DREPTUL AFACERILOR –MASTERConf. dr.Gh.Gheorghiu

CONCURENTA COMERCIALA

CAPITOLUL IASPECTE INTRODUCTIVE

Sect iunea I : SCURT ISTORIC AL COMUNITATILOR EUROPENE

Comunitat i le europene 1 , pentru a ajunge la forma actuala de organizare, au parcurs mai multe etape, desfasurate dupa cel de-al doilea razboi mondial, cand au aparut categori i de organizat i i internat ionale in domeniul mil i tar (Uniunea Europei Occidentale si N.A.T.O.), in domeniul economic (O.E.C.E. si O.C.E.D.) si pol i t ic (Consil iul Europei).

Tratatul de la Roma, incheiat in anul 1959, pr iveste reunirea organizat i i lor din domeniul economic si creeaza inst i tut i i comune (Adunarea Parlamentara si Curtea de Just it ie). Ulter ior, tratatul a fost modif icat succesiv, ca urmare a evolut i i lor pol i t ice survenite in cont inentul european, pentru a putea adera si alte state la aceste organisme comune.

Din punct de vedere economic, Piata unica s-a real izat pr in Actul unic european, intrat in vigoare la 1 iul ie 1987, document in care se prevede def in it ivarea Pietei unice la data de 31 decembrie 1992. Acest Act este deosebit de important deoarece reglementeaza circulat ia l ibera a bunuri lor, servici i lor, capitalur i lor si persoanelor pe intreg ter itor iul Comunitat i lor.

La 7 februarie 1992 s-a incheiat Tratatul asupra Uniunii Europene la Maastr icht, care modif ica tratatele anter ioare cu pr iv ire la competentele comunitare si cooperarea in domeniul poli t ic i i externe si securitat i i comune, in domeniul just i t ie i si al afaceri lor interne. Ulter ior, pr in Tratatul de la Amsterdam semnat in 1997, sunt aduse modif icar i pr ivind simplif icarea tratatelor, precum si adaugarea unui Act f inal, a 13 Protocoale si a 58 de Declarat i i comune; sunt reglementate aspecte pr ivind vizele, azi lu l, emigrarea si alte policit ic i cu pr ivire la l ibera circulat ie a persoanelor, acquis-ul comunitar si cooperarea poli t ie i si organelor juducuare in materie penala.

Ult ima modif icare a Tratatelor s-a real izat pr in Tratatul de la Nisa, semnat la 26 febuarie 2001, refer itor la ext inderea Uniunii Europene, precum si la problemele de organizare (componenta Comisiei Europene, ponderea votului in cadrul Consi l iu lui European, Carta Drepturi lor fundamentale a Uniuni i Europene, apararea comuna si a ltele).

Sect iunea a II -a: DELIMITARI CONCEPTUALE PRIVIND CONCURENTA

Tratatul de la Roma, astfel cum a fost modif icat pr in Tratatul de la Maastr icht din 1992, stabileşte la art. 2 că unul dintre obiect ivele Comunităţ i i Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echi l ibrată a act ivităt i lor economice în statele membre, scop în care act ivităt i le comunitare vor include, potr ivit art . 3 l i t . g, inst i tuirea unui sistem menit să asigure competenţa efect ivă în cadrul Pieţei Comune.

1 A se vedea pe larg Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2003, pag.9-24

Antantele or izontale– const ituie o parte din reglementarea privind concurenta pe piaţa economica, sens in care sunt necesare câteva del imităr i conceptuale, îndeosebi stabil irea si def inirea noţ iunilor de concurenta, piaţa relevanta si întreprindere.

Conceptul de concurenta este def in it in l i teratura de special i tate 2 , avându-se in vedere reglementări le din legislaţ ia americana, cea a statelor europene, Tratatul de la Roma si legea romana in domeniu 3 , ca reprezentând „confruntarea dintre agenţ i i economici cu act ivitat i ident ice sau simi lare, exercitata in domeni i le deschise pieţei, pentru cast igarea si conservarea cl ientelei, in scopul rentabi l izăr i i propriei întreprinderi” .

Totodată, s-a observat ca teoria clasica pr iv ind concurenta, bazata pe l iberal ismul economic, potr ivit căreia trebuie asigurata l ibertate de acţ iune agenţ i lor economici, iar guvernanţ i i sa elaboreze doar regul i de joc adecvate, nu este aplicabi la întrucât nu exista o concurenta pura si perfecta, ci una imperfecta4 , a jungându-se la concluzia ca pr in competiţ ia economica nu trebuie sa se inteleaga o goana tr iviala in căutarea prof i tului individual, ci, înainte de or ice, coeziune sociala pentru obţ inerea, împreuna, a bunăstări i -ca obiect iv comun-, ceea ce presupune recunoaşterea intereselor si dreptur i lor celor lalţ i – r ival i , salar iaţ i sau consumatori.

Concurenta capata concretete pr in raportare la un reper fundamental – piata. Piata nu are sensul din l imbajul comun, ci se refera la piata de refer inta sau piata pert inenta, cu semnif icat ia „ locului teoret ic unde se confrunta oferta si cererea de produse sau servici i considerate de cumparator i sau ut i l izator i ca f i ind subst ituibi le intre ele, dar nesubst ituibi le cu alte bunuri sau servic i i ofer ite”5 ; cu alte cuvinte, piata relevanta.

În def iniţ ia dată în sistemul nostru de drept de Consil iul Concurenţei, piaţa relevantă este “piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinzând un produs sau un grup de produse şi ar ia geograf ică pe care acestea se produc şi se comercial izează ”6 .

Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produselor sau servici i lor , del imitată geograf ic. După cum st ipulează jur isprudenţa europeană, posibi l i tatea existenţei concurenţei în condiţ i i le art. 86 din Tratat trebuie analizată în funcţ ie de caracter ist ic i le part iculare ale produselor în cauză şi pr in refer ire la o ar ie geograf ică bine def inită în care acestea sunt comercial izate 7 .

Pentru a def ini piaţa produsului, punctul de pornire î l reprezintă un produs part icular, cum ar f i un bun, un serviciu sau un grup de bunuri or i servici i relaţ ionate, incluzându-se şi bunuri le sau servici i le subst ituibi le, în considerarea funcţ i i lor şi a ut i l i tăt i i acestora, a abil i tăt i i de a răspunde aceloraşi necesităt i , precum şi a preţului. Bunuri le şi servici i le interschimbabi le din punct de vedere al consumatorului trebuie considerate ca făcând parte din aceeaşi piaţă.

2 Emilia Mihai, „Concurenta economica. Libertate si constrângere juridica”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004Dragoş Negrescu, Gheorghe Oprescu, „Politica de protecţie a concurentei si aquis-ul comunitar” in Profil: Concurenta, nr. 1-2, 3-4/2000 si 1/20023 Legea nr.21/1996- legea concurentei, modificata prin OUG 121/2003 si Legea nr. 184/20044 Emilia Mihai, op. cit. , pag 18 si urm.5 Emilia Mihai, op. cit, pag 326 Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.19977 Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207

După cum a arătat Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i i Europene (CJCE), “conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă efect ivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că există un grad suf icient de subst ituire între toate produsele care fac parte din aceeaşi piaţă în ceea ce pr iveşte ut i l i tatea lor specif ică ”8 .

Toate produsele care, din perspect iva consumatorului, sunt subst ituibi le fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produsul in iţ ial nu def ineşte în mod obl igator iu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa subst ituţ i lor interschimbabi l i . În pract ică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei produsului:

- teoria subst ituibi l i tăţ i i în consum , care presupune că produsele sau servici i le trebuie să f ie subst ituibi le pe latura cereri i , d in perspect iva cumpărătorului;

- teoria subst ituibi l i tăţ i i în producţ ie , ceea ce înseamnă că pe latura ofertei piaţa include numai producători i care realizează produsul în cauză sau care îşi pot modif ica producţ ia cu cheltuiel i minime, pentru a ofer i produse de subst ituire. 9

Pentru a determina gradul de subst ituire pot f i avute în vedere cr iter i i precum: opinia consumatori lor şi a concurenţ i lor; prefer inţele consumatori lor; scopul f inal al folosir i i produselor; obstacolele pentru modif icarea cereri i .

Comisia Europeană foloseşte două cr iter i i în acest sens:-creşterea elast ic ităţ i i cereri i , ref lectând poziţ ia ut i l izatorului, presupune

a se stabil i în ce măsură cresc vânzări le pentru produsul A ca urmare a creşter i i preţului pentru produsul B;

-caracter ist ic i le part iculare şi ut i l i tatea specif ică: presupune compararea caracter ist ici lor tehnice şi a ut i l i tăţ i i produselor, evidenţ i ind faptul că produsele cu un grad înalt de special izare const ituie pieţe separate1 0 .

Lit igiu l Cont inental Can 11 a ofer it pr imul exemplu în care Curtea a inf irmat decizia Comisiei pe motivul def inir i i inexacte a pieţei relevante. Cont inental Can&Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor al imentare din metale uşoare, a cerut f i l iale i sale, Europemballage, să facă o ofertă de achiz iţ ionare acţ ionari lor societăţ i i Thomassen&Dri j fer U&V, societate concurentă din Olanda. Cont inental Can a ofer it f i l ialei sale fonduri le necesare, iar aceasta a dobândit 80% din obligaţ iuni le convert ibi le ale societăţ i i o landeze. Comisia a considerat că această pract ică reprezintă un abuz de structură, ca formă a abuzului de poziţ ie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţ i i dominante, Curtea a contestat def iniţ ia dată de Comisie pieţei relevante, pe care a considerat-o contradictor ie, subl ini ind importanţa pe care o prezintă delimitarea pieţei în cauză.

Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare dest inate conservelor de carne, piaţa ambalajelor uşoare dest inate produselor din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metal ice dest inate industr iei conservelor, fără să arate pr in ce se dist ingeau aceste trei pieţe între ele şi nici de ce const ituiau o piaţă dist inctă de cea a ambalajelor uşoare pentru conserve din fructe şi legume, lapte praf sau produse neal imentare. Comisia nu a analizat problema subst ituibi l i tăţ i i ambalajelor metal ice între ele şi nici a subst ituibi l i tăţ i i

8Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 11399 E. Mihai, op.cit., p. 3210 În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris, 2000, p. 7011 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245

lor cu alte ambalaje (carton sau plast ic). CJCE a reţ inut că în speţă este vorba despre o singură piaţă relevantă. Potr ivit Curţ i i , comercianţ i i din alte sectoare ale pieţei ambalajelor metal ice uşoare ar f i putut, “printr-o simplă adaptare, să se prezinte pe această piaţă cu o forţă suf icientă pentru a deveni un concurent serios ”.

În l i t ig iul Tetra Pack II , impl icând un producător de ambalaje asept ice din carton şi aparate de ambalare, Comisia a apreciat că existau patru produse separate şi patru pieţe relevante, pr iv ind: aparate de ambalat pentru carton asept ic, carton aspet ic, aparate de ambalat pentru carton non-asept ic, carton non-asept ic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare ut i l izăr i i sistemului” , soluţ ie conf irmată de CJCE.

În cazul Hugin1 2 Curtea a ofer it o altă interpretare restr ict ivă, reţ inând că există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru produsul respect iv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un contract de distr ibuţ ie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să î i mai l ivreze acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin. Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art . 82-n.n.), Curtea a considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, sol ic itate de întreprinderi independente, special izate în întreţ inerea şi repararea caselor de marcat Hugin, dist inctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste considerente, CJCE a răspuns af irmativ la întrebarea privind deţ inerea unei poziţ i i dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produsele Hugin, în ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.

În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 1 3 , s-a pus problema dacă este posibi lă desemnarea unei pieţe a pieselor de schimb, separat de piaţa automobi lelor noi. Fabricanţ i i de automobi le au susţ inut că piesele de schimb nu pot const itui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servici i ofer it consumatorului la achiz iţ ionarea automobilu lui, astfel încât piaţa relevantă este piaţa automobilelor noi şi/sau a servici i lor de întreţ inere şi reparare a acestora. În apl icarea principiului că piaţa relevantă se def ineşte din perspect iva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “posesorul unui automobil, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să î l schimbe, este obligat să achiz iţ ioneze (f ie direct, dacă î l repară el însuşi, f ie indirect, pr intr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service independent) o piesă ident ică celei or iginale. În consecinţă, pentru posesori i de autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de piesele de schimb vândute de fabricantul maşini i şi a componentelor care, f i ind copii , sunt suscept ib i le de a le subst itui”, punct de vedere acceptat de organismele europene din domeniul concurenţei.

Un caz deosebit de important l-a const ituit United Brands , în care problema esenţ ia lă cu pr ivire la stabil irea pieţei produsului era dacă piaţa bananelor putea f i considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau const ituia o piaţă dist inctă. Comisia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei unei pieţe dist incte pe probe privind caracter ist ici le bananelor în opinia consumatori lor, spre exemplu, modalitatea în care bananele sat isfac necesităţ i le speciale ale t ineri lor, bătrâni lor sau bolnavi lor. Curtea şi-a însuşit

12 Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 186913 Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211

punctul de vedere al Comsiei, reţ inând că bananele erau “numai în mod l imitat interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă specif ică.

Piata sector ia la, potr ivit Consil iulu i Concurentei, se refera la piata produsului sau a produselor si servici i lor considerate de catre consumatori ca subst ituibi le produselor si servici i lor agent i lor economici, urmare caracter ist ici lor, pretului si ut i l izar i i date. Aceasta cuprinde tot i agent i i economici care comercial izeaza respect ivele produse ori servic i i . Pentru precizarea pietei produsului sunt ut i l izate doua metode: cea a subst ituibi l i tat i i in consum si cea a subst ituibi l i tat i i in product ie. In ce pr iveste pr ima metoda, in doctr ina de special i tate 1 4 s-a aratat ca, pentru a determina subst ituibi l i tatea in consum, se foloseste mecanismul elast ic itat i i incrucisate a cereri i , adica variat ia in procente a cant itat i i de inlocuitor in urma crester i i pretului produsului de refer inta, situat ie in care, daca modif icarea in procente este pozit iva, bunur i le sunt subst ituibi le, Totodata, s-a precizat ca bunuri le nu trebuie sa f ie ident ice in ce pr iveste caracter ist ici le f iz ice si funct ionale or i cal i tatea sau pretul, f i ind suf icient a f i considerate ca alternat ive economice reale in adoptarea decizi i lor de cumparare de catre consumatori.

Piata geograf ica cuprinde o zona unde sunt situat i agent i i economici in producerea si/sau comercial izarea bunuri lor incluse in piata produsului, avand condit i i de concurenta suf ic ient de omogene, diferent iata de ar i i geograf ice vecine pr in condit i i de concurenta substant ia l difer i te. 1 5 Astfel, piata geograf ica poate f i ter i tor iu nat ional, dar si spat i i mai restranse, regionale or i chiar anumite locali tat i sau part i din acestea, in funct ie de puterea de dominat ie a intreprinderi lor impl icate. Delimitarea pietei geograf ice se face metodologic, simi lar cu ident if icarea pietei. Am arătat că piaţa geograf ică poate f i întreaga piaţă comună sau o parte relevantă a acesteia.

Piaţa geograf ică se stabileşte în funcţ ie de ar ia în care produsul este comercial izat şi unde există condiţ i i de concurenţă suf icient de omogene pentru a permite evaluarea puteri i economice a întreprinderi i în cauză şi poate f i ter i tor iul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.

Potr ivit concepţ iei economice, piaţa geograf ică este reprezentată de ter itor iul specif ic în care trebuie apreciat jocul cereri i şi al ofertei. Del imitarea pieţei geograf ice se face simi lar cu ident if icarea pieţei produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercial izate într-o anumită zonă determină o deplasare constantă a cereri i către o altă zonă, acestea două ari i t rebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geograf ică relevantă pentru bunur i le respect ive1 6 .

In f ine, o alta noţ iune fundamentala in dreptul concurentei o const ituie întreprinderea, care, in legea romana, este numita „agent economic”, aceasta f i ind pr incipalul subiect de dreptul concurentei. Cel mai adesea s-a sublin iat conţ inutul economic al noţ iuni i de întreprindere, cum ar f i spre exemplu, in dreptul comunitar, unde s-a precizat ca aceasta vizează orice ent itate care exercita o act iv itate economica, independent de statutul jur id ic al ent itat i i s i de modul sau de f inanţare 1 7 , insa aceasta def iniţ ie este considerata ca inef icienta in ce pr iveşte tragerea la răspundere a întreprinderi lor culpabile de pract ic i restr ict ive de concurenta, in cazul restructurări lor acestora si incompleta,

14 R. Vranceanu, „Despre bazele economice ale dreptului concurentei”, Revista Profil: Concurenta, nr3-4/1999, pag 26 si urm.15 Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante in scopul stabilirii partii substanţiale de piaţa16 E. Mihai, op. cit., p. 3617 CJCE, 23 aprilie 1991, Hofner et Elser c/Macroton GmbH

întrucât nu stabileşte diferenţ iat gradul de vinovat ie a part icipanţ i lor la savarsirea pract ici lor ant iconcurent iale.

Urmare a acestor cr i t ic i , s-a ajuns la a def in i doctr inar întreprinderea ca f i ind „o ent itate care exercita o act ivitate economica, dotata cu o autonomie de decizie suf icienta pentru a-si determina comportamentul pe piaţa, f ie ca aceasta ent itate este persoana f izica sau persoana jur id ica, de drept pr ivat sau drept public, f ie un ansamblu de mij loace materiale si umane, fara personali tate jur idica”1 8 . Aceasta def iniţ ie permite determinarea cu acurateţe a unor acorduri ant iconcurent iale, formale sau informale, precum si determinarea responsabil i tat i i in ipoteza reorganizări i , transformări i or i dispariţ ie i întreprinderi i autoare a actului restr ict iv de concurenta.

Legislaţ ia comunitară ut i l izează conceptul de “întreprindere” fără a ofer i o def in iţ ie a acestuia. În interpretarea dată de Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” or ice ent itate implicată într-o act ivitate comercială1 9 , incluzându-se aic i autor ităţ i le publ ice (care nu acţ ionează în această cal i tate, ci ca subiecte de drept civi l), persoanele jur idice, persoanele f izice, societăţ i le comerciale şi grupuri le de interes economic, cu condiţ ia de a acţ iona în mod independent. În cazul în care acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea individuală, poate f i considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în l i t igiu l Centrafarm c. Ster l ing Drug 2 0 , un contract între o societate-mamă şi o sucursală a acesteia reprezintă o alocare a funcţ i i lor între membri i aceleiaşi unităţ i economice. Dacă în real i tate societatea subsidiară are autonomie în determinarea pol i t ic i i economice, va f i considerată întreprindere.

