contul debitorului. Sumele

plătite din fondul de lichidare pentru cheltuielile de procedură sunt considerate avansuri şi vor fi restituite de către practicianul

în insolvenţă din averea debitoarei la momentul existenţei lor.

(9) Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România va comunica Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi

instanţelor judecătoreşti pe lângă care funcţionează registrul societăţilor agricole, respectiv registrul asociaţiilor şi fundaţiilor,

numărul contului şi unitatea la care acesta este deschis şi orice modificări ulterioare ale acestuia.

20

CURS 5

Testul din data de 25 martie 2015

La acest curs nu s-a predat, dar am notat întrebările primite la test și răspunsurile comentate. Se va acorda și punctaj

parțial pentru răspunsurile care nu se contrazic. Fiecare grilă corectă va fi punctată cu 0,4. Se va acorda 0,1 pentru o variată

corectă. ( se va ține cont de acest test doar în măsura în care să ne avantajeze pentru examenul final). Alte teste nu vom mai primi,

vom avea doar examenul final.

Deși întrebările grilă ar trebui să fie partea ușoară a unui examen, este inevitabil să nu fie introduse și anumite ,,capcane”

pe care unii dintre voi le-ați servit.

1.Nu poate fi debitor în cadrul procedurii insolvenței:

a.regiile autonome;

b.organizațiile coorporatiste;

c.societățile bancare;

Întrebarea nu are răspuns corect.

2.Sunt corecte următoarele ipoteze:

a.valoarea prag pentru deschiderea procedurii insolvenței la inițiativa debitorului este identică cu cea solicitată

pentru cererea creditorilor;

În legea anterioară, valoare prag era exclusiv pentru cererea creditorilor. Debitorul, când știa că este în insolvență era

obligat să ceară deschiderea procedurii insolvenței în termen de 30 de zile. Acum s-au gândit să preîntâmpine valul de cereri din

partea debitorilor prin instituirea valorii prag de 40.000 lei. Cert este că numărul cererilor a scăzut și scade în continuare, dar nu

doar datorită acestei cauze. Pentru mulți debitori, mai ales pentru debitorii mici, este o problemă să ajungă la o astfel de valoare.

b.procedura concordatului preventiv este destinată exclusiv debitorului persoană juridică;

c.mandatarul ad-hoc poate fi un conciliator;

,,Monopolul” aparține practicienilor în insolvență în general în privința lichidărilor, fie că vorbim despre societatăți

simple, fie că vorbim despre societăți specializate etc. Practicianul în insolvență este un ,,conciliator” doar la nivel filozofic.

d.întreprinderile care desfășoară o activitate liberală pot intra în procedura insolvenței numai dacă este depășită valoarea

prag;

Cei care exercită profesii liberale nu pot intra în insolvență, indiferent de valoarea prag.

3.Procedura simplificată:

a.Se aplică doar debitorilor persoane fizice;

b.Nu poate fi deschisă decât după parcurgerea procedurii concordatului preventiv;

Nu există o astfel de condiționare în lege nici pentru procedura generală, nici pentru procedura specială.

c.Se poate aplica debitorului persoană juridică;

d.Nu se poate aplica debitorului persoană fizică, care nu este înscris în Registrul Comerțului;

Sunt câteva dosare, care s-au soluționat până la intrarea în vigoare a Legii 85/2014, privind comercianții iliciți, care au

desfășurat activități economice, fără a fi înregistrați potrivit legii.

21

4.Sunt principii ale procedurii insolvenței:

a.Principiul maximizării averii debitorului;

Nu există un astfel de principiu recunoscut în cadrul procedurii insolvenței. Desigur, prin ricoșeu, la acest rezultat s-ar

dori să se ajungă. Principiile insolvenței sunt formal bătute în cuie prin art.4 din lege și nu pot fi improvizate.

b.Administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență de către practicieni în insolvență și

desfășurarea acestora sub controlul instanței de judecată;

c.Asigurarea unui tratament egal creditorilor de același rang;

d.Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură;

5.Scopul procedurii insolvenței este:

a.Maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor;

Acesta este un principiu. Potrivit art. 2 din Legea insolvenței, scopul acestei proceduri este ,,instituirea unei proceduri

colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității

acestuia.” Chiar dacă acest principiu se suprapune cu scopul legii, scopul și principiile trebuie privite formal și întocmai cum au

fost prevăzute expres de lege. La grilele de recunoaștere ( ,,croite” după textul legal) trebuie să rămânem la nivelul textului legii,

fără să improvizăm sau să interpretăm.

b. Acordarea șansei de redresare, atunci când este posibil.

c și d au fost alte principii, nu le-a citit și nu le rețin, din păcate.

6. Debitorul persoană juridică poate fi reprezentat legal de către:

a.administratorul judiciar;

Poate fi reprezentant al debitorului când se ridică dreptul de administrare debitorului.

b.administratorul statutar;

Ipotetic vorbind, administratorul statutar poate reprezenta debitorul, în grilă nu s-a specificat când anume. Chiar și în

procedura insolvenței are această posibilitate deoarece transferul gestiunii se face când apare administratorul judiciar.

c.administratorul special;

Este regula în procedura insolvenței.

d.administratorul concordatar;

Nu poate fi niciodată reprezentant legal al societății.

7. Este falsă următoarea afirmație:

a.Omologarea mandatului ad-hoc se poate face cu votul a 75% din creditorii necontestați;

Mandatul ad-hoc nu se omologhează.

b.Judecătorul sindic va constata încetarea mandatului ad-hoc prin încheiere definitivă;

Constatarea încetării mandatului ad-hoc se va realiza de către președintele instanței.

c.Omologarea concordatului preventiv este de competența judecătorului sindic;

d.Măsurile cuprinse în concordatul preventiv nu profită codebitorilor, fideiusorilor și terților garanți;

8. Desemnarea administratorului judiciar provizoriu:

a.Este apanajul exclusiv al judecătorului sindic;

D-ul prof. nu ar fi bifat-o, întotdeauna sindicul va semna încheierea sau sentința respectivă, dar nu o va face că așa vrea

el, ci va fi obligat de lege. Va lua răspunsul corect și dacă s-a bifat pentru că varianta poate stârni confuzie.

b. Se poate realiza la propunerea debitorului;

c. Se efectuează de către creditorul care deține cel puțin 50% din masa credală;

22

În legea 85/2006 se prevedea expres ca în variantă, s-a pus problema dacă sunt 2 creditori cu 50%, care va desemna

administratorul? În prezenta lege, se prevede ,,cel care deține mai mult de 50%”.

d.Se poate face aleatoriu, dacă judecătorul decide acest lucru;

Nu este apanajul exclusiv al judecătorului, doar la propunerea debitorului sau creditorilor.

9. Adunarea creditorilor:

a. Poate fi convocată de Comitetul Creditorilor;

b.Se poate ține ad-hoc dacă toți creditorii sunt prezenți sau reprezentați;

Art. 48 alin.2 prevede în felul următor: ,, Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse in convocare este nula, cu

exceptia cazului in care la sedinta participa titularii tuturor creantelor si acestia sunt de acord cu introducerea chestiunii

respective pe ordinea de zi a sedintei.” Ce vrea să spună? Este vorba despre convocarea ad-hoc, se poate extrapola, plecând de la

ordinea de zi. S-a precizat că ,,se ține”, nu se convoacă. Ca principiu, adunarea ah-hoc nu se convoacă. Se ignoră formalitățile de

convocare.

c.Poate fi convocată de către creditorul care deține cel puțin 50% din masa credală;

Pragul legal este mult mai jos, de 30%, prin urmare, cel care are 50% se califică.

d.Poate fi convocată de către judecătorul sindic în caz de urgență;

Poate fi convocată doar la propunerea practicianului în insolvență, nu direct.

10. Administratorul special

a. Preia gestiunea de la administratorul statutar;

b. Este desemnat în mod provizoriu de către judecătorul sindic, până la întrunirea Adunării creditorilor;

c.Poate propune un plan de reorganizare;

d.Poate fi oricând revocat de AGA;

Răspunsul este corect, dar o mare problemă din prisma reglementării actuale. Art.55 ,,Dupa deschiderea procedurii si

numirea administratorului special, adunarea generala a actionarilor/asociatilor/membrilor isi suspenda activitatea si se va putea

intruni, la convocarea administratorului judiciar, in cazurile expres si limitativ prevazute de prezenta lege.” Un text nou introdus,

care este, cel puțin bizar. În secunda în care acest administrator special este numit, AGA noastră ușor ,,se sparge”, își suspendă

activitatea. La solicitarea practicianului în insolvență, se va trezi ca Albă ca Zăpada. Când se ajunge în insolvență, controlul este

mutat de la acționari la creditori. Dar să îți alegi un administrator special sau un altul nu este treaba creditorilor. Este o relație

intuitu persoane între mandant și mandatar, în care nimeni nu ar trebui să intervină. Legiuitorul intervine.

Alt text este art. 56 alin.2, potrivit căruia: ,, Dupa ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de

administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, care ii conduce si activitatea de afaceri, iar mandatul administratorului special va

fi redus la a reprezenta interesele actionarilor/asociatilor/membrilor.” Cum va reprezenta administratorul special interesele?

Cum va afla care sunt interesele lor? De exemplu, un S.A cu 524 de acționari, cum va afla administratorul special, ca o singură

persoană fizică, interesele acționarilor? În mod normal, s-ar întruni AGA. Dar dacă nu se convoacă AGA, cum se află interesele?

Singura salvare în practică ar fi o AGA ad-hoc, imposibil de ținut. Ar funcționa la S.A de anvergură mică. Nu există un instrument

legal pentru S.A-urile mari, unde ar putea exista riscul ca administratorul special să treacă în tabăra creditorilor.

Trebuie avut în vedere și art.58 alin.1 litera g : Printre atribuțiile administratorului judiciar se regăsește și ,, convocarea,

prezidarea si asigurarea secretariatului sedintelor adunarii creditorilor sau ale actionarilor, asociatilor ori membrilor

debitorului persoana juridica”. Legea nu este foarte hotărâtă ce se întâmplă cu AGA după deschiderea procedurii insolvenței.

23

Subiectele redacționale

1.La ce se referă sintagma ,, forum shopping” și care este legătura între aceasta și procedura insolvenței?

S-a discutat despre această expresie la drept comercial, unde avem text expres. Potrivit art. 6 alin 1 din Legea 85/2006,

competenţa aparţinea tribunalului în a cărui circumscripţie îşi are sediul debitorul. Pentru a alege instanţa unde practicianul în

insolvență îşi are sediul profesional, cea mai frecventă manevră era aceea de schimbare a sediului debitorului, în circumscripţia

tribunalului „ales”. Este aşa-numita operaţiune de „forum shopping”. Întrucât debitorul care formulează cererea de deschidere a

procedurii insolvenţei propune, prin aceeaşi cerere, şi administratorul judiciar provizoriu, practic debitorul obține de la început

„confortul” unei proceduri în care există premise să exercite control.

Schimbările benefice din noua lege: ,, conform dispozițiilor art. 41 din lege: ”(1) Toate procedurile prevăzute de

prezentulcapitol, cu excepţia apelului, sunt de competenţa tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui

circumscripţie debitorul şi-a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei. Dacă în cadrul

tribunalului a fost creată o secţie specială de insolvenţă, acesteia îi aparţine competenţa pentru derularea procedurilor prevăzute de

prezenta lege.(2) Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în

registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor. În cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puţin de 6 luni

anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta

figura la registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor înainte de

schimbare.(3) Tribunalul, legal învestit cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei potrivit alin. (1), rămâne competent să

soluţioneze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu al debitorului”.

2. Procedura mandatului ad-hoc. De ce considerați că are o aplicabilitate redusă în practică?

După fiecare curs, ne va trimite pe e-mail astfel de teste și ne vom corecta singuri după barem. Examenul îl vom susține

înainte de sesiune în 20 mai, la ultimul curs. Pentru minorități, va stabili date în sesiune.

CURS 6

Participanții la procedură

Art. 40. - (1) Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și

lichidatorul judiciar

(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezența

lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.

Ce lipsește de la alin.1? administratorul special nu aplică, el numai participă. Lipsește președintele instanței, el e cel care aplică

procedura mandatului ad-hoc, nu instanța, nu sindicul, ci exclusiv președintele. De ce nu apare? Pentru că înainte erau pe lege

specială, textul l-au păstrat fără să se gândească că au înghițit și procedura mandatului ad hoc. Dacă s-au apucat să-i enumere pe

cei care aplică, ăsta erau un organ distinct care aplică procedura mandatului ad hoc și nu apare în art.40. chair dacă art.40 se referă

la procedura insolvenței, nu la preinsolventa, dar nu există un text similar la partea aia generală care să se aplice tuturor

procedurilor.

V-ați prins care e treaba cu celeritatea în insolvență: de la proceduri care durau câte 12 ani, la proceduri fără acte contabile, fără

nimic, care într-adevăr durează sub un an. În astea nu prea ai ce să faci.

Art.41 se referă la forum shopping:

(1) Toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competență tribunalului sau, dacă este cazul, a

tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei

sesizării instanței. Dacă în cadrul tribunalului a fost creață o secție specială de insolvență, acesteia îi aparține competență pentru

derularea procedurilor prevăzute de prezența lege

24

(2) Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerțului, respectiv în registrul

societăților agricole sau în registrul asociaților și fundațiilor. în cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni

anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta

figură la registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și fundațiilor înainte de

schimbare

(3) Tribunalul, legal investit cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenței potrivit alin. (1), rămâne competent să

soluționeze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu al debitorului

(4) Toate cererile, contestațiile, acțiunile întemeiate pe dispozițiile prezentului capitol se judecă potrivit prevederilor Codului de

procedura civilă cu privire la judecată în prima instanță, cu mențiunea că termenul pentru depunerea întâmpinării este de

maximum 15 zile de la comunicare, răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu, iar judecătorul-sindic fixează, prin rezoluție, în

termen de maximum 5 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la

data rezoluției. în ceea ce privește cererile de deschidere a procedurii de insolvență ori în alte cazuri în care legea prevede

termene speciale se va ține cont de aceste termene speciale. în cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenței nu sunt

aplicabile dispozițiile art. 200 din Codul de procedura civilă privind regularizarea cererii

(5) în litigiile care au fost promovate în temeiul dreptului comun, după deschiderea procedurii insolvenței citarea debitorului se

va face la sediul acestuia și la sediul administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Ex pt alin.2: eu sunt debitorul care vrea să între în insolvență. În 1 ianuarie am sediu în circumscripția tribunalului Cluj. În 1

februarie îl mut în Sălaj. În 1 martie îl mut în Bistrița și în 15 mai întru în insolvență. Care e tribunalul competent?

Răspuns: a) cel din Cluj, cel care era cu 6 luni înainte.

b) tribunalul Sălaj. Alin.2 spune "tribunalul dinainte de schimbare". Deci mă uit în 15 mai unde ești înregistrat, la

Bistrița, dar ești acolo doar de 2 luni. Mă uit la alin.2 și văd care e sediul înainte de shimbare: este Sălaj, care nici ăla nu are 6 luni.

Pot să fac oricâte schimbări vreau...legea vrea să spună în alin.1 că ar trebui să am o perioadă de 6 luni că să mă pot judeca la acel

tribunal, dar alin.2 spune altceva, că dacă faci minunile astea, și schimbarea ultima nu are 6 luni, te duci la aia imediat superioară.

Nici aia nu are 6 luni dar tot aia e competență, adică Salajul. Deci iată că se poate totuși realiza ușor forum shopping. Până acum

nu sunt hotărâri pe forum shopping. Cu siguranță se putea prefigura o soluție mult mai bună și mult mai clară. Mai multe

răspunsuri sunt posibile conform acestui alineat 2. Chiar dacă asta ar fi trebuit să fie, să se meargă pe sediul pe care îl avea cu 6

luni înainte, nu asta a ieșit. Odată că îi spune la singular "modificare", sub nicio formă nu va trimite la modificarea care s-a făcut

înainte de 6 luni. Și Golub zice că e logic să fie cum s-a intuit la primul răspuns (lit.a), dar s-ar putea să existe persoane care vor

ataca și s-ar putea chiar și să convingă instanțele de recurs. Oricum prin aceste schimbări nu se prea caută soluții mai favorabile,

habar n-ai la ce sindic o să ajungi. Se vânează timp. Fie cauți tribunale super aglomerate, sau dimpotrivă. Practică este cvasi-

unanimă acum.

La art.42 ne explică cât de frumos va fi BPI-ul asta. El există deja, nu "va fi realizat", legiuitorul probabil a reciclat un

text din vechime, deci nu trebuie conceput, el există din 2006. E un registru special, pe lângă registrul cometului. Nu este gratuit,

nu-l poate verifica oricine. E adevărat că pentru dezideratul de celeritate a fost o idee foarte bună. La alin.3 legiuitorul obligă ca la

anumite momente, anumite acte să fie notificate conform NCPC în paralel cu publicitatea în BPI. Ați văzut legat de "moartea"

creanței nedeclarate în procedură la timp, asta ar fi resuscitarea, așa îți poți resuscita creanța: demonstrezi că nu ai fost citat

conform art.99 și art.42 și creanța ta va renaște prin declararea ei în orice fază a procedurii. Atunci se va modifica tabelul. E

adevărat că dacă e mai târziu, e cu efecte mai dramatice, dar față de o decădere brutală, asta ar fi mai bine. La alin.5 remarcați că

anunță doar anumite entități, anunță doar ASF-ul, cu toate că în această procedură pot intra și instituții de credit. De ce nu anunța

și BNR-ul că o bancă ar urmă să servească această procedura? Discutabil.

25

Art.42(10): Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătorești în BPI înlocuiește, de la data publicării

acestora, citarea, convocarea și notificarea actelor de procedură efectuate individual față de participanții la proces, acestea fiind

prezumate a fi îndeplinite la data publicării.

În loc să îți fie notificată deschiderea procedurii conform NCPC și BPI, e o practică constantă să se publice doar în BPI. Din

alin.10 se înțelege că e mai mult decât suficient BPI. Dacă e vorba de obligația de a urmări procedura înseamnă că deja ești în

procedură, or noi vorbim de ipoteza particulară de deschidere a procedurii. Chiar dacă vorbim de actele care se efectuează în

interiorul procedurii, și asta intră, notificarea deschiderii este chiar primul act. Textul în sine înlocuiește, și numeră expres (citarea,

notificarea...), deci le înlocuiește din metode cumulative cu o singură metodă. Dacă creditorul vine și demonstrează pe alin.3 că nu

a avut cunoștință...nu poți demonstra un fapt negativ. Și nici ei nu sunt obligați să probeze că au făcu notificarea pentru că ei se

vor prevala de prezumție, că asta înseamnă, că răstoarnă sarcina probei. Sunt unele ipoteze când se notifica prin NCPC, când sunt

divergențe în contradictoriu. Alea se citează, se notifica... acum e mult mai simplu: publici, te mulțumești cu atât și după asta stai

pe prezumție. Până te judeci într-un litigiu pe prezumția asta să dovedești că e așa sau nu, procedura se duce mult. Nu știm sigur

că prima citare intră pe alin.3, că nu se spune decât că publicarea în BPI înlocuiește citarea, deci nu trebuie să citez, nu spune că e

prima citare, a două citare etc. Spune doar că publicarea în BPI este aptă în sine să înlocuiască citarea, înseamnă că nu îți mai

trebuie citare. Faptul că se folosește cuvântul "participanți" e o semantica care poate fi ușor depășită. Dacă ești un creditor apt să

participi la procedură ești deja participant, chiar dacă nu voluntar. Conceptual, publicitatea se face prin BPI că e o procedură

rapidă, specială etc, asta e regula. Sunt ipoteze de excepție, când se face fie cumulativ, fie numai prin NCPC (nu crede că există de

fapt). Păi dacă este un text de excepție, atunci cui îl aplici? Asta e de fapt regula, așa spune legiuitorul, că vei fi citat prin BPI, mai

puțin în cazurile a,b,c,d...regula este BPI-ul. Deci dacă ai ratat un termen, s-a cam terminat pentru tine.

La art.43: vedem că apelul la deciziile sindicului nu sunt ca regulă suspensive, asta e o excepție de la dreptul comun

(alin.4), dar așa era și înainte. La alin.5 s-au dublat ipotezele, erau 4, iar aucm sunt 8. Când se poate totuși suspenda o hotărâre

sindicului? Care e numitorul comun a celor 8 ipoteze? Regula e: apelul nu suspendă hotărârile sindicului, dar în ipotezele

respective se poate suspenda, deci nu este o obligație a instanței. De ce? Numitorul comun ca principiu este caracterul ireversibil

al acelor acțiuni. Dacă ai dat banii nu-i mai vezi în apoi, dacă l-ai băgat în faliment este stupid peste 6 luni să îl resuscitezi și să-l

duci înapoi în reorganizare s.a.m.d. nu e o ireversibilitate absolută, dar ca principiu cam asta se urmărește...că anumite operațiuni

care cu greu pot fi răsturnate, mai bine aștepți. Legiuitorul prezuma că alea 8 sunt de genul asta.

Și ajungem, sărind peste celelalte, la art.45, la judecătorul sindic.

Art. 45. - (1) Principalele atribuții ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentului capitol, sunt:

a) pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței și, după caz, de intrare în faliment, atât prin

procedura generală, cât și prin procedura simplificată;

b) judecarea contestației debitorului împotrivă cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii;

c) judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;

d) desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilități, prin sentință de deschidere a procedurii, după caz, a

administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere

a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparține acestuia. în lipsă unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de

către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a

Practicienilor în Insolvență din România, care și-au depus ofertă la dosar. Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu

pe oricare dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România. în

cazul în care atât debitorul, cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea

prevalență cererea creditorului. Dacă creditorii solicita a fi desemnați administratori judiciari/lichidatori judiciari diferiți,

judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia. Desemnarea se va face pentru administrarea

procedurii până la confirmarea acestuia în condițiile legii. Totodată, judecătorul-sindic va fixă onorariul în conformitate cu

26

criteriile stabilite de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare,

precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă;

e) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar desemnat de adunarea creditorilor ori

de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor. Dacă nu există contestații asupra legalității hotărârii

adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se face în

cameră de consiliu, fără citarea părților, în termen de 5 zile de la sesizarea judecătorului-sindic;

f) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, potrivit

prevederilor art. 57 alin. (4);

g) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea;

h) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului

în insolvență, potrivit art. 169, sau sesizarea organelor de urmărire penală atunci când există date cu privire la săvârșirea unei

infracțiuni;

i) judecarea acțiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar pentru anularea unor acte ori operațiuni

frauduloase, potrivit prevederilor art. 117-122 și a acțiunilor în nulitatea plăților sau operațiunilor efectuate de către debitor,

fără drept, după deschiderea procedurii;

j) judecarea contestațiilor debitorului, ale comitetului creditorilor sau ale oricărei persoane interesate împotrivă măsurilor luate

de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar;

k) confirmarea planului de reorganizare, după votarea lui de către creditori;

l) soluționarea cererii administratorului judiciar sau a creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară și de

intrare în faliment;

m) soluționarea contestațiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului judiciar;

n) judecarea acțiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;

o) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situațiile în care nu se poate luă o hotărâre în

ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsă de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legal

convocați, la cel puțin două ședințe ale acestora având aceeași ordine de zi;

p) dispunerea convocării adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi;

q) pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii;

r) orice alte atribuții prevăzute de lege.

În trecut făcea absolut tot, iar practicianul în insolvență era pasager (sindicul era autobusul:)) ). Acum are 18 atribuții, din care

ultimul punct e spectaculos de-a dreptul. E o tradiție a legiuitorului român să închei o enumerare cu "tot ce-ți mai dorește

rânza:))". Litera d este importantă. Problema cea mai spinoasă este la începutul procedurii. Dpdv juridic nu are importanță cine e

practicianul provizoriu, nu ar trebui să nască atâtea emoții. În realitate cam ăsta e cel mai important lucru la început. Litera d

despre asta vorbește. Sindicul desemnează motivat, nu e spontan, trebuie să explice de ce a ales așa, prin sentință (se insistă

asupra acestei noțiuni) de deschidere a procedurii, administratorul provizoriu propus de creditor sau debitor. Remarcați că până

aici e clar. După asta vedem la art.66 că atunci când debitorul depune cerere se întâmplă cu totul altceva. Oricum, conceptual

vorbind nu este nici juridic corect, nici logic. Nici decizia suverană a sindicului nu ar fi corect să fie pentru simplul motiv că toată

procedura asta se desfășoară pe banii creditorului. El are voie să-și aleagă practicianul, fiind vorba despre banii lui, iar ceilalți nu

ar trebui să aibă acest drept pentru că după asta nu-i poți ataca pentru culpă. Sindicului care greșește în alegere nu i se întâmplă

nimic. Debitorul dacă greșește e ghinion. Doar creditorul dacă greșește poate spune că a greșit-o pe banii lui. Observați că în

prima fază legiuitorul folosește singularul ("debitor, creditor"), iar acum își da seama că creditorii pot fi mai mulți. Dacă se depune

o cerere și nu se menționează practicianul pe care îl doresc atunci sindicul se uită în dosar și din aia care și-au depus ofertă și sunt

compatibili, din aia numește unul. Cum alege dacă toate ofertele sunt identice? Aleatoriu, dar o să vedem cum vine și asta pentru

27

că nu avem niciun criteriu. Nu știm cum se va alege din acea lista de oferte, nu știm nici care e modul aleatoriu de desemnare

atunci când nu-i nicio ofertă depusă.

În OUG aia moartă, care a supraviețuit 4 zile era reglementat tot la art.45 lit.d: desemnare motivată, prin sentință de deschidere a

procedurii, dintre practicienii în insolvență compatibili care au depus o ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei sau, în

lipsă, din tabloul Uniunii

Naționale, a administratorilor judiciar provizoriu care va administra procedura bla bla...nu zice nimic de debitor, creditor, sindicul

cu el însuși se consulta, decide și motivează. Așa era și în epocă inițială a legii 86/2006.

Mergem la art.66(6):

(6) La înregistrarea cererii, serviciul de registratură va efectuă verificări, din oficiu, cu privire la existența pe rol a unor alte

cereri de deschidere a procedurii formulate anterior de creditori. în cazul în care sunt înregistrate cereri formulate de creditori,

se soluționează cererea debitorului în procedura necontencioasa, prin aceeași încheiere judecătorul dispunând conexarea

cererilor creditorilor, care în cazul deschiderii procedurii devin declarații de creanță, iar dacă se respinge cererea debitorului, se

soluționează potrivit art. 72 și următoarele.

ex. Un creditor a depus cerere de deschidere a insolvenței și cere ca practicianul X să fie numit de sindic provizoriu. Debitorul va

află rapid și face și el cerere. Conform alin.6 ce se întâmplă? Toate cererile creditorilor vin în cererea ulterioară a debitorului, se

convertesc din cereri de chemre în judecată în banale declarații de creanță și se judecă în proceudra necontencioasă cererea

debitorului. Ce act de procedură va constata că debitorul este în insolvență și se va deschide porcedura? Încheiere. Procedura

necontecioasa nu are sentință. Dacă mergem înapoi la art.45, vedem că acolo vorbește de sentință. Ipoteza asta nu se poate

întâmpla în natură. Niciodată nu o să existe o sentință de deschidere a procedurii în care să ai și creditor și debitor. În secunda

când ai băgat debitorul în ecuație nu mai ai sentință. Prin urmare tot ce urmează la lit.d sunt povești care nu pot fi aplicate strict

procedural. La ora actuală cele două texte nu se pot combina cum o parte din doctrina și jurisprudență încearcă să o facă.

Art66(7): Daca, ulterior inregistrarii cererii debitorului, dar inainte de solutionarea acesteia, sunt formulate cereri de

deschidere a procedurii de catre creditori, acestea se vor inregistra direct la cererea formulata de debitor. in acest scop, serviciul

de registratura va efectua verificari, din oficiu, la data inregistrarii cererilor si va inregistra cererile la dosarul ce are ca obiect

cererea formulata de debitor. in aceasta situatie, se va proceda la solutionarea in procedura necontencioasa a cererii debitorului.

in cazul admiterii acesteia, cererile creditorilor se vor califica drept declaratii de creanta, iar in cazul respingerii sale, se vor

solutiona cererile creditorilor, potrivit art. 72 si urmatoarele.

Asta este ipoteza inversă, când debitorul a fost primul, și apoi cererile creditorilor. Exact același tratament. Convertirea cererilor în

declarații de creanță și o soluție într-o procedura necontencioasa, adică încheiere.

Iarăși, greu de aplicat lit.d a art.45, că prin sentință, într-un concurs unde avem creditori și debitori să câștige crediotrii. Că nu are

vocație acel text să se aplice la ipoteze art.66 alin. 6 și 7. Sigur, dacă trecem peste terminologia consacrată, ajungem să le putem

combina și atunci normă va fi art.66(6),(7) cu trimitere la art.45 lit.d, unde ipotetic vorbind conflictul ar trebui soluționat în

favoarea creditorilor. Problema rămâne deschisă: ce faci când ai mai mulți creditori? Lucru des intanit. Dacă avem 7 creditori cu 7

practicieni desemnați sindicul va alege unul. Nu știm cum va alege, cum va motiva, dar rămâne de văzut.

Lit.o permite depășirea unei stări de blocaj în care din cauza creditorilor nu se poate înainta. Dacă de două ori nu se adopta

hotărârea x sindicul va delega cererea practicianului în insolvență.

În principiu hotărârile sunt executorii și se atacă doar cu apel.

