CURS 9

Clauza de arbitraj (sau compromisorie) şi compromisulAcestea aduc în discuţie problema soluţionării litigiilor născute în legătură cu

executarea necorespunzătoare sau neexecutarea contractelor de comerţ internaţional.Competenţa de drept comun a soluţionării litigiilor revine instanţelor de ordin

judecătoresc, aparţine, în principiu, instanţei judecătoreşti de la sediul pârâtului. Există însă ipoteze prevăzute de legea procedurală când independent de sediul pârâtului se stabileşte drept competentă o altă instanţă – competenţele exclusive. Astfel, un litigiu în legătură cu un bun imobil este de competenţa exclusivă a instanţei de la locul de situare a imobilului indiferent cine este reclamantul sau pârâtul.

Alteori, legea procedurală prevede, de asemenea, o competenţă obligatorie, independent de pârât şi reclamant, dar alternativă respectiv, lăsând posibilitate reclamantului să aleagă între mai multe instanţe deopotrivă competente, dar numai dintre acelea.

Într-un contract de transport internaţional de mărfuri este competentă instanţa staţiei de încărcare, instanţa locului de descărcare, instanţa din parcurs unde s-a produs faptul prejudiciabil (accidentul, furtul mărfii).

Într-un contract de asigurare este competentă instanţa de la sediul asiguratorului, de la sediul asiguratului, de la locul sinistrului, de la locul situării obiectului asigurării.

În legătură cu cambiile este competentă instanţa locului de emitere sau instanţa locului plăţii. Cât priveşte girul este competentă instanţa locului girului, instanţa locului avalului.

Dacă în legea procedurală nu se prevede o competenţă exclusivă sau o competenţă alternativă, părţile la contract sau părţile în litigiu pot prin aşa numita convenţie de prorogare de competenţă să convină să soluţioneze litigiul dintre ele în faţa unei alte instanţe decât instanţa de la sediul pârâtului – poate să fie instanţa de la sediul reclamantului, instanţa de la locul încheierii contractului sau orice altă instanţă.

Soluţionarea litigiilor în faţa instanţelor judecătoreşti prezintă foarte multe inconveniente pentru comercianţi:

durata soluţionării este foarte mare ceea ce împiedică bunul mers al relaţiilor comerciale dintre parteneri;

regulile procedurale sunt foarte complicate, greu de cunoscut şi de stăpânit de părţi, de aceea trebuie să apeleze la serviciile avocaţilor care practică onorarii mai mult decât impresionante;

avocaţii, în funcţie de vechime, au anumite competenţe ce duc la onorarii suplimentare.

Din această cauză s-a simţit nevoia găsirii unei mecanism care să răspundă mai bine imperativului celerităţii comerţului şi acest mecanism este dat de arbitrajul pentru comerţul internaţional.

Arbitrajul comercial reprezintă o modalitate jurisdicţională de soluţionare a litigiului. Părţile la un contract pot să apeleze la soluţionarea litigiului pe calea arbitrajului numai dacă, în legea lor procedurală, se permite aceasta (Codul de Procedură Civilă cartea a 4-a).

Acest arbitraj poate fi clasificat din mai multe puncte de vedere:1. după elementele pe care le utilizează arbitrii în soluţionarea cauzei:

1

CURS 9

- arbitraj în drept în cazul căruia arbitrii soluţionează cauza făcând aplicarea unei legi în vigoare fie aleasă de părţi, fie desemnată de ei;

- arbitraj în echitate este utilizat dacă contractul este un contract nenumit (nu are o lege), este un contract complex şi arbitrii vor soluţiona cauza făcând aplicarea principiilor generale de drept, principiului bunei-credinţe, principiului echităţii;

2. dupa durata instanţei de arbitraj:- arbitraj ocazional (ad-hoc) presupune ca instanţa de arbitraj să se

constituie pentru un litigiu special şi să dureze numai cât durează soluţionarea acelui litigiu. - arbitraj permanent (instituţionalizat) - în comercial sunt utilizate tot mai multe aceste instanţe de arbitraj, acestea au de regulă o durată nedeterminată în timp, permanentă şi totdeauna o structură proprie, de sine-stătătoare.

