Curs 12

Restituirea prestaţiilor

Există situaţii în care fie pentru că s-a făcut o plată nedatorată, fie pentru că s-a desfiinţat un contract în temeiul căruia părţile şi-au executat deja obligaţiile, total sau parţial, se pune problema restituirii prestaţiilor.

În Codul civil actual s-a optat pentru o reglementare de drept comun care să fie aplicabilă indiferent de cauza restituirii prestaţiilor. Ca urmare, ori de câte ori, indiferent de cauza subiectului unui raport juridic obligational, trebuie să restituie prestaţia primita, vor fi aplicate prevederile din NCC de la art. 1635 la art. 1649.

Rezultă din cele precizate anterior că există mai multe cauze care determină restituirea prestaţiilor. Prima dintre ele se referă chiar la plata nedatorată. A doua ipoteză se refera la prestaţiile executate în temeiul unui contract care este ulterior desfiinţat. Un contract poate fi desfiinţat ca urmare a nulităţii, a rezoluţiunii. Este vorba aşadar despre acea desfiinţare a contractului cu efect retroactiv. Avem în vedere contractele cu executare dintr-o dată. În cazul contractelor cu executare succesivă sau continuă, nulitatea şi rezoluţiunea ar produce efecte pentru viitor, aşadar nu se mai pune problema desfiinţării contractului ci a încetării acestuia. Pană în momentul încetării contractului părţile trebuie să execute prestaţiile reciproce.

În art. 1635 alin.(1) pare să mai fie vorba si de o a treia ipoteză în care se impune restituirea prestaţiilor, atunci când ar fi vorba de o obligaţie care ar deveni imposibil de executat ca urmare a unui eveniment fortuit (forţa majora, caz fortuit si orice eveniment asimilat acestora). Observăm că dacă este vorba de imposibilitatea fortuită de executare a unui contract sinalagmatic, totală şi definitivă, consecinţa este tot desfiinţarea contractului cu efect retroactiv. Ca urmare, în realitate este vorba doar despre o redactare inabilă a textului pentru că această ultimă ipoteză se încadrează în ipoteza anterioară, aceea a desfiinţării unui contract cu efect retroactiv.

O situaţie distinctă este reglementată în alin. (2) al art. 1635 („Ceea ce a fost prestat în temeiul unei cauze viitoare, care nu s-a înfăptuit, este, de asemenea, supus restituirii, afară numai dacă cel care a prestat a făcut-o ştiind că înfăptuirea cauzei este cu neputinţă sau, după caz, a împiedicat cu ştiinţă realizarea ei.”) şi anume, situaţia în care se face o prestaţie în temeiul unei cauze viitoare care însă nu s-a mai înfăptuit. De exemplu: părţile urmează să încheie în viitor un contract şi una dintre ele cu anticipaţie, înainte de executarea contractului, execută prestaţia. Ulterior contractul nu e mai încheie astfel încât prestaţia executată trebuie să fie restituită. Nu e caz de restituire în această situaţie în măsura în care cel care a făcut prestaţia ştia că înfăptuirea cauzei viitoare este imposibilă sau a împiedicat el însuşi înfăptuirea acelei cauze.

Ceea ce este important este că atunci când se pune problema restituirii prestaţiilor obligaţia de restituire va fi însoţită de garanţiile care însoţeau obligaţia iniţială. Aşadar, creditorul restituirii, în măsura în care debitorul restituirii nu execută, va putea pune în lucru garanţiile obligaţiei iniţiale. Creditorul restituirii: în mod normal cel care a efectuat prestaţia are calitatea de creditor, acestei persoane fiind necesar a se i se face restituirea (poate desemna un mandatar sau poate exista în temeiul legii o altă persoană îndreptăţită la restituire).

Spre deosebire de soluţiile care fuseseră consacrate în practica judiciară sub imperiul vechiului cod civil atunci când un contract era desfiinţat pentru cauză ilicită sau imorală, soluţii care presupuneau aplicarea adagiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (Nimeni nu poate invoca in susţinerea intereselor sale propria sa culpa) astfel încât nu mai era loc de restituire, NCC în art. 1638 precizează că şi prestaţia executată în temeiul unei cauze ilicite sau imorale rămâne supusă restituirii. S-a apreciat că dacă prestaţia rămâne la cel care a primit-o, ar fi o îmbogăţire fără justă cauză, altfel spus, caracterul ilicit sau imoral al

contractului încheiat şi desfiinţat din acest motiv, nu ar fi o cauză suficientă pentru păstrarea prestaţiei - cum se aprecia în jurisprudenţa creată sub imperiul vechiului cod civil. Restituirea unei prestaţii poate să fie însoţită şi de plata daunelor-interese, în măsura în care creditorul restituirii face dovada că a suferit un prejudiciu suplimentar faţă de valoarea prestaţiei executate.

Cu referire strict la restituire, formele sau modalităţile de restituire sunt: Restituirea în natură - regula

- are în vedere situaţiile în care s-a predat un bun, altfel spus prestaţia executată constă în predarea unui bun (restituirea în natură = restituirea bunului predat fără cauză)

Restituirea prin echivalent .- are în vedere situaţiile în care prestaţia executată este o altă prestaţie de a face decât aceea de a preda. Se evaluează valoarea prestaţiei executate şi debitorul restituirii va plăti această valoare creditorului restituirii. Momentul evaluării este momentul în care debitorul a primit prestaţia.

Dar, chiar şi atunci când prestaţia constă în predarea unui bun restituirea în natură poate fi imposibilă ca urmare a pieirii sau înstrăinării bunului. În această privinţă trebuie să facem distincţie între pieirea sau înstrăinarea bunului care sunt imputabile debitorului restituirii şi pieirea fortuită a bunului-independentă de culpa debitorului.

În primul caz (pieirea sau înstrăinarea bunului-imputabile debitorului), creditorul are dreptul să primească valoarea bunului evaluată fie în momentul primirii prestaţie, fie în momentul pieirii sau înstrăinării bunului. Debitorul va fi ţinut să plătească valoarea cea mai mică dintre aceste două valori (se aplică în această situaţie regula de la îmbogăţirea fără justă cauză). În măsura în care forma vinovăţiei este calificată, adică este vorba de reaua-intenţie a debitorului, atunci creditorul va avea dreptul la cea mai mare dintre aceste două valori. Dacă bunul a pierit în mod fortuit, atunci obligaţia se stinge. Va opera în acest caz o subrogaţie reală cu titlu particular prevăzută în art. 1642 prima frază („Dacă bunul supus restituirii a pierit fortuit, debitorul obligaţiei de restituire este liberat de această obligaţie, însă el trebuie să cedeze creditorului, după caz, fie indemnizaţia încasată pentru această pieire, fie, atunci când nu a încasat-o încă, dreptul de a primi această indemnizaţie”).

În măsura în care pieirea fortuită a lucrului ar fi determinată însă chiar de către debitor, el nu va mai fi liberat de obligaţia de restituire, cu excepţia cazului în care face dovada că bunul ar fi pierit şi dacă se afla la creditor.

În cazul în care bunul supus restituirii este doar deteriorat, conform art. 1643 debitorul va trebui să-l despăgubească pe creditor cu echivalentul prejudiciului constând în vătămarea bunului. În măsura în care, deteriorarea este rezultatul folosinţei normale a lucrului, debitorul nu va datora această despăgubire. În alin. (2) 1643 se introduce o distincţie legată de cauza care determină restituirea: se face distincţie între acele cauze de restituire care sunt imputabile creditorului şi cauzele în care creditorul nu are o culpă în legătură cu cauza de restituire -„Atunci când cauza restituirii este imputabilă creditorului, bunul ce face obiectul restituirii trebuie înapoiat în starea în care se găseşte la momentul introducerii acţiunii, fără despăgubiri, afară de cazul când această stare este cauzată din culpa debitorului restituirii.” (de exemplu rezoluţiunea poate fi pronunţată ca urmare a atitudinii culpabile a uneia dintre părţi; o parte şi-a executat numai unele din obligaţiile sale, a îndeplinit doar o parte din prestaţii. Ca urmare a rezoluţiunii, deşi desfiinţarea s-a produs din culpa celui care a executat parţial, acesta va avea totuşi dreptul să ceară restituirea a ceea ce a executat. Dar, într-o asemenea ipoteză va primi bunul predat în temeiul contractului desfiinţat în starea în care se afla bunul la momentul introducerii acţiunii în restituire, fără a mai putea cere despăgubiri de la debitor pentru eventualele deteriorări. Numai în măsura în care creditorul

restituirii va face dovada că deteriorările sunt rezultatul activităţii culpabile a debitorului atunci acesta le va datora.)