Astfel, in determinarea acorduri lor ant iconcurent ia le, Comisia Europeana a considerat ca f i ind in sfera întreprinderi lor si membri i profesi i lor l iberale, iar asociaţ i i le lor sunt asociaţ i i de întreprinderi 2 1 , ceea ce a permis cal i f icarea ca antante a intelegeri lor or i decizi i lor având ca obiect coordonarea comportamentului concurenţ ia l in inter iorul acestor grupăr i, guvernate de statute si regulamente interne. De asemenea, in ce pr iveşte f i l iale le, s-a precizat ca întreprinderi le, ca subiecte de dreptul concurentei, implica un grad minimal de autonomie si in consecinţa, nu exista pract ica ant iconcurent iala daca ent itatea este l ipsita de independenta, context in care trebuie analizat daca f i l iala are, din punct de vedere economic, autonomie fata de intreprinderea fondatoare.

Determinarea responsabil i tat i lor se face pe baza cr iter iului cont inuitat i i economice si funcţ ionale a ent itat i i care a part ic ipat la pract ica ant iconcurent iala, iar potr iv it Comisiei Europene 2 2 , raspunderea poate f i stabi l i ta si in sarcina unei ent itat i l ipsite de personal i tate jur idica, teza contrara l ipsind de or ice ef icacitate dreptul concurentei.

In ce pr iveşte agentul economic din legea romana a concurentei, potr ivit art.2 al in.1 l i t . a, acesta poate f i o persoana f izica sau jur id ica, de cetatenie, respect iv de naţ ionali tate romana sau străina, def iniţ ie considerata in doctr ina 2 3

ca o tentat iva de or iginal i tate, dar care eludează termenul consacrat de întreprindere. Se constata ca in sfera persoanelor incluse in categoria agenţ i lor

18 Emilia Mihai, op. cit., pag. 3919 Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 9920 Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183 21 CJCE, 1975, AOIP/Beyrard si AfC-35/96, Com. c/Italia22 Com., Ijsse centrale, 16 ianuarie 199123 Emilia Mihai, op. cit, pag.45

economici se af la, alătur i de comercianţ i i persoane f izice sau jur id ice – de drept pr ivat, de stat, de natura mixta sau cooperat ista – si membri i profesi i lor l iberale, in cal i tatea lor de prestator i de servici i . Aceasta delimitare legala trebuie interpretata extensiv si la alte ent itat i întrucât alt fel nu ar f i incluse, spre exemplu, asocier i le in part icipat iune si asociaţ i i le famil iale, precum si sucursalele, ca dezmembraminte fara personali tate jur idica ale societat i lor comerciale.

Sect iunea a II I-a: POLITICA DE PROTECTIE A CONCURENTEI SI ACQUIS-UL COMUNITAR

Statele membre ale Uniuni i Europene au un sistem propriu de drept al concurenţei, care sancţ ionează antantele ant iconcurenţ ia le şi abuzul de poziţ ie dominantă. Actele neconcurenţ iale pot face şi obiectul unei proceduri simultane în faţa autor ităt i lor comunitare.

Principalele inst i tuţ i i comunitare implicate în poli t ica de concurenţă sunt:Consil iul European, având misiunea generală de a asigura progresul

Uniunii Europene, care adoptă decizi i de pr incipiu;Consil iul de Miniştr i i (Consil iul Uniunii Europene), care negociază şi

adoptă legislaţ ia comunitară –reglementări şi direct ive – împreună cu Parlamentul European;

Comisia Europeană, cu rol de autor itate adminsitrat ivă, reprezentând execut ivul construcţ iei europene şi pr incipala deţ inătoare a dreptului de in iţ iat ivă legisalt ivă;

Parlamentul European, autor itate legislat ivă, alătur i de Consi l iu;Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene, inst i tuţ ie de control

jur isdicţ ional al Uniuni i Europene.Este recunoscută posibi l i tatea apl icări i paralele a reglementări i naţ ionale

şi supranaţ ionale, fără a se putea invoca excepţ ia l ipsei de interes, dat f i ind că de multe or i cele două sisteme de drept analizează acelaşi comportament “sub aspecte difer i te”2 4 . În caz de conf l ict între cele două sisteme de drept, soluţ ia rezultă din aplicarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.

Potr ivit Curţ i i , “pentru a asigura respectarea f inal i tăt i i generale a Tratatului, apl icarea paralelă a sistemului naţ ional nu poate f i admisă decât în măsura în care nu aduce at ingere apl icări i uniforme, în toată piaţa comună, a regul i lor comunitare în materie de concurenţă şi a plenităt i i efectelor măsuri lor întreprinse în apl icarea acestor regul i”2 5 .

Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţ ionale reprezintă copii f idele ale dreptului comunitar 2 6 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o deciz ie comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de apl icare a dreptului european, instanţa naţ ională învest ită cu soluţ ionarea cauzei trebuie să aplice ea însăşi dreptul comunitar (aplicabil i tatea directă).

“Judecătorul naţ ional însărcinat cu aplicarea, în cadrul competenţei sale, a dispoziţ i i lor dreptului comunitar, are obligaţ ia să asigure efectul depl in al acestor norme, făcând, dacă este cazul, inapl icabile, pr in propria autor itate, or ice dispoziţ i i contrare ale legislaţ iei naţ ionale, chiar anter ioare, fără să sol icite sau să aştepte el iminarea prealabilă a acestora pe cale legislat ivă sau prin or ice alt procedeu const ituţ ional”2 7 .24 CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.125 ibidem26 Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.27 CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 629

Întrucât România a devenit in 2007 membra a Uniuni i Europene, întreaga poli t ica de protecţ ie a concurentei se subsumează acestui obiect iv major si, având in vedere obiectul lucrăr i i de fata, am considerat ca este necesara o radiograf ie a modului in care România a inteles sa respecte acquis-ul comunitar in ceea ce pr iveşte protecţ ia concurentei. Pentru aceasta, in doctr ina s-a observat 2 8 ca pol i t ica de protecţ ie a concurentei urmareste sa realizeze maximizarea bunăstări i sociale pr in asigurarea unei funcţ ionari cat mai bune a mecanismelor pieţei, sens in care exista doua cai:

-reglementarea comportamentului actor i lor de pe piaţa, respect iv a intensitat i i concurentei si a înt inderi i cooperări i dintre aceşt i actor i, cu stabi l irea l imitelor, precizându-se ca se exclude acea l imita a concurentei legate de intensitate care sa duca la ruinarea si el iminarea de pe piaţa a unui part icipant ca urmare a abuzului de poziţ ie dominanta deţ inuta de un concurent, cum de asemenea, nu sunt acceptate intelegeri le de înlăturare a unui competitor sau de forţare la intelegeri ant iconcurent iale.

- intervenţ ia autor itat i i in ceea ce pr iveşte structura pieţei, constând in controlul concentrăr i lor economice, pentru evitarea ajungeri i la poziţ i i dominante pe piaţa.

S-a mai constatat ca poli t ica de concurenta are si obiect ivul asigurări i corect i tudini i in relaţ i i le dintre operator i i economici, precum si modul in care aceşt ia sunt trataţ i de autor itat i .

La nivel internaţ ional, pol i t ica de protecţ ie a concurentei presupune obţ inerea bunăstări i pr in real izarea unor mecanisme adecvate si nedistorsionarea funcţ ionari i acestora. In inter iorul Uniuni i Europene exista o corespondenta intre exigenta si cuprinderea regul i lor de competenta, pe de-o parte, si gradul de dezvoltare a mecanismelor de redistr ibuire, pe de alta parte, precum si capacitatea de a face fata presiunilor concurent ia le inerente intr-o piata interna unica.

Acorduri le internaţ ionale in pr ivinta protecţ iei concurentei au vocaţ ie generala, cum ar f i cele edictate sub egida GATT/OMC sau OCDE ori vocaţ ie regionala, precum cele din Uniunea Europeana, existând totodată si acorduri bi laterale intre state.

Regul i le de concurenta comune au consecinţe majore întrucât diferenţ ierea de reglementare conduce la creşterea costur i lor de tranzacţ ionare ale part ic ipanţ i lor la f luxuri le economice internaţ ionale, in special cele legate de incert i tudinea regimului legal aplicabil , dar si apl icarea cu grade difer ite de exigenta a acţ iuni lor îndreptate împotr iva pract ici lor ant iconcurent iale care generează diferende comerciale, cum ar f i cel dintre SUA si Japonia; totodată, pr incipiul l imităr i i ter i tor ia le a jur isdicţ ie i autor itat i lor de concurenta face imposibi la contracararea pract ici lor ant iconcurent ia le concepute in unele tar i, dar cu impact direct pe ter itor iul altor tar i , f ie la conf l icte de jur isdicţ ie ce implica conf l ictele de suveranitate.

In doctr ina au fost clasif icate acorduri le internaţ ionale pr iv ind concurenta in funcţ ie de special izarea lor in:

-acorduri str ict circumscrise sferei de protecţ ie a concurentei-acorduri speciale adoptate in contextul unor aranjamente internaţ ionaleDin pr ima categor ie fac parte acele acorduri ce implica următoarele reguli

comune:

28 Dragos Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 2

-schimbul de informaţi i intre autor itat i le de concurenta competenta, informaţi i de natura neconf ident iala or i conf idenţ iala;

-cooperarea funcţ ionala intre autor itat i le de concurente competente;-adoptarea unor reguli de deferenta cu menirea de a minimiza conf l ictele

de jur isdicţ ie fara relaxarea constrângeri lor impuse pract ic i lor ant iconcurent iale, deferenta care poate f i negat iva, dest inata evităr i i de conf l icte jur isdicţ ionale, deferenta tradiţ ionala, având scopul intervenţ iei numai pentru protejarea intereselor suf icient de importante in raport cu interesele celei lalte parţ i si deferenta pozit iva, ce permite sol icitarea iniţ ier i i de invest igaţ ie in cazuri de pract ici ant iconcurent iale.

