Articole publicate pe blogul avocat- in anul 2013 · PDF fileConsilier juridic Daniel JURJ Dr....

2013

[ Articole achizitii publice - 2013] Articole publicate pe blogul avocat-achizitii.com in anul 2013

/193

Copyright SCPA Ceparu si Irimia

- 2014 –

/193

Dedicata

Cititorilor nostri

/193

Multumiri

Autorilor, colaboratorilor si partenerilor SCPA Ceparu si Irimia

/193

SCPA Ceparu si Irimia

Despre noi

Dreptul achizitiilor publice are ca scop reglementarea procedurilor de achizitionare de

bunuri, servicii sau lucrari de catre autoritatile publice. Aceste proceduri se articuleaza in

jurul unor interese economice de anvergura si creeaza situatii juridice complexe.

Contractele de achizitii publice sunt acele conventii incheiate intre o entitate publica (Stat,

autoritate publica centrala sau locala, institutie publica)- autoritate contractanta- si o

persoana juridica publica sau privata- operator economic- avand drept obiect executia de

lucrari, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Perfectarea acestor contracte,

finantate din fonduri publice, trebuie sa respecte in mod riguros normele legale nationale

(O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 30/2006, H.G. nr. 921/2011 etc.) cat si

cele comunitare in materie de achizitii publice.

Societatea noastra de avocati va ofera consultanta de specialitate in acest domeniu relativ

nou in Romania, dar de importanta economica cruciala si cu perspective de dezvoltare

nebanuite. SCPA Ceparu si Irimia ofera sprijin juridic profesionist operatorilor economici

interesati sa participe la licitatii publice, prin prestarea urmatoarelor servicii:intermedierea

relatiilor cu autoritatile contractante, redactarea si negocierea contractelor de asociere cu alti

participanti la procedura de achizitie publica, consultanta juridica la intocmirea ofertei de

participare, redactarea contestatiilor la documentatia, desfasurarea sau rezultatul procedurii

de achizitie publica, asistare si reprezentare in fata Consiliului National de Solutionare a

Contestatiilor precum si in fata Curtilor de Apel competente pentru solutionarea litigiilor in

materie de achizitii publice.

Acest material contine articole publicate de colaboratori, parteneri si angajati ai SCPA

Ceparu si Irimia precum si de specialisti din domeniul achizitiilor publice care au dorit

publicarea lucrarilor proprii pe blogul avocat-achizii.com.

Coordonator editie:

Consilier Juridic Nicolae PANA

Autori:

Avocat asociat Adrian CEPARU

Avocat asociat Florin IRIMIA

Avocat Daniela ILINCA

Consilier juridic Daniel JURJ

Dr. Economist Corneliu BURADA

Expert achizitii Gelu CAZAN

Economist Milica Ecaterina DOBROTA

Va dorim lectura placuta!

/193

Publicarea si distribuirea acestui material fara acordul SCPA Ceparu si Irimia este interzisa. Articolele

publicate apartin autorilor lor cu toate drepturile si obligatiile pe care le incumba acest fapt.

/193

Ordinul MFE 1120/2013 vs. noile prevederi privind oferta

din Noul Cod Civil

- Provocări juridice asociate contractelor de achiziție după publicarea

Ordinului MFE nr. 1120/2013 privind aprobarea procedurii simplificate

aplicate de beneficiarii privați in cadrul proiectelor finanțate din instrumente

structurale, obiectivul “Convergenţă”precum şi în cadrul proiectelor finanțate

prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor

de furnizare, servicii sau lucrări –

Echipa SCPA Ceparu şi Irimia

Prevederile ordinului MFE nr.1120/2013, publicat în Monitorul oficial nr. 650/2013,

creează o serie de derogări de la regimul juridic aplicabil procedurilor de achiziții publice,

respectiv OUG 34/2006 –privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în

Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.

În primul rând, în conformitate cu art. 2 [i]al respectivului ordin,acesta are un caracter

retroactiv facultativ, beneficiarii privați au avut opțiunea de a anula procedurile de

achiziție aflate în curs de desfășurare, demarate în baza Ordinului ministrului afacerilor

europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor

privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul „Convergenta” și de a le

relua în conformitate cu noile prevederi.

De asemenea, este prevăzută obligaţia Autorităţilor de management/Operatori de program

de a modifica procedurile operaţionaleşi orice alte reglementări incidente, în termen de 5 zile

de la data intrării în vigoare a prezentului ordin [ii],adică de la data publicării lui în

Monitorul Oficial al Romaniei (aceasta publicare s-a produs în data de 22 octombrie 2013

în M.O. nr 650).

Noua procedură simplificată se aplică în cazul achiziţiilor de bunuri de peste 30.000 de

euro, a celor de servicii cu o valoare cuprinsă în intervalul 30.000-200.000 de euro, respectiv

a achiziţiilor de lucrări cu o valoare cuprinsă în intervalul 100.000 – 5.000.000 de euro,

derogând de la prevederile OUG 34/2006.

În cel de-al doilea rând, Capitolul VII al anexei Ordinului nr.1120/2013 este cel care aduce

noutatea absolută în materia achiziţiilor publice, respectiv se introduce obligaţia ca în

cadrulprospectării pieţei, ca etapă a procedurii simplificate, să se publice, obligatoriu,

anunțul de organizare a procedurii, împreună cu specificațiile tehnice, pe pagina

webwww.fonduri-ue.ro. Această regulă comportă o excepție, respectiv cazurile în care, din

motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de

exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui anumit operator economic

sau în care produsele achiziționate sunt fabricate numai pentru cercetare, experimentare,

studiu sau dezvoltare.

/193

Din punct de vedere juridic, prospectarea pieței trebuie interpretată prin prisma

alineatului 1 al art.1189 din Noul Cod Civil, potrivit căruia,propunerea adresată unor

persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă,nu valorează ofertă, ci, după împrejurări,

solicitare de ofertă sau intenţie de negociere [iii].

Considerăm că respectivul anunț nu poate intra sub incidența alineatului 2 al aceluiași

articol, reprezentând excepția de la regula de bază, respectiv faptul că propunerea

valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din

împrejurări.

Analiza prezintă relevanță din perspectiva determinării existenței unei obligații de a

contracta în sarcina beneficiarului privat care a lansat procedura de achiziție simplificată.

Adesea, după finalizarea unei prospectări a pieței, beneficiarii de granturi se pot afla în

situația de a nu se încadra în bugetul aprobat al contractului întrucât ofertele transmise de

operatorii economici depășesc valorile estimate. Într-o astfel de situație, conform

prevederilor ordinului în cauză, beneficiarul are două posibilități, fie suplimentează bugetul

alocat contractului din surse proprii, fie solicită o aprobare din partea autorității de

management sau a operatorului de program de finanțare pentru o suplimentare a

contractului de grant.

În cazul în care niciuna dintre posibilități nu se materializează, beneficiarul nu are altă

soluție decât să abandoneze procedura de achiziție, situație ce ar putea fi interpretată de

operatorii economici ce au transmis oferte ca un refuz al acestuia de a contracta cu

implicațiile juridice aferente.

În sprijinul ideii căbeneficiarul privat nu este obligat la semnarea unui contract de achiziție,

chiar dacă a derulat etapa de prospectare a pieței poate fi invocat și art. 1189 din Noul Cod

Civil, care stipulează că propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este

precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de

negociere. Conform art. 1190, solicitarea de a formula oferte, adresată uneia sau mai

multor persoane determinate, nu constituie, prin ea însăşi, ofertă de a contracta.

Astfel, din interpretarea celor două articole din norma de drept generală, dacă solicitarea

de a formula oferte adresată unor persoane determinate nu constituie o ofertă de a

contracta, cu atât mai mult nu poate avea această clasificare în cazul adresării către

persoane nedeterminate.

În ceea ce priveşte termenele care trebuie respectate pentru elaborarea şi prezentarea

ofertelor, acestea sunt de minimum6 zile calendaristice pentru contractele de furnizareşi

minimum10 zile calendaristice pentru contractele de servicii şi lucrări. Bineînțeles,

beneficiarul poate opta pentru termene mai mari atunci când consideră că sunt necesare

mai multe zile pentru elaborarea unor oferte cât mai bine documentate sau pentru a putea

răspunde eventualelor solicitări de clarificări.

Pentru a fi cât mai explicit şi pentru a se înlătura orice dubii privind calculul termenelor

(pentru persoanele care nu au pregătire juridică), noul ordin prevede şi calculul zilelor.

Astfel,la stabilirea datei de prezentare a ofertei nu se iau în calcul ziua de

publicare/transmitere a anunţului/invitaţiei şi ziua în care se depun ofertele.

/193

Noul ordin instituie o sancțiune financiarăîn cazul nerespectării publicității și transparenței

procedurii, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a

contractului, pentru cazul în care nu se respectă prevederea privind publicare anunţului pe

pagina web www.fonduri-ue.ro(cu excepţia cazurilor expres reglementate). De asemenea, se

prevede o corecţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului, în cazul în care beneficiarul

privat nu publică numele operatorului economic a cărui ofertă a fost selectată.

Ordinul 1120/2013 introduceo nouă derogare de la norma specială, în sprijinul celerității

procedurii și, implicit, a creșterii gradului de absorbție a granturilor externe, prin

eliminarea obligativității reluării procedurii în cazul în care nu au fost depuse cel puțin trei

oferte conforme.

Noua procedură este aplicabilă în cazul achizițiilor efectuate în cadrul proiectelor finanțate

din fonduri structurale europene, obiectivul „Convergență” sau din fonduri alocate prin

Mecanismul Financiar al Spaţiului Economic European (Granturile SEE) şi Mecanismul

Financiar Norvegian.

[i]Art. 2. De la data intrării în vigoare a prezentului ordin, beneficiarii privaţi ai proiectelor

finanţate din fondurile menţionate la art. 1,care au achiziţii aflate în curs de desfăşurare ce nu

intră sub incidenţa art. 9 lit. c) şi c^1)din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice

şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.

337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu au obligaţia continuării acestora în baza

Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de

atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale,

obiectivul “Convergenţă” având posibilitatea anulării procedurii.

[ii]Art. 4. Autorităţile de management/Operatorii de program au obligaţia de a modifica

procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în sensul conformării acestora cu

procedura simplificată prevăzuta în anexă, în termen de 5 zile lucrătoare de la data intrării în

vigoare a prezentului ordin. [iii]Cod Civil, Art. 1189 Propunerea adresată unor persoane

nedeterminate(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu

valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere.(2) Cu toate

acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod

neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane

nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o

modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta.

http://www.fonduri-ue.ro/

/193

Achizitii publice - Compendiul nr. 21 - Masurarea

performantei

Traducere realizata de SCPA Ceparu si Irimia

Document elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate în

prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a

Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor

sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA.

Acest document, precum şi orice hartă inclusă în prezentul document, nu sunt de natură a

prejudicia statutul sau suveranitatea asupra oricărui teritoriu, delimitarea frontierelor şi

limitele internaţionale precum şi numele oricărui teritoriu, oraş sau regiune.

Publicat original de către OECD în limba engleză sub titlul:

SIGMA. Public Procurement Brief 21 Performance Measurement ©(August 2011) OECD

Toate drepturile rezervate.

© 2013 SCPA Ceparu&Irimia pentru această ediţie în limba română.

Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în

exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între

lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale.

Pentru accesarea materialului faceti click aici…..

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/03/Masurarea-performantei-in-achizitii-publice.pdf

/193

Sintezele SIGMA - Public Procurement Policy Briefs

Programul SIGMA – Sprijin pentru îmbunătăţirea guvernării şi managementului – este o

iniţiativă comună a Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi a

Uniunii Europene, finanţate în principal de către UE.

Lucrând în parteneriat cu ţările beneficiare, SIGMA sprijină o bună guvernare, prin:

• Evaluarea progresului reformei şi identificarea priorităţilor pentru reformă;

• Asistarea în procesul de construcţie instituţională şi crearea cadrului legal;

• Facilitarea asistenţei din partea UE şi altor donatori, ajutând la proiectarea şi punerea în

aplicare a planurilor de acţiune.

În domeniul achiziţiilor publice SIGMA a elaborat atât un manual destinat beneficiarilor

Instrumentului de Asistenţă pentru Preaderare IPA, intitulat Public Procurement Training

Manual, cât şi bazat pe acesta, o serie de sinteze de politici de achiziţii publice.

Sintezele SIGMA, vizează furnizarea de informaţii cu privire la achiziţiile publice şi se

adresează deopotrivă specialiştilor sau nespecialiştilor. Subiectele abordate includ legislaţia

UE, principii şi instituţii, procedurile şi instrumentele de achiziţii publice, stabilirea

criteriilor de atribuire, evaluarea ofertelor şi atribuirea contractului, precum şi

încorporarea considerentelor de mediu şi sociale.

Citeste aici – SINTEZA SIGMA NR.1 – ACHIZIŢIILE PUBLICE ÎN UE: CADRUL

LEGISLATIV, PRINCIPIILE ŞI INSTITUŢIILE DE BAZĂ (SIGMA Policy Brief No. 1,

2011)

http://www.oecd.org/site/sigma/publicationsdocuments/PB1_PUPintheEU_Rom.pdf



/193

Ce este o autoritate contractanta?

Directivele din sectorul public se aplică numai în cazul în care un organism este “autoritate

contractantă”. Termenul “autoritate contractantă” este definit în Directiva 2004/18/CE

(denumită în continuare “directiva”). În cazul în care un organism se încadrează în

definiția de autoritate contractantă, atunci achizițiile sale vor face obiectul directivelor. În

cazul în care un organism nu se încadrează în definiție, dar totuși încearcă să urmeze

regulile acesteia, acest lucru nu înseamnă că o eventuală încălcare a dispozițiilor directivei

comise de către acesta ar fi atacabile. Directiva fie se aplică sau nu se aplică, nu există vreo

“situație intermediară”.

Există două categorii principale de autorități contractante, astfel cum sunt definite în

directivă, și anume:

• autorități publice

• organisme de drept public

Citeste tot articolul (…..)

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/05/PB3_ContractingAuthority_Rom.pdf

/193

Florin IRIMIA

Bilant si perspective in domeniul achizitiilor publice

Avocat Florin IRIMIA

Editorial Revista de Achizitii Publice – Decembrie 2013

Finalul anului 2013 reprezinta prilejul ideal pentru o rapida trecere in revista a ultimelor

evolutii in materie de achizitii publice. In acelasi timp, este momentul sa ne intrebam care

sunt tendintele, asteptarile si provocarile anului urmator in acest domeniu dinamic in care

cititorii Revistei de achizitii publice isi desfasoara activitatea.

Pentru inceput, se cuvine sa evocam atat cele mai marcante modificari legislative

intervenite in anul 2013. Ca si in anii anteriori, legislatia romaneasca in materie de achizitii

publice a cunoscut cateva modificari punctuale cuprinzand atat dispozitii utile cat si

prevederi ineficiente, unele avand consecinte negative pentru entitatile implicate in

procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Merita amintite cu titlu de modificari pozitive urmatoarele: recalificarea contractului de

achizitie publica in contract administrativ si modificarea competentei de solutionare a

litigiilor privind contractele de achizitii publice; notificarea prin intermediul SEAP a

achizitiilor directe cu valoare peste 5.000 euro; armonizarea pragurilor de publicare in

JOUE cu Regulamentul european nr. 1.251/2011; reducerea termenelor de verificare si

validare a documentatiei si anunturilor/invitatiilor de atribuire/eratelor de catre

ANRMAP; posibilitatea modificarii cerintelor de calificare in cadrul masurilor de

remediere adoptate ca urmare a depunerii unei contestatii; reglementarea dreptului de a

formula plangere impotriva deciziilor CNSC de catre autoritatea contractanta si/sau de

catre orice persoana vatamata; cerintele de calificare/selectie si factorii de evaluare care nu

sunt incluse in invitatia/anuntul de participare sunt considerate clauze nescrise; majorarea

pragurilor de achizitie directa (30.000 euro pentru produse si servicii si 100.000 euro pentru

lucrari); eliminarea formei autentice a angajamentului ferm de sustinere; posibilitatea

solutionarii litigiilor privind contractele de achizitie publica prin arbitraj.

Printre modificarile cu impact negativ si/sau inutile, cele mai importante sunt: includerea in

valoarea estimata a contractelor de lucrari a procentului de cheltuieli diverse si

neprevazute; modificarea succesiva a pragului (70%, 80% din valoarea estimata) in raport

de care se apreciaza pretul neobisnuit de scazut; includerea/excluderea succesiva in/din

categoria autoritatilor contractante a regiilor autonome sau companiilor

naţionale/societatilor comerciale cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate

contractantă; precizarea unor termene speciale de evaluare/finalizare a procedurilor de

atribuire a contractelor de concesiune si a parteneriatelor public privat;

Remarcam, inca o data, lipsa de coerenta/previzibilitate/securitate juridica indusa de

modificarile repetate ale legislatiei nationale care, de cele mai multe ori, nu tin cont de

practica sau de jurisprudenta in materie de achizitii publice. Astfel, desi scopul clamat al

/193

modificarilor il reprezintanecesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi

flexibilizarea sistemului achiziţiilor publicein scopul cheltuirii eficiente a fondurilor alocate si

al absorbtiei crescute a fondurilor europene, efectele obtinute sunt adeseori nedorite : in loc

de simplificare, creste complexitatea, in loc de rapiditate, creste durata procedurilor de

atribuire. Pentru a se evita astfel de consecinte negative, una dintre solutii ar putea fi o

reala consultare/implicare a actorilor din domeniul achizitiilor publice (autoritati

contractante, operatori economici, consultanti, UCVAP, CNSC, instantele de judecata,

Curtea de conturi, etc.) in procesul legislativ.

In materie de jurisprudenta, este sesizabila imbunatatirea constanta a calitatii deciiziilor

CNSC si ale Curtilor de Apel, desi sunt inca multe eforturi de realizat in vederea unificarii

practicii si a evitarii interpretarilor eronate/subiective ale dispozitiilor legale.

Din fericire, situatia este diferita la nivelul dreptului european al achizitiilor publice. Astfel,

dupa o consultare publica prealabila serioasa si avand la baza o jurisprudenta constanta,

prezibila si temeinic motivata a Curtii de Justitie Europene, instititutiile comunitare au

decis modificarea directivelor 2004/18 si 2004/17 precum si crearea unei noi directive

privind concesiunile.

Fara a intra in detalii, cele mai importante modificari realizate prin noile directive vizeaza:

simplificarea si flexibilizarea procedurilor de atribuire, incurajarea participarii

intreprinderilor mici si mijlocii, privilegierea achizitiilor strategice, cresterea implicarii

statelor membreprin: posibilitate crescuta de negociere in cadrul procedurii de atribuire;

crearea procedurii competitive de negociere si a parteneriatului pentru inovare; termene

procedurale mai scurte; reducerea formalitatilor: declaratii pe proprie raspundere privind

indeplinirea cerintelor; document european unic pentru achizitiile publice, acces la bazele

de date; achizitii 100% electronice; Eliminarea distinctiei intre serviciile incluse in Anexa

2A si serviciile din Anexa 2B; codificarea jurisprudentei in materie de parteneriat public-

public, crearea de reguli clare pentru achizitiilein housesi cooperarea orizontala; divizarea

pe loturi este regula, lipsa divizarii trebuie explicata; limitarea nivelului cifrei de afaceri;

posibilitatea platii directe a subcontractantilor; incurajarea criteriilor ecologice /sociale;

criteriul de atribuirepretul cel mai scazutdevinecostul cel mai scazut(costul de viata);

experienta personalului poate reprezenta factor de evaluare in anumite contracte de

servicii; reducerea exigentelor in materie de modificare a contractelor de achizitie publica,

cu respectarea urmatoarelor reguli: necesitatea modificarii nu putea fi prevazuta in mod

rezonabil; posibilitatea de modificare sa fi fost anuntata prin introducerea de clauze de

revizuire clare; modificarea nu este substantiala (pana la 15% din valoare) si nu schimba

caracterul general al contractului; implicarea statelor membre in detectarea erorilor de

interpetare si aplicare a regulilor, dificultatilor intalnite de IMM-uri, fraudelor, coruptiei,

conflictului de interese.

Avand in vedere ca adoptarea acestor reguli este iminenta (se preconizeaza luna martie

2014 pentru intrarea in vigoare), Romania trebuie sa se pregateasca intens sa transpuna

viitoarele directive. De aceasta data, speram ca procesul de armonizare a legislatiei

nationale cu cea europeana sa fie cat mai riguros iar pachetul legislativ care va fi adoptat

(preferabil sub forma unui cod al achizitiilor sau investitiilor publice), sa respecte fidel

intentia legiuitorului european, cu luarea in considerare a specificitatilor nationale. De

/193

asemenea, ar fi preferabil ca transpunerea sa se realizeze treptat, prin adoptarea prioritara

a regulilor care profita sistemului actual de achizitii publice si pentru care suntem pregatiti

si amanarea pana la finele perioadei de transpunere a regulilor mai putin profitabile sau

care creaza dificultati de aplicare.

In concluzie, dupa un an dificil remarcat prin scaderea numarului de proceduri de

atribuire, modificari legislative incoerente/inutile sau lipsa adoptarii unor masuri necesare

(revizuirea HG nr. 925/2006), anul 2014 se anunta un an al provocarilor si al unui nou

inceput in domeniul achizitilor publice: reforma europeana reprezinta prilejul instituirii

unor reguli clare, complete si precise de atribuire a contractelor de achizitie publica.

/193

Limitele dreptului de a solicita clarificări privind

îndeplinirea cerințelor minime de calificare


Încă de la adoptarea legislației române care implementează directivele europene aplicabile

în materie de achiziţii publice, au existat discuții și interpretări diverse cu privire la dreptul

autorității contractante de a solicita ofertanților clarificări și completări ale documentelor

care dovedesc îndeplinirea cerințelor minime de calificare.

Fără a realiza istoricul acestor interpretări care au trecut de la o extremă la cealaltă (de la

interdicția completării documentelor de calificare la transformarea dreptului de a solicita

clarificări în obligație), ne propunem să prezentăm interpretarea calificată a Curții de

Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la limitele dreptului de solicitare a

completării documentelor de calificare și, implicit, cu privire la aplicarea principiului

tratamentului egal al operatorilor economici [1].

Pentru a răspunde unei întrebări preliminare primite de la o instanță națională daneză cu

privire la interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE, CJUE și-a motivat decizia pe

care o vom prezenta în cele ce urmează plecând de la invocarea dispozițiilor în cauză,

respectiv art. 2 al directivei. Conform acestui articol, autoritățile contractante trebuie să

trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare.

Instanța națională a întrebat, în esență, dacă principiul egalității de tratament prevăzut de

articolul sus-menționat trebuie să fie interpretat în sensul în care nu se opune solicitării, de

către o autoritate contractantă, a unor documente care descriu situația economico-

financiară (bilanțul publicat) a unui ofertant, după data limită de depunere a ofertelor.

În speță, într-o procedură de atribuire a unui contract de servicii incluse în Anexa II B a

directivei 2004/18, un ofertant a contestat rezultatul procedurii de atribuire pe motiv că

autoritatea contractantă a permis ofertantului câștigător să completeze oferta prin

depunerea ulterioară a ultimului bilanț contabil.

Deși contractele de achiziție a serviciilor incluse în Anexa 2 B a directivei nu intră în sfera

de aplicare a acesteia, Curtea amintește că, dacă aceste contracte prezintă un anumit

interes transfrontalier (astfel cum era cazul în speță), trebuie aplicate principiile generale

ale dreptului european, precum a reținut CJUE în Decizia din 18 noiembrie 2010 în

cauzaComisia/Irlanda, respectiv obligațiile autorităților contractante prin care se urmărește

asigurarea transparenței procedurilor și a egalității de tratament al ofertanților. În

conformitate cu jurisprudența Curții (a se vedea în acest sens Decizia din 3 martie 2005

pronunțată în cauzele conexe C 21/03 et C 34/03Fabricom), acest principiu al egalității de

tratament trebuie înțeles în sensul în care situațiile comparabile nu trebuie să fie tratate în

mod diferit decât în situația în care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de

manieră obiectivă.

Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, în principiu, ofertele să nu poată fi

/193

modificate după data limită de depunere stabilită, indiferent de cine a inițiat un astfel de

demers (autoritatea contractantă sau ofertantul). În aceste condiții, astfel cum s-a

pronunțat deja CJUE în Decizia din 29 martie 2012 în cauza C 599/10, nu pot fi solicitate

clarificări unui ofertant a cărui ofertă este imprecisă sau nu corespunde cerințelor

documentației de atribuire. Totuși, astfel cum s-a reținut în cadrul aceleași decizii, articolul

2 al Directivei 2004/18 nu interzice ca anumite informații din ofertă să fie rectificate sau

completate în mod punctual dacă este necesară o simplă clarificare sau îndreptarea unei

erori evidente.

În orice caz, o eventuală cerere de clarificări ar trebui solicitată, în mod egal, tuturor

ofertanților care se regăsesc în aceeași situație și numai după ce comisia de evaluare a luat

cunoștință de toate ofertele. De asemenea, solicitarea de clarificări nu trebuie să conducă, în

nici un caz, la prezentarea unei oferte care ar putea fi considerată ca fiind o ofertă nouă.

Oricum, solicitările de clarificări adresate nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze unul

sau mai mulți ofertanți [2].

Revenind la speță, în opinia Curții, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca

anumite informații prezentate de către ofertanți să fie corectate sau completate, sub

condiția ca solicitarea să vizeze elemente sau informații anterioare termenului limită stabilit

pentru depunerea ofertelor. Un astfel de demers ar fi însă interzis dacă în documentația de

atribuire s-ar fi precizat că lipsa unei informații sau document conduce la respingerea

ofertei, având în vedere că atât ofertanții cât și însăși autoritatea contractantă sunt ținuți să

respecte regulile stabilite în prealabil, astfel cum a reținut Curtea în Decizia din 29 aprilie

2004 în cauza C 496/99Comisia/CAS Succhi di Frutta.

În concluzie, CJUE statuează că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în

sensul în care nu se opune solicitării adresate unui ofertant, după expirarea termenului

limită de depunere a ofertelor, a comunicării unor documente care descriu situația acestuia,

astfel cum este bilanțul publicat, a cărui existență anterioară este verificabilă în mod

obiectiv, sub condiția ca autoritatea să nu fi menționat în documentația de atribuire că lipsa

bilanțului conduce la excluderea ofertei. De asemenea, o astfel de cerere nu trebuie să

conducă la favorizarea sau defavorizarea ofertantului sau ofertanților cărora le-a fost

solicitată clarificarea.

Această interpretare a Curții de Justiție a Uniunii Europene este de natură să clarifice în

mod indubitabil dreptul autorității contractante de a solicita completări ale documentelor

de calificare depuse în cazul în care sunt respectate anumite condiții cumulative obligatorii:

- documentele solicitate să ateste o situație anterioară depunerii ofertelor;

- să nu fi fost precizată în documentație interdicția completării documentelor de calificare;

- cererea să nu favorizeze/defavorizeze ofertantul în cauză.

Constatăm că decizia interpretativă a Curții, obligatorie pentru instanțele naționale

chemate să analizeze situații similare, este concordantă cu jurisprudența recentă a

Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanțelor de judecată din

România care incită autoritățile contractante la solicitarea de clarificări/completări ale

/193

documentelor de calificare ori de câte ori acest demers este posibil, astfel încât să fie

eliminat formalismul excesiv și să fie promovată concurența între operatorii economici.

______________________________________________________________________________

[1]Decizia din 10 octombrie 2013 pronunțată în Cauza C 336/12 [2]În cadrul exercitării puterii

de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina

de a trata diferiții candidațiîn mod egalși loial, astfelîncât sănu se poatăconsidera, la

finalizarea procedurii de selecție a ofertelorșiîn raport cu rezultatul acesteia, căsolicitarea de

clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații care au făcut

obiectul acestei solicitări(Deciziadin 29 martie 2012 în cauza C 599/10SAG ELV Slovensko

a.s.).

/193

Practica judiciară în domeniul achizitiilor publice creează

reguli


Practica judiciară creează reguli:

1. Punctarea unei oferte nu acoperă neconformitatea acesteia;

2. Prețul aparent neobișnuit de scăzut al unei oferte se apreciazăprin raportare la

conținutul oferteiîn cauzăși nu la ofertele concurente

1.Printr-o decizie pronunțată în data de 29 mai 2013, Consiliul de Stat francez a considerat

ca nu poate fi interzis autorității contractante să respingă o ofertă neconformă pe motiv că,

în prealabil, ar fi punctat și clasat respectiva ofertă.

În speță, o comunitate urbană din Franța a organizat o procedură de atribuire a unui

contract de achiziție publică având ca obiect furnizarea unui sistem semaforizare prioritară

pentru liniile de autobuz. Un ofertant a formulat contestație împotriva deciziei prin care

oferta sa a fost respinsă pentru lipsa cotării în cadrul devizului a anumitor prețuri unitare.

Contestația formulată a fost admisă de către Tribunalul administrativ din Marsilia care a

dispus anularea deciziei de respingere a ofertei și a dispus reluarea procedurii de atribuire

de la etapa analizei ofertei.

Împotriva acestei hotărâri au formulat cale de atac atât ofertantul (care a solicitat și

anularea procedurii de atribuire) cât și autoritatea contractantă (care a cerut menținerea

deciziei de respingere ca neconformă a ofertei).

În soluționarea căii de atac formulate de autoritatea contractantă, Consiliul de Stat a

considerat ca fiind eronată aprecierea instanței de fond conform căreia o ofertă nu poate fi

respinsă pe motiv că aceasta a fost analizată, punctată și clasată de către comisia de

evaluare.

În ceea ce privește recursul depus de către ofertant, Consiliul de Stat a apreciat ca fiind

fondată susținerea ofertantului în sensul că documentația de atribuire conține informații

contradictorii susceptibile de a induce în eroare ofertanții și să le afecteze conținutul

ofertelor. Astfel, caietul de sarcini permitea ofertanților să aleagă, pentru elaborarea

ofertelor, între mai multe opțiuni tehnice. În această situație, în absența unor dispoziții

contrare exprese în documentația de atribuire, era posibilă interpretarea conform căreia nu

era obligatorie introducerea în devizul pus la dispoziție a prețurilor aferente unor materiale

care nu erau incluse în oferta tehnică.

Având în vedere această lipsă de precizie a documentației de atribuire care avut ca și efect

inducerea în eroare a ofertanților, Consiliul de Stat a admis calea de atac formulată de

ofertant și a dispus anularea întregii proceduri de atribuire.

/193

Din această decizie a instanței supreme franceze rezultă faptul că, în situația în care o

ofertă este inadmisibilă, indiferent de momentul constatării acestei inadmisibilități, aceasta

trebuie respinsă, fără să aibă vreo relevanță faptul că oferta în cauză ar fi fost punctată de

către comisia de evaluare în cadrul analizei interne care a avut loc.

Mai mult, nu poate fi interzis autorității contractante ca, în etapa de evaluare, să analizeze

ofertele sub toate aspectele și chiar să realizeze un clasament provizoriu al acestora,

indiferent de decizia finală care va fi adoptată. Important este ca raportul final al

procedurii de atribuire să consemneze ofertele inadmisibile (care vor fi respinse) și

clasamentul ofertelor admisibile.

2.În conformitate cu dispozițiile art. 55 din Directiva 2004/18/CE (transpus în legislația

română prin art. 202 din OUG nr. 34/2006), înainte de a adopta o decizie de respingere a

unei oferte care prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă are

obligaţia de a solicita ofertantului detalii privind elementele ofertei pe care le consideră

relevante, cum ar fi: economia procedeului de construcție, a procedeului de fabricare a

produselor sau a prestării serviciilor; soluțiile tehnice adoptate și/sau condițiile excepțional

de favorabile de care dispune ofertantul pentru execuția lucrărilor, etc.

Numai în situația în care informațiile solicitate nu sunt prezentate sau dacă acestea nu

justifică prețul aparent neobişnuit de scăzut, fapt de natură să compromită îndeplinirea

corespunzătoare a contractului, oferta va fi respinsă din procedură.

Deși încadrarea în categoria ofertelor prezumate ca având un preț aparent neobișnuit de

scăzut se realizează fie prin raportare la valoarea estimată, fie prin raportare la media

celorlalte oferte, analiza justificărilor furnizate de către ofertant trebuie să se facă exclusiv

prin raportare la oferta în cauză iar nu prin comparare cu celelalte preţuri ofertate în

cadrul procedurii de atribuire.

În acest sens s-a pronunțat recent și Consiliul de Stat francez printr-o decizie din 29 mai

2013 în cadrul căreia a reținut ca fiind greșită aprecierea judecătorului de fond conform

căreia trebuie respinsă o ofertă pe motiv că informațiile furnizate de ofertant nu au fost în

măsură să justifice diferența de preț față de o ofertă concurentă. Astfel, în opinia instanței

supreme, judecătorul trebuia să verifice dacă prețul ofertat este, prin raportare la

conținutul ofertei în cauză, sub-evaluat și de natură să creeze un risc de neexecutare a

contractului de achiziție publică. Prin urmare, verificarea capacităţii ofertantului de a-și

îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale la prețul propus, în termenul

asumat și respectând condițiile de calitate impuse de către autoritatea contractantă, trebuie

să aibă la bază exclusiv conținutul ofertei în cauză și justificările ulterioare ale ofertantului,

indiferent de prețurile ofertate de către alți participanți la procedura de atribuire.

/193

Principiul independenței procedurilor de atribuire


Jurisprudența franceză a confirmat recent principiul conform căruia procedurile de

atribuire sunt independente în sensul că, în cadrul unei proceduri nu pot fi invocate

împrejurări de fapt legate de o altă procedură, chiar și în situația în care cele două

proceduri au același obiect. Această regulă a fost reamintită de către Curtea administrativă

de apel din Nancy printr-o decizie pronunțată în data de 17 ianuarie 2013.

În speță, departamentul francez Doubs a organizat o procedură de licitație deschisă pentru

atribuirea unui contract având ca obiect servicii de deszăpezire a drumurilor

departamentale. Operatorul economic (Grillet Transport) care s-a situat pe locul secund în

clasament a formulat contestație (référé précontractuel) împotriva rezultatului procedurii

de atribuire prin care a criticat oferta desemnată câștigătoare pe care a considerat-o

inadmisibilă. Tribunalul administrativ din Besançon a admis contestația formulată și a

anulat întreaga procedură de atribuire (1). Procedura de atribuire a fost reluată iar

operatorul economic în cauză nu a mai depus ofertă de participare, solicitând însă

despăgubiri pentru beneficiul nerealizat pe care a estimat că l-ar fi avut dacă nu s-ar fi

anulat procedura de atribuire. Această acțiune a fost însă respinsă de către Tribunalul din

Besançon pe motiv că operatorul economic nu a depus ofertă în cadrul celei de-a doua

proceduri de atribuire, sentința fiind atacată la Curtea de apel administrativă din Nancy.

Această instanță a reamintit că, atunci când este sesizat cu o acțiune în pretenții pentru

repararea prejudiciului cauzat în cadrul unei proceduri de atribuire, judecătorul trebuie

mai întâi să analizeze dacă ofertantul avea sau nu o șansă de a i se atribui contractul de

achiziție publică. În caz negativ, ofertantul nu are nici un drept; în cazul în care avea șanse

în atribuirea contractului, ofertantul poate pretinde rambursarea cheltuielilor efectuate

pentru pregătirea ofertei. În situația în care societatea în cauză avea șanse serioase de a i se

atribui contractul, aceasta are dreptul la repararea prejudiciul constând în câștigul

nerealizat.

Aplicând aceste reguli la speța dedusă judecății, Curtea de apel a constatat că, deși

societatea Grillet Transport a prezentat o ofertă tehnică completă care a răspuns cerințelor

autorității contractante valoarea acesteia (41.600 euro) este superioară devizului estimativ

(33.525 euro) precum și ofertei care a fost desemnată câștigătoare în cadrul noii proceduri

de atribuire (33.750 euro). Pentru aceste motive, instanța a apreciat că ofertantul Grillet

Transport nu poate pretinde că trebuia să i se atribuie contractul de achiziție publică ca

urmare a respingerii ofertei concurente, fapt pentru care a considerat ca nefondată

acțiunea formulată.

Prin pronunțarea asupra fondului cauzei (analiza șanselor obținerii contractului de

achiziție publică), Curtea de Apel a acceptat în mod implicit faptul că lipsa prezentării unei

oferte în cadrul noii proceduri de atribuire nu are incidență asupra dreptului unui ofertant

de a solicita repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii anterioare care a fost

anulată din culpa autorității contractante. Din păcate însă, instanța franceză a încălcat în

/193

parte acest principiu în momentul în care, analizând oferta depusă în cadrul primei

proceduri de atribuire, s-a raportat la valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziție

publică ca urmare a organizării noii proceduri de atribuire.

(1) Spre deosebire de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și de instanțele din

România care dispun reevaluarea ofertelor, măsura specifică adoptată de instanțele franceze

constă în anularea procedurilor de atribuire.

/193

Indeplinirea nivelului minim al capacitatii financiare în

interpretarea Curtii Europene de Justitie


In exercitarea rolului sau de interpret al normelor de drept comunitare, instanta europeana

si-a exprimat recent pozitia asupra utilizarii bilantului pentru verificarea nivelului

capacitatii financiare a ofertantilor la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie

publica. Astfel, sesizata cu intrebari preliminare de catre o instanta din Ungaria, prin

decizia pronuntata in data de 18.10.2012 in cauza C-218/11, Curtea Europeana de Justitie

(CJUE) a adus precizari importante cu privire la interpretarea art. 44 si 47 din Directiva

2004/18/CE.

In speta, o autoritate contractanta maghiara a initiat o procedura de tip licitatie restransa

pentru o achizitie de lucrari. Pentru a verifica capacitatea financiara a candidatilor, s-a

stabilit cerinta minima de calificare conform careia ofertantii nu puteau avea mai mult de

un exercitiu financiar negativ in ultimii trei ani.

Aceasta conditie nu putea fi indeplinita de o filiala din Ungaria a unui grup german care, in

baza unei conventii cu societatea mama, era obligata sa ii transfere acesteia toate

beneficiile, chiar si daca bilantul devenea astfel negativ (fapt permis de legea germana si

interzis de legea maghiara). In opinia filialei grupului german, cerinta economica in cauza

este in mod indirect discriminatorie, defavorizand operatorii economici care sunt supusi in

tara lor de origine unor reguli contabile diferite de cele din tara in care se afla autoritatea

contractanta.

Judecatorul maghiar, sesizat cu verificarea cerintei de calificare in cauza, considerata

discriminatorie de filiala societatii germane, a adresat Curtii Europene intrebari

preliminare prin care solicita interpretarea art. 44 si 47 ale directivei privind achizitiile

publice in ceea ce priveste nivelul minim al capacitatii financiare.

Intrebarile adresate de instanta maghiara au vizat, in esenta, urmatoarele aspecte:

1) Autoritatea contractanta are dreptul de a fixa nivelul minimal al capacitatii economice

prin raportare la un singur indicator al unui document contabil (bilantul)?

2) In caz de raspsuns afirmativ, indicatorul ales (rezultatul financiar) al carui nivel difera

in functie de legislatia contabila a fiecarui Stat raspunde exigentei art. 44 par. 2 din

directiva ?

3) Este suficient, pentru a tine cont de diferentele legislative existente intre statele membre,

ca autoritatea contractanta sa garanteze posibilitatea de a se apela la resurse externe (art.

47 par. 2 din directiva) sau este necesar sa se permita posibilitatea demonstrarii capacitatii

economica intr-o alta maniera (art. 47 par. 5 din directiva)?

In raspuns la primele doua intrebari, Curtea a considerat ca, in conformitate cu art. 44 par.

2, primul alineat din directiva, o autoritate contractanta este indreptatita sa solicite un nivel

minim al capacitatii economice si financiare in conformitate cu art. 47 din directiva care, la

/193

par. 1, lit. b) prevede ca, pentru verificarea capacitatii economice si financiare se poate

solicita operatorilor economici prezentarea bilantului. Nivelul minim al capacitatii

economice si financiare nu poate fi insa stabilit prin raportare la bilant in general ci prin

verificarea anumitor elemente ale acestuia.

Alegerea acestor elemente este lasata la libera apreciere a autoritatilor contractante, spre

deosebire de art. 48 din directiva care limiteaza posibilitatea de formulare a criteriilor

privind capacitatea tehnica si profesionala.

Aceasta libertate de alegere nu este insa nelimitata, nivelul minim solicitat pentru

capacitatea economica si financiara trebuie sa fie stabilit in functie de obiectul achizitiei

publice. Plecand de la aceasta regula generala, elementele din bilant alese pentru

verificarea capacitatii economice si financiare trebuie sa fie adaptate la importanta

achizitiei in sensul in care reprezinta, in mod obiectiv, un indice pozitiv in ceea ce priveste o

baza economica si financiara suficienta pentru indeplinirea contractului de achizitie

publica.

Curtea a retinut ca, desi pot exista divergente intre legislatiile nationale in ceea ce priveste

un anumit element al bilantului, dispozitiile directivei 2004/18 permit solicitarea unei

anumite referinte care sa dovedeasca capacitatea economica si financiara, chiar daca

anumiti operatori economici nu sunt in masura sa prezinte repectiva referinta din cauza

legislatiei proprii. Astfel, o asemenea cerinta nu poate fi considerata, in sine, ca fiind

discriminatorie.

Curtea concluzioneaza ca dispozitiile directivei 18 din 2004 (art. 44 par. 2 si art. 47 par. 1,

lit. b) trebuie interpretate in sensul in care autoritatile contractante pot solicita indeplinirea

unei anumite cerinte de calificare privind situatia economica si financiara prin raportare la

unul sau mai multe elemente ale bilantului, sub conditia respectarii principiului

proportionalitatii. O anumita cerinta de calificare nu va putea, in principiu, sa fie

considerata ca fiind restrictiva pentru simplul motiv ca exista anumite divergente in

legislatiile nationale cu privire la elementul din bilant care sta la baza verificarii respectarii

cerintei in cauza.

In ceea ce priveste raspunsul la cea de-a treia intrebare, Curtea Europeana de Justitie

confirma ca dispozitiile art. 47 par. 2 din directiva 2004/18 permit unui operator economic

care se afla in imposibilitate de a indeplini singur cerinta privind capacitatea economica si

financiara de a utiliza capacitatea unei alte entitati care se angajeaza sa-i puna la dispozitie

resursele necesare.

/193

Adrian CEPARU

Interviu cu av. Adrian Ceparu - Revista de Achizitii Publice

/193

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/06/aparitii-resita-mai-Adrian-Ceparu.jpg

/193

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/06/revista-achizitii-pagina-1.jpg

/193

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/06/revista-achizitii-pagina-2.jpg

/193

Daniela ILINCA

Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de

modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea

organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu

verificarea cărora nu a fost învestit

Avocat Daniela ILINCA

Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real,

care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată.

Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr.

925/2006,pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea

contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind

atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a

contractelor de concesiune de servicii,conform cărora:“Oferta este considerată neconformă în

următoarele situaţii: (…..) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care

le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod

evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire

la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.”

Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație

deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul

economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și

contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în

cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare

asupra modificărilor efectuate.

Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale,

autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y.

Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării

acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că

variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de

comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru

autoritatea contractantă.

În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit.

b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic,anterior declarării

ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase,

pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele,

autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr.

/193

34/2006 [1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea

contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a

clauzelor contractuale.

Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea

deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la

continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea

dispozițiilor art. 204 din OUG nr. 34/2006 [2]și ale art. 93 din HG nr. 925/2006 [3].

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte

contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a

raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și

obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78

[4]referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 [5],

precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea

procedurii prin încheierea acordului-cadru.

Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând,inter alia,

încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art.

278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

„(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi

poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea

contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea

actelor ce afectează procedura de atribuire. (…..)

(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii

de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care

nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru

Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi

Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în

acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.”

Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis

plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a

Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și

a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire –

care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității

contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante

la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru.

De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a

procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată.

Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei

conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut,

respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate

anterior în extras.

/193

În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin

contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de

comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere

faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată

câștigătoare.

În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativ-

jurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție

accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la

care, de asemenea, acesta nu a fost învestit.

În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr.

34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto –

învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror

verificare nu s-a cerut.

Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea

acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de

asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația

pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanțăse

referăla alte acte careîncalcăprevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se

referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută,

consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea

Achizițiilor Publice, câtși Unitatea pentru Coordonareași Verificarea Achizițiilor Publice din

cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului“alt act” considerat ca ar

fi încălcat dispozițiile ordonanței.” [6]

În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv

din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006

nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să

genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră

în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de

ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul

subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor

acte astfel cum au fost acceptate.