28

Adunarea/comitetul creditorilor

Art. 48. - (1) Convocarea creditorilor se realizează prin publicare în BPI cu cel puțin 5 zile anterior ținerii ședinței și trebuie să

cuprindă ordinea de zi a acesteia. Convocatorul se depune la BPI cu 3 zile înaintea datei la care trebuie efectuată publicarea

(2) Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepția cazului în care la ședința participă

titularii tuturor creanțelor și aceștia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a ședinței

(3) Creditorii pot fi reprezentați în adunare prin împuterniciți cu procură specială autentică sau, în cazul creditorilor bugetari și

al celorlalte persoane juridice, cu delegație semnată de conducătorul unității

(4) Dacă prin lege nu se interzice în mod expres, creditorii vor putea vota și prin corespondența. Scrisoarea prin care își exprimă

votul, semnată de creditor, sau înscrisul în format electronic căruia i s-a încorporat, atașat ori asociat semnătura electronică

extinsă, bazată pe un certificat valabil, pot fi comunicate prin orice mijloace, până în ziua și la oră fixată pentru exprimarea

votului, administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar

(5) La ședințele adunării creditorilor, salariații debitorului vor putea fi reprezentați de un delegat din rândul acestora, care va

vota pentru întreagă valoare a creanțelor reprezentând salariile și alte drepturi bănești ce li se cuvin

(6) Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi semnat de președintele

ședinței, membrii comitetului creditorilor, precum și de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, după caz. Procesul-

verbal va fi depus, prin grijă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, la dosarul cauzei și trimis spre publicare în BPI,

în termen de două zile lucrătoare de la data adunării creditorilor

(7) Hotărârea adunării creditorilor poate fi anulată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au

votat împotrivă luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze această în procesul-verbal al adunării, precum și la

cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor sau ale căror voturi nu au fost consemnate în

procesul-verbal întocmit. Hotărârea, cu excepția celei prin care a fost desemnat, poate fi atacată, pentru motive de nelegalitate, și

de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar

(8) Cererea prevăzută la alin. (7) va fi depusă la dosarul cauzei, inclusiv în format electronic, în termen de 5 zile de la data

publicării în BPI a procesului-verbal al adunării creditorilor și va fi soluționată în cameră de consiliu, cu citarea celui care a

introdus cererea, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a creditorilor. Citarea părților și comunicarea actelor

către aceștia se fac prin BPI.

Despre adunarea ad-hoc, proful zice că lucrurile sunt clare, legiuitorul cel puțin are în vedere un asemenea tip de adunare,

adunarea la care sunt reprezentați toți creditorii și lucrul asta îl regăsim la art.48(2).

Alin.7 este un text inedit, nu exista în legea anterioară, care merge pe ideea art.132 din dreptul comun, dar totuși sunt niște

diferențe sensibile. Creditorii prezenți care au votat <nu>, absenți motivat sau au fost prezenți dar nu i-a băgat nimeni în seamă

pot ataca o hotărâre a acestui organ pe motiv de nelegalitate doar. Sindicul nu se va pronunța pe oportunitate legat de o hotărâre a

adunării creditorilor și nu mai specifică, așa cum face dreptul societar, motive de ordine publică, de nulitate absolută și cele de

nulitate relativă. Le tratează pe toate la fel. Și apare întrebarea "ce se întâmplă dacă toți votează <da>, dar își dau seama că acea

hotărâre suferă de un viciu de nelegalitate?". Ei nu o pot acaca, deși este nelegală și toată lumea vede asta. E aceeași problemă ca

și în Legea 31. Sigur, acolo dacă avem un motiv de nulitate absolută o poate ataca orice terț interesat. Remarcați că aici este mai

restrâns cercul celor care pot atacă.

La alin.8 se cer CD-uri, e-mailuri... la Cluj într-o vreme nu-ți înregistra cererea dacă nu duceai și un CD. Dar aceste manifestări

practice au ajuns deja și la un temei legal. Conform alin.8 numai cererea asta (doar asta, altundeva nu se prevede) trebuie depusă

și în format electronic că să se poată operă copy-paste.

Remarcați la art.49 că și aici se poate ajunge la o hotărâre printr-un prag foarte scăzut, 15% plus încă un leu. Alin.3 este un text

bine-venit, dar lumea îl vede ușor deferit. Revenind la importanța alegerii practicianului în insolvență, în practică au existat

proceduri cu doi creditori care aveau creanțe cumulate de 47mil. lei, ajungând să domine procedura cu 46%, au fost trecuți în

29

tabelul provizoriu cu crențe infime. Cum? Printr-o magie. De ce? L'oreal Paris-pentru că meriți :)))) creditorul probabil că a

meritat-o. Care era importanța? Fiind trecut în tabel cu o sumă derizorie votezi cu suma aia derizorie. Sigur că ai teoretic un

remediu, să ataci. Asta au și făcut, s-a cerut expertiză, s-a admis. Litigiul a durat peste 2 ani, dar nu s-a terminat că au încheiat o

tranzacție. Judecarea contestație la tabelul preliminar a durat este 2 ani și au bătut palma și au încheiat o trazactie (o remitere de

datorie). În toată această perioadă creditorul a votat cu 0.0..%. au fost numiți 2 practicieni în cauza. Ipoteza în care să fie numiți 2

practicieni în insolvență nu este vizată de lege, dar probabil o să mai existe. Sigur, au aflat ulterior că una era colegă de grădiniță

cu judecătoarea care a luat ulterior "la mulți ani":))) și celălalt trebuia să lucreze, că cineva tot trebuia să lucreze.

Acum să ne uităm la alin.3: (3) în cazul în care, ulterior adoptării hotărârii adunării creditorilor, se constată, prin hotărâre

definitivă, că votul a fost viciat prin introducerea sau eliminarea unei creanțe pentru care titularul acesteia solicitase înscrierea

în tabelul de creanțe și dacă votul astfel viciat ar fi putut conduce la adoptarea unei alte hotărâri, adunarea creditorilor se

reconvoacă cu aceeași ordine de zi. în cazul în care nouă hotărâre a adunării creditorilor este diferită față de cea inițială,

judecătorul-sindic poate decide desființarea în tot ori în parte a actelor sau operațiunilor încheiate în temeiul hotărârii inițiale.

În ipoteza de mai sus creditorul a votat cu o fracțiune infimă și în adunarea inițială și în cele ulterioare, nu a putut fi ales în

comitet, nu a putut face nimic. Care e soluția? Opțiunea sindicului, el poate decide să desființeze hotărârea. Dar măcar la nivel

ipotetic avem o soluție. Legea vizează ambele ipoteze, fie că un creditor este "tăiat" fictiv, fie că se "umflă" creanța altui creditor

în mod fictiv. Să declari fictiv este infracțiune, dar nimeni nu se cramponează de un asemenea impediment.

S-a mai reglementat o problemă penibilă, aia cu "3 sau 5". În legea veche zicea o dată "3 sau 5" și a doua oară "3-5" și te puteai

trezi astfel cu un comitet format din 4 membri. În sfârșit aici comitetul e format fie din 3, fie din 5. Înainte nu specifică nici că

trebuie să fie din categorii diferite și atunci se băgau 3 creditori bancari că aia aveau creanțe mari și cu asta se termina povestea.

Acum remarcați că e o prevedere care, deși nu are sancțiune, spune că sunt 3 sau 5 din fiecare categorie.

Administratorul special

Problemă suspendării, numirea sau alegerea administratoruli special- am discutat la test

Cine poate fi administrator special? Orice persoană fizică sau juridică. Deci administratorul va fi fie o singură persoană fizică sau

o singură persoană juridică. De ex. Dacă este un S.A. care are obligatoriu consiliu de administrație care înseamnă nimim 3, până

în 5 membri dacă e listată, plus obligatoriu delegare de atribuții, care înseamnă director unic sau general. Legiuitorul presupune că

la o asemenea anvergură nimeni nu ar fi capabil să administreze singur. Pe timp de pace, când totul e bine și frumos nu poți să

administrezi un SĂ cu mai puțin de 4 oameni (CA de 3 cu delegare la măcar un director). Ce se întâmplă când începi să ai

probleme și ajungi în insolvență? Îi trimiți pe aia 4 acasă care foarte posibil nu avut cum să administreze situația și îi înlocuiești cu

unul singur care probabil e Superman. Existat totuși posibilitatea că aia 4 să își facă un SRL și este numit administrator special

SRL-ul cu aia 4 sau 7 sau câți or fi. Acest lucru este de neînțeles, mai ales că procedura se întâmplă pe banii acționarilor, nu

afectează masa credala. Dacă ei vor 3 administrartori pe banii lor și legea îi pune pe aia 3 să își facă un SRL ca să poată fi

administratori, nu prea există utilitate a acestei reglementări.

"Bieții acționari" dacă au ales administratorul special nepotrivit, din păcate, nu vor putea corecta această eroare decât probabil

când va fi foarte târziu.

Este dubioasă prietenia administratorului special cu adminisratorul judiciar. Știm că în procedura insolvenței se poate modifica

actul constitutiv fără acordul asociaților/acționarilor legat cu faptul că ei sunt cuplați direct la procedură, s-ar putea să ajungem la

soluții extrem de bizare și acționarii să se trezească într-o zi că nu-s acționari. Legiuitorul român uită prea repede de sacralitatea

dreptului de proprietate și îl sacrifică prea repede pe asociat. A revoca ad nutum mandatarul, administratorul fie statutar, fie

special, este un drept imperativ al asociatului și legiuitorul în această lege îl restrânge. O posibilă soluție este adunarea ad-hoc,

care prin faptul că nu este obligată să suporte formalitățile de convocare scapă cenzurii acestui text și se poate întruni spontan, dar

30

rămâne problema cu prezidarea adunării, care nu este acoperită de adunarea ad-hoc. Acolo tehnic vorbind trebuie să vina

prcticianul în insolvență să o prezideze. E adevărat, nu avem sancțiune nici acolo, că nu prea poate să arate vătămarea.

Mai e o problemă, dacă în procedura insolvenței mai poate funcționa art.119 din Legea 31/1990, dreptul minoritrului care are

min.5% să solicite administrației convocarea adunării generale. În principiu nimic nu se opune, practic vorbind, adunarea fiind

suspendată, trebuie să extrapolăm administrația statutară cu aia judiciară, sunt prea multe extrapolări și șanse destul de mici să

obtinem un răspuns pozitiv.

Administratorul judiciar

Într-o fază incipientă e doar un "consultant", stă și observă, la un moment dat, care intervine în 97% din cazuri devine

reprezentantul legal al acestei entități și preia controlul direct. Golub crede că administratorul provizoriu este un termen nepotrivit.

Provizoriu înseamnă ceva incomplet, dar din perspectiva asta nu-i niciun fel de provizorat, ceea ce face el nu se mai reface

niciodată, deci ce face el e definitiv. E el provizoriu, dar acțiunile lui sunt definitive și cam cele mai importante: cele două

rapoarte plus decizia dacă urmăresc sau nu persoanele care au contribuit la starea de insolvență sau dacă atacă sau nu anumite

acte. El are totuși un mandat limitat în timp, până la pima adunare care de multe ori nu e prima și majoritatrea cazurilor

administratorul provizoriu devine și administratorul ales de adunare. Este și mai sănătos să fie așa pentru că el cunoaște deja

mersul lucrurilor.

Art.57(4): în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării

creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe

administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice. înlocuirea se judecă în cameră de consiliu, de urgență, cu

citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor. împotrivă încheierii se poate formulă apel în termen de 5 zile de la

comunicare.

Este vorba de posibilitatea sindicului ca provocat fiind, sau neprovocat de a-l înlocui pe administrator. Am văzut că majoritatea

procedurilor sunt dominate de ANAF sau bănci sau ambele. Se alege un practician în insolvență cu performamță, el lucrează bine.

Structura onorariilor se compune din sumă fixă destul de mică și o cotă procentuală onorariu de succes, care vaziaza de la 1% la

10%. Asta înseamnă că din cât ai vândut și ai administrat din masa credala, 10% sunt ai tăi. Ex. Ai vândut de 1mil. euro, ai plătit

creditorii cu 900.000 euro, 10% e onorariul tău și asta e prima creanță pe lista care se distribuie. Deci toată bătălia se duce pe acest

onorariu de succes care apare evident la final. Dacă vine practicianul ăla isteț și lucrează și în momentul când succesul aproape

vine se poate trezi înlocuit pentru că banca X care are 70% din proceudură are în vizor o blondă care vine și îl înlocuiește. Se pot

inventa foarte rapid motive (nu rapsunde la telefon, a intrarziat etc) și vine ăsta nou și ia onorariul de succes. Ideea e că blonda ta

trebie să încaseze onorariul, nu blonda lui :)))

Această porțiune de provizorat este de fapt cea mai importantă din toată procedura. El este omul care are acces la toată

informația. Mai informat decât el nu este nimeni în procedură. Până la urmă e omul care este în centrul evenimentelor. Așa

provizoriu, este cel mai puternic personaj.

Ce înseamnă motive teminice din alin.4? Două zile de întârziere la depunerea unui raport a fost de multe ori motiv, dar alte ori

două luni de întârziere nu au fost o problemă.

Nu există niciun criteriu de alegere a noului practician, sindicul se va pronunța, el creează oportunitatea.

Art.57(11): Practicianul în insolvență, în calitatea să de organ care aplică procedura, nu va putea fi sancționat sau obligat la

plată oricăror cheltuieli de judecată, amenzi, daune sau oricăror altor sume, de către instanță de judecată sau de altă autoritate,

pentru fapte sau omisiuni imputabile debitorului.

Până la apariția acestui text se consideră că dacă în cadrul procedurii, o operațiune era frauduloasă, administratorul o putea atacă.

Cine a purtat procesul? Administratorul judiciar. Cine a pierdut procesul? Administratorul. El era ținut să plătească cheltuielile de

judecată. În plus mai toți practicienii mai aveau și cazier fiscal pentru că debitorul nu avea bani să-și plătească contribuțiile la stat

și îi erau imputate reprezentantului legal (administratorul judiciar).

31

Atribuțiile le știm, nu mai revenim asupra lor.

Lichidatorul este un alter ego al administraorului judiciar, cand ajungem într-o altă fază a procedurii, își schimbă de foarte multe

ori doar denumirea. De cele mai multe ori administratorul judiciar se schimbă în lichidator în cadrul aceleiași proceduri. Rarisim

administratorul e unul și lichidatorul altul. Există și ipoteza în care ab initio este un lichidator în procedura simplificată sau în cea

intermdiară cu perioadă de observație după care vine procedura simplificată.

CURS 7

În primele 15 min. a avut loc o scurtă discuție cu privire la legea insolvenței PF și posibila intrare a acesteia în vigoare în anul

curent.

Legea insolvenței persoanei fizice – o procedură administrativ-jurisdicțională formată din două părți asemenea insolvenței PJ,

redresare și lichidare accelerată(falimentul de la PJ); multe mecanisme sunt preluate din legea insolvenței mari, deși nu au nicio

noimă în cazul PF. Cu toate acestea este o legea mai bună decât legea insolvenței, dar totuși departe de nevoile justițiabilului

român la ora actuală. Se estimează ca ar fi 1mil. de posibili clienți pentru această lege.(urmează să o primim actualizată)

Data trecută am rămas la art.66 LI din câte îmi aduc aminte, din perspectiva alin.6 și 7. Am închis participanții, îi

cunoașteți, atribuțiile sunt destul de clare, multe. Sigur se mai pot discuta anumite aspecte. Remarcați că orice enumerare se

termină la ultima liteă cu : orice alte atribuții, un mod foarte elegant de a se spăla pe mâini legiuitorul. Nu e chiar normal ca toate

enumerările să nu fie limitative.

Art. 66 alin.1: Debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus

dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. La cererea adresată tribunalului

va fi ataşată dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenţia de deschidere a procedurii insolvenţei. Este

produsul direct a unei practici îndelungate, problema ANAF-ului, a creditorului fiscal în procedura insolvenței. Din câte se

zvonește FISC-ul respectă această prevedere.

Alin.2: Dacă la data expirării termenului prevăzut la alin. (1) debitorul este angrenat, cu bună-credinţă, în negocieri

extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus

dispoziţiilor prezentei legi, în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor. Este legat de procedurile de preinsolvență, la fel și

alin.3: Dacă în cursul negocierilor derulate în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv debitorul

ajunge în stare de insolvenţă, dar există presupunerea rezonabilă, bazată pe indicii temeinice, că rezultatele negocierilor ar putea

fi valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul, de bună-credinţă, trebuie să introducă cererea

de deschidere a procedurii în condiţiile şi termenul prevăzute la alin. (2). În caz contrar, debitorul trebuie să introducă cererea

de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Alin.4 Debitorul în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă va putea să adreseze tribunalului o cerere

pentru a fi supus dispoziţiilor prezentului titlu. Insolvența iminentă se păstrează. Ați văzut și definiția la art.5. Aici remarcați că

încă o dată se reiterează că este un drept și nu o obligație spre deosebire de insolvența propriu-zisă care este o obligație. Acaesta,

din câte puteți observa, se suprapune o perioadă peste procedurile preinsolvență. Se cantonează în acelaș areal de timp. Tu, nu ești

în insolvență, prima condiție pentru ambele manifestări, dar germenii viitoarei insolvențe sunt mai pronunțați sau mai puțin

pronunțați. Dacă ar fi să le ordonăm logic ar trebui să fie: mandat ad-hoc, concordat, insolvență iminentă, insolvență propriu-zisă.

Este doar o chestiune de logică și nu este condiționată legal.

Alin.5: Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au

calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaţilor/acţionarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se

solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune şi hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor în acest sens.

Este un text care, în principiu, tranșează o dispută destul de veche. Cine depune cererea de deschidere a procedurii? Au fost

elaborate multiple teorii. Cele două extreme pilon a acestor două teorii sunt : administratorul, doar el, sau conducerea unității

respective. Pentru procedurile care nu se nasc ca o fatalitate, ca faliment, cererea se depune de reprezentantul legal, generic de

administrator, fără a avea nevoia de hotărârea AGA. În timp ce în celelalte cazuri este nevoie de o hotărâre AGA în acest sens. De

32

ce s-a gândit legiuitorul așa?De ce obligi administratorul să ceară AGA pentru o vânzare de 101 Eur, cum am mai văzut, și nu

obligi să ceara AGA în cazul intrării în insolvență? Ce se întâmplă dacă nu se depune cererea în cele 30 zile și apoi în 6 luni?

Răspundere penală a administratorului. Imaginați-vă ce se întamplă dacă administratorul vine în AGA și spune suntem în

insolvență, iar AGA spune NU. E foarte posibil să se întâmple așa sau să nu se întrunească AGA în perioada respectivă de timp.

Nu are cvorum, o convoci de 3x și nu are aprobare AGA. Cine devine infractor? Administratorul. Atunci, mergând pe această

logică legiuitorul vine și spune că pentru o procedurile non-fatale, ca principiu de reorganizare, generale, administratorul având o

obligație care se sancționează inclusiv penal poate executa personal fără acordul prealabil al Adunării Generale. Nimeni nu îi

interzice administratorului să pună în dicuție în AGA o asemenea potențială cerere.

Student: Și în ipoteza în care PJ nu ar fi eligibilă pentru procedura generală?

Prof.: Acolo avem partea a doua a textului.

În principiu, acesta este un text decent care preia soluțiile din practică. Cam acesteau au fost soluțiile în practică.

Într-adevăr dacă am aplica cu rigurozitatea principiile din dreptul comun, în cazul în care administratorul depune cererea

chiar dacă AGA spune nu, acesta ar încălca obligațăa de a pune în executare hotărârile AGA. În aceasta situație s-ar putea discuta

despre legalitatea unei astfel de hotărâri, dar nu există o obligație pentru AGA să adopte o hotărâre în acest sens.Legea o rezolvă,

dar doar superficial. Conexați cu alin.5 Alin.9: Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de

deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile

pricinuite.

Eu sunt administrator, nu convoc AGA și depun o cerere cu rea-credință. Cine răspunde pentru ceea ce am făcut?

Societatea. Remarcați că biata AGA, pe lângă faptul că nu e chemată să se pronunțe va plăti. Nu se termină aici. Art.83 alin.4:

Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute la alin. (1)–(3) vor fi reparate în

mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.

Sigur, ipoteza nu este identică ca stare de fapt, dar uitați-vă cum tranșează legiuitorul lucrurile aici.

Cu siguranță mai are de lucrat legiuitorul în acest domeniu și mai are de mediat profund despre compatibilitatea dreptului

comun, a dreptului societar, în ceea ce privește adoptarea deciziilor cu această problemă punctuală destul de delicată a depunerii

cererii de deschidere a procedurii insolvenței și maia les a răspunderii pentru depunerea intempestivă sau abuzivă. Nu mi se pare

corectă procedura. Cine adoptă o decizie ar trebui să răspundă.

Alin.6 și alin.7 le-am povestit. Nu le-am legat de toate textele, ci doar de art.45. Nu este o scăpare a legiuitorului atunci

când a folosit noțiunea de sentință și de încheiere. Remarcați, ulterior, le folosește precis, nu confundă lucrurile. Uitați-vă la art.71

alin.1: Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de

deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută potrivit prevederilor art. 67 alin. (1) lit. g) debitorul îşi arată

intenţia de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), judecătorul

va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenţei se

comunică, de îndată, administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic.

Sunt și texte în care e folosit termenul generic de hotărâre, reprezentându-le pe ambele, sentința ca un act procedural care se dă

ântr-o procedură contencioasă și încheierea într-o procedură necontencioasă. La art.75 le folosește pe toate trei, prima dată

stângaci a doua oară chiar bine: [...]Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a

procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în

care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru

realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data

rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite

suspendate încetează. Analog la art.72 alin.6. Vom reveni și la art.73 care oferă o soluție diferită de legea veche.

La alin.10 remarcați teza finală: Cererea debitorului se va judeca de urgenţă, în termen de 10 zile, în camera de consiliu,

fără citarea părţilor. Prin excepţie de la prevederile art. 200 din Codul de procedură civilă, judecătorul-sindic va stabili termenul

de judecată în camera de consiliu, în termen de 10 zile de la depunere, chiar dacă cererea nu îndeplineşte toate cerinţele legale şi

33

nu sunt depuse toate documentele. În cazul în care la data depunerii cererii debitorului se găsesc înregistrate pe rol cereri ale

creditorilor, se va proceda potrivit prevederilor alin. (6) teza a II-a. Se reiterează alin.6.

Alin.8 e consecința: În cazul deschiderii procedurii insolvenţei, creanţele ce fac obiectul cererilor de deschidere a

procedurii care devin declaraţii de creanţă pot fi actualizate cu accesorii calculate până la data deschiderii procedurii, în

termenul legal stabilit pentru declararea creanţelor, potrivit prevederilor art. 102.

Alin.11 este un efect care nu a existat până acum și care vine să sporească apetitul debitorului pentru deschiderile cel

puțin intempestive a procedurilor: După depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol

activele debitorului, judecătorul-sindic poate dispune de urgenţă, în camera de consiliu şi fără citarea părţilor, suspendarea

provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunţarea hotărârii cu privire la respectiva

cerere. Este un efect de suspendare anterior deschiderii procedurii. Este o bâtă în mâna debitorului pentru că nu e foarte simplu să

deschizi o procedură, sunt necesare foarte multe acte. Doar în teorie este vorba despre o suspendare în acest caz, practic este vorba

despre o desființare a executării silite. Poate fi util acest text, dar în practică poate constitui și o sursă de abuz din partea

debitorului.

Art.67 este un articol lung care detaliază toate documentele necesare. Lipsa unora au ca sancțiune respingerea cererii. Nu

ne oprim asupra lor. Litera m) mi se pare interesantă, nu exista până acum. Sa zicem că aici aș înțelege, dar la art.70 alin.2?! Dacă

debitorul are CUI-ul am înțeles, e al lui, trebuie să-l aibă, dar de unde să aibă creditorul CUI-ul la n clienți sau cum se face

dovada? Ajunge să am o fotografie cu el sau e nevoie de un certificat de la FISC? Corespondența cu fiscul s-ar putea să fie

interesantă în sine, să nu mai amintim durata ei.

Art. 67

(1) Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele acte:

a) ultima situaţie financiară anuală, certificată de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna

precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile;

pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;

c) lista numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente

sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;

d) lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii

introductive;

e) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii;

f) lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume

colectiv şi cele în comandită;

g) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan,

prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale;

h) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea activităţii;

i) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul

societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului comerţului sau alte registre în a cărui rază teritorială se află sediul

profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară prevăzute de prezenta

lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;

j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii,

directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului nu au fost condamnaţi definitiv pentru

săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile

prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările

ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu

modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002,

34

republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu

modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii;

k) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare

emise;

l) o declaraţie prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăţi, cu precizarea acestora;

m) dovada codului unic de înregistrare;

n) dovada notificării organului fiscal competent.

(2) Documentele prevăzute la alin. (1) se depun odată cu cererea de deschidere a procedurii sau, cel mai târziu, până la termenul

de judecată stabilit de judecătorul-sindic. Nedepunerea documentelor prevăzute la alin. (1) lit. a)–g), k), l), m) atrage respingerea

cererii de deschidere a procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) şi d), precum şi a cazului în care

cererea de deschidere a procedurii este formulată de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr.

31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Nedepunerea documentelor prevăzute la lit. h), i) şi j) este

sancţionată cu decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare.

Art. 68

(1) În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind

făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată ori, în condiţiile art. 70, şi împotriva lor.

(2) O cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată ori împotriva acestuia pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice

cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte.

(3) Prevederile alin. (1) şi (2) se aplică, în mod corespunzător, în privinţa cererilor introduse de grupurile de interes economic

sau de membrii acestora.

Acest articol ar fi trebuit să-l discutăm în contextul Întreprinderii familiale. Vedeți că optica e diferită. Spre deosebire de

entitățile care nu au personalitate juridică, care sunt amorfe, aici avem o personalitate juridică distinctă, snc-urile sau comanditele

și cei care le fondează. Ni se spune clar că nu este nicio dependență între PJ și fondatorii acesteia. Pot intra în insolvență aleatoriu,

alternativ fără nicio interdependență.

Art. 69

Nu pot fi supuşi reorganizării judiciare debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenţi hotărârii de deschidere a

procedurii, au mai fost supuşi unei proceduri de reorganizare judiciară. La neprofesioniști e 7 ani acest termen de ,,bună purtare”.

Art. 70

(1) Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii prevăzute de prezentul titlu poate introduce o cerere de

deschidere a procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă, în care va preciza:

a) cuantumul şi temeiul creanţei;

b) existenţa unui drept de preferinţă, constituit de către debitor sau instituit potrivit legii;

c) existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;

d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puţin la

nivel de principiu, modalitatea în care înţelege să participe la reorganizare. Punctul d) al alin.1 reprezintă o intimidare la adresa

debitorului. La acest pct. se poate spune tot ceea ce știi despre debitor. Legiuitorul ajută creditorul să recurgă la astfel de măsuri,

iar de aceea măsurile preventive nu vor avea niciodată succes.

(2) Creditorul va anexa documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire a cauzelor de preferinţă. De asemenea,

creditorul va depune dovada codului unic de înregistrare al debitorului. Nu știm cum să facem proba CUI-ului.

(3) Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către

alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul, prin serviciul de registratură, va verifica, din oficiu, la data înregistrării,

existenţa dosarului pe rol şi va înregistra cererea la dosarul existent. Judecătorul-sindic va stabili îndeplinirea condiţiilor

referitoare la cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat

35

cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezentul titlu, şi va comunica cererile debitorului. La alin.3 se spune ceea ce

unii nu au înțeles. Am întâlnit hotărâri în care sindicii nu au cumulat creanțele creditorilor. La fel cum nu au adunat nominalul cu

accesoriul. Era logic sa facă asta de la L64/95 până în prezent.

(4) Creditorii înregistrează cererea de deschidere a procedurii direct în dosarul ce are ca obiect cererea debitorului sau, dacă nu

există, în dosarul al cărui obiect îl are cererea altui creditor care are stabilit un termen mai scurt.

(5) Creditorul care are înregistrată o cerere de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, până la data judecării cererii, poate

solicita judecătorului-sindic pronunţarea unei ordonanţe preşedinţiale prin care să dispună măsuri vremelnice, în scopul

suspendării operaţiunilor de înstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, sub

sancţiunea nulităţii, precum şi măsuri de conservare a acestor bunuri. O procedură inversă celei de la art.66 alin.11, dar o

procedură mult mai bună decât a debitorului. Primul termen dat cererii creditorului ar putea să fie la un an și ceva, timp în care

debitorul își va putea goli patrimoniul și atunci această procedură vine să egalizeze părțile implicate. Într-adevăr cauțiunea de 10%

ar putea fi un impediment, însă se pot căuta creditori cu creanțe mai mici care să facă ei această cerere. Dacă sunt trei sau patru

poate să o facă numai unul.

(6) Judecata cererii prevăzute la alin. (5) se face de urgenţă, în camera de consiliu, fără citarea creditorului care a formulat

cererea şi nici a debitorului. Măsura va fi încuviinţată vremelnic, până la data soluţionării cererii de deschidere a procedurii.

Creditorul poate fi obligat la plata unei cauţiuni de până la 10% din valoarea creanţei pretinse, care va putea fi folosită de

debitor pentru acoperirea daunelor produse în cazul respingerii cererii de deschidere a procedurii. Mulți sindici nu au ținut cont

de precizarea ,,până la 10%” vrând mai degrabă să scape de multe dosare noi.

Art. 71 – remarcați utilizarea corectă și coerentă a noțiunii de încheiere;

(1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de

deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută potrivit prevederilor art. 67 alin. (1) lit. g) debitorul îşi arată

intenţia de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), judecătorul

va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenţei se

comunică, de îndată, administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic. –

se preocupă de inițiativa debitorului cu specificația că dacă debitorul prin cerere solicită deschiderea procedurii simplificate,

sindicul, într-o primă fază, este obligat de lege să i-o acorde.

