cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul...

30
1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII PUBLICE, CONCESIUNI ŞI PARTENERIAT PUBLIC - PRIVAT REFERAT cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul achiziţiilor publice la disciplina Relaţia dintre dreptul naţional şi dreptul UE în materie de achiziţii publice, concesiuni şi parteneriat public Masterand: Predescu Simina-Andrada Bucureşti 2015

Transcript of cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul...

Page 1: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

1

UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI

FACULTATEA DE DREPT

MASTER ACHIZIŢII PUBLICE, CONCESIUNI ŞI PARTENERIAT

PUBLIC - PRIVAT

REFERAT

cu tema

Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul

achiziţiilor publice

la disciplina

Relaţia dintre dreptul naţional şi dreptul UE în materie de achiziţii

publice, concesiuni şi parteneriat public

Masterand:

Predescu Simina-Andrada

Bucureşti 2015

Page 2: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

2

Cuprins

Introducere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

Capitolul I. Acțiunea introdusă în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare. . . . . .3

Secţiunea I. Noţiunea de „acţiune preliminară”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

Secțiunea a II-a. Instanța competentă să adreseze o întrebare preliminară Curții de

Justiție. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

Secțiunea a III-a. Răspunsul Curţii de Justiţie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5

Capitolul II. Hotărâri preliminare ale Curții de Justiție în domeniul achiziţiilor publice.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

Secţiunea I. Noţiunea de „achiziţie publică . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

§1. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească un contract de achiziţii publice. . . .9

§2. Stabilirea obiectului unui contract de achiziţie publică. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

§3. Diferenţe între contractul de achiziţie publică şi cel de concesiune. . . . . . . . . . . .13

Secţiunea a II-a. Noţiunea de „autoritate contractantă” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Secţiunea a III-a. Procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică . . . . . . . . . . . 17

§1. Principiile aplicabile procedurilor de atribuire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18

§2.Contractele de achiziţie publică exceptate de la aplicarea procedurilor de atribuire .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

1.1. Identificarea interesului transfrontalier pentru contractele de achiziţii publice

cărora li se aplica dispoziţii din TFUE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1.2. Contractele „in-house” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20

Secţiunea a IV-a. Modificarea contractului de achiziţie publică . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Concluzii. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Bibliografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

Page 3: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

3

Introducere

Cum bine se ştie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are unul dintre cele mai

importante roluri în interpretarea şi aplicarea dreptului european în statele membre, prin

mecanismul prevăzut de Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europe, anume acela al

întrebării prealabile. Hotărârile preliminare pronunţate de Curte au reprezentat de-a lungul

timpului un reper pentru judecătorul naţional, competent să soluţioneze cauza dedusă judecăţii

în litera şi spiritul dreptului unional, dar, în acelaşi timp, au fost luate în considerare la

elaborarea şi modificarea legilor interne şi a actelor europene.

Mecanismul acţiunii preliminare şi-a dovedit de-a lungul timpului utilitatea în

numeroasele domenii în care legiuitorul european a simţit nevoia să legifereze, unul dintre

acesta fiind cel achiziţiilor publice. La elaborarea noilor directive din 2014, au fost

incorporate principii enunţate de Curtea de Justiţie în cauze privind definirea şi delimitarea

noţiunii de achiziţie publică, stabilirea criteriilor de identificare a autorităţilor contractante,

respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor, dar şi modificarea contractului

de achiziţie publică.

Lucrarea de faţă se vrea a fi o prezentare generală a celor mai cunoscute cauze în

domeniul achiziţiilor publice, dar şi a câtorva hotărâri mai recente, ordonate în funcţie de

principatele probleme care au fost ridicate în faţa Curţii de către judecătorul naţional. Pentru

realizarea acestui demers, lucrarea a fost structurată în două mari capitole. Primul prezintă

câteva noţiuni esenţiale asupra acţiunii preliminare, aşa cum este ea reglementată de art. 267

din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene: noţiune, identificarea entităţilor care sunt

competente să adreseze întrebări Curţii şi răspunsul Curţii, forma pe care o ia acesta şi

efectele asupra judecătorului care a făcut trimiterea, dar şi asupra altor instanţe. În cel de-a

doilea capitol se prezintă, propriu-zis, cauzele soluţionate de Curtea de Justiţie în domeniul

achiziţiilor publice, care privesc criterii de identificare a unor astfel de contracte, noţiunea de

autoritate contractantă, dar şi aspecte legate de procedurile de atribuire şi modificarea

contractului pe parcursul derulării acestuia.

Page 4: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

4

Capitolul I. Acțiunea introdusă în vederea pronunţării unei hotărâri

preliminare

Secţiunea I. Noţiunea de „acţiune preliminară”

Atribuţiile preliminare ale Curţii de Justiţie (în continuare CJ) constau în dezlegarea

unei probleme de drept a Uniunii Europene care se pune în cazul soluţionării unui litigiu aflat

pe rolul instanţelor naţionale. Cum soluţionarea chestiunii în cauză trebuie să aibă loc în

prealabil, de ea depinzând soluţionarea litigiului, cererea se numeşte preliminară sau

prejudicială, iar atribuţiile CJ poartă numele de atribuţii preliminare sau prejudiciale1.

În abordarea legiuitorului european, trimiterea preliminară este calificată drept „un

mecanism fundamental al dreptului Uniunii Europene, care este menit să confere instanţelor

statelor membre mijloacele de a asigura o interpretare şi o aplicare uniformă a acestui drept în

cadrul Uniunii”2.

Problema unei acţiuni prealabile a apărut din necesitatea interpretării uniforme a

dreptului european, iar o regulă internă nu putea fi invocată contra unei norme din tratat.

Tocmai că interpretarea şi aplicarea normelor europene trebuie să ţină cont de principiul

eficacităţii şi priorităţii dreptului comunitar, potrivit cărora o normă naţională contrară

Tratatelor şi a dreptului derivat direct aplicabil trebuie să fie înlăturată de la aplicare3.

Odată cu aplicarea sa, mecanismul hotărârilor preliminare s-a dovedit extrem de util în

dezvoltarea dreptului european şi a principiilor care au stat la baza acestuia şi delimitării

domeniului de aplicare a normelor unionale de cel al normelor naţionale. În multele sale

hotărâri, Curtea a dezvoltat concepte ca supremaţia dreptului european şi efectul direct. De

asemenea, a reprezentat o bună modalitate de verificare a validităţii actelor instituţiile, organe,

oficii, agenţiile Uniunii Europene4.

Acţiunea în pronunţarea hotărârilor preliminare este cuprinsă în art. 267 din Tratatul

de funcţionare a Uniunii Europene (TFUE). Aşa cum este redactat textul art. 267 TFUE, se

1 A se vedea C. Lazăr, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a II-a, Editura Fundaţiei pentru studii europene, Cluj-Napoca, 2013, p. 269. 2 Definiţie regăsită în Recomandările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în atenţia instanţelor naţionale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare, publicat în JOUE 2012/C 338/01, Dispoziţii generale, pct. 1. 3 A se vedea D.A. Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordinea juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor membre, Ed. Hamangiu, 2011, p. 93. 4A se vedea P. Craig, G. De Búrca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină, trad. G. Marcovschi, B. Andreşan –Grigoriu, ediţia a IV-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 577; în acelaşi sens I. E. Rusu,G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 150.

Page 5: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

5

poate distinge între acţiunea preliminară în interpretare şi acţiunea preliminară în aprecierea

validităţii actelor provenind de la instituţiile Uniunii Europene.

Curtea de Justiţie nu are rolul unei curţi supreme federale, nu are competenţe de

control asupra hotărârilor pronunţate, nu va soluţiona în concret litigiul dedus judecăţii în faţa

instanţelor naţionale, ci se va raporta strict la întrebarea adresată, în ceea ce priveşte

interpretarea Tratatelor şi validitatea sau interpretarea actelor instituţiilor Uniunii Europene5.

Obiectul cererilor adresate Curţii Europene de Justiţie pot viza interpretarea dreptului

comunitar sau interpretarea şi validitatea legislaţiei europene secundare, atâta timp aceste

întrebări au relevanţă pentru soluţionarea litigiului principal6.

Curtea este în primul rând competentă să soluţioneze cereri preliminare introduse în

vederea interpretării Tratatelor. Sunt incluse aici, bineînţeles, şi tratatele modificatoare7,

precum şi protocoalele şi anexele tratatelor constitutive şi modificatoare8. Pot face obiectul

cererilor preliminare şi solicitările de a stabili validitatea şi de a interpreta actele instituţiilor,

organelor, oficiilor, agenţiilor Uniunii Europene.

Secțiunea a II-a. Instanța competentă să adreseze o întrebare preliminară Curții

de Justiție

În ceea ce priveşte instanţele de trimitere, în Tratatul de funcţionare, se face vorbire de

”instanţa din statul membru”. Totuşi, clasificarea ca instanţa competentă să solicite

pronunţarea unei hotărâri preliminare nu ţine de prevederile dreptului intern. Curtea de Justiţie

va decide în ce măsură un organ cu atribuţii jurisdicţionale se va încadra în noţiunea de

instanţă competentă9.