[1]Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea

procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri:(…..) c) dacă

abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este

imposibilă încheierea contractului.”

[2]Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a

/193

încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind

câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”

[3]Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006,“Autoritatea contractantă are obligaţia de a

finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-

cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”

[4]Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a

stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru

evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor.

Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească

în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”

[5]Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută

în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel

încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când

stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare

estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară

pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru

rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi

implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a

solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în

situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”

[6]DUMITRU-DANIEL ȘERBAN, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol.

III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305

/193

Gelu CAZAN

Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69

indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii

comisiei de evaluare

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

O problemă punctuală pare să genereze anumite dificultăti de interpretare la nivelul unor

autorităti contractante, si anume dacă membrii comisiei de evaluare ar trebui să fie inclusi

sau nu in categoria ”persoanelor cu functie de decizie” astfel cum sunt acestea definite la

art 3 lit. s2) din ultima modificare a OUG 34/2006.

Această noua definitie a fost, probabil, determinată de necesitatea de a se clarifica

respectiva notiune care era deja utilizată în anumite texte ale ordonantei, fără a exista însă

o explicatie clară a modului de interpretare. Nou introdusa definitie clarifică anumite

aspecte, dar din păcate lasă loc în continuare unor interpretări diferite în ceea ce priveste

membrii comisiei de evaluare.

În cele ce urmează, vom încerca să explicăm, afirmatia anterioară.

Persoanele cu functie de decizie sunt, conform definitiei de la art. 3 lit. s2): ”conducătorul

autoritătii contractante, membrii organelor decizionale ale autoritătii contractante ce au

legătură cu procedura de atribuire, precum si orice alte persoane din cadrul autoritătii

contractante ce pot influenta conţinutul documentatiei de atribuire si/sau procedura de

atribuire.”

O analiză succintă a textului indică faptul că membrii comisiei de evaluare ar intra în

categoria persoanelor cu functie de decizie, deoarece ei suntpersoane din cadrul autoritatii

contractantesi au atributii care le permitsa influenteze procedura de atribuire.

Luând în considerare obiectul principal pentru care prevederile analizate au fost introduse

în legislatia privind achizitiile publice – si anume, evitarea conflictului de interese – este

absolut firesc ca o atentie deosebita sa fie acordată, din acest punct de vedere, si

persoanelor care fac parte din comisia de evaluare. Să urmărim însă si ce efecte ulterioare

are includerea membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functie de

decizie”.

Conform art 331alin. (4) din OUG 34/2006 ”Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată

cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va

conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii

contractante. Acest document nu are caracter de document public”. Din nou, considerăm că

este o abordare corectă, având în vedere că datele personale ale persoanelor cu functie de

decizie (inclusiv ale membrilor comisiei de evaluare) trebuie să beneficieze de o anumită

protectie.

/193

Ceea ce ridică un mare semn de întrebare sunt prevederile de la art. 692alin. (1) din OUG

34/2006, unde se reglementează că:.

”Autoritatea contractantăprecizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de

participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizieîn cadrul autorităţii contractante.”

Cu alte cuvinte, mergând pe logica includerii membrilor comisiei de evaluare în categoria

”persoanelor cu functii de decizie” autoritatea contractantă este obligată să publice numele

acestora, încă de început, în fisa de date/invitatia de participare/anuntul de participare?

Este putin probabil că aceasta a fost intentia de reglementare si facem această afirmatie din

următoarele considerente:

- Nu există nicio obligatie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare

inainte de publicarea anuntului/invitatiei de participare. O completare ulterioară a

informatiilor prevazute în anuntul/invitatia de participare implică publicarea unei erate,

deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context

general în care se urmăreste contrariul, cel putin la nivel declarativ.

- ”Desconspirarea” numelor membrilor comisiei de evaluare înainte de depunerea ofertelor

nu ar face altceva decat sa creasca gradul de vulnerabilitate al acestora, adică ar genera un

efect mai degrabă advers obiectivului urmărit.

- Articolul 691din OUG 34/2006 intră în mod indirect în coliziune cu articolul 69 din acelasi

act normativ si in mod direct cu articolul 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006.

În ceea ce priveste ultimul considerent mentionat, se impun câteva explicatii suplimentare.

Articolul 691nu lasă loc niciunei interpretări:”Ofertantul/Candidatul/Ofertantul

asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de

administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane

care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii

comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a),cu persoane ce deţin funcţii de

decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.”

În concluzie, în cazul în care apare o situatie de natură să genereze un conflict de interese în

raport cu membrii comisiei de evaluare, cel ”penalizat” este operatorul economic,

sanctiunea fiind excluderea acestuia din procedura de atribuire. Dacă este asa, atunci ce

sens are interdictia impusa la art. 69 persoanelor care urmează să fie implicati in procesul

de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. Mai mult, prevederile articolului 75 alin.

(1 – 3) din HG 925/2006 reglementează la nivel de normă de aplicare procedura de

rezolvare a situatiilor de la art. 69 din OUG 34/2006, într-o abordare complet diferită de

cea impusă prin art. 691. Astfel, articolul în discutie stabileste că:

”Art. 75 – (1) Comisia de evaluare şi membrii cooptaţiau obligaţia de a semna pe propria

răspundere o declaraţiede confidenţialitate şiimparţialitateprin care se angajează să respecte

prevederile art. 74 şiprin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui

conflict de interese.

/193

(2) Declaraţia prevăzută la alin. (1) trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice,

în cadrul procesului de evaluare.

(3)În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluaresau unul dintre

experţii cooptaţiconstată că se află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are

obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă

persoană…..”

Pe cale de consecinta, aparitia unei situatii în care se manifestă un potential conflict de

interese al unui membru al comisiei de evaluare se rezolvă prinînlocuirea acestuiasinu prin

excluderea operatorului economic. Această abordare este mult mai ratională, întrucât

măsura de excludere din procedură a operatorului economic ar fi dispropotionată, atâta

timp cât exită posibilitatea mai facilă de a înlocui un membru al comisiei de evaluare pentru

a evita aparitia conflictului de interese.

Să luăm în calcul si cazul în care, printr-o erată, membrii comisiei de evaluare ar fi

adăugati la lista persoanelor cu functii de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de

data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Un anumit operator economic ar putea

sa constate că tocmai ce a intrat într-o situatie de incompatibilitate, astfel încât va trebui să

renunțe la participarea la competitie, resursele umane, financiare sau de altă natură

urmând a fi trecute la ”capitolul pierderi”. Încă o dată, în virtutea principiului

proportionalitătii, nu este mai corectă si mai normală înlocuirea membrului comisiei de

evaluare?

Observăm că art. 75 din HG 925/2006, ca de altfel si art. 69 din OUG 34/2006 vizează

numai membrii comisiei de evaluare, aceste prevederi nefiind extinse si la celelalte persoane

cu functii de decizie. Este absolut corect, întrucât ar fi complet ilogic ca sistemul de

”înlocuire” să se aplice conducătorului autoritătii contractante sau oricărei alte persoane

care detine o functiepermanentăîn cadrul institutiei respective.

Ne întoarcem oarecum de unde am plecat, întrebându-ne care este interpretarea corectă pe

care trebuie să o avem în vedere atunci când coroborăm ansamblul de prevederi discutate

mai sus? Sintetizând, rezultă că avem următoarele opțiuni:

1. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie”nu intrăsi membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci o mare parte din efectele negative identificate

sunt eliminate:

- acestor persoane nu le vor fi aplicabile prevederile art. 692alin. (1) – ceea ce înseamnă că

autoritatea contractantă nu este obligată să numească membrii comisiei de evaluare înainte

de inițierea procedurii de atribuire și nu trebuie să facă publice numele acestora în

anuntul/invitatia de participare.

- prevederile art. 69 din OUG 34/2006, precum si cele ale art. 75 alin. (1 – 3) din HG

925/2006 rămân valabile și nu intră în contradictie cu prevederile art. 692alin. (1).

- prevederile art. 691nu generează aplicarea unor măsuri disproportionate într-o situatie în

/193

care există posibilitatea adoptării unor măsuri mai rationale, respectiv înlocuirea unei

persoane din cadrul comisiei de evaluare în loc de restrictionarea participarii operatorului

economic la procedura de atribuire

Puncte slabe:

- modul în care este formulată definitia de la art. 3 lit. s2face destul de dificilă o astfel de

interpretare, fiind greu de ignorat faptul că membrii comisiei de evaluare se află (chiar

dacă numai temporar) intr-o pozitie din care pot influenta procedura de atribuire

- prevederile art. 331alin. (4) din OUG 34/2006 ar trebui, totusi, sa se aplice si membrilor

comisiei de evaluare, atâta timp cât datele de identificare nu devin publice, dar facilitează

verificarea, organelor de control abilitate, a modului de evitare a conflictului de interese

2. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie”intrăsi membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci punctele slabe mentionate in cuprinsul primei

ipoteze sunt rezolvate, în schimb toate efectele negative identificate îsi vor face simtită

prezenta, într-o măsură mai mare sau mai mică, în orice procedură de atribuire.

Din punct de vedere practic, emitem opinia că prima modalitatea de interpretare este mai

putin păguboasă pentru sistemul achizitiilor în ansamblu. Pentru perioada imediat

următoare, se resimte în mod clar necesitatea ca ANRMAP să emită o instructiune în

această privintă, dar trebuie să fim constienti că o astfel de instructiune nu va reprezenta

altceva decât o improvitatie de moment. Desi nimeni nu doreste o nouă modificare

legislativă, in cazul de fată aceasta este de fapt singura solutie corectă. Ca o sugestie,

probabil că adăugarea la art. 691si la art. 692alin. (1) din OUG 34/2006 a textului ”cu

exceptia membrilor comisiei de evaluare” imediat după sintagma ”persoane ce deţin funcţii

de decizie în cadrul autorităţii contractante” pare că ar rezolva într-un mod corespunzător

această problemă.

/193

Echipa de experți cheie - criteriu de calificare sau factor de

evaluare?


Problema utilizării în cadrul factorilor de evaluare a unor elemente care vizează, cel puţin

aparent, capacitatea tehnico-economică a firmelor de a îndeplini un anumit contract

contract, ne macină de ceva vreme iar modul în care este rezolvată în prezent această

chestiune nu reprezintă în toate cazurile varianta optimă de rezolvare din punct de vedere

practic.

Articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare este cât se

poate de ferm în această privinţă, şi anume:

”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute

la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor.”

La urma urmei, de unde a apărut această interdicţie şi care este logica pe care se bazează?

Este bine să spunem încă de început că această limitare nu reprezintă iniţiativa

legiuitorului român ci ea a fost impusă prin interpretarea dată de Curtea Europeană de

Justiţie în câteva cazuri care au avut ca subiect această chestiune, cum ar fi

cazurileBeentjes, C – 31/87,GAT, C – 315/01sau, ceva mai recent,LianakisC-532/06. Făcând o

scurtă trecere în revistă a celor mai importante concluzii desprinse în cazurile respective,

putem reţine în esenţă, căexaminarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul care

urmează a fi atribuit, pe de o parte şi, evaluarea ofertelor în scopul atribuirii contractului

respectiv, pe de altă parte,sunt două operaţiuni diferiteîn cadrul unei proceduri de

atribuire. În continuare, ar fi de precizat că:

- cele două operaţiuni mai sus menţionate pot avea loc simultan (de exemplu, în cazul unei

licitaţii deschise), dar şi în acest caz regulile aplicabile rămân diferite;

- capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul se verifică pe baza aplicării unor criterii

care trebuie să se refere la situaţia economică şi financiară precum şi la capacităţile tehnice

şi abilităţile acestora de a presta activităţi în domeniul acoperit de obiectul contractului;

- criteriile de atribuire a contractului pot fi preţul cel mai scăzut sau oferta cea mai

avantajoasă din punct de vedere economic, în acest ultim caz o serie de factori de evaluare

putând fi luaţi în considerare, cum ar fi: preţul, termene de livrare/execuţie, costuri de

funcţionare, dar şi aşa-numitul „merit tehnic”;

- autorităţile contractante au dreptul de a-şi alege libere factorii de evaluare pe care

urmează să îi utilizeze, însă în orice situaţie aceşti factori trebuie să aibă ca ţintă stabilirea

ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Ca urmare, sunt excluse dintre „criteriile de atribuire/factorii de evaluare” acele criterii

care nu au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere

/193

economic,ci sunt fundamental asociate cu evaluarea capacităţii ofertanţilor de a executa

contractul în discuţie.

Pe cale de consecinţă, Curtea constată că Directivele se opun ca abordării prin care, în

cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă ar lua în considerare

experienţa ofertanţilor, efectivele acestora (personalul), echipamentele din dotare, precum

şi în general capacitatea ofertanţilor de a executa contractul în termenul prevăzut, cu titlu

de „criterii de atribuire” şi nu cu titlu de „criterii calitative de selecţie”.

În practică, efectul deciziilor sintetizate mai sus, este resimţit cel mai pregnant în cazul

atribuirii contractelor de servicii intelectuale sau a contractelor de lucrări care includ nu

numai componenta de execuţie, dar şi componenta de proiectare, aceasta din urmă

reprezentând, de fapt, tot servicii intelectuale.

În cazul unor astfel de contracte, compoziţia echipei de experţi cheie, cunoştinţele şi

experienţa individuală a acestora reprezintă unul dintre elementele definitorii pentru a

considera o ofertă (nu un ofertant !) ca având „un plus” comparativ cu celelalte oferte

declarate admisibile.

Fără îndoială că o astfel de afirmaţie va fi considerată ca intrând clar în conflict cu

prevederile legale invocate mai sus (articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006), iar autoritatea

contractantă care ar ”îndrăzni” să interpreteze în acest mod problema experţilor cheie s-ar

putea alege cel mai probabil cu o amendă cuprinsă între 80.000 lei şi 100.000 lei (vezi

articolele 293 lit.j) şi 294 alin. (4) din OUG 34/2006), cu corecţii financiare de 25%, astfel de

penalităţi fiind însă posibile numai în cazul extrem de puţin probabil în care documentaţia

de atribuire ar fi acceptată pentru publicare în SEAP.

În ciuda faptului că orice comentariu suplimentar pe marginea acestui subiect nu pare să

fie altceva decât un demers complet inutil, voi dezvolta în continuare ideea, cu atât mai

mult cu cât există posibilitatea reală ca în viitorul apropiat să apară oportunitatea ca o

nouă abordare să fie luată în calcul, inclusiv – sau mai ales – la nivel legislativ. Trebuie

precizat foarte clar că cele ce urmează vizează exclusiv categoria contractelor de prestaţii

intelectuale (cum ar fi consultanţă, proiectare, asistenţă tehnică etc.) dar şi contractele de

proiectare şi execuţie de lucrări.

Putem înţelege ideea ca analizarea în cadrul unei proceduri de atribuire a experienţei de

ansamblu a ofertanţilor nu poate constitui decat un criteriu de verificare a capacităţii

respectivilor ofertanţi de a indeplini contractul. Ca atare, experienţa ofertantului nu ar

putea reprezenta decât un criteriu de selecţie calitativă sau, în limbajul uzual, un criteriu de

calificare. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte compoziţia, cunoştinţele şi experienţa

experţilor cheie, lucrurile stau un pic altfel.

În cazul în care criteriul de atribuire esteoferta cea mai avantajoasă ofertă din punct de

vedere economic, ar trebui să ne oprim puţin asupra expresiei ”technical merit” prevăzută

în cuprinsul Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE. În legislaţia naţională nu regăsim

această sintagmă, în primul rând datorită faptului că traducerea care ar rezulta – ”merit

tehnic” – ar suna oarecum neromâneşte şi ar putea genera unele confuzii. Articolul 199

alin. (2) din OUG 34/2006 face referire la caracteristici privind nivelul tehnic al ofertei, ceea

/193

ce acoperă într-o măsură rezonabilă sensul expresiei ”merit tehnic”. Din păcate, la nivel de

percepţie, nivelul tehnic al ofertei este cel mai adesea pus în relaţie cu un contract de

furnizare, şi doar foarte rar este realizată conexiunea cu un contract de servicii.

În practica autorităţilor contractante din multe State Membre, elemente precum

Metodologia de lucru sau Organizarea activităţilor reprezintă factori de evaluare

consacraţi pentru a stabili în ce măsură o ofertă este mai avantajoasă decât alta, în

contextul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii intelectuale. Datorită

specificului contractelor de servicii intelectuale, elementul ”experţi cheie” poate determina

unavantaj competitivin raport cu alte oferte, deoarece succesul mai mare sau mai mic al

unui contract de acest tip, în care prestaţiile intelectuale reprezintă esenţa activităţilor

desfăşurate, este direct proporţional cu nivelul calitativ al indivizilor care formează echipa

de lucru. Din acest punct de vedere, experţii cheie ar trebui, de fapt, să fie consideraţi ca un

aspect definitoriu pentru ceea ce numim ”meritul tehnic” al ofertei.

În cazul în care mergem pe abordarea în care considerăm că, pe de o parte, experienţa

firmei reprezintă un criteriu de calificare iar, pe de altă parte, experienţa individuală a

experţilor cheie reprezintă un element important al ofertei, atunci putem susţine că

utilizarea acestui criteriu ca factor de evaluare a ofertelor este corectă. Un astfel de criteriu

ţinteste mai degrabă (alaturi de pret, metodologie de lucru, organizarea activităţilor etc.)

stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic şi nu capacitatea de

îndeplinire a contractului.

Logica celor prezentate mai sus pare complet ”dărmată” de concluziile desprinse din

cazurileBeentjes, GAT,Lianakis,invocate în acest context de Comisia Europeană, mai cu

seamă de reprezentanţi ai DG Regio.

Să ne aruncăm însă o privire şi asupra deciziei Tribunalului de Primă Instanţă (Camera a

cincea) care se pronunţa în 25 februarie 2003 într-un caz despre care nimeni nu pare să

aibă cunoştinţă sau care poate este trecut sub tăcere în mod deliberat:Cazul T-4/01Renco

SpA v Consiliul Uniunii Europene.

Pentru un acord-cadru care avea ca obiect lucrări de renovare şi întreţinere a clădirii

Consiliului din Bruxelles, Secretariatul General al Consiliului a decis să utilizeze criteriul

de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic şi, printre factorii de

evaluare care urmau să fie aplicaţi, au fost anunţaţi şi următorii:

- experienţa şi competenţa echipei permanente (cu alte cuvinte, a experţilor cheie) în

prestarea de servicii similare cu cele descrise în documentaţia contractului;

- experienţa şi competenţa tehnică a întreprinderii (!);

- calitatea oricărui subcontractor sau furnizor propus (!).

Nu intenţionez să intru în detaliile acestui caz, dar trebuie precizat că în contextul analizării

uneia dintre criticile contestatorului privind caracterul vag al unor criterii de atribuire,

instanţa face câteva precizări extrem de interesante (în cuprinsul paragrafelor 66 – 69 din

Hotărâre), cum ar fi:

/193

- Pornind de la dreptul autorităţii contractante (în speţă, Consiliul Uniunii Europene) de a

alege criteriile pe baza cărora va atribui contractul, o primă condiţie este aceea ca

respectivele criterii să aibă ca ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de

vedere economic. Autoritatea contractantă îşi poate exercita această putere de alegere,

adoptând o decizie de atribuire pe baza unor criterii cantitative şi calitative care pot varia

în funcţie de specificul contractului în cauză;

- Articolul …..(actualmente Art.53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE)nu poate fi interpretat în

sensul că fiecare dintre criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din

punct de vedere economic trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică,

deoarece nu poate exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot

influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. ”De exemplu,experienţaşi competenţa tehnică a

ofertantuluişi al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de

contractul în discuţie precum şi calitatea subcontractorilor propuşi, reprezintă factori

calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în

execuţia lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare. Ca urmare,

chiar dacă unele dintre criterii [...] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi

aplicate în mod obiectiv şi uniform pentru compararea ofertelor şisunt în mod clar

relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.”

Nu-i aşa că după ce lecturăm acest caz, reacţia firească este una de consternare şi, de ce să

nu recunoaştem, parcă şi una de frustrare (adică, ”ei” au voie iar ”noi” suferim corecţii

financiare pe acest subiect)? Instanţa a mers chiar mai departe decât ne-am propus să

discutăm în acest articol, luând în considerare ca posibil factor de evaluare nu doar echipa

de experţi cheie dar şi experienţa ofertantului sau calitatea subcontractanţilor.

Am prezentat acest caz nu cu intenţia de a revoluţiona complet sistemul de diferenţiere a

criteriilor de calificare faţă de criteriile de atribuire. Înclin să consider acest caz, în

ansamblul său, ca fiind unul izolat (cu o abordare relativ subiectivă având în vedere

autoritatea contractantă aflată în litigiu), dar care arată că logica considerării echipei de

experţi cheie ca un posibil factor de evaluare nu reprezintă doar o speculaţie asupra

textului Directivelor. În practică, o astfel de abordare ar avea multe avantaje, cel puţin din

perspectiva creşterii calităţii prestaţiilor de acest gen, care în multe situaţii lasă de dorit şi

afectează negativ implementarea multor proiecte importante, finanţate sau nu din fonduri

europene.

Pe de altă parte, nu cred că cel mai potrivit lucru ar fi acela de a ataca în forţă problema în

relaţie cu birocraţia de la Bruxelles. Pe de o parte, trebuie să recunoaştem că suntem foarte

vulnerabili în ceea ce priveşte posibilitatea de a garanta obiectivitatea procesului de

evaluare în cadrul procedurilor de atribuire. Pe de altă parte, în câteva luni sperăm să se

publice noile Directive pentru achiziţii publice, în cuprinsul cărora se prefigurează

oportunitatea de a legaliza abordarea propusă. Astfel, cu privire la criteriile de atribuire,

noile Directive precizează că oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic

trebuie identificată pe baza unor criterii legate de obiectul contractului în cauză şi, ce ne

interezează în mod special, alături de preţ/cost,”pentru contractele de achiziţii de servicii şi

contractele care implică proiectarea de lucrăripot fi luate în considerare organizarea,

calificareaşi experienţa personalului desemnat să execute contractul în cauză,cu consecinţa

/193

că, după atribuirea contractului, aceste persoane pot fi înlocuite doar cu aprobarea autorităţii

contractante, care trebuie să verifice dacă înlocuirile asigură o organizareşi o calitate

echivalente.”

Ce ar rămâne de făcut – să aşteptăm publicarea acestor noi Directive şi apoi să asigurăm o

transpunere rapidă a acestei reguli…..

/193

Elemente de natură restrictivă care apar în formularea

criteriilor de calificare și a cerințelor din caietul de sarcini

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Înainte de inițierea oricărei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să

elaboreze o documentație în care va include toate informațiile privind regulile care vor

guverna competiția ce urmează a avea loc. Documentația de atribuire reprezintă un factor

crucial în modul de desfășurare a întregii proceduri deoarece regulile stabilite influențează

decisiv două activități ulterioare:

- Elaborarea ofertelor, de către operatorii economici; și

- Evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare, de către comisia de evaluare

Ce informații esențiale trebuie să cuprindă documentația de atribuire?

Informaţii generale privind autoritatea contractantă

Instrucţiuni privind date limită care trebuie respectate si formalităţi care trebuie

îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire

Cerinţele minime de calificare, precum si documentele care urmează să fie prezentate de

ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie

Informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire

Caietul de sarcini

Informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii

Criterii de calificare și selecție

Legislația națională (în consens cu prevederile Directivelor UE)nu obligăautorităților

contractante ca acestea să impună operatorilor economici îndeplinirea unor cerințe minime

de calificare, cu excepția situației de la art. 180 din OUG 34/2006. Autoritățile

contractanteau dreptulsăprocedeze în acest mod și dacă decid astfel, atunci – în virtutea

principiului transparenței – sunt obligate să anunțe aceste reguli în documentația de

atribuire.

Criteriile de calificare și selecție care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire

sunt următoarele:

- situaţia personală a candidatului sau ofertantului

- capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

/193

- situaţia economică şi financiară

- capacitatea tehnică şi/sau profesională

- standarde de asigurare a calităţii

- standarde de protecţie a mediului

Care este sensul termenului ”calificare”?

Logica introducerii cerinţelor minime de calificare este de a diminua, pe cât posibil, riscul

de neîndeplinire a contractului de către un operator economic care nu are de fapt

capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină. Criteriile de calificare funcționează pe

sistemul unor filtre de tiptrece/nu trece. Dacă operatorul economic a îndeplinit condiția

impusă înseamnă că el este, în principiu, capabil să execute contractul. Dacă nu îndeplinește

condiția impusă, se consideră că riscul de neîndeplinire conformă a contractului este prea

mare și, ca urmare, operatorul economic respectiv este descalificat.

În consecință, procesul de calificare nu stabilește un clasament al capabilității operatorilor

economic, ci doar îi împarte în două categorii: „Corigenți” și ”Promovați” în cazul celor din

urmă nefiind relevant dacă au obținut ”media 5,00” sau ”media 9,90”.

Care este sensul termenului ”selecție”?

În acest caz funcționează un sistem de tipclasament. În funcție de potențialul tehnic și

financiar care reiese din documentele prezentate, operatorilor economici li se acordă un

punctaj care reflectă posibilitatea concretă a fiecăruia dintre ei de a îndeplini contractul și

de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Punctajele se acordă pe

baza unor reguli clar stabilite încă de la început în documentația de atribuire. Numărul de

candidați care vor fi selectați se va preciza, de asemenea, în anunțul de participare și în

documentația de atribuire.

Procesul de selecție/preselecție nu este posibil în cazul procedurilor de licitație deschisă sau

cerere de oferte. Selecția/preselecția apare ca o primă etapă specifică doar în cazul

procedurilor de licitație restrânsă, dialog competitiv și negociere.

Procesul de selecție/preselecție nu trebuie confundat cu procesul de stabilire a ofertei

câștigătoare, iar criteriile de selcție nu trebuie confundate cu factorii de evaluare pe baza

cărora se stabilește cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Scopul final

al selecției/preselecției este acela de a se limita participarea la competiție numai pentru acei

operatori economici considerați a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârșit contractul.

Criteriile de calificare și selecție se referă lacapabilitateaoperatorilor economici de a

executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă laoferteleprezentate

de către operatorii economici.

Greșeli frecvente în stabilirea criteriilor de calificare:

/193

a) Primul tip de eroare are un aspect mai degrabă formal, dar induce probleme de fond pe

parcursul evaluării ofertelor. Se face adesea o confuzie majoră între cerința de calificare

solicitată (”Operatorii economici trebuie să își fi îndeplinit obligațiile de plată a taxelor,

impozitelor și contribuţiilor de asigurări sociale către buget”) și modalitatea concretă prin

care se poate proba acest fapt (”Operatorii economici trebuie să prezinte certificate fiscale

și de atestare fiscală emise de …..”). Pe fond, scopul impunerii unui astfel de criteriu este

acela de a diminua riscul intrării în competiție a unuioperator economic cu datoriila stat și

nu acela de a elimina unoperator economic care nu deține un anumit certificat. Această

interpretare ”mecanică” a unor cerințe a condus adesea în practică la eliminarea unor

ofertanți cărora le expira valabilitatea unor documente cu o zi înainte de deschiderea

ofertelor, deși acele documente probau faptul că este îndeplinită cerința de calificare, iar

reconfirmarea îndeplinirii respectivei cerințe se putea realiza fără probleme prin solicitarea

unui nou document în termen de valabilitate.

O situație similară se constată adesea în cazul solicitării de îndeplinire a unor standarde de

asigurare a calității, cerința fiind formulată sub forma obligației de a prezenta un certificat

ISO 9001. Certificatul ISO este doar o formă de a demonstra că standardul de calitate

trebuie îndeplinit, dar trebuie reținut că la art. 193 din OUG 34/2006 se precizează foarte

clar că: ”În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum

este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmăare obligaţia de a accepta orice alte

probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care

probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.”

b) Al doilea tip de eroare este în legătură directă cu principiul proporționalității. Articolul 8

din HG 925/2006 impune autorităţii contractante obligaţia de a nu restricţiona participarea

la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care (i) nu

prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce

urmează să fie atribuit sau (ii) care sunt disproporţionate în raport cu natura şi

complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Problematica

criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiţiei.

O bună parte din contestaţii se referă la acest aspect.

Astfel cum am meționat deja, logica introducerii cerinţelor minime este de a diminua, pe

cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către o firmă care nu are de fapt

capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină.

Deoarece o cuantificare a modului de aplicare a acestui principiu (unde este posibil) era

necesară, modificările aduse de HG 834/2009 asupra articolului 9 din HG 925/2006 au avut

rolul de a fixa anumite baraje în calea excesului de condiţii restrictive stabilite în cadrul

unor documentaţii de atribuire, cel puţin din punct de vedere al experienţei similare, cifrei

de afaceri sau a anumitor indicatori financiari.

”Art. 9

În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt

disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce

urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

/193

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse

în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a

experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce

vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a

contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “lichiditate generală” în cazul

atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui

contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile

aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data

efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar “lichiditate generală” să depăşească cota de 100%, în cazul

atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “solvabilitate” în cazul în care

operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre

situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă ”.

Litera a) vizează aşa-numita experienţă similară, care indică practic în ce măsură

ofertantul a gestionat situaţii asemănătoare cu cele pe care se anticipează că ar urma să le

gestioneze dacă va câştiga contractul de achiziţie publică. Nu de puţine ori autorităţile

contractante au avut tendinţa ca, pentru o valoare estimată a contractului de, cu titlu de

exemplu: 1.000.000 euro, să impună o cerinţă minimă de calificare ce presupunea

demonstrarea executării unui contract similar de5.000.000 euro. Aceeaşi situaţie, dar într-o

altă formă de manifestare, s-a constatat atunci când cerinţa minimă de calificare impunea

demonstrarea executării unuinumăr minim de 5 contracteîn valoare de cel puţin 1.000.000

euro fiecare.

Astfel de cerinţe sunt greu de justificat din punct de vedere al respectării principiului

proporţionalităţii dar, paradoxal, este uneori dificil de argumentat de ce o cerinţă de acest

gen este, totuşi, disproporţionată. Acesta este motivul pentru care litera a) fixează o

limitămaximăa nivelului la care se poate formula o cerinţă minimă referitoare la experienţa

similară. Pentru exemplul nostru limita maximă este de 1.000.000 euro, care poate fi atinsă,

în funcţie de modul în care autoritatea contractantă îşi formulează cerinţele, fie printr-un

singur contract care această valoare, fie prin mai multe contracte de valori mai mici a căror

valoareînsumatăeste cel puţin egală cu 1.000.000 euro. Deşi această limită poate părea

oarecum arbitrară, faptul că există această cuantificare explicită reprezintă o clarificare

utilă pentru autorităţile contractante dar şi (atenţie !) un element perfect măsurabil pentru

orice organ de control.

Literele b) – e) vizează anumiţi indicatori de natură financiară.

Cu privire la valoare cifrei de afaceri, lucrurile sunt limpezi şi nu sunt necesare explicaţii

suplimentare. Păstrând exemplul anterior ar fi suficient de precizat că nivelul maxim al

cifrei de afaceri care s-ar putea impune în cadrul documentaţiei de atribuire nu trebuie să

/193

depăşească 2.000.000 euro.

Referitor la indicatorii „lichiditate” şi „solvabilitate” fără a nega importanţa lor, trebuie să

conştientizăm ideea că autorităţile contractante îi folosesc uneori fără să le înţeleagă sensul

real. La ce foloseşte, de fapt, verificarea unor astfel de indicatori atunci când contractantul

primeşte avans iar decontările se fac lunar? De ce ar fi relevant un astfel de indicator dacă

operatorul economic are relaţii comerciale bine structurate care îi permit să lucreze cu

credite furnizor? Prevederile ultimelor trei litere de la art. 9 din actul normativ analizat

reduc drastic posibilitatea de a impune indicatori precum „lichiditatea” sau

„solvabilitatea”. Dacă pentru lichiditate un nivel maxim admis este de 100% –şi numai în

condiţiile în care contractul are o durată mai mare de 3 luni iar plăţile se vor efectua la

intervale mai mari de 60 de zile– verificarea solvabilităţii va mai putea fi extrem de rar

utilizată în condiţiile în care operatorul economic demonstrează că nu se află în niciuna din

situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) şi b) din OUG 34/2006 (stare de faliment ori lichidare,

afacerile conduse de un administrator judiciar, activităţile comerciale sunt suspendate ori

fac obiectul unui aranjament cu creditorii etc.).

Există și alte situații de formulare restrictivă a cerințelor minime de calificare, care nu sunt

semnalate explicit în contextul art. 9 din HG 925/2006 (modificat prin HG 834/2009), dar

care au același efect de restricționare incorectă a accesului la competiție. Iată câteva

exemple:

Se solicită demonstrarea existenţei unui număr minim de echipamente şi utilaje, deşi

contractul are ca obiect furnizarea de produse “de raft”. Ofertantul nu trebuie să fie

producător direct al acelor produse, el le comercializează doar, astfel încât în realitate nu

este necesară prezentarea unor astfel de documente;

Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul are un număr minim de angajaţi, deşi foarte

multe IMM-uri utilizează un sistem de angajare prin contracte pe o perioadă determinată,

în funcţie de contractele pe care reuşesc să le obţină, fie pe piaţa privată, fie în zona

publică;

Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul deţine experienţă într-un anumit domeniu

(ceea ce poate fi corect), dar domeniul este definit extrem de îngust, ca în exemplele

următoare:

- să fi construit şcoli, neacceptându-se ca experienţă construcţia de blocuri de locuinţe;

- să fi livrat cel puţin 10000 de calculatoare, nefiind considerată suficientă livrarea a 4000

de calculatoare – atât cât reprezintă, de fapt, cuantumul obligaţiilor care urmează să fie

îndeplinite în cadrul viitorului contract;

- să fi prestat un anumit tip de serviciu pentru o instituţie publică, prestarea aceluiaşi

serviciu pentru un client privat nefiind luată în considerare;

- să fi construit drumuri la altitudini mai mari de 700 m, un drum construit la şes nefiind

considerat relevant.

/193

Caietul de sarcini

Caietul de sarcini este acea parte a documentației de atribuire în care se descrie ce anume

dorește autoritatea contractantă să cumpere. În consecință, caietul de sarcini trebuie să

conţină specificaţiile tehnice prin care se definește, de fapt, obiectul achiziției.

Specificaţiile tehnice:

trebuie să permită accesul egal la procedura de atribuire

nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să

restrângă concurenţa

nu trebuie să indice : marcă, origine, licenţă, brevet, procedeu etc.

Definirea specificațiilor tehnice se poate face prin mai multe modalități:

prin referire la standarde

prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale

prin standarde + performanţe/cerinţe funcţionale

Caietul de sarcini este acea parte din Documentația de atribuire pe baza căreia operatorii

economici își elaborează propunerea tehnică. Descrierea a ce urmează să fie achiziționat

trebuie să fie clară, coerentă și cât mai obiectivă. Acesta este motivul pentru care

persoanele responsabile pentru elaborarea caietului de sarcini trebuie să dețină cunoștințe

nu atât în materie de legislație a achizițiilor publice cât mai ales în domeniul în care este

încadrat obiectul viitorului contract – construcții, IT, echipamente etc.

Principalul risc care apare în procesul de elaborare a caietului de sarcini este reprezentat

de „direcționarea” (voluntară sau involuntară) a cerințelor tehnice către un anumit tip de

produs sau în favoarea unui/unor operator economic/operatori economici. Exemple de

abordări care pot conduce la o restricționare artificială a competiției:

a) Impunerea unor dimensiuni sau caracteristici, care nu au o relevanță reală pentru

achizitor și care reprezintă de fapt un element de unicitate a unui anumit produs. În astfel

de cazuri caracteristicile sunt „fixe” nu se permite nicio abatere de la valoarea indicată în

descriere, fără a exista însă o justificare rațională pentru care aceste caracteristici să nu fie

cuprinse într-o marjă +/- rezonabilă.

- „greutatea echipamentului trebuie să fie de 2,7 kg”

- „dimensiunile aparatului trebuie să fie 21x32x75 cm”

- „portbagajul autorismului trebuie să aibă capacitatea de 504 l”

- „intrările USB să fie plasate exclusiv pe partea stângă a laptop-ului”

/193

b) Accent pus pe descrierea excesivă a modului în care operatorul tehnic trebuie să își

desfășoare activitatea, deși autoritatea contractantă este interesată de obținerea unui

anumit rezultat și nu de modalitatea prin care operatorul economic atinge obiectivele

specifice ale contractului. De exemplu, în cazul unui contract de servicii de mentenanță,

scopul real al autorității contractante ar putea fi acela ca viitorul contractant să intervină

pentru rezolvarea oricărui defect în maxim 1 oră de la solicitare. Formularea acestei cerințe

sub forma „intervenție într-un termen nu mai mare de 1 oră” este corectă dar, uneori,

această cerințăse transformăîn ”ofertantul trebuie să dețină un punct de intervenție situat

la cel mult 60 km de sediul autorității contractante”. Cerința astfel formulată reprezintă

modalitatea concretă prin care autoritatea contractantă consideră că poate fi atins scopul

intervenției în maxim 1 oră, însă aceasta nu este în mod necesar singura posibilitate și

produce, în mod clar, o restricționare a competiției.

/193

Sistemele de acreditare/certificare a operatorilor economici -

o soluție fezabilă? (I)

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Probabil că majoritatea celor care se ocupă de achiziţii publice au auzit de Raportul

Deloitte şi cred că mulţi l-au şi citit cel puţin o dată. Acest Raport conţine o evaluare a

sistemului achiziţiilor publice din România şi reprezintă rezultatul unui studiu lansat de

Comisia Europeană – Directoratul General pentru Politică Regională (DG Regio), în

vederea identificării disfuncţionalităţilor şi a punctelor slabe privind cadrul instituţional,

procedurile aplicabile şi capacitatea autorităţilor contractante. Raportul poate fi găsit

relativ uşor dacă întrebaţi Google sau, înarmându-vă cu răbdare, pe site-ul ANRMAP – un

link util:

http://www.anrmap.ro/sites/default/files/DG%20Regio%20Third%20Interim%20Report%20(P

art%20C)%20FINAL%20RO%20version.pdf)

În contextul formulării concluziilor şi recomandărilor, la subcapitolul 3.2 ”Concluzii şi

recomandări cheie privind cadrul instituţional existent, inclusiv infrastructura sa de

suport” regăsim punctul 7, în cuprinsul căruia se menţionează:

”Aspect observat:Povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la

procedurile de achiziţii publice (i.e. birocraţia)

Există o crescutăşi inutilă povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la

procedurile de achiziţii publice. Frecventele inconsistenţeşi cazuri de practici imature ale

diverselor autorităţi contractante în pregătirea licitaţiilor publice contribuie la creşterea

poverilor birocratice asupra operatorilor economici.

O concentrare a eforturilor de îmbunătăţire efectuate de actorii relevanţi implicaţi (în mod

particular de către ANRMAPşi UCVAP) este necesară în scopul producerii unor îmbunătăţiri

semnificative în ceea ce priveşte scăderea birocraţiei actuale ce afectează operatorii economici

care participă la procedurile de achiziţii publice.

Recomandări şi beneficiile aşteptate:

7.1. ANRMAP ar trebui să iniţieze un proces/platformă largăşi formală de consultare publică

pentru a adresa problema birocraţiei în achiziţiile publice. Această platformă de consultare ar

trebui să implice în mod obligatoriu un număr reprezentativ de categorii de operatori

economici, profesionişti din achiziţii (publice)şi autorităţi contractante relevante, pentru:

-A lua la cunoştinţă, inventariaşi a analiza principalele categorii de dificultăţi pe care le

întâmpină operatorii economici în pregătirea pentru licitaţiişi în participarea la acestea;

-Revizuirea critică a relevanţeişi proporţionalităţii aspectelor administrative curente cu care se

confruntă operatorii economici în procesul de achiziţii publice;

- Identificarea oportunităţilor de simplificare a accesului la piaţa achiziţiilor publice, în

http://www.anrmap.ro/sites/default/files/DG%20Regio%20Third%20Interim%20Report%20(Part%20C)%20FINAL%20RO%20version.pdf)

http://www.anrmap.ro/sites/default/files/DG%20Regio%20Third%20Interim%20Report%20(Part%20C)%20FINAL%20RO%20version.pdf)

/193

particular pentru IMM-uri;

-Analiza fezabilităţii implementării de mecanisme de acreditare pentru sectoarele relevante –

cu scopul de a reduce birocraţia cu care se confruntă operatorii economici care participă în

achiziţii publice.

Un obiectiv specific al procesului/platformei de consultare publică ar trebui să fie elaborarea

într-un interval definit (ex. 6 luni de la înfiinţare) a unor recomandări specificeşi planuri de

acţiune pentru îmbunătăţire. Recomandările specificeşi planurile de acţiune de îmbunătăţire

ar trebui raportate/publicate (sub coordonarea ANRMAP)şi ar trebui luate în considerare

pentru implementare de către autorităţile române relevante.”

Este interesant faptul că, într-o variantă iniţială a Raportului, acest punct era formulat

astfel:

”Aspect observat:Povară birocratică asupra operatorilor economici care participă la

procedurile de achiziţii publice

În prezent,există o crescutăşi inutilă povară birocratică asupra operatorilor economici care

participă la procedurile de achiziţii publiceca urmare a lipsei unui registru general/unei liste

de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi la nivel naţional. Acest instrument

lipseşte în ciuda faptului că OUG 34/2006 prevede posibilitatea de stabilire a unui sistem

naţional de certificare/acreditare sau de includere în liste oficiale, la nivel naţional.

Recomandări şi beneficiile aşteptate:

Guvernul Român sau organismele sale (Ministerele) ar trebui să analizeze oportunitatea,

costurileşi beneficiile implementării unui sistem naţional de aprobare/certificare/acreditare a

operatorilor economici.

Acest sistem ar trebui să permită operatorilor economici înregistraţi să înlocuiască dovezile

solicitate în fazele de calificareşi selecţie ale procedurilor de atribuire – operatorii economici

listaţi nu ar mai fi nevoiţi să prezinte documente administrative prin care să demonstreze

faptul că au îndeplinit criteriile de calificare generale sau profesionale.

- O astfel de listă (liste) de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi va fi operată de

organisme publice sau administratori desemnaţi care ar trebui să stabilească regulile unui

astfel de sistem sau liste, condiţiile esenţiale de înregistrare, condiţiile esenţiale pentru

emiterea certificatelor/acreditărilor etc. Guvernul Român sau Ministerele ar trebui să aprobe

sistemele individualeşi regulile aferenteşi să gestioneze lista acestor sisteme.

- O atenţie deosebită ar trebui acordată asigurării transparenţei unui astfel de sistem.

- ANRMAP ar trebui să informeze Comisia Europeană în legătură cu detaliile şi modalitatea

de operare a sistemului de operatori economici aprobaţi/certificaţi/acreditaţi, cu scopul de a

reduce povara birocratică asupra operatorilor economici în ceea cepriveşte dovezile solicitate

pentru calificareşi selecţie în cadrul procedurilor de atribuire.”

/193

Observăm că în varianta iniţială a Raportului era propusă o soluţie concretă de atenuare a

poverii birocratice în sarcina operatorilor economici, în timp ce în varianta finală s-a pus

accentul doar pe modalitatea de organizare a unui proces de identificare a unor soluţii de

diminuare a poverii birocratice, soluţia unui sistem de certificare/acreditare fiind vag

sugerată, fără a se da alte detalii suplimentare.

Oportunitatea implementării unor sisteme de acreditare/certificare a operatorilor

economici rămâne o opţiune care nu ar trebui să fie eliminată din lista posibilelor soluţii de

simplificare a accesului acestora la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie

publică.

Mulţi operatori economici consideră că una dintre dificultăţile majore în participarea la

procedurile de atribuire este reprezentată tocmai de această obligaţie de a ”produce” un

număr consistent de documente/certificate pentru demonstrarea modului de îndeplinire a

cerinţelor de calificare.

De partea cealaltă, membrii comisiilor de evaluare întâmpină adesea dificultăţi în a verifica

documentele de calificare prezentate, mai ales atunci când trebuie să stabilească relevanţa

unora dintre respectivele documente sau a informaţiilor conţinute de acestea, prin

raportare la cerinţele privind situaţia economică şi financiară, precum şi capacitatea

tehnică şi/sau profesională. În practică, membrii comisiei de evaluare consumă cea mai

mare parte din timpul alocat analizării ofertelor în scopul verificării documentelor de

calificare, iar acest lucru se realizează de obicei în detrimentul unei verificări de substanţă a

propunerii tehnice şi a propunerii financiare.

Încercările de simplificare de până acum – cum ar fi prevederile HG 925/2006 privind

posibilitatea ofertanţilor de a depune iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere cu

privire la modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare – au dat unele rezultate, dar

soluţiile nu par a fi suficiente pentru a elimina pe deplin dificultăţile din practică.