(2) Prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar/lichidatorului judiciar să

efectueze notificările prevăzute la art. 100. În cazul în care, în termen de 10 zile de la primirea notificării, creditorii se opun

deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 5 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul

judiciar/lichidatorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona deodată,

printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia, judecătorul-sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii. Vine și

spune defectuos: creditorii se pot opune. Ați auzit multe despre această opoziție a creditorilor. De ce este o opoziție? De ce nu este

o cale de atac obișnuită? Procedura este necontencioasă. Aici s-a dorit a fi o cale deschisă oricărui creditor. Este consonantă și cu

dreptul comun. În corelare cu alin.1 se poate remarca că alin.1 vizează două posibilități, fie se deschide procedură generală, fie se

deschide simplificată, iar opoziția la alin.2 viează doar o singură ipoteză, doar de deschidere a procedurii. S-ar putea ca eu creditor

să nu am nicio problemă cu deschiderea procedurii , dar să am o problemă cu tipul procedurii. Pe mine să mă intereseze un plan și

desfășurarea lui, în timp ce procedura simplificată înseamnă faliment, lucuru neproductiv în sine. Mă pot opune, creditor, la

cererea de deschidere a procedurii simplificate și să nu pretind că nu este în insolvență, ci doar să doresc să schimb valența acelei

încheieri din simplificată în generală? Nu ne interzice, dar sugerează că mă pot opune doar la faptul că este sau nu în insolvență,

ceea ce este greșit fiindcă alin.1 prevede mai multe ipoteze. De ce să nu poți să spui prin opoziție exact ceea ce te interesează? E

adevărat că cine poate mai mult poate și mai puțin. Ar trebui să pot contesta tipul de procedură dacă pot să contest procedura în

sine.

36

Art. 72 – o altă ipoteză cu cauțiune, facultativă; o sumă apropiată valorii prag, dar cu care nu are nicio legătură; aici este un plafon

maxim de 40.000 lei, indiferent cât de mare e creanța. Aici e o dorință a legiuitorului de a tempera dorința sindicului de a scăpa de

dosare pe această cale.

(1) În cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditor, la cererea debitorului, formulată în termenul

prevăzut la alin. (3), judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea la o bancă a unei

cauţiuni de până la 10% din valoarea creanţei, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauţiunea va fi consemnată în termen de 5 zile de

la comunicarea măsurii, sub sancţiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii.

(2) În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, instanţa o va comunica debitorului şi organului fiscal

competent.- termene scurte.

(3) În termen de 10 zile de la primirea cererii, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. În

cadrul judecării contestaţiei, va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri. Creditorii pot să facă doar opoziție, nu pot

contesta această fază a procedurii. Debitorul nu poate să se opună, poate contesta. Foarte salutată în practică a fost limitarea

probei. În practică se cerea expertiză contabilă care putea dura la nesfărșit, astfel tergiversându-se procesul.(chiar proful a avut un

caz în care a durat vreo 6 luni numai ca să gasească expert)

(4) Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, respinge cererea creditorului, care va fi

considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele

suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credinţă a unei astfel de cereri, conform dispoziţiei judecătorului-sindic.

Prevederea era diferită în legea veche. Pe legea veche se merge pe dreptul comun din dispoziția judecătorului de drept comun.

Acum nu se mai pune problema dacă se va stabili sau nu existența prejudiciului, cum era practica pe legea veche, legea prezumă

existența prejudiciului. Sub imperiul legii noi ar putea interveni incompatibilitatea judecătorului-sindic sau chiar dacă nu se va

ajunge la incompatibilitate nu e o idee bună intervenția sindicului în acest caz. Din text rezultă că va fi folosită întreaga cauțiune.

De asemenea, nu există niciun criteriu de stabilire a cauțiunii.(A existat o speță în MB în care denumirea firmei diferea cu o literă

și în final când s-a demonstrat că s-a făcut o confuzie prejudiciul a fost mai mare decât valoarea cauțiunii.- ne va trimite speța.)

(5) În cazul achitării, până la închiderea dezbaterilor, a creanţei creditorului care a solicitat deschiderea procedurii, judecătorul-

sindic va respinge cererea ca rămasă fără obiect, cauţiunea depusă fiind restituită în mod corespunzător. Stimularea creditorului

să folosească bâta insolvenței. E foarte discutabilă finalitatea normei din perspectiva scopului procedurii. Dacă debitorul

nostru e în insolvență nu mi se pare o idee foarte fericită să-l lași să zburde dacă face o singură operațiune, plata unui

singur creditor. Insolvența este o chestiune colectivă exact așa cum este și procedura. Nu poți fi solvent pentru cel care ți-a

depus cerere și insolvent pentru ceilalți.

Ce se întâmplă dacă mă trezesc mâine că se deschide procedura de la alt creditor? Ce se întâmplă cu acea operațiune de

plată preferențială a unui creditor în detrimentul altor creditori a acelei sume care a stins litigiul inițial? Veți vedea că aceea se

poate desființa în procedura subsecventă ca fiind un act fraudulos. Legiuitorul încurajează încheierea de astfel de acte frauduloase

care vor putea fi desființate în procedurile care vor urma.Soluția în practică tot asta a fost, dar e greșită.

(6) Dacă debitorul nu plăteşte creanţa creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabileşte că debitorul

este în stare de insolvenţă, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta şi va deschide, prin sentinţă, fie

procedura generală a insolvenţei, fie procedura simplificată, după caz. În acest caz, cauţiunea va fi restituită creditorului.

Art. 73

Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar în

cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu, dispunând efectuarea notificărilor

prevăzute la art. 100. Desemnarea se face potrivit prevederilor art. 45 alin. (1) lit. d) coroborate cu cele ale art. 57 alin. (1).

Prevederile art. 60 rămân aplicabile.- sintetizează povestea noastră veche. Trimitere expresă la art.45 alin.1. Din perspectiva

topografiei legale iarăși ne cam bulversează. La paragraful II avem și cererile debitorilor și cererile creditorilor, dar nu știm la care

se referă art.73, doar la art.72 sau și la 71 care este în același paragraf.

37

Art. 74

În termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile

prevăzute la art. 67 alin. (1). Scapă de litera m)?!

Art. 75 – cele mai multe cereri ale debitorilor vizează acest efect, să obțină suspendarea acestor acțiuni, nu să-și îndeplinească

obligația legală. Textul este net superior textului anterior. Odată că vizează expres executările silite, care într-o epocă nu existau și

nu erau nici acțiuni judiciare nici extrajudiciare, erau executări silite. Sigur că practica și doctrina le-au extins, dar acum le avem

expres. De asemenea, tranșează problema suspendării ca și concept. Textul vechi spunea că se suspendă. Ce înseamna asta?

Problema e că suspendarea este reversibilă. Partea aceasta a doua lipsea cu desăvârșire și rămânea în aer fără o soluție corectă din

perspectivă juridică. Acum, în sfărșit, se tratează corect acest lucru.

(1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare

silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul

procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul

desfiinţării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii

procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată,

acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de

executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau

extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează. În ceea ce privește cea de-a doua propoziție, mulți au încercat să

verifice dacă există un paralelism între procedură și non-procedură. Nu există. Suspendarea și non-suspendarea, revenirea la

soluția inițială, e posibilă, dar doar în ipoteza menționată expres. Ultima parte, nu ne mai lasă în suspans, ci se instituie o cauză

formală de încetare a oricărei acțiuni judiciare sau extrajudiciare sau executări silite dacă deschiderea procedurii rămâne

definitivă. Acest lucru nu a existat până acum. Inclusiv cu prescripția se întâmpla același lucru, se suspenda prescripția și nu se

mai repunea niciodată în termen, neavând ce să mai curgă, dispărea creanța în sine.

(2) Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1):

a) căile de atac promovate de debitor împotriva acţiunilor unui/unor creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii şi

nici acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului;

b) acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor şi/sau terţilor garanţi. !!!!Nu se suspendă executările împotriva

colateralilor(fideiusori etc.). Sunt mari autori de prescripție extinctivă care au o părere contrară.

(3) Nu sunt supuse suspendării prevăzute la alin. (1) acţiunile judiciare pentru determinarea existenţei şi/sau cuantumului unor

creanţe asupra debitorului, născute după data deschiderii procedurii. Pentru astfel de acţiuni se va putea formula, pe parcursul

perioadei de observaţie şi de reorganizare, cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar cu respectarea

prevederilor art. 106 alin. (1), care se aplică în mod corespunzător, fără ca aceste creanţe să fie înscrise în tabelul de creanţe.

Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestaţie cu respectarea art. 59 alin. (5), (6) şi

(7). Tot ceea ce am povestit până acum se referea la creanțele dinaintea deschiderii procedurii. Creanțele de după deschiderea

procedurii au cu totul un alt regim și alin.3 ne convinge de acest lucru.

(4) Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către

judecătorul-sindic potrivit alin. (3) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de

observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la

data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se

vor aplica în mod corespunzător. Acest alineat leagă în mod bizar de un termen și de o valoare prag posibilitatea unui creditor din

procedură să solicite trecerea la faliment, adică o chestiune care nu se extrapolează, dar totuși legiuitorul o face.

(5) În cazul bunurilor debitorului deja adjudecate sau al sumelor indisponibilizate prin proceduri de executare silită până la data

deschiderii procedurii, organele de executare vor vira sumele corespunzătoare în contul prevăzut la art. 39 alin. (2), mai puţin

onorariul acestora şi celelalte cheltuieli de executare efectuate; debitorul îşi păstrează toate drepturile prevăzute de respectiva

procedură.

38

(6) Sumele provenite din executările silite vor fi plătite de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar către creditorii titulari ai

cauzei de preferinţă asupra bunurilor adjudecate în termen de 30 de zile, chiar şi în perioada de observaţie. Asupra acestor sume

nu se vor aplica onorariul şi cheltuielile aferente procedurii insolvenţei.

(7) Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă

mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către

administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale

acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor

fi transferate în contul prevăzut la art. 39 după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale

contractului.

(8) Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă

mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către

administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale

acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor

fi transferate în contul prevăzut la art. 39 alin. (2) după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond

ale contractului.

(9) Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activităţii curente a debitorului în perioada de observaţie, sumele de bani

care fac obiectul cauzelor de preferinţă prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul

creditorului titular al garanţiei. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul-sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani,

cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanţiei a protecţiei corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3).

Alin.7 și alin.8 sunt identice.(din rațiuni care ne depășesc/eroare de redactare)

CURS 8

Înainte de vacanță am început efectele cererii de deschiderii a procedurii și am rămas la art. 75 din Legea 85/2014.

39

O scurtă recapitulare a art. 75 pentru că este un text de bază legat de efectele deschiderii procedurii insolvenței 1. Astfel unul dintre

efectele cele mai importante ale deschiderii procedurii insolevenței este acea suspendare sau automat extei a tututot acțiunilor

judiciare și extrajudiciare precum și a executărilor silite. Aceste text al art. 75 a fost îmbunătățit considerabil față de edițiile

anterioare, legiuitorul a eliminat sufieciente neclarități și sincope, dar cu siguranță sunt și câteva problemne în continuare în acest

text.

Art. 76 prezintă un alt efect al procedurii și anume că hotărârile se notifică- În vederea aplicării prevederilor art. 75, prin

hotărârea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a

căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul corespunzător şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise

conturi. Se poate observa foarte clar cui se va notifica această hotărâre de deschidere a procedurii. Rațiunea textului este foarte

clară: pentru ca art. 75 să poate funcționa, toate instanțele apte să fie instanțe competente teritorial trebuie să fie notificate pentru

ca suspendarea cu pricina. Va fi notificat inclusiv Registrul Comerțului întrucât este sistemul de publicitate legală privind

profesioniștii și de a aceea este obligatorie notificarea sa pentru că de acolo se poate interesa oricine de situația unui

comerciant/profesionist.

Art. 77: (1) Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul,

în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu

1 (1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează. (2) Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1): a)căile de atac promovate de debitor împotriva acţiunilor unui/unor creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii şi nici acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului; b)acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor şi/sau terţilor garanţi. (3) Nu sunt supuse suspendării prevăzute la alin. (1) acţiunile judiciare pentru determinarea existenţei şi/sau cuantumului unor creanţe asupra debitorului, născute după data deschiderii procedurii. Pentru astfel de acţiuni se va putea formula, pe parcursul perioadei de observaţie şi de reorganizare, cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar cu respectarea prevederilor art. 106 alin. (1), care se aplică în mod corespunzător, fără ca aceste creanţe să fie înscrise în tabelul de creanţe. Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestaţie cu respectarea art. 59 alin. (5), (6) şi (7). (4) Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic potrivit alin. (3) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător. (5) În cazul bunurilor debitorului deja adjudecate sau al sumelor indisponibilizate prin proceduri de executare silită până la data deschiderii procedurii, organele de executare vor vira sumele corespunzătoare în contul prevăzut la art. 39 alin. (2), mai puţin onorariul acestora şi celelalte cheltuieli de executare efectuate; debitorul îşi păstrează toate drepturile prevăzute de respectiva procedură. (6) Sumele provenite din executările silite vor fi plătite de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar către creditorii titulari ai cauzei de preferinţă asupra bunurilor adjudecate în termen de 30 de zile, chiar şi în perioada de observaţie. Asupra acestor sume nu se vor aplica onorariul şi cheltuielile aferente procedurii insolvenţei. (7) Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului. (8) Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 alin. (2) după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului. (9) Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activităţii curente a debitorului în perioada de observaţie, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferinţă prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanţiei. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul-sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanţiei a protecţiei corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3).

40

către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. (2) Pentru serviciile

furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată

de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1)

prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de

insolvenţă. (3) Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile

prezentei legi, atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de

la 10.000 lei la 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca furnizorul de utilităţi să fi fost notificat în

prealabil cu privire la deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea

obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la

administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă. (4)

Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), dacă debitorul nu achită creanţele născute după deschiderea procedurii insolvenţei,

aferente serviciilor prestate, în termenul prevăzut de alin. (2), furnizorul de utilităţi este îndreptăţit să întrerupă furnizarea

serviciilor. (5) Furnizarea serviciului va fi reluată după achitarea creanţelor născute după data deschiderii procedurii

insolvenţei. (6) Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul

deschiderii procedurii.

Acest text nu este nou, dar este puternic primenit față de reglemnetarea anterioară. Un alt efect al procedurii este acest drept al

debitorului de a primi, în continuare, de la anumiți creditori furnizori servicii precum: gaze, electricitate, apă, servicii telefonice și

nelipsitele altele asemenea. Cu aceste alte asemenea am putea avea niște probleme din perspectiva aplicării unui text. Ce ar intra

în acest alte asemenea servicii? Care ar fi criteriul de distincție?

Răspuns sală: Aceste servicii ar trebui să fie esențiale pentru desfășurarea activității respective. De exemplu, pentru o companie IT

ar fi esențial internetul pentru că altfel nu și-ar putea desfășura activitatea.

Proful: Da, putem gândi și așa, dar din păcate noi trebuie să en raportăm la o stare de fapt și în sfera lui „ alte asemenea ” putem

aduce orice serviciu pentru că de fapt aceasta este problema: să nu poți, chiar dacă îți produce niște pagube, să întrerupi furnizarea

acestor servicii. Veți vedea că lucrurile nu sunt tocmai roz pentru acești furnizori. Inițial rațiunea era mult mai simplă pentru că

acest lucru funcționa exclusiv pentru consumatorii captivi adică acei consumatori care nu-și puteau alege furnizorul. Practic, în

domenii de monopol. În domeniul telefoniei nu putem considera că am avea un domeniu de monopol cum ar fi, de exemplu,

pentru furnizarea de gaze naturale. Legiuitorul s-a abătut de la acest principiu și practic lasă participanții la procedură să decidă

dacă un serviciu sau altul este sau nu plasat sub incidența acestui text de lege. Deci, rămâne sindicul cu practicianul în insolvență

să decidă ce serviciu este indispensabil pentru desfășurarea activității. Am putea considera și serviciile de contabilitate ca fiind

vitale pentru activitatea companiei sau serviciile juridice. Va putea un avocat să fie ținut captiv într-un contract de consultanță

juridică pe motiv că art 77 alin. 1 impune acest lucru? Legea nu prea instituie niște limite clare pentru acest alte asemenea în

funcție de tipul de comerț și tipul de comerciant. Dar enumerarea aceea care precede alte asemenea este clară și putem intui

criteriul. Tot ce începe după apă este discutabil. Ce trebuie să facă sau la ce sunt ținuți acești furnizori e că nu pot/nu au dreptul să

refuze intrarea într-o relație contractuală cu debitorul insolvent. Ipoteza este ceva de genul: acești furnizori nu erau într-o relație

contractuală cu debitorul insolvent înainte, dar după deschiderea procedurii insolvenței vine debitorul insolvent și spune că are

mare nevoie de aceste servicii și vine și spune să-i furnizeze acele servicii. În mod normal acel furnizor ar spune că nu vrea, dar el

nu poate face acest lucru pentru acest art. 77 alin. 1 îi instituie o obligație pozitivă de a contracta în plin principiu al liberalismului

contractual. Art. 77 alin. 1 poate fi analizat ca o restrângere a principiul liberalismului contractual pentru anumiți furnizori și așa

cum am menționat acești anumiți furnizori nu au limite pentru că practic oricine poate fi inclus la art. 77 alin. 1 teza 1. După refuz

urmează ipoteza în care acești furnizori sunt deja furnizori ai debitorului insolvent sau să întrerupă temporar serviciul către

debitor sau averea acestuia.

Chestia cu averea debitorului este fenomenală!!! )) La art. 5 pct. 5 este definită această avere a debitorului ca fiind totalitatea

bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei, care pot face obiectul

executării silite potrivit Codului de procedură civilă.

41

Dincolo de arhaismul expresiei problema care se pune este cum înțelegem de fapt sintagma „ servicii prestate către debitor sau

averea acestui ”? Dați-mi exemplu de un serviciu care se poate presta averii debitorului. Nu ar fost suficient să fie menționată

persoană debitorului pentru că ea este cea care primește aceste servici și nu activul patrimonial? Pentru legiuitor averea aceasta a

debitorului nu reprezintă tot patrimoniul debitorului, ci numai activul patrimonial. În mai multe rânduri, legiuitorul utilizează

sintagma averea debitorului.

Baza criteriului de selecție este tocmai acest consumator captiv. Dar ați văzut voi serviciul de telefonie care să aibă consumatori

captivi? Eu, personal nu mă consider captiv niciunui furnizor de telefonie oricare ar fi și mai ales la alte asemenea. Dar cam

aceasta este criteriul pe care sindicul și practicianul în insolvență le vor opera atunci când vor dori să oblige acei furnizori să

presteze în continuare servicii debitorului aflat în starea de insolvență. A doua măsură de protecție pe care o putem anticipa. În

anul 2009 s-a modificat art. 84 din Legea 85/2006 care spunea ceva de genul că orice clauză prin care părțile stipulează că acel

contract devine nul sau se desființează excluvi ca urmare a faptului că una dintre ele intră în insolvență este nulă absolut. S-a

interzis, la modul absolut, părților să desființeze un contract egat de aceste eveniment și din cauza intrării în insolvență. Rațiunea a

fost aceea de păstra un status quo, chiar dacă este unul fragil și bizar, pentru a nu nenoroci apriori și din start debitorul și a-i nimici

orice șansă de reorganizare. Legiuitorul a dorit și dorește și acum să păstreze măcar pentru o perioadă, acea perioadă de

observație, lucrurile neschimbate. În acest context se înscrie și acest articol. Dacă furnizorii încetează furnizarea serviciilor către

debitorul care intră în insolvență din start nu mai poate fi vorba de nicio reorganizare.

De remarcat că această măsură de menținere a contractelor nu este nici gratuită și nici fără o contra măsură pentru furnizorii cu

pricina. Art. 77 alin. 2 prevde clar că debitorul aflat în insolvență este obligat să plătească în 90 de zile. Din păcate, și am mai

povestit despre această lege, Legea 72/2012. Această lege reprezintă transpunerea unei directive europene. Din păcate acea

directivă și acea lege de transpunere instuie un termen maxim de plată de 60 zile în sistemul nostru. Aceste termene nu sunt

corelate. Conform Legii 72/2012 nu am putea depăși acel termen legal de 60 de zile. E adevărat că are și niște excepții pentru

anumite tipuri de acte de comerț, dar aceasta este o excepție. Regula este că termenul de plata este de maxim 60 de zile. Legea

insolvenței este mai darnică cu debitorul și îi acordă un termen de 90 de zile. Problema este că Legea 72/2012 nu are o sancțiune

dacă nu se respectă termenul de maxim 60 de zile. Cu siguranță în procedura insolvenței acel termen se va depăși pentru că este

stabilit de către legiuitor la un plafon maxim de 90 de zile.

Teza a doua a aceluiași alineat 2 este bulversantă din perspectiva aceleași Legi 72/2012 – „În cazul în care contractele pe care

debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta

se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă ”. Ce înțelegi prin corespunzător? Că dacă este un

termen de mai mic el va urma regula prevăzută din legea insolvenței și se va transforma într-unul de 90 de zile.

Trebuie să știți că această Directivă și apoi legea de transpunere au fost date, în principiu, pentru protecția creditorilor și de aceea

toți creditorii care sunt furnizorii de servicii se conformează și acordă acest termen de plată. Se urmărește protejare creditorului de

blocajele de plată. Ei bine, creditorul este protejat prin instituirea unui termen maxim de 60 zile în care debitorul poate plăti. Dar

în procedura insolvenței acest termen se va modifica corespunzător. Întrebare este cine îl va modifica corespunzător? Se vor

întâlni debitorul și creditorul și vor încheia un act prin care vor stipula că termenul nu mai este de 60 de zile? Sau se va întâmpla

automat, ope legis? Ar fi o modificare legală a unui termen suspensiv? Gen nu plătesc acum când mi-ai furnizat serviciul, ci peste

60 de zile. Ar fi o modificare legală, convențională sau voluntară? Există posibilitatea creditorului de a se opune? Ce s-ar întâmpla

dacă nu se modifică acel contract? Ce ar trebui să facă un furnizor precum E. On Gaz? Să-și notificii toți cocontractanții în

vederea modificării contractului? Sau stă și nu face nimic?

Răspuns din sală: Ar reieși că operează ope legis.

Proful: Nu știu dacă exact ar reieși pentru că textul este cât se poate de sec. Observați că este și post factum pentru că furnizorul își

va da seama mai târziu că debitorul este în insolvență.

Sala: Oricum se va modifica chiar dacă furnizorul nu ar dori acest lucru tocmai în temeiul acestui text de lege.

Proful: Se va modifica la nivel ideal, nu la nivel faptic. Nu cred că s-au apucat cei de la E.On Gaz să-și modifice contractul. Dacă

ați văzut vreun contract cu E.On. Gaz ați putut remarca faptul că la finalul contractului au o tonă de clauze prin care se prevede

42

procedura ce trebuie urmată pentru modificare contractului. Este o procedură scrisă, laborioasă. Inclusiv ei trebuie să respecte

această procedură scrisă. Mai ANRE-ul din când în când și le cere să mai modifice câte ceva și atunci ei trebuie să-și notifice

utilizatorii. Este o procedură grea în sine. Aici din câte s-ar părea este o modificare legală, implicită, care operează de la momentul

deschiderii procedurii insolvenței. Deci, bietul E.On Gaz nici habar nu are că s-a deschis procedura pentru că abia ulterior va fi

notificat, dar contractul său a fost notificat. Deci, dacă a doua zi după deschiderea procedurii ar veni E.On Gaz să notifice

debitorul să-i plătească, acesta din urmă va putea să ridice excepția prematurității și va putea spune că nu plătește pentru că nu mai

este termenul de 60 de zile, ci prin modiifcare acaeasta legală a devenit ca urmare a art, 77 un termen de 90 de zile.

Sala: Termenul de plată de 90 de zile de când curge?

Proful: De la furnizare.

Sala: Deci, de la furnizare dacă el primește și e oricum în întârziere cu plata de 89 de zile intră în insolvență și ziua următoare e

deja scadentă plata?

Proful: Nu ai cum să ai 89 de zile până la intrarea în insolvență pentru că e de maxim 60 de zile. Până nu ești în insolvență nu poți

avea 89 de zile, teoretic.

Sala:Păi E.On oferă clienților săi vreo 45 de zile în care poți plăti.

Proful: Acolo e altceva. Acela este un termen de grație. Acum povestim despre termenul suspensiv de executare. În mod normal

conform regulilor de la teoria generală a obligațiilor, obligațiile se execută simultan și instantaneu. Eu îți dau gaz, iar tu scoți 2

bănuți pentru cât ai consumat. Așa ar trebui să fie mecanismul. Vă dați seama că ar fi absurd. Și atunci plătești post factum pe

bază de abonament și tu ai acest termen suspensiv în care poți să plăteși pentru că ai un retard legal de a plăti acea sumă de bani la

fel ca la toate serviciile. Acest termen nu poate fi mai mare de 60 zile din punct de vedere legal. Acest lucru reiese din

transpunerea acelei Directive europene. Acest termen de 60 de zile este unic la nivel european.

Sala: Bun, și dacă s-ar deschide procedura insolvenței în a 59 a zi atunci înseamnă termenul se mai prelungește cu încă 31 de zile?

Proful: Cam așa ar rezulta din textul legal. Din secunda din care ai intrat în insolvență ai o prorogare legală cu încă 30 de zile. Cei

de la E.ON Gaz au spus că ei înțeleg altceva. Ce ar însemna corespunzător? Pentru fiecare înseamnă altceva, mai ales pentru că au

de modificat sute de contracte ale unor debitori aflați în insolvență și niciunul nu are un act adițional pentru această năzdrăvănie.

Sala: Nu s-ar putea interpreta că termenul de 90 de zile curge de la intrarea în insolvență ca să fie cu adevărat eficace?

Proful: NU. În timp de „ pace ” furnizorii nu ar putea avea termene mai mari de 60 de zile, în timp ce după deschiderea procedurii

insolvenței aceste termene fie că sunt mai mici de 60 de zile sau sunt chiar 60 de zile se vor modifica automat în 90 de zile așa

cum prevede art. 77.

Legea 72/2012 este legea generală din perspectiva termenul în care trebuie executate obligațiile pentru că prevede că se aplică

tuturor contractelor, în schimbă legea insolvenței este legea specială pentru că prevede că norma aceasta se aplică debitorilor aflați

într-o relație contractuală aflați în stare de insolvență. Și această normă ar trebui să se aplice cu prioritate.

Sala: Nu ar fi mai simplu că introducă această clauză în contract?

Proful: Probabil ca o măsură de protecție ai putea să anticipezi în măsura în care clientul intră în insolvență să prevezi acest lucru

în contract. Dar din nou contractele lor sunt aprobate de ANRE, este o procedură stufoasă în sine și ei nu-și pot personaliza

contractele când doresc. Au un contract tip de principiu, mai puțin pentru cei de la UPC și operatorii de telefonie mobilă.

Sala: Dacă înainte de intrarea în insolvență debitorul denunță contractul, iar după intrarea în insolvență acesta merge din nou să

recontracteze serviciul atunci din acel moment acel debitor are tot un termen de 90 de zile?

Proful: Ar trebui să reia contractul. Bun, dacă furnizarea serviciului se întâmplă când deja ești în insolvență, în temeiul acelei

obligații de a contracta, atunci da, se va aplica termenul de la art. 77 alin. 2, acel termen de 90 de zile.

Sala: Dar e o diferență d situație în măsura în care îl denunț înainte și nu după?

Proful: Păi tebuie să ai un motiv pentru care să-l dneunți. Pe ce motiv îl denunți? Că eu, E.ON Gaz știu că peste 2 săptămâni vei

intra în insolvență? Este o ipoteză care nu se prea întâlnește în practică.

Sala: Ne refeream la situația în care debitorul îl denunță, nu furnizorul.

43

Proful: În cazul acesta ar fi o situație de-a dreptul absurdă la câte probleme are un debitor care riscă se intre în insolvență, mai ales

din perspectiva reorganizării. Înainte de a intra în procedura insolvenței eu, debitor, să mă apuc să-mi denunț contractele.

Sala: Dar câștig un termen de 90 de zile.

Proful: Bun, dar oricum se va modifica automat pentru că despre asta povestim. Problema era alta că nu este sincronizat textul

acesta cu textul din Lega 72/2012. Textul din Legea 72/2012 se aplică atât în relația Stat-privat, cât și între privați. Problema v-am

zis e că nu avem sancțiune. Textul acestei legi este cel care mărește și marja dobânzii penalizatoare și care modificăn definiția

profesionistului din Codul Civil și spune că este „ profesionist cel care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ ”, în timp ce în

Codul Civil se prevede la art. 3 că poate fi și un scop nelucrativ.

Remarcați că în cazul legii privind procedura insolvenței dacă nu se respectă termenul de plată exsită o sancțiune la art. 77 alin. 3-

„ Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile prezentei legi,

atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de la 10.000 lei la

30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca furnizorul de utilităţi să fi fost notificat în prealabil cu privire la

deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea obligaţiei de reluare a

furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la administratorul judiciar sau

lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă ”. Pentru bietul E.ON Gaz dacă

pentru fiecare dintre cele 170.000 de dosare aflat pe rolul instanțelor să primească o amendă minimă de 10.000 lei și să plătească

despăgubiri care nu știm la cât sunt estimate ar decide că e mai ușor să intre ei în insolvență. Nu este un text chiar normal, mai ales

din perspectiva sancțiunii. Îi dai minim 10.000 de lei pentru că nu le-a numărat un număr de zile. Bine că în practică nu există

astfel de sancțiune. Remarcați că amenzile se aplică pentru fiecare încălcare i se poate da această sancțiune exorbitantă

furnizorului. Deci, s-ar putea ajunge la cazurile în care anumite poziții ale debitorilor aflați în insolvență să fie profund

păgubitoare și să nu facă profit atât câtă amendă a luat.