O soluţie discutabilă este cuprinsă în art. 1644 NCC care se referă la restituirea cheltuielilor făcute de debitorul restituirii cu bunul respectiv: în acest caz, legiuitorul precizează că se vor aplica regulile din materia accesiunii imobiliare artificiale. Soluţia este corectă numai dacă aceste cheltuieli s-ar fi încorporat într-o lucrare nouă. Dar dacă aceste cheltuieli nu s-au încorporat într-o lucrare nouă, în mod normal textul ar fi trebuit să facă trimitere la dispoziţiile cuprinse în art 566 alin (3)- (8). Aceste dispoziţii se referă la efectele acţiunii în revendicare.

În ultimul alin. articolul 566 face precizarea că numai dacă cheltuielile făcute cu bunurile restituirii se încorporează într-o lucrare nouă se aplică regulile de la accesiune. În concluzie, art 1644 trebuie citit în sensul că el trimite pe de-o parte la accesiunea imobiliară artificială atunci când cheltuielile se încorporează într-o lucrare nouă, iar pe de altă parte la dispoziţiile art. 566 alin (3)-(8) când cheltuielile nu se încorporează într-o lucrare nouă.!

Cât priveşte fructele bunului supus restituirii, se face şi aici distincţie între buna sau reaua credinţă a celui ce trebuie să restituie bunul. Dacă el a fost de bună credinţă în momentul în care a primit bunul, atunci va avea dreptul să păstreze fructele.

Dacă a fost de rea credinţă, va trebui să restituie fructele, având dreptul să reţină cheltuielile făcute cu producerea fructelor. Dacă debitorul restituirii a folosit bunul supus restituirii, nu va fi pus la plata contravalorii folosinţei dacă a fost de bună-credinţă, în schimb, dacă a fost de rea-credinţă atunci va plăti contravaloarea folosinţei. Dacă este vorba însă chiar de cheltuielile restituirii, adică de acelea ocazionate de restituirea bunului, acestea se vor suporta proporţional în ipoteza în care fiecare parte trebuie să restituie ceva celeilalte. Evident că dacă numai o parte este obligată la restituire sau dacă este imputabilă cauza restituirii unei singure părţi, atunci aceasta va fi obligată integral la plata cheltuielilor de restituire.

Dacă debitorul restituirii este incapabil, el va fi obligat la restituire numai în limita folosului realizat (se aplică şi aici regula de la îmbogăţirea fără justă cauză). Dovada îmbogăţirii trebuie să fie făcută de către cel acre cere restituirea. Totuşi, deşi este vorba de un incapabil, în măsura în care creditorul restituirii va face dovada că în mod pasager debitorul a avut discernământ atunci când a împiedicat restituirea, debitorul chiar incapabil va fi ţinut să plătească integral despăgubirea.

Efectele restituirii faţă de terţi

Este vorba de ipoteza în care înainte de a restitui bunul, debitorul îl înstrăinează. Creditorul restituirii are la îndemână nu numai acţiunea pentru plata echivalentului bunului, ci şi acţiune în revendicare împotriva terţului dobânditor. Evident, nu va putea să le aleagă pe amândouă, ci va trebui să aleagă una din ele. Dar, chiar dacă alege acţiunea în revendicare, în măsura în care posesorul poate opune fie uzucapiunea, fie posesia de bună-credinţă a unui bun mobil, împiedicând astfel revendicarea, atunci creditorul se va putea întoarce împotriva debitorului restituirii cu o acţiune în despăgubire. Mutatis mutandis, soluţia se aplică şi atunci când debitorul restituirii nu a înstrăinat dreptul de proprietate, dar a constituit dezmembrăminte sau alte drepturi reale asupra bunului, de exp drepturi de garanţie. Acestea nu vor fi opozabile creditorului restituirii care va putea să revendice bunul de la terţul deţinător. Dacă debitorul încheie alte acte de dispoziţie decât cele prin care înstrăinează sau constituie drepturi reale asupra acestora, în măsura în care terţul este de bună-credinţă, actele

juridice vor fi opozabile creditorului restituirii, dacă însă aceste acte juridice sunt contracte cu executare succesivă vor continua să producă efecte numai 1 an de la data desfiinţării titlului constituitorului.

Toate aceste dispoziţii care guvernează restituirea prestaţiilor constituie dreptul comun în materie. Este posibil ca fie în completare, fie prin derogare de la aceste dispoziţii, în anumite materii să se prevadă soluţii complementare ori soluţii speciale. În absenţa unor asemenea prevederi se vor aplica numai dispoziţiile analizate anterior.

Garanţiile Obligaţiilor

Pe lângă ideea de libertate, în fundamentul Codului Civil se regăseşte şi ideea de siguranţă. Garanţiile obligaţilor au legătură tocmai cu ideea siguranţa executării obligaţiilor. În mod normal obligaţiile se execută fie de bună voie, fie în mod silit. Dacă însă, debitorul nu execută în natură, iar executarea prin echivalent este împiedicată total sau în parte de insolvabilitatea debitorului, înseamnă că fie parţial, fie total unii creditori nu vor fi satisfăcuţi. Pentru a preveni riscul insolvabilităţii debitorului creditorul poate să ceară constituirea unor garanţii. Garanţiile sunt deci instrumente juridice prin care creditorul se asigură, la scadenţă, de faptul că creanţa sa va putea fi într-adevăr realizată, chiar dacă debitorul nu o poate executa nici măcar silit.

Există două metode de a garanta executarea obligaţiilor:

Multiplicarea garanţiei comune a creditorilor. = Pe lângă patrimoniul debitorului, creditorul va mai putea să pornească urmărirea/executarea şi împotriva patrimoniului unei altei persoane decât debitorul, în măsura în care debitorul nu execută sau nu are bunuri suficiente în patrimoniu pentru executarea prin echivalent. Este vorba de aşa-numitele garanţii personale(o altă persoană decât debitorul răspunde alături de acesta sau pentru acesta):

FideiusiuneaScrisoarea de garanţieScrisoarea de confort

*Scrisoarea de garanţie şi scrisoarea de confort vor fi tratate la drept comercial.În cazul acestor garanţii personale, creditorul are posibilitatea să-l urmărească fie pe

debitor, fie pe garant, astfel creditorul are la îndemână cel puţin două patrimonii (dacă vor fi doi garanţi atunci va avea trei patrimonii şi tot aşa). În acest sens spunem că prima modalitate de a garanta obligaţiile constă în multiplicarea garanţiei comune a creditorului, sau altfel spus multiplicarea patrimoniilor împotriva cărora creditorul se poate îndrepta pentru a îşi executa creanţa. Această metodă de garantare nu e întotdeauna sigură pentru că s-ar putea ca şi garanţii personali să fie şi ei insolvabili. Astfel, o a doua metodă de garantare:

Afectarea unui bun/unor bunuri determinate din patrimoniul debitorului (sau din patrimoniul altei persoane) în vederea executării creanţei creditorului

Avantajul creditorului este că va putea obţine satisfacerea creanţei sale prin urmărirea unui bun specific din patrimoniul debitorului sau al altei persoane. ( Astfel, creditorul va putea executa direct bunul respectiv înlăturându-i pe ceilalţi creditori care nu au o garanţie asupra celui bun. Bineînţeles că dacă mai mulţi creditori şi-au constituit garanţii pe acelaşi bun al debitorului, atunci se va pune problema rangului garanţiilor. Altfel spus, creditorul care şi-a constituit primul garanţia şi şi-a îndeplinit formele de opozabilitate pentru garanţia lui va avea prioritate şi va fi primul care se va îndestula din valoarea bunului).

Este vorba de garanţii reale care se pot constitui fie pe bunurile debitorului, fie pe bunurile unei alte persoane în măsura în care aceasta îşi dă acordul la constituirea garanţiei (cauţiune).

Noţiunea de cauţiune se referă la garanţia oferită de o altă persoană decât debitorul. A cauţiona= a garanta pentru altul. Cauţiunea este de două feluri:

Personală-atunci când cel care dă cauţiunea de fapt oferă întreg patrimoniul, prin multiplicarea garanţiei comune a creditoruluiReală-atunci când cel care dă cauţiunea oferă anumite bunuri din patrimoniul său.

Orice alt instrument juridic care nu îndeplineşte una sau alta din aceste cerinţe nu intră în sfera noţiunii de garanţie, chiar dacă în mod indirect poate să aibă şi funcţia de garanţie. De exp. clauza penală are şi o funcţie de garanţie fără a fi o garanţie propriu-zisă; la fel arvuna. Ele însă, nu înseamnă nici multiplicarea garanţiei comune a creditorilor, nici o garanţie reală. Numai în mod general se poate spune că aceste instrumente juridice intră în sfera garanţiei.