Standardizarea documentelor de calificare are anumite limite care nu pot fi depăşite, şi

aceasta mai cu seamă pentru că nu este posibilă sub nicio formă eliminarea necesităţii de a

analiza şi verifica atent conţinutulfiecărui documentde calificare prezentat de un anumit

ofertant.

La modul general, implementarea unui sistem de acreditare/certificare ar consta în

verificarea, de către un organism independent/neutru, a capacităţilor tehnice şi financiare

de care dispune un operator economic la un moment dat. Acest organism ar urma să emită

un document unic/un certificat prin care să ateste/certifice un anumit nivel de competenţă a

operatorului economic respectiv şi care să fie opozabil terţilor. În mod evident, acest nivel

de competenţă va trebui să fie reconfirmat după o anumită perioadă de timp.

Din perspectiva operatorilor economici, un astfel de sistem ar prezenta cel puţin

următoarele avantaje:

- Efortul de a elabora un dosar complet al documentelor de calificare ar fi făcut o singură

dată într-o anumită perioadă de timp (în funcţie de perioada de valabilitate a

certificatului);

/193

- Deţinerea unui astfel de certificat i-ar securiza recunoaşterea îndeplinirii anumitor cerinţe

de calificare în orice procedură de atribuire organizată de oricare autoritate contractantă,

fiind practic la adăpost de eventuale interpetări eronate sau chiar abuzive ale unor comisii

de evaluare;

- Dezvoltarea unui sistem de acreditare/certificare transparent şi corect, odată făcut

cunoscut Comisiei Europene şi acceptat ca atare, ar putea facilita accesul firmelor

româneşti la proceduri de atribuire organizate de autorităţi contractante din alte State

Membre, întrucât conform principiului recunoaşterii reciproce certificatele respective ar

trebui să fie recunoscute ca dovadă de îndeplinire a unor cerinţe de calificare nu numai la

noi, dar şi în alte ţări.

Din perspectiva autorităţilor contractante, un astfel de sistem ar prezenta cel puţin

următoarele avantaje:

- Efortul comisiei de evaluare de a verifica toate documentele de calificare prezentate de un

anumit ofertant ar fi drastic diminuat în condiţiile în care, cel puţin pentru anumite cerinţe

de calificare, ar urma să fie suficientă doar consemnarea existenţei unei certificări emise de

către un organism abilitat în acest sens (sistemul ar fi similar ca abordare, spre exemplu, cu

certificarea ISO);

- Responsabilitatea verificării documentelor de calificare ar fi transferată

organismului/organismelor desemnat/desemnate care, pe de altă parte, va/vor deţine şi

dezvolta o expertiză superioară oricărei comisii de evaluare constituite la nivelul

autorităţilor contractante.

Chiar şi în cazul în care ne raportăm numai la numai avantajele sumar menţionate mai sus,

oportunitatea şi necesitatea implementării unui sistem de acreditare/certificare sunt clar

demonstrate şi există motive suficiente pentru merge mai departe cu analiza fezabilităţii

introducerii unui astfel de sistem în practică.

Din punct de vedere legal, OUG 34/2006 are deja incluse prevederi care permit

implementarea unor astfel de sisteme. În acest sens, relevante sunt alineatele (1) şi (3) ale

Articolului 177, care stabilesc atât dreptul de a uza de astfel de certificări cât şi modalitatea

legală de implementare a sistemelor de certificare:

”(1)Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate

publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă

standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificareşi

selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.”

şi

”(3) Guvernul are dreptul de a stabili, prin hotarare, modalităţi de certificare sau includere pe

liste oficiale, la nivel naţional, a operatorilor economici care optează pentru un astfel de sistem

de certificare. În acest caz, Autoritatea Naţională pentru Reglementareaşi Monitorizarea

Achiziţiilor Publice are obligaţia de a informa Comisia Europeană cu privire la coordonateleşi

modul de funcţionare a sistemului.”

/193

Mai mult, Directivele UE în materie de achiziţii publice (a se vedea, spre exemplu, Art. 52

din Directiva 18/2004/CE), permit Statelor Membre să introducă liste oficiale de executanţi

de lucrări, de furnizori sau de prestatori de servicii aprobaţi/acreditaţi sau sisteme de

certificare gestionate de către organisme de certificare publice sau private.

În consecinţă, nici din punct de vedere legal nu există vreun impediment pentru a

implementa un sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici în România.

Directivele UE permit acest lucru (evident, sunt anumite condiţii care trebuie să fie

respectate), iar OUG 34/2006 nu ar necesita nicio modificare faţă de forma actuală. La nivel

de legislaţie secundară, ar fi necesară, totuşi, emiterea unei hotărâri a Guvernului în care să

se stabilească detaliile modului de implementare şi funcţionare a sistemului de

acreditare/certificare.

Care ar fi costurile implementării unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor

economici în România? La această întrebare va fi imposibil de dat un răspuns clar atâta

timp cât nu sunt stabilite precis atât detaliile de natură tehnică cât şi modul general de

organizare şi funcţionare preconizate pentru un astfel de sistem. Se pare că aici există un

blocaj la nivelul autorităţilor române, care nu par a avea resursele necesare pentru a ”pune

pe hârtie” (într-o primă fază) o listă de probleme cu privire la care trebuie să se identifice

iniţial variantele posibile şi, ulterior, să se stabilească care ar fi varianta optimă de punere

în aplicare.

Dacă încercăm să sintetizăm aspectele principale care ar necesita o analiză foarte atentă în

procesul de creare a unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici, am

putea să începem cu următoarele:

- Acreditarea/certificarea operatorilor economici trebuie să fie obligatorie sau opţională?

- Ce organism/organisme va/vor efectua acreditarea/certificarea?

- Ce criterii de calificare şi selecţie pot fi verificate în procesul de acreditare/certificare şi

urmează a fi confirmate prin emiterea certificatului?

- Care va fi perioada de valabilitate a certificatului emis?

- Cum va reflecta (din punct de vedere formal) certificatul emis, nivelul de competenţă a

unui operator economic, astfel încât respectivul certificat să poată fi utilizabil în funcţie de

cerinţele de calificare specifice oricărei proceduri de atribuire?

- Care sunt posibilităţile de a susţine finanţarea activităţii organismului/organismelor de

acreditare/certificare?

Răspunsul la aceste întrebări nu este nici pe departe unul facil, mai ales pentru faptul că

discutăm, de fapt, despre construcţia intituţională a unui sistem inexistent în momentul de

faţă. În plus, pe parcursul analizării fiecărui aspect în parte, pot să apară alte probleme

suplimentare cu privire la care va trebui luată o anumită decizie.

Şi totuşi, dacă ne uităm la alţii, observăm că nu este imposibil să implementăm şi la noi un

/193

sistem de acreditare/certificare. În multe State Membre (Austria, Belgia, Bulgaria, Cipru,

Republica Cehă, Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, Polonia, Portugalia,

Spania, UK) există deja sisteme mai mult sau mai puţin funcţionale, aplicabile pe scară mai

largă sau mai restrânsă, fiecare cu anumite particularităţi specifice – care pot constitui

surse de inspiraţie pentru crearea unui model naţional. Studierea acestor sisteme ar putea fi

primul pas în a identifica răspunsurile (opţiunile) posibile la fiecare dintre întrebările

enunţate.

/193

Sistemele de acreditare/certificare a operatorilor economici -

o soluție fezabilă? (II)


În numărul trecut am încercat să aducem în discuție oportunitatea implementării unui

sistem unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici în România,

prezentând unele avantaje evidente pe care un astfel de sistem le-ar putea aduce. Pe scurt,

acreditarea/certificarea ar avea potențialul de a diminua atât efortul operatorilor economici

de a pregăti documentele de calificare pentru fiecare procedură de atribuire în parte, cât și

efortul comisiilor de evaluare de a verifica în detaliu fiecare document de calificare al

fiecăruia dintre ofertanții participanți la o competiție pentru câștigarea unui contract de

achiziție publică.

Pe de altă parte, precizam că implementarea unui sistem de acreditare/certificare al

operatorilor economici nu reprezintă în niciun caz un proces facil și că, înainte de a porni

un astfel de demers, ar fi necesară o analiză foarte atentă a modului în care sistemul ar

trebui să funcționeze. Modelele aplicate în alte țări pot fi utile ca punct de pornire în

această analiză, însă informațiile existente pe site-urile relevante sunt adesea insuficiente,

multe detalii fiind disponibile numai în limba națională. Cu toate acestea, în acest articol

vom încerca să schițăm posibile răspunsuri (sau variante de răspuns) la câteva dintre

aspectele asupra cărora ar fi necesare decizii prealabile importante în ceea ce privește

eventuala implementare a unui sistem de acreditare/certificare a operatorilor economici.

1. Acreditarea/certificarea operatorilor economici – obligatorie sau opțională?

Uitându-ne ce se întâmplă în alte țări care au implementat astfel de sisteme, putem observa

că nu există un șablon urmat în mod identic de statele respective, iar informațiile privind

motivația reală pentru care a fost ales un sistem obligatoriu sau un sistem opțional sunt

practic inexistente.

Să precizăm, totuși, că sisteme de acreditare/certificare obligatorie există în țări precum

Bulgaria, Cipru, Grecia, Italia, Portugalia sau Spania, în timp ce sisteme de

acreditare/certificare pe baze voluntare întâlnim în Austria, Republica Cehă, Franța,

Germania, Irlanda, Polonia sau Marea Britanie. (sursa – European Construction Industry

Federation, Qualification Procedures in Europe).

Este important să subliniem că acreditarea/certificarea obligatorie nu ar putea fi impusă

decât operatorilor economici naționali. Pentru a avea dreptul de a participa la procedurile

de atribuire organizate în România, o companie din străinătate nu va putea fi obligată să se

înregistreze într-o listă a operatorilor economici acreditați sau să obțină un certificat de

calificare, atâta timp cât aceasteia îi este garantată opțiunea de a putea prezenta orice alte

documente edificatoare care demonstrează îndeplinirea cerințelor de calificare stabilite de

autoritatea contractantă. Directivele UE sunt foarte clare în legătură cu acest aspect, în

partea finală a paragrafului 5 al Articolului 52 din Directiva 18/2004/CE fiind precizat

explicit faptul că:”….. operatorilor economici din alte state membre nu li se poate impune o

/193

astfel de înscriere sau certificare în vederea participării la un contract de achiziții publice.

Autoritățile contractante recunosc certificările echivalente ale organismelor stabilite în

celelalte state membre. Autoritățile contractante vor accepta, deasemenea, alte mijloace

echivalente de probă.”

În ceea ce privește operatorii economici români, impunerea unei acreditări/certificări

obligatorii pare mai degrabă o soluție riscantă, din mai multe motive. În primul rând, ar fi

necesară o perioadă tampon suficientă pentru a avea un număr rezonabil de potențiali

ofertanți acreditați/certificați în domeniul/domeniile vizate. Introducerea bruscă a unui

sistem de acreditare obligatorie ar favoriza, într-o fază inițială, operatorii economici străini

– întrucât accesul operatorilor economici români la competiție ar fi blocat până la obținerea

respectivei acreditări/certificări.

În al doilea rând, neavând experiența practică a implementării unui astfel de sistem, este de

așteptat ca pe parcursul punerii în aplicare să apară necesitatea unor ajustări/corectări ale

procesului, ceea ce va fi dificil de realizat în condițiile în care acreditarea/certificarea are

caracter obligatoriu și nu voluntar.

Acreditarea/certificarea voluntară se prefigurează ca o variantă mai bună decât varianta în

care acest proces ar fi obligatoriu, întrucât implementarea s-ar face într-o manieră mai

prudentă, cu posibilitatea corectării din mers a unor eventuale erori sau omisiuni ce pot fi

identificate ulterior în aplicarea practică, fără a se genera distorsiuni majore sau chiar

blocaje ale întregului sistem al achizițiilor publice.

Chiar dacă sistemul va fi unul voluntar, nu există nicio îndoială că operatorii economici vor

fi foarte tentați să apeleze la acest instrument de ”pre-calificare” cât mai repede posibil.

Aceștia vor putea să solicite în orice moment înscrierea pe o listă oficială sau emiterea unui

certificat, iar decizia cu privire la această înscriere/emitere ar trebui să fie adoptată într-un

termen rezonabil de scurt de organismul/organismele de certificare competent(e).

2. Ce organism/organisme va/vor efectua acreditarea/certificarea?

Câtă vreme pornim de la ipoteza că sistemul ar trebui să fie unul voluntar, probabil că

expresia ”certificare” ar fi mai potrivită decât cea de ”acreditare” așa cum, de altfel, se

întâmplă în majoritatea țărilor cu astfel de sisteme. De asemenea, trebuie avut în vedere

faptul că inițierea unui sistem de certificare a operatorilor economici ar fi o sarcină extrem

de greu de îndeplinit dacă ne-am propune să acopere de la început o gamă foarte largă de

domenii. S-ar putea începe, de exemplu, prin a analiza oportunitatea implementării unui

sistem de certificare în aria lucrărilor de construcții și, în funcție de rezultate, sistemul ar

putea fi extins ulterior și în alte domenii.

Să încercăm să identificăm câteva soluții care ar putea fi luate în considerare.

O primă variantă ar fi crearea unei organizații non-profit, să-i spunem Organismul

Național de Certificare, care ar avea ca obiectiv crearea și gestionarea unui Registru al

constructorilor certificați. În componența acestui organism ar putea intra reprezentanți ai

unor instituții publice relevante (ANRMAP, Ministerul Transporturilor, Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Ministerul Economiei, Ministerul

/193

Finanțelor Publice etc.), reprezentanți ai asociațiilor profesionale și patronale (ARACO),

reprezentanți ai mediului academic din universități și institute de cercetare. Indiferent de

componență, un astfel de organism trebuie să îndeplinească cel puțin anumite cerințe

fundamentale, printre care amintim:

- Să fie independent, imparțial și să nu reprezinte interese individuale sau de grup;

- Să asigure accesul egal și facil al oricărui aplicant (să nu impună condiții financiare sau

administrative excesive, să nu restricționeze accesul operatorilor economici în funcție de

mărimea companiei sau de apartenența la o anumită asociație profesională etc.);

- Să analizeze competența operatorilor economici pe baza unor proceduri și criterii

obiective și transparente;

- Să dețină personal competent în diferite specializări, pentru a asigura o evaluare corectă și

riguroasă a competențelor operatorilor economici care solicită un anumit tip de certificare.

În cadrul/sub tutela acestui organism se pot înființa comisii de evaluare care ar urma să

realizeze verificările și să emită rapoarte pe baza cărora operatorii economici vor obține

certificarea anumitor competențe pentru o perioadă de timp definită. În comisii vor fi

cooptați specialiști în domeniul construcțiilor, propuși de asociațiile profesionale și de

universități.

La modul general, cadrul instituțional ar fi relativ similar cu cel existent în Franța –

Qualibat este o organizație independentă în al cărei consiliu de administrație intră

reprezentanți ai tuturor actorilor implicați în domeniul construcțiilor – instituții publice,

contractanți, asociații profesionale. Peste 300 de comisii de examinare funcționează la

nivelul întregii țări având sarcina de a analiza documentele depuse de operatorii economici

pentru obținerea certificării. Registrul ofertanților din Austria – ANKO reprezintă, de

asemenea, un exemplu relevant de organizare într-o astfel de abordare.

O altă variantă ar putea fi instituirea unui sistem de acreditare a unor organisme private

care, pe baza acestei acreditări, ar urma să funcționeze ca organisme de certificare și ar

avea competența să examineze dosarele operatorilor economici și să emită certificate de

competențe corespunzătoare.

Un astfel de sistem poate fi întâlnit în Germania, unde certificarea este acordată de astfel

organisme private care îndeplinesc cerințele standardului european EN ISO/IEC 17021 și

care își desfășoară activitatea de evaluare pe baza unor proceduri clar stabilite în cadrul

unui regulament emis de Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Dezvoltării Urbane.

În Cehia există 5 astfel de organisme care emit certificări pentru operatorii economici,

aceste organisme fiind la rândul lor acreditate de către Organismul Național de Acreditare,

similar RENAR-ului din România. Chiar dacă certificatele sunt emise de aceste organisme,

Registrul operatorilor economici certificați este însă gestionat de Asociația Antreprenorilor

în Construcții.

În Italia, organismele de acest tip (SOA) sunt acreditate de organismul național de

/193

acreditare dar, înainte de a începe activitatea de certificare a operatorilor economici,

trebuie să fie autorizate și de către Autoritatea pentru Supervizarea Lucrărilor Publice,

aceasta din urmă având întrucâtva competențe similare cu ANRMAP.

În concluzie, și acest tip de abordare în construcția sistemului de certificare ar putea fi luat

în considerare, în acest caz fiind necesară implicarea RENAR (pentru acreditarea

organismelor de certificare) și, bineînțeles, a ANRMAP, care ar urma să stabilească

procedurile specifice de certificare și să gestioneze, eventual, registrul operatorilor

economici certificați.

3. Asigurarea finanțării

Indiferent de tipul de organism care realizează certificarea, modalitatea de finanțare este în

cvasi-totalitatea cazurilor asigurată pe baza unor taxe plătite de operatorii economici care

solicită evaluarea documentației de pre-calificare. Nivelul taxei este diferit de la o țară la

alta și, în cele mai multe cazuri, este variabil în funcție de dimensiunea sau de volumul de

activitate al firmei.

Spre exemplu, în Franța și Austria, unul dintre elementele pe baza căruia se stabilește

nivelul taxei de certificare este reprezentat de numărul de angajați. Astfel, în Franța se

percepe o taxă anuală care pleacă de la 94 euro pentru firme cu mai puțin de 5 angajați,

ajungând până la 2000 euro pentru firme cu mai mult de 1000 de angajați. La această taxă

se adaugă alte costuri, în funcție de tipul de activitate pentru care se realizează verificarea.

În Austria, nivelul taxei totale pornește de la 73 euro pentru firme cu mai puțin de 9

angajați și se ajunge până la 307 euro pentru firme cu peste 200 de angajați. Interesant este

faptul că, în cazul Austriei, o contribuție financiară o aduc și autoritățile contractante care

utilizează sistemul electronic în care sunt postate informațiile privind modul de îndeplinire

a criteriilor de calificare de către operatorii economici verificați. Această contribuție este

însă una modică, între 12 și 45 euro – în funcție de tipul de ”abonament” pe care îl

accesează.

În Marea Britanie (”Constructionline” este entitatea care emite certificări ale operatorilor

economici), nivelul taxei este stabilit în funcție de nivelul cifrei de afaceri; pentru o cifră de

afaceri anuală mai mică de 250.000 £, taxa este de 108 £, în timp ce pentru o cifră de afaceri

mai mare de 50.000.000 £, taxa percepută este de 1650 £.

In Portugalia, sunt două tipuri de taxe (o taxă inițială și una de verificare a dosarului),

ambele fiind dimensionate în funcție de nivelul de clasificare solicitat. Clasificarea are

legătură, în principal, cu nivelul valoric maxim al contractelor la atribuirea cărora

operatorul economic poate participa pe baza certificării obținute. Spre exemplu, Clasa 1

corespunde unei valori a contractelor de până la 166.000 euro, iar în acest cazcele două taxe

sunt de 172 euro, respectiv 33 euro. Pentru Clasa 9, care reprezintă cea mai înalt nivel de

clasificare – contracte peste 16.600.000 euro – taxele sunt cu mult mai mari, 2750 euro taxa

inițială și 8300 euro(!) taxa de verificare.

4. Durata de valabilitate a certificării

Durata de valabilitate a certificării variază de la o țară la alta, începând de la 6 luni în

/193

Polonia până la 4 ani în Franța sau chiar 5 ani în Belgia și Italia. Cea mai des întâlnită

situație este, totuși, cea în care valabilitatea certificatului se întinde pe o perioadă de un an.

În toate țările în care valabilitatea certificării este mai mare de un an, este impusă o

revizuire anuală sau bianuală a capacităților operatorilor economici în cauză, în scopul

reconfirmării îndeplinirii anumitor criterii. Pe de altă parte, orice operator economic are la

rândul său dreptul de a solicita oricând revizuirea competențelor pe care le deține, fie în

scopul obținerii unei clasări superioare, fie în scopul obținerii unei certificări pentru o altă

categorie/clasă decât cea pentru care deja a dobândit un certificat de pre-calificare.

Este clar că durata de valabilitate a certificării nu reprezintă un aspect care să ridice

probleme deosebite de aplicare în practică. Soluția cea mai potrivită pare să fie cea în care

certificarea este acordată pe o perioadă de un an, cu posibilitatea de extindere anuală a

acestei valabilități, în condițiile în care operatorii economici interesați depun, înainte de

expirare, documente relevante prin care confirmă că îndeplinesc în continuare anumite

criterii.

/193

Un caz recent al Curții de Justiție a Uniunii Europene cu

posibile implicații asupra art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006


Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile

contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de

atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la

clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar

urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva

18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2)

enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din

cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un

contract un operator economic ”care s‑ a făcut vinovat de o gravă abatere profesională,

dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În

continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi

prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.

Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de

excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională

în cadrul articolului 181 lit. c1), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată” după cum

urmează:

”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru

atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare

dintre următoarele situaţii:

c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile

contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de

natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”

Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a

unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor

şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani.

Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu

acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii

Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii

majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus.

Cazul în speţăC‑ 465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A.

a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE

de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte

interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi

cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui

litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska

/193

SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la

procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o

entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea

unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale.

Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct

Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21

iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea

pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în

mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1.

a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are

următorul cuprins:

”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice:

1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a

anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive

imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori

denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea

procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5

% din valoarea contractului;”

Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând

că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf

litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul

de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât

condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o

„abatere profesională gravă” o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal.

Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii

următoarele întrebări preliminare:

1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 [...] – care

prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care

s‑ a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care

autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu

articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 [...] poate fi interpretat în sensul că există o

abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic,

autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de

achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori

denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în

curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are

dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii

/193

publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 [...], în măsura în care

consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor

legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între

operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind

funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract

de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din

motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat

unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea,

anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte

de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a

contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că:

noţiunile „abatere profesională gravă”care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul

paragraf litera (d)pot fi precizateşi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a

dreptului Uniunii;

noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează

credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de

deontologieîn sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate

de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑ o decizie

jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat;

articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18conferă

autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace

pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf,nu

este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecatpentru constatarea unei abateri

profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d);

nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în

principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele:

noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasăca referindu‑ se în mod normal la un

comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau

neglijenţă de o anumită gravitatedin partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă

sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra

eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu

echivalează în mod automat cu o abatere gravă;

constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu,efectuarea unei aprecieri

concreteşi individualizate a atitudinii operatorului economicîn cauză;

reglementarea naţională [din legea poloneză]impuneautorităţii contractante să excludăde la

procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza

în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea

/193

respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic

în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior;

noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu

mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau

neglijenţă de o anumită gravitatedin partea sa [...] noţiunea „abatere gravă” nu poate fi

înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză;

reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe

baza cărora un comportament trecut al unui operator economicobligă autoritatea

contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de

atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑ încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi

contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentuluipretins

culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent [...] depăşind

astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul

(2) al doilea paragraf din directivă.

Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns

că:

Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE [...] trebuie

interpretat în sensulcă se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o

abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economicîn

cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în cursîn ipoteza în

care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a

anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu

operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a

survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii

neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din

valoarea totală a acestui contract.

În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că:

Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile

contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere

enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe

constante a Curţii,articolul 45 alineatul (2)din această din urmă directivăenumeră în mod

exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea

la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale

profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o

cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea

profesională;

Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionaleale

operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑ o astfel de enumerare

exhaustivă,poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauzeîn temeiul

principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;

/193

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:

Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu

justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor

contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii

economici,impunerea printr‑ o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul

principal,a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a excludeîn mod

automatde la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator

într‑ o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu

concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii

diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect.

În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale,

sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi

contrazisă ulterior prin argumente suplimentare.

Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva

conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice

mijloace pe care acestea le pot justifica şi cănu este necesară o hotărâre cu autoritate de

lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de

la art. 181 lit. c1) care, în principiu, transpunlitera (d)a articolului 45 (2) din Directiva nu

ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să

transpunălitera (c)a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că

nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în

principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă” nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive

imputabile” ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art.

181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română

consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce

”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu

are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face

distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă

pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu

mai intră sub incidenţa acestei reglementări.

Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală

formulată de legea română, şi anumeabatere profesională gravă = grave prejudicii aduse

beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi

anumeabatere profesională gravă =valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de

achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului.

O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă

argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a

art. 181 lit. c1) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferădreptulautorităţii

contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză

/193

instituieobligaţiaautorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată

foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie

(automată).

Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii.

Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi

contractantede a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentuluiiar formularea

răspunsului include expresia ”care conduce la excludereaautomatăa operatorului

economic”.

Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este

nejustificată impunerea printr‑ o reglementare naţională a uneiobligaţii în sarcina unei

autorităţi contractante de a exclude în mod automatde la o procedură de atribuire un

operator economic, într‑ o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare

preliminară.

Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie

un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată,

ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.

Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare

legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În

practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c1) din

ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru

pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani,

mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere

din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite

nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită

insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind

modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în

SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor

contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent.

În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit

de art. 181 lit. c1) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi.

Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre” iar acest risc

apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie

cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie,

discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care

unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente

justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a

altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana

asupra bazei de date.

Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit.

c1) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui

operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract.

/193

Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑ 465/11, observăm că

aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind

echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de

condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată

una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză

pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia

de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1):

Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei

atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea

sa;

Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi

demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un

contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.

S-ar putea ca practica să ne conducă în viitorul apropiat la necesitatea unei nuanţări a

prevederilor art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006, în sensul includerii în textul actual în primul

rând a celei dintâi condiţionalităţi mai sus menţionate, care nu pare a fi reflectată în textul

legislativ actual.

/193

O eroare - extinderea domeniului de aplicare a prevederilor

OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative


In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile

publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si

completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012),

si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1)

introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului

articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la

nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică,

care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau

industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

- este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit.

a), sau de către un alt organism de drept public;

- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este

definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

- în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai

mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate

contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute

la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute

la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie

acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai

multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau

exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă,

atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate

efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu

/193

următorul cuprins:

“b1) oriceregie autonomă saucompanie naţională/societate comercialăcu capital integral ori

majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un

alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit,

devin autoritati contractante toate entitatilecu caracter comercial sau industrial, daca

acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie

cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania,

dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile

vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea

entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a

faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa,

ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice

din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in

materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria

autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este

importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este

cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor

UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare

organism….., cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes

generalfără caracter comercial sau industrial…..”. Aceasta secventa a textului legislativ a

generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de

reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre,

fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie

pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o

activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă

caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazulC-360/96 BFI

Holding(para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind

faptul că ”…..legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un

caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial

sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să

se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue

prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă

din decizia instanței europene în cazulC-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se pecizează

(para. 51) că: ”În cazul în care organismulîşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de

piaţă,îşi propune să facă profitşisuportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este

/193

puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială.

Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea

procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în

plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu

activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de

atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazulC-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei

Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an.

Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei

Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente

considerate edificatoare în cadrul analizei caracterului comercial sau industrial al unei

entități: ”…..în acest scop, un organism carefuncționează în condiții normale de piață,își

propune să realizeze un profitșisuportă pierderile aferente desfășurării activității salenu are

scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei

Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si

astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva

decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare

si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive

pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea

domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de

aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de

lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de

Justiție. În același timp,propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a

conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine

cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor

contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu

intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal

aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei

europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care

desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale.

Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul

includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie

fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza

activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa.

Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva

17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului

public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza

entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si

/193

servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte

sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa

litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu

cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care

sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o

piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai

dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara

activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept

special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua

intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat

daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector

de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca

se poate demonstra ca respectivul sector reprezintade factoside jureo piata deschisa

concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din

22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi

transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă

direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi

publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile

specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este

efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG

34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele

invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei

procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf” eficienta activitatii pe ansamblu a

unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege,

poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de

interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entitățieste de a satisface

nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui

contract – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul

de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru

realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale

si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care

entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea

acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala

partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate

/193

contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu

se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea

produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este

foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un

alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea

unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase

pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio

activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate

comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt

recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati

din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa

de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in

materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului

asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati

ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar

trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in

modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in

materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu

pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multeprobleme realecare ne vor mai da batai de

cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim.

Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…..

/193

Activități relevante vs. activități non-relevante în sectorul

„utilități”

Expert achizitii publice Gelu Cazan

În cele ce urmează ne-am propus să exprimăm un punct de vedere cu privire la modul în

care ar putea fi abordată problema incidenței prevederilor OUG 34/2006 asupra unor

achiziții efectuate de întreprinderile publice sau private, care intră în categoria autorităților

contractante ca urmare a desfășurării de activități în sectoarele de utilitate publică: apă,

energie, transport şi poştă (așa-numitele activități relevante).

Articolul 8 literele d) şi e) din OUG 34/2006 include în categoria autorităţilor contractante:

(i) întreprinderile publice care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante, şi (ii) orice

alte întreprinderi care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante în baza unui drept

special sau exclusiv, atunci când acestea atribuie contracte sectoriale.

Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul

efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport şi poştă.

Având în vedere reglementările invocate mai sus, devine clar faptul că atribuirea de

contracte sectoriale este elementul principal pe baza căruia se stabileşte încadrarea unei

întreprinderi publice sau private în categoria autorităţilor contractante.

Acest tip de abordare este determinat de „filozofia” pe care se bazează Directiva

17/2004/EC şi anume că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria

autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este

importantă, cât mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea

este cel care primează.

Activităţile din sectoarele apă, energie, transport sau poştă sunt considerate aprioric ca

fiind domenii în care concurenţa la nivel european nu este suficient dezvoltată, ceea ce pune

beneficiarul final – publicul – într-o poziţie vulnerabilă în raport cu oferta existentă pe

piaţă. Preţurile la care se oferă publicului apa, energia de orice fel (electricitate, căldură,

gaze), transportul în comun, serviciile poştale, facilităţile aeroportuare sau portuare etc.,

sunt influenţate evident şi de costurile aferente unor produse, servicii, lucrări care concură

la desfăşurarea activităţilor de furnizare a utilităţilor. În faţa unui preţ exagerat,

beneficiarul nu poate opta pentru o altă ofertă pentru că aceasta fie nu există, fie este foarte

greu accesibilă.

Din acest motiv, Directiva 17/2004/EC impune unor astfel de entităţi reguli specifice de

organizare a unei competiţii „în amonte” respectiv la momentul în care acestea

achiziţionează produse, servicii sau lucrări necesare bunei desfăşurări a unor activităţi care

nu sunt supuse unei presiuni concurenţiale din partea pieţei.

Fără îndoială că, în timp, un anumit sector de utilităţi se poate transforma într-o piaţă

deschisă concurenţei (în unele state membre acest lucru s-a produs deja), iar acest lucru

/193

odată întâmplat, ar conduce la situaţia în care entităţile din sectorul respectiv – publice sau

private – ar fi obligate să aplice reglementările din domeniul achiziţiilor publice fără să mai

existe o justificare rezonabilă în acest sens. Evitarea unei astfel de situaţii trebuie să fie

posibilă şi aceasta este şi raţiunea pentru care a fost conceput Articolul 30 din Directiva

17/2004/EC, reglementarea fiind transpusă în cadrul legislaţiei naţionale la art. 248 din

OUG 34/2006.

Totuşi, este important de precizat faptul că nicio autoritate contractantă nu are competenţa

să constate ea însăşi faptul că activitatea relevantă pe care o desfăşoară este expusă

concurenţei pe o piaţă la care accesul este nerestricţionat. Constatarea acestui fapt se

realizează de către Comisia Europeană, pe baza unei proceduri specifice descrise în cadrul

HG 827/2009.

Revenind la situaţia tipică, în care activităţile relevante se desfăşoară în lipsa unei presiuni

concurenţiale reale, este probabil ca pentru unele autorităţi contractante din categoria celor

prevăzute la art. 8 lit. d) şi e) din OUG 34/2006 să existe tentaţia identificării unor

excepţii/excluderi „forţate” de la domeniul de aplicare al ordonanţei.

Două situații ne-am propus să comentăm în cele ce urmează:

A.Distincţia între contractele care se atribuie în scopul desfăşurării unei activităţilor

relevante şi contractele care se atribuie în scopul desfăşurării activităţilor nonrelevante.

Dispoziţiile art. 243 din OUG 34/2006 stabilesc o excepţie de la aplicarea prevederilor

legislative în domeniul achiziţiilor publice, specifică sectorului „utilităţi”:

„Art. 243- Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către

autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d)

sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor

activităţi decât activităţile relevante.”

Ipoteza de lucru a articolului mai sus menţionat este aceea că o autoritate contractantă care

se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) poate desfăşura mai

multe tipuri de activităţi, printre care şi unele care nu sunt relevante. În aceste condiţii, ar

fi nerezonabil conform „filozofiei” Directivei 17/2004/EC ca, pentru acele activităţi care

sunt supuse presiunii competiţionale, o astfel de entitate să aplice regulile privind achiziţiile

publice.

Această distincţie este extrem de importantă pentru că, în funcţie de rezultatul analizei, se

stabilişte de fapt dacă legislaţia în materie de achiziţii publice trebuie sau nu aplicată în

cazul atribuirii unui anumit contract. Din acest punct de vedere, modul de interpretare a

prevederilor articolului 243 din OUG 34/2006 prezintă un grad major de risc.

Două abordări ar putea fi luate în considerare atunci când urmează a se stabili dacă un

contract are ca scop asigurarea efectuării unor activităţi relevante sau nonrelevante:

analiza modului în care preţul contractului devine element de cost în preţul

utilităţilor livrate către public

/193

analiza tipologiei activităţilor desfăşurate de autoritatea contractantă

Abordarea din perspectiva costurilor

Elementul cheie în această analiză este modul în carecostul achiziţiei care urmează să fie

efectuate se va reflecta în preţul livrabilelor(apă, energie, servicii de transport, servicii

poştale)pe care autoritatea contractantă le furnizează publicului în urma desfăşurării

activităţii relevante.

Exemplul 1:Costuri aferente procurării de conducte pentru furnizarea apei potabile sau

procurării de autobuze pentru transportul în comun.

sunt costuri incluse în mod evident în preţul utilităţilor/facilităților livrate către public.

Acest gen de achiziţii nu creează probleme de interpretare, cu atât mai mult cu cât

servescînmod directdesfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 2:Costuri aferente procurării serviciilor de curăţenie, serviciilor de întreţinere a

parcului de maşini sau serviciilor de mentenanţă IT.

sunt costuri care vor influenţa de asemenea preţul utilităţilor livrate către public, chiar

dacă într-o proporţie mai mică. Şi aceste tipuri de servicii contribuie, fie şiîn mod indirect,

la buna desfăşurare a activităţii relevante.

Riscurile de interpretare eronată a prevederilor legislative pot apare în special în cazul

achiziţiilor de natura celor prezentate în Exemplul 2, autoritatea contractantă invocând

faptul că serviciile achiziţionate sunt destinate unor activităţi – precum cele de curăţenie,

întreţinere a parcului de maşini sau mentenanţă IT – care nu sunt activităţi relevante. Se

ignoră faptul că preţul acestor servicii se va regăsi ca şi element de cost în preţul utilităţilor

livrate, ceea ce înseamnă că destinaţia finală a acestor servicii este de fapt asigurarea

condiţiilor de efectuare a activităţii relevante.

Concluzie:În cazul în care costurile achiziţionării unor produse/servicii/lucrări vor fi

suportate de către beneficiarul final prin preţul pe care acesta îl plăteşte pentru utilități

(apă, gaze, căldură etc.), atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi

relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

Abordarea din perspectiva activităţilor desfăşurate

Pornind de la posibilul argument că un anumit contract este dedicat efectuării unei

activităţi nonrelevante, un element important care trebuie analizat în acest context va fi în

ce măsurărespectiva activitate (i) este prestată către terţi sau (ii) reprezintă doar o

atribuţie/funcţie internă.

În primul rând trebuie stabilit foarte clar care sunt sunt activităţile pe care o entitate le

desfăşoară conformobiectului de activitate al societăţii, astfel cum este prevăzut acesta în

actul constitutiv.

Activitatea invocată ca „destinaţie” a contractului ce urmează a fi atribuit trebuie să fie

/193

prevăzută ca atare în obiectul de activitate al societăţii, deoarece numai prestarea unei

astfel de activităţi poate fi recunoscută din punct de vedere legal. Orice alte prestaţii nu

reprezintă decât funcţii/atribuţii ale unor compartimente interne şi nu pot fi invocate în

susţinerea ipotezei că un contract va fi atribuit în scopul desfăşurării unei activităţi non-

relevante.

Exemplu:Achiziţia de produse (ex: calculatoare, mobilier), servicii (ex: de dezvoltare de

software) sau lucrări (ex: corp cladire), dedicate exclusiv compartimentului de contabilitate

Activitatea de contabilitate reprezintă o componentă a funcţiei financiare din cadrul

societăţii şi nu o activitate nonrelevantă prestată pentru terţi

Atribuirea unor astfel de contracte se va realiza cu aplicarea prevederile legislaţiei în

domeniul achiziţiilor publice.

Dacă o altă activitate decât cele relevante este inclusă în obiectul de activitate al societăţii, o

a doua condiţie trebuie să fie îndeplinită şi anume ca aceaactivitate non-relevantă să fieîn

mod efectivprestată pentru terţi.În cazul în care activitatea nu este prestată pentru terţi ci

este dedicată îmbunătăţirii condiţiilor de funcţionare a entităţii înseşi, atunci orice contract

atribuit în scopul desfăşurării acestei activităţi are, chiar dacă indirect, şi scopul de a

asigura desfăşurarea în bune condiţii a activităţii relevante – deci este un contract sectorial.

Se aplică, practic, aceeaşi logică ca şi în cazul abordării din perspectiva costurilor sau ca şi

în cazul excepţiei prevăzute la art. 242 din OUG 34/2006 (care face referire la produse care

urmează să fie revândute sau închiriate unor terţe părţi, în condiţiile în care autoritatea

contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane

au şi ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleaşi condiţii ca si

autoritatea contractantă).

Exemplu:în obiectul de activitate al unei societăţii a cărei activitate principală este

distribuţia de energie electrică este prevăzut şi codulCAEN 5510 – Hoteluri şi alte facilităţi

de cazare similareiar societatea deţine un imobil destinat unei astfel de activităţi (non-

relevante).

Includerea în obiectul de activitate a acestui cod CAEN şi existenţa imobilului nu

reprezintă o confirmare implicită a faptului că entitatea presteazăde factoservicii

hotelierepentru terţi.

Dacă imobilul este inclus în circuitul turistic şi se obţin venituri pe această filieră, atunci

activitatea poate fi încadrată în categoria non-relevantelor iar contractele destinate acestei

activităţi nu sunt contracte sectoriale.

Dacă imobilul este utilizat doar pentru acţiuni de protocol sau pentru activităţi de recreere

a salariaţilor (în acest din urmă caz salariaţii neplătind costul cazării sau plătind un preţ

simbolic care nu acoperă costurile reale ale cazării) atunci această activitate nu va mai

putea fi considerată ca fiind non-relevantă, pentru că cea mai mare parte a cheltuielilor va

fi suportată din preţul utilităţilor livrate către public şi nu din încasări aferente prestaţiilor

hoteliere.

/193

În mod normal, activităţile prestate pentru terţi (altele decât cele relevante) ar trebui să fie

organizate ca centre de profit separate, astfel încât, din perspectiva costurilor aferente,

acestea ar putea fi evidenţiate distinct şi nu s-ar regăsi reflectate în preţul utilităţilor livrate

către populaţie.

Concluzie:În cazul în care produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt destinate unor

activități care reprezintă funcții/atribuții interne, neincluse în obiectul de activitate al

entității, sau unor activități care, deși incluse în obiectul de activitate al entității, nu sunt

prestate efectiv pentru terți, atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei

activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

B.Stabilirea scopului principal al unei achiziţii destinate atât desfăşurării unei activităţi

relevante cât şi desfăşurării unei activităţi nonrelevante.

O situație care induce dificultăți de interpretare este cea în care scopul achiziției este de a

asigura buna desfășurare a două activități diferite – una relevantă și una nerelevantă.

Să începem prin a considera două exemple distincte:

Exemplul 1:Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru pentru transportul

turiştilor de la gară la un imobil destinat prestării de servicii hoteliere – către terţi.

Contractul este destinat bunei desfăşurări a unei activităţi non-relevante

Pentru atribuirea acestui contract nu trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în

domeniul achiziţiilor publice

Exemplul 2:Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru deplasarea

delegaţiilor externe către locaţia turistică respectivă, în contextul unor acţiuni de protocol

Contractul este destinat în acest caz, chiar dacă indirect, bunei desfăşurări a unei activităţi

relevante, fie şi numai datorită faptului că preţul plătit pentru microbuzul respectiv se va

reflecta în preţul utilităţilor livrate publicului

Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în


Ce se întâmplă însă dacă destinaţia microbuzelor nu este clar definită, aceste urmând a fi

utilizate, în funcţie de sezon spre exemplu, atât pentru nevoi interne cât şi pentru activităţi

turistice prestate contra cost pentru terţi ? În acest caz întâlnim o speţă în care principala

problemă constă în a stabilidestinaţia principalăa achiziţiei. Într-o astfel de situație poate fi

foarte dificil sau chiar imposibil de apreciat în ce măsură ponderea prestaţiilor este mai

mare pentru o activitate sau alta.

Articolul 231 din OUG 34/2006 stabileşte, în cadrul alineatului (3), modul de abordare a

situaţiilor de acest gen:

„Art. 231- (3) În cazul în care autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre

/193

categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) atribuie un contract de achiziţie publică destinat mai

multor tipuri de activităţi, dintre care cel puţin una este activitate relevantă, si, în mod obiectiv,

este imposibil să se determine cărei activităţi îi este destinat în principal contractul în cauză,

atunci aceasta are obligaţia de a încadra contractul respectiv în categoria contractelor

sectoriale.”

În exemplul de mai jos avem o situație similară:

Exemplul 3: Autoritatea contractantă urmează să atribuie un contract de lucrări pentru

modernizarea parcării aferente terminalului SOSIRI al unui aeroport. Parcarea este

destinatăşiterţilor care, contra unui tarif, pot parca autovehicule pe durata întâlnirilor pe

care le au la centrul de afaceri situat lângă aeroport.

Parcarea, indiferent de faptul că este utilizată şi pentru alte tipuri de activităţi, este

destinată în primul rând asigurării unei funcţionări la standarde rezonabile a aeroportului.

Mai mult, datorită faptului că nu se va putea identifica câţi dintre plătitorii parcării au avut

ca scop participarea la întâlniri în centrul de afaceri şi câţi au utilizat parcarea pe durata

aşteptării sosirii avioanelor din cursă, se prezumă că parcarea este destinată activităţii

aeroportuare.

Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în


Concluzie:În cazul în care înregistrările din contabilitate nu pot evidenţia cărei activităţi îi

este destinat un anumit produs/serviciu/lucrare ori dacă alte documente sau chiar fapte

verificabile nu pot demonstra o anumită realitate, atuncise prezumăcă acel contract este

unul sectorial iar atribuirea lui se va face cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul

achiziţiilor publice.

/193

Procedura de negociere

Expert achizitii pubice Gelu CAZAN

Negociereareprezintă procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică prin care

o autoritate contractantă negociează cu candidaţii preselectaţi clauzele contractuale,

inclusiv preţul.

Caracteristica esenţială a acestei proceduri o constituie etapa de negociere propriu-zisă care

se desfăşoară între reprezentanţii autorităţii contractante şi reprezentanţii fiecărui operator

economic preselectat în acest scop. În cadrul acestei etape, autoritatea contractantă va

urmări să obţină din partea operatorului economic/operatorilor economici o ofertă cât mai

avantajoasă din punct de vedere al raportului preţ-calitate.

Citeste tot articolul, click aici …..

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/09/Articol-procedura-de-negociere-achizitii-publice.pdf

/193

Daniel JURJ

Due Diligence în Achiziții Publice


Prin procesul dedue diligenceeste investigat amănunțit un furnizor [1]pentru a i se scoate în

evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional,

respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de

due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul

respectiv.

Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să

fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea

unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că

toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea

dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți.

Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție

pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a

contractului.