Sala: Acest alineat sancționează doar întreruperea, nu?

Proful: Nerespectarea obligațiilor de furnizare.

Sala: În caz de menținere a contractului?

Proful: Aici vorbim deja de menținerea contractelor pe art. 123. Știți deja din insolvența pe care ați făcut-o la cursul de comercial

din semestrul I că vine acel moemnt magic în care practicianul în insolvență are acel drept potestativ să mențină sau să denunțe

contracte. Și s-ar putea că el să zică „ Nu mai am nevoie de gazul tău pentru că eu îmi transfer sistemul energetic pe energie solară

”. Și atunci el îl va denunța, dar aceasta este o formă de exercitare a acestui drept potestativ. Dar până nu o să-ți spună acest lucru

practicianul în insolvență, adică după 5-7 luni de la momentul deschiderii procedurii. Ei, 7 luni E.ON este obligat să furnizeze

serviciul în continuare. Legiuitorul încearcă să mențină un status quo până decide administratorul ce e de făcut.

Sala: Mă referam în situația în care nu am avut niciodată contract cu acel furnizor și eu vreau să-mi fac nu trebuie să-mi refuze și

nici să-mi întrerupă?

Proful: Înțeleg ce zici. Tu iei respectiv ipoteza de la alin. 1. Dar să știi că nu s-a întâmplat în practică. Oricum situația pare

iluzorie. Adică debitorul acum a intrat în insolvență și acum a găsit furnizorul monopolist? Cam greu de imaginat o asemenea

ipoteză. Juridic vorbind are sens, dar practic devine cam complicat. Ar putea să meragă în cazul serviciul de telefonie mobilă, dar

nu cred că va apărea în practică.

Art. 77 alin. 4 vine ca o contrapondere a acestor măsuri printr-o reglemantare expresă, dar superfluuă. Se face aplicarea unui

principiu din dreptul civil: nu plăteși îți suspend. Deci, legiutiroul nu este absurd, nu merge până în pânzele albe cu această

limitare. Alin. 4 ar fi putut oricum să lipsească pentru că s-ar fi aplicat liniștit dreptul comun, dar acest text fortifică. Dă de înțeles

debitorului și reprezentanților săi că acest drept nu este unul nețărmuit. Da, debitorul are dreptul să primească serviciul în timpul

insolvenței, dar în limitele trasate de legiuitor.

Art. 77 alin. 5 este de fapt situația după revenirea din situația de la alin. 4

Art. 77 alin. 6, sincer, nu știu ce caută aici pentru că nu vă nicio legătură între el și celelalte 5 care îl preced. Dar este un text foarte

important pentru că de cele mai multe ori orice debitor în insolvență era decăzut din dreptul de a mai participa la licitații publice.

44

Dar în acest context este ca și nuca de perete. Putea fi liniștit un articol separat. Este un text bun, necesra util pe care lumea l-a

aștepttat mult timp, dar nu avea ce căuta la alin. 6 al art. 77. Putea fi un text autonom. Acest text se aplică în cazul în care

debitorului i s-a deschis procedura generală pentru că dacă i s-a deschis procedura simplificată atunci debitorul este în faliment, el

are doar capacitate de lichidare. El nu poate merge la licitații să câștige business-uri noi pentru nu poare face acest lucru.

Debitorul are o capacitate de exercițiu limitată. Acest text este făcut exclusiv pentru procedurile generale și nu pentru toate

procedurile.

Art.78

Si acesta este un text imbunatatit. Evident exista dar intr-o forma usor diferita. Este lung dar il vom analiza pe bucati.

E plasat in contextul art.75, acele suspendari despre care se vorbeste in acel articol, dar in principiu poate fi plasat si mai

spre sfarsitul acestei legi, la distributii sau la distribuirile de sume. De fapt este undeva la jumatatea drumului.

Ce spune art.78? spune ca un creditor care este titularul unei creante care beneficiaza de o cauza de preferinta poate

solicita( remarcati ca este un drept si nu o obligatie) judecatorului sindic, cu citarea comitetului creditorilor, a administratorului

special si judiciar ( oservati ca se implica toti cei care participa la procedura) ridicarea suspendarii prevazuta de art.75 alin.1. Deci

in timp ce, ca regula, ca principiu, toate executarile si orice actiuni impotriva debitorului se suspenda, acesta este textul invers,

adica ridicarea suspendarii in urma admiterii acestei cereri, art.75 nu se va aplica acelei ipoteze.

Care ar fi ipotezele, ratiunea si limitele acestui text?

Sa vedem situatiile in care poate fi invocat.

Lit. A-atunci cand valoarea obiectului garantiei determinata de un evaluator conform standardelor internationale de evaluare este

pe delin acoperita de valoarea totala a creantelor si a partilor de creante garantate de acel obiect, daca si mai urmeaza 2 conditii.

Deci cand se poate cere ridicarea suspendarii? Atunci cand eu creditor am creante care acopera sau depasesc valoarea obiectului

garantiei. Ceea ce inseamna ca daca eu am o creanta, garantia asupra acelui obiect este doar partiala si nu mi-o acopera nu pot sa

cer ridicarea suspendarii. Cine determina aceasta valoare? Un evaluator. Care evaluator? Specifica legea? In realitate este o

problema intalnita de 2,3 ori de prof pt ca atunci cand spui un evaluator se presupune ca este orice evaluator si exact asa

procedeaza creditorul diligent. Eu ca si creditor ca sa iti demonstrez tie, judecator sindic ca indeplinesc conditiile pentru a cere

ridicarea suspendarii platesc o evaluare. De cele mai multe ori aceasta evaluare costa substantial. Ultima evaluare pe care a vazut-

o profu a costat 12.000E. Si activul era considerabil, vreo 70 hectare de livada, suficient de costisitor. Debitorul care nu vroia sa

ridice suspendarea si profu a ridicat exceptia ca nu era o evaluare facuta conform viziunii legiuitorului roman. Care e viziunea

legiuitorului roman? Rasfoiti art.78 pana la alin 4. Valoare bunului asupra caruia poarta cauza de preferinta se va stabili de catre

un evaluator stabilit conform art. 61. Deci observati ca nu este orice fel de evaluator ci unul desemnat conform art.61. In art. 61 ne

dam seama ca nu este orice fel de evaluator ci chiar evaluatorul din procedura care il valorifica administratorul judiciar in temeiul

art. 61. Si in acea ipoteza de care va povesteam sa stiti ca s-a mai facut o evaluare de evaluatorul din procedura, ultima evaluare a

fost inutila.

De retinut !!! nu orice evaluator poate participa oricand, oricum la procedura, chiar daca este platit, chiar daca cineva il

angajeaza ci in principiu intotdeauna vom ajunge la art.61 si va fi evaluatorul din procedura care trebuie sa fie selectat

conform criteriilor de acolo.

Lit.a- obiectul garantiei nu prezinta o importanta determinanta pt reusirea planului de reorganizare propus. Cine decide acest

lucru? Eu creditor cer sindicului, decizia este a sindicului. Remarcati ca este inca o ipoteza caracteristica de pronuntare a

sindicului pe oprtunitate. Nu are nicio treaba cu legalitatea. Sindicul va trebui sa decida intr-un context mai larg, de accea se

citeaza si comitetul creditorilor, si administratorul special si judiciar pt ca toti isi vor spune pararerea, dar sindicul va decide e

crucial sau nu acel bun pt reorganizare. Asta nu inseamna deloc legalitate ci pura oportunitate. Sindicul va trebui sa mediteze

profund si ,,sa dea cu ciocanelul in masa” si sa spuna da e important pt reorganizare nu se vinde si se pastreaza suspendarea activa

sau nu e important pt reorganizare sa se ridice suspendarea si sa se vanda bunul. Asta in ciuda faptului ca sindicul este cel care se

uita de sus la procedura si vegheaza asupra respectarii limitelor legalitatii. Masurile de legalitate sunt apanajul aproape exclusiv,

asa vrea legiuitorul, a practicianului in insolventa. In aceasta ipoteza practicianul in insolventa nu poate decat sa vina si sa isi

45

spuna parerea asupra reorganizarii si suntem intr-o faza foarte incipenta a procedurii, nu se stie cum va arata reorganizarea, planul

si ce se va face, se discuta la un nivel foarte incipent a procedurii, chiar in prima saptamana de la deschiderea procedurii.

Creditorii vin si spun sa se ridice suspendarea, sa li se vanda bunurile, sa isi recupereze banii. Este o decizie dificila a celor

implicati si e destul de dificil sa justifici aceasta lit.a, daca este determinant bunul pt reusita planului care inca nu este.

Lit.b la prof era de 2 ori. Diferenta era ,,spectaculoasa’’. Exact diferenta dintre legea veche si cea noua. Intr-o prima litera b,

textul era neschimbat, numai ca nu era ,,subansamblu functional’’,,, era ansamblu functional’’, iar textul activ este cu,,sub

ansamblu functional’’. Subansamblu functional este definit la pct.64, avand o definitie legala. Legea veche mentiona expres

sintagma de ansamblu functional. Legea noua s-a gandit mult si a decis ca nu e cazul sa fie ansamblu functional, sa fie

subansamblu functional, lucru definit legal in art.5 pct.65.

Prima diferenta este de semantica. De la ansamblu la subansamblu. Cert e ca legiuitorul s-a oprit asupra subansamblului, il

defineste si remarcati care este conditia de la lit.b-obiectul garantiei face parte dintr-un subansamblu dar prin desprinderea si

vanzarea lui separata valoarea bunului ramas nu se diminueaza. La prof i se pare usor bizara conditia asta. De ce sa nu se prevada

si ipoteza in care nu face parte dintr-un subansamblu. Daca este vorba de un bun autonom nu poate fi vandut prin ridicarea

suspendarii? Trebuie neaparat sa faca parte dintr-un subansamblu dar sa nu fie important? La prof i se pare o conditie excesiva. E

vorba de un bun care face parte dintr-un subansamblu functional dar nu e important si poate lipsi, doar asa poate fi vandut prin

ridicarea suspendarii. Adica e in subansamblu dar nici nu e in subasamblu, pt ca daca il vinzi nu se simte lipsa lui. Daca e in

subansamblu si este important nu poti ridica suspendarea, nu se poate vinde pt ca in caz contrat omori subansamblu functional. In

practica ipotezele sunt rarisime, pt ca nu satisfac aceasta conditie, trebuie sa fie deci in subansamblu dar sa fie insignifiant.

Daca ai 47 de hale si iti ajung 45 le poti vinde. Aceasta e ipoteza. Toate sunt intr-un subansamblu dar la 2 hale poti renunta.

Aceasta conditie omite cel putin o ipoteza si anume cand acel bun nu face parte dintr-un subansamblu. Se pare ca acel bun

nu poate fi vandut pt ca nu se incadreaza nici la lit.a nici la lit.b.

De retinut !!! bunul respectiv nu trebuie sa fie esential pt reorganizare. Chiar daca e parte dintr-un subansablu functional

nu trebuie sa fie parte importanta.

Lit.B(lit. A vizeaza neimportanta bunului pt reusita planului de reorganizare) vizeaza o alta ipoteza care poate sta la baza ridicarii

suspendarii:atunci cand nu exista o protectie corespuzatoare a creantei garantate in raport cu obiectul garantiei din mai multe

cauze. Aici se pune problema ,,macinarii’’ a creantei garantate din cauza lipsei acestei protectii din mai multe puncte de vedere.

1.diminuarea valorii obiectului garantiei sau existenta unui pericol real ca aceasta sa sufere o diminuare apreciabila. E o ipoteza

foarte raspandita la ora actuala. Cine sunt creditorii garantati in procedura? Cei nelipsiti sun bancile. Ce au facut bancile in

2007,2008? Au dat multe credite si au constituit ipoteci. Valoarea imobilelor in 2007,2008 era foarte mare. In momentul actual a

scazut valoarea mult, a bunului suport a ipotecii. In valoare cand era declinul apreciabil si descendent de la o zi la alta cam asta se

intampla acelei garantii. Fiecare zi scursa in plus insemna diminuarea valorii obiectului garantiei. La ora actuala din cate se

zvoneste poata imobiliara s-a stabilizat, nu mai scade, deja deprecierea respectiva se afla in trecut. Dar au fost momente neplacute

in 2010, 2011, nu vindeai bunul azi, maine scadea cu 5%. Deci brusc te trezeai dintr-o ipoteza care iti acopera bunul, erai un biet

chirografar cu o iluzorie protectie de garantie reala. Deci lit.a este usor de imaginat, sigur acest pericol poate fi atat economic cat

si fizic. Bunurile se pot degrada fizic din varii motive. Profu a vazut cateva ferme agricole in insolventa in care, deja sunt 7 ani, se

incearca sa se vanda la licitatii bunurile dar nu vine nimeni sa le vada. Va imaginati cum arata o bucata de fier care in 7 ani a stat

fara sa fie ingrijita. Aceste deprecieri si aceste pericole pot fi atat juridice cat si fizice.

Lit.b- ipoteza complexa, in care avem mai multe granatii reale asupra aceluiasi bun suport material si in care scurgerea timpului

pentru garantia de rang superior inseamna o fatalitate pentru garantia de rang inferior care devine astfel chirografara. Pentru a

intelege trebuie sa cunoasteti art.103 :creantele garantate cu garantii reale nu isi suspecda curgerea dobanzilor odata cu

deschiderea procedurii. Pt ele termenul respectiv nu influenteaza cu nimic accesoriile. Daca ne imaginam o ipoteza: avem un

imobil care are 2 ipoteci constituite. O ipoteca de rang1 si o ipoteca de rang 2. La momentul initial era un echilibru, ambele

acopereau integral bunul si puteai fi indestulate. In secunda in care se intra in insolventa la ipoteca de rang 1 vor curge in

continuare penalitati, accesorii ea urmand sa creasca cantitativ valoarea, ipoteca de rang 2 nu mai are suport material al garantiei si

46

ramane in aer, adica se trasforma in chirografara. Acea creanta garantata de ipoteca de rang 2 este vizata de ipoteza de la lit.b. Ea

isi diminueaza valoarea, partea garantata ca urmare a faptului ca pt ipoteca/ipotecile de rang superior curg penalitatile si astfel

realizarea ei devine iluzorie. Intr-o asemenea ipoteza creditorii isi imagineaza ca este posibila ridicarea suspendarii si vanzare cat

mai rapida a acelui bun tocmai pentru a elimina augumentarea creantei prin curgerea accesoriilor pt ipotecile de rang superior.

Lit.c-(conditie tehnica) lipsa unei asigurari a obiectului garantiei impotriva riscului pieirii sau deteriorarii. Asigurare in sens direct

al cuvantului in sens de contrat de asigurare de bunuri. Daca nu ai semnat un astfel de contract in principiu acel bun poate fi

valorificat imediat tocmai pt a evita riscul degradarii,deprecierii sau distrugerii.

Pentru ipoteza de la lit. B, atunci cand creanta este in pericol fizic sau juridic de a fi diminuata sau garantia de a fi diminuata sau

disparuta, remarcati ca alin.2 prevede posibilitatea ca practicianull in insolventa sau reactioneza, sa contracareze aceste pericole.

Poate solicita sa nu se ridice suspendarea, sa nu se valorifice bunului, dar solicitarea trebuie urmata de niste pasi de mentinere a

valorii. Ce poate face practicianul in insolventa? Sa convinga sindicul ca poate efectua plati periodice in favoarea creditorului

pentru a acoperi diminuarea valorii obiectului garantiei ori a valorii partii garantate a unei creante de rang inferior. Cum ar suna

practic acest lucru? Ce ar trebui sa faca practicianul? Cum intelegeti aceasta ipoteza? Ce ar trebui sa faca concret particianul ca

sindic sa fie convins sa pastreze bunul in patrimoniul debitorului in insolventa? Ne uitam la ce pretinde creditorul, cat va pretinde.

Vinde-l acum pt ca trecand timpul ipoteca de rang 1 transforma ipoteca mea in chirografara. Fiecare zi in plus genereaza 1000 lei

in plus accesoriu la creanta superioara si imi taie mie 1000 din creanta mea. In 47 de zile eu voi ajunge sa fiu chirografar. Ce poate

face practicianul ininsolventa? In fiecare z ar trebui sa acopere diferenta pe care o pretinde creditorul ca ii macina creanta. In

principiu asta spune textul. Problema e alta. Ce inseamna plata periodica facuta de practician creditorului care nu e in varful

lantului trofic? Stiti cum se distribuie sumele rezultate din procedura din dr.comun. Avem acea pirmida cu pozitia nr.1, pozitia

nr.10 si sitit care sunt regulile de distribuire. Oare nu incalca regulile privind distributia pt ca acest creditor nu e nr.1? cum ar

putea legal vorbind practicianul sa faca aceste plati periodice? Plan nu avem. Remarcati ca la nivel de cronologie ne plasam de

efectele deschiderii procedurii, procedura tocmai s-a deschis. Daca a fost creditorul diligent in secunda urmatoare i-am si depus

sindicului cerere de ridicare a suspendarii. Pana la elaborarea planului mai este timp. Sa spunem ca sindicul intuieste ca e bun

important pt reoganizare, stie ca e adevarat ce spune creditorul de rang subsecvent si vrea sa il plateasca periodic. Ce valenta va

avea acea plata? Oare nu incalca acea viziune piramidala de a distribui sumele? Pentru ca si cel de mai sus, inculsiv practicianul in

insolventa si-ar face-o cu mana lui, in loc sa se plateasca pe el care e nr.1 va plati sumele care macina creanta suvsecventa si el va

ramane neplatit dar acela va fi indestulat pt a nu cere ridicarea suspendarii. In principiu poate fi sustinuta ideea ca nu e o plata in

sensul piramdei respective ci doar un mecanism de mentinere a valorii care tocmai pt asta e facut, sa pastreze procedura pe linia

de plutire pt a indeplini scopul ,salvarea debitorului atunci cand poate fi salvat. In practica profu nu a vazut de multe ori ca acest

text sa fie invocat, dar el si-ar pune probleme daca aceasta plata periodica este sau nu conforma cu viziunea procedurii asupra

distribuirii sumelor pt ca este o suma din averea debitorului care iese din avea sa, platita creditorului care nu e in varful piramidei.

Ambele idei pot fi acreditate, este un text special, derogator de la procedura, cu o functie speciala sau a doua versiune ca este un

ext care incalca acel principiu si se afla intr-un conflict in care ipotetic vorbind ar trebui sa piarda.

Lit.b- discuta despre aceeasi posibilitate a practicianului in insolventa de a efectua plati periodice.

Lit.c-alta solutie. E adevarat ca e adevarat ceea ce spune creditorul dar vine cu alta solutie, sa se faca o novatie sa se reaseze

lucrurile. Evident novatia este un contract si daca cel vizat, creditorul in cauza nu accepta nu se va intampla. E adevarat ca daca

accepta, principiul liberattii contractuale ii lasa sa faca multe in procedura fara a-si imbunatatii situatia. Nu poate sari dintr-o

categorie in alta sau sa isi imbunatateasca situatia in aceeasi categorie.

Alin.3-cel care pretinde ceva trebuie sa demonstreze acel fapt, creditorul trebuie sa efectueze demonstratiile de rigoare si respectiv

daca creditorul afirma ceva si probeaza ceilalti care neaga sau afirma altceva trebuie sa probeze si ei la randul lor, adica

practicianul in insolventa sau administratorul special.

Alin.4-l-am povestit. Evaluatorul va fi cel din procedura.

Art.79

47

Un text scurt. In varianta anterioara era bine sincronizat cu art anterior, adica in cazul dat art.75 doar ca acest art. A fost

imbunatatit si a eliminat cateva limite , iar art.79 a ramas neschimbat.

Deschiderea procedurii suspenda orice termene de prescriptie a actiunilor prevazute la art.75 alin.1. care credeti ca e problema de

sincronizare intre aceste 2 texte? Ce nu acopera art.79 si ar fi trebuit sa acopere? Executarile silite.

Alin.1 art.75-vizeaza art. masurile de executare silita? NU. Se va suspenda prescriptia acestor masuri de executare silita in temeiul

art.79? probabil da. Sau ar fi de bun simt sa fie raspunsul da. Din pacate calitatea art. lasa de dorit. La art.75 depaseste aceasta

problema remarcata de doctrina si jurisprudenta. Acum art.75 este mai performant, iar art.79 a ramas in trecut si nu izeaza toate

ipotezele de supendare a prescriptiei.

Art.80

Un alt efect al dechiderii procedurii, dupa cele povestite pana acum, suspendarile asupra executarilor cat si a prescriptiilor, ii

incetarea curgerii accesoriilor. Accesorii care trebuie sa acopere toate ipotezele. Unica exceptie care si-o imagineaza legiuitorul,

este o norma de trimitere, cea de la art.103 adica exact la creantele care au garantii reale. Care credeti ca e ratiunea pt care in

ipoteza creantelor care au o cauza de preferinta generata de o garantie reala accesoriile curg in continuare? Ex: imi imprumuti

1000 lei si pentru a garanta restituirea pun o ipoteca pe acest bun care poate fi de 2000 lei tocmai din ratiunea ca trebuie sa iti

acoperi valoarea nominala plus eventualele accesorii, plus eventualele cheltuieli de executare, plus eventuala degradare( stiti ca in

domeniul bancar bancile sunt obligate sa isi constitue garantii de cel putin 130% fata de creanta imprumutata). Nu iti restitui

imprumutul sau intru in insolventa si ne aflam in aceasta ipoteza. Si tu imi imprumuti 1000 lei dar intr-un imprumut chirografar.

La tine se va termina in secunda in care se deschide procedura orice piveste de accesorii, ii dau inapoi 1004 lei pt ca a pus

dobanzi, la mine se vor calcula penalitati de intarziere. De ce aceasta viziunea diferentiata a legiuitorului? Trimiterea legiuitorului

nu e foarte fericita. Art.103 spune ca ai o garantie pe acest bun care la momentul x era de 2000 lei, la ora actuala va veni

evaluatorul desemnat conform art.61 si va spune ca bunul cota 700 lei. Evaluarea este doar o poveste, o imaginatie, evaluatorul isi

imagineaza ca acel bun costa cat spune el, nimeni nu stie inca cat costa in realitate acel bun, este doar o prezumtie. El a prezumat

ca bunul costa 700 lei. Bunul este scos la vazare cu 700 de lei. Apoi se demonstreaza ca bunul era 4000 lei. din cauza evaluarii

nefericite creditorul era scris la tabel cu creanta garantata de 700 de lei plus 300 de lei chirografar. Daca bunul este vandut cu mai

mult, creditorul va fi garantat cu toata suma, 1000 lei. Trimierea e facuta pt alta ratiune. Arata ca nu se supenda curgerea

accesoriilor. Si asta era intrebarea. De ce legiuitorul lasa sa curga penalitati la creantele garantate care sunt foarte mari(contracte

de telefonie mobila-clauza penala de 1% pe zi de intarziere inseamna 356% pe an. Intr-un an bunul care porneste de la suma x

genereaza accesorii de 7x sau 8x. accesoriile sunt mult mai mari decat valoarea nominala) si la celelalte creante le suspenda in

secuda in care se intra in insolventa conform art.80? Un imprumut bancar oricat de nesemnificativ ar fi este de obicei acompaniat

de o impoteca, iar un contract cu e-on gaz poate fi chirografar dar de o suma considerabila, rezulta ca valoarea nu este un motiv.

Cei de la e-on pot fi foarte diligenti, dar cum se va putea la cerebra lor ca atunci cand semnezi contractul cu ei sa pui si ipoteca la

casa? Deci nu este vorba de diligenta. Remarcati ca la ora actuala chirografarul este cenusareasa procedurii, pt ca niciodata nu

primeste nimic. Nu e cinstit, spun unii, pentru ca oamenii aceia din din lipsa de diligenta au ajuns sa fie pozitia nr,8 ci doar pt ca

tipul lor de activitate nu suporta ideea de preconstituire de garantii reale. Si atunci ei asta sugereaza, ca piramida este gresit

constituia. Ar trebui grupati creditorii dupa alte criterii, diligenta nu le lipseste la niciunu. Nu poti imputa chirografarului ca nu a

fost diligent, a facut tot ceea ce putea sa faca, dar ipoteci cu siguranta in ipoteze similare nu ar pretinde.

De ce exista acest text care e inechitabil si nejustificat? Procedura trebuie gestionata impreuna conform principiului colectivitatii

procedurii dar si echilibrat. La prof i se pare neispirata ideea de a lasa nestingherit sa curga dobanzile pt garantati si de a manca

din potentiala avere a debitorului care se poate distribui si chirografarilor si de a nu-I afecta cu absolut nimic doar pt ca genul lor

de activitate s-a pretat la a pretinde o garantie reala. Deci art.80 nu e un text echitabil. De foarte multe ori bancile nu sunt numai

garantati, foarte multe banci au o pozitie duala, fosta garantata trecuta la chirografari. Ocupa doua paliere. Si garantat cu

evaluarile facute si chirografari. Atunci si acolo contradictii in termeni, o lasi sa curga pt portiunile garantate si maresti ponderea

care apoi coboara la chirografari. Nu exista nicio ratiunea pt acea diferentiere. Textul exista de mult, s-a pus problema existenta

diligentei ca ratiunea pt existenta textului, dar in concluzie nu e o motivare pertinenta pentru a face aceasta diferenta. Restul toti

48

cedeaza ceva, chirografarul cedeaza creanta pt ca nu va primi nimic, atunci garantatul nu va putea cedea nici macar accesoriile?

Nu e echitabil. Legiuitorul a vrut sa protejeze cei care au constituita o garantie.

Ora 3

Art. 81 este o ipoteza speciala pentru un debitor care este listat pe o piata organziata, deschiderea generala a procedurii

inseamna suspendare de la tranzactionare, deschiderea falimientului inseamna retragere.

Art. 82. Astia pe care ii vedem in alin. 1 sunt in principiu titularii de a depune un plan de reorganizare. Nu poti sa depui

un plan pana nu ai acces la informatiile enuntate. Este absurd sa propun un plan de reorganizare pentru un debitor despre care nu

am habar. Pentu ca planul sa fie asa cum vrea legiuitorul trebuie sa ai acces la aceste informatii. Alin. 2, se refera la un lucru care

se intampla destul de des in practica, textul trimite la 60 (2) care face referire la administratorul judiciar dar la finalul art. 82 alin 2

se prevede ca textul se aplica „in mod corespunzator”, deci debitorul primeste amenda. Dar cine e debitorul? Cine sunt persoanele

responsabile pentru nerespectarea obligațiilor de la alin 1? Ce stim despre sanctiuni asa, in principiu? Ca sunt de stricta

interpretare, nu putem extrapola. Nu putem veni cu ideea ca la 82 (2) o sa gasim o persoana fizica responsabila pentru ca 82 (1)

instituie acea obligatie in sarcina debitorului, debitorul fiind entitatea respectiva. Ar fi frumos sa putem aplica prin analogie 83

alin 4 pentru ca ar fi si o ipoteza corespondenta dar din pacate ceea ce stim pana acuma despre drept ne cam impiedica sa facem

lucrul asta. Nu putem adauga acolo unde legea nu a facut-o. Art. 82 al. 2 nu este echitabil, de fapt debitorul te sfideaza, nu iti da

nimic, tu mergi la sindic si sindicul mareste pasivul debitorului. Cam asta ar fi o plangere pe 82 (2).

Daca la al. 2 nu este indicat si creditorul care detine cel putin 20% nu s-ar putea aplica amenda in cazul in care nu se pune la

dispozitia lui (a creditorului)? Iarasi fiind vorba despre o sanctiune, nu poate fi decat de stricta interpretare, deci nu. Sigur este

adevarat acum, statistic vorbind, ca un creditor in nume propriu sa propuna el un plan. Dar sigur este un drept al acestui creditor

minoritar care trebuie respectat si in acest sens este o greseala faptul ca a fost eliminat din alin 2.

Partea proasta este ca de foarte multe ori aceste informatii nu le primeste nimeni iar leguitorul nu rezolva situatia, el prevede doar

o amenda pentru debitorul care este o entitate generica, adica exact inca o palma data masei credale prin diminuarea sanselor de a-

si recupera creanta. Al 4 de la art. 83 vede lucrurile mult mai benefic pentru procedura, pentru ca ii da o amenda aceluia care este

responsabil si este o solutie de bun simt

Art. 83 deja l-am antamat. Leguitorul are o grija sporita ca sa ii informeze pe ceilalti despre nenorocirea care s-a abatut

asupra debitorului. Trebuie sa scrie peste tot (pe site, registrul comertului..) faptul ca el este in procedura colectiva, lucrul care nu

este rau in principiu dar uneori este destul de larg. Nu se uita in principiu nimeni dar asta nu inseamna ca nu trebuie sa fie facut

public.

Al. 4 al art. 83 este unicul sanatos in acest context pentru ca spune clar ca vor fi sanctionate exclusiv persoanele fizice care au

generat situatiile si nu uita sa precizeze ca fara a fi atinsa averea debitorului. Deci ala nu o sa poate sa mearga la caseria

debitorului sa-si plateasca propria amenda chiar daca e administrator, va trebui sa plateasca din propriu patrimoniu

Art. 84 este un text foarte important din perspectiva efectelor deschiderii procedurii. Observam ca alin. 1 instituie si o

sanctiune extreme de agresiva, o nulitate expresa, absoluta, a tuturor actelor provenite de la debitor, neconforme. Conformitatea

inseamna autorizatia sindicului sau avizul administratorului judiciar cand ne referim la ipoteza in care nu i s-a ridicat dreptul de

administrare debitorului prin hotararea de deschidere a procedurii. Daca i s-a ridicat dreptul, acolo lucrurile se schimba pentru ca

stim ce inseamna ca efect ridicarea dreptului de administrare al debitorului, reprezentantul legal este administratorul judiciar, si ar

fi absurd sa se avizeze pe sine insusi si nici sindicului nu o sa ii ceara in principiu voie pentru ca nu se pronunta pe oportunitate.