Acestea, la rândul lor, pot fi clasificate din 2 unghiuri de vedere : 1. d.p.d.v al competenţei materiale avem:

→ arbitraje generale - pot soluţiona orice fel de litigii, legate de orice categorie de contracte de comerţ internaţional (Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie Internaţională de la Paris; Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României)→ arbitraje specializate - pot soluţiona litigii născute în vedere cu anumite contracte (Curtea de Arbitraj de la Londra în materia transportului pe mare; Comisia de Arbitraj de la Bremen în comerţul cu bumbac; arbitrajul de la Montreal în comerţul cu produse de peşte)

2. d.p.d.v al competenţei teritoriale: → instanţe de arbitraj cu vocaţie universală (Curtea de Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ de la Paris care poate soluţiona litigii dintre parteneri comerciali din orice colţ al lumii)→ instanţe cu competenţă regională (pot soluţiona litigii numai dintre partenerii din anumite puncte geografice) – arbitrajul asiatic de la Kuala Lumpur, arbitrajul afro-asiatic de la New Delhi

Pot exista arbitraje bilaterale care pot soluţiona litigii dintre partenerii a două state (Comisia de Arbitraj americano-canadiană).

Cele mai multe instanţe de arbitraj sunt arbitraje naţionale cu competenţă internaţională: Institutul Regal de Arbitraj de la Stockolm, Comisia de Arbitraj de la Berlin, Curtea de Arbitraj de la Zurich, Comisia de Arbitraj de la Sofia, Comisia de Arbitraj de la Moscova, Comisia de Arbitraj de la Atena, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Toate aceste instanţe permanente de arbitraj au propriile lor reguli de procedură care se aplică soluţionării litigiilor dacă părţile nu au convenit altfel. Regulamentele de procedură sunt aliniate unele unui regulament de procedură uniform elaborat de UNCITRAL, iar alte regulamente sunt aliniate regulamentului elaborat de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris şi toate fără excepţie respectă legea procedurală ale statului sediului.

Arbitrajul comercial reprezintă o modalitate derogatorie faţă de competenţa de drept comun a instanţelor judecătoreşti. Este raţiunea pentru care investirea instanţei de arbitraj trebuie făcută în forme speciale. Această investire se poate realiza:

2

CURS 9

1. prin voinţa statelor;2. prin voinţa părţilor, care îmbracă două forme:

- clauza de arbitraj (clauza compromisorie) - compromisul.

1. Cât priveşte investirea prin voinţa statelor - a existat o convenţie încheiată între statele foste socialiste: Convenţia de la Moscova din 1972, care este încă în vigoare şi care obligă ca toate litigiile comerciale dintre parteneri provenind din statele partenere la convenţie, să fie soluţionate de arbitraj. Potrivit acestei Convenţii competenţa de soluţionare a cauzei apartine instanţei de arbitraj de la sediul pârâtului.

2. Modalitatea cea mai uzitată este investirea prin voinţa părţilor.Voinţa părţilor îmbracă forma convenţiei de arbitraj care are 2 categorii de

manifestare:● Clauza compromisorie sau clauza de arbitraj● Compromisul

Datorită importanţei deosebite a regularităţii formulării convenţiei de arbitraj s-a încheiat Convenţia de la Geneva din 1963, cunoscută sub denumirea de Convenţia Europeană de Arbitraj care reglementează tocmai problematica convenţiei de arbitraj. România este parte la această convenţie.

Clauza de arbitraj se formulează în contractul părţilor o dată cu încheierea acestui act sau pe parcursul derulării contractului, totdeauna înainte de ivirea litigiului şi presupune voinţa concordantă a părţilor de a supune orice posibil litigiu dintre ele, născut în legătură cu operaţiunea contractuală în cauză, să fie supus soluţionării arbitrajului cu excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti. Clauza de arbitraj trebuie să împlinească anumite condiţii sub sancţiunea nulităţii sale absolute:

1. spre deosebire de contract care poate fi şi consensual, clauza de arbitraj trebuie ca obligatoriu să fie redactată în formă scrisă, asigurată printr-un înscris sub semnatură privată;

2. trebuie să fie clară3. să cuprindă fără echivoc voinţa soluţionării cauzei posibile pe calea arbitrajului,

cu precizarea instanţei de arbitraj competente sau a modului de desemnare a arbitrilor, precum şi cu precizarea normelor de procedură aplicabile.O formulă de genul: „Orice litigiu născut în legătură cu executarea prezentului

contract care nu s-a soluţionat pe cale amiabilă se poate soluţiona fie de către instanţele judecătoreşti, fie de către instanţa de arbitraj”, chiar dacă este formulată în scris, nu îmbracă forma unei clauze de arbitraj. Ea nu este, în niciun fel clară şi neechivocă. Pentru a putea fi considerată clauză de arbitraj aceasta trebuie trebuie formulată astfel: „Părţile convin ca orice eventual litigiu dintre ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, fiind competent arbitrajul...”. Legea procedurală aplicabilă – dacă instanţa de arbitraj este o instanţă permanentă la care părţile au făcut trimitere vor fi aplicabile regulile de procedură ale acestei instanţe, dacă există. Dacă instanţa nu are propriile sale reguli de procedură, părţile pot indica o altă lege procedurală, iar dacă nu au făcut o asemenea indicare se vor aplica regulile de procedură din legea procedurală în vigoare la locul arbitrajului lex fori.