În jurisprudenţa sa, Curtea a stabilit mai multe cerinţe pe care trebuie să le

îndeplinească o instanţă: să fie stabilită prin lege, să fie permanentă, să exercite o jurisdicţie

obligatorie, să cunoască o procedură contradictorie, să aplice norme de drept, să fie

independentă, iar întrebarea trebuie să apară în exerciţiul funcţiei judiciare10.

Instanţa a cărei decizie nu este definitivă, nu va fi obligată să adreseze o întrebare

prealabilă Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Aceasta va avea libertatea de a stabili

5 A se vedea P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 627. 6 A se vedea I. E. Rusu,G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 150. 7 A se vedea P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 579. 8 A se vedea R.M. Popescu, Introducere în dreptul Uniunii Europene, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 236. 9 A se vedea P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 580. 10 A se vedea C. Lazăr, op. cit., p. 272; I. E. Rusu,G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 151.

Page 6: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

6

caracterul oportun al unei astfel de cereri. Independenţa instanţei naţionale este cu atât mai

importantă cu cât doar aceasta are dreptul de a decide dacă există într-adevăr necesitatea unei

trimiteri preliminare, pentru că ea va aplica într-un final dreptul european în litigiul dedus

judecăţii11.

Trimiterea unei întrebări preliminare către Curtea Europeană de Justiţie este o

facultate a judecătorului naţional. Totuşi, acesta din urmă nu are o discreţie absolută, va avea

o obligaţie când nu există posibilitatea introducerii unei căi de atac ordinare împotriva

hotărârii luate de către acea instanţa naţională.

În conformitate cu art. 267 alin. 3. TFUE, judecătorul naţional va fi obligat să trimită

spre soluţionare o întrebare preliminară când decizia acestuia nu mai este supusă nici unei căi

ordinare de atac în dreptul intern şi când decizia Curţii este necesară pentru a pronunţa o

hotărâre în cauza respectivă12.

Obligativitatea sesizării este prevăzută pentru instanţele ale căror hotărâri nu mai pot fi

atacate. Regula nu vizează doar instanţele supreme, situate în vârful ierarhiei, ci şi acele

instanţe care pronunţă hotărâri care nu mai sunt susceptibile de cale de atac13.

În jurisprudenţa sa, Curtea a constatat că nu va subzista caracterul obligatoriu al

trimiterii în următoarele cazuri: când întrebarea ce face obiectul cererii este nerelevantă, când

există o hotărâre a CJUE pe o problemă identică de drept material şi atunci când răspunsul

poate fi dedus dintr-o hotărâre a instanţei de la Luxemburg şi când este evident (teoria actului

clar)14. Mai mult, aceste excepţii sunt prevăzute şi în Recomandările Curţii de Justiţie a

Uniunii Europene referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare, prima formulată ca o

condiţie, necesitatea unei hotărâri preliminare pentru soluţionarea litigiului15

Secțiunea a III-a. Răspunsul Curţii de Justiţie

Prin hotărârile sale, Curtea are competenţa de a admite sau de a respinge cererea în

pronunţarea unei hotărâri preliminare, în întregul său sau numai în parte.16

11 A se vedea N. Diaconu, op.cit., p. 271. 12 A se vedea P. Craig, G. De Búrca, op. cit., p. 583; C. Lazăr, op. cit., p. 274. 13 A se vedea C. Roşianu, op. cit., p. 4 14 Cauza 283/81 Cilfit S.R.L. şi Lanificio di Gavardo SpA v. Ministerul Sănătăţii, hotărâre din 2 octombrie 1982, L.A.M. Vrabie, Jurisprudenţa istorică a instanţelor comunitare. Culegere de hotărâri integrale, vol. I, Institutul European din România, Direcţia Coordonare Traduceri, Bucureşti, 2008, p. 307-329. 15 Recomandările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în atenţia instanţelor naţionale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare, publicat în JOUE 2012/C 338/01, pct. 18-19. 16 A se vedea N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat, ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2011, p 275.

Page 7: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

7

Răspunsul Curţii va îmbracă forma unei hotărâri preliminare în care va interpreta

dreptul comunitar sau se va pronunţa asupra validităţii legislaţiei secundare, precizând şi

criteriile de interpretare, pentru a permite instanţelor naţionale să valorifice conformitatea

dreptului naţional cu dreptul european17.

Hotărârea preliminară poate îmbracă şi forma unei ordonanţe motivate, în cuprinsul

căreia se face trimitere la hotărârea anterioară sau la jurisprudenţa pertinentă, atunci când o

întrebare formulată cu titlu preliminar este identică cu o întrebare asupra căreia Curtea s-a

pronunţat deja sau atunci când răspunsul la o astfel de întrebare poate fi în mod clar dedus din

jurisprudenţă, dar şi atunci când întrebarea formulată nu lasă loc nici unei îndoieli rezonabile,

la propunerea judecătorului raportor şi după ascultarea avocatului general.18

În cazul acţiunii în solicitarea interpretării unei norme, după primirea hotărârii

preliminare, judecătorul naţional este obligat să se conformeze dispoziţiilor ce reies din

cuprinsul ei, să soluţioneze litigiul prin aplicarea dreptului european în conformitate cu

interpretarea dată de Curte.

În ceea ce priveşte acţiunea pentru stabilirea validităţii unui act juridic, hotărârea

preliminară este adoptată în urma unui control obiectiv de legalitate, ceea ce-i conferă

autoritate absolută19. Dacă acţiunea este respinsă, instanţa naţională va fi obligată să aplice

respectiva normă pentru soluţionarea litigiului, iar admiterea acţiunii şi constatarea

invalidităţii actului va avea efecte nu numai asupra normei europene, care nu va mai fi

aplicată în cauză, dar şi asupra normei naţionale adoptate în baza actului provenind de la

instituţiile Uniunii Europene20.

Se afirmă despre hotărârea preliminară în interpretare că are efect erga omnes limitat,

iar despre hotărârea preliminară în stabilirea validităţii unui act provenind de la o organism al

Uniunii că are efect erga omnes larg21. Deşi hotărârea preliminară în interpretare va avea

efecte cu privire la situaţia pentru care este pronunţată, fiind obligatorie, şi celelalte instanţe

care se vor confrunta cu o problemă similară vor fi obligate să ţină cont de ea

Hotărârea preliminară în stabilirea validităţii unui act juridic al Uniunii Europene nu

va avea autoritate de lucru interpretat, ea va constata nelegalitatea acelui act, iar efectul este

obligaţia judecătorului naţional de a înlătura acel act în soluţionare litigiului22. Hotărârea nu

se va adresa numai judecătorului pentru care a fost pronunţată, ea va fi aplicată, în mod

obligatoriu de către toate instanţele naţionale din toate statele membre, iar lipsa de validitate a

17 A se vedea I.E. Rusu,G. Gornig, op.cit., p. 156. 18 Art. 99, Regulamentul de procedură al Curţii de Justiţie. 19 A se vedea C. Lazăr, op. cit., p. 277. 20 Ibidem. 21 A se vedea I. E. Rusu, G. Gornig, op.cit., p. 156. 22 A se vedea C. Roşianu, op. cit., p. 4.

Page 8: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

8

unui act care a stat la baza adoptării unei norme naţionale va avea ca efect şi invalidarea

normei respective23.

23 A se vedea N. Diaconu., op.cit, p. 277-278.

Page 9: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

9

Capitolul II. Hotărâri preliminare ale Curții de Justiție în domeniul achiziţiilor

publice

Secţiunea I. Noţiunea de „achiziţie publică”, în conformitate cu hotărârile

preliminare pronunţate de Curtea de Justiţie

Achiziţia publică este termenul folosit pentru a desemna achiziţionarea de lucrări,

bunuri, servicii de către guvernele centrale, regionale și locale, organele de stat și, în

sectoarele transporturilor, telecomunicaţiilor, energiei și al apei, de către companii care

funcţionează conform unor drepturi speciale și exclusive24.

În ceea ce privește definirea noţiunii de achiziţie publică, teoreticienii au identificat

două sensuri ale acestui concept. Într-un prim sens, mai larg, prin achiziţie publică se înţelege

”procedura pe care o autoritate contractantă trebuie să o efectueze conform legii pentru

încheierea, cu unul sau mai mulţi operatori economici, a unui contract de furnizare de

produse, de pretare de servicii sau de executare de lucrări, cu titlu oneros”25. Într-un sens mai

restrâns, ”prin achiziţie publică se înţelege obiectul unui contract pe care îl încheie o autoritate

contractantă potrivit legii, care constă în furnizarea unui produs, prestarea unui serviciu sau

execuţia unei lucrări”26.