Mai specială este situaţia solidarităţii şi a indivizibilităţii – cel puţin la solidaritate există o consecinţă asemănătoare a multiplicării garanţiei comune: debitorul se poate îndrepta împotriva oricărui debitor solidar şi îl poate urmări pentru întreaga datorie. Debitorii solidari răspund faţă de creditor cu toate bunurile din patrimoniul lor. Este un fel de multiplicare a garanţiei comune a creditorilor. Totuşi sunt 2 diferenţe importante:

Debitorii solidari de regulă răspund nu numai pentru ceilalţi, ci şi pentru ei; Garanţii personali nu răspund pentru ei, răspund numai pentru alţiiTocmai pentru că debitorul solidar răspunde şi pentru el, nu se realizează o deplină multiplicare a garanţiei comune a creditorului.

Clasificarea Garanţiilor

Garanţii personale - multiplicarea garanţiei comune a creditorilor:FideiusiuneaScrisoarea de garanţieScrisoarea de confort

Garanţii reale - bunuri afectate executării unei creanţeIpoteca (Ipoteca mobiliară se va studia la dreptul comercial)GajulDreptul de retenţie

!În măsura în care prin garanţii avem în vedere şi instrumentele juridice care creează o ordine de preferinţă între creditori, fără a fi însă vorba de bunuri specifice afectate creanţei, intră în categoria drepturilor reale şi privilegiile. Privilegiile, de regulă, nu presupun afectarea unui bun pentru executarea creanţei, ci presupun doar o înlăturare a principiului egalităţii creditorilor.

Art 2326 alin. (1) Preţul bunurilor debitorului se împarte între creditori proporţional cu valoarea creanţei fiecăruia, afară de cazul în care există între ei cauze de preferinţă ori convenţii cu privire la ordinea îndestulării lor. (2) Creditorii care au acelaşi rang au deopotrivă drept la plată, proporţional cu valoarea creanţei fiecăruia dintre ei. – regula este aceea a egalităţii creditorilor, astfel încât aceştia îşi vor satisface proporţional creanţele în măsura în care nu îşi pot satisface integral creanţele. Dacă existe cauze de preferinţă, atunci unii creditori vor putea executa înaintea altora,astfel încât există posibilitatea ca unii creditor să execute în întregime creanţele lor, pe când alţii să execute doar în parte sau să nu mai poată să execute deloc. Cauzele de preferinţă sunt prevăzute în art. 2327 : „Cauzele de preferinţă sunt privilegiile, ipotecile şi gajul.” În sens propriu-zis, garanţia reală nu presupune numai o

cauză de preferinţă, ci şi afectarea unui bun special ca obiect al garanţiei. Cauza de preferinţă se manifestă în acest caz în legătură cu executarea unui anumit bun. Când vorbim despre privilegii ele sunt cauze de preferinţă care se referă fie la întreg patrimoniul debitorului, fie la segmente din patrimoniul acestuia, dar nu la un anumit bun. Numai într-un sens larg putem include privilegiile în sfera garanţiilor reale.

Dreptul de retenţie nu este enunţat în art. 2327 deoarece acesta nu creează o cauză de preferinţă. Fideiusiunea

Reglementare: art. 2280-2320 NCCConform art. 2280, deşi vorbim de un drept de garanţie, textul preferă să se refere la

contractul de fideiusiune. În acest contract avem o parte fideiusorul, garantul personal, care se obligă faţă de cealaltă parte, creditor într-un alt raport obligaţional, să execute obligaţia debitorului din acel raport obligaţional, dacă acel debitor nu o execută. Fideiusorul îşi execută această obligaţie fie cu titlu gratuit, fie cu titlu oneros. Este o diferenţă faţă de vechiul cod civil care avea în vedere numai fideiusiunea constituită cu titlu gratuit. Observăm aşadar, că în contractul de fideiusiunea nu este parte debitorul din celălalt raport obligaţional. Avem deci două raporturi obligaţionale care se suprapun : raport juridic principal - încheiat între creditor şi debitor şi raportul juridic de fideiusiune –încheiat între fideiusor şi creditorul din raportul obligaţional principal.

Textul nu defineşte dreptul de fideiusiune, ci contractul de fideiusiune pentru că nici în doctrină nici în jurisprudenţă dreptul de fideiusiune ca atare nu a fost analizat ! Nu s-a precizat ce este dreptul de fideiusiune, în ce constă dreptul creditorului împotriva dreptului fideiusorului. Se confundă dreptul acestui creditor cu dreptul de creanţă din raportul principal ? Are o altă natură juridică ? Nu se poate spune că se confundă dreptul de garanţie cu dreptul de creanţă. Dreptul de garanţie este doar un accesoriu al dreptului de creanţă. Cu toate acestea, dacă debitorul nu execută, creanţa va fi executată împotriva fideiusorului. Dreptul de fideiusiune al creditorului are sau nu natura unui drept potestativ ? Dacă avem în vedere faptul că creditorul se poate îndrepta direct împotriva fideiusorului am fi tentaţi să spunem că da, dacă ţinem seama că fideiusorul poate invoca beneficiul de discuţiune am fi tentaţi să răspundem negativ. De aici provine dificultatea calificării acestui drept de garanţie. Astfel, în doctrină şi jurisprudenţă se preferă raportarea la contractul de fideiusiune şi evitarea problemei dreptul de fideiusiune, fiind o chestiune „spinoasă”.

Legiuitorul distinge între (după modul de funcţionare al fideiusiunii):Fideiusiunea legalăFideiusiunea convenţionalăFideiusiunea judecătorească

!!!În toate aceste 3 cazuri este vorba de un contract de fideiusiune . În cazul fideiusiunii convenţionale iniţiativa încheierii contractului aparţine părţilor, în cazul fideiusiunii legale încheierea contractului este impusă de legiuitorului, iar în cazul fiedeiusiunii judecătoreşti încheierea contractului este impusă de judecător. Astfel, fideiusiunea legală şi cea judecătorească sunt cuprinse în noţiunea mai generală de fideiusiune obligatorie.

Contractul de fideiusiune poate fi încheiat chiar şi împotriva voinţei debitorului (şi fără ştiinţa acestuia). Este posibilă încheierea unei fideiusiuni pentru a garanta pe un fideiusor, astfel încât vom avea mai multe fideiusiuni în scară: fideiusorul principal îl va garanta pe debitor, iar fideiusorul secundar îl va garanta pe fideiusorul principal.

Caracterele fideiusiunii (ale contractului de fideiusiune)

Contractul de fideiusiune este un contract accesoriu în raport cu obligaţia principală. Consecinţe:Contractul de fideiusiune urmează soarta obligaţiei principale: dacă obligaţia

principală nu este valabilă, nici fideiusiunea nu este valabilă. În schimb, dacă fideiusiunea nu este valabilă, nu înseamnă că nu este valabilă obligaţia principală. Fideiusiunea poate avea în vedere şi o obligaţie naturală precum şi obligaţia în care debitorul ar putea invoca incapacitatea sa (în măsura în care fideiusorul cunoştea această împrejurare).Fideiusiunea poate fi încheiată şi cu privire la o obligaţie viitoare sau o obligaţie condiţională. Din caracterul accesoriu al fideiusiunii mai rezultă că fideiusorul nu poate garanta decât în limitele obligaţiei principale, chiar dacă prin contractul de fideiusiune s-ar prevedea o obligaţie mai extinsă, ea va fi redusă la obligaţia principală. Dar, fideiusorul va garanta nu numai pentru capitalul obligaţiei principale ci şi pentru dobânzile obligaţiei principale, pentru cheltuielile făcute de creditor ulterior notificării fideiusorului şi pentru cheltuielile de judecată. Aceste cheltuieli de judecată vor fi plătite de fideiusor numai dacă creditorul l-a înştiinţat din timp despre procedurile îndreptate împotriva debitorului principal. Fideiusiunea va putea fi şi parţială, caz în care acest caracter accesoriu va avea în vedere numai partea din obligaţie care este garantată.

Fideiusiunea este un contract fie cu titlu gratuit, fie cu titlu oneros. Aşa cum am văzut la definiţia legală a acesteia, fideiusorul se poate obliga faţă de creditor în schimbul unui preţ.