În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie

cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual:

- verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale

ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost;

- verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în

materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra

capacității furnizorului de a livra;

- analiza deficitului de competențe;

- analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari;

- analiza cifrei de afaceri și de personal;

- analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de

implementare;

Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal

specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due

diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii:

i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;

/193

ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către

solicitanți;

iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care

pot fi folosite pentru atenuarea acestora;

iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective

economice, evoluții locale, etc.

Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile

necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării

contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței

contractului.

În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care

ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă.

Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în

parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub

forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea

riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor

date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate.

Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe

link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-

procurement-tool.aspx

În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele

procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Nr.crt

Fazele procedurii de achiziție publică

Întrebări

I

Faza de publicitate a anunțului de participare

1. Este procesul de achiziție publică netransparent?

http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx


/193

Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate

obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție

publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea

procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă

și imparțială.

2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici?

Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista

motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub

un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă.

3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut?

O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice

solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de

asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii

sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces

necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse

neconformități de natură tehnică.

4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar?

Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de

atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii

(selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi

putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic.

5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă?

Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar

ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul

câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire

a contractului.

6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil

și/sau necorespunzător cu cerințele?

Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru

contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu

un termen mai mare.

7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate?

Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea

națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate

/193

fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili.

II

Faza de calificare

1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public?

Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului

deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și

astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită.

2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare?

Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de

livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control

adecvat.

III

Faza de evaluare și atribuire a contractului

1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor?

Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza

superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea

complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot

elimina oferte competitive.

2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității?

Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile

ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese.

În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului

ofertelor către alte companii.

3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei?

În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un

minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și

disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture

orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor.

4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile

ofertante și autoritatea contractantă?

Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar

orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților

privind complicitatea.

/193

5. Sunt criteriile de evaluare neclare?

Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului

deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și

astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită.

6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără

vreun motiv evident justificat?

Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice,

experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea

adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea

și luarea de mită.

7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după

atribuirea contractului?

Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în

documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot

reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de

mită.

Bibliografie:

http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/

http://uk.practicallaw.com/2-381-2359

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-

13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf

http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-

tool.aspx

[1]Prin furnizor se înțelege, la modul general, orice furnizor de produse, prestator de

servicii sau executant de lucrări care dobândesc calitatea de ofertanți în procedurile de

atribuire a contractelor de achiziție publică

http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/

http://uk.practicallaw.com/2-381-2359

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf



/193

Linii directoare pentru elaborarea unui ghid de bune

practici în achiziții publice la nivelul autorității publice

locale


În Hotărârea CoNISMa(C‑ 305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre

obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o

concurență cât mai extinsă posibil.

Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul

Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul

propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu

privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității

publice în cauză [1].

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul

European şi Comitetul Economic şi Social European –O politică globală a UE împotriva

corupţiei[COM(2003) 317 final - Nepublicată în Jurnalul Oficial],prevenirea fraudei,

corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în

considerare în sistemul comunitar.

Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de

prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin

evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice.

Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la

corupție.

Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii,

la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de

atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul

autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie

respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală

să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte:

I. BUN SIMŢ

Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care

,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri –

atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale [2].

/193

• Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează

cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul.

• Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează

mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la

fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private.

II. INTEGRITATE

În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a

adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice [3], fundamentate

pe patru piloni, după cum urmează:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție,

în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru

a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor

publice conform scopului propus.

Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte

standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate

în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru

menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice,

precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de

control eficiente.

Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și

în timp util.

Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg

/193

de a controla achizițiile publice.

III. TRANSPARENŢĂ

Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și

administrația publică .

Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de

transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel

de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru

contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor

de atribuire (C‑ 324/98, Hotărârea Telaustria).

IV. RESPONSABILITATE

Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în

mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a

contractelor de achiziţie publică.

Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin:

- Consultarea prealabilă a pieţei

- Managementul contractului

- Măsurarea performanţei prin benchmarking.

Consultarea prealabilă a pieţei [4]:

Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul

unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă

piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot

desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și

pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de

achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau

serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai

bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

Managementul contractului:

Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a

permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească

obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă

amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita

afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt

permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

/193

Benchmarking [5]:

Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce

pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile

publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la

performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi

comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în

scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea Cauza C‑ 159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce

[2]A se vedea, Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”-

1995

[3]

http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book

=False

[4]Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind

achizițiile publice

[5]Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel

Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book=False


/193

Modelul ,,ESPON" de Tabele de Verificare pentru Achiziții

Publice


În articolul său ,,Procurement Remedies: A first look at the Commission Proposal for an

Amending Directive” publicat în Eipascope 2006/3, autorul Liisa Koskinen, cercetător la

European Institute of public Administration (EIPA), subliniază faptul că, potrivit Curţii

Europene de Justiţie, atribuirile directe reprezintă ,,cea mai gravă încălcare a dreptului

comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități contractante” [1]

Încălcarea dreptului comunitar în cazul atribuirilor directe constă, în primul rând în

nerespectarea principiului transparenţei în atribuirea contractului de achiziţie publică,

întrucât, aşa cum se arată, cu privire la conţinutul principiului transparenţei, în Concluziile

Avocatului General Juliane Kokott, prezentate la 13 martie 2008, în Cauza C‑ 454/06

Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, par.118:,,În cele din urmă, directivele în materia

contractelor de achiziții publice nu reprezintă altceva decât o concretizare a principiului

transparenței pentru anumite atribuiri de contracte de achiziții publice de o importanță

deosebită.”

Citeste articolul aici …..

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/09/EPSON-CHECKLIST.pdf

/193

Vocabularul expertului În achizitii publice. ,,Triunghiul de

fier"

Consilier Juridic Daniel JURJ

Aşa cum se arată în manualul de achiziţii publice ,,Public Procurement Training for IPA

Beneficiaries” [1]elaborat de SIGMA, specialiştii în achiziţii publice, experimentaţi în

proiectele de lucrări, vorbesc despre un concept numit ,,triunghiul de fier” [2].

Triunghiul de fier a fost inventat de dr. Martin Barnes în 1969 pentru a demonstra legătura

dintre timp, cost și rezultat (obiectivul corect la calitatea corectă), fiind prezentat în cursul

său intitulat ,,Time and Money in Contract Control”. [3]

Triunghiul de fier este cunoscut de către toţi managerii de proiect, fiind considerat una din

pietrele de temelie ale profesiei [4]. În esenţă el defineşte constrângerile majore de timp,

cost şi obiectiv ale proiectului. Fiecare proiect întreține un echilibru în „triunghiul” format

din timp, cost şi obiectiv, orice modificare a uneia din laturi afectând cel puţin una din

celelalte două, sarcina managerului de proiect fiind să țină triunghiul la un loc.

Citeste tot articolul aici (…...)

[1] http://www.oecd.org/site/sigma/publicationsdocuments/46189707.pdf

[2]Module C Preparation of procurement, Part 1 Procurement planning, Section 2 Narrative, pt.

2.9.3. The ,,Iron Triangle”

[3] http://www.mosaicprojects.com.au/PDF_Papers/P050_Origins_of_Modern_PM.pdf

[4] http://aterny.wordpress.com/2013/07/09/deliver-on-time-revisited-the-iron-triangle/

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/09/Triunghiul-de-fier.pdf

http://www.oecd.org/site/sigma/publicationsdocuments/46189707.pdf

http://www.mosaicprojects.com.au/PDF_Papers/P050_Origins_of_Modern_PM.pdf

http://aterny.wordpress.com/2013/07/09/deliver-on-time-revisited-the-iron-triangle/

/193

Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind


Sinteză și traducere consilier juridic Daniel JURJ

Eliminarea birocrației și creșterea productivității sunt priorități-cheie în perioade de mari

constrângeri bugetare. În cele din urmă, este esențial pentru guverne să verifice faptul că

obiectivele achizițiilor publice sunt realizate, indiferent dacă acestea sunt obiective de tip

valoare pentru bani, în sensul tradițional de preț și calitate, sau obiective mai largi de

politică, cum ar fi dezvoltarea durabilă.

Datorită fluxurilor semnificative implicate, achiziţiile publice sunt esențiale pentru

economie. OCDE a investit eforturi semnificative în ultimul deceniu pentru a sprijini

guvernele în reformarea sistemelor de achiziții publice.

Unde au rămas în urmă ţările OCDE?

În multe țări, sistemul achizițiilor publice este încă organizat mai degrabă ca o unitate

administrativă decât ca o funcție strategică a guvernului. Reexaminarea progreselor

obţinute în ultimii patru ani arată că țările OCDE sunt în întârziere în cinci domenii:

1. Lipsa de profesionalism rămâne cea mai mare slăbiciune în multe țări.

Activitatea de achiziţie publică nu este recunoscută ca o profesie specifică într-o treime din

țările OCDE.

2. Achiziţia publică nu este abordată ca un ciclu de măsuri pentru a asigura eficiența și

integritatea, de la designul proiectului de-a lungul licitației până la managementul

contractului. Numai jumătate din țările OCDE au indicat faptul că reformele de achiziții

publice s-au adresat întregului ciclu de achiziții publice în ultimii trei ani.

3. Monitorizare bazată pe performanţă a sistemelor de achiziții publice este excepția de la

regulă. La raportarea cu privire la progresele realizate foarte puține țări au indicat că

acestea monitorizează performanța sistemelor şi proceselor de achiziții publice pe bază pe

date și criterii de referință.

4. Riscurile și costurile de oportunitate sunt rareori evaluate atunci când se utilizează

achizițiile publice ca o pârghie politică pentru a sprijini obiectivele socio-economice și de

mediu. În jumătate din ţările OCDE nu există nicio evaluare prealabilă pentru a verifica

faptul că achizițiile publice reprezintă un instrument eficient pentru a atinge aceste

obiective.

5. Accesul la piețele internaționale de achiziții publice este încă o provocare majoră. Chiar

și într-o piață integrată, cum este Uniunea Europeană, mai puțin de 4% din valoarea

contractelor în UE este atribuită întreprinderilor dintr-un alt stat membru.

Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind achizițiile publice

/193

OCDE a realizat o serie de evaluăripeer reviewpentru a ajuta țările să-şi evalueze sistemele

de achiziții publice în raportare cu Recomandarea OCDE privind Consolidarea Integrităţii

în Achizițiile Publice. Aceste reexaminări susțin, de asemenea, angajamentul G20 de a

promova integritatea, transparența și responsabilitatea în domeniile de cheltuieli majore.

Reexaminările au ajutat guvernele să se depărteze de la o abordare strict bazată pe

conformare cu normele privind achizițiile publice la o abordare managerială care

urmărește valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului. Pentru a transforma

achizițiile publice într-o funcție strategică a guvernului, o serie de lecții pot fi extrase din

aceste comentarii.

1. Deplasarea de la o abordare de strictă conformare la o abordare managerială, urmărind

valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului.

Slaba planificare şi lipsa monitorizării performanței în managementul contractului sunt

provocări comune printre țări. Reexaminările au identificat modalități de reducere a

riscurilor risipei și de integritate de-a lungul ciclului de achiziție, de la evaluarea nevoilor,

prin procesul de licitație și până la plata finală.

2. Asigurarea unei poziții strategice a funcţiei guvernului de asigurare a administrării

ferme a fondurilor publice.

În Mexic, funcția de achiziții în multe organizații este încă tratată ca un serviciu

administrativ, în sprijinul domeniilor tehnice. Ca parte a procesului de revizuire, Comisia

pentru Electricitate (CFE) a luat inițiativa de a elabora un plan de acțiune, împreună cu

OCDE, pentru a oferi o hartă a drumului pentru reformă, transformând achizițiile publice

într-o funcție strategică, care va contribui la obiectivele și prioritățile CFE.

3. Dezvoltarea de probe pentru a monitoriza performanța sistemului de achiziții.

Sistemul de achiziții electronice pentru achizițiile publice federale în Statele Unite ale

Americii reunește nouă sisteme distincte pentru a oferi o interfață integrată pentru

utilizatori. Revizuirilepeer reviewale OCDE au ajutat guvernul federal al Statele Unite ale

Americii să genereze date de o calitate mai bună privind achizițiile publice și să promoveze

analiza performanței.

4. Acţionarea în potențialul de consolidare, în vederea realizării de câștiguri de eficiență.

Institutul Mexican de Securitate Socială (IMSS) achiziționează o gamă largă de produse și

servicii printr-o funcție de achiziții publice extrem de descentralizată. Reexaminarea OCDE

a ajutat Institutul la centralizarea achizițiilor de bunuri terapeutice, la stabilirea unui preț

maxim de referință și la utilizarea cu predilecție a licitațiilor inverse, în scopul de a obține

câștiguri de eficiență.

5. Investiția în profesionalism

Guvernul Marocului a înființat o unitate specifică de achiziție în Trezorerie, în scopul de a

dota guvernul cu o echipă de specialişti în achiziții publice, urmând recomandările

/193

reexaminării OCDE.

6. Păstrarea unui control strict în utilizarea excepțiilor de la procedurile competitive (de

exemplu, din motive de extremă urgență).

În Brazilia, utilizarea pe scară largă a excepţiilor și a achizițiilor sub praguri sugerează că

guvernul nu-şi valorifică puterea de cumpărare în masă. Reexaminarea OCDE a

recomandat controlul mai strict în utilizarea acestor excepții și reformarea sistemului de

plângeri, pentru a evita presiuni nejustificate din partea sectorului privat.

7. Furnizarea de flexibilitate suficientă în adaptarea politicii de achiziții la diferite situații,

cu asigurarea transparenței.

Reexaminarea sectorului energetic în Mexic arată că, deși operatorii economici solicită un

nivel de flexibilitate în utilizarea procedurilor competitive, publicarea de informații privind

contractele de achiziții publice reprezintă cheia pentru menținerea încrederii publicului,

indiferent de nivelul de concurență.

BIBLIOGRAFIE

http://www.oecd.org/gov/ethics/PublicProcurementRev9.pdf

http://www.oecd.org/gov/ethics/PublicProcurementRev9.pdf

/193

Principiile OCDE pentru consolidarea integrității achizițiilor

publice


,,Ca şi o componentă majoră a economiei şi cheltuielilor publice, achiziţiile publice pot

reflecta eficienţa guvernelor.

Într-o eră de austeritate fiscală, asigurarea eficienței și integrității în achizițiile publice este

esențială pentru a asigura furnizarea temeinică de servicii publice și a menține încrederea

cetăţenilor în guvern. Guvernele recunosc în prezent potențialul achizițiilor de a îmbunătăți

productivitatea din sectorul public prin economii și economii de scară.

În plus, guvernele acţionează în potențialul achizițiilor publice ca pe o pârghie politică

strategică pentru a avansa obiectivele socio-economice și de mediu.”

Angel Gurría

Secretar General al OCDE [1]

Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) [2]reprezintă un for

interguvernamental dedicat identificării, aplicării şi evaluării politicilor publice dedicate

dezvoltării economice sustenabile şi stabilităţii sociale.

Mai exact, OCDE a fost creat pe structura Organizaţiei pentru Cooperare Economică

Europeană (OCEE), care data din anul 1947 şi avea rolul de a administra ajutorul

american şi canadian în cadrul Planului Marshall pentru reconstrucţia Europei după Cel

de al Doilea Război Mondial.

OCDE asigură un cadru apolitic format din peste 250 de comitete şi grupuri de lucru,

propice dezbaterilor experţilor în diferite domenii (investiţii, agricultură, anti-corupţie,

transporturi etc.) pentru soluţionarea problemelor economice şi sociale existente şi

potenţiale.

Valoarea şi valabilitatea recomandărilor şi rezoluţiilor este atât de mare, încât se constituie

practic într-o matrice de funcţionare a economiei mondiale.

Acolo unde OCDE decide să dezvolte programe reuşeşte să mobilizeze fonduri, fie din

resurse proprii, fie din alte resurse, cum ar fi cele ale UE, Comisia Europeană fiind

reprezentată în Consiliul OCDE.

Menţionăm faptul că, deşi România nu este membru al organizaţiei, în cadrul Institutului

de Economie Naţională al Academiei Române funcţionează Centrul Român de Informare şi

Documentare al OCDE (CRID), acesta fiind completat cu un punct de informare si

documentare OCDE, în cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

Centrul CRID îşi propune să asigure accesul la documentele şi publicaţiile elaborate de

/193

OCDE şi să devină principala interfaţă între experţii români şi OCDE.

În octombrie 2008, OCDE a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii

Achiziţiilor Publice [3].

Conform OCDE, integritatea poate fi definită ca utilizarea fondurilor, resurselor, activelor,

și autorităţii, în acord cu scopurile oficiale stabilite și în conformitate cu interesul public. O

abordare ,,negativă” pentru a defini integritatea este de asemenea utilă pentru a stabili o

strategie eficientă de prevenire a ,,încălcării integrităţii” în domeniul achizițiilor publice.

Încălcări ale integrității includ:

• Corupția, inclusiv mita, comisioane, nepotism, cumetrism și clientelism;

• Frauda și furtul de resurse, de exemplu prin înlocuirea produsului în livrare, care se

reflectă în materiale de calitate inferioară;

• Conflictul de interese în serviciul public și în ocuparea forței de muncă post-achiziţie,

• Complicitatea;

• Abuzul și manipularea informațiilor;

• Tratamentul discriminatoriu în procesul de achiziții publice; și

• Risipa și abuzul de resurse organizaționale.

Principiile adoptate de OCDE conţin o serie de politici şi practici care şi-au dovedit

eficienţa la nivel internaţional în prevenirea riscurilor faţă de integritate pe întregul ciclu al

achiziţiilor publice.

În contextul actual al recomandării OCDE, ciclul achizițiilor publice este definit ca o

secvență de activități conexe, de la evaluarea nevoilor, la etapa de atribuire, până la

managementul contractului și plata finală.

Principiile de îmbunătățire a integrității pe parcursul întregului ciclu de achiziții publice se

adresează în primul rând factorilor de decizie din guverne, la nivel național, dar oferă de

asemenea, orientări generale pentru autorităţile contractante pentru a adopta măsurile

necesare pentru a dezvolta și implementa un cadru politic adecvat consolidării integrității

de-a lungul întregului ciclu de achiziții publice.

Scopul principiilor este de a asigura îndrumare în realizarea următoarelor obiective:

valoare pentru bani,

creșterea transparenței și

prevenirea corupției în achizițiile publice.

/193

Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice sunt ancorate în jurul a 4

piloni: [4]

Transparență

Management performant

Prevenirea abaterilor, conformare și monitorizare

Responsabilitate și control

Principiile se bazează pe aplicarea elementelor de bună guvernare pentru a spori

integritatea în domeniul achizițiilor publice. Un aspect important al integrității în achizițiile

publice este obligația generală de a trata potențialii furnizori și contractori pe o bază

echitabilă.

CELE 10 PRINCIPII OCDE PENTRU CONSOLIDAREA INTEGRITĂŢII

ACHIZIŢIILOR PUBLICE:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1.Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în

scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2.Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a

spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3.Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor

publice conform scopului propus.

Principiul 4.Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte

standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5.Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate

în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6.Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru

menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7.Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice,

precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV.RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8.Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de

/193

control eficiente.

Principiul 9.Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și

în timp util.

Principiul 10.Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de

a controla achizițiile publice.

Pe baza acestor principii, autorităţile contractante trebuie să-şi stabilească şi să respecte un

număr de principii proprii, distincte, prin care:

• să se înţeleagă obiectivele achiziţiei încă de la început, astfel încât procesul să-și atingă

obiectivele;

• să se înţeleagă clar disponibilitatea – adică, resursele disponibile pentru utilizarea pentru

un anumit produs, lucrare sau serviciu.

• să se conştientizeze factorii externi care vor avea impact asupra achiziţiilor, cum ar fi

climatul politic sau problemele de planificare;

• să se urmeze un proces eficient, echitabil şi transparent de achiziţii, care să faciliteze

concurenţa între operatorii economici;

• să se încurajeze reprezentanţii societăţii civile, mass-media și publicul larg să controleze

achizițiile publice.

În final, însuşirea acestor principii de către autorităţile contractante trebuie să conducă la

atribuirea contractul de achiziţii publice în temeiul respectării legii, ordinii de drept, bunei-

credinţe şi eticii profesionale.

Note:

[1]OECD – Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through

evidence and peer reviews

[2] http://www.mae.ro/node/1481

[3]

http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book

=False

http://www.mae.ro/node/1481



/193

[4]PRINCIPLES FOR ENHANCING INTEGRITY IN PUBLIC PROCUREMENT

Transparency

Principle 1.Provide an adequate degree of transparency in the entire procurement cycle in order

to promote fair and equitable treatment for potential suppliers.

Principle 2.Maximise transparency in competitive tendering and take precautionary measures to

enhance integrity, in particular for exceptions to competitive tendering.

Good Management

Principle 3.Ensure that public funds are used in public procurement according to the purposes

intended.

Principle 4.Ensure that procurement officials meet high professional standards of knowledge,

skills and integrity.

Prevention of Misconduct, Compliance and Monitoring.

Principle 5.Put mechanisms in place to prevent risks to integrity in public procurement.

Principle 6.Encourage close co-operation between government and the private sector to maintain

high standards of integrity, particularly in contract management.

Principle 7.Provide specific mechanisms to monitor public procurement as well as to detect

misconduct and apply sanctions accordingly.

Accountability and Control

Principle 8.Establish a clear chain of responsibility together with effective control mechanisms.

Principle 9.Handle complaints from potential suppliers in a fair and timely manner.

Principle 10.Empower civil society organisations, media and the wider public to scrutinise

public procurement.

/193

Model de decizie rațională în achizițiile publice. Dilema

prizonierului


Factorii de decizie trebuie să țină seama de standardele morale ale societății în care

activează și să ia în calcul responsabilitatea socială pe care o au, atunci când trebuie să

aleagă un parcurs pentru organizația pe care o reprezintă.

O persoană care ia o decizie, alege cea mai bună acțiune ținând cont mereu de un sistem

stabil de preferințe și constrângeri, care îi este caracteristic, respectiv luând în calcul

benefiiciile și deserviciile (costurile) aduse de acțiunea supusă procesului decizional.

Alternativele relevante la o decizie sau limita rezonabilă de procesare a informaţiei înainte

de luarea deciziei sunt lucruri imposibil de redat sub forma unei liste rigide şi exhaustive de

criterii, dar acestea pot rezulta prin aplicarea unui set de norme cuprinzând scopurile,

opiniile, valorile şi preferinţele care stau la baza deciziilor. [1]

Din acest punct de vedere, în procesul decizional în domeniul achiziţiilor publice rezultă

necesitatea elaborării la nivelul autorităţii contractante a unui set de norme specifice

privind planificarea achiziţiei publice şi definirea cerinţelor autorităţii contractante.

Conform teoriei alegerii raţionale, actorul raţional va fi mereu capabil să ia o decizie în faţa

mai multor opţiuni, va clasifica opţiunile pe care le are la dispoziţie în ordinea

preferinţelor, o va alege întotdeauna pe cea mai bine clasată şi va lua mereu aceeaşi decizie

când va fi confruntat cu aceleaşi opţiuni.

Teoria alegerii raţionale presupune că există mai multe etape clare în procesul de luare a

deciziei [2]:

-identificarea naturii problemei;

-determinarea obiectivelor subsumate rezolvării problemei;

-identificarea tuturor opţiunilor posibile pentru atingerea obiectivelor;

-evaluarea consecinţelor asociate fiecărei opţiuni

-selectarea opţiunii celei mai potrivite.

Trebuie precizat faptul că, în viața reală, o persoană este rațională atunci când nu arată

inconsistențe în comportamentul său decizional, dar niciodată aceasta nu va putea să

acționeze exact ca ipoteticul actor economic rațional din teoria clasică.

Conducătorul autorităţii contracatante, în procesul decizional în atribuirea contractului de

achiziţie publică trebuie să aibă în vedere în principal următoarele aspecte:

/193

-selecţia celei mai bune abordări de centralizare a procesului de achiziţie publică;

-oportunitatea şi modalitatea de divizare în loturi a contractului de achiziţie publică;

-strategia de atribuire a contractului de achiziţie publică;

-utilizarea diferitelor proceduri competitive de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Calitatea actului decizional în procesul de achiziţii publice poate fi afectată de următorii

factori:

-conducătorul autorităţii contractante nu are acces la absolut toate informațiile necesare

pentru luarea deciziei, de cele mai multe ori o serie de consilieri are o mare inflluență în

luarea deciziei. În achiziţiile publice, un decident de top, deși are decizia fiinală într-o

problemă de achiziţie publică, o poate lua doar după ce aceeași problemă a trecut printr-o

serie de analize în structuri subordonate, cu obiective distincte. Toate informațiile sunt greu

de obținut, și este foarte probabil ca în cele mai multe cazuri decidentul să nu aibă acces

complet la acestea din diferite motive (resurse de documentare insufiiciente, informații

ascunse sau inacceptabile);

- preferințe personale. având în vedere faptul că individul care este pus în fața unei decizii

acționează mereu în mod egoist, urmărindu-și numai propriile interese;

- diferite constrângeri – de exemplu cea a timpului – care pot împiedica factorul de decizie

să analizeze în mod complet rațional toate opțiunile, înainte de a o alege pe cea mai bună;

-înţelegerea necorespunzătoare a factorilor economici și a influențelor economice asupra

procesului decizional și asupra proceselor de achiziții publice.

DILEMA PRIZONIERULUI

Dilema prizonieruluieste un paradox, componentă centrală a teoriei jocului. În cazul

dilemei este vorba despre un ,,joc de tip sumă non-zero” care a fost formulat de către

Merrill Flood și Melvin Drescher, angajați ai companiei RAND Corporation. Aceştia

descriu o dilemă socială ca pe un joc între două persoane, care arată cum pot conduce

hotărârile raționale individuale la rezultate colective neoptime. Termenul ,,dilema

prizonierului” a fost formulat de Albert Tucker de la Universitatea Princeton.

Deşi a fost conceput ca un joc între două persoane, dilema prizonierului poate fi extinsă la

un număr de n persoane şi repetat de n ori pentru a se apropia de o situaţie reală.

Dilema prizonierului, teoretizată deseori de matematicieni ca parte a teoriei jocului, nu se

aplică numai în psihologia socială ci și în mediul economic.

Dilema prizonierului prezintă situaţia a două personaje, Al Fresco şi Joe Prison. Cei doi au

fost arestaţi pentru vagabondaj şi sunt suspectaţi de complicitate la un jaf, dar nu sunt

destule indicii pentru a-i condamna.

/193

Procurorul îi interoghează în celule diferite şi le face amândurora următoarea ofertă:

,,Dacă recunoşti că prietenul tău a participat la jaf, dar prietenul tău nu o face, vei fi

eliberat iar vina va cădea pe el şi viceversa dacă el recunoaşte. Dacă recunoaşteţi amândoi,

veţi primi o sentinţă moderat de lungă. Dacă niciunul dintre voi nu recunoaşte, veţi fi

condamnaţi pentru vagabondaj minor”.

Sentinţele sunt reprezentate pe luni, în următorul tabel, primul număr reprezentând

sentinţa lui Al iar al doilea sentinţa lui Joe. (Minusul este pus înaintea fiecărui număr

pentru a reaminti că în acest caz, o valoare mare este nefavorabilă)

Care este logica situaţiei reprezentate în tabelul de mai sus? Imaginaţi-vă raţionamentul lui

Al, ar trebui să mărturisească sau nu? Dacă Al crede, din diferite motive, că Joe va

recunoaşte, atunci, Al realizează că are de ales între 8 luni în puşcărie (dacă recunoaşte) şi

15 luni (dacă nu recunoaşte). Să recunoască este clar cea mai bună strategie.

Dacă, pe de altă parte, Al crede că Joe nu va recunoaşte, atunci (din a doua coloană) Al îşi

dă seama că are de ales între a fi eliberat (dacă recunoaşte) şi o lună în închisoare (dacă nu

recunoaşte). Din nou, a recunoaşte este cea mai bună variantă pentru el. Chiar dacă,

folosind logica asupra situaţiei, Al a trebuit să-şi imagineze mai multe situaţii, în final

acestea sunt irelevante. Indiferent de ce face Joe, cel mai bun lucru pe care îl poate face Al

este să recunoască.

Se observă că Joe este în exact aceeaşi situaţie ca şi Al, iar Joe ajunge la aceeaşi concluzie,

să recunoască, fiind cea mai logică soluţie. Astfel echilibrul acestui joc (mai precis,

echilibrul Nash), rezultatul luării deciziilor celor mai raţionale de către cei doi jucători, este

ca amândoi să recunoască.

Acest rezultat pare a fi paradoxal. Comparaţi echilibrul recunoaştere/nerecunoaştere (care

rezultă în 8 luni de puşcărie pentru amândoi) cu varianta când niciunul dintre ei nu

recunoaşte (care rezultă în condamnare la o lună de puşcărie pentru amândoi). Amândoi ar

fi în câştig dacă nu ar recunoaşte.

Există o contradicţie între ce este raţional la nivel individual şi ce este raţional colectiv.

Luarea celei mai bune căi individuale rezultă la agravarea situaţiei amândurora mai mult

decât ar trebui. Fiecăruia i-ar fi mai bine dacă ar putea reuşi să coopereze, însă nu pot.

Dacă unul ar decide să acţioneze urmând interesul comun prin a nu recunoaşte, atunci,

conform logicii, este în interesul rivalului să recunoască.

Vom considera un rezultat ca fiind eficient dacă nu există o alternativă care ar avantaja

nişte participanţi, însă nu ar dezavantaja pe nimeni. Pentru a inversa această definiţie,

rezultatul este considerat ineficient dacă există altul pe care ceilalţi îl preferă în

unanimitate. În dilema prizonierului, rezultatul de (-1,-1) este eficient, la fel ca (-15,0) şi (0,-

15). Am văzut că echilibrul în dilema prizonierului este ineficient.

Dilema prizonierului demonstrează faptul că actorii care nu reuşesc să coopereze pentru

beneficiul lor reciproc nu sunt în mod necesar proşti sau iraţionali, aceştia pot să gândească

perfect raţional. Dilema prizonierului este o paradigmă pentru mai multe tipuri de

interacţiuni economice şi de afaceri.

/193

De exemplu, două firme sunt în competiţie pentru vânzarea aceluiaşi produs. Logica

maximizării profitului le forţează pe amândouă să vândă mai ieftin când amândouă ar avea

un profit mai mare dacă ar pune un preţ mai mare. Două naţiuni care fac schimburi între

ele sunt ghidate de motivaţii raţionale de interes naţional pentru a stabili bariere de schimb,

când amândouă ar fi în avantaj dacă acestea ar fi eliminate. Pescarii exagerează cu

pescuitul într-o anumită zonă şi extermină peştii, spre pierderea tuturor. O potenţială

autoritate contractantă şi un potenţial vânzător se târguiesc atât de mult că ajung la o

înţelegere potenţială asupra unui preţ, în ciuda faptului că există preţuri care ar fi

avantajat amândouă părţile dacă tranzacţia ar fi avut loc.

La demararea unei proceduri de achiziţie publică, în mod normal, autoritatea contractantă

trebuie să ia decizii fără să cunoască strategia şi decizia viitorilor ofertanţi. De asemenea

ofertanţii participanţi la procedură sunt nevoiți să ia tot timpul decizii fără a cunoaște

strategia și decizia concurenței.

De aceea, dilema prizonierului este invocată ca model de logică în susţinerea consultărilor

preliminare ale pieţei pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a

informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele autorităţii contractante.

Existând consultare, calitatea procesului de achiziții publice poate fi îmbunătățită, prin

implicarea autorităţii contractante pe piață într-un stadiu mult mai incipient, acest lucru

necesitând încredere reciprocă, care poate duce la o mai bună relație pe termen lung între

autoritatea contractantă și furnizor. [3]

Directiva 2004/18/CE privind achizițiile publice de lucrări, bunuri și servicii indică dialogul

competitiv, ca pe un instrument juridic adecvat pentru achiziționarea de proiecte complexe.

Cu toate acestea, înainte de a începe orice procedură oficială de achiziții publice, directiva

și jurisprudența UE deschide posibilitatea ca, în cazul unui de proiect deosebit de complex,

autoritatea contractantă să poată conduce un dialog preliminar de piață cu experții, pentru

a colecta informații și feedback-ul de pe piață privind existența, fezabilitatea și costurile

soluțiilor posibile.

Participanţilor la dialogul preliminar nu li se poate interzice participarea în calitate de

ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, dar aceştia trebuie să

probeze faptul că, în circumstanţele situaţiei, experienţa pe care au dobândit-o nu este în

măsură să conducă la distorsionarea concurenţei. [4]

Dilema prizonierului reprezintă, de asemenea, unul din cele mai frecvente exemple utilizate

pentru înţelegerea scopului unor înţelegeri frauduloase între operatorii economici care pot

participa în calitate de ofertanţi în cadrul unei licitaţii, pentru a reduce concurenţa reală şi

a influenţa rezultatul licitaţiei. [5]

O astfel de analiză prezintă importanţă, de exemplu, pentru determinarea cazurilor în care

atribuirea unor contracte pe loturi trebuie efectuată prin proceduri separate şi nu simultan

pentru a preveni înţelegeri frauduloase între ofertanţi, cu efecte dezavantajoase din punct

de vedere al costurilor, pentru autoritatea contractantă.

/193

[1]Modele de decizie raţională: Criterii formale si norme” -asist. dr. Florin Popa, A.S.E.

Bucureşti

[2],,Modele de decizie raţională”- Alexandru Ciungu

http://alexciungu.files.wordpress.com/2010/07/modele-de-decizie-rac89bionala-2010.pdf

[3]Kees Tzelaar – The prisoner’s dilemma: Discussion or dialogue,

[4]Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 3 martie 2005, cauzele conexate C-21/03 şi C-34O3,

Fabricom S.A. c Statul Belgian.

[5]SIGMA – Public Procurement Training Manual for IPA Beneficiaries

http://alexciungu.files.wordpress.com/2010/07/modele-de-decizie-rac89bionala-2010.pdf

/193

Instrumente de îndrumare și spijin. Toolkit-ul pentru

achiziții publice


Un exemplu de bune practici în domeniul achiziţiilor publice la nivel guvernamental, al

administraţiei publice locale sau al unei autorităţi contractante îl reprezintă crearea şi

utilizarea unui toolkit.

Toolkit-ul reprezintă un set de instrumente cu rol de sprijin în planificarea şi organizarea

activităţilor.

În domeniul achiziţiilor publice scopul unui astfel de set de instrumente este de a sprijini

profesioniștii în domeniul achizițiilor din sectorul public în procesul de dezvoltare și

implementare a strategiilor de produse.

Cititi tot articolul (…..)

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/05/Ce-este-un-toolkit.pdf

/193

Considerații teoretice privind evaluarea ofertelor


Directivele privind achiziţiile publice şi legislaţia naţională stabilesc un cadru comun al

achiziţiilor publice prin definirea de norme procedurale referitoare la „cum se cumpără” şi

oferă autorităţilor contractante libertatea de a alege „ce se cumpără” de a stabili

caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care corespund cel mai bine propriilor

nevoi şi de a institui condiţiile cele mai favorabile îndeplinirii obiectivele de politică

urmărite (atât timp cât sunt transparente şi nediscriminatorii).

Atunci când definesc obiectivul care trebuie să fie rezultatul atribuirii unui contract, în cele

mai multe cazuri, autoritățile contractante vor dori să impună cerințe pe care un

contractant nu este altfel obligat prin lege să le îndeplinească (1). Acesta este de obicei cazul

în care o autoritate contractantă dorește să includă obiectivele orizontale de politică. Pentru

a realiza acest lucru, o autoritate contractantă are posibilitatea următoarelor abordări:

specificații tehnice, criterii de atribuire sau condiţii specifice în contract.

Cerinţele funcționale şi criteriile de performanță tehnică trebuie să fie descrise într-o

manieră ușor de utilizat, astfel încât publicul ţintă, în principal responsabilii de achiziţii,

proiectanţii și antreprenorii, să le poată folosi ca specificații tehnice și drept criterii de

atribuire, sau în sprijinul proceselor de conformitate a elaborării ofertelor.

Specificațiile tehnice sunt folosite pentru a defini într-un mod cât mai specific obiectul

contractului. Capacitatea de a îndeplini specificațiile tehnice este o condiție prealabilă

pentru a fi selectat ca şi candidat pentru atribuirea contractului. Specificațiile tehnice pot fi

definite în raport cu standardele tehnice sau cu cerințe de performanță/funcționale.

Criteriile de atribuire permit autorității contractante să compare avantajele relative ale

diferitelor combinații de criterii. Criteriile sunt ponderate și fiecare ofertă este punctată pe

baza gradului de îndeplinire din fiecare criteriu. Capacitatea de a îndeplini toate criteriile

de atribuire nu este o condiție pentru a fi considerat un candidat pentru contract. În plus, o

autoritate contractantă poate configura criteriile, astfel încât să poată acorda puncte

suplimentare pentru acei candidați care depășesc cerințele minime, pentru a obține

avantaje suplimentare.

Condițiile specifice (numite clauze de executare a contractului), pot fi incluse în contract

pentru a specifica modul în care trebuie derulat contractul. Conform legislației actuale a

UE, nu există cerinţa ca abilitatea de a respecta astfel de clauze să fie evaluată înainte de

atribuirea contractului. Prin urmare, capacitatea de a se conforma cerinţelor specifice ale

contractului nu poate forma bază de excludere anterioară.

Atunci când examinează cererile de participare şi ofertele, autoritatea contractantă verifică

dacă informaţiile şi documentaţia furnizate de candidaţi sau ofertanţi respectă cerinţele.

Dacă unele dintre specificaţiile obligatorii lipsesc sau dacă informaţiile furnizate sunt

considerate nesatisfăcătoare, candidatul sau ofertantul vor fi excluşi din procedură.

Aşa cum se arată în Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE

în domeniul achiziţiilor publice „Către o piață europeană a achiziţiilor publice mai

performantă” în temeiul directivelor în vigoare, alegerea ofertantului câştigător trebuie

efectuată în două etape.

În etapa de selecţie, autoritatea contractantă evaluează capacitatea şi eligibilitatea

/193

operatorilor economici pe baza criteriilor de excludere şi a criteriilor referitoare la

capacitatea economică şi financiară, precum şi pe baza cunoştinţelor şi capacităţilor

profesionale şi tehnice.

În etapa de atribuire, autoritatea contractantă analizează ofertele şi selectează cea mai

bună ofertă în temeiul unor criterii obiective legate de calitatea produselor şi serviciilor

propuse.

Conform jurisprudenţei CEJ (2), autorităţile contractante trebuie să opereze o distincţie

clară între criteriile de selecţie şi criteriile de atribuire. Decizia de atribuire a contractului

trebuie să se bazeze exclusiv pe criteriile privind lucrările, produsele şi serviciile oferite. Nu

sunt permise considerente legate de capacitatea ofertantului de a executa contractul, cum ar

fi experienţa, forţa de lucru şi echipamentele.

Uneori, autorităţile contractante reclamă sarcinile administrative care decurg din

necesitatea de a verifica mai întâi criteriile de selecţie pentru toţi candidaţii şi ofertanţii

înainte de a examina criteriile de atribuire. Ele susţin că, în unele cazuri, posibilitatea de a

examina mai întâi criteriile de atribuire le va permite să accelereze procesul, deoarece

criteriile de selecţie trebuie examinate doar în cazul ofertantului câştigător.

Acesta poate reprezenta un argument pentru a reanaliza organizarea şi succesiunea

examinării criteriilor de selecţie şi atribuire prevăzute de cadrul procedural. Un indiciu în

acest sens poate fi găsit în jurisprudenţa recentă a CEJ, care prevede că Directivele privind

achiziţiile publice „nu exclud, teoretic, posibilitatea ca verificarea eligibilităţii ofertanţilor şi

atribuirea contractului să aibă loc simultan” cu condiţia ca „cele două operaţiuni să fie …..

distincte şi guvernate de norme diferite”(3). Astfel, se sugerează că importantă nu este atât

succesiunea etapelor procedurale, cât separarea de principiu între criteriile de selecţie şi

cele de atribuire.

PRINCIPIILE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (4)

CORECTITUDINEA

Toate evaluările ofertelor şi clarificărilor trebuie să fie întreprinse într-o manieră corectă.

Acest lucru înseamnă că fiecare ofertă merită un tratament egal și aceeaşi evaluare iar

punctarea trebuie să fie aplicată în mod consecvent.

CONFIDENŢIALITATE

Toate ofertele în timpul unui proces de licitație sunt confidențiale și nu ar trebui să fie

discutate cu nici o persoană care nu este implicată în procesul de evaluare.

SECURITATEA

Toată documentația de licitație trebuie să fie depozitată în siguranță pe perioada de

evaluare. Exemplare tipărite nu trebui să părăsească sediul autorităţii contractante, sau

lăsate pe birouri peste noapte. Orice document în format electronic trebuie transferat

utilizând metode de criptare securizate.

CRITERIILE DE EVALUARE

Ofertele pot fi evaluate doar pe baza criteriilor din documentaţia de atribuire. Orice criterii

care nu sunt incluse în invitația sau anunţul de participare nu pot fi considerate sau înscrise

în faza de evaluare. Nu poate fi acordată sau refuzată punctarea, pe considerente de

structură a ofertei şi cât de „uşor” este de evaluat.

/193

CONŢINUTUL OFERTEI

Ofertele pot fi evaluate numai pe baza informațiile furnizate cu scrisoarea de ofertă. Nu

trebuie să se emită ipoteze cu privire cu privire la propunerile prezentate și nu pot fi luate

în considerare cunoștințele de specialitate şi experienţa anterioară ale niciunui ofertant.

După etapa de selecţie, la etapa de evaluare numai propunerea poate fi evaluată nu şi

societatea.

PUNCTAREA

Toate ofertele trebuie să fie punctate pe baza performanțelor lor raportat la modelul de

punctare stabilit, care trebuie să fie inclus în documentaţia de atribuire. Ofertele nu trebuie

comparate între ele pentru determinarea punctajelor.

CONSIDERENTELE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (5):

• INTEGRALITATEA (respectarea tuturor cerinţelor de bază contractuale/comerciale din

documentaţia de atribuire);

• CONFORMITATEA cu cerințele specificate;

• PREȚUL în ceea ce privește estimarea contractului;

• EVALUAREA COMPARATIVĂ, bazată pe criterii de evaluare şi sisteme de punctare

pentru a se obţine cea mai bună valoare pentru bani, și

• EVALUAREA RISCURILOR.

SUCCESIUNEA ACTIVITĂŢILOR PE PARCURSUL PROCESULUI DE EVALUARE

(6):

a) Se examinează mai întâi documentele care dovedesc eligibilitatea şi înregistrarea;

b) Se examinează documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor minime privind

capacitatea tehnică şi capacitatea economico-financiară;

c) Se examinează propunerea tehnică;

d) Se examinează propunerea financiară;

e) Se întocmeşte raportul de evaluare.

Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct

de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare

pe care le implică. Astfel, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime

prevăzute în caietul de sarcini iar propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita

fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică

respectiv.

Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de

evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor

prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum

sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr.34/2006, sau pentru demonstrarea

conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

O ofertă poate fi respinsă dacă:

• nu respectă cerinţele prevăzute în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei;

• ofertantul nu transmite în termen explicaţiile solicitate;

• explicaţiile solicitate nu sunt concludente şi/sau nu sunt susţinute de documentele

justificative.

/193

• ofertantul modifică prin clarificările pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice

şi/sau al propunerii financiare, cu excepţia corecţiei erorilor aritmetice sau a viciilor de

formă;

• conţine propuneri în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă;

• oferta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi

furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la

parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.

Înainte de a lua o decizie privind respingerea unei oferte cu un preţ neobişnuit de scăzut în

raport cu celelalte, se vor solicita şi analiza detaliile şi precizările cu privire la oferta în

cauză.

Detaliile şi precizările solicitate ofertantului se referă, în acest caz, la:

• fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertei;

• soluţiile tehnice adoptate sau condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul

pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Erorile aritmetice se corectează numai cu acceptul ofertantului. Neacceptarea corecţiei

erorilor atrage după sine respingerea ofertei. La corecţia erorilor se porneşte de la preţul

unitar. Nu poate fi corectat preţul unitar decât atunci când acesta este descompus pe

elemente şi se dovedeşte a fi o eroare de adunare.

O buna practică impune folosirea unor instrumente de lucru standardizate pentru

evaluarea ofertelor. Această abordare este potrivită pentru a ajuta autoritățile contractante

să verifice cerințele de accesibilitate și, în același timp, pentru a minimiza povara

administrativă.

Potrivit Comitetului European de Standardizare (CEN), schemele de evaluare a

conformității și etichetele/certificatele elaborate la nivel european pot facilita activitatea

autorităților contractante, cu condiția ca specificaţiile tehnice de bază să fie de asemenea

bazate pe specificaţii pan-europene. Standardele europene (7) pot oferi baza pentru aceste

specificații.