Cea de-a doua categorie se refera la acorduri le de integrare regionala sau globala, cum ar f i cele pr ivind NAFTA, ANZCETRA si EEA.

Acordul EEA, intrat in vigoare la 1 ianuarie 1994, a marcat trecerea la un stadiu superior de integrare intre Uniunea Europeana si statele AELS prin adoptarea de regul i ident ice regimului comunitar de concurenta in ce pr iveşte pract ici le suscept ibi le a afecta comerţul si concurenta dintre part i le semnatare.

In inter iorul Spaţ iu lui Economic European, asigurarea aplicăr i i regul i lor de concurenta t ine de resortul f ie al Comisiei Europene, f ie al Autoritat i i de Supraveghere AELS (ESA), potr ivit unor reguli refer itoare la jur isdicţ ie. Fiecare din cele doua autoritat i de concurenta are prerogat ive supranat ionale, iar convergenta abordări lor se bazează pe schimbul reciproc de informaţi i , consultăr i sistematice intre ele, reglementarea comuna a diferendelor.

Poli t ica de protecţ ie a concurentei in tar i le asociate la U.E. a fost gradual ampl if icata, îndeosebi după lansarea procesului de lărgire a U.E. pr in includerea celor zece tar i central si est-europene, iar in prezent, a României si Bulgariei, observându-se ca f iecare dintre acestea are propriul sau r i tm ce depinde de gradul de pregăt ire la un moment sau altul. In iunie 1993, la întâlnirea Consil iului European de la Copenhaga, s-a decis ca aderarea sa aibă loc când tara candidata va f i capabi la sa-si asume obligaţ i i le de membru, sat isfăcând condiţ i i le economice si pol i t ice necesare. Cali tatea de membru impune ca tara candidata sa asigure stabi l i tatea inst i tuţ i i lor garante ale democraţ ie i, sa impună supremaţia legi i , respectarea drepturi lor omului si protecţ ia minoritat i lor. Existenta unei economii funcţ ionale de piaţa, precum si capacitatea de a face fata forţelor concurent iale const ituie, de asemenea, o precondit ie de aderare. Alte cerinţe se refera la abi l i tatea de a f i asumate anumite obl igaţ i i refer itoare la uniunea poli t ica, economica si monetara. In acest scop, ulter ior, la Consi l iu lui European de la Madrid din decembrie 1995, s-a făcut refer ire ca, in strategia de preaderare, sa f ie create condiţ i i le de integrare graduala, armonioasa, pr in dezvoltarea economiei de piata, ajustarea structur i lor administrat ive si crearea unui mediu economic si monetar stabil .

Din acesta perspect iva, apl icarea efect iva a poli t ic i i comunitare de protect ie a concurentei este unul dintre elementele cruciale pentru succesul modelului de integrare europeana. In Tratatul de la Roma, art .3 l i t . g, se arata ca piaţa interna funct ioneaza prin „ inst i tuirea unui sistem care sa asigure ca, pe piata comuna, concurenta nu este distorsionata”; tocmai de aceea, protecţ ia concurentei const ituie unul dintre pi loni i mecanismului economic inst i tuit pr in Tratatul de la Roma si reprezintă o componenta fundamentala a acquis-ului comunitar.

In acorduri le de asociere, tar i le care au aderat, sau vor adera, prevăd armonizarea legis laţ i i lor lor cu cea a Comunitat i i , iar in Cartea Alba a pregăt ir i i

pentru integrare in piata interna a Uniunii se rel iefează necesitatea protecţ iei concurentei pr in adaptarea sistemului jur idic si administrat iv, precum si conşt ient izarea operator i lor economici.

România si-a armonizat legis laţ ia pr in preluarea normativelor comunitare si a făcut efortur i de aplicare corespunzătoare a acestora. In doctr ina s-a observat ca procesul de tranziţ ie impl ica o restructurare masiva in economia reala 2 9 pr in reaşezarea ponderi lor deţ inute de industr ie, agricultura, servici i , iar l iberal izarea comerţului s-a dovedit a f i un obiect iv dif ic i l de real izat, impl icând numeroase compromisuri legate de atragerea de invest iţ i i , protecţ ia pieţelor locale, accesul l imitat la resurse, acordarea de benef ic i i directe sau indirecte in favoarea monopolur i lor existente (împrumuturi nerambursabi le sau cu dobânda redusa, garanţ i i , scut ir i de taxe si impozite, reesalonari, ştergerea de datori i , etc). De asemenea, procesul de pr ivat izare rapida a provocat efecte ant iconcurent iale întrucât adesea oferta cea mai buna de privat izare a provenit de la concurenţ i i direcţ i ai societat i i scoase la pr ivat izare. Tocmai de aceea, in Acordul European de asociere a României se stabi leşte cadrul de comerţ, in capitolul I I – Concurenta si alte prevederi cu caracter economic-, in pr incipal art.64 al in. 1, unde se arata ca „Sunt incompatibi le cu buna funcţ ionare a Acordului, in măsura in care pot afecta comerţul intre România si Comunitate:

-or ice acorduri intre întreprinder i, decizi i ale asociaţ i lor de întreprinderi si pract ici le concertate intre întreprinderi având ca obiect sau efect prevenirea, restr icţ ionarea sau distorsionarea concurentei;

-abuzul din partea unuia sau mai multor întreprinderi cu poziţ ie dominanta, pe ter itor iul României sau al Comunitat i i , in ansamblu sau pe o parte substanţ iala a acestuia;

-or ice ajutor publ ic care distorsionează sau ameninţa sa distorsioneze concurenta pr in favorizarea anumitor întreprinderi sau a producţ ie i unor anumitor mărfur i. ”

Acordul de asociere stabileşte ca aceste reguli si aceste comportamente interzise trebuie interpretate in conformitate cu cr iter i i le care rezulta din aplicarea art . 85, 86 si 92 din Tratatul de la Roma. Mai mult , tar i le asociate trebuie sa t ina cont si de pract ica inst i tuita pr in deciz i i le Comisiei Europene, precum si de jur isprudenţa Curţ i i de Just iţ ie.

Pe lângă aceste reguli generale, exista si anumite regul i specif ice. Una dintre ele se refera la regimul ajutorului regional. Toate Acorduri le de

asociere -deci inclusiv cel pr ivind România (art .64, al in.4, l i t .a)- mentioneaza ca „ in perioada primilor cinci ani după intrarea in vigoare, or ice ajutor public va f i evaluat luându-se in considerare faptul ca (România) va f i considerata o regiune ident ica cu cele ale Comunitat i i descrise in art.92.3, l i t .a al Tratatului de Inst i tuire a Comunitat i i Economice Europene”, adică zona cu un standard de viata anormal de scăzut sau cu subocupare serioasa a forţei de munca. Cu alte cuvinte, or ice ajutor or ientat către st imularea dezvoltăr i i economice nu va f i interzis pr in Tratatul de Asociere daca va f i acordat in conformitate cu reguli le comunitare pr ivind ajutorul regional. Perioada de cinci ani menţionata a expirat deja in cazul multora dintre tar i le asociate, inclusiv România; ele au solic itat Consil iului de Asociere ca, t inand cont de situaţ ia economica specif ica, aceasta perioada sa f ie ext insa inca cinci ani.

In conformitate cu Acordul de Asociere, in termen de trei ani, Consil iul de Asociere trebuia sa adopte reguli le necesare pentru implementarea poli t ic i i de

29 idem, pag. 7

protecţ ie a concurentei. Pana in mai 2000 fuseseră adoptate doar regul i le aplicabile agenţ i lor economici, adică cele refer itoare la intelegeri le restr ict ive si la abuzul de poziţ ie dominanta, pentru Bulgaria, Republ ica Ceha, Polonia, România, Slovacia si Ungaria. Au fost elaborate si proiectele reguli lor de implementare in domeniul ajutoarelor de stat, ce au in vedere un sistem de control al ajutorului de stat, bazat pe doi pi loni: pe de o parte, Comisia va controla compatibi l i tatea cu Acorduri le de Asociere a ajutoarelor acordate de tar i le membre pe baza reguli lor existente in Comunitate, iar pe de alta parte, autor itatea naţ ionala abil i tata va monitor iza si inventaria ajutoarele existente si cele nou acordate. Reguli le de implementare prevăd si proceduri de consultare si rezolvare a problemelor apărute, reguli pr ivind transparenta (tara asociata trebuie sa întocmească si apoi sa actualizeze permanent un inventar al programelor sale de ajutor, precum si al ajutoarelor indiv iduale acordate), precum si reguli refer itoare la schimbul reciproc de informaţi i .

Atât Comunitatea, cat si tara asociata pot sa adopte masuri adecvate după consultăr i in Consi l iu l de Asociere sau după 30 de zi le lucrătoare de la sol icitarea unor astfel de consultăr i: aceasta s-ar petrece in cazul in care o anumita pract ica este incompatibi la cu regul i le de concurenta prevăzute de Acordul de Asociere, cauzează sau ameninţa sa cauzeze prejudici i ser ioase intereselor celei lalte parţ i sau pagube materiale industr ie i sale naţ ionale.