Sub imperiul vechiului cod civil fideiusiunea era consensuală, iar forma scrisă era necesară numai din raţiuni de probă. Sub imperiul NCC, fideiusiunea devine un contract solemn. Această idee rezultă din art. 2282 NCC „Fideiusiunea nu se prezumă, ea trebuie asumată în mod expres printr-un înscris, autentic sau sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute.” Nu e vorba doar de formă autentică, solemnitatea se poate realiza în ambele forme (înscris autentic sau sub semnătură privată). Condiţiile fideiusiunii- Mai întâi avem în vedere condiţiile generale ale oricărui contract- Apoi avem în vedere cerinţele specifice:

art.2282 impune forma solemnă;fideiusorul trebuie să aibă capacitatea de a se obliga, să aibă în România bunuri suficiente pentru a satisface creanţa şi să domicilieze în România. (pentru a evita complicaţiile urmăririi fideiusorului). Cerinţele privind bunurile şi domiciliul fideiusorului nu mai sunt necesare dacă însuşi creditorul indică persoana fideiusorului (el îşi asumă riscul să nu aibă suficiente bunuri sau să fie mai greu de urmărit)

* când e vorba despre o fideiusiune obligatorie (legală sau judiciară), debitorul se poate libera oferind creditorului o altă garanţie în măsura în care creditorul este mulţumit cu acea garanţie (de exemplu o garanţie reală)

Efectele fideiusiunii

1. În planul dintre fideiusor şi creditorEfectul principal: în măsura în care debitorul nu execută, fideiusorul trebuie să

îndeplinească prestaţia acestuia. Creditorul nu este însă ţinut de o ordine de urmărire. El poate să pornească urmărirea direct împotriva fideiusorului. Cu toate acestea, fideiusorul are la dispoziţie beneficiul de discuţiune.

Altfel spus, atunci când creditorul porneşte direct urmărirea împotriva fideiusorului, acesta poate cere creditorului să meargă mai întâi să-l urmărească pe debitor. Beneficiul de discuţiune nu există în cazul fideiusiunii judiciare. Altfel spus, în acest caz, dacă a pornit creditorul urmărirea directă împotriva fideiusorului acesta trebuie să execute.

Dar, invocarea beneficiului de discuţiune presupune anumite cerinţe pe care fideiusorul trebuie să le împlinească:

el trebuie să invoce beneficiul de discuţiune mai înainte de judecarea fondului procesului pornit împotriva sa de creditor

să indice creditorului care sunt bunurile din patrimoniul debitorului care ar putea fi urmărite

să avanseze creditorului sumele necesare pentru această urmărireObservăm deci că beneficiul de discuţiune nu poate fi invocat arbitrar. Fideiusorul trebuie să ofere creditorului informaţiile necesare împreună cu sumele de bani aferente pentru ca urmărirea împotriva debitorului să fie eficientă, iar nu pur formală.

În măsura în care, deşi aceste cerinţe au fost îndeplinite, creditorul întârzie urmărirea debitorului, creditorul va suporta riscul insolvabilităţii parţiale sau totale a debitorului.

Pe lângă beneficiul de discuţiune, fideiusorul se mai poate apăra împotriva creditorului urmăritor cu toate mijloacele de apărare pe care le putea opune debitorul principal, de exemplu: excepţia prescripţiei. Dacă debitorul putea invoca compensaţia, aceasta va putea fi invocată de către fideiusor.(?) Nu vor putea fi invocate apărările strict personale care aparţin numai debitorului sau care au fost excluse prin angajamentul asumat iniţial de fideiusor.

În ipoteza în care sunt mai mulţi fideiusori, fideiusorul urmărit poate invoca beneficiul de diviziune. Este adevărat însă că, creditorul poate să pornească urmărirea împotriva oricărui fideiusor. Ca şi beneficiul de discuţiune, beneficiul de diviziune este o facultate. Dacă fideiusorul nu o invocă, atunci urmărirea pornită de creditor împotriva sa continuă. În măsura în care invocă însă beneficiul de diviziune, fideiusorul va putea reduce urmărirea împotriva sa în raport cu partea de datorie pe care o garantează. Dacă însă un fideiusor este insolvabil, chiar şi fideiusorul care a invocat diviziunea va suporta acest risc în mod proporţional cu partea sa din datorie. Această repartizare a riscului insolvabilităţii unui fideiusor se produce numai dacă insolvabilitatea acelui fideiusor este anterioară invocării beneficiului de diviziune. Dacă insolvabilitatea este ulterioară, atunci fideiusorul care a invocat beneficiul de diviziune nu mai trebuie să suporte riscul insolvabilităţii celuilalt fideiusor. Acest risc va fi suportat de către creditor.

Este posibil ca atunci când sunt mai mulţi fideiusori, chiar creditorul să dividă de la bun început urmărirea. În acest caz, el nu va mai putea să urmărească pe (ceilalţi ?) fideiusori decât pentru partea lor.

Cea mai bună formulă pentru creditori este acea de a combina fideiusiunea şi solidaritatea. Este posibil ca fideiusorul, pe lângă garanţia pe care o oferă, să se oblige şi în solidar cu debitorul. Într-o asemenea ipoteză, fideiusorul nu va mai putea invoca nici beneficiul de discuţiune, nici beneficiul de diviziune.

2.În planul dintre fideiusor şi debitorÎntrucât este în poziţia unui garant, care nu răspunde pentru sine ci pentru altul,

fideiusorul va trebui în final să recupereze ceea ce a plătit pentru debitor. Art. 2305 conţine un caz de subrogaţie personală legală. Pentru partea de datorie pe

care a plătit-o fideiusorul se subrogă în toate drepturile pe care creditorul le avea împotriva debitorului.

Întrucât întinderea obligaţiei de fideiusiune priveşte nu numai capitalul ci şi dobânzile şi cheltuielile urmăririi, fideiusorul în măsura în care a făcut aceste plăţi va avea posibilitatea să le recupereze integral de la debitor. Mai mult, fideiusorul poate să ceară dobânzi de la debitor, chiar dacă obligaţia principală/iniţială nu era purtătoare de dobânzi.

În măsura în care sunt mai mulţi debitori principali care s-au obligat solidar, fideiusorul păstrează beneficiul solidarităţii în acţiunea în regres. Este soluţia expres prevăzută în art. 2308 NCC „Când pentru aceeaşi datorie sunt mai mulţi debitori principali care s-au obligat solidar, fideiusorul care a garantat pentru toţi are împotriva oricăruia dintre ei acţiune în restituire pentru tot ceea ce a plătit.”

Fideiusorul pierde dreptul de regres în măsura în care nu îl înştiinţează pe debitor de plata făcută creditorului, iar debitorul plăteşte a doua oară. De asemenea, chiar dacă debitorul nu plăteşte a doua oară, dreptul de regres se stinge în măsura în care debitorul face dovada că în măsura în care ar fi fost înştiinţat de către fideiusor despre plată, atunci avea mijloacele necesare pentru stingerea datoriei (putea invoca o compensaţie). Dacă aceste mijloace duceau doar la reducerea datorie şi nu la stingerea ei, dreptul de regres al fideiusorului va fi şi el limitat parţial. Dar în asemenea ipoteze, în care fie parţial fie total regresul fideiusorului este limitat, el-fideiusorul poate să ceară de la creditor restituirea a ceea ce a plătit. Pe de altă parte, şi debitorul are obligaţia să îl înştiinţeze pe fideiusor despre o eventuală plată făcută creditorului (să nu plătească a doua oară). Dacă debitorul nu l-a înştiinţat pe fideiusor, iar acesta din urmă a plătit pentru a doua oară, atunci fideiusorul va avea acţiune în restituire şi împotriva debitorului, altfel spus, fideiusorul va alege între acţiunea în restituire împotriva creditorului care a primit a doua oară plata şi acţiunea împotriva debitorului (obligaţie in solidum). Fideiusorul se poate îndestula obţinând restituirea integrală fie de la creditor, fie de la fideiusor.

3.În planul dintre fideiusori, atunci când sunt mai mulţiFideiusorul care a plătit are acţiune în regres împotriva celorlalţi fideiusori neplătitori,

pentru partea din datorie a fiecăruia dintre ei. Riscul insolvabilităţii uni fideiusor este suportat proporţional de ceilalţi fideiusori.

Încetarea fideiusiunii:

Cauzele care duc la încetarea obligaţiei principale- orice cauză care duce la stingerea obligaţiei principale duce la stingerea fideiusiunii. Dacă operează compensaţia între creditor şi debitor, de exemplu se stinge şi fideiusiunea (la fel şi constatarea nulităţii obligaţiei principale).

Cauze care duc la încetarea raportului de fideiusiune propriu-zis- există cauze autonome de stingere a fideiusiunii: compensaţia între fideiusor şi creditor, o compensaţie sau o confuziune între aceştia.

GARANŢIILE REALE

Dreptul de retenţieDreptul de retenţie este reglementat de la art. 2495-2499

Spre deosebire de Vechiul cod civil, în NCC există o reglementare autonomă a dreptului de retenţie. În vechiul cod existau doar texte acre făceau aplicaţia dreptului de retenţie.

Dreptul de retenţie este o garanţie reală imperfectă, care constă în acea că persoana care are obligaţia de a remite sau de a restitui un bun are dreptul să reţină acel bun până când creditorul remiterii sau al restituirii îi va plăti cheltuielile necesare şi utile făcute pentru conservarea bunului, precum şi valoare prejudiciilor suferite din cauza bunului.