Va avea drept „cenzor” adunarea si comitetul creditorilor. Deci textul de la 84 al. 1 vizeaza ipoteza in care nu i s-a ridicat dreptul

de administrare debitorului si acesta in principiu pastreaza plenar dreptul de administrare dar cu limitarile de la 84 al. 1:

autorizarea sindicului sau avizarea de catre practicianul in insolventa.

Al. 2 (din mijloc) este un text nou si util care pune in garda administratorul special care in principiu nu prea avea haturi de

manevrare, mai ales daca ne aducem aminte de art. 55 care in noua viziune a legii il lasa fara stapan, deci administratorul special,

odata numit, nu prea mai are sanse reale sa fie revocat cat timp e confortabil pentru practicianul in insolventa care am vazut este

unicul titular al dreptului de a convoca si prezida AGA care eventual ar putea sa il revoce pe administratorul special. In conditiile

49

in care pierduse orice urma de control si cenzura, textul asta ar trebui sa il aduca cu picioarele pe pamant pentru ca sunt ipoteze

cand poate fi tinut responsabil pentru ceea ce face in procedura (in ipoteza in care are drept de administrare si administratorul

special este reprezentatntul legal al debitorului). Textul spune ca se poate dispune ca o parte din pasivul astfel produs sa fie

suportat de administratorul special fara sa depaseasca prejudiciul aflat in legatura de cauzalitate cu actele sau operatiunile astfel

desfasurate. Textul este necesar dar destul de stangaci redactat: remarcam ca preia in principiu vizunea legiuitorului cu privire la

raspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolventa dar din legea anterioara unde se specifica in mod expres (art.

138 legea anterioara) ca acele persoane vor raspunde doar pentru o parte din pasiv. Asta insemna ca niciodata nu ii puteai imputa

raspunderea persoanei pentru tot pasivul. Si aici face acelasi lucru. La 169 daca ne uitam deja se mentioneaza expres ca persoanele

care au contribuit la starea de insolventa pot fi tinute responsabile pentru o parte sau pentru intreg pasivul. Acolo a eliminat acea

proportionalitate dar aici o pastreaza, si administratorul asta special o sa poata fi tinut doar pentru o parte responsabil (mai greu e

sa ne dam seama ce inseamna o parte, pentru ca 99 % de exemplu este o parte din pasiv). In final isi aduce aminte leguitorul de

dreptul comun si spune ca fara sa depeasesca prejudiciul aflat in legatura de cauzalitate ( principiu de drept comun, nimeni nu

poate fi despagubit mai mult decat prejudiciul pe care l-a suportat)

Al. 2 (ultimul) instituie o obligatie de a pastra acele evidente dar si aceasta obligatie este supreflua pentru ca pentru asta exista

contabilitatea.

Art. 85, textul suna cam bizar la inceput pentru ca unii considerau usuratic ca deschiderea procedurii inseamna implicit

ridicarea dreptului de aministrare dar nu asta spune art. 85 al. 1 ci spune ca doar atunci cand debitorul nu si-a declarat formal

intentia de reorganizare. Per a contrario, daca am spus ca vreau sa intru in proceura simplificata sau am uitat sa spun in timp ca

vreau sa ma reorganizez, este evident ca nu prea ai cum sa-ti administrezi averea pentru ca ai demonstrat ca nu te intereseaza, te-ai

desesizat voluntar de acest drept de a-ti administra averea si atunci acesta este preluat de practicianul in insolventa.

Daca ti-ai manifestat in timp util intentia de reorganizare, deschiderea procedurii nu inseamna automat ridicare dreptului de

administrare.

Al. 3, sindicul oricum poate la cerere sa ridice dreptul de administrare. Evident nu inainte de aparitia administratorului judiciar.

Aici se poate interpreta tendentios acest text pentru ca administratorul judiciar, ala definitiv, poate sa apara destul de tarziu, in

schimb ala provizoriu apare instantaneu (odata cu deschiderea procedurii) prin chiar incheierea sau sentinta de deschidere a

procedurii. Daca legiuitorul a vizat administratorul judiciar ala definitiv, e o problema pentru ca pana atunci nu poti sa ridici

dreptul de administrare. Dar nu asta a fost intentia legiuitorului, ci se refera la administratorul judiciar provizoriu. Deci sindicul

poate ridica dr. de administrare de la deschiderea procedurii si ridicarea poate fi totala sau partiala. Profu nu prea a vazut ridicari

partiale ale dreptului de administrare. Cum ar suna o ridicare partiala? In teorie pare simplu dar in practica e greu pentru ca cineva

trebuie sa scrie (sindicu) fiecare atributie pe care ai voie sa o exerciti si pe care nu (trebuie sa existe si formula partialitatii)

La al. 4 rațiunea este simplă, atunci acea entitate se dizolva si intra in lichidare iar lichidarea nu mai este treaba administratorului

fost statutar, actualemente special ci este problema practicianului in insolventa care este monopolist al lichidarilor, NCC acorda

practicianului in insolventa un monopol in tot ceea ce priveste lichidarea.

Al. 5 prevede aceasta cerere a celor indicati (creditori, comitete, administrator judiciar) pentru a ridica (deci atunci cand nu

opereaza de drept) dreptul de administrare. Al. 5 si 6 sunt texte de procedura. Al. 7 reitereaza deja ceea ce stiam demult, cand esti

dizolvat ai doar capacitate de folosinta limitata pentru lichidare.

Aceasta hotarare prin care s-a ridicat dreptul se notifica celor care sunt interesati, bancilor ca sa nu mai permita debitorului sa

dispuna de sumele din acele conturi. Asa cum stim, la momentul deschiderii procedurii totul fuzioneaza intr-un singur cont

colector si bancile oricum nu prea sunt saritoare sa dea curs dorintei debitorului de a dispune de acele sume, nu vor face nicio

operatiune fara stampila practicianului in insolventa.

Daca o banca este creditor garantat poate sa deschida acest cont? Bancile viseaza sa deschida acel cont, ba chiar preseaza,

santajeaza mai ales acolo unde sunt proceduri cu rulaj imens. Pot fi ipoteze marginale cand sunt mai multe banci si niciuna nu are

o poziție dominanta si in care se expune talentul de negociere al practicianului cu bancile. Dar daca domina procedura si inclusiv

il poate schimba pe practician care din „nesabuinta” nu aduce acel cont colector „acolo unde ii e locul”, s-a cam terminat cariera

50

acelui practician. Ameninta si banca ca daca nu o sa tina cont de ceea ce il anunta sindicul pe practician o sa ia o amenda de la

4000 la 10000 de lei lucru care nu prea s-a intamplat in practica pentru ca nicio banca nu are chef sa dea curs invitatiei debitorului

de a plati ce considera de cuviinta fara sa respecte art. 84 al. 1. Aceatsa ipoteza de amenda judiciara este una iluzorie.

CURS 9

În primele șapte minute și jumătate se discută despre sistemul de învățămât românesc, despre utilitatea introducerii unui

plan de învâțământ de 6 ani pentru Facultatea de Drept, având în vedere timpul insuficient și complexitatea informațiilor ce

trebuie asimilate.

După aproape patru ani de la intrarea în vigoare a Noului Cod Civil se pregătește lansarea unui nou sistem de publicitate,

pentru avocați. Se lucrează la elaborarea unui registru electronic online ținut de Barouri, în care să fie efectuată publicitatea legală

a patrimoniului de afectațiune profesională.

Speță

O întreprindere familială ÎF este compusă din 2 membri, A și B, și nu are constituit un patrimoniu de afectașiune. În

urma unui control ANAF, se constată mai multe abateri de la reglementările fiscale în vigoare și se stabilește, printr-o decizie

necontestată în timp util, o obligație de plată a unei sume de 250.000 lei. Suma fiind mult peste cifra de afaceri și peste

posibilitatea de plată a ÎF, A, reprezentantul ÎF, depune o cerere de deschidere a procedurii de insolvență în temeiul Legii nr.

85/2014. Cererea este admisă, procedura simplificată fiind deschisă, ANAF se înscrie la masa credală cu suma de 250.000 lei,

dar, mai solicită și înscrierea creanței sale împotriva lui A, în cuantum de 25.000 lei și împotriva lui B, în cuantum de 5.000 lei.

De asemenea, C, creditor personal a lui A, solicită înscrierea sa la masa credală pentru suma de 100.000 lei.

Analizați situația juridică creată (din perspectiva creditorului ÎF, creditorilor personali, practicianul în insolvență,

judecătorul sindic, judecătorul în apel....)

Prof: Deci cum ar trebui să reprezentăm patrimoniul nostru?

Student: Ca o bulă.

Prof: Eu zic că trebuie să avem 2 bule. Pentru simplul motiv că avem soțul nr. 1 și soțul nr. 2.

Student: Și întreprinderea e o mare bulă care le include pe amândouă.

Prof: Întreprindere nu e nicio bulă că știm foarte bine că nu generează un patrimoniu distinct, nu este persoană juridică.

Ce este de fapt această întreprindere familială? Din perspectiva dreptului civil? Din cunoștințele de la drepturi reale, acolo trebuie

să ajungeți.

Student: Fond de comerț?

Prof: Nu, fondul de comerț, dincolo de faptul că s-a plictisit legiuitorul român, l-a abrogat, nu mai avem o definiție legală

de vreun an și ceva, în Codul Insolvenței avea valoarea unui bun, bun mobil corporal compozit. Dar era un sngur bun. Fondul de

comerț dacă ar fi să îl desenăm am putea să îl punem aici la activ, că nu prea conține pasiv și nici măcar toate elementele de activ.

Fondul de comerț prin tradiție nu poate conține creanțe. Fondul de comerț este o tehnică mult mai restrânsă ca anvergură decât cea

a patrimoniul de afactațiunea. Dar aici vorbim despre altceva. Nu am patrimoniu de afactațiunea, dar totuși și-au făcut

întreprinderea asta familială. Ce au creat? Ce au făcut prin convenția aia? Că ați văzut se adună ăștia doi și semnează, că îi

obligatoriu un înscris chiar dacă e sub semnătură privată, este ad validitatem.

Student: Persoană juridică?

Prof: Nu, păi nu o creează, legea o spune expres. Ar fi extrem de simplu și nu am povesti dacă s-ar fi creat o persoană

juridică.

Student: Dar nu are deloc persoanlitate?

51

Prof: Nu. Nici divizune patrimonială nu creaază.

Student: Că am văzut că scrie la art. 38 că se aplică insolvența întreprinderilor familiale.

Prof: Da, dar se aplică ca entități necorporatiste (cred că asta a spus, nu se întelege bine). Ipotetic vorbind și societății

simple din NCC ar trebui să i se aplice, sigur la nivel filizofic, nu insist pe acest aspect acuma. Dar ce creează oameni ăștia 2 când

inființează o întreprindere familială, din perspectiva patrimoniului și a drepturilor reale?

Student: Patrimoniu de afectațiune?

Prof: Nu creează, că de asta e dualitatea ipotezei.

Student: Bănuiesc că o masă patrimonială.

Prof: Dar nu au mase patrimoniale. Uite așa sunt cercurile. Exact așa cum le vedeți, așa rămân cercurile lor. Totuși ceva

fac ei din perspectiva subiectului pe care îl povestim.

Student: Împărțirea riscurilor?

Prof: Nu, pentru că răspund, așa cum deja știți, solidar. Nu gestionează sub nicio formă, este cea mai proastă haină

juridică de a gestiona riscurile. Nu are nicio șansă, răspund până în pânzele albe.

La coproprietate mă refer. Haideți să luăm un exemplu practic. În exemplu de la care am pornit aceștia aveau gater.

(vorbește ceva de tăierea pădurii și business fără legătură cu materia). Cum ar fi arătat „fondul ăla a lor de comerț”? Ce au făcut ei

ca să înființeze intreprinderea familială? Probabil aveau un șopron acolo undeva în curte, au cumpărat un utiliaj de tăiat, un taf (e

ceva utilaj forestier) să furi lemnele noapte, eventual dacă suma era rea la început. Dacă au ajuns în atenția FISC-ului probabil

avea și un tir dinăsta care își încarcă singuri buștenii. Dar asta au făcut: au semnat „acul constitutiv” și au pus fie bani, fie dacă

aveau în natură. Facem abstracție de probelemele de dreptul familiei pentru că atunci lucrurile se complică, patrimoniile nu mai

arată așa ca două cercuri curate. Chiar și înainte, în Codul Cuza și Codul Familiei din 1954 știți că neexeistând legal tehnica

divizunii patrimoniale, ea a existat implicit. Exemplul cel mai elocvent era dreptul familiei: soții odată căsătoriți aveau un regim

matrimonial unic, imperativ – comunitatea de bunuri- și din start patrimoniul lor era fracționat, aveau bunuri proprii și bunuri

comune. Și nu era o fracțiune idealistă, ci una importantă în practică pentru că segrega creditorii. Cei personali se comportau într-

un fel, cei comuni în alt fel. Iar dacă nu ajungea creditorlor personali masa bunurilor persoanle, spărgea masa bunrilor comune

printr-un partaj, le separa din devălmășie pe cote părți si apoi le separa ca să le împartă. Și invers? Debitori comuni? Urmăreau

bunurile personale). În speță nu ținem cont că sunt soți, însă speța a pornit de la niște soți. Deci ei au pus niște bunuri în comun,

că asta e ideea întreprinderii familiale (face o linie punctată pe tablă) și evident, dacă s-au generat obligații au ajuns în patrimoniul

fiecăruia obligații, de fapt, obligațiile nu am niciun motiv să le separ. În cazul obligațiilor ei răspund cu toate bunurile prezente și

viitoare conform reguli de la art. 2324 alin. 1. I-a prins Fiscul cu un leu furat sau nu știu de unde a venit suma aia, că ați remarcat

că e foarte mare, nu au plătit TVA-ul, habar nu am, nici nu contează.

Aici sper că ați remarcat, am spus că o să avem creditori profesionali (ANAF), creditor personal la soțul 1 și creditor

personal la soțul 2. Nu mă interesează cine sunt, avea 3 categorii de creditori, pentru intreprinderea familială, pentru soțul 1 și

pentru soțul 2.

Creditorul profesional cere deschiderea procedurii insolvenței, e posibilă cererea? Verificați condițiile pentru

cererea de deschidere a procedurii insolvenței.

Student: Dar reprezentantul A cere, nu creditorul.

Prof: Ok, și-au deschis ei singuri. Cert e că și dacă o cerea ANAF-ul era la fel de admisibil. Valoarea prag e îndeplinită și

ei sunt un subiect care poate cere deschiderea procedurii insolvenței. Art. 38 alin. 2 litera b.

S-a deschis procedura insolvenței. Creditorul profesional pretinde o creanță de 250.000 de la întreprinderea familială.

Creditorul personal 1, care este tot ANAF va cere 25.000 de la soțul 1, și celalălalt creditor personal va cere 5.000 de la soțul 2.

52

Student: Mai e un creditor personal care cere 100.000 de la soțul 1.

Prof: Mai avem un creditor care pretinde această suma. Cam astea sunt sumele cu care se confruntă practicianul în

insolvență. Sunteți practician în insolvență, ce faceți? Prima dată, prima problemă ar trebui să fie simplă. De asta v-am dus

intențional la art. 38 alin. 2 litera b. Uitați-vă la redactarea acelui alineat? Ce spune?

„(2) Procedura simplificată prevazută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se

încadrează în una dintre următoarele categorii:

b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale;”

Student: Că și intreprinderea și membrii ei pot să intre în insolvență.

Prof: Ne confruntăm cu o mare problemă filozofică de data asta. Cum poți să ai mai mult decât un singur debitor în

procedura insolvenței? Sigur, fac o paralelă, legiuitorul renunță la filosofia asta cel puțin la insolvenșa persoanei fizice

neprofesioniste. Acest proiect care se dezbate viu acolo specifică în mod expres că procedura poate să aibă și 2 și 3 debitori. Deci

s-ar părea că acest principiu filozofic nu este așa de important dacă legiuitorul încercă să scape de el. Însă, a scăpat și prin art. 38

alin. 1 litera b sau e doar o greșeală de redactare sau o problemă de întețelegere? Repet, s-ar rezolva o mare parte din probleme.

Lăsăm, facem o parateză largă o să revenim la litera b.

Procedura a fost deschisă, sindicul fără ezitări a deschis procedura. Debitorul în insolvență este întreprinderea familială și

nicidecum A, B sau toți trei împreună. Ce face practicianul în insolvență și de ce?

Student: Admitem creanța ANAF-ului.

Prof: Aia e simplu, nu cred că v-ați imaginat că despre aia vă întreb. Aia se înscrie în tabelul provizoriu. Și ceilalți, în 45

de zile cum prevede legea, au venit și au depus declarațiile de creanță. Ce faceți cu ele?

Student: Le respingem.

Prof: Pe motiv că? Știți că verificarea trebuie să fie motivată.

Student: Ei practic trebuie să fie creditori ai debitorului, a întreprinderii familale.

Prof: Nu sunt, ipoteza e clară.

Student: Art. 3 alin 1 LPI.

„(1) Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul

civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce

privește regimul insolvenței lor”

Prof: Bun, se aplică, întreprinderea familială este un profesionist. Incontestabil, aici nu cred că avem de discutat. Doar nu

încercă cineva să sugereze ideea că debitrul nostru nu e profesionist. E profesionist. E îndeplinit acest articol. El este debitorul în

procedură și are procedura pe umeri. Dar avem o altă ipoteză, creditorii, însă nu mai găsești la art. 3 un alineat care să spună că și

creditorii din procedură trebuie să fie profesioniști. Debitorul nostru este profesionist, intră în procedură. Procedura este deschisă.

Cum justificați refuzul celor 3 creditori cu creanțe personale? E foarte ușor să spui la revedere, la plimbare, drum bun, e mai greu

cu justificarea. Și mai ales că v-am spus, acolo FISC-ul a fost pasiv. Am așteptat asta, am provocat asta că asta am vrut să vină cu

toate armele să facă scandal și după asta să avem o hotărâre judecătorească prin care să arăt că e o problemă gravă de concepție a

legii. FISC-ul a lăsat-o „în coadă de pește” și nu am mai avut hotărârea judecătorească. Dar refuzul l-am avut. L-am determinat pe

practician într-un mod abuziv să spună nu. Eu credeam și acuma cred și insist asupra faptului că răspunsul trebuia să fie categoric

da. Dar dacă spuneam da, clar nu era nicio problemă. Ăla avea tabelul, oricum nu exista nimic și se termina. De asta l-am

determinat să spună nu, tocmai ca să ne luptăm la Tribunalul Specializat Mureș pe această problemă, dar nu a fost să fie. De ce

considerați că aceste creanțe trebuie respinse și nu trebuie trecute în tabelul de creanțe în cadrul procedurii insolvenței?

53

Student: (iar nu se înțelege)

Prof: Nu, nu au. Am specificat asta încă de la început. Dar o să analizăm și ipoteza în care au pentru că acolo lucrurile se

schimbă. Ai un regim discriminatoriu dat de însuși legiuitorul român cu privire la cele două categorii de creditori.

Student: Trebuie să urmărească mai întâi bunurile din masa patrimonială....

Prof: Dar nu avem masă patrimonială, insist pe aspectul acesta.

Student: Pentru că debitorul în cadrul procedurii este întreprinderea familială, iar creditorul îndreptățit să participe la

procedură este titularul unui drept de creanță asupra averii debitorului?

Prof: Corect. Dar tocmai am stabilit că întreprinderea familială nu există în natură. E o biată formă de coproprietate

specială. Cine este debitorul? S1 și S2, patrmoniile lor sunt cele care au înregistrat pasivul. Pasivul nu s-a înregistrat într-un

patrimoniu distinct, deci o părticică revenea soțului 1 și o părticică soțului 2. De fapt totul revenea și soțului 1 și soțului 2 că

răspund solidar.

Student: Nu ar trebui să se facă partaj?

Prof: Partajul la ce? Ei nu împart bunuri, ei nu prea au ce să împartă. Ei sunt în procedura insolvenței. Partaj la ce? Partaj

la datorii nu pot să facă pentru că, repet a 4-a oară, răspund solidar, deci fiecare poate fi ținut pentru plata întregului (după, o să își

rezolve între ei problemele). Partajul activelor nu mai pot, sunt in procedura insolvenței, s-au desesizat, adio. Insist din nou asupra

acestei viziuni restirctive și bizare a legiuitorului, discutăm despre procedura simplificată, ceea ce însemnă că este faliment, ceea

ce însemnă adio drept de administrare, gata. Ei au pierdut dreptul de a dispune cu privire la activul acestei coproprietăți. Numai

lichidatorul judiciar va fi apt să răspundă sau să încheie operațiuni asupra activului.

Student: Vine, deși apare ca un ipotetic creditor profesional, de fapt este tot un creditor personal, numai nu se mai poate

face acel partaj.

Prof: Nu cred că se schimbă, nu e personal. Personal însemnă o creanță născută fără nicio legătură cu activitatea pe care o

desfășoară. Aceștia au un gater, creanța profesională s-a născut pentru ținerea contabilității, evaziune fiscală, ce a mai inventat

FISC-ul pe acolo. Mama soacră trebuie să îi dea înapoi 25.000, iar la altu trebuie să îi dea 100.000 lei. Dar nu are nicio legătură

cu activitatea lor de gater. Nu putem modifica valența creanțelor că nu am niciun motiv. Se probează, aceștia și-au depus actele

așa cum vrea legiuitorul, creanțele există, sunt ușor de verificat, sunt de necontestat, dar le respinge. Așa cum ați făcut-o și voi.

Student: Dar încă nu s-a implementat insolvența persoanei fizice neprofesioniste...

Prof: Dar nu am zis că e neprofesionist, ÎF este un profesionist.

Student: Da, dar cu privire la ceilalți creditori.

Prof: E discutabi, pentru că litera aia b de la art. 38 asta și spune, că intră în insolvență ÎF și membrii ÎF. Deci acolo deja

pot discuta, nu mai pot valida ceea ce ai spus tu acolo cu ochii închiși, dar nu despre asta povestim. Nu îi bag pe soțul 1 și soțul 2

în procedură simplificată. Repet, pornim de la premiza că asta ar fi fost reacția în practică, sindicul a deschis procedura doar

pentru ÎF.

Student: Și atunci s-a înscris ca și creditor pentru întreprinderea familială. Ok.

Prof: Păi asta încercam să vă spun. Tehnic vorbind ce însemnă ÎF aici? Însemna patrimoniul soțului 1 și patrimoniul

soțului 2. Din perspectivă tehnică ANAF-ul aici s-a înscris cu suma de 250.000 împotriva celor 2 patrimonii. Pentru că asta

însemnă ÎF. Și nu am o limită între patrimonii, linia asta (schema de pe tablă) am făcut-o așa imaginar, printr-o linie punctată că

nu am patrimoniu de afectațiune. Dacă aveam, lucrurile nu s-ar fi schimbat foarte dramatic dar am fi avut o discriminare legală la

mijloc. Tristă, dar rezolva problema care o evoc acum. Emolumentul acestor 2 patrimonii era mult sub 250.000 lei, ca să înțelegeți

54

și miza economică. Deci dacă refuzi să înscri creditori personali în procedură, ce se va întâmpla după epuizarea procedurii?

Derulați imaginar procedura pe FF înainte.

Student: Se șterg datoriile, adică creanțele lor.

Prof: Vine ANAF-ul, pentru că e unicul creditor, ia tot, rămâne și cu o bucată mare de pasiv, când se închide procedura,

nefiind condamnați pentru bancrută frauduloasă și nefiind îndeplinită cea de-a doua condiție, se va șterge pasivul ANAF-ului.

Patrimoniul lor va renaște ca pasărea pheonix cu activ 0 și pasiv 0, din perspectiva ANAF-ului. Dar din perspectiva celorlalți ce se

va întâmpla?

Student: (nu se înțelege)

Prof: Adică tu îmi sugerezi să aștept încă vreo 45 de ani până când ăia doi o să mai facă un gater și o să taie niște copaci.

Dacă aș fi legiuitor m-aș gândi la sugestia asta.

Student: Păi atunci ce să mai facă?

Prof: Păi de ce să nu participe la procedură? Că doar e o procedură colectivă.

Student: Oricum nu ar primi nimic.

Prof: Nu contează, dar măcar încerci, civilizat, legal rezolvăm juridic problema. Nu discriminez. E o chestie destul de

gravă discriminarea asta și doi, oferi o șansă ca la orice alt creditor din procedură. Și 3 îi oferi la ăsta posibilitatea să renască la

propriu, pentru că eu dacă știu că rămân cu un pasiv exorbitant, nu mai fac nimic, nicium gater, nimic. Gata. M-ai pierdut și social

vorbind, economic și juridic.

Student: Dacă ar fi reglementată insolvența persoanei fizice...

Prof: dar nu are sens. Și vrei să îi pui 2 insolvențe pe cap la ăștia? Odată din perspectiva ÎF și apoi din perspectiva celaltă.

E absurd. Tot numai una se va aplica.

Student: Se șterge pasivul și persoanei fizice.

Prof: Dar de ce să nu-i lasi să participe în procedură, că asta e nelămurirea mea. De ce să-i respingi? Sigur, repet, acuma

pornind de la no man’s land, n-avem dispozitii legale (sau cele pe care le avem sunt foarte proaste). Discutăm la nivel filozofic.

De ce să insisti pe ideea că practicianul în insolvență trebuie să-i respingă creanța?

Student: Pentru că creanța lor vine din altă direcție.

Prof: Vine din altă direcție, nu e nicio problemă. Dar am mai trecut prin etapele acestea. Când era Codul Comercial în

vigoare, procedura falimentului se aplica exclusiv comercianților și se putea declanșa exclusiv din perspectiva obligațiilor

comerciale. Deci o obligație personală nu putea să ducă la deschiderea procedurii insolvenței. Dar dacă se declanșa procedura,

dacă aceasta era deja pornită, toate creanțele se înscriau la masa credală. Toate, si cele personale și cele ipotetice, tot. Deci noi am

mai trecut prin faza asta odată, legat de acest aspect. Una o declanșează, și-s perfect de acord aici, altfel n-ai fi putut declanșa

procedura insolvenței. Asta, chiar dacă e peste valoarea prag, n-ar fi putut declanșa insolvența întreprinderii familiale. S-ar fi

respins cu zâmbetul pe buze, da? Nu era o creanță împotriva acestei mase “de coproprietate specială” și nu puteai să deschizi

insolvența. Dar odată deschisă insolvența, de ce să nu le poți aduna toate la aceași masă credală?

Student: răspunsul nu se aude.

Prof: Să vă complic un pic lucrurile. Ăsta a fost foarte diligent și mai are trei zile până e executat silit (face o schemă pe

tablă). S-a declanșat executarea silită individuală. Întrebarea e dacă se aplică sau nu art. 75. Se va suspenda executarea silită?

Student: Nu, pentru că nu e în procedura insolvenței.

55

Prof: Și atunci ce se alege de stupida procedură de insolvență? Că am spus că ei nu au bunuri suficiente în patrimoniu.

Dacă nu mă lași să mă înscriu la masa credală trebuie să mă lași să te execut, că nu poți să îți alegi tu textele de lege care îți plac

să mi le aplici și cele care nu îți plac să nu mi le aplici. Nu vi se pare că e absurd? Că dacă sunt eu cel care vă execut, adio

insolvență.

Student: Și în cazul ăsta se suspendă pentru că...

Prof: Păi dacă suspenzi trebuie să mă înscrii în tabel, dacă nu mă înscrii în tabel trebuie să mă suspenzi. Lucruile sunt

foarte simple din punctual meu de vedere.

La o societate comercială, spre exemplu, nu poți să ai trei tipuri de creditori, ai doar unul singur, creditorul societății. Și

acela nu poate executa că i se suspendă, aici e drama. Avem 3 tipuri de creditori. Unul poate să deschidă procedura, celilalți 2, voi

spuneți că nu pot participa, dar că ei suspendă executarea. Păi nu mi se pare rațional. Mai avem și o biată de Constituție care s-ar

opune și aia la asemenea viziune. Din păcate, nu chiar tot ce ne imaginăm e constituțional, și din perspectiva nediscriminării, și

din perspectiva dreptului de proprietate. Din punctul meu de vedere, dacă s-ar întâmpla așa, aceștia sunt fiii maltratați și ar putea

formula plângere la CEDO pe art. 1.

Student: Până la urmă nu această situație acoperă art. 38, când textul spune și membrii întreprinderii, nu la asta se referă?

Prof: Păi ce zice? Ai vazut cum zice. Pune o virgulă și zice. Și ce zice? Îi bagi în insolvență pe 1 și pe 2 (cred că asta

spune, înregistrarea e neclară) împreună cu întreprinderea familială sau nu? Pai dacă îi bagi, nu mai ai viziunea unitară cum a fost

până acuma. Ai avea o insolvență, una singură, împotriva la 3 debitori, ÎF-ul, soțul 1 și soțul 2. Deci o să ai 3 entități, ca să le spun

așa, în aceeași procedură. Acesta e un lucru nemaivăzut, nemaiîntâlnit, de neconceput. Sigur că ar rezolva problema.

Student: Păi dacă întreprinderea oricum nu are personalitate juridică de ce să o mai iau în considerare?