Prevederi le din Tratatul de Asociere refer itoare la concurenta, precum si regul i le de implementare au menirea de a asigura ca, inca din faza de preaderare, controlul ajutoarelor de stat sa f ie unul ef icient, t inand totuşi cont de necesitat i le specif ice ale economii lor de tranziţ ie. Instrucţ iuni le speciale elaborate de Comisie împreuna cu autor itat i le naţ ionale de monitor izare se vor adresa doar problemelor moştenite de la vechiul sistem economic, adică problemelor ce apar in cursul t ranziţ iei la economia de piaţa. Art. 92 al in. 3 l i t .a din Tratatul de la Roma oferă cadrul necesar pentru acordarea de ajutoare pentru invest iţ i i noi si pentru ext inderi de capacitat i , ajutoare temporare pentru funcţ ionarea unor agenţ i economici, ca si pentru majorarea nivelului aşa-numitelor „ajutoare pe or izontala”, cum ar f i cele dest inate protecţ iei mediului, cercetăr i i si dezvoltăr i i , întreprinderi lor mici si mi j loci i . Monopolur i le de stat cu caracter comercial pr imesc un ajutor progresiv, in aşa fel încât, de la o data specif icata, sa nu mai existe nici un fel de discr iminare intre f irmele naţ ionale si cele comunitare, modul de achiziţ ie si vânzare a bunuri lor si servic i i lor.

Tratatele de Asociere preved, de asemenea, ca una din condiţ i i le importante ale integrări i economice a tar i lor din centrul si estul Europei o const ituie armonizarea legis laţ ie i prezente si vi i toare cu cea comunitara. Astfel, tar i le asociate trebuie sa asigure ca legislaţ ia lor sa devină compatibi la cu cea a Comunitat i i . In domeniul protecţ ie i concurentei, aceasta impl ica următoarele domenii: ant i t rustul, controlul concentrăr i lor, monopolur i le de stat, întreprinderi le publice si ajutorul de stat. Armonizarea legis lat iva nu înseamnă insa ca tar i le asociate sunt obl igate sa adopte mecanic toate detal i i le care formează acquis-ul comunitar. Evident insa, elementele cheie, precum cele cuprinse in Carta Alba, vor trebui sa se regăsească in legis laţ ia naţ ionala. Fiecare tara poate decide asupra formei concrete pr in care vor f i introduse prevederi le conţ inute in legi, instrucţ iuni sau alte forme jur idice. In alegerea uneia sau alteia dintre alternat ivele posibi le, va trebui conşt ient izat care este vehiculul jur idic cel mai potr iv it a f i folosit de către autor itat i le de concurenta in act ivitatea lor de monitor izare si implementare. De regula, se apreciază ca pr in lege trebuie stabil i t doar cadrul general si elementele fundamentale, urmând ca

detal i i le sa f ie precizate pr in legis laţ ia secundara (cu atât mai mult cu cat legislaţ ia comunitara insasi se gaseste intr-o cont inua modif icare).

Armonizarea legislat iva nu se rezuma doar la adoptarea legilor si regulamentelor specif ice, de mare importanta f i ind modul efect iv de apl icare, precum si conşt ient izarea publicului – in sens larg, adică agenţ i i economici, inst i tuţ i i guvernamentale, muncitor i. Din aceasta perspect iva, acordarea unui grad suf ic ient de independenta si a unor puter i de invest igaţ ie si apl icare a legi i către noile autor itat i de concurenta devine o necesitate.

O alta deosebire de esenţa intre difer i tele regimuri naţ ionale de concurenta cunoscute la ora actuala t ine de mecanismele inst i tuţ ionale elaborate pentru asigurarea respectări i regul i lor de concurenta. Aceste mecanisme ref lecta part icular itat i le si tradiţ i i le sistemelor administrat ive si judiciare propri i f iecărei jur isdicţ i i . 3 0 Diferente semnif icat ive exista si cu pr iv ire la distr ibuţ ia sarcini lor legate de aplicarea reguli lor. In unele jur isdicţ i i , respectarea reguli lor este asigurata in pr imul rand de agent i i administrat ive si doar in subsidiar de către tr ibunale, pe cad in alte jur isdicţ i i , t r ibunalul reprezintă pr incipala modalitate de aplicare a regul i lor. In funcţ ie de implicarea instanţelor judiciare in implementarea pol i t ic i i de concurenta, in ordinea descrescătoare a rolului tr ibunalelor, exista trei mari forme de implicare a lor in administrarea poli t ic i i de concurenta:

-dreptul ent itat i lor pr ivate de a se adresa direct just i t iei atunci cand considera ca drepturi le lor sunt lezate;

-apelul de către autor itat i le de concurenta la just i ţ ie, pentru a asigura aplicarea deciz i i lor lor;

-supunerea deciz i i lor autor itat i lor de concurenta la „cenzura” instanţelor judecatorest i . 3 1

Sancţ iuni le depind si ele de jur isdicţ i i , putând f i de ordine administrat iva, penale sau chiar pr ivat ive de l ibertate.

Sistemul inst i tuţ ional romanesc de punere in pract ica a concurentei presupune un recurs moderat la just i ţ ie si, in consecinţa, prevede prerogat ive importante pentru Consil iul Concurentei, care este, conform legi i , „autor itatea administrat iva autonoma in domeniul concurentei” . Intervenţ ia instanţelor de judecata este, in unele cazuri, indispensabila (este necesara o sent inţa a Curţ i i de Apel pentru asigurarea respectări i deciz i i lor legate de corectarea pract ici lor concertate restr ict ive si a abuzului de poziţ ie dominanta), pe când in alte cazuri este doar posibi la (de exemplu, posibi l i tatea atacări i in contencios a decizi i lor legate de autor izarea concentrăr i lor economice). In general, se poate af irma ca sistemul inst i tuţ ional romanesc este mult mai apropiat de sistemul vest-european decât de cel american, pr imul insa nef i ind uniform decât cu pr ivire la pract ici le ant iconcurent ia le care afectează piaţa comunitara, nu si la cele care au efecte circumscrise de front ierele naţ ionale ale statelor membre U.E.

In ce pr iveşte sistemul comunitar, trebuie relevat ca rolul rezervat instanţelor judecatorest i nu este foarte important. Comisia poate adopta deciz i i cu caracter executoriu, fara a f i nevoie sa recurgă la Curtea de pr ima instanţa sau la Curtea Europeana de Just iţ ie pentru a le invest i cu caracter executoriu. De asemenea, o serie de deciz i i ale Comisiei nu sunt supuse cenzuri i

30 In unele jurisdicţii, gradul de respectare a regulilor poate fi „manipulat” politic, autoritatile avans o marja de manevra cu privire la supunerea sau nu a operatorilor economici la o disciplina stricta. In alte jurisdicţii, aplicarea regulilor depinde in mai mare măsura de resortul unor autoritati care se bucura de independenta. 31 Dragoş Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 23

autoritat i lor judecatorest i . 3 2 Atâta vreme cat incompatibi l i tatea unei pract ici cu normele de concurenta nu este conf irmata de Comisie, ent itat i le pr ivate reclamante nu pot pret inde in fata instanţelor din tar i le de or ig ine ca pract ica respect iva contravine regul i lor de concurenta3 3 . Decizi i le Comisiei sunt integral opozabile tr ibunalelor naţ ionale, care pot doar sa sol icite Curţ i i Europene de Just iţ ie sa se pronunţe asupra validitat i i sau interpretar i i care trebuie date decizi i lor Comisiei.

Pentru a asigura o aplicare coerenta si ef ic ienta reguli lor de concurenta in România, sunt necesare efortur i pentru amel iorarea actului de just i ţ ie, in condiţ i i le in care, spre deosebire de situaţ ia prevalenta in cele mai multe din tar i le membre ale U.E., gradul de expunere a instanţelor judecatorest i la problematica poli t ic i i de concurenta este inca l imitat si in curs de maturizare. Trebuie insa remarcat ca aceasta trăsătura nu singular izează cazul Romani i, ea f i ind comuna si celor la lte tar i cu economii in tranziţ ie. 3 4

Aceasta amel iorare este necesara pentru a evita apariţ ia unor situaţ i i care pot conduce la subminarea efect ivitat i i reguli lor de concurenta, pr in:

- l ipsa de di l igenta in tratarea sol icităr i lor Consil iulu i de a se dispune masuri adecvate pentru corectarea pract ic i lor ant iconcurent iale depistate;

- interpretarea difer i ta a circumstanţelor care au determinat Consil iul sa adopte o anumita deciz ie.

Experienţa acumulata este încurajatoare, in sensul ca nu s-a constatat existenta unor divergente sistematice intre Consi l iu l Concurentei si autor itat i le judecatorest i . Totuşi, in condiţ i i le in care „gradul de încărcare” si complexitatea agendei Consil iului Concurentei sporeşte, ar t rebui avute in vedere demersuri care sa asigure înscrierea coerenta a organelor judecatorest i in dispozit ivul funcţ ional al pol i t ic i i de concurenta in România, pr in:

-const ituirea de secţ i i speciale la nivelul instanţelor pentru judecarea spetelor legate de apl icarea legii concurentei, care sa permită special izarea magistraţ i lor si evitarea „evicţ iuni i” spetelor legate de concurenta;

- includerea unui număr corespunzător de magistraţ i in programe de formare profesionala special izata, dest inate personalului organelor de concurenta.