Garanţia este reală pentru că poartă asupra unui bun şi este imperfectă pentru că ea nu oferă prerogativele specifice drepturilor reale de garanţie: prerogativa urmăririi şi cea a preferinţei. De exemplu, depozitarul unui bun, făcând anumite cheltuieli pentru conservarea bunului va avea dreptul să reţină bunul până când deponentul îi va plăti cheltuielile. Dar, depozitarul nu se va putea îndestula din valoarea bunului cu preferinţă faţă de alţi creditori şi nici nu va putea să urmărească bunul în mâinile oricui s-ar găsi. Totuşi, în legătură cu această ultimă precizare, este nevoie să ţinem seama că în NCC în art. 2499 alin (2) se precizează că dacă retentorul a fost deposedat involuntar de bun (împotriva voinţei sale) nu se stinge dreptul de retenţie, iar retentorul poate să ceară restituirea bunului. Soluţia este firească, dar nu este echivalentă dreptului de urmărire, retentorul va avea o acţiune personală şi nu una reală împotriva uzurpatorului. Dacă a operat însă prescripţia acţiunii principale şi dacă uzurpatorul invocă această excepţie, atunci acţiunea în restituire va fi respinsă.

Când deposedarea chiar involuntară a permis apoi transmiterea bunului către un alt posesor care este de bună-credinţă, acesta va putea invoca şi dobândirea bunului mobil ca efect al posesiei de bună credinţă.

Dreptul de retenţie are întotdeauna ca obiect un bun mobil.

Nu beneficiază de dreptul de retenţie cel care deţine bunul pe temeiul unei fapte ilicite (hoţul nu poate invoca dreptul de retenţie până ce proprietarul nu îi va plăti cheltuielile pentru conservarea bunului).

Cât priveşte drepturile retentorului pe durata detenţiei el beneficiază de statutul administratorului bunurilor altuia, ca urmare vor fi aplicabile dispoziţiile legale care reglementează administrarea bunurilor altuia.

Deşi este imperfect, dreptul de retenţie este un drept real. Ca urmare el este opozabil terţilor, iar pentru această opozabilitate nu este nevoie de o formalitate de publicitate. Întrucât nu are drept de preferinţă, faţă de alţi creditori, retentorul nu poate împiedica urmărirea bunului de către creditorii celui care este îndreptăţit la restituire. El poate participa la distribuirea preţului, în condiţiile legii.

Stingerea dreptului de retenţieDacă cel îndreptăţit la restituire plăteşte fie valoarea cheltuielilor, fie oferă o garanţie

suficientă, atunci dreptul de garanţie încetează.

Dreptul de gajImportanţa acestei garanţii a scăzut în condiţiile în care în NCC este reglementată

ipoteca mobiliară (în vechiul cod civil ipoteca avea prin definiţie un bun imobil).Reglementare: art.2480-2494Dreptul de gaj se poate constitui printr-un contract încheiat între creditor, numit şi

creditor gajist şi proprietarul unui bun mobil care consimte să afecteze bunul în vederea garantării creanţei creditorului. Bunul poate fi chiar al debitorului, sau poate fi al unui terţ. De regulă, gajul este cu deposedare. Este posibil însă, dacă creditorul consimte, ca debitorul să păstreze bunul.

Avem în vedere bunurile mobile corporale ca obiect al gajului, aici fiind principala diferenţă faţă de ipoteca mobiliară (care se referă de cele mai multe ori la bunuri incorporale ca obiect). Este adevărat că şi titlurile negociabile pot forma obiect al gajului, dar numai

pentru că ele au o formă materializată, ceea ce înseamnă că valoare lor se încorporează în înscrisul care le constată.

Ca şi în cazul ipotecii, contractul de gaj poate fi încheiat din iniţiativa părţilor, poate fi impus de lege sau de către judecător.

Cât priveşte formalităţile de publicitate, pentru a realiza opozabilitatea dreptului de gaj este nevoie fie de deposedarea debitorului, fie de înscrierea gajului în Arhiva electronică de garanţii mobiliare. Când este vorba de sume de bani singura formă de publicitate este deţinerea acestora. Când e vorba de titluri negociabile, publicitatea presupune remiterea sau andosarea titlului. Din art. 2482 alin (3) rezultă că este mai mult decât o formă de publicitate, textul prevede că însăşi încheierea contractului de gaj se perfectează prin remiterea, sau după caz prin andosarea titlului. Aşadar, când e vorba de remitere suntem în prezenţa unui contract real (care presupune şi remiterea materială a bunului nu doar acordul între părţi)

Drepturile creditorului gajist şi obligaţiile sale:

1.Drepturi+obligaţii din perioada anterioară scadenţei Dacă este vorba despre un gaj cu deposedare, creditorul are obligaţia să conserve

bunul; Cât priveşte fructele, întrucât nu este un posesor, creditorul trebuie să le conserve şi să

le restituie debitorului. Desigur, va putea reţine din valoarea lor cheltuielile făcute cu producerea fructelor

Dacă bunul a pierit fortuit creditorul nu este responsabil

2.Drepturi+obligaţii ulterioare scadenţeiÎn măsura în care debitorul nu plăteşte, creditorul poate

fie să ceară instanţei să vândă bunul pentru a se despăgubi fie poate să ceară instanţei să preia bunul în contul creanţei

Curs 13

Privilegii. Ipoteca imobliară.

Şi ipotecile şi privilegiile se încadrează în noţiunea cauze de preferinţă, în acest sens, în art. 2327 NCC se precizează că sunt cauze de preferinţă privilegiile, ipotecile şi gajul.

Dacă atunci când este vorba despre ipotecă şi despre gaj, ele presupun ca prerogative urmărirea şi preferinţa, în ceea ce priveşte privilegiile, numai preferinţa ţine de esenţa lor.

Cum vom vedea, doar anumite privilegii şi anume cele speciale, ar putea presupune uneori şi un drept de urmărire. De cele mai multe ori, când este vorba de privilegii generale, ele nu cuprind în conţinutul lor juridic decât prerogativa preferinţei. Prin preferinţă şi privilegiile şi ipotecile (ca şi gajul) înlătură aplicarea principiului egalităţii creditorilor, principiu care este enunţat în art. 2326 alin (1) NCC. Prin preferinţă, creditorii care se bucură de ea se vor putea îndestula fie din anumite bunuri din patrimoniul debitorului sau din patrimoniul unui terţ garant, fie din întreg patrimoniu al debitorului.

Din această perspectivă, preferinţa este legată de o noţiune numită „rangul privilegiilor şi al ipotecilor”. Într-adevăr, ideea de preferinţă este legată şi de o anumită ordine de urmărire, mai simplu spus, este vorba de un clasament al creditorilor. Rangul arată poziţia pe care o ocupă un anumit creditor în această ordine de preferinţă sau în acest clasament.

Uneori ideea de rang este exprimată prin ideea ordine de preferinţă (formula nu este din punct de vedere juridic riguroasă întrucât ordinea de preferinţă exprimă întregul clasament, mai corect ar fi să spunem că rangul reprezintă o anumită poziţie a creditorului în ordinea de preferinţă). Este posibil ca mai mulţi creditori să aibă acelaşi rang în ordinea de preferinţă, sau altfel spus, pot exista privilegii şi ipoteci cu rang egal. Într-o asemenea ipoteză în art 2326 alin (2) se prevede că vor fi satisfăcute în mod proporţional creanţele creditorilor care au acelaşi rang. Altfel spus, ne întoarcem parţial la principiul egalităţii creditorilor care funcţionează însă numai într-o categorie indicată, cea a creditorilor care au acelaşi rang.

Când e vorba de privilegii, rangul/ poziţia în ordinea de preferinţă presupune natura creanţei. Când este vorba de ipoteci, rangul este legat nu numai de natura creanţei ci şi de adagiul „qui prior tempore potior jure” (Cel care îşi înscrie primul dreptul, va fi proprietar). Adică este posibil ca asupra aceluiaşi bun, mai mulţi creditori să constituie ipoteci, iar atunci când se va pune problema urmăririi bunului creditorii ipotecari vor fi satisfăcuţi din valoarea bunului în funcţie de rangul ipotecii, iar când vorbim despre aplicarea principiului qui prior tempore potior jure ne gândim nu doar la constituirea ipotecii ci şi la îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Va avea câştig de cauză şi va fi preferat creditorul care şi-a înscris mai întâi ipoteca în registrele de publicitate (Cartea funciară).

În legătură cu noţiunile de preferinţă şi de rang, în art.2328 se precizează că în cazul creanţelor statului şi unităţilor administrativ-teritoriale, legea este cea care stabileşte ordinea de preferinţă, fără ca ea însă să afecteze drepturile dobândite anterior de către terţi.