Comisia Europeană a observat că firmele care doreau să intre pe piaţa achiziţiilor

publice, în alte state membre decât ale lor, nu puteau s-o facă, iar acest lucru a echivalat cu

excluderea lor. Pentru a crea o piaţa internă, o zonă fără graniţe interne în care să fie garantată

libera circulaţie a bunurilor, persoanelor, serviciilor și a capitalurilor, unul dintre scopurile

principale ale Comisiei a constituit liberalizarea pieţei de achiziţie publică. S-a constatat că

este necesară aplicarea unor măsuri comunitare pentru a garanta ca aceste tipuri de contracte

să fie deschise tuturor naţionalităţilor, în condiţii egale și pentru a face procedurile de ofertă

mai transparente, astfel încât să poată fi monitorizată și aplicată respectarea principiilor

prevăzute de tratate27.

Directivele adoptate în urma acestor observaţii au fost bazate pe trei principii majore:

transparenţă și informare prin anunţarea la nivel comunitar a contractelor, non-discriminare,

implicând criterii deschise de selecţie și standarde deschise cu folosirea obligatorie a

24 A se vedea A. Thatham, E. Osmochescu, Dreptul Uniunii Europene, trad. V. Munteanu, E. Oscmochescu, Ed. ARC, 2003, p. 383 25 A se vedea D.D, Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed. Hamangiu, 2012, p. 1. 26 Idem, p. 2. 27 A se vedea A Thatham, E. Osmochescu, op.cit., p. 383.

Page 10: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

10

stipulărilor și standardelor CE și aprovizionarea concurenţială printr-o reală concurenţă pentru

acordarea contractelor la nivel comunitar28

În orice caz, noţiunea de ”achiziţie publică” este definită atât în Directiva nr.

2004/18/CE, cât şi Directiva nouă nr. 2014/24/UE în mod similar: contractul cu titlu oneros

încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi

contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau servicii.

Directivele pe achiziţii publice reglementează trei tipuri de contracte: de lucrări, de

procurare de bunuri şi de servicii. Toate au o serie de caracteristici comune29:

1. sunt încheiate cu titlu oneros

2. sunt încheiate în formă scrisă

3. sunt încheiate între două părţi: un operator economic şi o autoritate contractantă

§1. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească un contract de achiziţii publice

a. Contractul de achiziţie publică trebuie încheiat cu titlu oneros

Necesitatea îndeplinirii în mod cumulativ a acestor caracteristici a fost ilustrară în

repetate rânduri în jurisprudenţa Curţii de Justiţie. Legat de condiţia caracterului oneros al

contactului de achiziţie, Curtea a stabilit că acesta presupune ca autoritatea contractantă să

primească în temeiul contractului o contraprestaţie, care trebuie să prezinte un interes

economic direct30.

Astfel, în Cauza C-451/08, Helmut Müller DmbH v. Bundesanstalt für

Immobilienaufgaben, instanţa naţională germană a adresat o întrebare preliminară Curţii de

Justiţie pentru a stabili în ce măsură un contract de vânzare a unui bun proprietate publică este

sau nu de achiziţie publică de lucrări 31. În fapt, terenul, proprietate publică era administrat de

o instituţie a statului, Bundesanstalt, care avea şi calitate de vânzător, iar cumpărătorul era un

particular, GSSI. Prin contractul încheiat între aceştia, cumpărătorul s-a obligat ca, ulterior, să

execute lucrări care să corespundă unor obiective de dezvoltare urbanistică definite de

autoritatea contractantă.

Curtea a constat că, în conformitate cu definiţia din directive, autoritate contractantă

trebuie să fie cumpărător, iar nu vânzător, iar în speţă cumpărătorul era un operator economic.

Pe de altă parte, obiectul unui contract de lucrări trebuie să constea în execuţia lucrării. Mai

28A se vedea A. Thatham, E. Osmochescu, op.cit,, p. 384. 29 A se vedea Selected Judgements of the Court of Justice of the European Union on public procurement (2006-2014), June 2014, http://www.sigmaweb.org, p.18. 30 Cauza C-451/08, Helmut Müller DmbH v. Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, hotărâre din 25 martie 2010, http://www.curia.europa.eu. 31 Hotărârea Curţii de Justiţie din 25 martie 2010, http://www.curia.europa.eu.

Page 11: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

11

mult, contractul de achiziţie publică este unul cu titlu oneros încheiat în scris, iar caracterul

oneros al contactului presupune ca autoritatea contractantă care a încheiat contractul de

achiziţie de lucrări să primească în temeiul acestuia o contraprestaţie. Prestaţia primită de

autoritate trebuie să prezinte un interes economic direct pentru autoritatea contractantă. Curtea

de Justiţie a identificat mai multe situaţii în care interesul economic poate fi uşor dovedit:

când se prevede că autoritatea contractantă va deveni proprietarul lucrării la finalizarea

acestei, când se prevede că autoritatea contractantă să dispună de un titlu juridic care îi va

asigura disponibilitatea lucrării care face obiectul contractului, în vederea unei destinaţii

publice, când se prevăd avantaje pe care autoritatea contractantă ar putea să le aibă din

utilizarea ulterioară sau din cesiunea ulterioară a lucrării sau când autoritatea contractantă

participă financiar la efectuarea unei lucrări sau la riscurile pe care şi le asumă în cazul unui

eşec economic al lucrării.

b. Contractul de achiziţie publică trebuie să fie încheiat în formă scrisă

O altă condiţie impusă de directivă este aceea ca un contract de achiziţie publică să fie

încheiat în formă scrisă. În Cauzele reunite C-197/11, C-203/11, Libert şi alţii v. Guvernul

flamand 32 s-a pus problema dacă realizarea unor locuinţe sociale care ulterior să fie vândute

la preţuri plafonate unui organism de drept public de gestionare a locuinţelor sociale sau, prin

subrogarea acestuia, prestatorului de servicii care a realizat aceste locuinţe, reprezintă un

contract de achiziţie de lucrări aşa cum reiese din definiţia directivei. Curtea a constat că

obligaţia socială impusă, mai exact realizarea de locuinţe sociale, nu făcea obiectul unui acord

încheiat între administraţie şi operatorul economic în cauză, obligaţia socială era impusă

direct beneficiarilor construcţiilor şi persoanelor care efectuau parcelări prin decret şi se

aplica acestora prin simplul fapt că erau proprietarii terenurilor pentru care se solicita o

autorizaţie de construire sau de parcelare.

Curtea de Justiţie a concluzionat că, pentru a fi stabilite relaţii contractuale între o

autoritate contractantă şi un beneficiar al construcţiilor sau o persoană care realizează

parcelări, se impune încheierea unui contract de parcelare între autoritate şi operatorului

economic, prin care să se stabilească natura lucrărilor şi condiţiile aferente executării lor.

Dacă s-a încheiat un astfel de contract, împrejurarea că realizarea de locuinţe sociale este

impusă direct de reglementarea naţională şi partea care a încheiat contractul cu administraţia

este în mod obligatoriu persoana care deţine proprietatea asupra terenurilor construibile nu

este suficientă pentru a exclude caracterul contractual al raportului stabilit între administraţie

şi persoana care efectuează parcelările.

32 Hotărârea Curţii de Justiţie din 8 mai 2013, http://www.curia.europa.eu.

Page 12: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

12

c. Contractul trebuie să fie încheiat între două părţi: un operator economic şi o

autoritate contractantă

În Cauza C-220/05, Auroux v. Commune de Roanne33 Curtea de Justiţie a evidenţiat

că un operator economic, în cazul unui contract de achiziţii publice, nu trebuie neapărat să

realizeze lucrarea sau să presteze serviciul la care se obligă prin mijloace proprii. Pentru a

califica respectivul contract ca achiziţie de servicii, este irelevant dacă operatorul execută

construcţia sau sub-contractează. Curtea a statuat că o convenţie prin care o primă autoritate

contractantă încredinţează unei a doua autorităţi contractante realizarea unei lucrări poate

constitui un contract de achiziţii publice de lucrări, indiferent dacă se prevede sau nu că prima

autoritate este sau va deveni proprietara unei părţi din lucrare sau a întregii lucrări.

§2. Stabilirea obiectului unui contract de achiziţie publică

Directiva în vigoare şi cea nouă din 2014 privesc ambele mecanisme de atribuire a

contractelor de achiziţie publică având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau

servicii.

În conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie, aşa cum s-a arătat în Cauzele

reunite C-197/11, C-203/11, Libert şi alţii v. Guvernul flamand34, contractul de achiziţii

publice de lucrări este contractul care cumulativ întruneşte patru criterii: formă scrisă, titlu

oneros, încheiat între un operator economic şi o autoritate contractantă şi care trebuie să aibă

ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre

activităţile menţionate din anexa din directivă sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice

mijloace, a unei lucrări care să răspundă unei necesităţi precizate de autoritatea contractantă.

Identificarea naturii contractului în raport cu procedura ce poate fi aplicată poate fi

dificilă atunci când în contract conţine atât elemente specifice unui contract de achiziţie de

lucrări, cât şi elemente specifice unui alt tip de contract de achiziţie publică. În Cauza C-

220/05, Auroux v. Commune de Roanne35, Curtea de Justiţie a statuat că natura juridică este

determinată, în acest caz, de obiectul principal al contractului.