Aceasta implică elaborarea şi utilizarea unor sisteme de evaluare a conformității acreditate

în conformitate cu standardul european EN ISO/IEC 17000 (8) – Evaluarea conformității –

Vocabular și principii generale.

Chiar dacă nu este din arealul european, un bun exemplu de instrument standard de

evaluare a ofertelor este cel elaborat de Construction Industry Developement Board

(CIDB). Condițiile standard ale licitaţiei elaborate de CIDB, precizează atât obligaţiile

ofertantului în depunerea ofertei cât și ale membrilor comisiei în solicitarea și evaluarea

ofertelor. Ele stabilesc normele care reglementează procesul de ofertare si acceptare, la

utilizarea unei proceduri competitive de atribuire a contractului.

Utilizarea unor documentații standardizate ar fi de ajutor pentru autoritățile contractante,

dar există un risc mare ca standardizarea să contracareze inovarea și cea mai bună soluţie a

furnizorilor. (10)

Putem concluziona faptul că pe lângă utilizarea unor standarde minimale, testarea,

demonstrarea şi documentarea sunt cele mai potrivite metode pentru verificarea cerinţelor

în cadrul procesului de evaluare.

(1) Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing No.5: Technical

/193

Specifications ClientEarth October 2011

(2) A se vedea hotărârile din 20.9.1988 în cauza 31/87 Beentjes, punctele 15-19, din

24.1.2008 în cauza C-532/06 Lianakis, punctul 30, şi din 12.11.2009 în cauza C-199/07

Comisia/Grecia, punctele 51-55.

(3) A se vedea hotărârile în cauzele Lianakis, punctul 26, şi Comisia/Grecia, punctul 51.

(4) Wakefield Council The Procurement Toolkit – Good Practice Guides 06 Guide to tender

evaluation Version December 2012

(5) Charles Darwin University-Australia – Guidelines for Tendering and Requests for

Quotations

(6) Ministerul Finanţelor-Ghid pentru achiziţii publice, Finanţat de Uniunea Europeană

prin Programul PHARE

(7) „standard” înseamnă o specificație tehnică adoptată de un organism de standardizare

recunoscut pentru o aplicare repetată sau continuă, a cărui respectare nu este obligatorie,

astfel cum se definește la articolul 2 alineatul (1) din Regulamentul (UE) nr. 1025/2012

(8) Standardul ISO / IEC 17000:2004 – Evaluarea conformității – Vocabular și principii

generale, specifica termeni generali și definiții cu privire la evaluarea conformității, inclusiv

acreditarea organismelor de evaluare a conformității, precum și pentru utilizarea evaluării

conformității pentru a facilita schimburile comerciale. O descriere a abordării funcționale

de evaluare a conformității este inclusă ca un ajutor suplimentar pentru înțelegerea

procedurii în rândul utilizatorilor de evaluare a conformității, organismelor de evaluare a

conformității și organismelor de acreditare, atât în mediul reglementar cât şi în cel

voluntar. ISO / IEC 17000:2004 nu isi propune să ofere un vocabular pentru toate

conceptele de care ar putea fi nevoie sa fie utilizate în descrierea activităţilor particulare de

evaluare a conformităţii. Termenii și definițiile sunt date numai pentru cazul în care

conceptul definit nu ar fi înţeles în accepţiunea termenului în limbajul comun, sau în cazul

în care o definiție standard existentă nu este aplicabilă.

(9) CIDB Practice Note # 5 Evaluating tender offers. Version 2-februarz 2008

(10) A se vedea răspunsul Ministerului Administrației Guvernamentale, Reformei și

Afacerilor Bisericeşti din Regatului Norvegiei la Cartea Verde a Comisiei Europene privind

modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice

/193

Pastila de logică. Limitarea subcontractării - propunere de

lege ferenda privind limitarea subcontractării


Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea

şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la

următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este

permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %” întrebare

postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii.

Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza

răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale:

1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt?

2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală?

3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele

europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională?

4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin

această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică?

5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor?

Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel

spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99

%” avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări:

1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit

cărora:

„(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului

contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică

posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.

(2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza

partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere

ale subcontractanţilor propuşi”.

Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are

dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii

subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în

considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit,

dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.”

De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din

contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi

subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea

contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul

contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie

în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică.

(2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui

/193

subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala

înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare

iniţiale.”

Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a

limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi

materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi

dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă.

Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului,

determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract,

limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii.

Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea

contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea.

2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a

Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea

procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de

servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de

achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.”

Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de

Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a

justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la

contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care

dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele

altor entităţi.

În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii

contractante de a limita subcontractarea.

3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la

Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a

jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din

O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care

Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor

instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de

Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în

cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG.

Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18

martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că:

,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică

interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea

părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut

verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat

ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.”

Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea

subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte

explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele

centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o

hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG

/193

Österreich și ARGE Telekom&Partner V Hauptverband der österreichischen

Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost

legală.

De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia

austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die

Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr.

17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea

întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în

documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de

ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3)

,,Serviciile subcontractanţilor

Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând

contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate.

(2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile

esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice

formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute

cunoscute.

(3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar

în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea

profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face

dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 -

4.”

În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă

prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur

GmbH în care se arată că:

,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de

achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment

ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei

selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în

totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de

a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții

publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere

un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de

servicii.

56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante

încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul

eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității

contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această

situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în

continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de

servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.”

Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea

executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea

dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15,

punctul 45).

/193

Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea

subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii:

• limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale

ale contractului;

• autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale

subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor;

• limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional.

În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile

prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii.

Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale

privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în

sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea

executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate

verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a

ofertelor.

În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea

subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către

autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare

executării părţilor esenţiale ale contractului.

Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată

trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să

fie temeinic motivată.

Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca

singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a

putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de

eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea

capacitatea de a-l executa.

O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99

%) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii

Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a

legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea

subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale.

(1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom

(2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom

Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu….. Directiva

92/50….. , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului

comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar,

trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice sub-

contractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice

contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că

serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi

dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi

/193

disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare

care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie

privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru?

Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în

suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o

procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare,

planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv

livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria,

livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre,

card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului.

Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră

parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să

elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care

răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată:

„Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale

contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea,

construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific

dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi

dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”.

În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează

responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta

execuţia tehnică adecvată a contractului.

În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi

stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un

subcontractant pentru furnizarea de carduri.

Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare,

care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului,

contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia.

După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică

interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea

părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut

verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat

ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.

Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili

că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării

ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor

esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi

economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul,

poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt

disponibile.

Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi

selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de

execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea

părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi

tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul

selectării ofertei câştigătoare.

Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent.

/193

(3) Subunternehmerleistungen

§ 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind

Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die

wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege

von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit

zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche

Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die

Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche

Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen.

(4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50,

precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele

26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți

esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național

(Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

/193

Managementul contractelor de achizitie publica

Traducere realizata de Consilier Juridic Daniel JURJ

Acord OECD, Referinţă: P-2013-041-T

Acest document a fost elaborat cu sprijinul financiar al Uniunii Europene. Opiniile exprimate

în prezentul document nu pot fi considerate sub nicio formă ca reflectând poziţia oficială a

Uniunii Europene, şi nu reflectă în mod necesar punctele de vedere ale OECD şi ale ţărilor

sale membre sau ale ţărilor beneficiare participante în cadrul Programului SIGMA.

Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în

exclusivitate în responsabilitatea autorului acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între

lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale.

Click aici pentru a deschide documentul.

http://www.avocat-achizitii.com/wp-content/uploads/2013/03/Managementul-contractelor-de-achizitie-publice-Ceparu-si-Irimia.pdf

/193

Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe

durata executării acestora


Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în

perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale

ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe

extrem de limitate şi sunt supuse următoarelor principii:

I. PRINCIPIUL SECURITĂȚII JURIDICE

Principiul securităţii juridice impune ca aprecierea privind obligația de desfășurare a unei

proceduri de atribuire să aibă loc întotdeauna ex ante, adică la momentul încheierii

tranzacției.

Astfel, atât din punctul de vedere al autorității contractante și al partenerului său

contractual, cât și din cel al concurenților nereținuți, este necesar ca la momentul efectuării

tranzacției să se poată deja stabili dacă o procedură de atribuire trebuie sau nu trebuie să

fie derulată.

Luarea în considerare a unor circumstanțe ulterioare este posibilă cel mult atunci când

acestea au putut fi anticipate cu certitudine încă din momentul efectuării tranzacției.

II.PRINCIPIUL TRATAMENTULUI EGAL

Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi are ca obiectiv favorizarea unei concurenţe

corecte şi efective între operatorii economici participanţi la o achiziţie publică, impune ca

toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune prin

urmare ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi competitorii.

Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament

preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării

contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic.

III. PRINCIPIUL TRANSPARENŢEI

Principiul transparenţei constituie corolarul principiului egalităţii de tratament şi are ca

scop să garanteze faptul că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitraj din partea

autorităţii contractante. Acesta presupune ca toate condiţiile şi modalităţile de modificare a

contractului să fie formulate clar, precis şi univoc în anunţul de participare.

IV.PRINCIPIULUI EFICACITĂȚII ECONOMICE.

Important este ca întotdeauna să fie cunoscute condițiile pe care autoritatea contractantă,

la data modificării contractului, le-ar fi putut primi pe piață.

Astfel trebuie verificat dacă, la momentul modificării contractului, alți posibili ofertanţi ar

fi putut oferi autorității contractante serviciul solicitat la un preț mai avantajos decât cel

oferit de partenerul său contractual actual.

/193

V. PRINCIPIUL MODIFICĂRII SUBSTANŢIALE A CONTRACTULUI

Înainte de a trece la orice fel de modificare a cerințelor inițiale ale unui contract, este

necesar să aibă loc o evaluare critică a circumstanțelor respectivei modificări.

Autoritățile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere este, raportat la

circumstanțele specifice ale contractului, substanţială sau nu.

Modificările substanțialeale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea

naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al

autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o

nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire.

Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care

nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin

avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de

achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt

interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un

ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții

contractuale, candida cu succes.

Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au

avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

REFERINŢE

1. Decizia Curţii Europene de Justiţie din 13 martie 2008. Cauza C 454/06 Pressetext

Nachrichtenagentur GmbH

2. Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, Cauza T-332/03, Europen Network versus

Comisia

3. Opinia serviciilor Comisiei cu privire la condițiile în care autoritățile contractante pot

autoriza ordine de variație în contractele de lucrări publice, implementate prin devizul

general, fără reofertarea contractului inițial. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516

/193

Considerații privind determinarea valorii estimate a

contractului de achiziție publică


Înainte de a demara un proces de achiziţie publică autoritatea contractantă trebuie să

procedeze la o estimare iniţială a costurilor respectivei achiziţii. Costul estimativ al unei

achiziţii constituie o informaţie esenţială pentru planificarea achiziţiilor permiţând

conducătorului autorităţii contractante să-şi gestioneze eficient alocarea resurselor şi

prioritizarea investiţiilor.

Procesul de stabilire a valorii estimate se face după următoarea schemă:

Pasul 1: Identificarea tuturor componentelor de cost ale achiziţiei pe baza caracteristicilor

tehnico-funcţionale, estetice şi a cerinţelorstabilite în caietul de sarcini.

Pasul 2: Stabilirea valorii fiecărei componente de cost a achiziţiei.

Pasul 3: Însumarea valorii tuturor componentelor de cost ale achiziţiei, la care se adaugă

marja de profit estimată a ofertantului.

Pasul 4: Corelarea valorii cu factorul timp, pentru păstrarea valabilităţii valorii estimate

până la realizarea achiziţiei.

I.REGULI PRIVIND VALOAREA ESTIMATĂ A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE

PUBLICĂ

OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii instituie un set de

reguli de estimare a valorii contractului de achiziţie publică. cuprinse în Cap. II Reguli

comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achizitie publică Secţiunea a 2-a Reguli

de estimare a valorii contractului de achizitie publică.

Aceste reguli au ca scop evitarea:

- supraevaluării valorii contractului, care are ca efect nerespectarea principiului utilizării

eficiente a fondurilor publice;

- divizării contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai

mică;

- subevaluării valorii contractului, în scopul evitării aplicării prevederilor O.U.G. 34/2006

care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică

pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului

respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în

măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări

sau majorări ale valorii contractului.

ANRMAP-ul, în Codul de conduită etică în achiziţii publice, a identificat următoarele

riscuri la estimarea valorii contractului

- evaluare superficială a valorii contractului fără a fi luate în calcul toate costurile care pot

interveni;

- supraevaluare în ideea favorizării unui anumit contractant;

- utilizarea unui model de calcul care să conducă la o valoare care să nu presupună

aplicarea unei proceduri competitive;

/193

- divizarea contractelor cu obiecte similare în contracte de valoare mică invocându-se

scopuri diferite;

- abuzul utilizării de proceduri necompetitive prin invocarea existenţei excepţiilor legale;

S-a exemplificat ca procedură de risc utilizarea frecventă a achiziţiei directe ca urmare a

divizării contractului şi stabilirii nevoilor prin raportare la un cod CPV(8 cifre) şi se

propune ca măsură preventivă raportarea contractului de achiziţie publică nu la un cod

CPV ci la o necesitate, căreia i se poate atribui unul sau mai multe coduri CPV (de

produse/servicii/lucrări) pe care aceasta le comportă.

Pe de altă parte autori precum Daniel George Şerban şi SCA ,,Mircea şi asociaţii” invocă

necesitatea divizării contractului pe loturi ca o măsură pentru asigurarea accesului unui

număr cât mai mare de operatori economici specializaţi la procedură, deci a unei

concurenţe mai largi, ceea ce creează premisele pentru obţinerea unor preţuri de achiziţie

mai reduse, în accord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

Atribuirea globală sau pe loturi se face în funcţie de avantajele economice, financiare sau

tehnice pe care fiecare dintre acestea le poate oferi.

Decizia de atribuire globală sau pe loturi trebuie să aibă la bază următoarele considerente:

1. Atribuirea globală nu trebuie să conducă la restrângerea concurenţei;

2. Divizarea pe loturi nu trebuie să aibă ca efect evitarea unor obligaţii ale autorităţii

contractante in raport cu anumite praguri valorice;

3. Modalitatea de atribuire aleasă trebuie să creeze premisele pentru obţinerea unor preţuri

de achiziţie mai reduse, în accord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

Divizarea pe loturi nu se aplică dacă divizarea contractului din punct de vedere tehnic ar fi

prea dificilă sau costisitoare raportat la avantajele potenţiale ale divizării sau autoritatea

contractantă nu este în măsură să coordoneze executarea contractului de achiziţie publică

pe loturi.

II.COMPONENTELE VALORII ESTIMATE A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE

PUBLICĂ

Pentru definirea componentelor valorii estimate ne raportăm la prevederile H.G. nr.

1.239/2010 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii parteneriatului

public-privat nr. 178/2010, precum şi pentru aprobarea unor măsuri privind reorganizarea

Unităţii centrale pentru coordonarea parteneriatului public-privat din cadrul Ministerului

Finanţelor Publice, referitoare la costul primar de referinţă, întrucât costul primar de

referinţă reprezintă acel cost de bază al proiectului în cazul soluţiei clasice de achiziţii

publice, respectiv valoarea estimată.

Costul primar de referinţă cuprinde următoarele componente:

a) costurile directe (costurile care pot fi identificate şi alocate precis unei componente a

proiectului);

- costurile directe de capital, cum ar fi: costurile aferente proiectării, costul terenului

aferent, costul materiilor prime şi al materialelor înglobate în proiect, plăţi către furnizorii

externi, plăţi pentru servicii de consultanţă, costul echipamentelor etc.;

- costurile directe de întreţinere pe întreaga durată de viaţă definită pentru proiect, cum ar

fi: costurile de capital, necesarul de întreţinere periodică, modernizarea investiţiei, alte

cheltuieli şi investiţii pentru noi componente în proiect etc.;

- costurile directe de operare asociate cu exploatarea zilnică, cum ar fi: consumurile

materiale zilnice, costurile de personal direct implicat în operare (salarii, asigurări, cursuri,

cheltuieli de transport), costuri directe de management etc. Pentru previzionarea costurilor

/193

de operare trebuie făcută diferenţa dintre elementele de cost şi modul în care sunt generate.

Astfel, costurile fixe pe termen scurt nu depind de volumul activităţii, costurile variabile

cresc odată cu volumul activităţii, iar cele semivariabile cresc după anumite praguri de

creştere a activităţii.

b) costurile indirecte (costurile care nu sunt alocate componentelor proiectului, dar sunt

generate de realizarea proiectului);

Costurile indirecte sunt acele costuri care nu sunt direct legate de furnizare, prestare sau

execuţie. Acestea pot fi costuri de operare (costuri auxiliare cu energia, curăţenia, cheltuieli

administrative – salariaţi neimplicaţi direct în proiect, programe informatice pentru

administraţie etc.) şi costuri de capital (angajarea parţială a echipamentului, folosirea

parţială a noilor clădiri administrative).

Determinarea acestor costuri se poate face prin două metode:

a) metoda clasică, care ia în considerare măsura în care costul indirect contribuie sau

determină serviciul respectiv; sau

b) metoda bazată pe activitate, în care fiecare activitate a procesului de producţie este

apreciată în funcţie de resursele consumate.

Lista exemplificativă a costurilor

- costul pe tip şi cantitate de materiale şi bunuri încorporate

- costuri de transport

- costul operaţiunilor de montare

- onorarii sau alte forme de remuneraţii aferente serviciilor de proiectare, urbanism,

inginerie şi alte servicii tehnice

- taxe sau comisioane, în cazul contractelor de proiectare

- comisioane şi dobânzi, în cazul serviciilor bancare şi alte servicii financiare

- costul pe tip şi cantitatea de muncă respectiv pe numărul de ore/om/tip de calificare

- costul utilizării echipamentelor şi utilajelor

III.CUANTIFICAREA COMPONENTELOR VALORII ESTIMATE DE ACHIZIŢIE

PUBLICĂ

La stabilirea valorii fiecări componente de cost se vor utiliza metode de calcul ce vor

include una sau mai multe elemente din următoarele:

-standardele de cost pentru obiective de investitii finanţate din fonduri publice aprobate

prin HG 363/2010, modificată şi completată.

Standardele de cost, au fost concepute pentru:

a) fundamentarea indicatorilor tehnico-economici ai obiectivelor de investiţii;

b) fundamentarea necesarului de fonduri publice pentru finanţarea programelor de

investiţii în condiţii de eficienţă economică;

c) ghidare în analiza ofertelor de către membrii comisiilor de evaluare în vederea

adjudecării contractelor privind execuţia lucrărilor de construcţii pentru realizarea

obiectivelor de investiţii.

Prin HG nr.363/2010 modificată şi completată, au fost aprobate standarde de cost pentru

următoarele tipuri de investiţii:

1. Sală de sport şcolară nivel competiţional

2. Centru cultural

3. Bloc de locuinţe pentru tineri

4. Reabilitare termică anvelopă bloc de locuinţe

/193

5. Modernizare drum comunal clasa tehnică V

6. Reabilitare drum judeţean clasa tehnică III – V

7. Modernizare drum judeţean clasa tehnică III – V

8. Sistem centralizat de alimentare cu apă în mediul rural

9. Reabilitare drum forestier principal

10. Reabilitare drum forestier secundar

11.Reabilitare drum forestier magistral

12. Drum forestier secundar

13.Şcoală cu 8 săli de clasă

14. Grădiniţă cu 4 săli de grupă

15. Cămin studenţesc

16. Spital regional de urgenţă

17. Spital judeţean de urgenţă

18. Canale de irigaţii impermeabilizare

19. Modernizare drum de exploatare categoria I – îmbrăcăminte asfaltică

Deşi aceste standarde de cost au un rol de ghidare în stabilirea valorii estimate, ele au

caracter de obligativitate în etapa de realizare a documentaţiei tehnico economice sau în

faza de proiect tehnic, pentru beneficiarii de proiecte finanţate din fonduri publice în

cadrul Programului Operaţional Regional.

- preţuri de catalog utilizând cataloage adresate publicului larg pentru produse vândute în

cantităţi substanţiale;

- preţuri de piaţă. Preţul de piaţă este un preţ curent stabilit în cursul obişnuit sau normal

de afaceri între cumpărători şi vânzători pe piaţa liberă. Aceste preţuri trebuie să fie

aferente contractelor dintre cumpărători şi vânzători care sunt independenţi de ofertant;

- oferte anterioare ale ofertanţilor potenţiali, dar numai în cazul în care ofertele anterioare

au fost prezentate în condiţii de concurenţă suficientă;

- prin comparaţie cu valoarea contractelor atribuite de alte autorităţi contractante pentru

achiziţia de bunuri/servicii/lucrări similare;

- valori din achiziţiile din anii anteriori şi actualizare cu factorul de inflaţie.

Aşa cum se arată în H.G. 363/2010, pentru eficientizarea cheltuielilor din fonduri publice,

pentru următoarele capitole/subcapitole de cheltuieli necuprinse în standardul de cost se

iau în considerare următoarele niveluri maximale de cheltuieli, exprimate în procente,

astfel:

a) proiectare şi inginerie: 3,0% din valoarea investiţiei de bază;

b) consultanţă: 1,0% din valoarea investiţiei de bază;

c) asistenţă tehnică: 1,5% din valoarea investiţiei de bază;

d) organizare de şantier: 2,5%;

e) cheltuieli diverse şi neprevăzute: 10,0%.

f) cheltuieli indirecte: 10%

g) profit: 5%;

IV. CINE STABILEŞTE VALOAREA ESTIMATĂ?

Pentru stabilirea valorii estimate a contractului autoritatea contractantă poate apela la

personalul propriu de specialitate sau la serviciile unui consultant extern, cu condiţia ca

/193

valoarea serviciilor de consultanţă să nu depăşească beneficiile potenţiale aduse de acestea.

Stabilirea valorii estimate de către personalul popriu de specialitate se face în special

pentru bunuri şi echipamente prin utilizarea preţurilor de cataloage sau de piaţă, fie din

achiziţiile anterioare sau ale altor autorităţi contractante.

În cazul stabilirii valorii estimate pentru lucrări ,estimarea costurilor poate fi dificil de

stabilit sau depăşeşte competenţa personalului autorităţii contractante. În asemenea situaţii

valoarea estimată se stabileşte de către o firmă de proiectare.

Serviciile profesionale se situează pe o scară largă de preţ şi calitate şi sunt adesea

achiziţionate tocmai pentru că personalul autorităţii contractante nu este specializat în

domeniu. Prin urmare acesta nu poate fi calificat pentru a estima costul unui contract

important de servicii profesionale. În asemenea situaţii se vor obţine valori de la o firmă de

specialitate care nu este interesată în achiziţia respectivă, sau prin comparaţie cu achiziţiile

similare ale altor autorităţi contractante.

IMPORTANT. Există situatii exceptionale, temeinic motivate, atunci când natura

lucrărilor/produselor/serviciilor sau riscurile implicate de executarea/livrarea/prestarea

acestora nu permit o estimare iniţială globală a preţului viitorului contract de achizitie

publică, caz în care valoarea se determină prin procedura negocierii cu publicarea

prealabilă a unui anunţ de participare.

V.ASUMAREA RĂSPUNDERII PENTRU DETERMINAREA VALORII ESTIMATE

Conform art.5 alin.4 din HG 925/2006, în cazul în care urmează sa fie aplicată procedura

cererii de oferte, autoritatea contractantă întocmeşte o nota justificativă care trebuie

trebuie să conţină explicaţii cu privire la rezultatul estimării valorii contractului de

achiziţie publică, efectuate conform regulilor prevăzute în cap. II secţiunea a 2-a din OUG

34/2006.

Bibliografie

1. FEDERAL TRANSIT ADMINISTRATION-BEST PRACTICES PROCUREMENT

MANUAL

2. FEDERAL ACQUISITION REGULATION

3. DIVIZAREA PE LOTURI A CONTRACTULUI DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ DIN

PERSPECTIVA RESTRÂNGERII CONCURENŢEI ÎNTRE OPERATORII

ECONOMICI- http://www.mircea-asociatii.ro/blog/contractul-de-achizitie-publica

4. DUMITRU DANIEL ŞERBAN-,,PROPUNERE DE LEGE FERENDA PENTRU

STATORNICIREA REGULII DIVIZĂRII PE LOTURI A ACHIZIŢIILOR PUBLICE ”-

REVISTA DREPTUL NR.2/2009.

/193

Vocabular suplimentar al specialistului în achiziții publice


Prezentul vocabular include termeni care nu sunt definiţi în legislaţia românească privind

achiziţiile publice, dar care exprimă realităţi obiective şi necesităţi concrete în desfăşurarea

procesului de achiziţie publice, respectiv:

• Oferte nesolicitate

• Consultarea prealabilă a pieţei

• Publicitate adecvată

• Managementul contractului

• Modificarea substanţială a contractului

• Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică

• Benchmarking

1.Oferte nesolicitate (1) – Acestea pot veni, atunci când un agent economic vede o

oportunitate de a utiliza sistemul de activităţi desfăşurate de o autoritate contractantă,

pentru a spori interesul său de afaceri. Pot apărea din acel tip de propuneri pe care niciun

alt operator economic nu le-ar putea face pentru a oferi același produs, lucrare sau serviciu.

Cu toate acestea, acest fapt nu justifică un contract dintr-o singură sursă. În cazul în care

ideea sau activitatea este de interes pentru autoritatea contractantă, conceptul ar trebui să

fie evaluat pe baza calităţilor sale intrinseci şi a potenţialului său de a produce venituri. În

cazul în care decizia este de a-l pune în aplicare, atunci trebuie să fie utilizată o procedură

competitivă pentru a selecta contractantul, cu excepția cazului în care se determină că

conceptul propus în sine este proprietate exlusivă şi nici nu există alte concepte similare

care să poată satisface necesitatea autorităţii contractante. Cele mai bune practici

subliniază faptul că este important să se păstreze mereu în minte cerința pentru

concurență.

2.Consultarea prealabilă a pieţei (2) : Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de

aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru

autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție

publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua

structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu

privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau

serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai

bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

De regulă consultarea pieței este folosită pentru:

• a testa fezabilitatea unui contract propus;

• a stabili condițiile cadru corecte;

• a testa interesul părților de piață în depunerea de oferte;

• a obține o perspectivă mai clară privind noile evoluții de pe piață.

În acest scop, autoritățile contractante pot solicita sau accepta consultanță de la structurile

de sprijin administrativ, de la terțe părți sau de la participanți la piață, cu condiția ca

această consultanță să nu conducă la avantaje neloiale, să nu aibă ca efect împiedicarea

/193

concurenței și să nu ducă la o încălcare a principiilor nediscriminării și transparenței.

3.Publicitate adecvată (3) : Obligația de transparență impune autorităţii contractante o

formă de publicitate înainte de atribuirea contractului de achiziții publice. Asigurarea unui

nivel de publicitate adecvat, reprezintă o garanţie în favoarea oricărui potențial ofertant

privind asigurarea unui mediu concurențial, precum și în privinţa imparțialității

procedurilor de atribuire. Informaţia privind intenţia autorităţii contractante de atribuire a

unui contract de achiziţie publică, care nu este diseminată pe scară largă poate fi de

utilitate practică redusă, diminuând astfel şansele autorităţii contractante de a obţine cea

mai bună ,,valoare pentru bani”. De aceea, o bună practică pentru autorităţilor

contractante este utilizarea suplimentară şi a altor forme de publicitate decât cea din SEAP,

pentru o diseminare cât mai largă a intenţiei de atribuire a contractului de achiziţie

publică, în scopul stabilirii ofertei câştigătoare pe baza unui competiţii de oferte.

4.Managementul contractului: Odată atribuit contractul de achiziţie publică trebuie

manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului

economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să

acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora,

deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente

(fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

Modificările pot fi determinate de două tipuri de circumstanţe:

• previzibile

• imprevizibile.

Modificările previzibile trebuie determinate ex ante şi prevăzute în documentaţia de

atribuire. Modificările contractului determinate de circumstanţele imprevizibile trebuie să

aibă ca unic scop crearea condiţiilor necesare îndeplinirii obiectivului propus, prin

adaptarea acestuia la noile condiţii concrete apărute. Trebuie exclusă posibilitatea ca

autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și

ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte

considerente decât cele de ordin economic.

5.Modificarea substanţială a contractului: Se va reține existența unei modificări

substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali

ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o

ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în

lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea

unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de

succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes.

Modificările substanțiale ale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea

naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al

autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o

nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire.

Orice modificare a unor clauze contractuale care sunt raportate la aspecte ce au constituit

cerinţe de calificare şi selecţie sau factori de evaluare constituie o modificare substanţială a

contractului.

Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au

avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

/193

6.Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică: Evaluarea finalităţii unui

proces este o fază necesară în orice proces decizional. Ea trebuie să aibă la bază mărimi

relevante, măsurate şi determinate în mod obiectiv. Sistemul de măsurarea a performanţie

contractului evaluează dacă un contract acţionează eficient şi asigură ,,valoare pentru bani”

furnizează feedback valoros şi confirmarea gradului în care procesul de achiziţie publică a

fost eficient planificat şi manageriat şi constituie o bază de date pentru stabilirea de modele

de bune practici. Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică, concluziile sale

trebuie să devină parte componentă a raportului procedurii şi să constituie o bună practică

pentru autorităţile contractante.

7.Benchmarking (4): Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai

bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă

un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii

publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei

activităţi şi creşterii performanţelor.

Benchmarkingul ajută la:

• estimarea obiectivă a punctelor tari şi a punctelor slabe de la nivelul propriilor procese

• căutarea metodelor şi ideilor de a stimula gândirea grupurilor din interiorul autorităţii

contractante

• depăşirea rezistenţei interne faţă de realizarea unei schimbări potrivite

• justificarea metodelor, operaţiilor şi alocării de resurse

În cadrul unor contracte împrumut necesare finanţării unor proiecte, benchmarking-ul este

o componenta cheie a cadrului de desfăşurare a proiectului şi de derulare a împrumutului

(5).

(1) Federal Transit Administration’s Best Practices Procurement Manual, page 24 –

Unsolicited Proposals

(2) Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind


(3) pct.77-79, Cauza T 258/06 Republica Federală Germania împotriva Comisiei Europene

(4) Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel

Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

(5) Proiect privind acordarea unui împrumut de până la 8,6 milioane euro companiei SC

Compania de Apă Oradea SA pentru modernizarea infrastructurii de apă şi canalizare în

Judeţul Bihor, nord-vestul României.

http://www.ebrd.com/pages/project/psd/2012/local_translations/43548.pdf

/193

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea

resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului


Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie

publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse

de autoritatea contractantă.

Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene,

privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive

(prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-

calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se

raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza

profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența

generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de

a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în

considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect.

Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum

sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului

tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură,

potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi

de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa

va fi declarata câştigătoare.”

Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul

de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin.

(3) lit. e).

Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe

minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii:

- sunt relevante;

- respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de

achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele

condiţii:

- să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului;

- să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv;

- să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor.

Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru

preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea

şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător,

/193

în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante.

Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc

de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii

economici în derularea contractelor de achiziţie publică.

Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada

capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității

tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract

determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta

şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii

contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în

acest sens al respectivelor entităţi.

Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate

fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a

dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care

aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de

respectivele resurse.

Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este

reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană.

În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea

economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a

ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă

persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și

persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei

respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la

dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate.

Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care

determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art.

181 lit. a, c^1 şi d.

Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08

Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul

41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate

depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care,

având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să

asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la

subcontractare.

Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul

nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza

resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care

sunt utilizate resursele respective.

O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia,

ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât

opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la

început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o

influență determinantă asupra acestora.

Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind

considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul

(2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6)

/193

din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de

atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile

altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități.

(3)

Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă,

operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența

similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006

,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare

cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de

produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau

îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului

contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie

să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină

dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure

îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa

directă.”

Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul

de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii

contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din

urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului.

Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v

Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un

criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării

eligibilităţii contractanţilor. (4)

Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada

concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să

gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune

condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea

contractului anterior prezentat ca experiență similară.

Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext

Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un

candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau

întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5)

Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o

comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali

prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în

capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar

asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a

furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu

accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica

probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze

serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității

de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității

economice a procedurii de atribuire.”

Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub

forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent.

De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile

/193

tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează

oferta cea mai avantajoasă.

Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care

autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate

impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru

executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea

apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul

subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua

verificările susmenționate.

Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva

2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica

faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta

prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”

al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă” al „serviciilor de învățământ și

de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”.

În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun

autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din

Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din

urmă.” (6)

De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe

ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un

anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a

legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de

partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților

nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7)

În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se

bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității

contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între

contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară,

nu este parte contractantă.

Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a

unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind

adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții

publice.

În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006,

atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi

financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178

alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să

motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la

dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite

circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării

contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de

exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte.

Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților

contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea

art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată,

modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene.

/193

În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie

contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale

sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru

executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul

câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6

din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru

prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor

prevăzute în respectivul angajament.

Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii

resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului

European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul

că:

,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în

conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și

profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic

poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități,

indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul

economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare

prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației

economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și

entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului.

În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza

pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.

În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de

instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot

impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în

cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un

participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors.

(http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF)

(2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast

Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98

Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG

Österreich și ARGE Telekom&Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH.

(3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară.

(4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf

(5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004,

Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza

C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din

Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență.

(6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e

Tecnologia de Segurança.

(7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm

(8) http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

/193

Milica Ecaterina DOBROTĂ‚

Interpretări ale erorilor și viciilor de formă

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

În multe cazuri, viciile de formă sau erorile ridică diverse probleme în evaluarea ofertelor,

din cauza limitei sensibile până la încadrarea lor în categoria greşelilor sau omisiunilor

ireparabile.

Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice defineşte, la art.80 alin. (3) din HG nr.925/2006,

viciile de formă ca fiind “acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror

corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor

informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror

corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a

produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.”

În toate etapele procesului de analiză a ofertelor pot fi detectate astfel de erori sau vicii,

comisiei de evaluare revenindu-i misiunea de a stabili acele informaţii care pot veni în

sprijinul datelor iniţiale.

Un prim moment în care se pot întâlni erori e cel aferent şedinţei de deschidere a ofertelor.

Ce ar trebui să facă membrii comisiei de evaluare dacă o ofertă a ajuns la autoritatea

contractantă după ora limită de depunere, operatorul economic invocând redactarea

eronată a adresei destinatarului? În loc de strada Salcâm nr. 222 a înscris pe colet strada

Salcâm nr.22.

Poate fi considerată această greşeală o eroare? Poate fi acceptată oferta sau trebuie

respinsă, aşa cum prevede art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006: „În cadrul şedinţei de

deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează

într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere

sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare”.

O asemenea problemă de redactare nu poate fi reţinută drept eroare. Legiuitorul, pentru a

preveni un astfel de comportament, a menţionat la art. 172 din OUG nr.34/2006:

„(2) Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului

economic.

(3) Oferta depusă la o altă adresă a autorităţii contractante decât cea stabilită sau după

expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă.”

O greşeală ce mai poate fi întâlnită la şedinţa de deschidere este cea a nominalizării în

scrisoarea de garanţie de participare a Consiliului Local în loc de Unitatea Administrativ

Teritorială. Nefiind constituită în favoarea UAT-ului, unele comisii de evaluare declară

/193

oferta drept „inacceptabilă” motivată de faptul că instrumentul bancar nu e destinat

autorităţii contractante. Practica CNSC şi a Curţilor de Apel a devenit în ultimul timp

unitară pe această temă, considerând drept eroare materială înscrierea Consiliului Local şi

nu a UAT-ului. Atât timp cât datele de identificare din documentul de garantare corespund

autorităţii contractante, comisia poate accepta ca validă garanţia de participare.

Nici evaluarea propunerilor financiare nu este ocolită de apariţia unor erori sau vicii de

formă.

Cum trebuie interpretată diferenţa de valoare înscrisă în propunere financiară – formular

de ofertă şi cea din centralizatorul de preţuri?

În formularul de ofertă a fost precizat preţul unitar aferent serviciului pentru o lună şi

termenul de execuţie de 12 luni. Centralizatorul anexat propunerii financiare conţine preţul

unitar aferent celor 12 luni şi valoarea totală pentru întreaga perioadă (preţ unitar* 12

luni).

Completarea incorectă a formularului de ofertă e o eroare aritmetică? Sau se va respinge

oferta pentru că are un preţ neobişnuit de scăzut?

Întrucât preţul total ofertat este susţinut, fără echivoc, de centralizatorul anexat, comisia ar

trebui să solicite corectarea propunerii financiare, aplicând prevederile art. 80 alin. (1) din

HG nr. 925/2006: “Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau

viciile de formă numai cu acceptul ofertantului.” şi cele ale alin. (2) “Erorile aritmetice se

corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul

total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat

corespunzător”.

O conduită identică trebuie să adopte comisia dacă există o discrepanţă între litere şi cifre,

conform art. 80 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/200 “trebuie luat în considerare preţul

unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător”.

Tot în evaluarea financiară poate surveni următoarea situaţie: ca răspuns la solicitarea de

justificare a preţului neobişnuit de scăzut pentru servicii audit, un ofertantul ar putea

transmite şi o refacere a modului de compunere a preţului total, modificând tariful zilnic şi

numărul de zile. În explicaţiile sale invocă eroare de redactare, solicitând acceptarea noilor

valori, ce nu schimbă preţul total. Dacă propunerea financiară a fost de 2.000.000 lei,

compusă din 500 de zile * 4.000 lei/zi, ulterior, prin justificarea preţului neobişnuit de

scăzut, valoarea totală de 2.000.000 lei, e calculată ca 250 de zile * 8.000 lei/zi. Poate fi

acceptat noul algoritm?

Dar informaţii actualizate nu se regăsesc în documentele depuse iniţial de ofertant. Mai

mult, se observă că o reducere la jumătate a zilelor de prestare de servicii (de la 500 la 250)

conduce, indubitabil, la modificarea propunerii tehnice depuse. O astfel de „eroare de

redactare” nu poate fi consimţită de comisia de evaluare.

Evaluarea propunerile tehnice pare a fi etapa în care se întâlnesc cele mai multe erori sau

vicii de formă.

/193

La o procedură de lucrări, din centralizatorul pe obiecte, poate lipsi un articol, a cărui

valoare reprezintă 0,12% din valoarea ofertată. Comisia de evaluare, pentru a lămuri

situaţia acelui produs, ar trebui să ceară clarificări de la ofertantul în cauză. Operatorul

economic transmite următorul răspuns: “Dintr-o eroare, nu a fost cotat articul BF 214.

Valoarea acestuia va fi suportată din profitul firmei”.

Este pertinentă explicaţia transmisă? Din punct de vedere tehnic, comisia apreciază

omisiunea produsului drept o abatere tehnică minoră şi acceptă răspunsul operatorului

economic, bazându-se pe art. 79 alin. (2) din HG nr.925/2006: „Modificări ale propunerii

tehnice se acceptă în măsura în care acestea: [...] b) reprezintă corectări ale unor abateri

tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi

condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire”.

Existenţa unui viciu de formă poate atrage declararea ofertei ca “neconformă” din cauza

necorelări unor informaţii. Contestarea comunicării rezultatului, de către operatorul

nemulţumit, este inevitabilă. Pentru a evita prelungirea inutilă a procedurii, comisia de

evaluare, ori de câte ori constată neconcordanţe între documente, ar trebui să solicite

clarificări operatorului economic implicat.

Un exemplu în acest sens ar fi o decizie CNSC emisă în decembrie 2012: pentru atribuirea

unui contract de lucrări, un operator economic ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante

monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, a ofertat 2

bucăţi îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’.

Contestatorul susţine că:

- ofertarea unei îmbinări electroizolante monobloc de diametru diferit de cel solicitat,

respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, « este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a

formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat

eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm” acesta fiind un viciu de formă;

- potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o

simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3);

- acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de

furnizare a SC ▪ SRL nr. .., care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare

electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”;

- atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv

dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi

preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori

de redactare;

- în această situaţie, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din

HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în

neregulă.»

« Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi

/193

echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn 100 mm, în loc de Dn 300

mm.

Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25,

contestatorul anexează adresa nr….., emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL,

unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm,

ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’.

Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite

clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a

furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu

cele ale art. 201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării

procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după

caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea

îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru

demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’.

[...] Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse

de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei

tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG

nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în

care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore [...]’’. »

/193

Cumpărările directe se supun OUG nr. 34/2006?


La o primă lectură a OUG nr. 34/2006 s-ar părea că actul normativ nu reglementează

achiziţiile directe, în cuprinsul documentului regăsindu-se doar câteva referiri la acestea.

După cum se ştie, în conformitate cu art. 19 din ordonanţă, „Autoritatea contractantă

achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei [...]

nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de

produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de

lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.”

Incertitudinea e creată de detalierea în ordonanţă doar a procedurile instituite de art. 18:

licitaţia deschisă; licitaţia restrânsă; dialogul competitiv; negociere cu publicarea prealabilă

a unui anunţ de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de

participare; cererea de oferte; concurs de soluţie.

Citind din document şi secţiunea 5- Excepţiile de la aplicarea actului – observăm că nici aici

nu apar cumpărările directe. Concluzionând, nici art. 18 şi nici secţiunea 5 nu indică, dar

nici nu exclud aceste achiziţii.

În consecinţă, le sunt aplicabile o parte din precizările generale ale ordonanţei. Faţă de

aceste prevederi, autorităţile contractante şi-au ridicat o serie de întrebări, în continuare

prezentându-le pe cele mai des întâlnite.

O primă întrebare ar fi:cum se derulează o achiziţie directă?Trebuie respectată ad literam

OUG nr. 34/2006, aşa cum s-a stabilit pentru cererea de oferte sau licitaţia deschisă?

Nefiind prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea procedurii, fiecare autoritate

va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, un principiu de bază al

art. 2 din OUG nr.34: utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Ţinând cont de cutuma achiziţiilor, o procedura proprie va conţine, în principal, etape

precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de

evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului (ce se regăsesc, de fapt, şi în ordonanţă).

O alta întrebare ridicată de autorităţile contractante e următoare:trebuie incluse

cumpărările directe în programul anual al achiziţiilor?

Cum achiziţia directă nu e o procedură reglementată de OUG nr. 34/2006, nu ar fi

aplicabile nici menţiunile despre programul anual al achiziţiilor, de la art. 4 din HG nr.

925/2006, prin care:

(1) „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor

publice”.

/193

(5) „Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii

referitoare la:

a) obiectul contractului/acordului-cadru;

b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);

c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro;

d) procedura care urmează să fie aplicată;

e) data estimată pentru începerea procedurii;

f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.”

Dar cum va reuşi autoritatea contractantă să verifice dacă achiziţiile directe pentru o

categorie de produse, de exemplu, nu depăşesc valoarea de 30.000 euro, fără o evidenţă a

lor?

La instituţiile cu un număr redus de compartimente, pragurile statuate la art. 19 nu

înregistrează depăşiri. Însă, în cazul organismelor publice, cu achiziţii multiple, e posibil ca,

fără o cunoaştere exactă a volumului cumpărărilor directe, să se de păşească valorile

menţionate.

În practică, pentru acest tip de achiziţii unele autorităţi întocmesc un program separat de

cel impus de HG nr. 925/2006, iar altele nu au niciun document în acest sens.

În proiectul de modificare a hotărârii, postat în 21 octombrie 2013, pe siteul

www.anrmap.ro, a fost introdus un nou art. 4 alin (21) „Achiziţiile directe se includ într-o

anexă la programul anual al achiziţiilor publice” cu justificarea: „Pentru a putea verifica

respectarea art. 23 din OUG nr. 34/2006 (divizarea contractului)”. La art. 23 se stipulează:

„Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai

multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să

conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de

a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale

autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.”

Nu de puţine ori s-a constatat că o investiţie a fost realizată prin atribuirea mai multor

contracte, pentru părţi componente ale acesteia (derularea mai multor cumpărări directe în

loc de o cerere de oferte sau licitaţie deschisă). O eludare a legii, prin fragmentarea

contractului, constituie contraventie şi e sancţionată de art. 293 lit.a).