Pentru o buna apl icare a poli t ic i i de concurenta este necesara îndepl inirea anumitor condiţ i i , si anume: este esenţ ia l ca autor itat i le de concurenta sa aibă posibi l i tatea de a desfasura invest igaţ i i ale pract ici lor ant iconcurent iale; de asemenea, ele trebuie sa f ie autor izate sa monitor izeze impactul asupra concurentei al pol i t ic i lor guvernamentale, sa f ie consultate in procesul elaborări i acestora si sa aibă posibi l i tatea de a se opune adoptări i unor masuri care pot genera distorsiuni majore ale cl imatului concurenţ ia l; nu in ult imul rând, trebuie asigurata independenta autor itat i lor de concurenta fata de sfera poli t icului.3 5

32 Spre exemplu, Comisia are latitudinea de a respinge o cerere pe motivul ca nu sunt afectate interese comunitare semnificative si are deplina putere de jurisdicţie pentru a decide asupra cazurilor de intelegeri sau abuz de poziţie dominanta care ar putea fi anticoncurential.33 Situaţie întâlnita in România, când instanţa a dat castig de cauza reclamantului, adică instanţa a judecat fondul plângerii respinse de către Consiliul Concurentei, conchizând ca, in cauza respectiva, este vorba de o încălcare a Legii nr. 21/1996, contrar deciziei autoritatii competente.34 John Clark, „Developing Competition Policy in Transition Countries”, OECD Transition Brief, no. 4/199635 Aceasta poziţie este susţinuta de Comisie prin recomandările pe care le face tarilor candidate. Astfel, intr-un document semioficial (este vorba de DG IV, An European View on the Implementation of the Competition in the Republic of Turkey, Ankara, 5 martie 1998), Comisia Europeana precizează condiţiile pentru garantarea

Polit ica de concurenta a U.E. este, alătur i de poli t ica comerciala, cea care are actualmente cel mai puternic impact asupra tar i lor est-europene candidate pentru aderare. Aceasta trăsătura decurge din conţ inutul acorduri lor de asociere a acestor tar i la Uniunea Europeana (Acorduri Europene). Spre deosebire de cea mai mare parte a acquis-ului comunitar, pentru care aceste acorduri nu statuează obligaţ i i ferme de preluare, ci doar nevoia de a depune efortur i pentru aproximarea graduala a legislaţ iei, prevederi le refer itoare la poli t ica de concurenta sunt înscrise ca obligaţ i i ferme, cu tr imiter i explic ite la art icolele relevante ale Tratatului de la Roma: art . 85 ( interzicerea intelegeri lor intre agenţ i i economici) , art. 86 ( interzicerea abuzului de poziţ ie dominanta) si art. 92 ( interzicerea ajutoarelor de stat), devenite –in urma rat i f icăr i i Tratatului de la Amsterdam- art icolele 81, 82 si 87 ale Tratatului Uniunii Europene.

Art icolul 85 (1) prevede interzicerea acorduri lor dintre agent i i economici care au ca obiect sau pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurentei in ter i tor iul pieţei comune si, in special, a celor care urmăresc:

-f ixarea concertata, in mod direct sau indirect, a pretur i lor de vânzare sau de cumpărare, precum si a or icăror alte condiţ i i comerciale;

- l imitarea sau controlul producţ iei, al pieţelor, dezvoltăr i i tehnice sau invest iţ i i lor;

- impart irea pieţelor de desfacere sau a surselor de aproviz ionare;-apl icarea de condiţ i i difer i te unor tranzacţ i i comerciale echivalente cu

terţe part i , provocând astfel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţ ia concurenţ ia la;

-condiţ ionarea încheier i i unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze st ipulând prestaţ i i suplimentare care, nic i pr in natura lor si n ici conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.

Trei elemente trebuie luate in considerare atunci când se analizează daca o anumita intelegere a încălcat sau nu prevederi le art 85 (1):

- daca exista intr-adevăr o intelegere deciz ie sau pract ica concertata real izata sau dovedita intre anumiţ i agenţ i economici;

- daca exista argumente refer itoare la faptul ca, intr-adevăr, concurenta in inter iorul pieţei comune poate f i împiedicata, restr icţ ionata sau distorsionata intr-o maura apreciabila ca urmare a respect ivei intelegeri;

- daca intr-adevăr comerţul dintre tar i le membre poate f i sau este afectat.La rândul sau, art . 86 prevede ca or ice abuz din partea unuia sau mai

multor agenţ i economici af laţ i intr-o poziţ ie dominanta in piaţa comuna sau pe o parte substanţ iala a acesteia este interzis, din moment ce poate afecta comerţul dintre tar i le membre. Un astfel de abuz poate costa in:

- impunerea, in mod direct sau indirect, a pretur i lor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţ i i comerciale inechitabile;

- l imitarea producţ iei, d istr ibuţ iei sau a dezvoltăr i i tehnologice in dezavantajul consumatori lor;

-apl icarea in pr ivinţa parteneri lor comercial i a unor condiţ i i inegale la tranzacţ i i echivalente, provocând in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţ ia concurenţ iala;

independentei autoritatilor de concurenta fata de intervenţiile din sfera politicului:1. absenta subordonării fata de alte instituţii,2. nevoia asigurării unei depline independente financiare,3. numirea decidentilor as incat „sa ii imunizeze fata de influente sau presiuni externe”

-condiţ ionarea încheier i i unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze st ipulând prestaţ i i suplimentare care, nic i pr in natura lor si n ici conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.

După cum se observa, art . 86 se const ituie intr-un instrument de control al exercităr i i puter i i de monopol pe o piaţa sau alta, interzicând doar abuzul de poziţ ie dominanta, nu doar simpla sa existenta. El implica analizarea a doua elemente:

-existenta unui agent economic af lat pe poziţ ie dominanta;-comportamentul respect ivului agent economic, care afectează

concurenta pe piaţa in discuţ ie.

CAPITOLUL II

ANTANTELE

I . ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ.

SECŢIUNEA I. NOŢIUNEA DE ANTANTĂ.

SECŢIUNEA II. ISTORICUL ANTANTELOR.

SECŢIUNEA III . REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA

SECŢIUNEA IV. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPTUL INTERN

I I . ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ

SECŢIUNEA I. CONDIŢIILE UNEI ANTANTE

1.1 AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR

1.1.1. APTITUDINEA DE A FACE PARTE DINTR-O ANTANTĂ

1.1.2. CONSIMŢĂMÂNTUL PĂRŢILOR UNEI ANTANTE

1.1.3. CONCURSUL VOINŢEI PĂRŢILOR UNEI ANTANTE

1.1.4. INCIDENŢA LEGII

1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.1 NOŢIUNEA DE ATINGERE ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.2. OBIECTUL ANTICONCURENŢIAL

1.2.3. EFECTUL ANTICONCURENŢIAL

1.2.4. RESTRICŢIA POATE FI ACTUALĂ SAU POTENŢIALĂ

1.2.5. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE SĂ FIE

SEMNIFICATIVĂ.

1.2.6. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI POARE FI INTERNĂ SAU

EXTERNĂ

1.2.7. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE APRECIATĂ ÎN

CONTEXTUL SĂU REAL

SECTIUNEA II. FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE

2.1 ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE

2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI

2.3. PRECTICILE CONCERTATE

SECŢIUNEA III . EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART. 5 ALIN. 1 DIN

LEGEA 21/1996

3.1. CARACTERUL ENUMERĂRII

3.2. ART. 5 ALIN. 1 LIT. A

3.3. ART. 5 ALIN. 1 LIT. B

3.4. ART. 5 ALIN. 1 LIT. C

3.5. ART. 5 ALIN. 1 LIT. D

3.6. ART. 5 ALIN. 1 LIT. E

3.7. ART. 5 ALIN. 1 LIT. F

3.8. ART. 5 ALIN. 1 LIT. G

I I I . VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE

SECŢIUNEA I.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE

1.1. METODA „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ

1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR

1.2.1 PRIMA CONDIŢIIE POZITIVĂ

1.2.2 A DOUA CONDIŢIIE POZITIVĂ

1.2.3. PRIMA CONDIŢIE NEGATIVĂ

1.2.4. A DOUA CONDIŢIE NEGATIVĂ

1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

1.3.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIONTALE

1.4.TIPURI DE ANTANTE ORIZONTALE ANALIZATE PE INSTRUCŢIUNI

1.4.1. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE

1.4.2. ACORDURILE DE PRODUCŢIE

1.4.3. ACORDURILE DE CUMPĂRARE

1.4.4. ACORDURILE DE COMERCIALIZARE

1.4.5. ACORDURILE DE STANDARDIZARE

1.4.6. ACORDURILE DE MEDIU

SECŢIUNEA II. EXCEPTĂRILE DE GRUP

2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP

2.2 EFECTELE COMUNE ALE REGLEMENTĂRILOR CARE AU CA SCOP

EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICOCURENŢIALE

ORIZONTALE

2.3. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE

2.4. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE

SPECIALIZARE

IV. VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE

SECŢIUNEA I. EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE

1.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

1.2. RESTRICŢIILE VERTICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ

1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE

SECŢIUNEA II.TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE

INSTRUCŢIUNI

2.1 EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ

2.2. DISTRIBUŢIA EXCLUSIVĂ

2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR

2.4. DISTRIBUŢIA SELECTIVĂ

2.5. FRANCIZA COMERCIALĂ

2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ

2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ

2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME

SECŢIUNEA III . EXCEPTĂRILE DE GRUP

3.1 SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP

3.2 REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE

VERTICALE

3.2.1. DOMENIUL DE APLICARE

3.2.2. CONDIŢIILE CERUTE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI

I .ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ

SECŢIUNEA I NOŢIUNEA DE ANTANTĂ

Modal itate a pract ici lor ant icompetit ive, alătur i de abuzul de poziţpie

dominantă, antanta este vizază de acea parte a legis laţ ie i ant it rust care ca

obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderi lor.