Întrebarea a apărut în contextul atribuirii unui contract de achiziţii de lucrări a unui

spaţiu de petrecere a timpului liber în Ronne, Franţa. Domnul Auroux şi alte 8 persoane

introduseseră o acţiune în anularea actului municipalităţii prin care primarul era autorizat să

încheie contractul cu o altă autoritate contractantă, SEDL. Lucrarea urma să se realizeze în

33 Hotărârea Curţii de Justiţie din 18 ianuarie 2007, Selected judgements of the Court of Justice of the Europenean Union on public procurement (2006-2014), http://www.sigmaweb.org, p. 23-24. 34Hotărârea Curţii de Justiţie din 8 mai 2013, http://www.curia.europa.eu. 35Hotărârea Curţii de Justiţie din 18 ianuarie 2007, http://www.curia.europa.eu.

Page 13: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

13

mai multe etape. În prima, urma să se construiască un cinematograf şi o serie de spaţii

comerciale, care se transferau unor terţi, atunci când contractul urma a fi terminat. Parcarea,

drumurile de acces şi spaţiile publice amenajate se transferau municipalităţii. În ultima fază,

care implica un act adiţional la convenţie, se dorea construirea altui sediu comercial şi de

servicii şi a unui hotel. SEDL urma să desfăşoare şi alte activităţi: să organizeze un concurs

de arhitectură/inginerie, să elaboreze studii, să realizeze lucrările, să ţină şi să actualizeze

documentele contabile şi de gestiune, să identifice resurse financiare, să pună la punct

mijloace eficiente pentru realizarea comercializării lucrărilor şi, în acelaşi timp, să informeze

municipalitatea despre activităţile desfăşurate.

Instanţa naţională a întrebat Curtea de Justiţie dacă un astfel de contract constituie sau

nu un contract de achiziţie de lucrări. Curtea a calificat respectivul contract ca unul de lucrări,

pentru că elementele care ţin de domeniul serviciilor, mai exact achiziţiile funciare,

identificarea de fonduri, organizarea unui concurs de arhitectură/inginerie, comercializarea

clădirilor, fac parte din realizarea lucrării.

Într-o altă cauză36, C-300/07 Oymanns v. AOK Rheinland/Hamburg, instanţa

naţională a adresat o întrebare Curţii de Justiţie legat de criteriu ce trebuie aplicat pentru a

determina cum trebuie calificat un contract de achiziţie publică mixt, care are ca obiect atât

furnizarea de bunuri, cât şi prestarea de servicii, din perspectiva directivelor. Criteriul conferit

de directivă era valoarea a produselor şi a serviciilor cuprinse în acel contract37. Este vorba

despre un criteriu cantitativ, valoarea contraprestaţiei datorate ca remuneraţie pentru

componenta ”produse” şi componenta ”servicii” cuprinse în contract.

Instanţa a mai întrebat dacă furnizarea de mărfuri care sunt fabricate şi adaptate în

funcţie de nevoile fiecărui client şi cu privire la utilizarea cărora fiecare client trebuie consiliat

în mod individual, obligaţiile de fabricare şi adaptare trebuie incluse în partea de furnizare de

bunuri sau de prestare de servicii, pentru a se determina ponderea valorică dintre acestea. CJ a

statuat că definiţia contractului de achiziţie de bunuri nu distinge după cum bunul a fost

fabricat în mod standardizat sau în mod individual, potrivit nevoilor concrete ale clienţilor.

Contractul de achiziţie de bunuri va cuprinde, aşadar, şi procedeul de confecţionare, indiferent

dacă produsul este pus la dispoziţia terţilor gata fabricat sau după ce a fost confecţionat

potrivit cerinţelor acestora.

36 Hotărârea Curţii de Justiţie din 11 iunie 2009, http://www.curia.europa.eu. 37 Menţinut şi în noua directivă, nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei nr. 2004/18/CE, art. 3 alin 2 teza a II-a.

Page 14: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

14

§3. Diferenţe între contractul de achiziţie publică şi cel de concesiune

Aşa cum reiese din motivarea soluţiei Curţii de Justiţie din Cauza C-348/10, Norma

A v. Latgales plānošanas reģions, din definiţiile noţiunilor de contract de achiziţie publică de

servicii şi contract de concesiune de servicii, rezultă că diferenţa dintre cele două este dată de

contraprestaţia prestării serviciilor. Contractul de achiziţie presupune un echivalent financiar

care este plătit direct de către autoritatea contractantă operatorului economic, în timp ce, la

concesiunea de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul singur

sau însoţit de un preţ. Mai mult, din jurisprudenţa Curţii reiese că pentru ca un contract să fie

calificat drept concesiune, iar nu achiziţie, mai trebuie îndeplinit un criteriu esenţial, transferul

de riscuri de la autoritatea contractantă către concesionar în ceea ce priveşte prestarea

serviciilor în cauză. Lipsa transferurilor de riscuri de operare este un indiciu că autoritatea

contractantă nu a încheiat un contract de concesiune, ci unui de achiziţie publică de servicii38.

Chiar dacă riscul de operare este unul limitat, este necesar ca transferul să se facă

pentru tot riscul sau pentru o parte semnificativă a aceştia. Existenţa unei reglementări ce

poate avea ca efect limitarea riscurilor economice, face imposibilă transferarea acestor riscuri

de către autoritatea contractantă. Curtea a constat că riscul de operare va include riscul de

piaţa (de cerere: de concurenţă din partea alto) şi riscul de oportunitate (de ofertă). În schimb,

riscurile care priveşte proasta gestionare sau de erori de apreciere ale operatorilor economici

nu vor avea un rol determinant pentru calificarea contractului. Mai mult, oricât de limitat ar fi

riscul ca urmare a modalităţilor de organizare a serviciului public, calificarea drept concesiune

se va menţine dacă autoritatea contractantă transferă către operatorul economic cel puţin o

parte semnificativă a riscului de operare. În măsura în care autoritatea publică îl va despăgubi

pe prestatorului de servicii pentru pierderile rezultate care urmare a operării serviciului,

transferul de riscuri nu va exista, iar contractul va fi calificat drept unul de achiziţie.

Într-o altă cauză39, C-206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und

Landkreisgemeinden v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH,

Curtea fost întrebată în ce măsură împrejurarea că autoritatea contractantă nu plăteşte direct o

remuneraţie cocontractantului, ci acesta are dreptul să perceapă o remuneraţie de la terţi, este

suficientă pentru a califica un contract drept concesiune, iar nu achiziţie. Curtea a reamintit că

diferenţa dintre un contract de achiziţii de servicii şi unul de concesiune de servicii constă în

modul în care se efectuează plata. În cazul contractului de achiziţii de servicii, plata se

realizează direct de la autoritatea contractantă. În cazul contractului de concesiune,

echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul care poate fi însoţit de un preţ.

38Hotărârea Curţii de Justiţie din 10 noiembrie 2011, http://www.curia.europa.eu. 39 Hotărârea Curţii de Justiţie din 10 septembrie 2009, în D.D. Şerban, Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, Ed. Hamangiu, 2011, p. 30.

Page 15: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

15

Faptul că prestatorul este remunerat prin plăţi care provin de la utilizatori, reprezintă una din

formele pe care le poate le poate lua exercitarea dreptului de a exploata serviciul, drept

recunoscut în favoarea prestatorului.

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, contractul este de concesiune atunci

când modul de remunerare prevăzut din contract rezidă din dreptul prestatorului de a-şi

valorifica propria prestaţie. În acelaşi timp, dreptul de a-şi valorifica propria prestaţie

presupune şi asumarea riscului de exploatare a serviciilor. Riscul este inerent exploatării

economice a serviciului. În cauză, furnizarea serviciului implică puţine riscuri economice ca

urmare a aplicării reglementării proprii sectorului de activitate. Chiar şi aşa, pentru a exista

concesiune, este necesar să se transfere către prestator totalitatea sau cel puţin o parte

semnificativă din riscul de exploatare la care este expusă, chiar dacă este vorba de un risc

foarte limitat datorită modalităţii de drept public de organizare a serviciului.

Secţiunea a II-a. Noţiunea de „autoritate contractantă”

În conformitate cu dispoziţiile noii directive în materie de achiziţii publice, reprezintă

autoritate contractantă statul, autoritățile regionale sau locale, organismele de drept public

sau asociațiile formate din una sau mai multe astfel de autorități sau din unul sau mai multe

astfel de organisme de drept public .40 Mai mult, reprezintă autorități guvernamentale centrale

toate autoritățile contractante enumerate în anexa I și, în măsura în care sunt operate corecții

sau modificări la nivel național, entitățile care le succed acestora, iar autoritățile contractante

regionale sau locale înseamnă toate autoritățile contractante care nu sunt autorități

guvernamentale centrale41.

Pentru identificarea organismelor de drept public, directiva impune îndeplinirea unor

condiţii cumulative. Astfel, organisme de drept public înseamnă organismele care au toate

caracteristicile următoare: sunt înființate în scopul specific de a răspunde unor necesități de

interes general, fără caracter industrial sau comercial; au personalitate juridică; sunt finanțate,

în cea mai mare parte de către stat, autorități regionale sau locale sau de alte organisme de

drept public; sau administrarea lor face obiectul supravegherii de către autoritățile sau

organismele respective sau au un consiliu de administrație, de conducere sau de supraveghere

alcătuit de membri desemnați în proporție de peste 50% de către stat, de autorități regionale

sau locale sau de alte organisme de drept public42.