De aceea, pentru a preveni o asemenea conduită, autorităţile contractante vor fi obligate la

consemnarea achiziţiilor de la art.19. La nivel teoretic, nu ar fi probleme, dar practic, la

insituţiile „mari” precum spitale, primării de municipii, ministere, înregistrarea tuturor

cumpărărilor directe, pentru sume infime, ar avea nevoie de resurse suplimentare umane şi

http://www.anrmap.ro/

/193

materiale. Va fi eficientă toată munca de înregistrare a produselor, serviciilor şi lucrărilor

în acest program, pentru achiziţii ce oricum nu depăşesc 30.000 / 100.000 euro? Au toate

acestea vreo relevanţă?

În vederea întocmirii programului anual al achiziţiilor, autorităţile au formulat o a treia

întrebare:trebuie alocat un CPV fiecărui tip de cumpărare,din moment ce codul e specific

doar procedurilor de la art. 18 din ordonanţă?

Într-adevăr, Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) a fost creat pentru

contractele transfrontaliere, ca „un sistem unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice,

cu scopul de a unifica referinţele folosite de entităţile şi autorităţile contractante pentru

descrierea obiectului achiziţiei.”- Regulamentul (CE) nr.213/2008 al comisiei/2007.

Cumpărările directe neintrând în categoria acestor contracte, pare a nu fi necesară

alocarea unui CPV.

Dar la art. 103 alin. (2) din HG nr.925/2006 legiuitorul a impus: „Începând cu data de 1

ianuarie 2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a utiliza pentru clasificarea

statistică a produselor, serviciilor şi lucrărilor numai vocabularul comun al achiziţiilor

publice – CPV” fără a face distincţie între procedurile derulate conform ordonanţei şi cele

proprii emise de instituţii. În consecinţă, şi pentru catalogarea cumpărărilor directe e

necesar a se atribui CPV-uri.

O altă obligaţie a autorităţii contractante rezidă din textul art. 19^1 din ordonanţă:

„(1) În situaţia prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă transmite înSEAP o

notificarecu privire la achiziţia directă a cărei valoare depăşeşte echivalentul în lei al sumei

de5.000 eurofără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă

la baza achiziţiei realizate.

(2) Transmiterea notificării prevăzute la alin. (1) se va efectua în format electronic prin

utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro şi va cuprinde

următoarele informaţii:

a) denumirea şi datele de identificare ale operatorului economic;

b) obiectul achiziţiei;

c) codul CPV;

d) valoarea achiziţiei;

e) cantitatea achiziţionată;

f) data realizării/atribuirii achiziţiei.”

Bineînţeles că obligaţia are în antiteză o sancţiune, la art.293 lit.l^1: „Următoarele fapte

constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate,

/193

potrivit legii penale, infracţiuni: [...] netransmiterea notificării prevăzute la art. 19^1”.

Cea de a patra problemă legată de aceste achiziţii e dată dedocumentul justificativ prin

care se finalizează procedura.Pentru procedurile consacrate, art. 93 alin. (1) din HG

nr.925/2006 obligă la încheierea unui contract. Însă, pentru cumpărările directe, art. 19 din

ordonanţă este „expeditiv” în acest sens: „Achiziţia se realizează pe bază de document

justificativ”.

Dar ce se poate reţine ca document justificativ? Părerile formulate sunt diverse: unele că ar

fi suficient un contract, altele că e de ajuns doar un bon fiscal, chitanţă si factură.

Indiferent de tipul documentului, acesta trebuie să ateste transferul dreptului de

proprietate de la vânzător la cumpărător şi plata bunului supus tranzacţiei.

În cazul executării lucrărilor e recomandabil a se încheia şi un contract, în care se înscriu

acele clauze prin care instituţia se asigură împotriva unui comportament necorespunzător

al constructorului. Clauzele ar trebui să se refere cel puţin la: detalierea lucrărilor,

termenul de execuţie, garanţia acestora, modalitatea de încetare a contractului.

Date fiind cele prezentate mai sus, se observă că, pe parcursul derulării unei cumpărării

directe, autoritatea contractantă este ţinută să respecte şi reguli din OUG nr.34/2006 şi HG

nr.925/2006.

/193

Obligatorie sau facultativă decalarea termenului de

depunere a ofertei?


După publicarea anunţului/ invitaţiei de participare, operatorii economici interesaţi

analizează întreaga documentaţie de atribuire, punându-şi o serie de întrebări asupra

modului de întocmire a ofertei.

Nu de puține ori aceştia constată inadvertențe în fişa de date, în caietul de sarcini,

necorelări între informaţii, lipsa unor date ce nu permit elaborarea corectă a propunerilor

tehnice şi financiare.

La întrebările adresate de către operatori, autoritatea are obligația, conform art.78 din

OUG nr.34/2006, “(2) de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai

repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească,

de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului

economic.”

De asemenea, “autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile – însoţite

de întrebările aferente – către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile

prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu

dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.”

În practică s-au întâlnit diverse cazuri ce au necesitat lămuriri, completări ori modificări

ale documentaţiei de atribuire:

- referitor contract de servicii publicitate proiect: în caietul de sarcini la pag. 8 se solicitau

13 spoturi publicitare, iar la pag. 12 se prezenta timpul de derularea a celor 9 spoturi; un

operator a solicitat clarificarea numărului corect: 9 sau 13?;

- referitor contract de construcţie un sediu de instituţie: prin caietul de sarcini se solicita şi

realizarea unei încăperi pentru centrala telefonică, dar proiecul tehnic nu conţinea nicio

cotă, nicio cantitate de materiale alocată; autoritatea constată că în caietul de sarcini s-a

înscris eronat (?) acea cameră, instituţia neavând nevoie de o încăpere specială pentru

centrala telefonică;

- în clauzele contractuale se acorda un termen de finalizare a lucrării de 7 luni, iar în fişa de

date durata era de 5 luni; un operator a solicitat corelarea informațiilor;

- prin caietul de sarcini se solicita realizarea unei cărţi – album, fără a se specifica numărul

de pagini, carateristicile hârtiei ce va fi utilizată; printr-un răspuns la o solicitare de

clarificări, autoritatea furnizează aceste date, impunând, în plus, realizarea unui număr de

30 fotografii;

- la un contract de servicii, în urma contestării fişei de date, autoritatea decide, în ziua

următoare, drept măsură de remediere, includerea unei noi cerințe de calificare: solicitarea

/193

unui expert IT;

- în formularul privind lista de materiale, numărul de uşi era mai mic decât numărul de

încăperi; un operator a solicitat clarificarea cantităţilor reale iar autoritatea a mărit

cantitatea de uşi;

- în urma vizitării amplasamentului viitoarei construcții se constată că pânza freatică e la o

cotă diferită de cea din studiul geodezic, autoritatea fiind nevoită să modifice lucrările,

implicit cantităţile de materiale, orele de manoperă;

- la un contract de lucrări, autoritatea s-a autosesizat asupra documentaţiei incomplete şi a

postat în SEAP noi planşe aferente instalaţiei ce trebuia proiectată.

Dintre solicitările de mai sus, unele au necesitat lămuriri din partea unor specialişti în

domeniu, implicit un termen de răspuns mai mare de 3 zile.

Dar toate situaţiile au impus publicarea în SEAP a clarificărilor aferente şi, după caz, a

unor erate.

După apariţia unor modificări ale documentaţiei, în mod frecvent operatorii ridică

următoarea întrebare: mai este timp suficient de elaborare a unei oferte competiţionale?

Din punct de vedere legislativ, aceasta s-ar transpune într-o altă întrebare: Se mai respectă

art. 71 din OUG nr. 34/2006?

Să ne reamintim că articolul instituie modul de calcul al numărului de zile necesar

întocmirii unei oferte/candidaturi: „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei

ordonanţe de urgenţă referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o

parte, data transmiterii spre publicare a anunţurilor de participare sau data transmiterii

invitaţiilor de participare şi, pe de altă parte, data limită pentru depunerea

ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada

respectivă în funcţie de complexitatea contractului şi/sau de cerinţele specifice, astfel încât

operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient

pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt

solicitate prin documentaţia de atribuire.”

De exemplu, la o cerere de oferte, cu termen de depunere de 10 zile, dacă răspunsul

referitor la cantitățile de materiale survine în a cincea zi de la publicarea documentației,

operatorul mai are la dispoziție doar 5 zile pentru întocmirea propunerii tehnice şi

financiare.

Astfel, se observă că, abia din momentul furnizării tuturor informațiilor, este posibilă

întocmirea unei oferte competitive, corecte şi complete.

Până în decembrie 2012, ordonanţa nu conţinea nicio referire la prelungirea termenului de

întocmire a ofertei. Drept pentru care, unele autorităţi contractante nu considerau a fi

necesară acordatea unui timp suplimentar. Consecinţele s-au “materializat” în contestaţii şi

uneori, mai grav, în corecţii financiare, la procedurile finanţate din fonduri europene.

/193

De aceea, prin OUG nr.77/2012 s-a modificat art. 72 din OUG nr.34/2006:

“Autoritatea contractantă prelungeşte perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în

care:

a) acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la

faţa locului a unor documente-anexă la caietul de sarcini;

b) autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire

sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite de prezenta

ordonanţă de urgenţă, deşi a primit în timp util o solicitare în acest sens;

c) perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor

şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia

de atribuire.

(2) În oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează,

prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic

interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete

şi relevante pentru elaborarea ofertei.”

În practică, referitor la clarificările aduse documentaţiei de atribuire, se constată

producerea a două greşeli frecvente:

- modificarea cerinţelor de calificare/selecţie sau a oricăror informaţii referitoare la

elaborarea ofertei, incluse în anunţul/invitaţia de participare, se aduce la cunoştinţa

publicului doar prin postarea unui document în SEAP, la secţiunea “Documentaţie,

clarificări, decizii” aferentă procedurii respective;

- nedecalarea termenului de depunere a ofertei, deşi documentaţia a fost modificată după

publicarea în SEAP;

- decalarea termenului de depunere a ofertei fără publicarea unei erate ci doar a unei

informaţii la secţiunea la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii

respective.

Aşa cum am amintit anterior, neschimbarea datei de depunere a ofertei, pentru situaţiile

expuse, se sancţionează cu aplicarea unei corecţii financiare.

În scopul evitării repetării unor greşeli similare, Ministerul Fondurilor Europene a emis

Ordinul 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în

domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de

autorităţile de management/ organismele intermediare în procesul de verificare a

procedurilor de achiziţii publice din 04.06.2013.

În acest sens, în document sunt enunţate ca riscuri:

“6. Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate

/193

Note generale

• Modificarea pe parcursul procedurii a oricăruia/oricăreia dintre elementele/informaţiile

obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP,

cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii

Europene.

• Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe

bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei

este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor

economici.

• Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin

Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin

publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării

candidaturilor/ofertelor.

• Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ ofertelor trebuie, de asemenea,

publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european),

întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

- publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că

modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial;

- modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de

elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de

depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea

ofertelor la noile condiţii.

7. Respingerea solicitării de modificare a datei-limită de depunere a ofertelor, la cererea

ofertanţilor

Note generale

• Atunci când stabileşte perioada necesară elaborării ofertelor, autoritatea contractantă

trebuie să ţină cont de complexitatea contractului, de cerinţele specifice, astfel încât

operatorii economici să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru

elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare solicitate.

• Autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor

atunci când:

- acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la

faţa locului a unor documente anexă la caietul de sarcini;

/193

- autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau

răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite;

- perioada de timp stabilită nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pregătirea

documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire, existând

solicitări întemeiate/justificate primite din partea operatorilor economici de decalare a

datei-limită de depunere a ofertelor.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

- stabilirea termenului minim prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice pentru

elaborarea ofertelor, spre exemplu de 24 de zile, din care o perioadă semnificativă este

acoperită de sărbători legale şi, deşi au existat solicitări din partea operatorilor economici

de decalare a datei-limită de depunerea ofertelor şi a celei de deschidere, autoritatea

contractantă nu le-a dat curs.”

Astfel, acordarea unui răspuns la o solicitare de clarificări trebuie analizată atât din punct

de vederea a modificărilor asupra documentaţiei cât şi asupra modului şi timpului necesar

de elaborarea a ofertei.

/193

Variante de interpretare a cerinței „cash- flow”�


Începerea propriu-zisă a investiţiei impune, în cele mai multe cazuri, deţinerea de către

executant a resurselor financiare necesare.

În acest sens, autoritatea contractantă îşi propune, încă de la iniţierea procedurii de

achiziţie publică, să selecteze un operator economic cu potenţial financiar/ cash-flow pentru

începerea lucrării.

În literatura de specialitate, cash-flow-ul este definit ca fiind fluxul de numerar al unei

firme, respectiv diferenţa dintre încasări şi plăţi, într-o perioadă.

Dar cum trebuie introdusă cerinţa pentru „cash-flow” în documentaţia de atribuie, pentru

a nu se încălca OUG nr. 34/2006?

Prin Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, s-a dorit standardizarea documentaţiei de

atribuire şi în ceea ce priveşte „resursele financiare”.

Astfel, referitor la modul de interpretare a art. 184 din OUG nr. 34/2006, în ordin sunt

redate exemple de solicitări restrictive şi formulări nerestrictive.

Cerinţe restrictive:

- „Acces la linii de credit în sumă fixă de….. (fără corelarea cu perioada solicitată pentru

finanţare)”;

- „Scrisori de bonitate din partea băncilor în sumă fixă de …..”;

- „Prezentarea de către operatorul economic a unei asigurări privind riscul profesional”;

Formulare nerestrictivă:

„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la

sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori

alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru

perioada precizată.

Note:

- Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei

câştigătoare.

- Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinierea cerinţei prin impunerea

prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.

- Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să

/193

conţină suma şi perioada”.

Pentru a selecta un operator economic cu potenţial financiar, autorităţile contractante au

încercat să utilizeze întocmai, în documentaţiile de atribuire, prevederile standardizate.

Dar în SEAP se regăsesc diverse variante ale cerinţei „cash-flow”. Din sistemul electronic

am selectat 3 anunţuri de participare, ce conţin filtrul de selecţie „surse financiare”.

Anunţ de participare nr. 1.Cerinţă

“Ofertantul detine surse financiare in vederea susţinerii lucrărilor:

Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuţie propus, cu

echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii.

Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau

are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori


perioada ofertată, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea

înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim x lei şi va fi valabilă pe

durata de minim y luni.”

Modalitate de îndeplinire:“Scrisoare bancară sau alte mijloace financiare, însoţită de cash-

flow. Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în

suma de x lei pentru o perioadă de minim 5 luni.”


„Resurse financiare de minim x lei pentru a se putea susţine execuţia lucrării pentru o

perioada de cel putin y luni de zile de la data semnării contractului de achiziţie publică.”

Modalitatea de îndeplinire

„Ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la

sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori

alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării în

valoare de minim x lei pentru o perioadă de y luni de zile de data semnării contractului de

achiziţie publică.”


„Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim

y luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de x lei.”

Modalitatea de îndeplinire

„Scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia

contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul

semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte

/193

mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor

din acest contract, în suma de minim x lei si pentru o perioada de y luni.”

Problema ce o ridic prin acest articol se referă la modul în care trebuie evaluată cerinţa

privind resursele financiare.

În practică se întâlnesc diverse variante de interpretare a cerinţei şi de analiză a

documentelor de calificare.

Varianta I

Interpretarea comisiei: fiecare ofertant trebuie să depună, odată cu documentele de

calificare, o scrisoare bancară sau un act echivalent, prin care face dovada că, la momentul

semnării contractului, va avea „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de

datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a

realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”

La o procedură cu 7 ofertanţi, prin analizarea celor 7 tipuri de înscrisuri bancare, s-a

constatat că:

- 2 ofertanţi au acces la linii de credit de cel puţin x lei, pentru y luni;

- 5 ofertanţi vor avea acces la linii de credit de x lei, pentru y luni; pentru aceştia, banca a

menţionat în document că „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea

operatorului economic de a obţine un credit”.

Decizia comisiei de evaluare: toţi aceşti ofertanţi, care au prezentat documente confirmate

de bancă, pentru suma de x lei şi perioada y, îndeplinesc cerinţa de calificare.

Varianta II

Deciziile comisiei de evaluare:

- sunt calificaţi doar acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în

care se menţionează că au acces sau deţin deja linii de credit ori resurse resurse reale,

negrevate de datorii de cel puţin suma de x lei, pentru perioada y;

- sunt descalificaţi acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care

se menţionează „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului

economic de a obţine un credit”.

Raţionamentul descalificării: la momentul depunerii ofertei, operatorul economic nu are

certitudinea deţinerii unor resurse financiare. Abia după desemnarea sa ca ofertant

câştigător, banca va realiza un studiu, în urma căruia poate sau nu să-i acorde un credit.

Comisia, solicitând clarificări de la ofertant, primeşte acelaşi răspuns, transmis de bancă:

abia după stabilirea operatorului economic drept câştigător, banca va analiza situaţia

economică a acestuia şi va decide dacă îi poate acorda sau nu un credit.

/193

Varianta III

Interpretarea comisiei: cerinţa se va aplica numai ofertantului declarat câştigător.

Deciziile comisiei:

- se vor consemna documentele bancare depuse de fiecare ofertant;

- nu se va descalifica niciun ofertant în etapa de evaluare a documentelor;

- înainte de semnarea contractului se va solicita numai ofertantului câştigător (conform

Notei din Ordinul nr. 509/2011?) să facă dovada că are „acces la sau are disponibile resurse

reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare

suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”

Mergând pe acelaşi raţionament, dacă un ofertant nu ar fi prezentat niciun document

bancar, acesta nu putea fi exclus din procedură.

Deşi există o prevedere legală (Ordinul nr. 509/2011) în ceea ce priveşte cash-flow-ul,

aceasta nu a avut efectul scontat: de a clarifica modul de utilizare a cerinţei, cu atât mai

puţin a interpretării ei.

Dilema interpretării porneşte tocmai din maniera de expunere a nevoii autorităţii

contractante, preluată, ad litteram, din Ordinul nr. 509.

Pentru a lămuri cât de cât problema, vom analiza, mai întâi, prima parte a textului din

ordin: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului [...]”.

Conform definiţiei de la art. 3 lit.p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant” este „orice operator

economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în

anunţul/invitaţia de participare”.

Deci, pe cale logică, toţi cei care au depus oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de

calificare, referitoare la resursele financiare.

Astfel, comisia va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii

fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash-flow-ul solicitat.

Unii specialişti combat această idee, argumentând că textul se referă doar la ofertantul

desemnat câştigător (Nota din Ordinul nr. 509/2011?).

Dar în Notă regăsim doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru

realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.”

Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi

nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător- tema

discuţiei.

Dar chiar şi aşa, corelând cu interpretarea întocmai a ordinului, comisia e obligată ca,

/193

pentru a stabili ofertantul câştigător, să treacă toţi ofertanţii prin furcile caudine ale

calificării. Şi abia acum, numai celor declaraţi admisibili, le poate aplica criteriul de

atribuire.

În 99% din anunţurile de participare existente în SEAP nu se face nicio referire la

solicitarea îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. În lipsa altor precizări,

comisia trebuie să aplice criteriul de calificare aşa cum e specificat în fişa de date.

Acceptând totuşi ideea de aplicare a cerinţei numai ofertantului declarat câştigător

(varianta III de mai sus), constatăm că, de fapt, solicitarea de cash- flow în documentaţia de

atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare. Atâta timp cât se aplică numai

operatorului semnatar al contractului, cerinţa nu-şi mai atinge scopul de filtrare şi, astfel,

nu ar mai trebui inclusă în fişa de date, la capitolul Condiţii de participare III.2.2)

Capacitatea economică şi financiară.

Ce se va întâmpla dacă, la momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător

nu face dovada deţinerii de resurse financiare?

Să ne reamintim că, pâna la acest moment, au avut loc cel puţin două evenimente: toţi

ofertanţii au fost înştiinţaţi asupra rezultatului procedurii şi a fost epuizată perioada de

contestare.

Autoritatea contractantă are dreptul, în asemenea condiţii, să semneze contractul cu

ofertantul de pe locul II? Sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1^1) din OUG nr.

34/2006? – “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu

ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul

în cauză se află [...] în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are

dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există

şi este admisibilă.”

Deoarece nu se poate executa contractul, autoritatea va trebui să anuleze raportul

procedurii, implicit şi actele subsecvente şi să se întoarcă la etapa de stabilire a unui nou

ofertant câştigător- cel de pe locul II.

Încheierea cu cel de pe locul 2 are rolul unei măsuri de remediere, întrucât evaluarea a fost

doar “formală” autoritatea revenind asupra celor decise iniţial.

În această situaţie ne putem imagina următorul scenariu:

- ofertantul de pe locul III are dovezi că ofertantul de pe locul II (ce devine acum câştigător)

nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară (chiar dacă documentele depuse de

ofertant II par a fi corecte, realitatea este alta; e ştiut faptul că operatorii economici îşi

cunosc foarte bine concurenţii din aria lor de activitate);

- după primul raport al procedurii, ofertantul III nu avea interes să conteste modul de

atribuire, întrucât a apreciat ca fiind corect modul de stabilire drept câştigător a

ofertantului I;

/193

- acum însă, prin anularea primului raport, ofertantul III are interes să conteste rezultatul

comunicării, prin care ofertantul II este declarat câştigător.

Aşadar, în loc să fie finalizată procedura, are loc o prelungire a procesului de evaluare.

Atrag atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu ofertantul II, după caz, ar putea

fi susceptibilă de o înţelegere între ofertantul I cu preţul mai mic (64 % din valoarea

estimată) şi cel de pe locul II cu preţul egal cu 99 % din valoarea estimată.

Modalităţile diverse de interpretare ale ordinului ar putea fi eliminate dacă legiuitorul ar

modifica topica şi conţinutul frazei, referitoare la cerinţa privind resursele financiare/cash-

flow.

În loc de:

„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la

sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori


perioada precizată.”.

o propunere de lege ferenda ar fi:

„La momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător va demonstra că are

acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de

bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării

pentru perioada precizată.”

Diferenţa este dată, în principal, de momentul dovedirii, implicit al evaluării capacităţii

financiare.

Din formularea actuală se înţelege că, în prezent, orice ofertant trebuie să demonstreze că,

la momentul semnării contractului, va deţine resursele solicitate.

Varianta propusă pentru modificarea ordinul ar schimba subiectul cerinţei şi ar amâna

momentul verificării îndeplinirii ei:

- din „ofertant” în „ofertant câştigător” şi

- din momentul prezent la momentul semnării contractului.

Altfel spus: doar ofertantului declarat câştigător i se va cere dovedirea cash-flow-ului,

înainte de semnarea contractului. Nu tuturor ofertanţilor şi, în niciun caz, în etapa de

evaluare.

Mai mult, prevederea curentă pare a încălca principiile instituite de OUG nr. 34/2006, din

trei considerente.

După cum se ştie, pentru obţinerea unei linii de credit, o companie trebuie să cheltuie sume

importante de bani. Deci, pot avea acces la procedură (în lumina prevederilor actuale ale

/193

ordinului) doar acei operatori care, fie deţin deja cash-flow-ul solicitat, fie au capacitatea

financiară de a investi înnbtr-o scrisoare bancară, pentru un contract ipotetic.

Ceea ce este contrar unuia dintre scopurile ordonanţei de urgenţă: de a permite accesul la

procedura de achiziţie publică a unui număr cât mai mare de firme, nu de a limita

concurenţa.

Al doilea considerent porneşte din definiţia cash-flow-ului: diferenţa dintre încasări şi plăţi.

Or, ţinând cont că momentul semnării contractului se poate produce după 2 luni sau 12 luni

de la depunerea ofertelor, în prezent nicio bancă nu poate cunoaşte ce flux de numerar va

avea o companie peste 2 sau 12 luni.

Al treilea argument este dat de practica emiterii scrisorilor bancare. Banca eliberează un

astfel de înscris doar pe baza situaţilor financiare întocmite până la momentul solicitării

scrisorii. În cazul nostru, până la momentul depunerii ofertelor. Pentru momentul viitor, al

semnării contractului, banca îşi rezervă dreptul reanalizării indicatorilor economici ai

ofertantului. Un contract ipotetic (nesemnat), ce va aduce cu siguranţă, în viitor, încasări

ofertantului, nu poate fi considerat un angajament cert al solicitantului scrisorii, în baza

căruia banca să-i permită accesul la o linie de credit.

În plus, în etapa de calificare, un înscris din partea băncii, prin care aceasta nu se obligă cu

nimic faţă de ofertant, doar îşi rezervă dreptul unei analize viitoare, nu are nicio valoare

juridică.

În ceea ce priveşte evitarea scenariului menţionat anterior, de semnare a contractului cu

ofertantul de pe locul II, s-ar putea realiza prin impunerea, într-adevăr ca o cerinţă de

calificare, a prezentării unei declaraţii pe propria răspundere/ angajament prin care

ofertantul se obligă să deţină cash-flow-ul solicitat la momentul parafării contractului.

/193

Preț neobișnuit de scăzut: 70/85 sau 80% din valoarea

estimată?


Modificările din ultimele 6 luni ale OUG nr. 34/2006 au produs, pur şi simplu, o

dezorientare în ceea ce priveşte modul de evaluare a propunerilor financiare.

Mai întâi, în decembrie 2012, ANRMAP a oferit achizitorilor, drept cadou de Crăciun,

OUG nr.77 (cu aplicare de la 1 ianuarie 2013).

Printre surprizele ce s-au regăsit în actul normativ s-a aflat şi schimbarea procentului de la

art.202, implicit redefinirea preţului neobişnuit de scăzut: „O ofertă prezintă un preţ

aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau

prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea

estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel

puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul

ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se

avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai

mare.”

Autorităţile contractante şi ofertanţii nici nu au apucat să se obişnuiască cu noul mod de

evaluare că, în 28 iunie 2013, prin Legea nr. 193 se intervine cu o altă schimbare asupra art.

202 (a 24-a modificare a actului iniţial, în numai 7 ani !): „O ofertă prezintă un preţ

aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau

prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea

estimată a contractului respectiv”. O simplificare binevenită, după varianta anevoioasă din

decembrie şi diverse propuneri de îmbunătăţire a articolului.

Astfel că, începând cu 01.07.2013, în mod firesc, participanţii la procesul de atribuire a

contractelor de achiziţii publice şi-au pus întrebarea „Ce variantă a art. 202 se utilizează în

evaluare pentru procedurile deja publicate?”

Luând-o pe firul logic al prevederilor legale, regăsim în OUG nr. 77/2012 următoarea

precizare:

„Art. II – (1) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de

executare, la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, rămân supuse

legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv, încheierii acestora.

(2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru

care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la

data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgentă.”

Referindu-ne doar la evaluarea propunerii financiare, prevederea se traduce astfel:

- procedurilor iniţiateînainte de 01.01.2013le sunt aplicabile cele din OUG nr. 76/2010: „O

/193

ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi

furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de

85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de

atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme,

atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor

calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea

financiară cea mai mare.”;

- procedurilor iniţiatedupă 01.01.2013le sunt aplicabile cele din OUG nr. 77/2012;

- procedurilor iniţiatedupă 28.06.2013le sunt aplicabile cele din Legea nr. 193/2013.

De exemplu, pentru o procedură iniţiată în 20.06.2013 (deci anterior apariţiei L

nr.193/2013), a cărei evaluare financiară are loc în 03.07.2013, comisia de evaluare trebuie

să aplice regulile stabilite la data lansării procedurii, respectiv normele legale în vigoare la

acel moment – algoritmul referitor la 70/85 % din valoarea estimată.

Când ofertele au preţuri neobişnuit de scăzute, autorității contractante, prin comisia de

evaluare, îi revine obligaţia, conform art. 202 alin. (1) din OUG nr.34/2006, „de a solicita

ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi

precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica

răspunsurile care justifică preţul respectiv.”

Dar dacă ofertantul a depus, încă de la început, acte prin care îşi justifică preţul ofertat,

comisia de evaluare trebuie să mai solicite, încă o dată, „documente privind, după caz,

preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare

şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă,

performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.”?

Unii „evaluatori” aplică întocmai această prevedere: dacă ordonanţa impune, trebuie

neapărat a se solicita acele documente, încă o dată.

Însă, comisia deja a analizat şi consemnat în procesul verbal de evaluare documentele ce au

stat la baza argumentării preţului, consideră că preţurile şi tarifele unitare sunt

concurenţiale, nu sunt neobişnuit de scăzute, iar calculele conţinute în devize/justificări

sunt corecte.

Dacă nu sunt neclarităţi asupra modului de formare a preţului, iar în dosarul ofertantului

se găsesc toate documentele edificatoare, de ce trebuie solicitate, încă o dată, toate acestea ?

Nu cumva se ignoră art. 35 din HG nr. 925/2006, prin care se poate cere de către comisia de

evaluare o clarificare doar dacă e necesară: „Pe parcursul analizării şi verificării

documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând

clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea [...]

conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.”?

Din moment ce nu erau necesare clarificări, de ce trebuie „agresat” ofertantul cu solicitarea

aceloraşi documente existente deja la autoritatea contractantă şi care demonstrau

/193

conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate?

Teama faţă de o amendă ori faţă de o eventuală corecţie financiară conduce, uneori, la

aplicarea ad litteram a ordonanţei şi a normelor de aplicare, dar fără a se ţine cont de

circumstanţele speţei analizate, producând un abuz din partea comisiei de evaluare.

În paranteză fie spus, chiar dacă nu ar fi fost solicitată o justificare a preţului neobişnuit de

scăzut (care, în orice moment, se putea dovedea a nu fi totuşi neobişnuit de scăzut) această

inacţiune a comisiei de evaluare nu e generatoare de corecţii financiare.

Aplicarea unei corecţii financiare poate fi realizată doar dacă se constată o neregulă prin

care a fost sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici

internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită

necuvenit – OUG nr. 66/2011 art. 2 alin. 1 lit. a).

Deci, o corecţie poate exista doar în corelaţie cu apariţia sau posibila apariţie a unui

prejudiciu.

Ori în cazul unei presupuse nejustificări de preţ nici nu se poate pune problema creării

unui prejudiciu.

În consecinţă, constatarea unei asemenea încălcări a OUG nr. 34/2006 ar excede cadrul

OUG nr. 66/2011. Sesizarea acestei nerespectării a OUG nr. 34/2006 şi a HG nr. 925/2006

reprezintă o atribuţie ce revine doar persoanelor împuternicite din ANRMAP.

Dar, atât timp cât nu a avut loc o încălcarea a dispoziţiilor art. 2 din OUG nr.34/2006, nu

cred că autoritatea contractantă ar trebui să se teamă de apariţia vreunei sancţiuni, din

cauza nesolicitării unei justificări de preţ, pentru care autoritatea deţinea deja toate

informaţiile necesare.

O justificare a preţului neobişnuit de scăzut, indiferent de momentul realizării (încă de la

depunerea ofertei sau abia după solicitarea unor clarificări) trebuie să demonstreze modul

concurenţial de formare a propunerii financiare, includerea tuturor costurilor necesare

executării contractului, respectarea legilor ce au incidenţă asupra valorii financiare etc.

/193

Cum ne apărăm de terțul susținător


Pentru diverse tipuri de contracte şi obiecte de activitate, numărul furnizorilor de

produse/servicii/lucrări este uneori redus.

Zona construcţiilor reţelelor de canalizare şi a staţiilor de epurare nu se abate de la acest

tipar, existând doar câţiva operatorii economici ce au realizat în România, în ultimii 5 ani,

lucrări de anvergură în acest sector.

În vederea dovedirii capacităţii de executare a unui contract de canalizare se solicită prin

documentaţia de atribuire, de exemplu, lucrări similare şi deţinerea de personal specializat.

Firmele noi intrate în piaţa aferentă obiectului contractului nu pot face dovada, la data

depunerii ofertelor, îndeplinirii cerinţelor de calificare menţionate anterior.

O modalitate de a depune o ofertă competitivă este cea de a apela la un terţ susţinător, care

deţine experienţa similară solicitată şi personalul calificat, ţinând cont de prevederile art.

190 din OUG nr.34/2006: „ (1) Capacitatea tehnică şi profesională a

ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă

persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi

persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea

tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin.

(1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care

beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective,

încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia

candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură

susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea

din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi

d)[...]”

Toate ar fi bune şi frumoase dacă am avea de a face cu un terţ în persoana unui operator

economic cunoscut în domeniul respectiv de activitate, dacă s-ar putea verifica veridicitatea

informaţiilor furnizate de el.

Dar ce poate face comisia de evaluare dacă acesta este dintr-o altă ţară, ce are şi calitatea de

a fi de tip „off shore”?

La procedura în discuţie a depus oferta CONSTRUCTORUL SRL, declarând ca susţinător

tehnic pe BUILDING X RM Z LTD.

Aşa cum a procedat şi cu restul participanţilor la procedură (ofertanţi, subcontractanţi,

terţi susţinători), comisia verifică şi datele de identificare ale acestui susţinător.

Nimic deosebit în documentul de înfiinţare al societăţii. Se precizează ţara de reşedinţă,

localitatea, strada, numărul, numele şi datele de identificare ale administratorului, în

/193

persoana lui JY.

Din punct de vedere formal, cerinţa privind experienţa similară pare a fi îndeplinită, prin

prisma următoarelor documente:

- angajamentul ferm în formă autentică este dat de PM – reprezentantul în România al

firmei BUILDING X RM Z LTD; în document s-a menţionat: „[...] în cazul în care

CONSTRUCTORUL SRL întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului,

BUILDING X RM Z LTD se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a

obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă [...]”;

- împuternicirea din partea lui JY, administrator BUILDING X RM Z LTD, pentru

persoana fizică PM (în document sunt înscrise datele de identificare ale lui PM: CNP,

adresa de domiciliu, serie şi număr carte identitate etc);

- actul de înfiinţare al firmei BUILDING X RM Z LTD, cu reşedinţa în ţara MM, sediul în

capitala N, stradă, număr, administrator JY etc;

- un contract de execuţie lucrare (12 pagini în engleză şi traducerea autorizată în română)

cu:

număr şi dată semnare contract (din ultimii 4 ani);

părţile semnatare (o instituţie publică în calitate de beneficiar şi BUILDING X RM

Z LTD- constructor);

obiectul contractului (similar cu cel solicitat), cu 15 activităţi, din care 9 potrivite cu

cele stipulate în caietul de sarcini;

preţul contractului – exact valoarea solicitată ca experienţă similară în documentaţia

de atribuire;

trei semnături din partea beneficiarului şi două din partea executantului;

- procesul verbal de recepţie a lucrării, în care sunt înscrise:

număr şi dată document;

beneficiarul şi executantul;

obiectul lucrării;

valoarea realizată;

persoanele fizice participante la recepţia lucrării şi semnăturile lor.

Din toate aceste documente rezultă că avem de a face cu un terţ susţinător ce a executat o

lucrare similară cu cea supusă licitaţiei. O undă de îndoială apare totuşi din valoarea

/193

contractului executat: suma coincide cu cea din fişa de date. Dar se poate întâmpla ca în

lume să existe două lucrări de construcţie identice ca obiect şi valoare, chiar dacă au fost

realizate în ţări diferite şi de companii diferite!?

Pentru a convinge asupra lucrărilor realizate, ofertantul ataşează şi o anexă la contract, în

care sunt detaliate activităţile realizate. Documentul are antetul constructorul în care au

fost precizate: nume firmă BUILDING X RM Z LTD, adresa e-mail, număr telefon, ţara de

origine MM, capitala W.

Surpriză: de o veşniciei oraşul W este situat la mii de km de oraşul N, fiind, de fapt,

capitala statului R şi nu a statului MM. E aceasta o simplă greşeală de redactare într-un

document oficial?

Ce trebuie să facă, într-o asemenea situaţie, comisia de evaluare? Un prim pas constă în a

da telefon în ţara MM, la numărul indicat în antetul anexei la contract. Numărul apelat este

valabil, dar nici vorbă de firma căutată ci aparţine unei case de avocatură, care declară că

nu are nicio legătură cu BUILDING X RM Z LTD.

Începe o muncă laborioasă de cercetare, de căutare prin toate mijloacele, a unor noi indicii

privind susţinătorul.

Cum poate comisia de evaluare să se apere faţă de un terţ susţinător ce pare, la prima

vedere, “o fata morgana” dar cu acte de identitate?

Întrebările ce apar sunt multiple:

- chiar există acest operator economic?

- lucrarea a fost executată în realitate?

- beneficiarul lucrării e real?

Un alt pas efectuat: căutarea societăţii pe internet, pornind de la ideea că orice firmă are cel

puţin o apariţie virtuală. Dar nu se găseşte absolut nicio informaţie.

Se merge pe firul documentelor depuse de ofertant: tot prin intermediul internetului se

caută beneficiarul lucrării, adresa acestuia, persoanele semnatare ale contractului. Dar nici

acum nu se găseşte nimic. Nici măcar beneficiarul ce e declarat ca instituţie publică din ţara

MM.

Comisia decide solicitarea de informaţii de la ofertant, cu privire la datele de identificare

ale terţului susţinător, acordând un termen de răspuns de 2 zile.

La împlinirea termenului limită de depunere a răspunsului se constată că ofertantul nu a

transmis niciun document.

Din punct de vedere al achiziţiilor publice problema se simplifică enorm. În conformitate cu

prevederile art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006, oferta este declarată neconformă: „În cazul

/193

în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare

clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu

sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.”.

Ţinând cont că la dosarul achiziţiei există dovada primirii de către ofertant a solicitării de

clarificări (număr de înregistrare dat de ofertant), comisia respinge definitiv oferta.

Însă, cum poate să se apere, pe viitor, comisia de prezenţa unui astfel de operator

economic?

Deţinând informaţii contradictorii legate de sediul persoanei juridice BUILDING X RM Z

LTD, este indicat a se continua, în afara procedurii de atribuire, lămurirea identităţii

acestui operator economic. Funcţie de răspunsul primit, autoritatea contractantă va putea

lua măsurile necesare pentru a permite sau nu participarea la alte proceduri de atribuire a

lui BUILDING X RM Z LTD.

Din practică s-a constatat că susţinerea reprezintă o sabie cu două tăişuri. Dacă pentru

ofertant se solicită, încă de la început date de identificare, uneori certificate fiscale, ce

dovedesc existenţa acestuia, pentru terţ, de multe ori, informaţiile sunt minimale.

Nu o dată s-a întâmplat ca ofertantul să se afle în imposibilitate executare iar terţul să nu

poată interveni, ori să nu poată intervenii, din varii motive.

Evitarea unor astfel de cazuri e posibilă dacă în evaluare se citesc cu mare atenţie toate

înscrisurile depuse de ofertant, dacă se solicită clarificări ori de câte ori sunt sesizate

neconcordanţe sau neclarităţi.

/193

Documentele întocmite de comisia de evaluare - I


Activitatea comisiei de evaluare se reflectă în documentele întocmite de aceasta, din

momentul deschiderii ofertelor şi până la atribuirea contractului: procesul verbal al

şedinţei de deschidere, procese verbale intermediare de evaluare, solicitări de clarificări,

eventual o notă justificativă de prelungire a perioadei de evaluare, probabil o notă de

solicitare suplimentare fonduri, raportul procedurii, comunicări ale rezultatului procedurii.

Toate acestea, pentru a avea calitatea de înscrisuri oficiale, trebuie semnate, datate şi

înregistrate la autoritatea contractantă.

Înainte însă de a deschide ofertele, fiecare membru al comisiei de evaluare trebuie să

completeze o declaraţie de confidenţialitate şi imparțialitate. După cum impune art. 75 alin.

(1) din HG nr.925/2006: ”Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna

pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se

angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie

care implică existenţa unui conflict de interese.”

Prin Ordinul nr. 302/2011, ANRMAP a standardizat numai formatul procesului verbal al

şedinţei de deschidere şi al raportului procedurii de atribuire. Deşi comisia întocmeşte şi

alte înscrisuri.

Până la apariţia acestui act normativ, autorităţile contractante utilizau modelele din Ordin

nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică

(abrogat prin Ordinul ANRMAP nr. 80/30.04.2009).

Diferenţele dintre cele două ordine au provocat o adevărată revoluţie în stilul de lucru al

comisiilor de evaluare.

În opinia mea, documentele instituite de Ordin 302 reflectă, întradevăr, modalitatea

concretă şi corectă în care trebuie analizate ofertele, noul act fiind un instrument de lucru

absolut necesar comisiei de evaluare.

Nu voi prezenta, în expunerea de faţă, ceea ce se regăseşte în Ordinul nr.302/2011, doar voi

interveni cu elemente suplimentare, pe care le consider necesare a fi consemnate în

evaluare.

În procesul verbal al şedinţei de deschidere, aşa cum ne indică art. 33 alin. (4) din HG

nr.925/2006, „se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale

constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-

se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.”

O primă sugestie o voi face asupra identificării si înregistrării caracteristicilor fiecărei

garanţii de participare: tipul documentului, valoarea, valabilitatea (pentru scrisoarea de

garanţie bancară şi poliţa de asigurare).

În acest mod, comisia poate face dovada respectării condiţiilor de participare ale

ofertanţilor şi, totodată, motivul unei eventuale respingeri, cauzată de neconstituirea

garanţiei în cuantumul, forma şi pentru perioada de valabilitate solicitată în documentaţia

de atribuire.

Un alt punct ce trebuie atins în PV al şedinţei de deschidere este legat de aducerea la

cunoştinţa participanţilor a denumirii tuturor operatorilor economici implicaţi, fie că sunt

ofertanţi/candidaţi, ofertanţi asociaţi, subcontractanţi ori terţi susţinători.

Acest lucru e util şi din perspectiva respectării noii dispoziţii inclusă în OUG nr. 34/2006:

/193

art. 69^2 alin. (2) „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de

identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului

susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a

candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai

numele.”

În acest sens, comisia trebuie să înscrie în acest PV numele tuturor ofertanţilor/

candidaţilor, a asociaţilor, subcontractanţilor, terţilor susţinători. Având numele tuturor

participanţilor la procedura, va fi o bagatelă pentru autoritatea contractantă publicarea în

SEAP a acestora.

Atrag atenţia asupra modului de respectare a prevederii art. 69^2 alin. (2): în SEAP trebuie

inclus un document doar cu numele participanţilor. În niciun caz nu se va posta procesul

verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Aceasta este o greşeală frecvent întâlnită de la

publicarea OUG nr.77/2012. Confuzia este produsă chiar de operatorul SEAP ce a creat un

fişier intitulat „Procese verbale/ Declaraţii”. Dar nicăieri în legislaţie nu se impune afişarea

proceselor verbale. Din contră, afişarea acestui document ar stârni discuţii inutile,

presupuneri, speculaţii până la atribuirea contractului.

Mai mult, afişarea oricărui proces verbal ar conduce la nerespectarea, de către membrii

comisiei de evaluare, a celor declarate de aceştia înainte de deschiderea ofertei: păstrarea

confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii

prezentate de către candidaţi/ofertanţi.

Referitor la lista documentelor depuse de fiecare operator economic, comisia trebuie să

consemneze doar existenţa lor în procesul verbal de deschidere, fără a da citire

informaţiilor din cadrul acestora.

Este incorect a se înscrie, de exemplu, cifra de afaceri prezentată de un ofertant ori

valoarea contractelor depuse pentru dovedirea experienţei similare. Dezvăluirea unor astfel

de date ar conduce, din nou, la încălcarea confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor.

Nu trebuie uitate nici documentele depuse de fiecare subcontractant ori terţ susţinător. În

practică s-a constatat neconsemnarea declaraţiilor subcontractantului ori terţului

susţinător, privind neîncadrarea în prevederile art.180, 181, 69.1 din OUG nr.34/2006, după

caz.

Aşa cum se ştie, la procedurile on line, nu se impune întocmirea unui PV al şedinţei de

deschidere. Dar şi la o astfel de procedură, consider oportun a se consemna şi verifica, mai

întâi, modul de constituire a garanţiei de participare. Cu atât mai mult cu cât nedepunerea

la sediului autorităţii a scrisorii/ poliţei garanţiei de participare în original conduce la

respingerea ofertei. A nu se uita şi menţionarea tuturor ofertanţilor, ofertanţilor asociaţi,

subcontractanţilor ori terţilor susţinători.

În plus faţă de procedura off line, la on line, în prima şedinţă trebuie consemnată

depunerea în SEAP a ofertelor cu semnătură electronică sau nu (acesta fiind un alt motiv

de respingere a ofertelor).

Un alt element căruia trebuie să i se acorde o atenţie deosebită este legat de criteriul de

atribuire.