Pe o piaţă concurenţ ială normală, or ice întreprindere este constrânsă să

se conformeze preţului pe care i- l t ransmite piaţa, în sensul că pentru a-şi

nominal iza prof i tul trebuie să-şi adapteze producţ ia proprie, astfel încât costul

de revenire ( inclusiv benef iciul) să f ie egal cu preţul determinat în circuitul

comercial de legea cereri i şi ofertei l ibere, în sectorul respect iv. 3 6 Dimpotr ivă,

agenţ i i economici care recurg la pract ici ant iconcurenţ iale f ixează în mod

unilateral şi discreţ ionar preţur i le care le convin. Repercusiunile prejudiciabile

sunt acut resimţite de cl ientelă, care trebuie să plătească mai mult decât

valoarea reală a mărf i i .

Iată de ce reprimarea pract ic i lor ant iconcurenţ iale, cum sunt denumite

astfel de comportamente ale agenţ i lor or i asociaţ i lor de agenţ i economici, este

pr incipala direcţ ie de acţ iune şi pr incipalul scop al luptei împotr iva formelor de

concurenţă i l ic i tă.

Prin acţ iuni le şi măsuri le de prevenire şi reprimare a pract ic i lor

ant iconcurenţ iale pe care le întreprind autor ităţ i le competente se apără, în

pr incipal, interesele consumatori lor, de a-şi procura, în condiţ i i de l ibertate de

alegere produsele şi servici i le pe care le doresc, precum şi interesele

economiei de piaţa, în general sau în concret ale unei anumite pieţe relevante

sau pentru un anumit produs sau serviciu, economie care trebuie să funcţ ioneze

în condiţ i i de l iberă concurenţă.

Reprimarea pract ic i lor arătate formează obiectul legislaţ ie i ant i- trust.

Comportamentul ant iconcurenţ ial este individualizat în doctr ina şi legislaţ ia

difer i telor state sub diverse denumir i, cum ar f i acelea de „pract ic i

ant iconcurenţ iale”, „pract ici restr ict ive de concurenţă”, „pract ici monopoliste”.

Termenul de „antantă”, deşi apare în legis laţ ia relevantă din domeniu,

totuşi, nu există o def iniţ ie legală a acestuia. Astfel, acest termen apare în

Legea nr. 21/1996 privind concurenţa în art.2. al in.2 , în Tratatul de la Roma 3 7

(de exemplu, în art . 84), în textul Ordonanţei f ranceze nr. 86-1243 din 01 36 O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale.Concurenţa patologică. Monopolismul”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 11;

decembrie 1986 refer itoare la l ibertatea preţur i lor şi a concurenţei (de exemplu,

art.7)3 8 , Teoria jur id ică şi Jurisprudenţa comunitară l-au adoptat, în

cvasitotal i tatea lor, dator ită general i tăţ i i sale, a apt itudini i de a exprima sintet ic

or ice înţelegere formală sau informală între întreprinderi, realizată inclusiv pr in

al inierea conşt ientă şi voită a acestora la anumite pract ici, pr in care se

urmăreşte sau care au ca efect at ingerea concurenţei.

Art. 81 din Tratatul de la Roma, ca şi art . 53 din Tratatul inst i tuind Spaţ iul

Economic European prohibesc înţelegeri le restr ict ive de concurenţă, f i ind

declarate „ incompatibi le cu piaţa comună şi se interzic or ice înţelegeri între

întreprinderi, or ice decizi i de asociere a întreprinderi lor şi or ice pract ici comune

care sunt suscept ibi le să afecteze comerţul între statele membre şi care au ca

obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau încălcarea concurenţei în

inter iorul pieţei comune”.

În „Codul de conduită asupra pract ici lor comerciale restr ict ive”, adoptat

de ONU la data de 5 decembrie 1980 sunt condamnate „acorduri le sau

aranjamentele of ic iale, neof icia le, scr ise sau nescrise intervenite între

întreprinderi” care îngrădesc fără drept concurenţa, de natură să prejudicieze

comerţul internaţ ional, îndeosebi cel al ţăr i lor în curs de dezvoltare, precum şi

creşterea economică a acestor ţăr i .

Astfel, alătur i de alţ i autor i 3 9 , def in im antanta ca f i ind orice înţelegere

intervenită între doi sau mai mulţ i agenţ i economici ( întreprinderi) , exprimată

sau nu în scr is – indiferent de forma, t i t lul or i natura actului sau a clauzei ce o

conţ ine – sau tacită, explicită sau impl icită, publ ică sau ocultă, în scopul

coordonăr i i comportamentului concurenţ ia l.

SECŢIUNEA II ISTORICUL ANTANTELOR

Imperat ivul de a ocrot i pe consumatori împotr iva pract ici lor restr ict ive de

concurenţă datează încă din ant ichitatea romană. Măsuri le prohibit ive şi

sancţ ionatori i au intervenit , înainte de toate, în comerţul cu grâne, de care

atârnă în or ice ţară hrana sat isfăcătoare a populaţ ie i. Astfel, Lex Iul ia de

37 Semnat la 25 martie 1957, tratatul prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a fost modificat prin Tratatul de la Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999, articolele sale primind o nouă numerotare;38 Înlocuită de Legea din 15 mai 2001 care nu aduce modificări notabile regimului antantelor;39 Vezi E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 60; E. Mihai, “Dreptul concurenţei comerciale”, pag. 53; T. Prescure, “Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Bucureşti, Ed. Rosetti, 2004, pag. 177;

annona a inst i tuit obstacole care să prevină creşter i art i f ic iale ale preţur i lor pe

piaţa cerealelor. Cinci secole mai târziu, Const ituţ ia lui Zenon din anul 483 a

ext ins reprimarea la or ice produse al imentare, cât şi la art icole de pr imă

necesitate.

În Evul mediu, pr imele reglementări datează din t impul lu i Edward al VI-

lea al Angl iei (1547-1553) care urmăreau să lovească înţelegeri le pr in care

negustori i din acelaşi sector economic provocau, deliberat, mărir i nejust i f icate

de preţur i.

În Franţa, Codul penal din 1810 pedepsea sever pr in art . 419 persoanele care „pr in exercitarea sau prin încercarea de a exercita, f ie individual, f ie pr in asociere sau coali ţ ie o acţ iune pe piaţă în scopul de a realiza un câşt ig care nu ar f i fost rezultatul funcţ ionări i naturale a ofertei şi a cereri i , au provocat astfel sau au încercat să provoace mărirea sau scăderea art i f ic ia lă a preţului al imentelor, mărfur i lor sau t i t lur i lor de valoare, publice or i pr ivate”.

Totuşi, adevărata or ig ine a sancţ ionări i antantelor ant iconcurenţ ia le este

în reali tate de dată mai recentă, situându-se la f inele secolului XIX în Statele

Unite ale Americi i . Confruntarea cu o mult i tudine de acorduri de împărţ ire a

pieţelor, de f ixare a preţur i lor, Statele americane au decis să declare ca f i ind

i legale şi astfel interzise acorduri le or izontale de împărţ ire a pieţelor şi de

f ixare în comun a preţur i lor, dar şi contractele de pool („pooling arrangements”,

dezvoltate între ani i 1870 şi 1880, constau în regruparea bunuri lor sau

capitalur i lor aparţ inând unor persoane, cu intenţ ia împărţ ir i i responsabil i tăţ i i ş i

prof i tur i lor), care de cele mai multe or i mascau înţeleger i similare.

Ca un răspuns la virulenţa reglementări lor, mari i afacerişt i americani au

preluat, tot din Common Law, trust-ul. Noul trust consta, în esenţă, în punerea

de către întreprinderi a acţ iuni lor reprezentând capitalul lor sub direcţ ia celei

mai puternice cintre ele. Aceasta din urmă devenea trustee şi putea exercita

deplin dreptur i le de proprietate asupra t it lur i lor ansamblului part ic ipanţ i lor.

Primul acord de acest fel a fost creat de magnatul Rockefel ler în anul 1979,

care controla astfel 95% din producţ ia de petrol a S.U.A.. 4 0 Reacţ ia populaţ ie i

direct afectate de efectele nocive ale trustului a fost promptă, astfel

declanşându-se mişcarea ant i- t rust care s-a concret izat, pe plan legis lat iv, mai

întâi pr in adoptarea primei legi federale în materie de concurenţă, şi anume

Interstate Commerce Act ( în 1887). Ulter ior, a fost adoptat Sherman Act, la 2

iu l ie 1980 care avea ca obiect „protecţ ia comerţului şi a schimburi lor împotr iva 40 S. Rubin, “Competition Law in Western Europe and USA”, Vol. 3A, Ed. Gijlstra, 1976, pag. 33-34 apud E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 61;

restr icţ i i lor şi monopolur i lor contrare dreptului”. Trei obiect ive erau vizate pr in

noua lege:

1. l ibertatea de a întreprinde (l ibertatea economică);

2. eliminarea corupţiei ( l ibertatea morală);

3. descentralizarea puterii economice (l ibertatea politică). 4 1

Reforma a fost cont inuată pr in adoptarea lui Clayton Act, la 15 octombrie

1914, act normativ pr in care se asigură supravegherea pract ici lor

ant iconcurenţ iale.