40 Directiva nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei nr. 2004/18/CE, art. 2 alin. 1 pct. 1. 41Idem, pct.2-3. 42 Idem, pct. 4.

Page 16: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

16

În practică, identificare acestor organisme de drept public care sunt obligate să aplice

procedurile specifice contractelor de achiziţii publice a reprezentat o problemă pentru

instanţele naţionale, ceea ce a dus la adresarea unui număr mai de întrebări preliminare Curţii

de Justiţie legate de întrunirea condiţiilor cumulative.

Referitor la prima condiţie, lipsa caracterului industrial şi comercial, în Cauza C-

44/96, Mannsmann v. Strohal Totationsdruck GesmbH43, instanţa naţională a întrebat

Curtea în ce măsură o entitate care desfăşoară atât activităţi care răspund unor necesităţi de

interes general, fără caracter industrial sau comercial şi care, în acelaşi timp, desfăşoară

activităţi comerciale poate să constituie un organism de drept public în sensul directivei.

Curtea a statuat că existenţa primei condiţii, nu înseamnă o limitare a atribuţiilor

exclusiv la cele care să răspundă unor necesităţi de interes general. Mai mult, directiva nu face

distincţia dintre contractele de achiziţie publică atribuite în executarea atribuţiilor care

răspund interesului general şi celei atribuite în afara acestor atribuţii. Nu contează ponderea

atribuţiilor industriale sau comerciale în totalul atribuţiilor avute de entitate, o interpretare

contrară fiind neconformă cu principiul previzibilităţii legii.

În cauza C-300/07 Oymanns v. AOK Rheinland/Hamburg44, instanţa naţională a

întrebat Curtea în ce măsură o casă publică de asigurări sănătate ar putea fi calificată drept

organism de drept public. CJ s-a declarat competentă pentru a răspunde la această întrebare,

motivând că simpla înscrie a entităţii cu pricina în anexa Directivei ca autoritate contractantă

nu creează o prezumţie absolută a caracterului său de autoritate contractantă.

În situaţia respectivă, primele două cerinţe pentru ca entitatea să fie calificată drept un

organism de drept public au fost considerate ca îndeplinite: era o persoană juridică de drept

public şi a fost constituită prin lege pentru a îndeplini în mod expres cerinţe legate de

sănătatea publică, de interes general şi de altă natură decât industrială şi comercială. Rămâne

să se stabilească în ce măsură ce e-a treia condiţie este îndeplinită.

Cu privire la prima dintre cerinţele alternative ale celei de-a treia condiţie, finanţarea

majoritară de către stat, CJ a observat că, în concordanţă cu jurisprudenţa sa, nu este

menţionată nicio modalitate în care această cerinţă să fie îndeplinită. Nu se impune ca

finanţarea de către stat sau de către altă entitate publică să se realizeze în mod direct, ceea ce

înseamnă că o finanţare indirect este suficientă. În conformitate cu reglementările naţionale,

finanţarea era asigurată prin contribuţiile persoanelor afiliate, inclusiv contribuţiile

angajatorilor pentru această persoane, prin plăţi directe ale autorităţilor federale şi prin plăţi

compensatorii între casele de sănătate. Dintre toate contribuţiile, cele ale persoanelor asigurate

aveau ponderea cea mai mare şi, în acelaşi timp, acestea nu presupuneau o contraprestaţie 43 Hotărârea Curţii de Justiţie din 15 ianuarie 1998, http://www.curia.europa.eu 44 Hotărârea Curţii de Justiţie din 11 iunie 2009, http://www.curia.europa.eu.

Page 17: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

17

directă, cuantumul lor fiind stabilit prin lege şi depinzând exclusiv de capacitatea de

contribuție a fiecărei persoane coasigurate. Prestaţiile şi cheltuielile caselor de sănătate erau

stabilite prin lege, iar încasările nu erau nici inferioare nici superioare cheltuielilor, pentru că

nu aceste entităţi nu avea un scop lucrativ.

În ceea ce priveşte modalitatea de încasare a contribuţiilor, sumele erau reţinute de

angajator şi vărsate direct la casa de sănătate, fără ca persoana asigurată să poată să intervină,

pentru că plata se efectua în mod obligatoriu în temeiul unei dispoziţii de drept public.

În concluzie, Curtea a considerat că este îndeplinită prima cerinţă alternativă a celei

de-a treia condiţii, prin faptul că finanţarea minoritară provenea din contribuţii care trebuiau

plătite de persoanele asigurate şi care erau impuse, calculate şi încasate conform normele de

drept public. Cât priveşte celelalte două cerinţe, Curtea de Justiţie a ajuns la concluzia că nu

mai trebuie analizate.

În Cauza C-526/11, IVD GmnH & Co. KG v. Ärztehammer Westfalen-Lippe45

instanţa naţională a întrebat Curtea de Justiţie în ce măsură un organism precum o asociaţie

profesională de drept public ar putea fi un organism de drept public în sensul directivei, în

condiţiile în care era finanţat în cea mai mare parte prin contribuţiile plătite de membrii

acestuia, dacă legea aplicabilă organismului o autoriza să perceapă contribuţii, fără a stabili

întinderea şi modalităţile de desfăşurare a activităţilor întreprinse în cadrul îndeplinirii

misiunilor legale. De asemenea, în ce măsură ar putea fi îndeplinit criteriul controlului

gestionării de către autorităţile publice, în condiţiile în care decizia prin care asociaţia

profesională stabileşte cuantumul contribuţiilor trebuie aprobată de către o autoritate de

supraveghere.

Curtea a constat că toate cele trei cerinţe alternative ale criteriului al treilea reflectă o

dependenţă strânsă faţă de autoritatea publică. O astfel de dependenţă poate permite statului

să influenţeze deciziile organismului în domeniul achiziţiilor publice, astfel încât să se poată

încheia contracte şi din alte consideraţii decât cele economice, să fie preferaţi candidaţi

naţionali, ceea ce ar crea obstacole pentru libera circulaţie a mărfurilor şi a serviciilor.

Finanţarea reprezintă un transfer de mijloace băneşti, transfer operat fără o

contraprestaţie specifică în scopul susţinerii activităţilor organismului în cauză. Finanţarea va

putea fi realizată şi prin mijloace indirecte, o redevenţă impusă de lege în ceea ce priveşte

cuantumul şi care nu presupune o contraprestaţie a folosirii efective a serviciilor entităţii.

Faptul că organismul era cel care stabileşte cuantumul contribuţiilor care îi asigură finanţarea,

nu excludea calificarea ca organism de drept public. Totuşi, dacă legea îi conferea autonomie

pentru a stabili natura, întinderea şi modalităţile de executare ale contribuţiilor, condiţia

45 Hotărârea Curţii de Justiţie din 12 septembrie 2013, http://www.curia.europa.eu.

Page 18: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

18

finanţării majoritate de către stat nu mai era îndeplinită. Mai mult, nici împrejurarea că

această contribuţie trebuia aprobată de o autoritate publică de supraveghere nu era

determinantă, de vreme ce autoritatea publică se limita la verificarea ca bugetul să se afle în

echilibru, mai exact să se asigure că avea suficiente resurse pentru a acoperi toate costurile

legate de funcţionare.

Curtea a subliniat că, referitor la al doilea criteriu alternativ, controlul gestionării

activităţii de către autorităţile publice nu trebuie să fie unul a posteriori, pentru că acesta nu

permite autorităţilor publice să influenţeze deciziile organismului în ceea ce priveşte

încheierea de contracte de achiziţie publică.

Concluzionând, deşi legea stabilea modul de organizare financiară al entităţii, precum

şi faptul că decizia prin care se stabileşte cuantumul contribuţiei va trebui supusă unui control

ulterior de către o autoritate publică de supraveghere, entitatea în cauză nu va putea fi

calificată drept organism de drept public, pentru că dispune de autonomie organizaţională şi

bugetară.

Secţiunea a III-a. Procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică

Încă de la începutul preambulul din noua directivă privind achiziţiile publice46

legiuitorul european precizează că atribuirea contactelor de achiziţie publică în statele

membre trebuie să respecte principiile din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, libera

circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire şi libertatea de furnizare a serviciilor, iar pentru

contractele care depăşesc anumite praguri valorice, este necesar să se fie elaborate norme

juridice pentru coordonarea procedurilor de achiziţie publice, astfel încât principiile respective

să fie transpuse în practică. Astfel, aceeaşi directivă prevede la art.26 reglementează va

proceduri a de atribuire procedura deschisă, procedura restrânsă, dialogul competitiv,

procedura competitivă cu negociere, parteneriatul pentru inovare şi procedura de negociere

fără publicarea prealabilă a unei invitaţii de participare.