Ordinul nr. 302/2006 atinge, explicit, doar problema „preţului cel mai scăzut”. Însă

legiuitorul, prin menţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse”

a lăsat posibilitatea consemnării şi a celorlalte componente ale criteriului de atribuire, în

cazul aplicării „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Asigurarea transparenţei procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor

de evaluare solicitaţi în documentaţia de atribuire şi ofertaţi de fiecare participant.

/193

Tot la secţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” ar trebui

consemnată depunerea acelor înscrisuri solicitate în Fişa de date la „Modul de prezentare a

propunerii tehnice” şi „Modul de prezentare a propunerii financiare” cum ar fi: graficul

fizic şi valoric, Organizarea Lucrărilor – Formular nr. X, Metodologia pentru realizarea

lucrării – Formular nr. Y; Anexa la propunerea financiară.

Finalizând procesul verbal al şedinţei de deschidere, ajungem la etapa de analiză a

ofertelor.

Comisia studiază documentele depuse de fiecare ofertant. Unde este cazul, solicită

clarificări, completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea

îndeplinirii criteriilor de calificare, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu

cerinţele solicitate.

Ordinul nr. 302/2011 nu face referire la întocmirea vreunui proces-verbal intermediar de

evaluare (de altfel, chiar titlul documentului se referă doar la formularele standard ale

Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului proceduri).

Însă, mergând pe firul logic la HG nr.925/2006, se constată stringenţa elaborării unui PV

intermediar:

- comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale

sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp

acordată pentru transmiterea clarificărilor;

- comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează

deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare.

Uimitor este faptul că, în 2013, încă mai există achizitori, cu state vechi de plată în

compartimentul omonim al autorităţii contractante, ce nu consemnează deciziile comisiei de

evaluare în procese verbale.

Mai mult, uneori, preşedintele comisiei de evaluare decide singur, fără a se consulta cu toţi

membrii comisiei. Să nu uităm de precizarea HG nr. 925/2006: „orice decizie a comisiei de

evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi”. Restul de 1/3

dintre membri dacă au păreri diferite, îşi vor prezenta punctul de vedere în scris, elaborând

în acest sens o notă individuală, ce se va constitui în parte integrantă a dosarului achiziţiei.

În practică se mai întâlneşte şi cazul întocmirii unui proces verbal intermediar, în care sunt

înscrise doar o parte din deciziile comisiei.

Exemplu: în PV s-a înscris numai „se va solicita de la ofertantul ABC SRL transmiterea

certificatului contractului de lucrări”.

Din modul de expunere a problemei nu rezultă dacă e vorba de o clarificare sau completare

formală, dacă se solicită un document lipsă, dacă se respectul tratamentul egal în raport cu

ceilalţi ofertanţi, dacă nu cumva se creează un avantaj acelui ofertant. Nu se cunoaşte nici

termenul de transmitere a răspunsului (stabilirea datei limită pentru primirea răspunsului

reprezintă tot o decizie a întregii comisii).

Abia în adresa către ofertant, semnată de preşedintele comisiei, se regăsesc detaliile de mai

sus, ceea ce poate fi interpretată ca hotărâre a unei singure persoane.

Concluzionând, orice decizie referitoare la evaluarea ofertelor se ia prin consultarea

tuturor membrilor comisiei şi se consemnează într-un înscris, proces verbal, minută a

şedinţei. Bineînţeles că acest document este semnat de toţi membrii echipei.

/193

Documentele întocmite de comisia de evaluare - II


Activitatea comisiei de evaluare se reflectă în documentele întocmite de aceasta, din

momentul deschiderii ofertelor şi până la atribuirea contractului: procesul verbal al

şedinţei de deschidere, procese verbale intermediare de evaluare, solicitări de clarificări,

eventual o notă justificativă de prelungire a perioadei de evaluare, probabil o notă de

solicitare suplimentare fonduri, raportul procedurii, comunicări ale rezultatului procedurii.

Toate acestea, pentru a avea calitatea de înscrisuri oficiale, trebuie semnate, datate şi

înregistrate la autoritatea contractantă.

Înainte însă de a deschide ofertele, fiecare membru al comisiei de evaluare trebuie să

completeze o declaraţie de confidenţialitate şi imparțialitate. După cum impune art. 75 alin.

(1) din HG nr.925/2006: ”Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna

pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se

angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie

care implică existenţa unui conflict de interese.”

Prin Ordinul nr. 302/2011, ANRMAP a standardizat numai formatul procesului verbal al

şedinţei de deschidere şi al raportului procedurii de atribuire. Deşi comisia întocmeşte şi

alte înscrisuri.

Până la apariţia acestui act normativ, autorităţile contractante utilizau modelele din Ordin

nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică

(abrogat prin Ordinul ANRMAP nr. 80/30.04.2009).

Diferenţele dintre cele două ordine au provocat o adevărată revoluţie în stilul de lucru al

comisiilor de evaluare.

În opinia mea, documentele instituite de Ordin 302 reflectă, întradevăr, modalitatea

concretă şi corectă în care trebuie analizate ofertele, noul act fiind un instrument de lucru

absolut necesar comisiei de evaluare.

Nu voi prezenta, în expunerea de faţă, ceea ce se regăseşte în Ordinul nr.302/2011, doar voi

interveni cu elemente suplimentare, pe care le consider necesare a fi consemnate în

evaluare.

În procesul verbal al şedinţei de deschidere, aşa cum ne indică art. 33 alin. (4) din HG

nr.925/2006, „se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale

constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-

se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.”

O primă sugestie o voi face asupra identificării si înregistrării caracteristicilor fiecărei

garanţii de participare: tipul documentului, valoarea, valabilitatea (pentru scrisoarea de

garanţie bancară şi poliţa de asigurare).

În acest mod, comisia poate face dovada respectării condiţiilor de participare ale

ofertanţilor şi, totodată, motivul unei eventuale respingeri, cauzată de neconstituirea

garanţiei în cuantumul, forma şi pentru perioada de valabilitate solicitată în documentaţia

de atribuire.

Un alt punct ce trebuie atins în PV al şedinţei de deschidere este legat de aducerea la

cunoştinţa participanţilor a denumirii tuturor operatorilor economici implicaţi, fie că sunt

ofertanţi/candidaţi, ofertanţi asociaţi, subcontractanţi ori terţi susţinători.

Acest lucru e util şi din perspectiva respectării noii dispoziţii inclusă în OUG nr. 34/2006:

/193

art. 69^2 alin. (2) „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de

identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului

susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a

candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai

numele.”

În acest sens, comisia trebuie să înscrie în acest PV numele tuturor ofertanţilor/

candidaţilor, a asociaţilor, subcontractanţilor, terţilor susţinători. Având numele tuturor

participanţilor la procedura, va fi o bagatelă pentru autoritatea contractantă publicarea în

SEAP a acestora.

Atrag atenţia asupra modului de respectare a prevederii art. 69^2 alin. (2): în SEAP trebuie

inclus un document doar cu numele participanţilor. În niciun caz nu se va posta procesul

verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Aceasta este o greşeală frecvent întâlnită de la

publicarea OUG nr.77/2012. Confuzia este produsă chiar de operatorul SEAP ce a creat un

fişier intitulat „Procese verbale/ Declaraţii”. Dar nicăieri în legislaţie nu se impune afişarea

proceselor verbale. Din contră, afişarea acestui document ar stârni discuţii inutile,

presupuneri, speculaţii până la atribuirea contractului.

Mai mult, afişarea oricărui proces verbal ar conduce la nerespectarea, de către membrii

comisiei de evaluare, a celor declarate de aceştia înainte de deschiderea ofertei: păstrarea

confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii

prezentate de către candidaţi/ofertanţi.

Referitor la lista documentelor depuse de fiecare operator economic, comisia trebuie să

consemneze doar existenţa lor în procesul verbal de deschidere, fără a da citire

informaţiilor din cadrul acestora.

Este incorect a se înscrie, de exemplu, cifra de afaceri prezentată de un ofertant ori

valoarea contractelor depuse pentru dovedirea experienţei similare. Dezvăluirea unor astfel

de date ar conduce, din nou, la încălcarea confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor.

Nu trebuie uitate nici documentele depuse de fiecare subcontractant ori terţ susţinător. În

practică s-a constatat neconsemnarea declaraţiilor subcontractantului ori terţului

susţinător, privind neîncadrarea în prevederile art.180, 181, 69.1 din OUG nr.34/2006, după

caz.

Aşa cum se ştie, la procedurile on line, nu se impune întocmirea unui PV al şedinţei de

deschidere. Dar şi la o astfel de procedură, consider oportun a se consemna şi verifica, mai

întâi, modul de constituire a garanţiei de participare. Cu atât mai mult cu cât nedepunerea

la sediului autorităţii a scrisorii/ poliţei garanţiei de participare în original conduce la

respingerea ofertei. A nu se uita şi menţionarea tuturor ofertanţilor, ofertanţilor asociaţi,

subcontractanţilor ori terţilor susţinători.

În plus faţă de procedura off line, la on line, în prima şedinţă trebuie consemnată

depunerea în SEAP a ofertelor cu semnătură electronică sau nu (acesta fiind un alt motiv

de respingere a ofertelor).

Un alt element căruia trebuie să i se acorde o atenţie deosebită este legat de criteriul de

atribuire.

Ordinul nr. 302/2006 atinge, explicit, doar problema „preţului cel mai scăzut”. Însă

legiuitorul, prin menţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse”

a lăsat posibilitatea consemnării şi a celorlalte componente ale criteriului de atribuire, în

cazul aplicării „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Asigurarea transparenţei procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor

de evaluare solicitaţi în documentaţia de atribuire şi ofertaţi de fiecare participant.

/193

Tot la secţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” ar trebui

consemnată depunerea acelor înscrisuri solicitate în Fişa de date la „Modul de prezentare a

propunerii tehnice” şi „Modul de prezentare a propunerii financiare” cum ar fi: graficul

fizic şi valoric, Organizarea Lucrărilor – Formular nr. X, Metodologia pentru realizarea

lucrării – Formular nr. Y; Anexa la propunerea financiară.

Finalizând procesul verbal al şedinţei de deschidere, ajungem la etapa de analiză a

ofertelor.

Comisia studiază documentele depuse de fiecare ofertant. Unde este cazul, solicită

clarificări, completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea

îndeplinirii criteriilor de calificare, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu

cerinţele solicitate.

Ordinul nr. 302/2011 nu face referire la întocmirea vreunui proces-verbal intermediar de

evaluare (de altfel, chiar titlul documentului se referă doar la formularele standard ale

Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului proceduri).

Însă, mergând pe firul logic la HG nr.925/2006, se constată stringenţa elaborării unui PV

intermediar:

- comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale

sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp

acordată pentru transmiterea clarificărilor;

- comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează

deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare.

Uimitor este faptul că, în 2013, încă mai există achizitori, cu state vechi de plată în

compartimentul omonim al autorităţii contractante, ce nu consemnează deciziile comisiei de

evaluare în procese verbale.

Mai mult, uneori, preşedintele comisiei de evaluare decide singur, fără a se consulta cu toţi

membrii comisiei. Să nu uităm de precizarea HG nr. 925/2006: „orice decizie a comisiei de

evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi”. Restul de 1/3

dintre membri dacă au păreri diferite, îşi vor prezenta punctul de vedere în scris, elaborând

în acest sens o notă individuală, ce se va constitui în parte integrantă a dosarului achiziţiei.

În practică se mai întâlneşte şi cazul întocmirii unui proces verbal intermediar, în care sunt

înscrise doar o parte din deciziile comisiei.

Exemplu: în PV s-a înscris numai „se va solicita de la ofertantul ABC SRL transmiterea

certificatului contractului de lucrări”.

Din modul de expunere a problemei nu rezultă dacă e vorba de o clarificare sau completare

formală, dacă se solicită un document lipsă, dacă se respectul tratamentul egal în raport cu

ceilalţi ofertanţi, dacă nu cumva se creează un avantaj acelui ofertant. Nu se cunoaşte nici

termenul de transmitere a răspunsului (stabilirea datei limită pentru primirea răspunsului

reprezintă tot o decizie a întregii comisii).

Abia în adresa către ofertant, semnată de preşedintele comisiei, se regăsesc detaliile de mai

sus, ceea ce poate fi interpretată ca hotărâre a unei singure persoane.

Concluzionând, orice decizie referitoare la evaluarea ofertelor se ia prin consultarea

tuturor membrilor comisiei şi se consemnează într-un înscris, proces verbal, minută a

şedinţei. Bineînţeles că acest document este semnat de toţi membrii echipei.

/193

Garanția de participare între vechi și nou


Modul de stabilire a garanţiei de participare presupune parcurgerea câtorva paşi destul de

simpli:

- identificarea valorii estimate a contractului;

- fixarea limitei superioare şi inferioare a garanţiei.

Până la 1 ianuarie 2013, simplitatea era doar aparentă, cauzată tocmai de determinarea

elementelor de mai sus, pentru valori estimate între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv.

OUG nr.77/2012 corectează, parţial, metoda de calcul a garanţiei de participare.

• În primul rând, s-a intervenit asupra art. 43^1, rectificarea fiind impusă de necorelările

de idei din cadrul frazei, imposibil de aplicat la proceduri cu valori estimate între 63.000 lei

şi 420.000 lei inclusiv: „cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în

anunţul/invitaţia de participare, în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a

contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1)”.

Din analiza articolului se observă că se impunea o garanţie ce nu permitea atingerea

pragului de 2%.

Oprindu-ne doar la lit.a) a art. 278^1 alin. (1), cea de a doua parte a art. 43^1 ne obliga,

însă, la stabilirea unei sume a cărei valoare să fie cel puţin egală cu 1% din valoarea

estimată.

Prin transcrierea matematică trebuia să alegem garanţia (GP) din intervalul următor:

GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată).

După cum ştim cu toţii, IMM-urile pot prezenta o garanţie conform prevederilor art. 16

alin. (2) din Legea 346/2004: „Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu

50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de

garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.”

Aşadar, un IMM poate constitui o garanţie de participare de 50% din cea solicitată în

documentaţia de atribuire, deci mai puţin de 1% din valoarea estimată.

În acest caz, autoritatea contractantă nu mai putea respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a) din

ordonanţă „în măsura în care Consiliul respinge contestaţia ca nefondată, să reţină

contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului”

1% din această sumă, pentru o valoare estimată între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv.

Ofertantul constituind o garanţie mai mică de 1% din valoarea estimată, autoritatea nu

avea cum să reţină suma impusă de ANRMAP.

Exemplu:

- valoare estimată a contractului: 70.000 lei;

- garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 1.330 lei (doar 1,90% din

valoarea estimată, pentru că nu permitea menţiunea „de până la 2%”);

- garanţia constituită de IMM: 665 lei (%);

- suma ce trebuia reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea ca nefondată a

contestaţiei: 700 lei (1% din valoarea estimată, conform art. 278^1).

Autoritatea nu avea cum scădea 700 din 665.

Cel mult putea stabili o garanţie de 1,999% din valoarea estimată, respectiv 1399,39 lei.

În noua variantă a articolului, instituită de OUG nr.77/2012, se permite acum atingerea

/193

pragului de 2%, implicit 1% de către IMM-uri: „cuantumul garanţiei de participare,

menţionat şi în invitaţia de participare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate

depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la

art. 278^1 alin. (1)”

Tot din punct de vedere matematic, articolul s-ar scrie:

GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată].

Transformarea esenţială este dată de limita superioară: intervalul deschis devine interval

închis.

Tradus în limbajul „achizitorilor” ar însemna: garanţia poate fi de maxim 2% din valoarea

estimată, iar reţinerea de maxim 1% valoarea estimată.

Tocmai pentru a se respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a), recomand stabilirea garanţiei

aplicând maximul de 2% la valoarea estimată, pentru valori estimate între (15.000 euro;

420.000 lei]. Doar aşa, în cazul unui IMM, se va reţine 1% din valoarea estimată.

Exemplu:

- valoare estimată a contractului: 160.000 lei;

- garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 3.200 lei;

- garanţia constituită de IMM: 1.600 lei (%);

- suma ce trebuie reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea contestaţiei 1.600 lei

(1% conform art. 278^1 alin. (1) lit.a)).

• O a doua intervenţie asupra ordonanţei, prin OUG nr.77/2012, tot în problematica

aceleiaşi garanţii de participare, a constat în redefinirea primul prag al valorii estimate

necesar stabilirii garanţiei, pentru a-l corela cu restul legislaţiei achiziţiilor publice.

În varianta anterioară, prima valoare estimată pentru care se impunea solicitarea unei

garanţii era 63.000 lei. La un curs valutar de 4,4 lei/euro, valoarea estimată reprezenta

14.318 euro. Prag aferent cumpărărilor directe.

Deşi ordonaţa nu se aplică acestor tipuri de achiziţii, totuşi art. 278^1 releva o anomalie

legislativă, cauzată de creşterea cursului valutar peste 4,2 lei/euro (pragul de 63.000 lei a

fost raportat la un curs valutar de 4,2 lei/euro).

Pentru a nu mai ţine cont de moneda naţională, românească bineînţeles, s-a impus ca

primul prag să se raporteze la valoarea art. 19. Această modificare va fi acoperitoare

pentru o eventuală schimbare a pragurilor maximale ale cumpărărilor directe.

• O dilemă nerezolvată este cea a garanţiilor de participare pentru loturile cu valori mai

mici de 15.000 euro. Trebuie sau nu solicitată garanţia de participare?

Până în prezent legiuitorul nu a dat nicio clarificare în acest sens, generând discuţii destul

de aprinse.

Din punctul meu de vedere, loturile cu valori mai mici de 15.000 euro sunt scutite de

garanţie, pentru considerentele de mai jos.

Urmând firul logic al ordonanței, voi argumenta părerea personală, oprindu-mă asupra a

patru articole:

- fiecare lot este supus unei proceduri concurenţiale distincte, fiind posibilă întocmirea

Raportului de atribuire doar pentru acel lot- art. 213 alin. (3);

- contestarea se realizează individual, pe lot, termenul de contestare raportându-se la

valoarea lotului şi nu a procedurii- art.256.2 alin.(1.1);

- totodată, pentru fiecare lot se va încheia un contract între autoritate şi câştigător, în

termenul de la art.205 alin. (1^1), elementul de referinţă constituindu-l valoarea fiecărui

lot;

- încheierea unui contract pentru fiecare lot este, în plus, impusă prin definiţia de la art. 3

/193

lit.f), întrucât actul juridic nu poate fi semnat decât între câştigătorul acelui lot şi

beneficiar.

Din inventarierea legislativă de mai sus se desprinde o singură concluzie: fiecare lot se

judecă, de la iniţiere până la atribuire, la valoarea sa intrinsecă nu la valoarea procedurii

din care face parte.

Astfel, va fi respectată şi condiţia din art. 43^1: cuantumul garanţiei de participare nu

poate fi mai mic decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1) lit. a). Respectiv, garanţia nu

se poate solicita pentru o valoare estimată mai mică de 15.000 euro.

Analizând conţinutul actual al OUG nr.34/2006, observăm că tumultul modificărilor a

produs necorelări între articole, iar unele au rămas în urma noutăţilor edictate prin OUG

nr.77/2012.

Astfel, la art. 27 alin. (5) regăsim valoarea estimată ca „valoarea cumulată a tuturor

loturilor” sumă ce va fi înscrisă în anunţul/ invitaţia de participare. Deşi, indubitabil, în

cazul „lotizării” se discută de valoare individuală nu de cea a procedurii.

De aici dilema: garanţia se raportează la valoarea estimată a procedurii sau a lotului?

Din expunerile de argumente de mai înainte, pentru lotul a cărui valoare este mai mică de

15.000 de euro, nu ar trebui solicitată garanţie de participare.

O clarificare oficială din partea ANRMAP ar fi binevenită, pentru a nu mai regăsi garanţii

infime de 75 de lei sau chiar de 7 lei.

Aceste sume mai mult produceau cheltuieli, atât autorităţii contractante cât şi operatorul

economic, în loc să-şi îndeplinească rolul pentru care a fost creată: „Garanţia de

participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă

faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga

perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-

cadru.”

Iţele legislative vor fi desluşite după aprobarea noii variante a HG nr. 925/2006, ce se

regăseşte abia în faza de proiect pe siteul www.anrmap.ro, prin care se va îmbunătăţi şi art.

85 :

„(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei

de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când

există obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Documentaţia

de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii:

a) cuantumul garanţiei de participare în sumă fixă, stabilit conform prevederilor

ordonanței de urgență;

b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare, care va fi cel puţin egală cu perioada

de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire.

(2) În cazul unei proceduri de atribuire organizată pe loturi, prevederile de la alin. (1) se

aplică prin raportare la fiecare lot în parte.”

/193

Propuneri de înnoire a HG nr.925/2006


Zefirul de martie ne-a adus, pe lângă mărţişoarele tradiţionale, şi niscai turbulenţe

provocate de dezbaterile pe marginea proiectului de modificare a HG nr.925/2006.

După apariţia în noiembrie 2012 a OUG nr.77, prin care s-a modificat şi completat OUG

nr.34/2006, anumite prevederi au rămas fără norme de aplicare.

În acest sens, din 22 ianuarie 2013, ANRMAP a supus consultării publice, pe siteul omonim,

proiectul menţionat anterior.

Legiuitorul a propus articole noi, completări mult aşteptate ale celor existente, menite a

lămuri modalitatea de aplicare a OUG nr. 77/2012.

Timp de 30 de zile, actorii implicaţi în achiziţiile publice şi-au formulat sugestiile, punctele

de vedere asupra celor 89 de modificări legislative (inclusiv articole/alineate noi) din cadrul

proiectului.

La începutul acestei luni, după analiza opiniilor participanţilor, ANRMAP a emis un nou

proiect de modificare a hotărârii.

Dintre articolele propuse spre modificare, câteva suscită o analiză aprofundată, prin prisma

implicațiilor:

- Art. 4 alin. (10) – nou „Autoritatea contractantă publică programul anual al achizițiilor

publice, în format electronic în SEAP, cât mai curând posibil după aprobarea/rectificarea

bugetului propriu.”

Acest alineat (10), pentru a reflecta realitatea, ar trebui completat cu posibilitatea de

actualizare, în SEAP, ori de câte ori se impune o modificare a programului achiziţiilor. Se

observă că prevederea impusă nu va conduce în niciun caz la o eficientizare a achizițiile

publice, din contră va fi o atribuţie în plus pentru cei responsabili şi o încărcare inutilă a

sistemului informatic.

- Art. 8 alin.(3)–alin.(4) – noi:

„(3) În situaţia prevăzută la art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (21) din ordonanţa de urgență

criteriile de calificare şi selecţie se raportează la valoarea estimată a contractului fără

cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute.

(4) Atunci când ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau servicii, autoritatea îşi

propune să achiziţioneze noi lucrări/servicii, în condiţiile art. 122 lit. j) sau art. 252 lit. k)

din ordonanţa de urgenţă, nivelurile solicitate pentru criteriile de calificare şi selecţie

aferente procedurii aplicate pentru atribuirea contractului iniţial se raportează la valoarea

estimată a contractului fără luarea în considerare a lucrărilor/serviciilor similare ce se vor

achiziţiona ulterior.”

Cele două alineate noi, ce par a explicita art.28, ar trebui completate cu detalii privind

modalitatea de întocmire şi evaluare a ofertei.

- Art. 11 alin. (4) „Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art.

176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie

pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că

îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de

atribuire.”

După cum se observă, a fost eliminat din cuprinsul alineatului (4) fraza „Declaraţia va fi

însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul

/193

concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe – inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse

valori, cantităţi sau altele asemenea.”

Dintre toate cele 89 de modificări, art.11 alin (4) a provocat o adevărată furtună printre

autorităţile contractante.

În primul rând, prin faptul că va îngreuna inutil procesul de evaluare.

În al doilea rând, prin necorelarea cu legislaţia existentă, respectiv cu HG nr.1660/2006. În

contextul european, în care se bate monedă pe aplicarea într-un procent cât mai mare a

licitaţiilor electronice, ţinta fiind de 100%, noua variantă a art.11 alin (4) va pune frână

acestui proces. La procedurile on line, autoritatea contractantă va fi în imposibilitate de a

verifica modul de îndeplinire a cerinţelor doar printr-o simplă declaraţie.

- Art. 111 alin. (4) „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea cerinţelor

minime de calificare legate de experienţa similară sau îndeplinirea unui nivel minim al

cifrei de afaceri, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care

sunt obligaţiile terţului şi să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care

contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana

susţinătoare se obligă să se implice direct în îndeplinirea reglementară a obligaţiilor

contractuale.”

Noutatea este dată de înlocuirea sintagmei „îndeplinirea completă şi reglementară a

obligaţiilor contractuale” cu sintagma „să se implice direct în îndeplinirea reglementară a

obligaţiilor contractuale.” fiind eliminată obligativitatea îndeplinirii integrale a

contractului

Modificarea acestui articol a stârnit controverse, din cauza situaţiilor anormale de

acceptare a susţinerii cifrei de afaceri şi a experienţei similare şi de implicare, chiar şi

parţială, la nevoie a terțului în executarea contractului. Ceea ce intra in contradicţie cu art

204^1 din ordonanţă.

Astfel, secţiunile alocate în legislaţia românească susţinătorului ar trebui regândite în

spiritul instituit de art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract

determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de

ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul

economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele

necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.”

Aşa cum am precizat încă de la început, acestea sunt doar o parte din sugestiile de

modificare, impunându-se revizuirea şi a altor articole.

Cu cât va fi mai repede definitivată, implicit şi aprobată noua versiune a hotărârii, cu atât

va fi mai facilă aplicarea OUG nr. 34/2006.

/193

Acordul-cadru: soluția achizițiilor repetitive


Acordul-cadru, prin caracteristicile sale, ar trebui să fie de un real ajutor achizitorilor

publici. Cu toate acestea, încă are multe necunoscute pentru unii, ridicând destule semne de

întrebare: Ce e acordul- cadru? Când se poate folosi? Care sunt avantajele? Pentru ce fel

de achiziţii se poate încheia? Ce clauze trebuie să cuprindă acordul? Prin ce diferă de

procedurile “clasice” ?

Problematica “acordul-cadru” o găsim tratată în OUG nr. 34/2006, la capitolul 4, după

toate procedurile, ca o modalitate specială de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Deşi în ordonanţă are aceeaşi „vârstă” cu procedurilor consacrate, acordul-cadru se

utilizează pe o scară destul de redusă, vis-a-vis de beneficiile ce le-ar putea produce.

Art.3 lit.b) din OUG nr.34/2006 ne defineşte acordul – cadru drept o înţelegere scrisă

“intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori

economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna

contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod

special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere”.

De ce să apelăm la acordul-cadru?

În cazul în care necesitatea autorităţii contractante are un caracter repetitiv, prevăzut cu

limite minimale şi maximale pentru o perioadă determinată, de până la 4 ani, o soluţie

comodă şi la îndemână ar fi aplicarea acestui tip de procedură specială de achiziţie publică.

Acordul-cadru va permite autorităţilor contractante atribuirea de contracte subsecvente, în

funcţie de necesităţile concrete ale autorităţilor contractante, în perioada de timp pentru

care a fost încheiat respectivul acord.

Prin această modalitate de achiziţionare, autoritatea, stabilindu-şi nişte limite de

contractare, va elimina stresul iniţierii unei noi proceduri pentru cantităţile suplimentare.

Înţelegerea scrisă dintre părţi va conţine elementele esenţiale ce vor sta la baza contractelor

subsecvente, fără articole specifice unui contract, cum ar fi preţul total ori durata efectivă

de execuţie a prestaţiei.

Un alt element specific este dat de posibilitatea semnării acordul-cadru, fără ca autoritarea

să deţină resursele necesare achiziţionării.

Nemaifiind condiţionată de existenţa efectivă a banilor în cont, autoritatea poate iniţia

procedura în orice moment, fără teama încălcării art. 93 alin. (2) din HG nr.925/2006

„Autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie

publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor

prevăzute la art. 205 din ordonanţa de urgenţă din motive imputabile acesteia.”

Ţinând cont de acest avantaj principal, se poate demara procedura chiar din prima lună a

anului, impunându-se doar identificarea sursei de finanţare, nu şi a resursei.

Printre achiziţiile repetitive, cărora li se pretează o modalitate specială de atribuire, ar fi:

rechizitele, medicamentele, serviciile de deszăpezire, combustibilul, alimentele.

Dar şi lucrările pot face obiectul unui acord. De exemplu, renovarea unui cămin studenţesc.

Ori asfaltarea străzilor dintr-un oraş. Se pot încheia contracte subsecvente doar pentru un

anumit număr de camere ce trebuie renovate sau, în celălalt caz, pentru un număr de străzi

supuse asfaltării.

Cum va proceda autoritatea contractantă pentru a beneficia de avantajele acordului-

/193

cadru?

Acordul-cadru este indisolubil legat de o procedură de atribuire. De regulă, se aplică fie

licitaţie deschisă, fie licitaţie restrânsă. Dacă valoarea estimată este sub pragul de la art. 124

din OUG nr. 34/2006 se poate recurge şi la o cerere de oferte.

Documentaţia de atribuire va avea doar câteva elemente noi, faţă de procedurile clasice.

Dintre noutăţi amintesc: înscrierea modalităţii de atribuire- acord cadru, durata acordului,

intervalul de timp/ frecvenţa la care se vor semna contractele subsecvente.

În loc de cantitate fixă va trebui să precizeze un nivel minim şi maxim, aferent întregului

acord-cadru. De asemenea, documentaţia de atribuire va conţine şi estimări ale cantităţilor

minime şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele

care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru.

Cerinţele minime de calificare se vor raporta la valoarea estimată a celui mai mare contract

subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acordului-cadru (art. 65 lit.f) din

HG nr. 925/2006).

Referitor la cerinţe, să nu uităm noile precizări ale OUG nr. 77/2012 de modificare a OUG

nr. 34/2006: „art.33 alin. (3) Cerinţele de calificare [...] care se regăsesc în caietul de sarcini

[...] şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare,

sunt considerate clauze nescrise.”

Modul de aplicare a acordului-cadru îl vom desluşi prezentând următorul exemplu: o

autoritate contractantă are nevoie de servicii deszăpezire şi întreţinere drumuri în perioada

iernii. Nu poate stabili cu exactitate numărul total de ore de funcţionare a utilajelor şi nici

numărului utilajelor.

Statistic, s-a constatat că cel puţin din luna noiembrie şi până în martie se formează polei

iar drumurile trebuie curăţate de gheaţă. În condiţiile unor ierni sărace în precipitaţii ar fi

nevoie de minim 4 utilaje multifuncţionale pentru deszăpezire şi combatere a poleiului şi 3

autobasculante.

Iar pentru cantităţi abundente de zăpada s-ar impune contractarea a 20 utilaje

multifuncţionale şi 10 autobasculante.

Într-un contract având clauze ferme ce trebuie respectate, nu se pot înscrie valori

fluctuante. Necunoscând cantităţile exacte, se va apela la încheierea unei înţelegeri

preliminare – acordul cadru, ce va fi urmat de semnarea unor contracte, ori de câte ori este

nevoie, funcţie de necesităţile ivite.

La semnarea acordului-cadru nu e obligatoriu ca autoritatea să dispună de resursele

necesare plăţii întregului acord-cadru. Doar la semnarea fiecărui contract subsecvent

trebuie să deţină suma aferentă contractului.

Pentru o astfel de achiziţie, procedura se poate iniţia chiar din luna mai. Timp de 6 luni se

pot rezolva toate problemele procedurale: publicare documentaţie, evaluare, contestare. La

finalul lunii octombrie se va putea semna acordul-cadru.

Din aceste considerente rezidă una din diferenţele dintre procedurile clasice şi cea specială:

în loc de contract, iniţial se va încheia un acord cadru. În baza lui se vor atribui contractele

subsecvente.

În speţa dată, pentru o eficientă deszăpezire, ar fi necesară încheierea acordului-cadru cu

un număr suficient de operatori economici. Legislaţia din domeniu ne ajută în acest sens:

„În cazul în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu mai mulţi operatori

economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de 3, în măsura în care există un număr

suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care

au prezentat oferte admisibile.” – art. 148 OUG nr. 34/2006.

/193

Cum se calculează valoarea estimată a unui acord-cadru?

Răspunsul este dat de art. 31 din OUG nr. 34/2006: „În cazul în care autoritatea

contractantă îşi propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a

fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică ce se

anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată.”

Pentru ce durată se poate încheia acordul?

Conform art. 144 din OUG nr. 34/2006 “(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a

stabili ca durata unui acord-cadru să depăşească mai mult de 4 ani, decât în cazuri

excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce

urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv.

(2) Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între

autoritatea/autorităţile contractante şi operatorul/operatorii economici, care sunt parte a

acordului respectiv.”

În exemplul dat, pentru a nu mai iniţia an de an procedura servicii deszăpezire, se poate

încheia un acord pe maxim 4 ani, urmând ca în perioada de iarnă, lunar, de exemplu, să fie

semnat câte un contract.

Ce se întâmplă dacă au depus oferte 4 operatori economici şi doar 2 au oferte admisibile?

Actul normativ ne permite să mergem mai departe doar cu doi, întrucât se specifică „în

măsura în care există un număr suficient de operatori economici care au îndeplinit criteriile

de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile.”

La fel se va proceda şi dacă au fost depuse doar două oferte sau chiar una.

Pentru utilizarea eficientă a fondurilor, în vederea atribuirii fiecărui contract subsecvent,

autoritatea contractantă poate opta pentru reluarea competiţiei, în cazul unui acord

încheiat cu mai mulţi operatori econimici.

Bineînţeles că şi aceste informaţii vor fi introduse în documentaţia de atribuire: număr

operatori economici ce vor fi selectaţi, opţiunea de reluare a competiţiei.

Cum se calculează garanţia de participare la o astfel de procedură?

Cuantumul garanţiei de participare se va stabili funcţie de valoarea estimată a întregului

acord-cadru (art. 85 lit. a) din HG nr. 925/2006), dar ţinând cont şi de noutăţile introduse

de OUG nr. 77/2012 la art. 43^1 alin. 2 lit. a).

E obligatorie achiziţionarea cantităţii minime?

Părerile par a fi împărţite, tocmai pentru că prevederile legale nu menţionează, expres,

nimic în acest sens.

Unii specialişti susţin ideea că nu este obligatorie achiziţionarea cantităţilor minime, fiind

de acord cu punctul de vedere publicat de ANRMAP, pe www.anrmap.ro, unde a fost

postată următoarea problemă „Posibilitatea de a nu achiziţiona cantitatea minimă

prevăzută” şi răspunsul aferent: „În conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din OUG nr.

34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de

lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările

ulterioare, acordul-cadru este înţelegerea scrisă între una sau mai multe autorităţi

contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărui scop este stabilirea

elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce

urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după

caz, cantităţile avute în vedere. Totodată, precizăm faptul că, legislaţia nu prevede o limită

a cantităţilor care urmează să facă obiectul contractelor subsecvente aferente unui acord

cadru.

Este adevărat că prevederile art. 66 lit. e) din HG nr. 925/2006, privind normele de aplicare

/193

ale OUG nr. 34/2006, impun autorităţilor contractante ca în cadrul documentaţiei de

atribuire să precizeze „estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea fi solicitate

pe durata întregului acord-cadru”.

Precizăm în acest context că această prevedere are rolul exclusiv de a asigura informarea

cât mai completă a operatorilor economici cu privire la posibila anvergură a acordului-

cadru şi, implicit, a contractelor subsecvente acestuia. Acordul-cadru nu reprezintă un

angajament ferm al autorităţii contractante, astfel încât condiţiile minime/maxime vor

rămâne numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe.

Pe cale de consecinţă, în măsura în care autoritatea contractantă, pe parcursul derulării

acordului cadru respectiv constată că nu îi mai este necesară o anumită cantitate, fie ea

minimă dintr-un produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării, ţinând

cont de cele de mai sus, aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona.”

Din păcate, punctul de vedere, în formă dată, nu poate fi decât o interpretare oficioasă dată

de ANRMAP, având doar rolul de a ghida prin hăţişul legislativ.

Referitor la întrebarea privind obligativitatea, alţi practicieni sunt de părere că ar fi

obligatorie achiziţionarea cantităţilor minime. Considerentele, pentru care subscriu acestei

idei, le prezint în continuare.

Iniţierea oricărei proceduri de achiziţie are la bază o necesitate a autorităţii contractante.

Aceasta fiind şi raţiunea întocmirii programului anual al achiziţiilor: înscrierea tuturor

posibilelor achiziţii dintr-un an.

Cumulând toate trebuinţele dintr-o instituţie, se stabileşte necesarul pentru un anumit

produs ori serviciu. Luăm cazul cel mai frecvent întâlnit: cartuş pentru imprimantă.

Autoritatea îşi va stabili un minim minimorum de cartuşe, pentru a face faţă celui mai

pesimist buget. Totodată îşi stabileşte un maxim ce e posibil a-l achiziţiona, dacă va avea

suficiente resurse şi pentru evenimente imprevizibile ce ar solicita un număr mai mare de

imprimări.

Pornind de la cantităţile minime şi maxime, fiecare operator economic va şti să-şi formuleze

propunerea financiară. Pentru strategia de ofertare importantă ar fi, de fapt, valoarea

minimă. Funcţie de aceasta va obţine un preţ unitar cât mai bun. E ştiut faptul că

achiziţionarea unui număr cât mai mare de cartuşe duce la scăderea preţului, în urma

negocierii dintre operatorul economic şi producător. Operatorul „bate palma” cu

furnizorul său pentru un anumit preţ, numai în condiţiile comandării a cel puţin X bucăţi.

Astfel, ofertantul îşi va putea realiza un plan de afaceri profitabil, mai ales dacă se va

derula un acord pe o durată de 2 ani.

Se pare că punctul de vedere al ANRMAP ar spune altceva: „condiţiile minime/maxime vor

rămâne numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe. [...] în măsura în care

autoritatea contractantă [...] constată că nu îi mai este necesară o anumită cantitate, fie ea

minimă dintr-un produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării [...]

aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona”.

În aceste condiţii, dacă nu se va mai achiziţiona nici măcar minimul declarat, ofertantul nu

va mai beneficia de acelaşi preţ de la furnizor iar la rândul lui nu va fi în stare să susţină

preţul declarat în acordul-cadru.

De asemenea, se observă că prin interpretarea “acesta are posibilitatea legală de a nu-l mai

achiziţiona” se permite chiar nesemnarea niciunui contract subsecvent.

Ne punem firesc o serie de întrebări: Care mai este necesitatea autorităţii, stabilită iniţial?

De ce se mai estimează cantităţile minime?

Pentru astfel de cazuri nu ar fi trebuit introdusă şi pentru ofertant o posibiliate a

/193

prezentării de preţuri diferenţiate funcţie de opţiunea autorităţii de a diminua minimul

cantitativ?

În lipsa unei clauze suspensive stipulate în acordul-cadru, autoritatea contractantă nu riscă

să plătească daune agentului economic prejudiciat?

Dacă propunerea financiară are rol de angajament juridic, iar autoritatea are libertatea de

nerespectare a clauzelor, o asemenea interpretare (neachiziţionare produs) nu ar fi de

natură să permită un compartiment abuziv din partea autorităţii contractante?

Care sunt limitările acordului-cadru?

Bineînţeles că legislaţia în domeniu conţine şi reguli prohibitive pentru utilizarea acordului-

cadru (art. 65 din HG nr.925/2006):

“În sensul prevederilor art. 143 din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă:

a) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru cu o durată mai mare de 4 ani decât în cazuri

excepţionale şi pe care le poate justifica doar prin obiectul specific al contractelor

subsecvente ce urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru respectiv;

b) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestaţii de altă

natură decât cele stabilite prin acordul-cadru;

c) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte

subsecvente de tipuri sau natură diferite unele faţă de altele;

d) nu are dreptul de a încheia contracte subsecvente decât cu operatorul/operatorii

economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru şi numai pe baza regulilor şi

condiţiilor prevăzute în respectivul acord;

e) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente în numele şi pentru o altă autoritate

contractantă care nu este parte în acordul-cadru respectiv decât în cazul în care are

calitatea de unitate de achiziţii centralizate conform prevederilor art. 22 din ordonanţa de

urgenţă;

f) fără a aduce atingere prevederilor art. 31 din ordonanţa de urgenţă, are obligaţia de a

impune condiţii minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a

celui mai mare contract subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acordului-

cadru;

g) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare

decât o valoare a cărei depăşire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale

ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu

anumite praguri valorice.”

/193

Decembrie - luna programării achizițiilor pentru noul an


Luna decembrie este şi pentru compartimentul de achiziţii al fiecărei instituţii publice o

perioadă în care se face bilanţul anual: ce s-a contractat, ce nu s-a reuşit să se achiziţioneze,

ce rămâne de făcut pentru anul următor.

În această lună se compară programul achiziţiilor din anul ce se sfârşeşte cu situaţia

contractărilor de peste an.

De asemenea, tot în decembrie, se întocmeşte programul achiziţiilor publice pentru anul ce

va să vină.

Dar cine este responsabil de întocmirea acestui document? Cum se întocmeşte programul?

Ce elemente trebuie să conţină?

Răspunsurile le găsim redate concis în HG nr. 925/2006.

Mai întâi, amintim că în instituţie trebuie să existe un compartiment intern specializat în

atribuirea contractelor de achiziţie publică, organizat conform art. 304^1 din OUG

nr.34/2006.

În multe autorităţi contractante, cu un număr redus de angajaţi, nu se justifică organizarea

chiar a unui compartiment de acest gen. Însă, atribuţii în acest sens pot fi acordate de

conducătorul instituţiei unei anumite persoane.

Conform art. 3 alin. (1) din HG nr. 925/2006: “Autoritatea contractantă, prin

compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziţie publică [...] are

următoarele atribuţii principale:

a) elaborarea şi, după caz, actualizarea, pe baza necesităţilor transmise de celelalte

compartimente ale autorităţii contractante, a unui program anual al achiziţiilor publice, ca

instrument managerial pe baza căruia se planifică procesul de achiziţie;

b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activităţii de elaborare a documentaţiei de

atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluţii, a documentaţiei de concurs;

c) îndeplinirea obligaţiilor referitoare la publicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute de

ordonanţa de urgenţă;

d) aplicarea şi finalizarea procedurilor de atribuire;

e) constituirea şi păstrarea dosarului achiziţiei publice.”

După lecturarea prevederii legale, observăm că prima atribuţie se referă la obligaţia

planificarea achiziţiilor.

Sarcina ce-i revine responsabilului cu întocmirea programului de achiziţie nu este deloc

uşoară, mai ales într-o instituţie cu foarte multe compartimente/servicii.

De aceea, “celelalte compartimente ale autorităţii contractante au obligaţia de a sprijini

activitatea compartimentului de achiziţii publice”.

Programul anual al achiziţiilor publice va cuprinde toate contractele/acordurile-cadru pe

care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie/încheie în decursul anului

următor. Pentru a întocmi programul, compartimentul de achiziţii publice va centraliza

referatele de necesitate emise de fiecare serviciu al instituţiei. Funcţie de acestea se vor

elabora procedurile de achiziţie.

Lipsa unei centralizări poate conduce la achiziţionarea individuală, de către fiecare

serviciu, prin cumpărare directă, a unor produse identice. Iar la final de an, e posibil ca

suma tuturor cumpărărilor directe să depăşească valoarea de 15.000 euro. Ceea ce trebuia

/193

derulat prin iniţierea unei cereri de oferte, s-a concretizat în mai multe cumpărări directe.

Fapt ce încalcă prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă

achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei,

estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte

echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări”.

O nesocotire a prevederilor ordonanţei are drept consecinţă aplicarea sancţiunilor de la art.

294 din OUG nr. 34/2006.

În principal e vorba de utilizarea eficientă a fondurilor publice: o achiziţie centralizată, pe

toată unitatea, pentru cantitatea totală, va conduce la obţinerea unor preţuri mai mici,

competitive, faţă de achiziţiile fracţionate.

Programul, având rol de planificare a achiziţiilor, va conţine procedurile ce urmează a fi

iniţiate în anul următor, pentru care s-au identificat sursele de finanţare. Nu se vor include

procedurile în derulare, a căror finalizare, semnare contractului, va avea loc în anul

următor.

De multe ori achiziţiile înscrise în program nu pot fi şi contractate. E posibil ca pentru

anumite proceduri, deşi au fost identificate sursele de finanţare, să nu fie posibilă angajarea

cheltuielilor bugetare. Astfel, programul nu trebuie şi îndeplinit.

Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al

achiziţiilor, să ţină cont de:

a) necesităţile obiective de produse, de lucrări şi de servicii;

b) gradul de prioritate a necesităţilor prevăzute la lit. a);

c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.

Pentru a avea rol de instrument managerial, programul achiziţiilor ar trebui sa furnizeze

acele date în baza cărora conducătorul instituţiei poate lua decizii corecte.