În legătură cu privilegiile şi ipotecile în general, atunci când am vorbit despre clauza de inalienabilitate am precizat că bunurile care se află sub imperiul unei asemenea clauze sunt şi insesizabile, ca urmare asupra unor astfel de bunuri nu se pot constitui garanţii reale cât timp clauza este în vigoare. Orice clauză de inalienabilitate presupune şi insesizabilitatea. Avem însă şi situaţii în care chiar dacă nu se instituie o clauză de inalienabilitate, un anumit bun poate fi afectat de o clauză de insesizabilitate. Altfel spus, este o clauză cu o forţă juridică mai mică, în sensul că proprietarul poate să renunţe la bun, în schimb creditorii nu îl pot urmări (?) . În acest sens, art. 2329 se precizează că pentru clauzele de insesizabilitate se cer aceleaşi condiţii de valabilitate ca şi pentru clauzele de inalienabilitate. De asemenea, pentru a fi opozabile, clauzele de insesizabilitate trebuie să fie înscrise în registrele de publicitate în funcţie de natura bunului.

De asemenea, trebuie să avem în vedere cum funcţionează subrogaţia reală cu titlu particular, atunci când anumite bunuri formează obiectul unui privilegiu ori al unei ipoteci (subrogaţia reală cu titlu particular este prevăzută de legiuitor şi presupune înlocuirea în patrimoniul a unui bun cu un alt bun – bunurile sunt privite ut singuli/individual şi nu în cadrul universalităţii, fie că este vorba de patrimoniu, fie că este vorba de o masă patrimonială – iar bunul care îl înlocuieşte pe cel iniţial, care intră în patrimoniu primeşte regimul juridic al bunului care iese ).

Conform art. 2330 „(1) Dacă bunul grevat a pierit ori a fost deteriorat, indemnizaţia de asigurare sau, după caz, suma datorată cu titlu de despăgubire este afectată la plata creanţelor privilegiate sau ipotecare, după rangul lor. (2) Sunt afectate plăţii aceloraşi creanţe sumele datorate în temeiul exproprierii pentru cauză de utilitate publică sau cu titlu de despăgubire pentru îngrădiri ale dreptului de proprietate stabilite prin lege.” Obiectul subrogaţiei în acest caz este un bun care fie a pierit, fie a fost deteriorat, fie a fost expropriat. În toate ipotezele bunul este grevat. În locul bunului, ieşit din patrimoniu, intră în patrimoniu o sumă de bani care va fi afectată fie privilegiului, fie ipotecii. Dar, pentru că bani se consumă repede, ipoteca/ privilegiul ar putea să rămână fără substanţă, să se golească de conţinut, astfel că în art. 2331 este prevăzută o procedură care se referă la strămutarea creanţei, mai exact unde se păstrează suma de bani pentru ca acel creditor privilegiat să poată să îşi valorifice creanţa:

„ (1) Sumele datorate cu titlu de indemnizaţie de asigurare sau despăgubirea se consemnează într-un cont bancar distinct purtător de dobânzi pe numele asiguratului, al celui prejudiciat sau, după caz, al expropriatului şi la dispoziţia creditorilor care şi-au înscris garanţia în registrele de publicitate.(2) Debitorul nu poate dispune de aceste sume până la stingerea tuturor creanţelor garantate decât cu acordul tuturor creditorilor ipotecari ori privilegiaţi. El are însă dreptul să perceapă dobânzile.(3) În lipsa acordului părţilor, creditorii îşi pot satisface creanţele numai potrivit dispoziţiilor legale privitoare la executarea ipotecilor.”- observăm că legea creează o indisponibilizare a sumelor de bani primite cu titlu de despăgubire/indemnizaţie/expropriere. Proprietarul nu poate dispune decât de ceea ce rămâne din suma de bani, după ce sunt satisfăcuţi creditorii. Până atunci suma de bani este indisponibilizată.

Când este vorba de o indemnizaţie de asigurare, avem o prevedere specială în art. 2332 care prevede că: „(1) Prin contractul de asigurare, asigurătorul poate să îşi rezerve dreptul de a repara, reface sau înlocui bunul asigurat.(2) Asigurătorul va notifica intenţia de a exercita acest drept creditorilor care şi-au înscris garanţia în registrele de publicitate, în termen de 30 de zile de la data la care a cunoscut producerea evenimentului asigurat.(3) Titularii creanţelor garantate pot cere plata indemnizaţiei de asigurare în termen de 30 de zile de la data primirii notificării”. Aşadar, dacă titularii preferă să se îndestuleze din plata indemnizaţiei de asigurare, au dreptul să o facă.

Reglementarea specifică privilegiilorPrivilegiul este în primul rând o cauză de preferinţă. Sunt privilegiile şi garanţii reale ?

dacă citim titlul XI din NCC el cuprinde noţiunea „privilegii şi garanţi reale”, ar rezulta că sunt două noţiuni distincte: privilegiile pe de-o parte şi garanţiile reale pe de altă parte. Totuşi, întrucât privilegiile înlătură principiul egalităţii creditorilor, îşi păstrează calitatea de garanţie. Problema e ce fel de garanţi sunt. Nu sunt garanţii personale pentru că nu presupun o multiplicare a garanţiei comune a creditorilor, dar de ce nu au caracter real ? Uneori privilegiile au caracter de garanţii reale, alteori ele sunt simple cauze de preferinţă ! Mai exact, privilegiile generale sunt simple cauze de preferinţă. Privilegiile speciale au şi caracter real, practic sunt garanţii reale.

Privilegiile generale sunt reglementate în art. 2338 „Privilegiile asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile ale debitorului se stabilesc şi se exercită în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă”. Aşadar, privilegiile generale, operează asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile ale debitorului, deci asupra întregului patrimoniu al debitorului. Era nu au ca obiect un anumit bun sau o anumită categorie de bunuri din patrimoniu. Ele conferă avantajul că la urmărire, dacă unii creditori sunt privilegiaţi (au un privilegiu general) îşi vor putea îndestula creanţele înaintea altor creditori care nu au astfel de drept. Dar, din această perspectivă este foarte importantă poziţia pe care o ocupă privilegiul unui creditor în ordinea de preferinţă stabilită de lege (de NCPC). (Nu se cere să ştim dispoziţiile din NCPC pe de rost, însă se cere să ştim de existenţa lor şi de modul în care operează dispoziţiile)

Art. 864 NCPC Rangul creanţelor cu preferinţă generală„(1) În cazul în care urmărirea silită a fost pornită de mai mulţi creditori sau când, până la eliberarea sau distribuirea sumei rezultate din executare, au depus şi alţi creditori titlurile lor, executorul judecătoresc procedează la distribuirea sumei potrivit următoarei ordini de preferinţă, dacă legea nu prevede altfel:

a) creanţele reprezentând cheltuieli de judecată, pentru măsuri asigurătorii sau de executare silită, pentru conservarea bunurilor al căror preţ se distribuie, orice alte cheltuieli făcute în interesul comun al creditorilor, precum şi creanţele născute împotriva debitorului pentru cheltuielile efectuate cu ocazia îndeplinirii condiţiilor sau formalităţilor prevăzute de lege pentru dobândirea dreptului asupra bunului adjudecat şi înscrierea acestuia în registrul de publicitate;

b) cheltuielile de înmormântare a debitorului, în raport cu condiţia şi starea acestuia;

c) creanţele reprezentând salarii şi alte datorii asimilate acestora, pensiile, sumele cuvenite şomerilor, potrivit legii, ajutoarele pentru întreţinerea şi îngrijirea copiilor, pentru maternitate, pentru incapacitate temporară de muncă, prevenirea îmbolnăvirilor, refacerea sau întărirea sănătăţii, ajutoarele de deces, acordate în cadrul asigurărilor sociale, precum şi creanţele reprezentând obligaţia de reparare a pagubelor cauzate prin moarte, vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii;

d) creanţele rezultând din obligaţia legală de întreţinere, alocaţii pentru copii sau obligaţia de plată a altor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

e) creanţele fiscale provenite din impozite, taxe, contribuţii şi din alte sume stabilite potrivit legii, datorate bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale de stat, bugetelor locale şi bugetelor fondurilor speciale;

f) creanţele rezultând din împrumuturi acordate de stat;g) creanţele reprezentând despăgubiri pentru repararea pagubelor pricinuite

proprietăţii publice prin fapte ilicite;h) creanţele rezultând din împrumuturi bancare, din livrări de produse, prestări de

servicii sau executări de lucrări, precum şi din chirii sau arenzi;i) creanţele reprezentând amenzi cuvenite bugetului de stat sau bugetelor locale;j) alte creanţe.