§1. Principiile aplicabile procedurilor de atribuire

Pe lângă principiile prevăzute de TFUE, la a organizarea unei proceduri de atribuire a

unui contract de achiziţie publică, autorităţile contractante mai trebuie să ţină cont de

46 Directiva nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei nr. 2004/18/CE

Page 19: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

19

principiile tratamentului egal, nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii, principii

enunţate expres în Directiva 2014/24/UE la art. 18.

În ceea ce privește principiul tratamentului egal, în Cauza C-434/02, Arnold André

GmbH & Co. KG v. Landrat des Kreises Herford47, Curtea a reamintit că, pentru a fi

respectat acest principiu, situații comparabile nu trebuie să fie tratate diferit, iar situații

diferite nu trebuie să fie tratate în același mod, decât dacă acest tratament este justificabil din

punct de vedere obiectiv.

Curtea de Justiţie a pronunţat hotărâri preliminare şi cu privire la principiul

transparenţei. În Cauza C-19/00, SIAC Construction LTD v. Consiliul de conducere din

regiunea Mayo48, instanţa naţională a întrebat Curtea dacă normele europene în materie de

achiziţie publică permit autorităţilor contractante să atribui contractele ofertantului cu preţul

cel mai scăzut, în conformitate cu opinia unui expert în domeniu. CJ a reiterat că scopul

dispoziţiilor europene este de a elimina bariere în ceea ce priveşte libera circulaţie a bunurilor

şi a serviciilor, astfel încât să protejeze interesele particularilor stabiliţi în orice stat membru.

Deşi dispoziţia comunitară lasă la alegerea autorităţilor contractante criteriile care stau la baza

atribuirii unui contract, acestea trebuie să fie formulate în aşa fel încât să ţină cont de oferta

cea mai avantajoasă. Mai mult, principiul egalităţii de tratament a ofertanţilor presupune,

totodată o obligaţie de transparenţă, pentru a se putea verifica respectarea primului principiu.

În opinia Curţii, transparenţă este asigurată atunci când criteriile de atribuire au fost aduse la

cunoştinţa ofertanţilor în documentaţia de atribuire, iar verificarea îndeplinirii acestor criterii

se va face de către un expert ţinând cont de factori obiectivi.

Cât priveşte principiul proporţionalităţii, în Cauzele reunite C-21/03 şi C-34/03,

Fabricon SA v. Belgia49, instanţa naţională a întrebat Curtea dacă o normă naţională care

prevedea o interdicţie generală de a oferta pentru o categorie de persoane este contrată sau nu

normelor europene. Astfel, legea naţională interzicea persoanelor care au participat la

efectuarea de cercetări, experimente, studii în legătură cu achiziții publice de lucrări, bunuri

sau servicii, de a oferta pentru aceste lucrări, bunuri sau servicii, interdicţie aplicabilă în orice

situaţie, care nu le permitea persoanelor în cauză să demonstreze că experiența pe care a

dobândit nu a fost de natură să denatureze concurența.

Curtea a reamintit că, în conformitate cu principiul egalității de tratament, situațiile

comparabile nu trebuie să fie tratate în mod diferit, iar situațiile diferite să nu fie tratate în

același mod, cu excepția cazului astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Ținând

cont că o persoană care a efectuat anumite lucrări pregătitoare poate avea un avantaj la

47 Hotărâre a Curţii de Justiţie din 14 decembrie 2004, http://www.curia.europa.eu. 48 Hotărâre a Curţii de Justiţie din 18 octombrie 2001, http://www.curia.europa.eu. 49 Hotărâre a Curţii de Justiţie din 3 martie 2005, http://www.curia.europa.eu.

Page 20: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

20

elaborarea ofertelor, chiar fără intenţie, nu se poate susține că principiul egalității de

tratament impune ca această persoană să fie tratată în același mod ca și oricare alt ofertant.

Totuşi, o normă care nu permite persoanei să demonstreze că oferta lui nu este de

natură să distorsioneze concurenţa pentru că el nu se află într-o situaţie de incompatibilitate şi

nu are niciun avantaj faţă de alţi ofertanţi este disproporţională cu scopul urmărit, asigurarea

tratamentului egal între ofertanţi.

§2.Contractele de achiziţie publică exceptate de la aplicarea procedurilor de atribuire

Procedurile specifice şi riguroase care se aplică pentru atribuirea contractelor de

achiziţie publică, în conformitate cu textul directivelor, sunt prevăzute doar pentru acele

contracte care depăşesc un anumit prag. Normele directivelor nu se vor aplica acelor contracte

a căror valoare nu depăşeşte pragul stabilit, dar aceasta nu înseamnă că normele prevăzute de

Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene nu se vor mai aplica.

1.1. Identificarea interesului transfrontalier pentru contractele de achiziţii publice

cărora li se aplica dispoziţii din TFUE

În Cauzele reunite C-147-148/06, SECAP v. Santorso50, Curtea a statuat că atunci

când valoare unui contract de achiziţie publică nu depăşeşte un anumit prag, atribuirea lui nu

se va face cu respectarea normelor unionale în materie, dar autorităţile contractante vor fi

ţinute să respecte normele fundamentale ale tratatului şi principiul nediscriminării pe motiv de

cetăţenie sau naţionalitate. În acelaşi timp, aplicare acestor norme va fi imperativă doar dacă

există un interes transfrontalier cert legat de atribuirea contractelor.

În acele cauze reunite, Curtea a constat că este de dorit să existe o reglementare

naţională sau locală prin care să se stabilească o serie de criterii obiective care să ateste

existenţa unui interes transfrontalier cert. Un exemplu este valoarea mare a contractului în

raport cu locul în care urmează a se efectua lucrările. În acelaşi timp, un contract cu o valoare

mică va prezenta un intere transfrontalier când localitatea în care urmează să fie prestat

serviciul sau efectuată lucrarea se află la graniţa dintre mai multe state.

Într-o altă cauză, Cauza C-324/98, Telaustria v. Telekom Austria51, CJ a avut

aceeaşi abordare. Astfel, contractele cărora nu li se vor aplica dispoziţiile din directivă vor fi

supuse totuşi regulilor fundamentale prevăzute de Tratat şi principiului nediscriminării. Acest

principiu presupune o obligaţie de transparenţă, mai exact asigurarea unui grade publicitate 50 Hotărârea Curţii de Justiţie din 15 mai 2008, http://www.curia.europa.eu. 51 Hotărârea Curţii de Justiţie din 7 decembrie 2000, http://www.curia.europa.eu.

Page 21: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

21

suficient de mare încât să asigure aplicarea regulilor concurenţiale la nivelul tuturor statelor

membre şi imparţialitatea la atribuire contractului (la procedura de atribuire ar trebui să

participe orice operator economic interesat, din orice stat membru).

1.2. Contractele „in-house”

Curtea de Justiţie a stabilit excepţii de la regula conform căreia contractele de achiziţie

publică se vor atribui doar în urma organizării unei proceduri competitive. În acest sens, cele

două excepţii poartă numele cauzelor în care au fost stabilite: doctrina Teckal şi doctrina

Hamburg52.

De remarcat că aceste cazuri au fost incluse în noile directive din 2014. În art. 12 din

Directiva 2014/24/UE se prevede că nu va intra în domeniul de aplicare a normelor europene

un contract de achiziţii publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de

drept public sau privat dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: autoritatea contractantă

exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra

propriilor servicii; peste 80% din activitatea persoanei juridice contractante sunt efectuate în

vederea îndeplinirii atribuţiilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o

controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă;

nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepţia

formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de legislaţia

naţională, care nu exercită o influenţă decisivă asupra persoanei juridice. De asemenea, o

autoritate contractantă va putea atribui în mod direct contractul chiar dacă nu este îndeplinit

criteriul controlului, dacă autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorităţi

contractante asupra persoanei juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra

propriilor servicii; peste 80% din activitatea persoanei juridice contractante sunt efectuate în

vederea îndeplinirii atribuţiilor care îi sunt încredinţate de către autorităţile contractante care o

controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectivele autorităţi

contractante; nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu

excepţia formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de

legislaţia naţională, care nu exercită o influenţă decisivă asupra persoanei juridice.

Anterior acestor dispoziţii, Curtea de Justiţie s-a pronunţat asupra necesităţii

îndeplinirii criteriilor de mai sus pentru o atribuire directă. În Cauza C-107/98, Teckal v.

52 A se vedea Selected Judgements of the Court of Justice of the European Union on public procurement (2006-2014), June 2014, http://www.sigmaweb.org, p. 53.