HG nr. 925/2006, prin art.4 alin.(5) si (6), vine în ajutor precizând: “(5) Programul anual al

achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la:

1. obiectul contractului/acordului-cadru;

2. codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);

3. valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro;

4. procedura care urmează să fie aplicată;

5. data estimată pentru începerea procedurii;

6. data estimată pentru finalizarea procedurii;

7. persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv.”

Înainte de a detalia modul de întocmire a programului, trebuie să stabilim pentru ce tipuri

de proceduri sunt aplicabile prevederile HG nr. 925/2006.

Regulile înscrise în OUG nr. 34/2006, implicit cele din HG nr. 925/2006, sunt utilizate la:

licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea

prealabilă a unui anunţ de participare, negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ

de participare, cererea de oferte, concursul de soluţii.

Observăm că nu se aminteşte nimic de cumpărările directe. În ordonanţă, singura trimitere

este la art. 19. Cumpărările directe se realizează prin proceduri proprii ale autorităţii

contractante. Concluzia: în programul anual al achiziţiilor publice nu e obligatoriu a fi

incluse cumpărările directe.

Însă, prin modificarea legislaţiei achiziţiilor publice din 27 noiembrie 2012, se instituie

obligaţia notificării în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP) de către autorităţile

contractante a achiziţiilor directe ce depăşesc echivalentul în lei a 5.000 euro plus TVA.

Ceea ce înseamnă că va trebui să existe la nivelul fiecărei instituţii o evidenţă a

/193

cumpărărilor directe cuprinse între 5.000 – 15.000 de euro plus TVA.

În proiectul de modificare a HG nr. 925/2006, postat pe siteul ANRMAP în 27.07.2012, se

propun următoarele schimbări ale elementelor programului achiziţiilor publice:

- valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro, să aibe la la bază cursul de

schimb BNR din data înscrierii/cuprinderii achiziţiei;

- introducerea şi a modalităţilor de achiziţie, alături de proceduri, având în vedere că se pot

încheia contracte şi prin achiziţie directă.

Pornind de la informaţiile minime impuse de art. 4 alin.(5) din hotărâre, pentru a înţelege

modul de întocmire al programului achiziţiilor, detaliem fiecare element.

1. Obiectul contractului/acordului-cadru: constă într-o prezentare succintă a contractului –

trebuie să definească ceea ce va fi achiziţionat.

Nu e recomandat a se înscrie numele proiectului din care acel contract face parte.

De exemplu, pentru proiectul “Gestionarea deşeurilor” vor fi necesare diverse achiziţii:

lucrări pentru închiderea vechiului depozit pentru deşeuri şi deschiderea unui depozit nou,

servicii pentru dirigenţia de şantier a lucrării amintit etc. Toate aceste contracte au obiecte

diferite. Deci, nu se poate înscrie în program, la obiect, numele proiectului, pentru că nu se

va înţelege motivul achiziţiei.

2. Codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV): constă în alocarea pentru

fiecărei achiziţie a unui grup de cifre şi a unei denumiri, astfel încât obiectul respectivei

achiziţii să poată fi înţeles şi de un operator economic dintr-o altă ţară.

Modalitatea de alegere a CPV-urilor este explicitată în Regulamentul nr.213/2008 al

Comisiei Europene. CPV cuprinde un vocabular principal şi un vocabular suplimentar.

”Vocabularul principal se bazeaza pe o structură ramificată de coduri de pâna la nouă

cifre, cărora le corespunde o denumire care descrie produsele, lucrările sau serviciile care

reprezintă obiectul contractelor de achiziţie.

Codul numeric cuprinde 8 cifre, subdivizate după cum urmează:

- diviziuni, identificate prin primele doua cifre ale codului (XX000000-Y);

- grupe, identificate prin primele trei cifre ale codului (XXX00000-Y);

- clase, identificate prin primele patru cifre ale codului (XXXX0000-Y);

- categorii, identificate prin primele cinci cifre ale codului (XXXXX000-Y).

Fiecare dintre ultimele trei cifre conferă un grad mai mare de precizie în interiorul fiecărei

categorii.

Cea de a noua cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente.

Vocabularul suplimentar poate fi utilizat pentru a completa descrierea obiectului

contractelor de achiziţii.

Vocabularul suplimentar este compus dintr-un cod alfanumeric, căruia îi corespunde o

denumire care permite efectuarea de precizări suplimentare privind natura sau destinaţia

specifică a bunurilor care urmeaza a fi achiziţionate.

Codul alfanumeric cuprinde:

- un prim nivel, compus dintr-o litera care corespunde unei secţiuni;

- un al doilea nivel, compus dintr-o literă care corespunde unei grupe;

- un al treilea nivel, compus din trei cifre care corespund subdiviziunilor.

Ultima cifră serveşte la verificarea cifrelor precedente.”

Fiind realizată o centralizare a achiziţiilor viitoare, o gruparea a lor funcţie de tipul

contractului, obiectul şi denumirea lor, se alege CPV-ul ce defineşte necesitatea autorităţii

contractante.

3. Valoarea estimată, fără TVA, exprimată în lei şi în euro: reprezintă suma ce o va plăti

/193

autoritatea pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, în

conformitate cu art. 25 din OUG nr. 34/2006.

Estimarea valorii trebuie realizată la o dată cât mai apropiată de momentul iniţierii

procedurii.

În cazul contractelor de lucrări, se va urmări dacă devizul de lucrări este actualizat

conform art. 5 din HG nr.28/2008.

După estimarea în lei a valorii contractului şi după alegerea cursului valutar, se stabileşte

valoarea în euro, fiind posibilă definitivarea alegerea tipului procedurii.

Ordonanţa, prin art. 23, atrage atenţia asupra faptului că “Autoritatea contractantă nu are

dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de

valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a

valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea

prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii

contractante în raport cu anumite praguri valorice.”

O întrebare des întâlnită la întocmirea programului este următoarea: Care este legătura

între codul CPV şi estimarea valorii contractului de achiziţie publică?

Un răspuns detaliat a fost postat în 07.05.2012 de către ANRMAP, pe siteul său:

“[...] Obiectul contractelor de achiziţie publică se pune în corespondenţă cu sistemul de

grupare şi codificare utilizat în Vocabularul comun al achiziţiilor publice (CPV). Aceasta se

realizează prin încadrarea produsului, serviciului sau lucrării în codul de 8 cifre care

descrie cu cea mai mare acurateţe acel produs/serviciu/lucrare.

Daca nivelul de acurateţe al CPV este insuficient pentru a descrie necesităţile autorităţii

contractante, atunci aceasta trebuie să se refere la diviziunea, grupa, clasa sau categoria

care descrie cel mai bine obiectul achiziţiei (un cod mai general, care poate fi recunoscut

prin faptul că are mai multe zerouri în coadă).

Raţiunea pentru care trebuie utilizate coduri CPV cât mai specifice constă în depăşirea

barierelor lingvistice între autoritatea contractantă şi ofertanţi, astfel încât informaţia

privind obiectul contractului să fie accesibilă şi precisă şi pentru ofertanţii vorbitori de alte

limbi, asigurându-se respectarea principiului nediscriminării şi transparenţei. Un cod prea

general nu ar preciza destul de clar ceea ce doreşte autoritatea contractantă să

achiziţioneze.

Având în vedere cele de mai sus, după încadrarea în codul CPV cel mai specific posibil (cu

cât mai puţine zerouri în coadă), se estimează valoarea contractului cu respectarea regulilor

prevăzute în Capitolul II, Secţiunea a 2-a, din OUG nr. 34/2006, urmând ca, în funcţie de

valoarea estimata, să se aleagă procedura de atribuire. Precizăm că nu există o legătură

directă între codurile CPV şi modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziție

publică.

De exemplu, în situația în care obiectul contractului înglobează produse/ servicii/ lucrări

încadrate în coduri CPV diferite, procedura de atribuire se alege în funcție de valoarea

cumulată a acestora.

Totodată, pentru a vă ajuta în aplicarea prevederilor OUG nr. 34/2006, pentru estimarea

valorii contractului, vă prezentăm următoarele exemple:

a) În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze lucrări pentru care

urmează să pună la dispoziţia executantului utilaje care se montează, echipamente

tehnologice sau orice alte amenajări şi dotări necesare execuţiei lucrărilor, atunci valoarea

estimată a contractului de lucrări respectiv trebuie să includă şi valoarea estimată a

facilităţilor menţionate.

/193

b) Produsele similare reprezintă produse cu acelaşi uz sau cu uz similar care sunt grupate

sub acelaşi cod CPV, cum ar fi uniforme bărbaţi şi uniforme femei. În această situaţie

procedura se alege în funcţie de valoarea estimată cumulată.

c) Daca lucrările au acelaşi cod CPV, dar urmează să fie executate pe amplasamente

diferite şi pentru care au fost elaborate studii de fezabilitate diferite, atunci valoarea

estimată se calculează pentru fiecare lucrare în parte.

d) Serviciile de consultanţă financiară nu pot fi considerate servicii similare cu cele de

consultanţă tehnică. În consecinţă, procedura de atribuire se alege în funcţie de valoarea

estimate pentru fiecare contract în parte.”

4. Procedura care urmează să fie aplicată: se alege una dintre procedurile enumerate la art.

18 din OUG nr. 34/2006.

De obicei, criteriul de alegere al procedurii îl reprezintă valoarea estimată, respectând art.

20 din OUG nr. 34/2006:

“(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art.

124, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin

aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica

celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice

prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.”

În alegerea procedurii, trebuie în permanenţă avut în vedere că “în conformitate cu

principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de

ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă

intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante”- art. 5 alin. (1) din HG nr.

925/2006.

5. Data estimată pentru începerea procedurii: data estimată pentru publicarea anunţului/

invitaţiei de participare prin care se solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de

oferte/candidaturi.

6. Data estimată pentru finalizarea procedurii: data estimată pentru semnarea contractului/

acordului cadru. Trebuie luată în calcul o eventuală perioadă de soluţionare a

contestaţiilor.

7. Persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv: persoana ce se va ocupa

de respectiva procedura, de la iniţiere până la finalizare.

Pentru o claritate a programului achiziţiilor, se mai poate menţiona sursa de finanţare

(capitolul bugetar de unde vor fi alocaţi bani pentru execuţia contractului).

La final, după înscrierea tuturor informaţiilor de mai sus, programul anual al achiziţiilor

publice se supune avizării de către compartimentului financiar-contabil şi se aprobă de

conducătorul autorităţii contractante.

Dacă pe parcursul anului intervin modificări ori completări la acest program, el va fi

actualizat. Se vor întocmi noi documente ce vor fi, la rândul lor, supuse avizării din punct

de vedere financiar contabil şi aprobării conducătorul autorităţii contractante.

/193

Corneliu BURADA

Totul despre supraveghetorii sistemului de achizitii publice

Dr. ec. Corneliu BURADA

Aderarea României la Uniunea Europeană a presupus regândirea şi adaptarea întregului

sistem național de achiziții publice la noile condiţii impuse de statutul său de stat-membru.

Reforma sistemului de achiziţii publice, realizată încă din perioada de preaderare a

presupus punerea pe noi baze a cadrului instituțional şi a celui legislativ. Astfel ecuaţiile de

bază care trebuie să fie rezolvate, urmează să pună în evidenţă şi soluţiile optime pentru

angajarea şi cheltuirea banului public.

Dacă despre cadrul legal se vorbeşte şi se comentează permanent, am constat cu

surprindere că despre cadrul instituţional încă mai sunt necunoscute, iar actorii principali

ai unei proceduri de achiziţie publică, autorităţile contractante şi operatorii economici-

ofertanţi, încă mai au probleme în a şti rolul fiecărei instituţii care supraveghează Sistemul

Achiziţiilor Publice, cum să se adreseze acestora, când şi ce să ceară de la ele.

Pentru că m-am referit la cele două ecuaţii de bază care, în opinia mea, trebuie să-şi

găsească rezolvarea într-un proces de achiziţie publică, şi anume:

EFORT = EFECT

şi

TRANSPARENŢĂ = EFICIENŢĂ

ar fi important de ştiut cum acţionază cadrul instituţional în realizarea echilibrului generat

de acestea şi la ce trebuie să se aştepte flecare actor implicat într-o procedură de achiziţie

publică de la acestea.

Odată adoptat cadrul legal care reglementează achiziţiile publice din România, armonizat

cu Directivele Europene, au fost puse bazele unui nou cadru instituţional, care să vegheze la

modul de aplicare a prevederilor legale în acest domeniu şi în general să supravegheze

întregul Sistem al Achiziţiilor Publice. Aşa au apărut noi instituţii care să guverneze

achiziţiile publice, pe lângă cele existente cu atribuţii în controlul gestionării fondurilor

publice.

I. Au fost înfiinţate astfel instituţiile specifice Sistemului de Achiziţii Publice din ţara

noastră:

♦ Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (

A.N.R.M.A.P.);

♦ Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.);

♦ Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.];

♦ Sistemul Electronic de Achiziţii Publice ( S.E.A.P.).

Aş dori să prezint succint, în cele ce urmează, atribuţiile şi funcţiile acestor instituţii pentru

a se înţelege mai bine întregul mecanism. Asfel:

A. Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (

A.N.R.M.A.P.)

• Are ca rol fundamental formularea la nivel de concepţie, promovarea şi implementarea

politicii în domeniul achiziţiilor publice;

• Are următoarele atribuţii principale:

/193

- asigurarea unui cadru legal coerent şi armonizat cu acquis-ul comunitar în domeniul

achiziţiilor publice;

- îndeplinirea obligaţiilor corelative derivate din aplicarea prevederilor directivelor Uniunii

Europene;

- asigurarea unui canal de comunicare permanent cu structurile din cadrul Comisiei

Europene, cu instituţiile publice corespunzătoare din statele membre ale Uniunii Europene

şi cu organismele de interes public naţional;

- dezvoltarea capacităţii de implementare la nivelul autorităţilor contractante.

- asigurarea unui cadru corespunzător de aplicare conformă a legislaţiei în domeniul

achiziţiilor publice;

• Îndeplineşte următoarele funcţii:

- de elaborare a strategiei în domeniul achiziţiilor publice, în conformitate cu cerinţele

acquis-ului comunitar;

- de reglementare a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică;

- de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor

de achiziţie publică;

- de reprezentare a României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru şi al

reţelelor de comunicare, organizate de Comisia Europeană;

- de consiliere metodologică a autorităţilor contractante în procesul de atribuire a

contractelor de achiziţie publică, cu rol de suport în aplicarea corectă a legislaţiei în acest

domeniu;

- de iniţiere, organizare şi susţinere, prin personalul propriu, a cursurilor de perfecţionare

şi instruire a personalului autorităţilor şi instituţiilor publice care aplică dispoziţiile legale

referitoare la achiziţii publice.

Aşadar, această instituţie reprezintă motorul în reglementarea, supravegherea şi

monitorizarea întregului sistem al achiziţiilor publice. Este instituţia de la care orice actor

participant la o procedură de achiziţie publică poate primi puncte de vedere oficiale cu

privire la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, dar în acelaşi timp şi

instituţia care controlează şi sancţionează încălcările, monitorizează şi analizează întregul

sistem al achiziţiilor publice.

B. Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.)

- realizează efectiv un control ex-ante, verificând prin observatorii desemnaţi etapele

procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare de către

autoritatea contractantă, până la atribuirea şi semnarea contractului

- emite note intermediare şi avize consultative în situaţia în care constată neconcordanţe în

aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, pe care le înaintează A.N.R.M.A.P.,

organului ierarhic superior al autorităţii contractante, iar în cazul proiectelor cu finanţare

din fonduri europene şi autorităţii de management competentă, în vederea intrării în

legalitate.

Este instituţia care veghează la respectarea legalităţii în timpul desfăşurării procedurilor de

atribuire a contractelor de achiziţie publică, sesizând autorităţilor contractante orice

neconcordanţe care pot conduce la încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile

publice, responsabilitatea privind luarea măsurilor ce se impun pentru K intrarea în

legalitate revenind autorităţii contractante.

C. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.)

- soluţionează contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de

achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de

/193

concesiune de servicii, înainte de încheierea contractelor.

Este un organism administrativ-jurisdicţional care soluţionează contestaţiile primite fară a

percepe taxe de timbru, dând soluţii de remediere a încălcărilor constatate pe parcursul

derulării unei proceduri de achiziţie publică, de la întocmirea unor documente, modificarea

criteriilor de calificare, anularea unor documente întocmite în timpul procedurii, reluarea

unor etape procedurale şi până la anularea procedurii.

D. Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.)

■ Este definit de legea de bază privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a

contractelor de concesiune

de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii – Ordonanţa de Urgenţă a

Guvernului Nr. 34/2006, ca fiind un sistem informatic de utilitate publică, accesibil prin

internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a

procedurilor de atribuire.

■ Operatorul SEAP este Centrul Naţional de Management pentru Societatea

Informaţională din cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale care

asigură suportul tehnic pentru:

- publicarea anunţurilor postate de autorităţile contractante;

- transmiterea către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor prevăzute de lege;

- utilizarea de către autorităţile contractante a licitaţiei electronice ca etapă finală a

licitaţiilor deschise, a licitaţiilor restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui

anunţ de publicitate sau a cererii de ofertă;

- achiziţii directe prin intermediul catalogului electronic.

■ Furnizează, de asemenea, informaţii privind sistemul naţional de achiziţii publice către

A.N.R.M.A.P., în vederea realizării de analize, sinteze şi raportări.

II. În afara acestor instituţii specifice cadrului instituţional al Sistemului de Achiziţii

Publice, la utilizarea eficientă a fondurilor publice contribuie în egală măsură, instituţiile

consacrate în auditul şi managementul acestora. Aici se cuvine să menţionăm:

• Curtea de Conturi a României – prin Autoritatea de Audit;

• Autorităţile de Management.

Prezentând aceste instituţii se cuvine să menţionăm următoarele:

A. Autoritatea de Audit:

- realizează auditul extern pentru fondurile nerambursabile de preaderare acordate

României de Uniunea Europeană prin programele PHARE, ISPA ŞI SAPARD, pentru

fondurile structurale şi de coeziune, pentru Fondul European de Garantare în Agricultură,

pentru Fondul European pentru Agricultură şi Dezvoltarare Rurală, pentru Fondul

European pentru Pescuit şi pentru alte fonduri acordate în perioada postaderare.

- de asemenea exercită audit public extern şi asupra altor categorii de fonduri.

- activitatea Autorităţii de Audit se realizează postfactum, după încheierea contractului de

achiziţie publică, în perioada derulării contractului.

B. Autorităţile de Management:

- sunt instituţii cu rol în managementul contractelor de împrumut cu fonduri europene

nerambursabile.

- veghează la respectarea întocmai a prevederilor contractelor de împrumut, realizarea

obiectului pentru care s-au primit fondurile nerambursabile, realizarea achiziţiilor publice

în conformitate cu obiectul contractului de împrumut nerambursabil.

Activitatea acestor instituţii este menită să constate derapajele care se produc în cheltuirea

/193

efectivă a banilor publici, indiferent dacă aceştia sunt de la bugetul public naţional sau din

fonduri europene. Acolo unde se constată că au fost încălcate prevederile legale se aduc

corecţii cu privire la finaţare, se stabilesc pagube şi eventualii vinovaţi.

Acţiunile conjugate ale tuturor instituţiilor care asigură supravegherea achiziţiilor publice

sunt orientate spre a opri angajarea şi cheltuirea ineficientă a banului public, pe diferitele

segmente ale parcursului unei asemenea activităţi, începând de la faza de întocmire a

documentaţiei de atribuire, continuând cu desfăşurarea procedurii de atribuire a

contractului de achiziţie publică şi terminând cu derularea contractului, funcţie de

atribuţiile şi competenţele fiecăreia.

Este bine de ştiut că perioada de regres economic prin care trece astăzi România, datorat şi

unui complex de factori care acţionează atât în plan european dar şi la nivel mondial,

trebuie să conducă la conştientizarea autorităţilor contractante spre utilizarea cu cât mai

multă chibzuinţă a fondurilor publice, pentru că acestea constituie singura sursă sigură de

satisfacere a nevoilor publice şi de ce nu, şi de relansare a unor ramuri din economia

naţională. Instituţiile angajate în supravegherea achiziţilor publice nu vor face nici un

rabat de la a constata şi sancţiona orice încălcare în materie, orice tendinţă de a nesocoti

principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, conştiente fiind că stoparea acestor

tendinţe trebuie să conducă spre o cale de normalizare în achiziţiile publice, destul de

controversate, care să alunge suspiciunea de corupţie în administraţia publică, greu de

suportat, ca emblemă, în contactele cu oficialii europeni şi chiar din alte state ale lumii.

/193

Valoarea estimată - element de bază în succesul unei achiziții

publice


Având un scop bine definit, valoarea estimată a unui contract de achiziţie publică, asigură:

• dimensionarea montajului financiar al viitoarei achiziţii publice; şi

• alegerea procedurii de atribuire a contractului, în conformitate cu prevederile legale.

Cu privire la dimensionarea montajului financiar al viitoarei achiziţii publice, trebuie

precizat faptul că planificarea financiară a fondurilor publice necesare pentru atribuirea

oricărui contract nu este posibilă fără o estimare reală a valorii acestuia, fără cuprinderea

ei în „Bugetul de Venituri şi Cheltuieli” al autorităţii contractante. O estimare reală a

valorii achiziţiilor publice, îndeosebi a celor care privesc lucrări şi servicii cu valori mari şi

care se întind pe mai multe exerciţii bugetare, poate conduce la o imagine fidelă aspra

proiecţiei bugetare pe mai mulţi ani, la un management al investiţiilor publice eficient.

Pe de altă parte, valoarea estimată constituie un element definitoriu în alegerea procedurii

de atribuire a contractului de achiziţie publică. Funcţie de aceasta, coroborat de fiecare

dată cu circumstanţele în care se atribuie contractul de achiziţie publică, alegerea

procedurii de urmat trebuie să respecte principiile achiziţiilor publice, creându-se

premisele asigurării unei concurenţe şi transparenţe reale.

Astăzi, în condiţii de puternică criză economică, valoarea estimată a achiziţiilor publice,

luată în general, are un rol important şi în modul în care angajăm şi cheltuim banii publici.

Realizarea unor obiective majore de investiţii, asupra cărora planează de cele mai multe ori

suspiciuni vizând supraevaluarea lor din start, sau majorări ale valorilor contractelor,

atribuite cu preţuri mici, sunt realităţi peste care nu putem trece cu vederea.

Nu în ultimul rând, valoarea estimată a unei achiziţii publice trebuie să conștientizeze

factorii de decizie de la nivelul autorităţilor contractante în dimensionarea realistă a

acesteia. Achiziţia publică realizată de o instituţie publică trebuie să reprezinte, în opinia

mea, imaginea optimului dintre efortul financiar făcut (valoarea contractului) şi nevoia

socială identificată. Pentru aceasta, achiziţia publică înainte de a fi pornită trebuie să fie

supusă analizei cost/beneficiu, pentru a stabili dacă sacrificiul financiar ce urmează a fi

realizat va fi încununat de o eficienţă maximă din toate punctele de vedere.

Dar ce presupune estimarea valorii unui contract de achiziţie publică?

O serie de activităţi şi calcule care să conducă la o evaluare corectă şi realistă a viitoarelor

cheltuieli publice, legate de procurarea unor bunuri, cumpărarea unor servicii sau

contractarea unor lucrări, pentru interes public, angajate printr-un contract de achiziţie

publică. Observaţi că alături de corectitudine am folosit şi termenul realist. Da, mi se pare

absolut obligatoriu să facem această asociere în condiţiile în care, putem vorbi de

corectitudine în realizarea calculelor, dar fără o fundamentare realistă a cantităţilor şi

preţurilor, situaţie care poate conduce de multe ori la valori aberante de la care se pleacă în

atribuirea contractelor de achiziție publică

/193

Ce trebuie să cuprindă valoarea estimată a contractelor de achiziție publică?

Toate costurile aferente viitoarei achiziţii publice. În determinarea acesteia specialiştii

autorităţii contractante vor identifica, funcţie de natura contractului atribuit, toate sumele

care urmează a fi plătite pentru realizarea lui. Aici putem evidenţia:

• preţurile bunurilor ce urmează a fi procurate;

• cheltuielile de transport, aprovizionare, manipulare, depozitare;

• cheltuielile cu montajul şi punerea în funcţiune a bunurilor independente;

• tarifele pentru serviciile ce urmează a fi contractate;

• costul lucrărilor de C+M, care vor fi contractate, conform normelor de deviz şi condiţiilor

impuse de proiectul de execuţie;

• costuri ale îndatorării care vor fi sau nu capitalizate (dobânzi bancare, dobânzi de leasing

etc.);

• costuri privind exproprierea;

• costuri privind refacerea mediului;

• alte costuri legate de achiziţia publică respectivă.

Pentru stabilirea în condiţii de maximă rigurozitate a valorii estimate a contractului ce

achiziţie publică, autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare:

• eventualele majorări ale preţului contractului ca urmare a ajustărilor legale care pot

surveni la unele componente ale acestuia;

• modalitatea de dobândire a bunului, serviciului sau de realizare a lucrării (cu plata la

cumpărare, cu plata la un termen stabilit, cu plata în rate, prin operaţiuni de leasing

financiar sau operaţional, prin parteneriat public-privat, etc.);

• eventualele suplimentări ale cantităţilor contractate iniţial; Atenţie: cantităţile

suplimentare trebuie să fie necesare, reale şi temeinic justificate.

• valoarea premiilor şi primelor care pot fi acordate în cazul concursului de soluţii.

În condiţiile în care toate aceste elemente sunt temeinic fundamentate, după atribuirea unor

contracte de achiziţie publică nu mai pot apare anomalii în sensul depăşirii nejustificate a

valorilor estimate sau a cantităţilor prevăzute, care să conducă la eforturi financiare

suplimentare, neeconomicoase şi ineficiente din partea autorităţilor contractante.

Pentru asigurarea reuşitei în estimarea valorii unui contract de achiziţie publică trebuie să

concureze toate compartimentele funcţionale ale autorităţii contractante.

Astfel:

• Compartimentul tehnic trebuie să asigure toate datele privind performanţele tehnice ale

viitoarei achiziţii, să stabilească restricţiile, să vegheze la obţinerea randamentelor cu

costuri cât mai mici;

• Compartimentul de marketing trebuie să aibă toate informaţiile legate de preţuri,

obţinute prin cercetări de piaţă, realizând de cele mai multe ori şi o estimare al lor în timp,

funcţie de previziunile macroeconomice, de trendul pieţelor interne şi internaţionale;

• Compartimentul financiar-contabil va asigura proiecţia montajului financiar a achiziţiei

publice, evaluând şi cuantificând eventualele costuri financiare care pot apărea pe

parcursul derulării contractului de achiziţie publică;

• Compartimentul juridic trebuie să asigure legalitate viitorului contract de achiziţie

publică, fiind implicat în determinarea valorii estimate a acestuia prin punerea la dispoziţie

a informaţiilor legate de costul exproprierilor.

/193

Datele asigurate şi furnizate în interiorul autorităţii contractante vor fi preluate de

compartimentul pentru achiziţii publice care le va centraliza, stabilind astfel valoarea

estimată a achiziţiei publice. Pe baza acestei valori se vor realiza documentele de

planificare, începând cu propunerea listei de investiţii, fundamentarea bugetului de venituri

şi cheltuieli şi terminând cu programul achiziţiilor publice. Tot pe baza valorii estimate se

va stabili şi tipul procedurii de urmat în atribuirea contractului de achiziţie publică.

Iată de ce putem considera că valoarea estimată a unui contract de achiziţie publică

constituie un element fundamental în succesul unei achiziţii publice. De mai multe ori, în

practică, am întâlnit situaţii în care valoarea estimată este tratată superficial. Analiza

consecinţelor estimării eronate a valorii unui contract de achiziţie publică a pus în evidenţă,

de fiecare dată, trei aspecte:

• suplimentarea nejustificată ale valorii contractelor de achiziţii publice atribuite, situaţie

care a favorizat aloca¬rea unor resurse financiare suplimentare în dauna unor acţiuni care

au fost amânate;

• realizarea unor cheltuieli suplimentare care de multe ori s-au dovedit a fi neeconomicoase

şi care au pus presiune pe bugetele autorităţilor contractante;

• alegerea în mod greşit a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu

consecinţele ulterioare.

Astăzi, în condiţiile accesării unor fonduri europene, recomand autorităţilor contractante,

să analizeze temeinic modul de calcul al valorii estimate, în mod deosebit pentru lucrări, şi

să pornească în stabilirea acesteia de la studii de fezabilitate şi proiecte de execuţie

actualizate, aduse la zi. În alte condiţii orice modificare a valorii contractate peste valoarea

estimată, poate conduce, în urma unor analize din partea instituţiilor abilitate, la corecţii

financiare penalizatoare pentru statul român, pentru sume considerate neeligibile.

/193

Respectarea principiilor - "Totul sau nimic" in succesul

achizitiilor publice


Deşi mulţi consideră achiziţiile publice drept o activitate prin care o entitate juridică

procură pentru folosul public un bun, un serviciu, o lucrare, atribuirea unui contract de

concesiune de servicii sau de lucrări, eu unul mă încăpăţânez să consider achiziţia publică,

ceva mai mult, echivalând-o cu o ştiinţă a cheltuirii banilor publici. În această idee,

asimilând achiziţia publică unei ştiinţe precise, acesteia i-au fost stabilite principii, reguli şi

proceduri, aidoma tuturor ştiinţelor. Triada „principii – reguli – proceduri” căreia i se

supune întregul mecanism de acordare a unui contract de achiziţie publică, are drept punct

de plecare în stabilirea unei norme de conduită, care să satisfacă nevoia publică identificată

de o autoritate contractantă, principiile, ca elemente fundamentale pe care se întemeiază

achiziţiile publice.

Preluate din Tratatul de înfiinţare a CEE şi transpuse în legislaţia care guvernează

achiziţiile publice, atât la nivel european cât şi la nivel naţional, principiile achiziţiilor

publice, reprezintă elemente fundamentale, primordiale, punctele de plecare în realizarea

unor norme de conduită, stabilite pentru teoria ştiinţifică a disciplinei „achiziţii publice”. În

esenţă, principiile stau la baza reglementărilor în orice materie, iar în materie de achiziţii

publice, la înfăptuirea substanţei economico-sociale a oricărei achiziţii, prin stabilirea unei

norme juridice trainice.

Achiziţiile publice, fiind strâns legate de libera circulaţie a mărfurilor, acestora fiindu-le

opozabile prevederile Tratatului CEE care reglementează:principiul nediscriminării, libera

concurenţă a mărfurilor, libertatea de stabilire şi prestare a serviciilor, libera circulaţie a

capitalurilor şi nu în ultimul rând libera circulaţie a persoanelor. Pornind de la aceste

aspecte, normalizatorii români au adoptat pentru reglementările naţionale în materie de

achiziţii publice un număr de şapte principii, la care permanent trebuie să ne raportăm în

atribuirea unui contract de achiziţie publică, şi anume:

• Nediscriminarea;

• Tratamentul egal;

• Recunoaşterea reciprocă;

• Transparenţa;

• Proporţionalitatea;

• Eficienţa utilizării fondurilor publice;

• Asumarea răspunderii.

Analizate la prima vedere, am putea considera că principiile sunt independente între ele.

Dar lucrurile nu stau de loc aşa. Cele şapte principii au un grad mare de interde¬pendenţă

şi intercondiţionare, fără de care regulile şi procedurile folosite în achiziţii publice nu ar

putea fi folosite în mod unitar şi eficient. Mai mult, aplicarea lor în mod diferenţiat ar

conduce la unele conflicte, cu consecinţe dintre cele mai imprevizibile asupra rezultatului

procedurii de achiziţie publică. Dar indiferent cum am privi şi aplica principiile achiziţiilor

publice, personal consider că unul singur este predominant, respectiv, „eficienţa utilizării

fondurilor publice” lui subordonându-i-se toate celelalte şase principii. De altfel, în

/193

realizarea efectelor scontate dintr-o achiziţie publică, obţinerea celei mai bune valori în

contrapartidă cu fondurile alocate, reducerea fraudei şi a corupţiei pe seama banului

public, trebuie să reprezinte obiectivul principal.

Dar să vedem cum acţionează principiile în procesul achiziţiilor publice.

Nediscriminareaimpune asigurarea unei concurenţe reale şi normale, ca urmare a

impunerii unor condiţii egale de participare la competiţie a tuturor potenţialilor ofertanţi.

Acest principiu se completează şi intercondiţioneză cu tratamentul egal, potrivit căruia toţi

participanţii la competiţie urmează să fie supuşi aceloraşi reguli, cerinţe/criterii de

calificare şi evaluare. Iată cum în stabilirea criteriilor de calificare, înscrierea unor cerinţe

restrictive, prin impunerea unor condiţii excesive de îndeplinit sau de participare la

competiţie funcţie de apartenenţa la un anumit areal geografic, de naţionalitate, etc.

conduce la încălcarea gravă a regulilor de calificare, cu consecinţele respective. În ceea ce

priveşte factorii de evaluare, prin stabilirea unora care nu aduc un avantaj (economic)

autorităţii contractante, nediscriminarea şi tratamentul egal ar putea intra în conflict cu

asumarea răspunderii şi inevitabil cu eficienţa utilizării fondurilor publice, prin atribuirea

de contracte de achiziţie publică cu preţuri mult mai mari decât realitatea din piaţă.

Recunoaşterea reciprocăeste principiul care asigură libera circulaţie a mărfurilor şi

serviciilor pe o piaţă unică europeană. Potrivit acestuia, toate produsele, serviciile şi

lucrările oferite în mod licit sunt recunoscute pe piaţa Uniunii Europene, că toate

diplomele, certificatele şi alte documente emise în ţările membre ale Uniunii Europene sunt

recunoscute prin echivalare cu cele solicitate la nivel naţional. Acest principiu

condiţionează tratamentul egal, fără de care, regulile şi cerinţele de selecţie/calificare nu pot

fi respectate şi aplicate în egală măsură tuturor participanţilor la procedura de achiziţie

publică.

Transparenţa, înseamnă aducerea la vedere a procedurii de achiziţie publică, prin

asigurarea accesului publicului larg din întreg spaţiul Uniunii Europene la toate

informaţiile referitoare la aplicarea procedurii. Acest lucru impune publicitate, informarea

în mod egal a tuturor participanţilor la procedură asupra şedinţei de deschidere a ofertelor,

clarificări, accesul liber la documentele care sunt de interes public, din dosarului achiziţiei

publice.

Nerespectarea acestui principiu aduce atingere şi principiilor nediscriminării şi

tratamentului egal, cu consecinţe asupra rezultatului procedurii şi implicit a încredinţării

contractului de achiziţie publică.

Proporţionalitateaeste strâns legată de tratamentul egal şi potrivit acesteia, în stabilirea

condiţiilor minime de selecţie /calificare, atunci când se impun cerinţe nejustificate în

raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică, poate conduce la distorsiuni în

atribuirea contractului de achiziţie publică. Asumarea răspunderii presupune impli¬carea

în procesul achiziţiei publice a unor persoane res¬ponsabile, profesioniste, imparţiale şi

independente care să respecte toate principiile şi regulile achiziţiilor publice în luarea celor

mai bune decizii privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, astfel încât fondurile

publice (banii publici care sunt din ce în ce mai puţini) să fie utilizate cu mare eficienţă.

/193

Iată că asemănător altor ştiinţe şi în achiziţii publice avem un obiectiv, o ţintă de atins, care

nu poate fi realizată decât prin respectarea principiilor şi care este definit/ă de „eficienţa

utilizării fondurilor publice“.

Scopul final urmărit într-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică este

acela de a ne asigura că fondurile publice alocate vor fi cheltuite cu maximă eficienţă, prin

aplicarea cu corectitudine a regulilor, ca urmare a respectării principiilor care guvernează

achiziţiile publice. Acest lucru este posibil numai dacă principiile vor fi respectate în

totalitate, în interdependenţă şi intercondiţionarea lor, după principiul „ni-ni” „totul sau

nimic”. Dacă unul din cele şapte principii ale achiziţiilor publice nu va fi respectat, atunci

nu putem avea pretenţia că obiectivul pe care ni l-am propus va fi îndeplinit, că nevoia

socială identificată a fost acoperită, iar efectul social realizat.

/193

Pledoarie pentru un management performant în achizițiile

publice


Achiziţiile publice reprezintă o componentă importantă a managementului instituţiilor

publice. Ele vizează acea latură care răspunde funcţiei de administrare, cu referire la

dimensiunile materială şi financiară ale managementului public.

Într-un astfel de concept, activitatea de achiziţii publice trebuie să depăşească limitele

stricte ale procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de bunuri, servicii

sau lucrări, de concesiuni ale serviciilor sau lucrărilor, interferându-se şi

intercondiţionându-se cu lucrările de planificare şi în final de urmărire a derulării

contractelor atribuite. Acestea presupun planificarea judicioasă a achiziţiilor publice,

contribuind benefic la angajarea eficientă a banului public, dar în acelaşi timp şi la

realizarea eficienţei economice şi sociale ca urmare a derulării contractului atribuit.

Dar abordând problematica managementului achiziţiilor publice, trebuie să facem de la

început precizarea că această activitatea este una complexă, că ea depăşeşte graniţele

procedurilor de atribuire a contractelor pentru cumpărări în folosul public, cu consecinţe

imprevizibile pentru relizarea efectului mult aşteptat, ca urmare a cheltuirii banului public.

De aceea consider că activitatea de achiziţie publică, ca activitate complexă, are trei

subdiviziuni, care urmează a fi manageriate cu pricepere şi eficienţă, în egală măsură. Ele

vizează planificarea achiziţiilor publice, desfăşurarea procedurii de atribuire a contractelor

de achiziţie publică şi urmărirea modului în care este adus la îndeplinire contractul

atribuit. Toate aceste etape au o importanţă covârşitoare asupra eficienţei cu care este

angajat şi în final cheltuit banul public.

Făcând o evaluare globală a acestor etape, în condiţiile în care considerăm activitatea de

achiziţii publice un tot şi fără a scoate din context ceva, trebuie să acceptăm că în achiziţii

publice angajăm mijloace financiare, ca efort financiar, în scopul obţinerii unor bunuri,

servicii sau lucrări, care să satisfacă în final un interes general. Acest interes general

trebuie să răspundă unei nevoi sociale, bine identificate şi care să producă un efect social cu

consecinţe benefice pentru o arie largă de utilizatori. Când mă refer la o nevoie socială cu

un impact major social, am în vedere proiectele mari şi mijlocii care cad sub incidenţa

achiziţiilor publice şi nu cumpărările de bunuri şi servicii pentru întreţinerea curentă a

unei instituţii publice.

Iată cum, înainte de a declanşa procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică,

managementul unei instituţii publice, în cadrul etapei de planificare, de pregătire a acestei

proceduri, trebuie să stabilească între nevoile şi oportunităţile sociale pe care le-a

identificat, astfel încât prin decizia luată să se răspundă cât mai bine interesului public. Un

asemenea demers implică o abordare complexă a managementului în achiziţii publice, unde

caracterul complex şi cel de diversitate al managementului public, identificate şi în achiziţii

publice, nu pot fi separate de caracterul politic, care de multe ori este dominant. Într-o

astfel de zonă, este important ca planificarea în achiziţiile publice să se realizeze cu

responsabilitate, întrucât agajarea mai departe a banului public, printr-o achiziţie publică

ce nu răspunde interesului general social sau cel puţin al unuia de grup, prin

neidentificarea acelei oportunităţii sociale reale, înseamnă a arunca importante sume din

/193

banii publici, fără a obţine vreun efect. În aceste condiţii o eroare managerială, care a

produs efecte, nu mai poate fi îndreptată.

Admiţând că etapa de planificare în achiziţii publice este o etapă hotărâtoare pentru

succesul unei asemenea activităţi, este important de ştiut cum reuşeşte managementul

instituţiei publice să identifice oportunităţile, să angreneze toţi factorii de răspundere de la

nivelul instituţiei în luarea unei decizii optime privind angajarea banului public printr-o

procedură de achiziţie publică. Aici trebuie să analizăm riscurile care apar în luarea unei

hotărâri sau a alteia, modul în care se respectă prevederile legale care concură la realizarea

unei achiziţii publice eficiente, din toate punctele de vedere. În acest demers ne punem

câteva întrebări: Putem vorbi, în utilizarea banului public, de un management performant

sau de o performanţă managerială? Putem identifica instituţiile statului care au atribuţii

precise în direcţia verificării modului de stabilire a oportunităţii într-o achiziţie publică?

Care ar fi indicatorii de eficienţă sau de performanţă care ar putea fi luaţi în calcul la

analiza managementului în achiziţii publice, ca o componentă a managementului public?

Sunt întrebări la care trebuie să răspundem, iar răspunsul trebuie să îmbrace forma unor

norme de managenent în planificarea achiziţiilor publice. Respectând aceste lucruri, am

intra într-o stare de normalitate, care nu ar mai genera semne de întrebare cu privire la

oportunitatea unor achiziţii publice.

Identificând nevoia socială, stabilidu-i concordanţa cu efectul social scontat, decizia

managerială luată cu privire la a realiza o achiziţie publică se va îndrepte spre a doua etapă

şi anume spre alegerea procedurii legale de atribuirea contractului de achiziţie publică.

Este etapa unde, în conformitate cu principiile care guvernează achiziţiile publice şi în

deplină transparenţă, managementul instituţiei publice creează condiţiile legale ca

atribuirea contractului de achiziţie publică să se înfăptuiască asigurându-se o concurenţă

reală, iar banul public să fie angajat legal, cu maximă eficienţă. Este etapa pe care o

urmăresc şi o analizează mulţi observatori, mai mult sau mai puţin avizaţi, care-şi pun

multe întrebări şi la care nu toţi cei interesaţi îşi găsesc răspunsurile legale. Dar în această

fază a procesului de achiziţie publică mangementul instituţiei publice este răspunzător de

modul în care a delegat competenţe pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice.

Pentru această etapă în România există un cadru instituţional bine organizat, dar şi un

cadru legal bine definit, armonizat cu cerinţele europene, care asigură în egală măsură

transparenţă, concurenţă reală şi eficienţă în utilizarea banului public, în condiţiile

asumării răspunderii şi a unei responsabilităţi manageriale, care se doreşte a fi pe măsura

importanţei acestei activităţii. Doresc să precizez că în această fază a procesului de achiziţie

publică nu se cumpără nimic, ci numai se angajază fondurile publice, după anumite reguli,

în concordanţă cu nevoia de achiziţie publică identificată în etapa anterioară, de

planificare.

Îmi permit să atrag atenţia că o procedură de achiziţie publică realizată cu respectarea

întocmai a prevederilor legale nu poate schimba sensul şi nici oportunitatea alegerii făcute

de managementul instituţiei publice, în etapa de planificare şi dei luare a deciziei privind

achiziţia publică. Cu alte cuvinte, o decizie managerială care a identificat greşit

oportunitatea unei achiziţii publice, nu poate fi corectată sau schimbată pe

parcursul desfăşurării unei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică, oricât

de transparentă şi de legală ar fi aceasta, angajarea legală a banului public conducând la o

cheltuială bugetară care nu va fi în consens cu nevoia socială reală.

După încheierea contractului de achiziţie publică, urmează a treia etapă în desfăşurarea

activităţii de achiziţii publice, cea de urmărire a modului în care au fost aduse la îndeplinire

/193

clauzele contractuale, conform prevederilor ofertelor tehnice şi economice, anexate. Este

etapa în care managementul unei instituţii publice se asigură că a obţinut eficienţa socială şi

economică maximă, urmare efectului social preconizat din achiziţia publică încheiată. Acest

lucru corespunde cu momentul în care echipa managerială verifică modul în care sunt

realizate cantităţile contractate, calitatea acestora, preţurile percepute şi dacă plăţile

corespund realităţii şi clauzelor contractuale.

Iată cum abordând în complexitatea sa o achiziţie publică, se impune a constata rolul

important şi obligaţiile majore pe care managementul instituţiilor publice le are în luarea

unor decizii optime, ţinând seama permanent de dimensiunea efectului social pe care şi l-a

propus, ca urmare a efortului financiar făcut, în deplină transparenţă şi cu o eficienţă

maximă economică şi socială.

Este un motiv pentru care îndemn la reflecţie, acum, când banul public trebuie foarte bine

drămuit şi cheltuit cu chibzuinţă, în condiţiile în care economiile naţionale sunt afectate de

crize economice şi financiare, ce pot avea consecinţe dintre cele mai neplăcute şi

imprevizibile pentru multe ţări ale lumii.

Articole publicate pe blogul avocat- in anul 2013 · PDF fileConsilier juridic Daniel JURJ Dr....

Documents

Transcript of Articole publicate pe blogul avocat- in anul 2013 · PDF fileConsilier juridic Daniel JURJ Dr....