Prof: Nu poți să o ignori, ea e înregistrată, nu are cum să o șteargă Fiscul din evidență numai așa, e de neconceput.

Student: Dar din punctul de vedere al patrimoniilor ea nu există...

Prof: Repet, legea permite, e legal să ai o întrepridere failială. Ăștia nu au inventat-o ei seara la o bere. Nu. Ai o

reglementare expresă, O.U.G. nr. 44/2008, voit o creează și îți spune expres că nu e o personalitate juridică și că nu are

patrimoniu. Nu poti să le impuți lor viziunea bizară a legiuitorului. Ei au respectat la maxim legea, nu au încălcat nicio prevedere

legală. Dar au ajuns în impas, nu-și pot plăti datoriile. Cum îi rezolvam? (primește un răspuns timid din sală care nu se aude)

Corect, asta ar fi varianta frumoasă dar repet, am vorbit cu mulți sindici până acuma și au spus că ei asa ceva nu ar face. Chiar

dacă practicianul era luminat, la prima contestație ar fi eliminat creanțele din tabel pe motivul pe care l-ați intuit voi: nu prevede

legea așa ceva. (același student timid nu se aude) Desigur, ANAF-ul era ușor schizofrenic să conteste pentru că în speța reală era

un singur creditor, eu v-am mai pus doi să vă arăt care sunt problemele. În situația reală a fost un singur creditor, era absurd să

conteste daca i s-ar fi admis. Dar eu am prezentat problema conceptual, nu îmi permit să discut situația completă cu sindicii, nu e

moral, și au spus că dacă ar avea o asemenea ipoteză ar admite o astfel de contestație. Și repet, sindici luminați și ei, nu bătuți în

cap, oameni specializați.

Student: Și când am discutat depsre SNC...

Prof: Acolo lucrurile sunt dramatic mai simple din perspectiva asta, SNC-ul este o persoană jurdică distinctă. SNC-ul

intră în insolvență. Dacă și asociații sunt compercianți la rândul lor, prin ricoșeu, ei răspund nelimitat și la fel, în solidar, îi poti

deschide și aceluia o procedură. Dar vor fi două proceduri. Procedura nr. 1 împotriva SNC-ului și procedura nr. 2 împotriva

asociatului, dacă este și el comerciant. Dacă este necomerciant adio, nu deschizi nicio procedură, îl execuți pe executarea silită

obișnuită. Acolo lucrurile se simplifică foarte mult.

Student: Mai întreabă ceva dar nu se aude.

56

Prof: Nu schimbă cu nimic, nu ușurează situația. Deci repet, nu poți să ai două proceduri simultan pe același patrimoniu,

înțelegeți? Tu ai deja o procedură deschisă, chit că îi o bucațică de patrimoniu, și o să o ai și pe a doua pe același patrimoniu. Și

cum vezi un asemenea patrimoniu care are simultan două proceduri? O insolvență obișnuită și una din aia bizară a persoanei fizice

neprofesioniste. Vi se pare că asta rezolvă situația? Parerea mea e ca o încurcă și mai mult. Să aibă două proceduri simultane nu i-

ar dori nici celui mai mare dușman al lui. Deci nu se rezolvă, se rezolvă simplu. În legea asta a insolvenței ar fi trebuit legiuitorul

să-și imagineze că există asemenea entități, dar nu și-a imaginat. Să știți că în practică s-ar putea ca speța aia de la ...(nu se

întelege ce spune) să fie prima, că n-am mai auzit de o întreprindere familială intrată în insolvență, cei de la Cluj mi-au spus că n-

au avut niciun caz de când lucrează ei, și lucrează de ceva timp. De asta spun că este o ipoteză extrem de rară în practică, nu cred

că o sa întâlniți dacă veți practica în insolvență. Poate că o mai fi una pe la Brăila sau pe la Galați, dar e un număr infim comparat

cu cele 170.000 de dosare la ora actuală. De asta nu a chinuit mințile multora până acum, e o ipoteză doar teoretică, practic nu s-a

lovit nimeni de ea.

Ce se putea face din punctul meu de vedere era să se prevadă în lege expres. Cum a pus virgula aia acolo, putea să spună

că intră în patrimoniu...(aici s-a oprit și a luat o pauză) asta oricum se întâmplă. Repet, insolvența este asupra patrimoniului.

Vedeta insolvenței este masa credală și averea debitorului. Averea debitorului este tot ce se gasește deasupra la linia asta (schemă

de pe tablă presupun). Deci averea debitorului este de fapt două averi cumulate: averea 1 cu averea 2. Adică activul 1 plus activul

2 e ceea ce acuma formează conceptul de averea debitorului. Ce spune art. 5?

Art. 5 pct. 5

Averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii

insolvenţei, care pot face obiectul executării silite potrivit Codului de procedură civilă;

Dacă ar trebui să dau formula matematică a averii debitorului ar fi a1 + a2. Pentru că n-are masă patrimonială și răspunde

cu întreg activul. Dacă era o singură entitate, averea era o avere. Dar aici trebuie compusă din două active patrimoniale. Pentru că

al treilea nu există. Asta urma să stabilim, ca ÎF-ul nu are patrimoniu distinct, averea ÎF-ul este deja conținută în a1 + a2. Dar

averea este a1+a2 integral. Ceea ce înseamnă că dacă tu în procedura insolvenței vizezi întregul activ patrimonial, păi pe aștia îi

lași din start fără un suport pentru creanța lor. Ei nu mai au pe ce sa se bazeze. Or, ei se bazează tot pe art. 2324 al. 1 C. Civ.

Art. 2324: Garanţia comună a creditorilor

(1) Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept

garanţie comună a creditorilor săi.

În momentul în care pornesc într-o aventură dinasta juridică eu stiu exact pe ce mă bazez, mă bazez pe art. 2324, pe toate

bunurile prezente și viitoare a debitorului meu, pe toate. Dacă insolvența mi le ia și ramân fără nimic, mă mai bazez pe ceva? Spre

exemplu, astea pot fi încă afectate de un termen suspensiv, nu-s scdente. Dacă se îndeplinește scadența doar la anul, ce se

întâmplă? Citiți art. 1417 alin.1 C. Civ.

Art. 1417: Decăderea din beneficiul termenului

(1) Debitorul decade din beneficiul termenului dacă se află în stare de insolvabilitate sau, după caz, de insolvenţă declarată în

condiţiile legii, precum şi atunci când, cu intenţie sau dintr-o culpă gravă, diminuează prin fapta sa garanţiile constituite în

favoarea creditorului sau nu constituie garanţiile promise.

Deci, prima ipoteză (că a doua e clară): debitorul cade din beneficiul termenului dacă se află în stare de insolvabilitate

sau, după caz, de insolvență. Se aplică acest text acestor creditori? În procedura insolvenței nu vă mai întreb că v-ați prins. Citiți-

mi art. 123 al. 1, acolo legiuitorul a înțeles drama acestui text și a reacționat prost dar a rezolvat cumva problema: contractele în

derulare se consideră menținute la data deschiderii procedurii, art. 1417 din C. Civ nefiind aplicabil . Deci știm, dacă vorbim 57

despre insolvență, art. 1417 legiuitorul nu-l vrea aplicabil. Este destul de clar, dacă debitorul este într-o stare de insolveță acesta

decade din beneficiul termenului. Despre insolvența asta povestim. Deci în viziunea codului civil decade, în viziunea legii

insolvenței nu decade. Este o porcărie pentru că cele două acte normative cu aceeați valoare, sunt ambele legi organice, dacă nu

greșesc. Oricum, nu despre asta povestim, povestim despre o ipoteză marginală la care nu s-a gândit nici civilul nici insolvența.

Ăsta decade, adică devine scadentă obligația lui instantaneu sau nu (în secunda în care se deschide insolvența ÎF-ului)? Că îl pui

într-o situație de inferioritate conceptuală de la bun început. La toți ceilalți le razi temenul suspensiv și faci scadența instantaneu,

și îi și lași să participe la procedură. Ăsta nu e în procedură și îi mai și lași termenul ăla să curgă, cât o fi el de mare, nu contează.

Vi se pare că e un tratament corect? Măcar din punct de vedere constituțional? Nu. Poate la început vi s-a părut corect.

Deci repet, lucrurile s-ar fi rezolvat extrem de simplu dacă legiuitorul ar fi înțeles această structură teoretică. Care repet,

tot el o are din 1990, întreprinderea familială există în sistemul nostru neîntrerupt din 1990 în formatul acesta. De asta nu sunt

foarte prietenoase formele astea asociative care nu generează persoană juridică distinctă. Ar fi la fel de dramatic și la societatea

simplă, dacă ar fi să povestim. Scoatem ÎF-ul, punem societate simplă și ajungem în același impas, conceptual. Fie îi bagi pe toți

în procedură, dar atunci renunți la unul din principii. Nimeni nu și-a pus până acuma problema că pot fi doi debitori simultan în

aceeași procedură, dar nimeni nu dorește să renunțe la principiu. Și avem a doua ipoteză cvasi identică, cea a grupului de societăți.

Nu-i o premieră în problema care o povestim, se mai întâmplă să ai patrimonii diferite afectate de același viciu. Tot grupul intră în

insolvență. Dar ați remarcat, soluția este cu totul alta. Câți debitori ai -ceea ce se schimă din perspectiva „evoluției”- toți vor avea

același sindic și același practician în insolvență. Dar ca proceduri vor fi distincte, pentru ca e foarte complicat să administrezi o

procedură cu mai mulți debitori. Aceasta ar fi o problemă în sine, legiuitorul nu și-a asumat-o la grupul de societăți, nu a vrut-o în

sistem. Și problema de la grupul de societăți este mult mai serioasă decât asta pentru că grupuri de societăți sunt câteva zeci, deci

mai multe. La grupul de societăți n-a renunțat la principiu deși putea să-i „rezolve” pe toți împreună unitar, în aceeași procedură.

Aici, parcă o face, parcă n-o face, din punctul meu de vedere lucrurile sunt simple. Pur și simplu o ignoră. A trecut-o crezând că e

identică cu PFA-ul. Nu-i identică cu PFA-ul. Este mult mai sofisticată. E inutil sofisticată. Din păcate legea actuală, și nici cea

veche nu era mai bună, are o mare problemă din perspectiva acestui aspect. Habar nu are cum să le gestioneze. Daca e așa simplist

cum ați prezentat voi situația, descriminezi creditorii personali, și nu-i bine deloc nici constitușional, nici din perspectiva Codului

civil. Daca îi gestionezi comun, devii pretor, un personaj bun pozitiv, rezolvi problema oamenilor, dar riști „s-o iei în freză”

oricând. La Curtea de Apel, la judecătorul sindic și așa mai departe dacă ești pretor care merge pe bunul simț.

Student: Sunt multe?

Prof: PFA-uri sunt aproximativ 1 milion iar ÎF-uri câteva zeci de mii.

Student: Și la PFA e la fel situația?

Prof: Nu, la PFA e mult mai simplu pentru că ai un singur cerc și-l razi cu totul. Ai text expres la art. 20 din O/U.G. nr. 44/2008.

Haideți să mergem și pe varianta a doua, cu patrimoniile de afectațiune lucrurile se schimbă. De fapt, ca finalitate nu se

schimbă deloc. Ce înseamnă patrimoniile de afectațiune? Înseamnă că aici apare o asemenea demarcație (completează schema de

pe tablă). Nu mai avem coporoprietatea aia obișnuită, specială dar obișnuită, asupra unor bunuri din patrimoniul 1, patrimoniul 2,

avem masă patrimonială distinctă. Diferența îi că aici era un singur bun (schema probabil) și activul era unic, ați văzut că jos nu

aveam nicio demarcație, ei acuma demarcația e de la cap la coadă și la nivel de activ și la nivel de pasiv. Și avem text expres care

ne spune, desigur și acela e destul de vag, dar ÎF-ul ăsta este o juxtapunere de PFA. Art. 20 din O.U.G. nr. 44/2008, de ce a făcut

demarcajul așa? Pentru că dacă există patrimoniu de afectațiune, spune art. 20, creditorii profesionali pot executa întreg activul

profesional și în măsura în care este insuficient se duc și execută întreg activul. Deci ăștia nu se opresc deloc, în schimb creditorii

personali execută exclusiv activul personal și nu pot sări gardul să ia din activul profesional nimic, oricât de opulent ar fi ăla

Art. 20

58

(1) PFA raspunde pentru obligatiile sale cu patrimoniul de afectatiune, daca acesta a fost constituit, si, in completare, cu intreg

patrimoniul sau, iar in caz de insolventa, va fi supusa procedurii simplificate prevazute de Legea nr. 85/2006 privind procedura

insolventei, cu modificarile ulterioare, daca are calitatea de comerciant, potrivit art. 7 din Codul comercial.

(2) Creditorii isi vor executa creantele potrivit dreptului comun, in cazul in care PFA nu are calitatea de comerciant.

(3) Orice persoana interesata poate face dovada calitatii de comerciant in cadrul procedurii insolventei sau separat, prin actiune

in constatare, daca justifica un interes legitim.

Vedeți? Dintr-o perspectivă creditorii profesionali execută tot, din altă perspectivă, art. 2 litera j)din O.U.G. nr. 44/2008

(patrimoniul de afectatiune – totalitatea bunurilor, drepturilor si obligatiilor persoanei fizice autorizate, titularului intreprinderii

individuale sau membrilor intreprinderii familiale, afectate scopului exercitarii unei activitati economice, constituite ca o

fractiune distincta a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului intreprinderii individuale sau membrilor intreprinderii

familiale, separata de gajul general al creditorilor personali ai acestora). Ei, asta mă interesa, separată de gajul creditorilor

personali. Ce-mi spune extrem de clar, definiția patrimoniului de afectațiune. Bunurile care se află aici nu au nicio treabă cu

creditorii personali. Deci, din start, ăștia sunt discriminați.

Dacă ar fi existat patrimoniu de afectațiune aici, ăștia conceptual n-aveau nicio treabă, nu puteau să participe sub nicio

formă. Legea deja îi discriminează, o face ostentativ. Ar fi fost pentru ei aceeași soartă dar este o discriminare legală, care trebuie

și aceasta discutată pentru că neconstituționlă îi. Pentru că remarcați, din cele două categorii de creditori, una execută tot, și

cealaltă se oprește la o bucată de drum. Art. 2324 alin. 1, pentru ăștia este o poveste, o poveste veche, tristă și adevărată. Ei

niciodată nu vor spera să execute tot și vor rămâne la executarea bunurilor personale (exclusiv). Pentru ei, speranța nu mai există.

Textul art. 86 nu prezintă dificultăți de înțelegere, însă art. 87 este un text important ce vizează mai multe ipoteze.

Art. 87 Activitatea debitorului în perioada de observație

(1) În perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către

creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează:

a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g),

şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

(2) Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor

de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre

aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită

operaţiune care excedează activităţii curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de

către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este

condusă de către administratorul judiciar, operaţiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără

a fi necesară cererea administratorului special.

(3) În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferinţă, creditorul titular are

următoarele drepturi:

a) dreptul de a beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei sale, potrivit prevederilor art. 78;

b) dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3 şi art. 161 pct. 1, în condiţiile în care nu poate

beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei, beneficiind de o cauză de preferinţă, conform prevederilor art. 78.

(4) Finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării

creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit

prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu

59

formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul

creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut,

prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor

beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează

obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă

în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea

negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.

Mesajul acestui text este cât se poate de clar. Operațiunile firești, obișnuite se desfășoară în continuare în perioada de

observație.

Prof: Ce este activitatea curentă?

Studenți: Ceea ce ține de obiectul principal.

Prof: Și care este obiectul principal?

Studenți: Obiectul de activitate, cel înscris în codul CAEN.

Prof: La ce ne-ar mai putea interesa codul CAEN? Spre exemplu, sunt o fabrică care face chibrituri dar m-am plictisit și de 20 de

ani vând motociclete, însă codul CAEN a rămas neschimbat chiar dacă eu nu mai vând chibrituri. Ce o să spuneți, că vânzarea de

motociclete reprezintă fapte neuzuale, netipice pentru că nu corespunde cu ceea ce scrie în codul CAEN la obiectul principal de

activitate? Odată cu intrarea în viguare a NCC, care vede persoana juridică ca având capacitate plenară, asemenea persoanei

fizice, nu mă mai interesează prostia aceea de cod CAEN care o chestiune pur statistică, ca să mă țină în evidență Registrul

Comerțului. Eu, ca prsoana juridică, am capacitate juridică plenară, pot să fac ce îmi trece mie prin căpșorul meu năstrușnic. Nu

am nevoie de autorizarea nimănui (desigur, nu vorbim de obiectele autorizate administrativ sau cu licență specială); în comerțul

uzual nu sunt legat de nicio prevedere din codul CAEN.

Am mai povestit că avem aceeași problemă legată de activitatea curentă, care este definită la art. 5 pct. 2 din LPI, care spune

expres „ continuarea activităţilor contractate şi încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate”. Repet, la ora actuală

nu este de neconceput să constutui o socitetate care să spună: pot să fac tot ce vreau eu! Și atunci cum vei cenzura activitatea

acesteia? Din perpectiva asta liberalismul a venit, după mult timp. Unii au avut probleme din cauza acelui principiu, al specialității

capacității de folosință, pe care nu l-ați mai prins pentru că sunteți prima generație cu NCC în vigoare. În vechea reglementare la

art. 31 era enunțat acest principiu foarte sever: persoana juridică poate avea exclusiv acele drepturi și obligații care sunt prevăzute

în obiectul său de activitate. Așa suna, obiect de activitate care trebuia circumscris exact. La ora actuală, art. 206 alin. 1 NCC

spune extrem de clar: „ Persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau

potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice”. Unii își pun în conformitate cu unu sau două coduri, vreau să vând chibrituri

și atât. Ei bine, la ăsta ar putea să vină și să spună: păi singur, ai spus că vrei să vinzi chibrituri, iar acum vinzi castraveți, deci nu e

bine! Tocmai ca să evităm asemnea întâmplări neplăcute mai bine scrii că poți să faci orice îți trece ție prin minte (evident, într-o

altă formulare, altfel s-ar șoca cei de la Registru). Deci, într-o formulare civilizată spun ceea ce arată art. 206, că pot să fac orice

mai puțin ceea ce nu pot să fac.

Deci, atenție, nu mai avem niște criterii cantitative exacte pentru activitatea asta curentă. Nu puneți preț pe codul CAEN, care este

doar un clasificator al activităților din economia națională, care are în principal uz statistic. Pe baza acestor coduri se fac niște

clasificări, câți sunt în producție, câți sunt în comerț, dar repet, ele nu predetermină capacitatea juridică. Nu au nicio legătură cu

capacitatea mea juridică. Se aplică post factum ca să mă poată urmări, la fel ca și celălalt clasificator legat de activitatea de

profesie COR. Doar nu vă imaginați că dacă nu esti în COR nu exiști.

Revenind, cum ar trebuie să definim această activitate curentă? Este o stare de fapt. Trebuie să mai uit ce a făcut el până

acum, pentru el ce a fost activitate curentă, și nu pentru clasificatorul CAEN sau altul. Dacă el până acum a vândut numai

castraveți, chiar dacă scria că vinde chibrituri, vânzarea de castraveți o să îi fie o activitate firească, decentă. Și vânzarea de

chibrituri poate să îi fie tot o activitate firească, că tot comerț e. În schimb, nu o să fie foarte corect sau foarte decent/uzual dacă,

spre exmplu, se apucă de contruit un bloc. Deci așa trebuie să analizeze în practică practicianul și apoi, prin ricoșeu, sindicul.

60

Trebuie să analizeze activitatea concretă a debitorului în insolvență și să vadă, raportat la trecut, dacă este o activitate obișnuită

sau nu.

Consecința o șitiți de la art 84. S-ar părea că nulitatea este ceea ce prevede legiuitorul pentru depășirea acestor condiții,

dacă se încală prevederile repsective.

Totuși, necesitatea obiectivă poate determina dorința de a încheia niște operațiuni care nu se încadrează la ceea ce a făcut

până acum, nu le putem încadra la activitate curentă sau obișnuită. Alin. 2 al art. 87 ne spune ce ar trebui să facă debitorul dacă cei

ce prognozează că trebuie să îndeplinească, excede noțiunii de activitate curentă. Aici avem o enumerare destul de bizară, se cam

suprapune. Operațiunile ar trebui să le acopere pe toate dar actele se referă la actele juridice și plățile, retrictiv vorbind, știți că

plata este un act juridic. Plățile sunt vizate în mod special, cu toate că, o să vedem, s-ar putea să avem aici o mică problemă de

viziune. Astfel, actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate (deci este doar un

drept) de către practicianul în insolvență, dar el nu este cel care decide, este doar partea logistică. El convoacă comitetul

creditorilor și aceștia vor trebui să se pronunțe. Remarcați, este o măsură de oportunitate pentru masa credală. Dacă masa credală

consideră oportună o asemnea activitate atipică pentru comerțul desfășurat de debitor, o va aproba, dacă o considera neoportună,

nu o va aproba.

Student: În cazul în care nu avem comitetul creditorilor atunci...?

Prof: Atunci adunarea preia aceasta.

Alin. 3 vizează o ipoteză specială când debitorul dorește să înstrăineze bunurile asupra cărora există o cauză de

preferință. Vă reamintesc, am povestit déjà despre ipoteza inversă, creditorul vrea să înstrăineze, din rațiuni demne de înțeles.

Aici, debitorul are inițiativa, el vrea să înstrăineze bunuri. Ipoteza de la lit. a se referă la cauze de preferință obișnuite, commune,

la lit. b observăm că sunt vizate doar ipotezele creanțelor care rezultă din operațiunile de leasing. Leasingul este o operațiune

complexă prin care furnizorul se „apără” de potențiala insolvență, netransferând proprietatea bunurilor. Ei bine, se transferă și

rămane cu o creanță care nu poate fi iluzorie, este o creanță privilegiată.

Alin. 4 prezintă un text care era necesar însă nu e un text ferit de orice discuție. Repet, este util, ipoteza finanțării

intreprinderii ar trebui să fie una din problemele de bază. Din câte vă aduceți aminte o avem la nivel de principiu, printre

principiile enunțate de legiuitor și textul este de o importanță covârșitoare. Deci, vorbim de finanțările acordate în perioada de

observație ( înseamnă că sunt operațiuni din procedură, nu dinafara ei.) cu aprobarea adunării creditorilor (dacă creditorii nu se

pronunță, șansele sunt foarte mari ca atât debitorul cât și finanțatorul să se pomenească în ipoteza tragerii la răspundere –art. 169-

mai ales dacă aceste finanțări se vor dovedi a fi ruinătoare/ împovorătoare, lucru care se întâmplă des în practică pentru că nu

găsești foarte des finanțatori care, știind că ești cu un picioruș în apă, te ajută și în condiții foarte prielnice). Cine beneficiază de o

astfel de măsură? Creditorii, sunt cei care figurează la scopul nr. 1, pentru ei este procedura respectivă, ca să își acopere creanțele.

Dacă ei spun că e ok și acceptă condițiile de finanțare, în principiu, nu mai avem problema atragerii răspunderii pentru finanțare

excesivă sau frauduloasă. Aprobându-se aceste finanțări, remarcați ce se întâmplă cu această creanță, brusc devine „vedeta”

procedurii. Practic, această creanță ocupă poziția nr. 2, remarcați art. 161 pct. 2. Deci, după cheluielile „directe” de procedură,

următoarea creanță care se plătește este aceasta, finanțarea, aprobată de adunarea creditorilor, în procedură.

Până aici, nimic anormal sau atipic, în schimb, următoarea propoziție -parcă mai vezi un civilist „pur sânge”- începe să

sune cel puțin interesant (tot despre alin. 4 este vorba). Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri

sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă (asta e o chestie simplă de înțeles: ai niște bunuri libere și dacă

ăla insistă îi dai ipotecă imobiliară, mobiliară sau ce garanție pretinde el), iar în subsidiar, (acesta este ipoteza răspândită în

realitate) dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de

preferinţă. Ce înseamnă lucrul acesta? Înseamnă că ai niște bunuri în averea debitorului, bunurile acelea sunt déjà ipotecate, ăștia

vor și ei garanții că finanțează intreprinderea în dificultatea și au nevoie de garanții, nu își asumă riscuri excesive iar noi vedem că

bunuri libere nu-s, noi fiind practicieni în insolvență. Se duce la creditor și zice: „știi, ăștia ar finanța, hai să le constituim niște

61

ipoteci! (dar evident, ei nu-s fraieri, ei nu vor să fie de rangul 2, 3, de rang inferior) hai lăsă-i să fie de un rang superior!”. Cam

care credeți că va fi răspunsul? Niște cuvinte care nici măcar nu sunt în dex.

Așadar, „în ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe,

prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă,

proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor.” Textul acesta nu prea e scris în limba română. Ce

înseamnă regim de îndestulare? Ce înseamnă proporțional? Am 3 creditori, 3 ipoteci și vine unul și finanțează. Proporțional

înseamnă că e în funcție de cât e ipoteca lui și cât anume din bun e liber. S-ar putea să ai o ipotecă de un leu pe un bun de 100 de

lei. Dacă tu ești cel mai mare creditor și ai ipoteci pe toate bunurile, ție o să „îți bage pe gât” cea mai mare parte din finanțarea lui

ăla, că asta înseamnă proporțional. Dacă ai 90% din bunurile ipotecate, partea ta o să fie de 90 de procente din finanțarea

furnizată. Asta ar trebui să înțeleg prin proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează

obiectul acestor cauze de preferință. Deci se ia valoarea totală, ai 7 bunuri ipotecte, costă 1 milion, deci se ia cât e creanța, cât e

finanțarea și se impută proporțional. Nu știu cum se va întâmpla lucrul acesta din perspectiv Cărții Funciare. Ăsta se trezește cu o

garanție, vorbim de finanțatorul întreprinderii în dificultate, ce fel de garanție? Se strămută o ipotetică ipotecă. Retrogradez

creditorul preexistent, diligent, care din timp și-a luat măsuri, l-a convins pe debitor, a încheiat contractual de ipotecă, contract

legal, nimeni nu poate să-i impute nimic, și brusc se trezește cu ipoteca retrogradată.

Student: Practic aici sunt două acorduri? Este aprobarea aceea pentru finanțare...

Prof: Dar asta este o chestie colectivă. Să luăm logic. Vine și spune: „Dacă vreți să reorganizăm ne trebuie 100.000 euro. Nu-i

avem, să-i împrumutăm de la X care ne dă suma aceasta cu dobândă de 7% pe an. Îi luăm sau nu?” Știți că la adunările creditorilor

ca și la AGA este ordine de zi, care e o chestie punctuală. Voi sunteți creditorii, eu vă întreb, voi ridicați mâna. Dar asta nu

înseamnă că tu, ăla care ai o ipotecă, când ai ridicat mâna ai ridicat mâna și pentru faptul că ăla o să vină să îți bage ție o ipotecă

de rang superior. Sub nicio formă nu cred că putem extrapola „ridicarea mânuței” în adunarea creditorilor, așa cum o vede teza

inițială a art. 4, cu acordul acela special, când te întreb special asta: „nu-i așa că tu o să accepți ca finanțatorul să aibă o ipotecă de

rang superior?”. Și tu trebuie să răspunzi. Dar va fi un alt răspuns și nu ține de adunare.

Student: Dar contravine art. 890 alin. Alin. 2 care spune că „ în cazul drepturilor de ipotecă, ordinea înregistrării cererilor va

determina şi rangul acestora”.

Prof: Sincer, asta nu m-ar deranja foarte mult pentru că Legea insolvenței sfidează în nenumărate rânduri Codul Civil. Asta nu ar

fi o dramă. Ideea e că în cazul ăsta mi se pare că sfidarea este ușor forțată. Pentru că aici, remarcați, suferă doar cei cu cauze de

preferință. În piramida distribuirii ei vin pe locul 2. Deci teoretic, suportă consecințele acestei finanțări și ceilalți creditori,

negarantați. Se vrea a fi cât de cât o sarcină distribuită echitabil, proporțional. Dar faptul că oricum chirografarul nostru ia, statistic

vorbind, zero, pe el nu-l deranjează că o sa ia zero pe poziția a9a sau pe o altă poziție. Pe el pur și simplu nu-l interesează, se

desistează de procedură. În schimb, pe ăsta garantat îl interesează pentru că el chiar are o șansă să ia tot, o parte, o parte mai mare,

mai mică din procedură, tocmai bazându-se pe cauzele de preferință, care în temeiul acestui text, este retrogradat.

În principiu, cei cu garanții, la ora actuală, cam domină în principiu tot. Ei cu Fiscul. Ideea e cât de deschiși la ideea asta

vot fi ținând cont de faptul că ei știu (și Fiscul, care e poziția 4, și garanatații care vor fi retrogradați) că în caz de eșec nu o să-și

vadă nici banii inițiali. De obicei se caută finanțatori care știu riscurile și sunt specializați, finanțează întreprinderile în dificultate

dar ei nu dau bani gratis, au niște condiții foarte riguroase și de finanțare și de dobândă și de garanții. Uitați-vă la cei de la

Provident; dacă împrumuți de la ei în anumite condiții 1 leu, dai înapoi 2.500 lei. Cam așa funcționează finanțarea pe timp de

criză. Știți, am vorbit despre O.G. nr. 13/2011, în materie fostă-comercială dobânda convențională nu are limite. În materia

cealaltă, fosta-civilă, actuala de neprofesioniști, avem un plafon riguros, dobânda convențională nu poate fi mai mare cu 50%

decât dobânda legală. Adică dobânda profesională este dobânda legală plus încă jumătate. Sancțiunea depășirii nu mai este

reducțiunea, acuma e „ștergerea”. Ei bine, în materie profesionistă nu avem limite. Iar dobânda penalizatoare ajunge până la 2.500

de procente, dobânda anuală efectivă.