Page 22: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

22

Comune di Viano53, Municipalitatea din Viano a încredinţat administrarea sistemului de

încălzire centralizată a oraşului în mod direct unei companii în care era acţionar, numită

AGAC. Curtea a confirma că un contract încheiat între o autoritate contractantă şi o entitate

distinctă nu va fi supus regulilor din directivă dacă sunt îndeplinite două condiţii: condiţia

controlului, când autoritatea contractantă exercită asupra entităţii acelaşi control pe care l-ar fi

exercitat asupra propriilor departamente şi condiţia activităţii, când acea entitate desfăşoară ca

singură doar activitatea care i-a fost conferită de către autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte criteriul controlului, în Cauzele reunite C-182-183/11, Econord

SpA v. Comune di Cagno/Comune di Solbiate54, Curtea a statuat că o autoritate contractantă

este exonerat de obligaţia de a organiza o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie

publică atunci când exercită asupra entităţii adjudecătoare un control similar celui pe care îl

exercită asupra propriilor departamente şi daca aceste entităţi desfăşoară partea cea mai

importantă a activităţii sale împreună cu autorităţile contractante care o deţin.

Totodată, Curtea a constatat că există un control similar atunci când entitatea este

supusă unui control care permite autorităţii contractante să influenţeze deciziile acesteia. Mai

exact este vorba despre un control structural şi funcţional: este vorba de posibilitatea de a

influenţa obiectivele entităţii, dar şi decizii importante ale acestei entităţi. De

asemenea,controlul exercitat trebuie să fie efectiv.

Atunci când entitatea este deţinută în comun de mai multe autorităţi publice, controlul

trebuie să fie exercitat împreună de aceste autorităţi, fără să fie neapărat necesar ca acest

control să fie exercitat de fiecare dintre ele. Atunci când o autoritate publică devine asociat

minoritar al unei societăţi cu capital integral de stat, pentru a atribui gestiunea unui serviciu

public, controlul pe care îl exercita autorităţile împreună poate fi considerat similar când este

exercitat împreună de aceste autorităţi.

În condiţiile în care mai multe autorităţi publice recurg la o entitate comună pentru

derularea unui serviciu public, nu este neapărat necesar ca fiecare dintre aceste autorităţi să

deţină controlul. În acelaşi timp, controlul exercitat de către autoritatea care deţine majoritatea

din capitalul entităţii nu este suficient, în caz contrar ar fi golită de conţinut noţiunea de

control comun.

Curtea a concluzionat că, în măsura în care autorităţile publice participă atât la

capitalul entităţii respective, cât şi la organele de conducere ale acesteia, condiţia controlului

efectiv este îndeplinită.

53 Hotărârea Curţii de Justiţie din 18 noiembrie 1999, Selected Judgements of the Court of Justice of the European Union on public procurement (2006-2014), June 2014, http://www.sigmaweb.org, p. 67. 54 Hotărârea Curţii de Justiţie din 29 noiembrie 2012, http://www.curia.europa.eu.

Page 23: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

23

Într-o altă cauză, C-410-04, Associazione Nazionale Autotrsporto Viaggiatori v.

Comune di Bari şi AMTAB Servizio SpA55, Curea a constat că participarea unei întreprinderi,

chiar şi în minoritate, la capitalul unei societăţi în care autoritatea contractantă care atribuire

contractul de drept public este şi ea participantă, exclude îndeplinirea condiţiei controlului

similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente.

În măsura în care prestatorul este o societate deschisă, chiar şi parţial, capitatului

privat, acest fapt va exclude considerarea contractului ca încheiat in-house. Astfel, atribuirea

directă a contractului va fi posibilă numai în condiţiile în care prestatorul este o societate al

cărui capital este deţinut integral de către autoritatea publică şi numai dacă sunt îndeplinite

celelalte două condiţii, cea a controlului şi cea a activităţii.

Secţiunea a IV-a. Modificarea contractului de achiziţie publică

Prima cauză semnificativă în materia modificării contractuale a fost Cauza C-454/06,

pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Austria56, în care Curtea a evidenţiat o serie de

principii aplicabile modificărilor în contract şi schimbărilor survenite în cazul operatorului

economic şi stabilit situaţiile în care este necesară organizarea unei noi proceduri de

atribuire57.

Instanţa naţională a întrebat Curtea în ce măsură este posibil transferul unui serviciu

de un operator economic, numit APA, către un alt operator economic, APA-OST, serviciu

furnizat în temeiul unui contract de achiziţie publică, fără organizarea unei noi proceduri de

atribuire.

Curtea a statuat că, în general, înlocuirea cocontractantului cu unul nou este

considerată o schimbare a clauzelor esenţiale ale contractului, care va duce la organizarea

unei noi proceduri. În cauză, noul operator economic era o persoană juridică distinctă de

prima, iar plăţile pe care le urma să le efectueze autoritatea contractantă erau adresate noului

prestator de servicii. Cu toate acestea, a remarcat Curtea, transferul activităţii prezintă anumite

caracteristici care duc la concluzia că modificarea din speţă nu reprezintă şi modificarea unei

clauze esenţiale ale contractului.

APA-OST era o filială a APA, dar între cele două exista un contract de transfer al

pierderilor şi al beneficiilor asumat de societatea mamă şi APA dispunea de putere de decizie

55Hotărârea Curţii de Justiţie din 6 aprilie 2006, în D.D. Şerban, Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, Ed. Hamangiu, 2011, p. 7. 56 Hotărârea Curţii de Justiţie din 19 iunie 2008, http://www.curia.europa.eu. 57 Legiuitorul european a inclus constatările Curţii de Justiţie în textul art. 72 din Directiva nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei nr. 2004/18/CE.

Page 24: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

24

asupra filialei sale. Mai mult, operatorul economic iniţial răspundea în solidar cu noul

operator din contract, iar prestaţia globală rămânea neschimbată.

Curtea a concluzionat că un astfel de acord nu reprezintă altceva decât o reorganizare

internă a contractului, care nu va modifica în mod esenţial clauzele contractuale. Totuşi, dacă

părţile sociale ale APA-OTS ar fi ce date unui terţ, în perioada de derulării contractului de

achiziţie publică, acest lucru ar duce la înlocuirea efectivă a cocontractantului şi la necesitatea

unei noi proceduri de atribuire.

Mai mult, argumentând punctul său de vedere, Curtea a precizat că în măsura în care

un contract de achiziţie publică este atribuit unei societăţi pe acţiuni cotate la bursă, structura

acţionariatului se poate schimba oricând, iar acest lucru nu va pune în discuţie validitatea

atribuirii contractului sau modificarea clauzelor esenţiale ale contractului.

În concluzie, nu este necesară organizarea unei noi proceduri de atribuire dacă

serviciile furnizate autorităţii contractante sunt transferate unui nou prestator constituit sub

forma unei societăţi de capital al cărei acţionar unei este prestatorul iniţial, care va deţine

controlul şi va da instrucţiuni noului prestator şi îşi va continua să-şi asume răspunderea

respectării obligaţiilor contractuale.

Instanţa naţională a mai întrebat în ce condiţii modificarea preţului reprezintă o

modificare esenţială a clauzelor contractuale. În cauză, preţul fusese convertit în euro, fără ca

valoare sa intrinsecă să fie modificată, apoi redus, iar în ultima fază fusese modificată o

clauză de indexare a preţului.

Curtea a amintit că, în cazul în care s-a trecut la moneda europeană, modificarea

preţului în sensul transformării lui în euro nu echivalează cu o modificare esenţială a

contractului, ci doar o adaptare a acestuia la circumstanţele exterioare modificate.

Preţul constituie o condiţie esenţială pentru atribuirea unui contract de achiziţie

publică, iar modificarea acestuia în lipsa unei dispoziţii exprese în contract ar putea duce la

încălcarea principiilor transparenţei şi a tratamentului egal între ofertanţi. Cu toate acestea,

transformarea preţurilor în euro şi modificarea cuantumului lor intrinsec va putea opera fără

organizarea unei noi proceduri de atribuire dacă modificarea este minimă şi este justificată în

mod obiectiv, condiţie îndeplinită dacă se urmăreşte facilitarea executării contractului

(exemplu: simplificarea operaţiunilor de facturare). Mai mult, reducerea preţurilor nu va fi o

modificare de natură să aducă un avantaj operatorului economic, ci va interveni în avantajul

autorităţii contractante.

În ceea ce priveşte modificarea clauzei care prevede indexarea preţurilor, aceasta a

reprezentat o actualizare, iar nu o modificare substanţială a contractului.

Page 25: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

25

Cea de-a treia întrebare preliminară adresată Curţii de Justiţie este legată de caracterul

esenţial al modificării contractului dacă acesta prevede introducerii unei clauze de renunţare

la reziliere a contractului încheiat pe o perioadă nedeterminată şi dacă se majorează reducerile

aplicabile la anumite servicii prestate.

Curtea a subliniat că încheierea unui contract de achiziţie publică pe o perioadă

nedeterminată este o practică neobişnuită pentru un astfel de contract, care poate avea ca efect

împiedicarea concurenţei. În acelaşi timp, dreptul european nu interzice încheierea unor astfel

de contracte. Introducerea unei clauze de renunţare la reziliere care ar opera timp de trei ani

pentru un contract încheiat pe o perioadă nedeterminată nu reprezintă o modificare esenţială a

contractului, pentru că trei ani reprezintă o perioadă scurtă în raport cu timpul necesar pentru

autoritate să organizeze o nouă procedură de atribuire.