(2) Dispoziţiile privind subrogaţia legală rămân aplicabile în folosul celui care achită oricare dintre creanţele prevăzute la alin. (1).(3) În cazul creanţelor care au aceeaşi ordine de preferinţă, dacă legea nu prevede altfel, suma realizată se repartizează între creditori proporţional cu creanţa fiecăruia.”

Art. 865 Declararea creanţelor statului

„(1) În termen de 15 zile de la începerea executării silite, potrivit legii, orice creditor poate cere statului sau unităţilor administrativ-teritoriale să declare creanţele lor privilegiate. Această cerere va fi înscrisă în registrele de publicitate numai dacă se depune dovada notificării făcute organelor fiscale teritoriale.(2) În termen de 30 de zile de la notificare, statul sau unitatea administrativ-teritorială trebuie să declare şi să înscrie valoarea creanţei sale.(3) Nerespectarea obligaţiei prevăzute la alin. (1) are ca efect pierderea preferinţei în raport cu creditorii care au solicitat declaraţia.”

Art. 866 Rangul creanţelor garantate

„Dacă există creditori care, asupra bunului vândut, au drepturi de gaj, ipotecă sau alte drepturi de preferinţă conservate, în condiţiile prevăzute de lege, la distribuirea sumei rezultate din vânzarea bunului, creanţele lor vor fi plătite înaintea creanţelor prevăzute la art. 864 alin. (1) lit. c)”.

Aşdar creditorul ipotecar vine numai după creditorii din primele două categorii (literele a şi b din art 864 NCPC)

Privilegiile specialeNumai ele sunt adevărate garanţii. În NCC au mai rămas numai privilegii speciale

mobiliare (în vechiul cod civil existau şi privilegii speciale imobiliare) şi numai 2, astfel cum se prevede în art. 2339: „ (1) Creanţele privilegiate asupra anumitor bunuri mobile sunt următoarele:

a) creanţa vânzătorului neplătit pentru preţul bunului mobil vândut unei persoane fizice este privilegiată cu privire la bunul vândut, cu excepţia cazului în care cumpărătorul dobândeşte bunul pentru serviciul sau exploatarea unei întreprinderi;

b) creanţa celui care exercită un drept de retenţie este privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie, atât timp cât acest drept subzistă.(2) În caz de concurs, privilegiile se exercită în ordinea prevăzută la alin. (1). Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă”. Privilegiul special se stinge, conform art. 2340 prin înstrăinarea, transformarea sau pieirea bunului. Avem şi în acest caz o ipoteză de subrogaţie reală cu titlu particular, reglementată în art. 2341 NCC : ” Atunci când cumpărătorul vinde la rândul său bunul, privilegiul menţionat la Art. 2339 alin. (1) lit. a) se exercită asupra bunului revândut, chiar dacă preţul celei de-a doua vânzări este încă neplătit de cel de-al doilea cumpărător, cu preferinţă faţă de privilegiul de care s-ar bucura primul cumpărător.”

În legătură cu toate privilegiile, fie generale fie speciale, ele se bucură de opozabilitate chiar dacă nu sunt înscrise în registrul de publicitate cu excepţia situaţilor în care legea impune o astfel de înregistrare. În măsura în care se stinge creanţa garantată se sting şi privilegiile. Atunci când există un concurs al privilegiilor între ele sau un concurs între privilegii şi ipoteci se va face aplicarea art. 2342 NCC: „(1) În caz de concurs între privilegii sau între acestea şi ipoteci, creanţele se satisfac în ordinea următoare:

1. creanţele privilegiate asupra unor bunuri mobile, prevăzute la Art. 2339;2. creanţele garantate cu ipotecă sau gaj.

(2) Creditorul care beneficiază de un privilegiu special este preferat titularului unei ipoteci mobiliare perfecte dacă îşi înscrie privilegiul la arhivă înainte ca ipoteca să fi devenit perfectă. Tot astfel, creditorul privilegiat este preferat titularului unei ipoteci imobiliare dacă îşi înscrie privilegiul în cartea funciară mai înainte ca ipoteca să fi fost înscrisă.”

Ipoteca imobiliară

Este de observat că sunt anumite aspecte comune şi pentru ipoteca imobiliară şi pentru cea mobiliară.

Ipoteca reprezintă un drept real de garanţie, constituit asupra unui bun pentru garantarea executării unei obligaţii, drept care presupune prerogativa urmăririi (urmărirea bunului care formează obiectul ipotecii în mâinile oricui s-ar afla) şi pe cea a preferinţei (oferă dreptul creditorului să-şi satisfacă creanţa din valoarea bunului ipotecat cu prioritate faţă de alţi creditori, dar ţinând cont de dispoziţiile din NCPC anterior menţionate).

Pentru a fi opozabilă, ipoteca trebuie să fie înregistrată în registrul specific (în cazul ipotecilor imobiliare în cartea funciară). Astfel înţeleasă, ipoteca are două caractere esenţiale:

Este accesorie - Soarta dreptului de garanţie (ipoteca) depinde de soarta dreptului garantat. Dacă încetează obligaţia garantată, încetează şi ipoteca (la fel dacă este nulă obligaţia garantată, este nulă ipoteca)

Este indivizibilă- Ipoteca se întinde, ca orice drept real, asupra fiecărei particule materiale din bunul garantat. Această indivizibilitate a ipotecii funcţionează chiar şi atunci când proprietatea este divizibilă sau obligaţiile garantate sunt divizibile.

În legătură cu ipoteca trebuie să avem în vedere anumite operaţiuni asimilate care sunt prevăzute în art. 2347 :

(1) Contractele care au ca efect conservarea sau constituirea unui drept asupra unui bun pentru a asigura executarea unei obligaţii, oricare ar fi numărul, natura sau denumirea lor, nu sunt opozabile terţilor care au dobândit drepturi cu privire la acel bun decât dacă sunt înscrise în registrele de publicitate, potrivit regulilor stabilite pentru ipoteci.

(2) Sunt asimilate astfel ipotecilor clauzele de rezervă a proprietăţii, pactele de răscumpărare ori cesiunile de creanţă încheiate în scop de garanţie.

(3) Dispoziţiile prezentului capitol privind ordinea de preferinţă şi executarea ipotecilor se aplică în mod corespunzător contractelor prevăzute la alin. (1).

Iar conform art. 2348: Dispoziţiile prezentului capitol nu se aplică cesiunii drepturilor succesorale şi cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală. Aşadar, în aceste cazuri nu mai este vorba de operaţiuni asimilate ipotecilor.

În funcţie de izvorul ei, ipoteca poate fi convenţională sau legală. Ipoteca legală îşi are izvorul în lege de regulă, sau este impusă de lege – este posibil să

existe un contract de ipotecă, dar nu din iniţiativa părţilor, ci din iniţiativa legiuitorului. În mod normal, ipoteca legală propriu-zis este aceea care se naşte pe temeiul unor reglementări legale.

Obiectul ipotecii: Se poate constitui asupra unui bun imobil;Poate avea ca obiect un bun determinat, bunuri determinabile sau universalităţi de

bunuri. *Sub acest ultim aspect, trebuie să ţinem seama de ceea ce spune art. 2372 alin (3) în care se arată că obiectul ipotecii nu este suficient determinat dacă el este menţionat doar printr-o formulare foarte generală de exemplu „toate bunurile debitorului”. Altfel spus, patrimoniul în ansamblul lui nu poate fi obiect al ipotecii. Astfel, este vorba de fie o universalitatea de fapt, fie una juridică dar care poate să fie doar o masă patrimonială, nu patrimoniul în ansamblul lui.

Nu se poate constitui o ipotecă asupra unui bun inalienabil sau insesizabil. ( se precizează expres în art. 2351, art.2376). Bunul ipotecat nu este indisponibilizat.

Totuşi, dacă este vorba de un bun inalienabil sau insesizabil, deşi ipoteca nu este valabilă pentru prezent, ea poate avea semnificaţia unei ipoteci asupra unui bun viitor. Ştim că o clauză de inalienabilitate (insesizabilitate) se constituie pentru o perioadă determinată 49 ani, ipoteca urmând a funcţiona atunci când va expira clauza de inalienabilitate / insesizabilitate.

În ceea ce priveşte întinderea ipotecii, trebuie să ţinem seama de ceea ce se precizează în art. 2352-2356.

Art. 2352 Ipoteca nudei proprietăţiIpoteca nudei proprietăţi se extinde asupra proprietăţii depline la stingerea

dezmembrămintelor.

Art. 2353 Ipoteca unei cote-părţi indivize(1) Dacă în urma partajului sau a unui alt act constitutiv ori translativ de drepturi

constituitorul păstrează vreun drept asupra unei părţi materiale din bun, ipoteca ce fusese constituită asupra unei cote-părţi indivize din dreptul asupra bunului se strămută de drept asupra părţii respective din bun, însă numai în limita valorii cotei-părţi indivize.