62

E ca un cerc vicios. Dacă ăștia înțeleg prea multe nu o să voteze în adunarea creditorilor și nu o să fie finanțarea. Dacă nu

înțeleg prea multe, o să fie finanțarea dar ăștia o să rămână cu ipotecile retrogradate.

Student: Dar dacă ar fi o finanțare în timpul procedurii de reorganizare...

Prof: Păi asta e ipoteza. Finanțarea din procedura insolvenței, nu e anterioară. Cea anterioară e o altă poveste.

Student: Textul zice că în perioada de observație au loc aceste finanțări (nu se înțelege clar ce spune în continuare).

Profu: Adică s-ar părea că deja s-a votat planul? Păi dacă deja s-a votat planul, lucrurile sunt simple. Planul asta însemană, o

proiecție inclusiv a încasărilor și a plăților. Planul trebuie așa conceput încât să asigure funcționarea întreprinderii cu activele pe

care le are. Nu poți să spui în plan că „o să-i plătesc pe toți dacă o să obțin finanțarea”. Acolo trebuie să aveți „am finanțarea” și

trebuie să indici care sunt sursele de finațare. Aici tu nu ai plan, nici măcar habar nu ai dacă o să reușească ceva, de asta îi acordă

această protecție finanțatorul. Când faci planul, și planul mă convinge pe mine, tu trebuie să mă convingi că ai funanțarea

respectivă. Deci planul în sine este actul care rezolvă problema finanțării, sau teoretic trebuie să resolve problema. Din plan

trebuie să aflu tot ce înseamnă următorii ani. Aici nu știi nimic, dar dacă nu finanțezi acum, adio orice șansă de redresare.

Student: Ar mai fi o problemă. Art. 888 NCC: Înscrierea în cartea funciară se efectuează în baza înscrisului autentic notarial, a

hotărârii judecătoreşti rămase definitivă, a certificatului de moştenitor sau în baza unui alt act emis de autorităţile

administrative, în cazurile în care legea prevede aceasta.

Prof: Asta am sugerat și eu, cum se va înscrie această super garanție în CF, în temeiul a ce? Ipotecă nu e, e un contract forțat pe

care legea îți impune să îl închei. Ipotecă legală nu sună a fi. E greu de întrevăzut soluția practică.

Art. 88 Înscrierile efectuate după data deschiderii procedurii. Efecte.

Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile,

intabulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea

confiscării speciale şi/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de creditori, cu excepţia cazului

în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, autoritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în

ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.

Acest articol discută din nou despre opozabilitate, acesta este contextul în care se plasează și art. 87, acele operațiuni

anteriore. Nu este un text care să ridice probleme. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept. Deci, dacă

nu s-ar nesocoti dispozițiile de la art. 88 și s-ar efectua niște înscrieri în register de publicitate

Art. 89 este un text hiperspecializat dar probabil nevăzut în practică. Citiți și art. 1617 alin. 3 Cod Civil, ca să înțelegeți

ce încerc să sugerez.

Art. 89 Contracte financiare, acorduri de compensare și instrumente financiare derivate

(1) Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare

calificate, precum şi orice acord de compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocontractant

insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, conform condiţiilor rezultând din înţelegerea părţilor, fiind recunoscute

ca bază de înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezentul capitol.

(2) Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unei compensări bilaterale – netting – în

condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va fi aceea de a presta obligaţia netă, respectiv

suma de plată sau obligaţia de a face, rezultată în urma nettingului către cocontractantul său.

(3) Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiţiile prevăzute de un contract

financiar calificat, a unei părţi la contract, va fi acela de a primi dreptul net, respectiv suma de plată sau obligaţia de a face, care

rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său.

63

(4) Nicio atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura insolvenţei nu va împiedica încetarea

contractului financiar calificat şi/sau accelerarea îndeplinirii obligaţiilor de plată ori a îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a

realizării unui drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un acord de netting, aceste

puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării acordului de netting.

(5) Cu excepţia dovedirii intenţiei frauduloase a debitorului în sensul art. 117 alin. (2) lit. g), administratorul judiciar/lichidatorul

judiciar sau, după caz, instanţa judecătorească nu poate împiedica, cere anularea ori decide desfacerea unor operaţiuni cu

instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar

calificat.

Art. 1617: Condiţii

(1) Compensaţia operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, şi care

au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeaşi natură.

(2) O parte poate cere lichidarea judiciară a unei datorii pentru a putea opune compensaţia.

(3) Oricare dintre părţi poate renunţa, în mod expres ori tacit, la compensaţie.

Asta știți din copilărie, două creanțe cu sens opus cand îndeplinesc condițiile se compensează, chiar și prin somn. Asta

este ipoteza alin. 1 al ultimului art. Și ce zice alin. 3? Eu dormeam compensația a operat, m-am trezit, somnoros și am zis că eu

nu vreau să opereze compensația, executați obligațiile reciproce! Textul spune extreme de clar, expres au tacit. Dacă eu nu agreez

compensația și îți fac ție vriamentul și îți plătesc, nu ai de ales, trebuie să faci același lucru. Asta înseamnă renunțare tacită sau

implicită.

Dacă de uităm la alin. 2 art. 89, trebuie să vedem ce înseamnă netting-ul ăsta. Înseamnă compensație, în limba română.

Remarcați ca acest alineat o prevede în mod imperativ, sfidând, pe bună dreptate, art. 1617 alin. 3, care e un text extrem de agresiv

și nejustificat. Mai ales că acest text are vocația de a se aplica în procedura insolvenței. La alin. 4 și 5 avem încă o chestie care

sfidează dreptul comun al insolvenței. Spune că art. 123 nu se aplică. Art. 123 este textul care dă proacticianului în insolvență

dreptul potestativ de a menține și de a denunța, când consider el oportun. Remarcați că la netting e o poveste, nu are niciun fel de

drept potestativ. Spune expres legiuitorul că niciun organ care aplică procedura nu poate să împiedice încetarea contractului.

Încetează că așa vrea legiuitorul. Repet, e o materie exotică, sărim peste. Alin. 5 e la fel, cu excepția intenței frauduloase.

Art. 90 Compensarea legală a creanțelor

(1) Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a

debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală (și aici ne trimite la art. 1617

NCC) sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau

lichidatorul judiciar.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii

insolvenţei.

Deci unde vedeți că e „trimis la plimbare” art. 1617 alin. 3? Sigur, sună foarte frumos, eu am dreptul să invoc

compensația dar cealaltă parte vine și își exercită dreptul ei să stagneze compensația, să renunțe. Creditorul, evident că interesul

lui major este să invoce compensația, este fericit că poate în sfărșit nu o să pătimească din cauza acestei sume, și vine debitorul și

spune „nici vorba!”.

Din perspectiva mea de creditor vâd în felul următor: îmi depun doar diferența de creanță, doar că mai este o problemă,

am văzut în practică și aspectul acesta. Creditorul vine și își declară toată creanță după care vine și zice „ da, eu am declarat 1

milion de lei dar 300.000 se compensează”. Părerea mea e că aici avem o mică problemă, chiar manifestarea lui poate fi văzută ca

o aplicare a art. 1617 alin. 3. Dacă el a ales să își înscrie toată creanța, bravo lui! Dar nu mai poate veni să se răzgândească, fiindcă

așa vrea el. Deci este o practică bizară din partea creditoilor, care nu înțeg ce înseamnă compensația, mai ales că nu au habar de

acest alin. 3. Dar, după asta, am văzut creditori școliți, care vin și spun că ei nu vor 1 milion, lor să le dai doar 700.000 că restul s-

au compensat. Deci ei, practic, fortifică idea de compensare. Dar și acolo, am 45 de zile să fac lucrul ăsta, după care vine perioada

aceea în care se poate identifica creanța de către practician, și spune ”stai un pic, tu numai crezi că iei doar 700.000; nu, tu o să îți

64

iei tot milionul dar după ce o să aduci 300.000 pentru că eu, practician în insolvență, în numele debitorului, renunț la

compensație”. Și déjà am văzut cel puțin două cazuri concrete în care acest lucru s-a întâmplat. Deci vedeți cît de important e să-ți

poți numi practicianul în insolvență provizoriu, pentru că ăla pe care l-ai numit tu, nu o sa facă chestia asta, vâ spun eu de pe

acum, sau poate să o facă dar nu am văzut așa ceva. Cei ce se ocupă de insolvență nu au habar de Codul Civil. Deci textul acesta

de la 1617 alin. 3 este profund necunoscut. Că dacă l-ar cunoaște, praf s-ar alege de multe proceduri. Compensările astea se invocă

destul de des. Lumea înțelege că în momentul în care începe să se agraveze situația debitorului, cam asta e soluțioa cea mai

simplă. Să-l faci pe ăla să se oblige față de tine.

Deci, atenție la textul acesta în practică, din păcate nimeni din Codul insolvenței nu și-a dat seama că poate să oprească

aplicarea lui. O soluție decentă ar fi să scrie aici, „art. 1617 alin. 3 nu se aplică”. Așa cum vedeți, art. 90 este în sine o excepție de

la principiul legii insolvenței, el înfrânge vreo patru principii de fapt. Dacă eu sunt chirografar, eu brusc devin prioritar pe

porțiunea compensată. Eu nu mă duc la poziția a8a să aștept până ia practicianul, apoi finanțatorul, apoi Fiscul, salariații etc. Eu

din start îl iau, primul. Atunci înfrângi ordinea de îndestulare, e o plată făcută preferențial, e intuit personae. Dar vine Codul civil,

excepția de la excepție. Și culmea, excepția de la dreptul comun înfrânge excepția de la dreptul special. Sigur, acest art. 90 este

tolerat la nivel European, îl regăsim și în Regulamentul European. Și legiuitorul european acceptă această excepție de la principiul

colectivității procedurii.

CURS 10

PRIMELE MĂSURI. ÎNTOCMIREA TABELULUI DE CREANȚE. CONTESTAȚIILE

Primele măsuri – art.99 – este vorba despre depistarea tuturor creditorilor si ordonarea lor în acel tabel al creditorilor. Pentru asta

toți creditorii cunoscuți. Cine sunt aceștia? Fie se regăsesc pe lista cu creditori, fie dacă nu există o asemenea listă, o ipoteză destul

de des întâlnită. De cele mai multe ori nici nu ai acces la contabilitate și atunci totul devine foarte interesant. Lista creditoriilor

cunoscuți este egal cu 0 că nu ai de unde să îi ști. Ca practician în insolvență nu ai de unde să îi ști. Art.99 are niste intenții nobile,

acea triplă notificare. În viziunea legiuitorului mai mult de atât nu se poate face. Nu am mai întâlnit până acum o triplă

comunicare, la nivel de reglementare legiuitorul are o abordare mai mult decât prietenoasă când vrea să depisteze creditorii. Este o

notificare asemănătoare cu procedura civilă, doar că aici creditorul nu este dispărut, dar e necunoscut și atunci se fac notificări

conform Codului de procedură civilă, se publică într-un ziar de largă circulație și în sistemul de comunicare BPI.

Din perspectiva unui creditor obișnuit din țara noastră câte din cele 3 sisteme de publicitate îi sunt acesibile. Unul cade din start că

e necunoscut și nu ști unde să îl notifici. Ziare ….de largă circulație chiar și Piața e de largă circulație, iar dacă se publică

notificarea in Cluj, cu siguranță un creditor din Constanța va găsi exact pagina unde îl cheamă să se înscrie la masa credală. Iar

BPI-ul e greu accesibil. În ciuda unei reglementări complete prin care legiuitorul a dorit să ajute creditorii, este foarte puțin

probabil să afle în timp util creditorii despre notificare. Dacă creditorul vrea să rămână creditor anonim, șansele sunt foarte mari să

rămâi creditor anonim toată procedura, numai dacă se află dintr-o minune prin alte surse și vii mai nou ați remarcat că legiuitorul

are grijă și de acești creditori anonimi.

Art.99 alin.3 în ciuda faptului că sună foarte frumos, tripla notificare, de cele mai multe ori în realitate eșuează. Încearcă să îi

explice creditorului că are și o obligație de a se informa, o diligență minimă. Creditorul ar trebui să verifice și să cunoască.

Art.100 instituie în cascadă niște termene, deci nu e dificil de înțeles. (citiți singuri) .Toate sunt coordonate, dar din păcate există

în practică situații nefericite, la litera d) (definitivarea a tabelului creanțelor) și e) ( vizează locul, data și ora primei ședințe a

adunării creditorului). Din păcate în concepția legiuitorului, prima adunare a creditorilor de obicei se realizează înaintea

definitivării tabelului de creanțe. Idee nu foarte strălucită. Tabelul preliminar al creanțelor se poate contesta și de foarte multe ori

s-au întâlnit ipoteze în două extreme: fie o creanță a unui creditor a fost diminuată abuziv sau artificial că așa a vrut practicianul în

insolvență, fie o creanță a fost multiplicată. Partea proastă a acestui tabel, care cu siguranță se contestă, dar întrucât adunarea

creditorilor este înainte de soluționarea contestațiilor și definitivarea tabelului, în acea adunare credtorii votează conform tabelului

preliminar. Acest vot este viciat în această modalitate.

65

La art. 49 alin.3, un text nou introdus la finalul căruia este stipulat că adunarea se reconvoacă cu aceeași ordine de zi. De ce să

reconvoci o adunare dacă diferența este foarte scurtă între litera d) și litera e), literal e vorba de câteva zile. De ce să faci o adunare

în acea perioadă profund incertă când tabelul este contestat și se așteaptă soluționarea care este dată printr-o singură hotărâre prin

care sunt soluționate toate contestațiile? De ce să nu mai aștepți câteva zile în care să se voteze conform tabelului final. Așa, se

face o adunare precară, după care conform art.49, dacă constați că s-a ”distrat” practicianul în insolvență, să o mai faci odată încă

o adunare luată de la 0.

Student: Care ar fi sancțiunea dacă adunarea respectivă nu ar avea loc în termenul respectiv?

Răspuns: Este un termen imperativ pe care trebuie să îl respecte practicianul în insolvență. Probabil o amendă judiciară în primă

fază și atunci nici creditorii nu ar fi prea fericiți. Și ar trebui convocați și atunci nu cred că își permit luxul să nu o convoace în

parametrii legali.

Student: Sau ar putea să ceară o majorare pe alin. 2

Răspuns: Sigur, dar nu știu în ce măsură sindicul ar fi dispus să o dea. În practică s-ar putea întâmpla, dar problema mea e din

perspectiva legiuitorului. De ce să te chinui să repari o chestie pe care tu ai făcut-o foarte ușor de stricat. E mult mai simplu să o

dai dupa definitivare. Să știți că nu e o pură speculație teoretică, am văzut multiple cazuri în care lucrul acesta se întâmplă, fie

creditorii își diminuează sau măresc creanțele. Practicianul poate spune că lui atâta i s-a părut că valorează creanța. Noroc cu

legiuitorul român care a instituit încă un filtru suplimentar, pe baza contestației, dar partea proastă deja s-a produs pentru bietul

nostru creditor. S-a umblat și la modul de a soluționa contestația și la timpul de soluționare pentru că a existat un caz în care

contestația a durat 2 ani și ceva și nici măcar nu s-a judecat. Au bătut palma și au încheiat o tranzacție. Pentru că s-a cerut o

expertiză contabilă, iar când ajungi judiciar vorbind pe tărâmul expertizelor, s-a cam terminat. De acolo direct poți să sesizezi

CEDO cu termenul rezonabil. Nu ai nicio șansă să vezi vreo expertiză în timp util sau într-un timp estimat până la un moment

recomandat. Mai nou încearcă să se umble și la modul de a soluționa prin contestație, fiind o armă în plus chiar dacă se

prelungește și nu reușesc să se soluționeze la primul termen contestațiile, creditorul, care nu spun că întotdeauna va fi nedreptățit,

dar din punctul lui de vedere adunarea creditorilor trebuie făcută cu un tabel definitiv și nu în temeiul tabelului provizoriu în care

lucrurile se pot întâmpla în orice direcție.

Art.101 trebuie făcut acel inventar pentru a se vedea averea debitorului la momentul în care se preia gestiunea de către

practicianul în insolvență.

Art.102, un text foarte lung, care se referă la verificarea admiterii creanțelor. Este important din perspectiva aceea ce am vorbit

puțin mai devreme, să nu vină unul cu creanța din fabulația sa sau invers, să nu se admită diminuări de creanțe. Alin.1 unde anunță

o singură categorie de creanțe care se verifică și se înscriu în contabilitate, dintr-o rațiune simplă și anume creanțele salariaților.

Teoretic operațiunea ar trebui să fie ușor de făcut, e adevărat că eliminăm problema muncii la negru și se referă la salariații care

respectă legislația din dreptul muncii. Lucrurile ar trebui să fie relativ simplu de efectuat, te-ai uitat unde e dosarul, ai văzut care e

cuantumul salariului, te-ai uitat dacă a fost plătit, probabil durează câteva minute să depistezi creanțele salariaților. Aștia nu se

verifică pentru că în principiu nici nu ai cum să verifici. Atunci aceștia se înscriu direct în tabel, așa din perspectiva unei strategii a

oricărei proceduri în insolvență, nu a văzut procedură fără salariați pe tabel, se votează separat și atunci de obicei sunt intuitu

personae și dacă unii dintre ei sunt recalcitranți pe aceștia îi plătește și își păstrează un grup de salariați prietenoși care sunt o clasă

în sine peste care nu se bagă nimeni. De obicei aceștia votează ”da” pentru că așa spune patronul. Nu li se lasă multe, știti probabil

chiar la intreprinderile care nu au nici un activ, există un fond de salarii din care li se atribuie echivalentul a 2 salarii medii pe

economie. De obicei li se lasă în marja aia. Se formează acest fond, ca în caz de eșec să poată acperi pierderile. Cert e că ei

acționează statistic vorbind cum le dictează patronatul.

Alin.2 e un text nou introdus, nu a mai existat până acum, dar este un text cât se poate de normal.

A avut Golub o speță în care procedura a fost deschisă la cererea creditorului, creditorul era el și vă dați seama ce înseamnă acest

lucru din perspectiva sindicului care verifică creanța care a fost verificată de sindic și a spus că e ok. Această verificare a fost

cuprinsă în sentință, care a fost atacată și s-a respins fiind o hotărâre definitivită. Vine practicianul în insolvență și spune că au o

altă creanță, ceea ce nu e ok. Dar acum există text legal care spune că acea creanță care a fost deja verificată de sindic prin

66

deschiderea procedurii nu se mai verifică de către altcineva pentru că generează un conflict dur cu codul de procedură civilă, cu

acea autoritate de lucru judecat. Ceea ce face sindicul aici când se pronunță asupra creanței est eo pronunțare a dreptului, dacă ai

creanța sau nu, dacă e mare sau mică, cu garanții sau fără, deci în principiu este un act de jurisdicie. Ca să nu intre în conflict cu

hotărârile judecătorești a apărut acest text de lege.

Toate creanțele de declară și se verifică. Nu trebuie să ai titlu, o declari, cert este că există si reversul medaliei, dacă declari

creanțe fictive, se intră pe tărâmul dreptului penal.

Student: Cum poate invoca creanța fără titlu?

Răspuns: Prin titlu se înțelege înscris, hotărâre judecătorească, contract, cambie etc. Un contract consensual, care e regula, cu toate

că legiuitorul introduce forma scrisă ad probaționem, de cele mai multe ori, dar s-a cam plictisit de consensualism. Deci o creanță

consensuală pe care o pot proba, dar nu am nicio hârtie la ora actuală, iar in comerț asta este regula. Acesta e rolul acestei

proceduri, să verifice dacă ai sau nu creanța respectivă și dacă o poți proba cu atât mai bine.

Creanțele nescadente sunt sub condiție. Vă mai aduceți aminte că am vorbit de art. 1417 NCC, text nefericit și destul de bizar.

Dacă acel text s-ar fi aplicat în procedura insolvenței, acest concept de creanță nescadentă era inexistent, nu puteai să ai creanța.

Pentru că la art din NCC spune clar în alin.1 că în secunda în care ai intrat în insolvență, ai decăzut din beneficiul termenului

suspensiv, deci adio creanță nescadentă, deci tu dacă ai intrat în insolvență, toate creanțele îți erau scadente. Deci remarcați o

nesincronizare crâncenă din partea celor 2 legiuitori. A rezolvat parțial problema art.123 alin 1 care spune că art.1417 nu se aplică

în procedura insolvenței, deci poți avea creanțe nescadente în procedura insolvenței.

Restul principiilor le știți, nu solicită discuții. Contractele care se nasc după deschiderea procedurii, nu au nicio treabă cu cele

dinaintea deschiderii procedurii, sunt categorii diferite de creanțe care nu se înscriu în tabel, acelea deja se comportă natural ca o

creanță obișnuită. Mai nou, avem o preocupare care ține de litigiul penal și de soluționarea laturii civile, în mai multe locuri

legiuitorul insolvenței crează niște proprietăți destul de bizare pentru creanțele generate de procesele penale. În schimb, alin.9 al

art.102 care a rezista tot timpul, care este o enigmă. Ce vrea să spună? Remarcați este o prezumție relativă. Eu sunt creditor, vin cu

o creanță și o înscriu, este valabilă și corectă. Și atunci de ce mă mai bați la cap după asta, să mi-o verifici, să mi-o răsverifici, să

mi-o tai că e gata prezumată. Cine poate să conteste? Debitorul. Dacă creditorul este din anturajul său, nu e maniac să o conteste

că de asta te-a invitat să îți declari creanța. Asta era discuția cu art. 45, dacă ți l-ai ales, e ala tău. Creditorii nu au habar, pot intui,

dar nu au acces încă la nimic în această etapă. Abia apoi dacă depășesc pragul de 20% conexat cu ideea de a putea depune un plan,

are acesta o perspectivă, doar că e mult mai târziu. Deci creditorul nu are habar, dacă și-o contestă o face așa spontan și fără

argumente juridice, dar de cele mai multe ori nu o face. Ce se întâmplă cu această prezumție? Ea nu se poate aplica, nu

funcționează. Pentru că art.102 spune extrem de clar că toate creanțele se verifică. Și atunci care este rolul acestei prezumții? Că

eu oricum îmi depun creanța și prezum că e bună și valabilă, dar în secunda nr.2 practicianul ți-o verifică fiindcă e obligat să o

facă. Practicianul nu o să ți-o conteste pe alin.9 ci o va verifica conform alin. de mai sus.

Student: Alin. 2 de la art.102, cam contrazice alin.3 parțial, pentru că se spune că se verifică și creanța în baza căreia se deschide

procedura insolvenței.

Răspuns: Numai dacă se mai cer suplimentar accesorii până la data deschiderii. Numai în această situație, e o excepție. Dacă mai

ceri în pluc, anume creanța si încă ceva, bucățica aia practicianul în insolvență trebuie să o verifice. Ai o creanță de peste 40.000

să depășesști pragul, iar apoi ceri penalități după asta de 90.000, deci ai posibilitatea de abuz ca și creditor și atunci practicianul nu

are de ales și trebuie să se pronunțe pe sumele apărute după deschiderea procedurii. De la data depunerii cererii până la data

deschiderii procedurii, pentru acea perioadă.

Student: Eu interpretez aliniatul că dacă ceri accesorii trebuie să depui cerere de admitere.

Răspuns: Corect

Student: Dacă nu? Teza I spune că se verifică, teza II e excepția. ”în urma verificării” spune articolul.

Răspuns (după ce recitește textul legal): S-ar părea că se păstrează verificarea deși e trist pentru că dacă o verifică practicianul și

spune că nu există, nimeni nu îi spune ce se întâmplă ca urmare a verificării.

67

Alin.9 pentru prof. e profund de neînțeles și aia era norma, art. 105 prima parte care spune că toate creanțele vor fi supuse

procedurii de verificare, cu excepțile firești, titlurile executorii.

Art. 103 l-am făcut deja, creanțele cu cauzele de preferință se evaluează, se înscriu în limita evaluării la categoria creanțelor

garantate, iar ceea ce depășește se înscrie ca o creanță chirografară. Dacă cumva post factum suma e mai mare decât suma inițială

se mută din chirografară în garantată, se acoperă ca o creanță garantaă și rămâne cu o creanță chirografară mai mică.

Art. 105 – deci se verifică creanțele. Nu știu de ce există o prezumție dacă oricum o verifici după aceasta. Este o prezumție care

funcțioează doar în perioada de timp de la depunerea cererii până verifică propriu zic. Dar nu face nimic.

În alin3 legiuitorul a reglementat în amănunt creanțele rezultate din operațiunile de leasing. Este un contract expres, se comportă

ca o locațiune, dar mai este și o promisiune de vânzare, un drept potestativ, prin care la final se poate înceta relația contractuală și

atât, să continue contractul dacă e cazul sau să ridice opțiunea de a ridica bunul și să îl cumpere la valoarea reziduală. Pe parcursul

leasing-ului tu nu ești proprietarul acelui bun, despre asta e vorba. Legiuitorul a stipulat un contract de leasing în care debitorul

este utilizator și care ulterior intră în procedura insolvenței. Care sunt posibilitățile?

Conform acestei dispoziții legale, bunul este al finanțatorului și printr-o minune ajunge în patrimoniul debitorului.

Student: Dacă ai contract reziliat cum ar putea să ajungă în patrimoniul debitorului?

Răspuns: Asta e magia. Art. 123 explică în principiu cam cum se întâmplă, o să ajungem mai încolo să îl discutăm. Nu discută

despre Constituție și drept de proprietate, dar remarcați că legiuitorul are o viziune aparte cu privire la proprietate. Dacă esti

societate de leasing s-ar putea să ai surpriza ca bunul tău să ajungă în patrimoniul debitorului. Că dacă leasingul e la început nu

prea îți convine să pierzi bunul fără să recuperezi o bună sumă de bani pe el, dar dacă leasingul este mai la final îți permiți, ca

societate de leasing să îl vinzi la un preț rezidual.

Este vorba despre o clauză de rezervă a proprietății atipică, am antamat puțin disucuția despre aceasta, oricum tratamentul este

diferit în cazul prezentat mai sus. Acolo ne trimite la un text bizar 2347 care discută despre opozabilitate, iar aici remarcați că

spune expres ”ipotecă legală”. În principiu, măcar din perspectiva asta, leasingul este mai bine reglementat. Îi dă o ipotecă legală

asupra ce? Asupra bunului tău. Îți ia bunul și îți face o ipotecă legală a bunului tău. În loc de garanția supremă și anume

proprietatea, îți dă o garanție legală- ipoteca.

Ce înseamnă ”având rang egal cu cel al operațiunii de leasing inițiale. Am un contract de leasing, eu sunt societate vă dau bunul,

eu vă dau bunul și voi îmi plătiți rate până când intrați în insolvență. În acel moment îmi luați bunul și îmi dați o ipotecă.

Student: Probabil se referă la ipoteza în care operațiunea de leasing ar fi notată într-un sistem de publicitate și ipoteca ta e

considerată anterioară ….

Prof: Bunul era al meu, mai ales că era un bun mobil. Mi l-ai luat și mi-ai pus o ipotecă. Nu poae fi a 4-a sau a 7-a că bunul era al

meu, deci e prima. Care e problema cu rangul? Și mai ales rang legat de cel al operțiunii de leasing. Asta era nedumerirea, când

operațiunile de leasing au rang? Operațiunea de leasing este un contract. Era doar un semn de întrebare. Nu găsim răspuns

A 2-a ipoteză mă ajută să îmi iua bunul care e al meu, eu ca societate de leasing, bunul care e al meu. Îl recuperez, dar trebuie să îl

valorific, să îl vând, societatea e doar un intermediar. Este foarte probabil ca acea vânzare să se realizeze foarte greu sau la un preț

infim. Dacă totuși am găsit un fraier și l-am păcălit vânzând-o la un preț bun înscriu creanța pe care o am nu față de clientul meu,

utilizatorul de leasing, dar dau jos bucățica aia pe care am valorificat-o. E firesc si normal.

Alin. 4 – se poate forța transferul, să iau bunul și să înscriu creanța dinainte de deschiderea procedurii cu ipoteca legală respectivă.

Pentru că bunul a revenit în proprietatea mea. Pare a fi echitabil. În trecut lucrurile erau mai bizare nu neaparat dpdv al insolvenței

, dar acea Ordonanță 51/1997 era o normă care spunea: când utilizatorul nu plătea 2 rate, finațatorul trebuia să își ia bunul înapoi,

să îș țină responsabil pentru toată creanța până la capăt și acest lucru era ca o dublă reparație a acelui prejudiciu. Apărea o

prevedere mai târziu că dacă acesta își vinde bunul apoi trebuie să deducă bucățica aia, dar se putea să nu îl vândă și rămânea și cu

bunul și cu suma neachitată. Ceea ce era absurd. Nu se mai poate ca societatea să își recupereze creanța în dublu sens. Dar avem

totuși o altă problemă și anume proprietatea care este a mea, printr-un act la care eu nu particip, nu mai este a mea. Ori asta în

termen constituționali ar putea fi privită ca o cauza de expropriere pentru cauză de expropriere privată.

68

Art.106 întărește ceea ce spune art. 105 – va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri și la documentele depuse. Se va

efetua o cercetare amănunțită.

Alin. 2 după cum remarcați este o excepție de la viziunea de drept comun a legiuitorului în materie de prescripție. În art.2512

NCC este notat că prescripția nu se poate invoca din oficiu. Practicianul în insolvență va putea constata că a intervenit prescripția.

Student: în cazul în care în viziunea creditorului nu ar fi de fapt prescripția?