Exemplu: sunt nenumărate situaţii în care părţile convin să judece litigiul la Curtea de Arbitraj Comercial de la Bucureşti şi spun expres ca arbitrajul sau completul

3

CURS 9

va aplica regulile de procedură ale Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris sau regulile de procedură UNCITRAL sau regulile de procedură ale Camerei de la Zurich. Dacă nu s-a spus nimic, cum Curtea de Arbitraj de la Bucureşti are propriile sale reguli de procedură se vor aplica acestea. Părţile pot spune că se judecă de arbitraj, dar se aplică numai regulile de procedură din Cartea a IV-a Acordul de Procedură Civilă. Altfel, chiar dacă instanţa de arbitraj are propriile sale reguli de procedură, acestea se completează ca drept comun cu legea procedurală în vigoare la locul soluţionării arbitrajului.

Compromisul se încheie între părţile între care s-a născut litigiul şi în contractul cărora nu s-a formulat, nici la încheiere, nici pe parcurs o clauză compromisorie.

Prin compromis, care trebuie fără excepţie să fie redactat în formă scrisă, părţile vor preciza:

1. voinţa comună de a soluţiona litigiul născut pe calea arbitrajului2. indicarea instanţei de arbitraj 3. indicarea modului de desemnare a arbitrilor 4. precizarea legii aplicabile.

Procedura în faţa instanţei de arbitraj este mult mai elastică. Părţile pot fi asistate de avocaţi, li se dă cuvantul în replică, în duplică, în triplică până când instanţa este lămurită asupra fondului litigiului. Se accepta orice mijloc de probă şi se finalizează cu o hotărâre. De regulă, hotărârea este rezultatul majorităţii.

În dreptul român şi practica arbitrală română, hotărârea trebuie motivată în fapt şi în drept, se acceptă opinia separată.

Alte instanţe de arbitraj, de exemplu Curtea de Arbitraj de la Cairo, nu cer decât motivarea în drept, nu se acceptă opinia separată. Regulile pot fi diferite de la un stat la altul, de la o reglementare la alta.

Hotărârea este obligatorie. Ea poate fi reformată în ceea ce priveşte dreptul român prin revizuire pentru acte noi de către aceeaşi instanţă de arbitraj sau poate fi cenzurată prin mecanismul acţiunii în anulare care se promovează pentru motive strict şi limitativ prevăzute de Codul de Procedură Cartea a IV-a la instanţa judecătorească superioară instanţei judecătoreşti care ar fi fost competentă să soluţioneze litigiul dacă nu ar fi existat clauza de arbitraj sau compromisul.

Formarea completului de arbitrare

Completul de arbitrare poate fi format:1. dintr-un arbitru unic, dacă astfel convin părţile2. dintr-un număr egal de arbitri desemnaţi de fiecare parte care, de regulă, îşi aleg

un supraarbitru.

Sisteme de desemnare a arbitrilor:

1. Instanţa permanentă de arbitraj dispune de o listă de arbitrii care îndeplinesc condiţiile de probitate ştiinţifică şi morală necesare soluţionării unui litigiu şi care sunt recomandaţi părţilor. Din această listă părţile vor alege de comun acord arbitrul unic, dacă este cazul, sau vor desemna propriii arbitri. Arbitrii desemnaţi de părţi îşi vor alege un supraarbitru din aceeaşi listă.

4

CURS 9

2. Există şi posibilitatea ca în ipoteza în care părţile nu se înţeleg sau nu fac efortul să desemneze arbitri, aceştia să fie desemnaţi din oficiu de preşedintele instanţei de arbitraj. Acesta este mecanismul cel mai larg răspândit.Comisia de Arbitraj Americano-Canadiană are un alt sistem de desemnare a

arbitrilor. Din lista de arbitri pusă la dispoziţia părţilor între care s-a născut litigiul, acestea radiază persoanele pe care le consideră incompatibile cu cauza. Din rândul persoanelor neradiate, preşedintele comisiei urmează să desemneze unul sau mai mulţi arbitri, după cum au stabilit părţile.