(2) În caz contrar, ipoteca se strămută de drept asupra sumelor cuvenite constituitorului. Dispoziţiile Art. 2331 se aplică în mod corespunzător.

Art. 2354 Întinderea creanţei ipotecareIpoteca garantează cu acelaşi rang capitalul, dobânzile, comisioanele, penalităţile şi

cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului.

Art. 2355 Extinderea ipotecii prin accesiune(1) Ipoteca se extinde asupra bunurilor care se unesc prin accesiune cu bunul

grevat.(2) Ipoteca mobiliară se menţine asupra bunului rezultat din transformarea bunului

grevat şi se strămută asupra celui creat prin contopirea sau unirea bunului grevat cu alte bunuri. Cel care dobândeşte prin accesiune bunul astfel creat este ţinut de ipotecă.

Art. 2356 Bunurile mobile accesorii unui imobil(1) Bunurile mobile care, fără a-şi pierde individualitatea, devin accesorii ale unui

imobil pot fi ipotecate fie odată cu imobilul, fie separat.(2) Ipoteca mobiliară continuă să greveze bunul chiar şi după ce acesta devine

accesoriul unui imobil. Ipoteca mobiliară se stinge însă cu privire la materialele de construcţie sau alte asemenea bunuri încorporate într-o construcţie sau într-o altă amelioraţiune a unui teren.

Cesiunea ipotecii În vechiul cod civil, tocmai pentru că era accesorie, ipoteca nu putea fi cedată separat

de dreptul garantat. În NCC deşi este accesorie, ipoteca poate fi cedată, dar prin acordul dintre creditor care apare ca cedent şi cesionar. Este reglementată în art. 2358

(1) Dreptul de ipotecă sau rangul acesteia poate fi cedat separat de creanţa pe care o garantează numai atunci când suma pentru care este constituită ipoteca este determinată în actul constitutiv.

(2) În cazul prevăzut la alin. (1), cesiunea se face prin act încheiat în formă scrisă între creditorul ipotecar cedent şi creditorul cesionar, cu înştiinţarea debitorului.

(3) Dispoziţiile în materie de carte funciară sau, după caz, cele care privesc opozabilitatea faţă de terţi a ipotecii mobiliare rămân aplicabile. * Dacă este vorba de un imobil cesiunea trebuie să se facă prin act autentic

Efectele ipotecii faţă de terţiTrebuie să plecăm de la cele două prerogative ale ipotecii (preferinţa şi urmărirea).

Asta înseamnă că, proprietarul bunului ipotecat fie debitorul, fie un terţ, poate să înstrăineze bunul, el nefiind indisponibilizat, dar dacă bunul este înstrăinat, creditorul ipotecar poate să urmărească bunul în mâinile dobânditorului, atunci când se va pune problema executării

creanţei neachitată la scadenţă de către debitor. Dobânditorul nu se va putea opune executării decât dacă plăteşte el însuşi valoarea ipotecii.

În ipoteza în care proprietarul bunului ipotecat constituie alte garanţii asupra bunului, noii creditori ipotecari vor avea caracter subsecvent faţă de prima ipotecă, dar vor avea întâietate faţă de alţi creditori care nu şi-au constituit garanţii. În măsura în care creditorul ipotecar urmăreşte bunul garantat,îl vinde şi se îndestulează din valoarea lui, atunci când proprietar este terţ iar nu debitorul, terţul va avea un drept de regres împotriva debitorului pentru a se despăgubi. La fel se întâmplă şi când dobânditorul bunului plăteşte creditorului valoarea ipotecii.

Când e vorba de ipoteci convenţionale, trebuie să ţinem seama de faptul că valabilitatea convenţiei de ipotecă depinde de respectarea cerinţelor generale de validitate pentru formare, iar pe lângă aceste condiţii generale, este necesar ca persoana care constituie ipoteca să aibă calitatea de proprietar al bunului ipotecat şi de asemenea să aibă capacitatea de a înstrăina. De asemenea, tot sub aspectul valabilităţii, este important ca în contract să se precizeze care sunt bunurile ipotecate, care este suma pentru care se garantează şi de asemenea să fie indicat constituitorul şi creditorul ipotecar, cu precizarea cauzei obligaţiei garantate.

Constituitorul ipotecii are posibilitatea să înstrăineze şi să greveze bunul, dar are şi obligaţia să conserve bunul, adică să nu îl distrugă sau să nu îl degradeze.

Aspecte speciale privitoare la ipoteca imobiliară

Cerinţe de validitate: - convenţia de ipotecă trebuie să îmbrace forma autentică- când e constituită de o persoană juridică, deşi cerinţa formei autentice funcţionează în continuare, împuternicirea pe care persoana juridică o dă unui reprezentant care exprimă consimţământul în faţa notarului public nu trebuie să îmbrace forma autentică ci trebuie să îmbrace forma prevăzută în actul constitutiv al persoanei juridice. - ipoteca trebuie să fie înscrisă în cartea funciară

Obiectul:- art. 2379 trebuie citit în sensul: ipoteca se poate referi fie la dreptul de proprietate asupra imobilului, fie asupra unei cote-părţi din dreptul de proprietate asupra imobilului, fie asupra uzufructului, fie asupra dreptului de superficie. De asemenea, ipoteca se poate constitui asupra chiriilor sau asupra rentei sau asupra unor indemnizaţii plătite în temeiul unor contracte de asigurare. - când e vorba de o construcţie viitoare, ipoteca poate fi înscrisă în cartea funciară dar numai în mod provizoriu.- ipoteca se extinde şi asupra construcţiilor/îmbunătăţirilor aduse imobilului în caz de accesiune artificială.- ipoteca se extinde asupra fructelor naturale şi industriale ale imobilului (art. 2383 NCC)Îi este interzis creditorului ipotecar, înainte de executarea creanţei sale să posede bunul ipotecat sau să îşi însuşească veniturile şi fructele acestuia. Altfel spus, clauza de antihreză este prohibită de lege (art. 2385 : Clauza prin care creditorul ipotecar este autorizat ca, până la data începerii executării, să posede imobilul ipotecat sau să îşi însuşească fructele ori veniturile acestuia se consideră nescrisă. ).

Art 2386 enumără cazurile de ipotecă legală:

În afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală:1. vânzătorul, asupra bunului imobil vândut, pentru preţul datorat; această

dispoziţie se aplică şi în cazul schimbului cu sultă sau al dării în plată cu sultă în folosul celui care înstrăinează, pentru plata sultei datorate;

2. promitentul achizitor pentru neexecutarea promisiunii de a contracta având ca obiect un imobil înscris în cartea funciară, asupra imobilului respectiv, pentru restituirea sumelor plătite în contul acestuia;

3. cel care a împrumutat o sumă de bani pentru dobândirea unui imobil, asupra imobilului astfel dobândit, pentru restituirea împrumutului;

4. cel care a înstrăinat un imobil în schimbul întreţinerii, asupra imobilului înstrăinat, pentru plata rentei în bani corespunzătoare întreţinerii neexecutate; dreptul de proprietate al debitorului întreţinerii nu se va înscrie în cartea funciară decât odată cu această ipotecă, dispoziţiile Art. 2249 aplicându-se în mod corespunzător;

5. coproprietarii, pentru plata sultelor sau a preţului datorat de coproprietarul adjudecatar al imobilului ori pentru garantarea creanţei rezultând din evicţiune, asupra imobilelor ce au revenit coproprietarului ţinut de o atare obligaţie;

6. arhitecţii şi antreprenorii care au convenit cu proprietarul să edifice, să reconstruiască sau să repare un imobil, asupra imobilului, pentru garantarea sumelor datorate acestora, însă numai în limita sporului de valoare realizat;

7. legatarii cu titlu particular, asupra imobilelor din moştenire cuvenite celui obligat la executarea legatului, pentru plata acestuia.

Cât priveşte stingerea ipotecilor, cazurile de stingere sunt prevăzute în art. 2428: (1) Ipoteca imobiliară se stinge prin radierea din cartea funciară sau prin pieirea

totală a bunului.(2) Ipoteca mobiliară se stinge, iar ipoteca imobiliară se poate radia pentru una

dintre următoarele cauze:a) stingerea obligaţiei principale prin oricare dintre modurile prevăzute de lege;b) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea obligaţiei garantate ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia;c) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea ipotecii ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia;d) dobândirea de către creditor a bunului grevat;e) renunţarea expresă sau tacită a creditorului la ipotecă;f) în orice alte cazuri prevăzute de lege.

(3) Cu toate acestea, în cazurile prevăzute la alin. (2) lit. a) şi b), ipoteca nu se stinge dacă părţile convin ca ea să fie folosită pentru garantarea unei alte obligaţii determinate ori determinabile, fără a se vătăma însă drepturile dobândite anterior de alte persoane.