Răspuns: Dar nu creditorul ar invoca

Student: De acord, dar dacă el consideră că nu s-a implinit termenul de prescripție?

Răspuns: Practicianul îl va invoca din oficiu. El este reprezentantul legiuitorului, un fel de instanță

Student: Și s-ar putea face contestație la sindic?

Răspuns: Bineînțeles. Orice ar face el în această procedură se contestă la sindic. Ajunge să se pronunțe un judecător și apoi înca

unul în apel.

Ideea e că practicianul o poate invoca din oficiu fără să o ceară nimeni.

Studentă: Poți să faci contestație la măsură sau la tabel?

Răspuns: La tabel.

Cum ar putea decide practicianul că este prescrisă? În ultimul rând avem o presripție simplă de tranșat. Termenele erau puține și

erau termene speciale. Erau inexistente, mă rog ilicite convvențiile asupra termenului de prescripție, dar cu modificările din NCC

lucrurile se complică dramatic pentru că tot codul civil e presărat de o grămadă de termene de prescripție diferite. Sunt admise

convențiile asupra termenului de prescripție, lucru care nu îi va fi ușor practicianului în insolvență să îl decidă dacă se va ajunge

într-o situație de genul acesta.

Art. 107 – creanțele constând în obligații consolidate la cursul de schimb existent. Creanțele constau întotdeauna în bani.

Art. 108-109 – tratează problema creanțelor cu pluralitate de debitori sau garantate cu garanții personale. Și ați văzut care este

viziunea legiuitorului.

Art.110 finalitatea acestui demers. Întocmirea tabelului de determinare a creanțelor. E un tabel simplu cu 3 rubrici unde se scrie

care este creanța care o pretinde, ceea ce se întâmplă dupa verificare și încă o rubrică cu specificații. Se publică în BPI și se trimite

spre cel care a fost afectat. Dacă s-a constatat că o creanț este prescrisă, nu se scrie deloc în tabel.

Art. 111 – reacția debitorului creditorilor sau oricărei altă persoană interesată care se poate manifesta cu privire la acest tabel, se

face contestație. Câteva precizări procedurale.alin. 4 explică cum să emită contestația celor implicați: administrator judiciar,adm.

special și creditorul a cărei creanță se contestă.

Student: care e sensul notificării de la art. 110 alin.4, dacă termenul de contestare oricum curge de la momentul publicării în BPI?

Răspuns: Probabil să îl avertizeze suplimentar. Termenul e de 7 zile, deci ai timp să te miști dar practica era publicarea vineri

seara în BPI, marți afla și expira și termenul. Până se prindeau trecea termenul. O perioadă lungă a fost termen de 3 zile și

publicau vineri seara și nu mai apucau să conteste.

Sindicul va soluționa deodată toate contestațiile printr-o singură sentință, chiar dacă pentru unele dintre ele ar fi nevoie de

administrarea de probe. Judecătorul poate admite în tot sau în parte înscrierea creanțelor respective în mod provizoriu în tabelul

definitiv. Își dă el seama cam cum se întâmplă și dacă simte el că e de înscris îl înscrie el provizoiu și apoi merge și judecă probe.

Înainte soluția se disjungea și se duceau până în pânzele albe și se ajungea și la 3-4 ani până soluționau asemenea contestații.

Unica problemă este că nu poate primi banii, se consemnează într-un cont unic și așteaptă să se soluționeze definitivi contestația.

Dacă retrogradează se duce la cele chirografare.

Art.112 – când expiră termenul în care se pot face cotestații, se definitivează tabelul. Cine nu e în tabelul definitiv nu există.

Alin.3 acea inovație lăudată instituie legal un termen maxim pentru perioada de observație pentru procedurile mari. Cam în al 3lea

an se acorda planul, dar în noua viziune a legiuitorului ar trebui să fie suficient un an. În termen de 3 luni ar trebui să se termine

faza administrativă și până la un an este suficient.

Art. 114 – viziune schimbătoare a legiuitorului român. Dacă nu își depunde în 45 de zile creanța sancțiunea va fi decăderea și

nuva dobândi calitatea de creditor îndreptățil să participe în procedură. Nu va mai fi creditor îndereptățit să participe la procedură.

69

Art. 42 alin. 3 creditorii care nu au fost notificați potrivit art.99 sunt considerați de drept în termenul de depunere a cererilor de

creanță. Vor ocupa un loc la masa credală și vor prelua procedura în starea în care se află. Se face trimitere la un moment ușor de

probat: ai fost sau nu notificat.

Revenim la art.114. Niciodată nu se spunea ce se întâmplă cu aceste creanțe care nu participă la procedură. Unii au și forțat nota,

esti creditor chirografar, nu ai nicio șansă să îți recuperezi creanța, de ce ai face o prostie să te înscrii în procedură să îți taie

creanța și să stai să aștepți și procedura trece pe lângă tine. Scopul reorganizării este să renaști cu pasiv 0 și cu activ care să te facă

funcțional. Atunci pe baza principiilor este inadmisibil să îl ataci ocolind procedura. Nu se știe ce se întâmplă cu suspendarea (am

povestit acum 2 săptămâni). Mai nou legiuitorul s-a gândit să tranșese și cceste probleme și ne anunță că acești creditori care ar

încerca să profite de o poziție privilegiată înafara procedurii nu o să o poată face, mai puțin acea ipoteză marginală, teza finală a

art. 114. Teza inițială este acel ricoșeu de care am povestit și care ne trimite la art. 42. Dacă nu ești notificat șansele sunt foarte

mari să fii creditor anonim și să nu fi notificat, atunci vei prelua procedura din faza în care te regăsești fiind de drept pus în

termenul de 45 de zile. Lucru care va fi destul de greu pentru ceilalți să demonstreze, poate eu știam de procdeură, dar am vrut să

preiau procedura mai de la sfârșit. Se presupune că atunci când aflii prima reacție e să îți depui creanța. Și până acum lumea

încerca, dar era apanajul sindicului să decidă dacă te repune sau nu în termen, existând soluții și de-o parte și de alta. De multe ori

cei care fac notificările de multe ori îți greșesc intenționat adresa. Ești creditor cunoscut, dar îți trimite ăe altă adresa. Dacă vii

după asta vii și demonstrezi că nu ai primit, în această ipoteză de obicei sindicul te repunea în termen. La ora actuală problema

este tranșată, ești de drept pus în întârziere.

Pricina se constată de către practician, sancțiunea este că nu vei fi în tabel (creditor) , iar dacă demonstrezi că nu ai fost notificat

va trebui să te înscrii în tabel, sancțiunea indirectă este că vei prelua procedura în faza în care se află. Asta e tot ce poate să facă

legiuitorul pentru creditor.

Secțiunea a V-a. Situația unor acte juridice ale debitorului

Art. 116 spune că este un capitol universal atât pentru procedura de reorganizare cât și pentru cea de faliment

Art.117 este cel care ne interesează. Este un text bătătorit pentru că s-a scris pe tema lui, dar tot ce s-a citit aveau viziuni complet

diferite.

Alin. 1 –administratorul judiciar sau lichidatorul poate introduce la judecătorul sindic acțiuni pentru anularea actelor sau

operațiunilor frauduloase ale debitorului în dauna creditorilor în cei 2 ani anteriori procedurii. Toate aceste probleme să fie

gestionate de același sindic, competență exclusivă. Acest act normativ este din 2-14, deci dupa 3 ani de la apariția NCC și nu

putem să n remarcăm efortul legiuitorului NCC de a pune un pic de ordine în terminologia ce ține de nulități. Eșuează, dar pe

temei conceptual acolo unde e cazul reușește să fie consecvent, la art. 1247, 1248 NCC.

Art. 1247

Nulitatea absolută

(1) Este nul contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general.

(2) Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, pe cale de acţiune sau de excepţie.

(3) Instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută.

(4) Contractul lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege.

Art. 1248

Nulitatea relativă

(1) Contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular este anulabil.

(2) Nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată.

(3) Nulitatea relativă nu poate fi invocată din oficiu de instanţa judecătorească.

(4) Contractul anulabil este susceptibil de confirmare.

La nivel de drept comun, legiuitorul încearcă să ne spună clar cu privire la terminologia nul- nulitate absolută, anulabil- nulitate

relativă.

70

Întrebarea este ce vrea legiuitorul insolvenței în art. 117 alin. 1? Că dacă vrea nulitatea relativă, nu e ok că ceea ce urmează după

nu se potrivește cu nulitatea relativă. Din start avem o problemă pentru un judecător sindic care a fost anterior pasionat de civil, s-

ar putea să ai surprize pentru aplicarea textului. Nu a ales deloc inspirat termenul. Trebuie să mergi la textul art.1248 și odată ce

ajungi acolo, restul e greu de sincronizat.

În cei 2 ani anteroiri deschiderii procedurii. Ei spun ca i-au forțat creditorii externi și vin și psun că e prea mult 3 ani, că se încalcă

dinamica circuitului civi și o reduc la 2 ani. Într-o operațiune de drept comun cvasi-identică ca și manifestare, frauda debitorilor,

acțiunea prerogatorie de drept comun, acțiunea pauliană, iar acolo legiuitorul a avut o idee și mai ”creață” și a reduc termenul de

la 3 ani la 1 an. În legea 85/2006 erau sincronizate toate termenele, în 3 ani. La ora actuală e o nesincronizare cu dreptul comun.

Alin. 2 – următoarele acte vor putea (nu este o obligație, este doar o apreciere) fi anulate pentru restituirea bunurilor transferate

sau a valorii altor prestații executate.

Dacă actul este fraudulos se merge pe alin. 1, unii vin și spun că alin. 2 este o completare firească a alin 2 și acea completare

firească de la 1 se aplică clar și la alin. 2 ca toate operațiunile de la 2 sunt la fel de frauduloase. Alții vin și spun că alin. 1 este

autonom și instituie un principiu în materie de acte frauduloase, iar alin.2 se referă la acte care nu sunt frauduloase în sine, dar pot

produce efecte negative asupra averii debitorului.

Alin. 2: următoarele acte vor putea fi anulate:

Actele de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sunt exceptate sponsorizările în scop

umanitar. Partea finală este practic o excepție de la excepție, poți fi și cu datorii dacă o faci în scop umanitar. Nu se pot revoca

deloc aceste acte. Avem lege specială în care sponsorizarea este calificată expres ca un act cu titlu oneros.

Operațiuni în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii.

Unele termene s-au micșorat, iar altul s-a mărit ca în acest caz. Nu se discută despre latura subiectivă a acestui dezechilibru. Litera

asta b) ar putea să funcționeze de mai multe ori în realitate decât funcționează la ora actuală pentru că în relațiile contractuale

există vreun debitor care vinde un imobil care costa 1000lei cu 7 lei. E greu să îți imaginezi, dar când îl ipotechează la bancă

atunci da.

acte incheiate in cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intentia tuturor partilor implicate in acestea de a sustrage bunuri de la

urmarirea de catre creditori sau de a le leza in orice alt fel drepturile. Aici remarcați că ”transpiră” ?! frauda pauliană de la sine.

Aceasta se plasează perfect pe ipoteza de drept comun, deci frauda e la ea acasă, deci e legată de alin. 1 care categoric asta cere.

acte de transfer de proprietate catre un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau in folosul acestuia, efectuate in cele 6

luni anterioare deschiderii procedurii, daca suma pe care creditorul ar putea sa o obtina in caz de faliment al debitorului este mai

mica decat valoarea actului de transfer. Unde e frauda aici? Nu ți-am plătit, se face transferul și apoi o să vedem după ce intraăm

în faliment, nu știu după câți ani, o să se demonstreze că suma e mai mare ca suma asta și amândoi o să sufere. În primul rând la

nivel conceptual așa cum la nivel de drept comun, nulitatea este o cauza originară de neeficacitate a actului juridic civil, ea trebuie

să existe cel puțin până la momentul în care actul juridic se încheie. Cenzurăm un act și spunem că e nul. Frauda trebuie să fie

măcar comună ca să se desființeze un act în modul acesta. Pe toți îi corupe.

e) constituirea unui drept de preferinta…

Si aici, nu vad potentialul fraudulos, multi fac lucrul asta, in prima faza se livreaza cantitatea X de marfa, consider eu ca riscul e

asumabil, dupa asta tu vii si ceri o cantitate mai mare, dar eu spun “imi pare rau”, deci expunerea se opreste acolo, ori imi dai niste

garantii, ori imi platesti prima cantitate, ori nu-ti dau marfa. Deci e des intalnita. Ok, bun, ce garantii imi dai? Pai dai o cauza de

preferinta de tipul “X”. bun, iti dau. Vreo urma de frauda aici?? Nu, pare a fi o operatiune perfect legala.

f) platile anterioare…

Nu-I foarte firesc in comercial sa ai plati anticipate, si asta iar ati invatat in anul 2 la obligatii. Termenul asta suspensiv poate fi

stipulat in cel putin 3 modalitati: in interesul creditorului, in interesul debitorului, sau in interesul ambelor parti. Care ipoteza e

vizata aici?

R: Cand e stipulat in interesul debitorului, face plata anticipate.

71

Prof: Și daca era in interesul meu si eu renunt la termen? Legiuitorul nu-si imagineaza ca exista un asemenea contract, dar daca eu

iti fac un contract astazi si iti spun: termenul e in favoarea ta, debitor, si tu ai clauza expresa, iar conform NCC tu renunti la el.

Unde-I frauda??

R: Nu stiu, cele 6 luni, poate.

Prof: Dar ce se poate intampla in acele 6 luni??

R: Să fii in insolventa si sa nu ti-o fi cerut

Prof: Da, dar e un drept al meu (de a cere insolventa) pe care mi-l pot exercita, care nu moare

R: Rămane la aprecierea administratorului judiciar

Prof: Asta incercam sa va explic, legatura indisolubila. Daca era o extensie a alin 1 si era o lista limitativa cu cauze, toate trebuiau

sa contina elementul frauda in prim plan. Frauda se poate, nu spun ca nu, dar se intrezareste undeva in zare, de cele mai multe ori

dupa orizont, deci lipseste cu desavarsire, imi pot imagina de cele mai multe ori nefrauduloase. Pe taramul literelor de la a) la g)

intra in aceasta enumerare

g) acte de transfer sau asumare de obligatii…

Intarzie starea de insolventa cu doi ani sau chiar mai mult. Daca in teza finala se prevede expres “frauda a credtorului”, este un caz

de aplicare al alin 1.

Incercam sa va sugerez ca enumerarea aceasta nu e infailibila, se pot acredita ambele idei: si faptul ca e strans legata de alin 1 si

este o prelugire, alin1 principiu, alin 2 lista exhaustiva a ipotezelor, dar, la fel de bine se poate spune ca cele doua texte sunt

autonome si discuta despre realitati diferite.

Legat de 102, ceea ce in mod ciudat se gaseste in alt text de lege, respectiv 122 alin3 (si citeste textul din lege), instituie prezumtia

de la 117 litera a), cu prezumtia. O instituie, dar in alta parte. Deci ceea ce va spuneam, daca era asa strans legata de notiunea

respectiva de notiunea de frauda, de ce nu sunt aici enumerate cazurile de la 117 alin 2? Nu mi se pare o viziune foarte sanatoasa.

Mai mult, pe langa ca exista, planeaza acasta prezumtie relativa de frauda, multe dintre ipotezele de la literele respective sunt

frauduloase. Si mai este o chestie, care da apa la moara la teoria mea, ca prezumtia relativa de frauda si eu o rastorn, care mai e

legatura cu alin 1? Iti demonstrez eu ca am fost hiperaltruist – litera a) nici urma de frauda, si daram prezumtia. Mai vii si imi

spui ca alin 2 e extensia alin 1? Ca la alin 1 frauda este in ADN??

S: Și simplul fapt ca instituie prezumția, la alin1 sunt frauduloase in sine.

Prof: Asta voiam sa spun, ca cele de la alin1 au in AND frauda, nu poti veni si spune ca nu au fost frauduloase, de la alin 2 sunt

operatiuni neutre, cu potential fraudulos. Deci bag o prezumtie de frauda ca sa o pot rasturna, de unde remarc ca nu mai este o

extensie ci o ipoteza diferita, autonoma, si apoi o sa vedem ca urmeaza si alin 3 si alin 4, dupa cum va povesteam.

Alin 3 a aparut in contextul legii 381/2009, nu exista atunci, dar a aparut in acel context, s-au inglobat procedurile prefalimentare

care trebuiau modificate, pentru ca in acele proceduri prefalimentare cam asta se poate intampla, asta-I sfera predilecta de

operatiuni care se pot intampla in procedurile prefalimentare. Renegociezi, esalonezi, dai garantii, maresti termene. Sigur, nu faci

acte cu titlu gratuit, asta e adevarat, dar in celelalte ipoteze, cam tot ce se descrie mai sus se poate intampla, efectua deja in cadrul

unei asemenea proceduri formale, de preinsolventa, atunci acest alin este binevenit

S: Nu se impaca acest alin 3 cu 122(3) care instituie prezumtia de frauda? Sunt exceptate? Nu opereaza prezumtia?

Prof: Hadeti sa citim. Alin 2 litera d). Va rog totusi sa remarcati ca si in enumerarea de la alin 2 deja se face o discriminare; nu

toate, numa d)-f). Imi imaginez cu greu ca intr-un mandate ad-hoc, o sa am una din intelegerile negociate, sa donez cuiva in scop

umanitar –legiuitorul nu-si imagineaza nici el, de aia sunt doar literele d)-f).

Nu sunt aplicabile actelor incheiate cu buna credinta, insist pe buna credinta – greu de probat, poate opereaza la

prezumtia generala de buna credinta, in executarea unui acord a debitului, incheiat ca urmare a unor intelegeri

extrajudiciare….

Le va fi foarte greu sa probeze, cei care nu au participat la acord sau cei ce nu au fost de acord cu el vor spune ca au fost fraudati,

ca s-a facut acordul in detrimental lor, lucru care este foarte probabil sa se intample. Ati vazut ca acele acorduri nu se incheie cu

72

unanim toti creditorii – daca era unanim, adio poveste. Dar acolo sunt suficiente niste majoritati, sigur, greu de atins in practica,

dar daca se ating ceilalti vor deveni minoritari si minoritarii in mod evident sunt discriminati.

S: Daca prezumtia e relativa, o poti rasturna in cazul fiecarei litere, nu doar la d) si f)?

Prof: Da, dar altfel nu se mai vede legatura cu alin 2. Legatura cu alin 2 o face in mod expres alin 3. Dar strict pe portiunea aleasa

de legiuitor, pe literele d) si f). A extrapola si pentru a) nu este inofensiv.

S: Mi se pare ca alin 3 se aplica inutil, prezumtia e relativa, o poti rasturna, atunci dovedesti ca ai fost de buna credinta.

Prof: Alin 3 doar vrea sa arate ca anumite operatiuni din alin 2 nu au potential fraudulos, deci nu exista intentie frauduloasa.

Discutabil jocul legiuitorului, care le vrea infailibile, fara discriminare, dar eu zic ca asta face, ca si acelea care diminueaza, daca

demostrezi ca au fost cu buna credinta, si nu aceasta a fost intentia principala, ba chiar exista o sansa de redresare, poate sa

supravietuiasca.

S: Și nu inseamna ca practic ai renuntat prezumtia relativa de frauda? Daca demonstrezi ca ai fost de buna credinta?

Prof: Prezumtiile relative de obicei se rastoarna de catre parti, prin probe, ori aici sunt doua texte de lege, ar fi absurd, doua

prezumtii cu sens invers. Intai prezumi relativ ca e asa, apoi prezumi relativ ca e exact invers, deci eu nu vad cum o norma legala

poate sa rastoarne o prezumtie legala relativa. Conflict absurd. Ori este o exceptie de la aplicarea acelei prezumtii, dar prezumtia

relativa se rastoarna de parti. Deci e o munca in zadar, am putea spune. Se chinuie a nasca o prezumtie, ca tot el sa o omoare.

Daca asa ii, ma bucur pentru el, dar nu e o atitudine lucrativa.

Alin 4 - Urmatoarele acte sau operatiuni, incheiate in cei 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii cu persoanele aflate in

raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, sa fie anulate si prestatiile recuperate

Nu are nicio sansa, tot cu anulate da inainte, tot ne explica ca o sa se anuleze si creantele respective, ne trimite spre un raport

juridic, preexistent intre persoanele vizate si debitor, insinuand o legatura intre cei impricinati.

) cu un asociat comanditat sau cu un asociat detinand cel putin 20% din capitalul societatii ori, dupa caz, din drepturile de vot in

adunarea generala a asociatilor, in situatia in care debitorul este acea societate in comandita, respectiv o societate agricola, in

nume colectiv sau cu raspundere limitata

Odata face o lista cu entitatile vizate, si puteti observa ca nu sunt toate, in al doilea rand ne spune ca un act incheiat de societatea,

debitorul in insolventa si asociatul cu 20% sau comanditatul este in sine un act cu potential fraudulos, un act care duce la o nulitate

relativa – un act viciat, dar nu stiu ce ar putea fi viciat aici, foarte dubos.

Si va dau un exemplu: am un SRL cu 80-20, eu sunt asociatul cu 20, minoritar. Deci nu am pragul necesar ca sa fac ceva, nu pot

sa fac nimic, nu pot influenta decizia, dar actul incheiat cu mine va fi vizat “fraudulos” si va fi anulat in temeiul acestui text de

lege. Nu prea are legatura cu notiunea de control sau influenta. Vedeti ca este vizat SRL-ul? Deci asta este ipoteza, el 80 eu 20, si

imi vinde ceva, orice, bicicleta SRL-ului. La un pret correct, remarcati ca nici macar nu vorbeste despre echilibrul prestatiilor,

poate chiar mai scump, “vor putea, de asemenea”, acest act va putea fi desfiintat. Care e paguba daca am cumparat-o mai scump si

de la societatea aia?

S: Oricum iti recuperezi prestatia.

Prof: Daca eram eu ala cu 80 ne puteam gandi ca eram intr-un conflict de interese.

b) cu un membru sau administrator, atunci cand debitorul este un grup de interes economic;

c) cu un actionar detinand cel putin 20% din actiunile debitorului ori, dupa caz, din drepturile de vot in adunarea generala a

actionarilor, in situatia in care debitorul este respectiva societate pe actiuni;

d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativa, societate pe

actiuni cu raspundere limitata sau, dupa caz, societate agricola;

e) cu orice alta persoana fizica ori juridica, detinand o pozitie de control asupra debitorului sau a activitatii sale;

73

Până acum era doar o ipoteză de control, cu 20% să fii vâzut în ipoteza de control mi se pare cam excesiv. E un control

incontrolabil.

cu un coproprietar sau proprietar devalmas asupra unui bun comun;

Prin retractul litigios puteai să omori cesiunea mai puținîn câteva ipoteze de excepție, î care se susține că acea ipoteză de excepție

este justificată și normală, era exact asta, între coproprietari.

g) cu sotul, rudele sau afinii pana la gradul al patrulea inclusiv, ai persoanelor fizice enumerate la lit. a)-f).

Este un potențial conflict de interese.

Dacă lipsea acest text de lege nu i-ar fi simțit nimeni lipsa pentru că nu vede ideea călăuzitoare. Mai ales care e legătura cu alin.1

și 2.

Art. 118 – acțiunea care a fost interpretat în nenumărate feluri. În primele 40 de zile practicianul vine și îți prezintă informațiile

primare. Tu creditor poți să știi ce se întâmplă și dupa acest raport ataci pe alin, 1,2,3 sau 4, și pentru a ataca ai la dispoziție un an

de la expirarea termenului, dar nu mai târziu de 16 luni. Deci ai 40 de zile de acolo îți curge anul, deci teoretic vorbind ar trebui să

te oprești la un an și 40 de zile. Să presupunem că ceva i se mai întâmplă și legiuitorul îi mai dă o marjă de eroare de 3 luni să nu

apară discuții.

Tot art. 118 ne spune care sunt celălalte personaje care ar putea avea calitate procesuală activă. În principiu este o acțiune

colectivă,profită masei credale. Orice desființare și orice surplus înregistrat ca urmare a promovării acestei acțiuni, se duce la

masa credală. Deci este o acțiune colectivă și de asta primordial, o exercită practicianul în insolvență, dar subsidiar deschide calea

comitetului sau creditorului cu mai mult de 50% din creanțe, o pot face și aceștia. Se poate ca aceștia să introducă acțiuni separate

sau chiar prin aceeași acțiune. Ipotezele pot fi foarte diverse. Vom vedea și la calea de atac, dacă practicianul în insolvență nu

atacă o hotărâre de respingere a unei asemenea acțiuni, aceștia pot prelua și prin normă specială li se deschide calea. Li se dă

dreptul subsidiar creditrilor să aibă și ei ceva de spus asupra acestui subiect. Sigur nu e foarte clar ce vrea să spună prin: ”Dacă

administratorul judiciar nu o face”. Ce înseamă acest lucru?

Student: Rămâne în pasivitate

Prof: Cât timp? Să înțeleg că aceștia or să depună întotdeauna în ultima secundă până la termenul de prescripie acțiunea?

Student: O să îl întrebe și dacă nu răspunde înseamnă că nu vrei să o faci. Tăcerea se prezumă a fi răspuns negativ.

Prof: îi destul de dubios formulată. Trebuia să spună tu ai atâta timp, după care și ceilalți au atîta timp să răspundă. Sau să forțeze

să se manifeste.

Student: ar mai putea fi și ipoteza în care practicianul spune da ok o să o introduc și apoi nu o mai introduce

Prof: Corect. Omul a angajat nu știu câți avocați și toți au spus într-un glas să nu faci prostia asta că o să pierzi. Știu câțiva

practicieni care s-au distrat pe tărâmul acestui text legal, au pierdut și au pus personal bani. Practicianul își ia procentual din ceea

ce aduce și distribuie, deci când aduce o sumă mare de bani tu iei procent și ești ft bucuros. Numai că dacă nu reușești e trist.

Student: Dar administratorul judiciar nu convocă adunarea creditorilor să îi intrebe dacă să promoveze o asemenea acțiune?

Prof: nu are nicio obligație să o facă. Unul dilgent așa ar fi frumos să facă și atunci se tranșează corect problema. Se știe că îți poți

angaja oamenii care să te ajute și stim unul care si-a angajat propria societate de avocatură și știm și ce i s-a întâmplat. La

Electrica el practician și tot el avocat s-a autoangajat cu un onorariu imens. Formal legea veche nu spunea că este incompatibil. A

fost condamnat pe textul penal al conflictului de interese.

Art. 119 este un text spectaculos. ” Nu se va putea cere anularea unui act de constituire sau de transfer cu caracter patrimonial,

facut de catre debitor in cursul desfasurarii normale a activitatii sale curente.” Ce vrea să spună cu chestia asta?

Student : Se referă la actele de comerț obișnuite pe care le desfășoară în funcție de activitatea….(tot intervine Golub peste

întrebări și se suprapun vocile).

74

Golub: activitate curentă = acele activități de producție, comerț, servicii propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație

și reorganizare în cursul normal al activității sale cum ar fi: continuarea …. (continuă să citească inteligibil). Dar ce este

activitaatea asta curentă?

Student: ce face societatea de obicei ca să funcționeze.

Prof: cum determini de oicei-ul asta?

Student:în funcție de obiectul de activitate.

Prof: o să fii surprins dar sunt foarte multe societăți care fac și nicidecum nu e ceea ce e trecut în Registrul Comerțului.

Student: obiectul de activitate real. Ce face în mod obișnuit

Un vânzător și-a schimbat obiectul de activitate din vânzător de castraveți în vânzător de apartamente. Lege îl autorizează

să facă asta și el chiar a cumpărat ce trebuia ca să înceapă să construiască apartamente, a săpat, a ridica. Poți să îi spui că o

operațiune mică din acel ansamblu de a dezvolta imobiliar nu era în parametrii desfășurării normale a comerțului. Poți să spui că

era fraudulos. Este o stare de fapt și nu ne putem lega de acei indicatori statistici. Nu e condamnat să vândă castrveți toată viața, ci

își poate schimba obiectul de activitate.

Student: Dacă era un act izolat între celelalte acte care se încadrau în obiectul de activitate

Prof: era un chilipir. Comerciantul normal că dorește să obțină profit. O să îl omori că nu se încadrează?

Legiuitorul nu vizează actele favorabile, alea cu suspiciune de potențial fraudulos de care am povestit, dar art. 119 în sine

este în principiu o stare de fapt. Se poate demonstra și se poate întâmpla ca post factul să se demonstreze că un act este

dezechilibrat, dar nu o să îi aplici 117. Art. 119 l-a salvat de verificarea din perspectiva acțiunii din art.117.

Este foarte important art. 119 ca să știi căror acte le aplic pentru că acelea vor fi salvate. Sună bizar ” nu se va putea cere

anularea” îi demonstrez că pot să fac ce vreau. Degeaba o cer că s-ar părea că nu o să am câștig de cauză.

Art.120 rezolvă o problemă legată de soarta bietului cocontractant fraudulos/ nefraudulos, cel care va fi pus în situația restitio in

integrum. Pe vremuri dacă era de bună credință îl înscria la masa credală, dar dacă era considerat de rea credință îi lua bunul dar

nu îl lăsa să se înscrie la masa credală. Cam dură sancțiunea. Teza finală a alin. 2: terțul dobânditor de rea-credință va fi îndreptățit

să primească doar prețul plătit și va putea participa la redistribuire, deci cât se poate de jos.

Art. 121-123 se vor discuta ora viitoare și din restul articolelor va alege selctiv câteva pe care le va discuta. Sărim peste

reorganizare, deși și aici sunt numeroase probleme deoarece legiuitorul nu și-a dat seama că reorganizarea pe timp de pace nu bate

cu cea din legea insolvenței. Vom sări peste faliment și vom începe cu distribuirea sumelor, art. 159.

75