Hotărârea arbitrală este motivată în fapt şi în drept, de regulă se execută de bună voie. Probleme apar când una dintre părţi, respectiv cea căzută în pretenţii, face opozitie, nu doreşte să se execute hotărârea şi se pune problema executării silite a acesteia. Procedura executării silite nu ridică probleme deosebite dacă executarea urmează să se facă în acelaşi loc în care s-a produs şi arbitrajul. Partea interesată va cere instanţei de executare (judecătoriei) să investească sentinţa arbitrală cu formulă executorie şi se va proceda la executarea silită prin executor judecătoresc. Probleme deosebite apar dacă hotărârea este dată într-un alt stat decât statul în care urmează a fi executată.

Datorită importanţei executării hotărârilor, în materie s-a încheiat o convenţie internaţională: Convenţia de la New York din 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine. Potrivit acestei convenţii sentinţele arbitrale străine sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine cu privire la executarea silită a acestora.

Executarea silită nu trebuie să fie nici mai costisitoare şi nici mai greoaie pentru o hotărâre arbitrală străină prin raportare la executarea silită a hotărârilor arbitrale naţionale. Aceste prevederi conduc la ideea că pentru a fi executată silit într-o altă ţară decât ţara locului arbitrajului, sentinţa arbitrală străină trebuie să parcurgă în ţara locului de executare, în faţa instanţelor judecătoreşti competente procedura de exequatur. Pentru ca o hotărâre străină judecătorească sau de arbitraj să fie recunoscută, judecătorul de la locul de executare va examina dacă hotărârea respectivă a fost dată de instanţa competentă să judece şi cu aplicarea legii competente şi dacă acestea sunt acoperite va recunoaşte hotărârea şi o va însuşi.

Procedura de exequatur este parcursă şi de sentinţele arbitrale străine care sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine. Există însă mai ales atunci cand investirea instanţei de arbitraj se face în baza unei convenţii interstatale există situaţia în care hotărârea de arbitraj străină este asimilată hotărârii judecătoreşti naţionale. În această ipoteză ea este dispensată de parcurgerea procedurii de exequatur.

Exemplu: Curtea de la Luxembourg (Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene) are şi competenţa de a soluţiona ca instanţă de arbitraj. O sentinţă arbitrală pronunţată de Curte este asimilată în toate statele membre cu hotărâre judecătorească naţională şi nu mai parcurge în nici un fel procedura de exequatur.

În baza Convenţiei de la Moscova sentinţele arbitrale date în temeiul acestei convenţii sunt asimilate cu hotărârile judecătoreşti naţionale şi dispensate de parcurgerea procedurii de exequatur.

Prin Convenţia de la Washington din 1965 s-a constituit Centrul de Arbitraj de la Washington abilitat cu soluţionarea litigiilor născute în legătură cu investiţiile străine între un stat (stat gazdă) şi investitorul străin (persoană fizică sau juridică).

Centrul de la Washington are 2 categorii de competenţe:

5

CURS 9

1. de a concilia litigiul care se finalizează fie cu găsirea unei soluţii de către părţi şi se consemnează într-un proces verbal, fie cu imposibilitatea soluţionării amiabile

2. de arbitrare care se realizează dacă părţile doresc şi dacă nu s-a ajuns la nici o soluţie prin conciliere

Supunerea unui litigiu arbitrării presupune încheierea unui compromis între stat şi investitorul străin, statul putând condiţiona supunerea litigiului Centrului de la Washington, de epilizare în prealabil a tuturor procedurilor prevăzute de legislaţia naţională a statului în cauză. Litigiul poate fi supus Centrului şi dacă el se naşte între investitor şi orice organism sau autoritate care implică puterea statală.

Modul de constituire a completului de arbitraj - arbitrii sunt desemnaţi şi de părţi dar şi de un consiliu care conduce Centrul. Se aplică regulile de procedură ale Centrului. Hotărârea poate fi revizuită pentru acte noi şi poate fi reformată de un alt complet desemnat tot de Centru pentru anumite situaţii strict prevăzute în regulile de procedură între care suspiciunea de încălcare a obligaţiei de un parchet care deţine corectitudinea arbitrilor. Hotărârea dată de tribunalul arbitral este dispensată de parcurgerea procedurii de exequatur.

6