În ceea ce priveşte majorarea reducerilor aplicabile preţurilor la anumite produse,

aceasta ar rezulta în aplicarea unui tarif mai scăzut, ceea ce ar reprezenta modificarea

echilibrului economic în favoarea autorităţii contractante şi nu este de natură să denatureze

concurenţa.

În Cauza C-91/08, Wall AG v. Stadt Frankfurt am Main58, Curtea a luat în

considerare mai multe probleme în cauza de faţă, inclusiv dacă schimbarea sub-

contractantului ar constitui o modificare esenţială a contractului.

Contractul, care era unul de concesiune, privea operarea şi întreţinerea serviciilor de

toaletă publică din Frankfurt. Remuneraţia operatorului economic era compusă din sumele de

bani primite de la utilizatori şi taxele încasate ca urmare a punerii la dispoziţie a spaţiului

publicitar în toalete şi în alte spaţii publice.

Contractul a fost atribuit societăţii FES, care a încheiat mai departe, în conformitatea

cu clauzele din contractul iniţial, un alt contract cu o societate numită Wall, care asigura

toaletele şi spaţiile publicitare.

Operatorul economic direct a obţinut aprobarea autorităţii contractante pentru

înlocuirea sub-contractorului, iar acesta din urmă a introdus o acţiune în justiţie pentru a

preveni excluderea lui din contract.

Curtea de Justiţie a confirmat interesul transfrontalier al contractului şi a subliniat

necesitatea analizării lui din perspectiva principiilor generale prevăzute în Tratat, egalitate de

tratament, nediscriminare şi transparenţă.

CJ a concluzionat că o schimbare de sub-contractant poate constitui o modificare

esenţială a contractului numai în situaţii excepţionale, dacă alegerea sub-contractantului a

reprezentat un factor decisiv pentru autoritatea contractantă la încheierea contractului. 58 Hotărârea Curţii de Justiţie din 13 aprilie 2010, Selected Judgements of the Court of Justice of the European Union on public procurement (2006-2014), June 2014, http://www.sigmaweb.org, p.135.

Page 26: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

26

Page 27: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

27

Concluzii

Cooperarea dintre Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi instanţele naţionale prin

intermediul mecanismului trimiterilor preliminare a adus nenumărate beneficii pentru

înţelegerea şi aplicarea principiilor care au stat la baza adoptării normelor europene. În

domeniul achiziţiilor publice ea s-a dovedit deosebit de utilă, nu numai pentru pronunţarea

unor soluţii unitare de către instanţele naţionale, dar şi pentru elaborarea unor acte europene

mai complete şi mai uşor de aplicat.

În ceea ce priveşte noţiunea de achiziţie publică, CJ a clarificat multe aspecte practice

de natură a încurca părţile din contract, dar şi legiuitorul din statul membru. Curtea a constat

că, în vederea calificării unui contract ca achiziţie publică, trebuie ca autoritatea contractantă

să aibă un interes economic direct. Acesta este uşor de dovedit mai ales atunci când

autoritatea contractantă devine proprietarul lucrării, de exemplu, la finalizarea contractului

sau atunci când dispune de un titlu juridic care îi va asigura disponibilitatea ulterioară a

lucrării.

Au existat multe probleme practice legate de identificarea autorităţilor contractante,

mai exact, organismelor de drept public cărora li se aplica procedura de atribuire din directive.

Curtea a statuat că o entitate care desfăşoară atât activităţi care răspund unor necesităţi de

interes general, fără caracter industrial sau comercial şi care, în acelaşi timp, desfăşoară

activităţi comerciale poate să constituie un organism de drept public în sensul directivei. De

asemenea, reprezintă autoritate contractantă şi o entitate care este finanţată de către

particulari, în calitate de asiguraţi, dacă sumele plătite sunt impuse, calculate şi încasate

conform normele de drept public.

Atribuirea contractelor de achiziţie publică trebuie să ţină cont de principiile

tratamentului egal, nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii, enunţate şi în noua

directivă. Pentru contractele cărora nu li se aplică dispoziţiile din directivă, se vor aplica în

mod obligatoriu principiile din Tratate legate de libera circulaţie a mărfurilor şi libertatea de

stabilire, daca aceste contracte prezintă un interes transfrontalier. Autorităţile contractante au

o obligaţie de transparenţă, asigurarea unui grad de publicitate suficient de mare încât să

asigure aplicarea regulilor concurenţiale la nivelul tuturor statelor membre şi imparţialitatea la

atribuire contractului. Interesul transfrontalier va fi uşor de dovedit dacă valoarea contractului

este mare în raport cu locul în care urmează a se execute contractului.

Cât priveşte modificarea contractului, dacă aceasta este esențială, autoritatea

contractantă va organizeze altă procedură de atribuire. Curtea a constat că modificarea nu este

Page 28: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

28

esenţială când operatorul economic suferă o procedura de reorganizare, când preţul este trecut

în moneda euro sau când preţul este redus.

Page 29: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

29

Bibliografie

I. Tratate. Cursuri. Monografii

1. C. Lazăr, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a II-a, Editura Fundaţiei pentru studii

europene, Cluj-Napoca, 2013.

2. D.A. Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordinea juridică proprie, integrată în

sistemele de drept ale statelor membre, Ed. Hamangiu, 2011.

3. P. Craig, G. De Búrca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi

doctrină, trad. G. Marcovschi, B. Andreşan –Grigoriu, ediţia a IV-a, Ed. Hamangiu,

Bucureşti, 2009.

4. I. E. Rusu, G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ediţia a 3-a, Ed. C.H. Beck,

Bucureşti, 2009.

5. A. Thatham, E. Osmochescu, Dreptul Uniunii Europene, trad. V. Munteanu, E.

Oscmochescu, Ed. ARC, 2003.

6. D.D, Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Ed.

Hamangiu, 2012.

7. D.D. Şerban, Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, Ed.

Hamangiu, 2011.

II. Jurisprudenţa

1. Cauza 283/81 Cilfit S.R.L. şi Lanificio di Gavardo SpA v. Ministerul Sănătăţii,

hotărâre din 2 octombrie 1982.

2. Cauza C-451/08, Helmut Müller DmbH v. Bundesanstalt für Immobilienaufgaben,

hotărâre din 25 martie 2010.

3. Cauzele reunite C-197/11, C-203/11, Libert şi alţii v. Guvernul flamand, hotărârea din

25 martie 2010.

4. Cauza C-220/05, Auroux v. Commune de Roanne, hotărârea din 8 mai 2013.

5. C-300/07 Oymanns v. AOK Rheinland/Hamburg,hotărâre din 11 iunie 2009.

6. Cauza C-348/10, Norma A v. Latgales plānošanas reģions, hotărâre din 10 noiembrie

2011.

7. Cauza C-206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und

Landkreisgemeinden v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH,

hotărâre din 10 septembrie 2009.

8. Cauza C-44/96, Mannsmann v. Strohal Totationsdruck GesmbH, hotărâre din 15

ianuarie 1998.

Page 30: cu tema Hotărâri preliminare ale CJUE in domeniul …abcjuridic.ro/wp-content/uploads/2015/07/Hotarari-prelim...1 UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTI FACULTATEA DE DREPT MASTER ACHIZIŢII

30

9. Cauza C-526/11, IVD GmnH & Co. KG v. Ärztehammer Westfalen-Lippe, hotărâre din

12 septembrie 2013.

10. Cauza C-434/02, Arnold André GmbH & Co. KG v. Landrat des Kreises Herford,

hotărâre din din 14 decembrie 2004.

11. Cauza C-19/00, SIAC Construction LTD v. Consiliul de conducere din regiunea Mayo,

hotărâre din 18 octombrie 2001.

12. Cauzele reunite C-21/03 şi C-34/03, Fabricon SA v. Belgia, , hotărâre din 3 martie

2005.

13. Cauzele reunite C-147-148/06, SECAP v. Santorso, hotărâre din 15 mai 2008.

14. Cauza C-324/98, Telaustria v. Telekom Austria, hotărâre din 7 decembrie 2000.

15. Cauzele reunite C-182-183/11, Econord SpA v. Comune di Cagno/Comune di

Solbiate, hotărâre din 29 noiembrie 2012.

16. Cauza C-410-04, Associazione Nazionale Autotrsporto Viaggiatori v. Comune di Bari

şi AMTAB Servizio SpA, hotărâre din 6 aprilie 2006.

17. Cauza C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Austria, hotărâre din 19

iunie 2008.

18. Cauza C-91/08, Wall AG v. Stadt Frankfurt am Main, hotărâre din 13 aprilie 2010.

III. Site-uri internet

1. http://www.sigmaweb.org

2. http://www.curia.europa.eu

IV. Alte surse

1. Recomandările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în atenţia instanţelor naţionale,

referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare, publicat în JOUE 2012/C 338/01.

2. Jurisprudenţa istorică a instanţelor comunitare. Culegere de hotărâri integrale, vol. I,

Institutul European din România, Direcţia Coordonare Traduceri, Bucureşti, 2008.

3. Selected judgements of the Court of Justice of the Europenean Union on public

procurement (2006-2014), http://www.sigmaweb.org.