Pe plan inst i tuţ ional, pr in legea S.U.A. din 26 septembrie 1914 a fost

înf i inţat The Federal Trade Commision (Comisia Federală de Comerţ), organ

administrat iv central, cu ramif icaţ i i pe întreg ter itor iul S.U.A., benef ici ind de

independenţă în act ivitatea desfăşurată. Principala sa competenţă consta în

invest igarea şi urmărirea faptelor de monopol ism ale agenţ i lor economici, în

vederea asigurări i concurenţei suf iciente pe piaţa americană.

SECŢIUNEA II I REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA

Spre deosebire de statele americane, statele europene au înregistrat o

întârziere semnif icat ivă în elaborarea documentelor normative sancţ ionatori i .

Astfel, Marea Britanie, abia în anul 1948 a adoptat legea refer itoare la

monopolur i şi la pract ici le comerciale restr ict ive. Actul semnif icat iv în materia

interziceri i antantelor ant iconcurenţ ia le a fost însă Restr ict ive Trade Pract ices

Act (RTPA) din 1976. 4 2 Abia în anul 2000, a fost adoptată în Marea Britanie

noua lege refer itoare la concurenţă, lege care introduce un regim al acorduri lor

simi lar celui prevăzut în Tratatul de la Roma, f i ind sancţ ionate cu nuli tatea

înţelegeri le care au ca obiect sau ca efect evitarea restrângerea sau

falsif icarea concurenţei. Este inst i tuit de asemenea un mecanism de exceptare

individuală în urma depuneri i unei not if icăr i, precum şi un altul de exceptare pe

categori i de acorduri.

În Franţa, embrionul dreptului concurenţei poate f i ident if icat încă din

t impul Revoluţ ie i de la 1789, când prin legea Allarol (2 şi 17 mart ie 1791) s-a

inst i tu it pr incipiul l ibertăţ i i comerţului şi industr ie i, iar pr in legea Le Chapel l ier

41 În virtutea legii Sherman, unele dintre cele mai puternice “combinaţii” financiare sau industriale din S.U.A. au suferit sancţiuni drastice. De exemplu, giganticul trust Northern Securities Comp., întemeiat de grupurile – ele însele de mari proporţii economice – Morgan, Hill şi Harriman a fost dizolvat pe cale judiciară în 1904;42 Legea a fost însă criticată pe motivul inadaptării sale la realităţile economice contemporane. De exemplu, sub incidenţa sa nu intrau numeroase acorduri, sancţiunile pecuniare aveau caracter subsidiar etc.

(14 şi 17 iunie 1791) au fost interzise corporaţ i i le. La sfârşitul celui de-al doilea

Război Mondial, în 1945, a fost adoptată ordonanţa care avea drept scop

reglementarea preţur i lor, ordonanţă modif icată succesiv pr in decretul din 9

august 1953, abrogat de alt decret din 24 iunie 1958 care, interzicând

antantele, condamnă penal pract ici le discr iminator i i .

La 1 decembrie 1986 a fost adoptată Ordonanţa nr. 86-1243 asupra

l ibertăţ i ipreţur i lor şi concurenţei, sancţ ionându-se toate pract ic i le

ant iconcurenţ iale ( inclusiv antantele).

Sursă de inspiraţ ie şi pentru legiuitorul român în adoptarea legii nr.

21/1996, ordonanţa şi-a încetat aplicarea la 15 mai 2001 când a fost adoptată

Legea nr. 2001-420 refer itoare la noile reglementări economice 4 3 , a l cărei

or izont este foarte larg: dreptul f inanciar, dreptul concurenţei şi dreptul

societăţ i lor.

În Germania, guvernarea mil i tară americană a promulgat Legea nr. 56 din

2 decembrie 1947, lege ext insă şi în zona anglo-americano-franceză, pr in care

erau prohibite pract ici le restr ict ive de concurenţă şi întreprinder i le monopoliste.

În anul 1958 este adoptată legea contra restr icţ i i lor de concurenţă care,

cont inuând tradiţ ia germană permisivă în materia cartelur i lor, interzice cu

caracter general antantele restr ict ive de concurenţă, însă inst i tuie un sistem

generos de exceptare a cartelur i lor în unele sectoare economice, considerate

esenţ ia le: bănci, asigurări, t ransportur i, agricultură, energie şi, în general,

servici i le publice.

Legea germană a sufer it modif icăr i succesive, în anul 1965 (refer itoare la

scut ir i le acordate cartelur i lor), în anul 1973 ( introducerea interdicţ iei pract ici lor

concertate, întăr irea prohibiţ ie i pract ici lor discr iminator i i etc.) , în anul 1980

(restrângerea scut ir i lor acordate băncilor, asigurări lor în domeniul

t ransportur i lor, servici i lor publ ice pr ivind apa, gazul şi electr icitatea etc.) şi, în

f ine, în anul 1989 (exceptarea anumitor cartelur i ce cumpărau întreprinderi ce

acţ ionau în sectoare determinate în scopul creşter i i competit iv i tăţ i i lor).

Doctr inari i dreptului concurenţei consideră dreptul german al concurenţei

ca f i ind unul dintre cele mai dure din lume. 4 4

43 Revue trimestrielle de droit commercial nr. 3/2001, pag. 663-684;44 De exemplu, sancţiunile pentru încheierea de carteluri constau în amenzi ce pot urca până la triplul mărimii profitului estimate ca fiind rezultatul practicilor frauduloase, în timp ce dreptul american prevede ca amendă maximă doar dublul acestor profituri;

La nivel comunitar european, menţionăm în pr imul rând Tratatul de la

Paris din 18 apri l ie 1951 prin care s-a inst i tuit Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului, intrată în vigoare la 25 iul ie 1957 şi care cuprinde

dispoziţ i i ant imonopoliste, profund inf luenţate de dreptul american.

Ulter ior , la 25 mart ie 1957 este semnat Tratatul de la Roma care intră în

vigoare la 1 ianuarie 1958 şi pr in care se const ituie Comunitatea Economică

Europeană. Reglementări le ant i-monopoliste, preluate în bună parte din Tratatul

C.E.C.A. sunt cuprinse în art . 85 şi 86, dând expresie tot concepţ iei nord-

americane în materie.

Art. 85 al Tratatului de la Roma a devenit art. 81 al Tratatului de la

Amsterdam şi este structurat pe pr incipiul interdicţ iei acorduri lor şi pract ic i lor

concertate de t ip monopolist , interdicţ ia f i ind însă moderată de un ansamblu de

excepţ i i a căror f inal i tate este extraconcurenţ ială, vizând real izarea unor

obiect ive economico-sociale comune ale statelor membre.

În vederea aplicăr i i art . 85 (dar şi a art . 86 refer itor la abuzul de poziţ ie

dominantă), Consil iul Comunităţ i lor Europene a promulgat o serie de

regulamente, între care trebuie menţionat mai ales Regulamentul nr. 17/62 din 6

februarie 1962, not if icat pr in Regulamentul nr. 1216/99 din 10 iunie 1999. 4 5

Ulter ior, Consil iul şi Comisia au adoptat şi alte regulamente pr intre care,

Regulamentul 19/65 din 2 mart ie 1965, modif icat pr in Regulamentul Consi l iu lui

nr. 1215/99 din 10 iunie 1999 4 6 pr ivind aplicarea art . 85 par.3 la difer i te

categori i de acorduri şi pract ici concertate şi un întreg cortegiu de regulamente

adoptate de Comisia Europeană privind excepţ i i le de grup. Acestui corp de

regulamente i se adaugă numeroase comunicări şi instrucţ iuni ale Comisiei

Europene, menite să asigure o opt imă administrare a dispoziţ i i lor legale, ca, de

pi ldă, Comunicarea privind l in i i le directoare de apl icare a art. 81 al Tratatului

CE la acorduri le or izontale de cooperare. 4 7

Din anal iza celor de mai sus putem concluziona că sistemul european

(spre deosebire de cel american, caracter izat pr in reglementări minimale) este

unul intervenţ ionist şi reglementar, obiect ivul său f i ind acela de a crea piaţa

comună prin unif icarea pieţei lor naţ ionale şi, de asemenea, de a evita

discr iminări le, de a proteja pe consumatori şi de a proteja întreprinderi le mici şi

45 JOCE. L. 148, 15 iunie 1999;46 JOCE, L.148, 15 iunie 1999;47 JOCE, C. 3, 6 ianuarie 2001;

mij loci i . Deosebir i le dintre cele două sisteme sunt rezultatul şi a viziunilor

difer i te asupra funcţ i i lor concurenţei. Astfel, în t imp ce pentru dreptul ant i- t rust

american concurenţa reprezintă condiţ ia indispensabilă a unei economii

echil ibrate (teoria concurenţei – condiţ ie), anal iza abandonând orice alte valor i

economice (protecţ ia forţei de muncă, promovarea inovaţ iei tehnologice etc.),

pentru dreptul comunitar (şi cel european, în genere, mai ales german)

concurenţa reprezintă un mij loc pr iv i legiat, de asigurare a progresului economic

(teoria concurenţei – mij loc). 4 8 Pentru at ingerea obiect ivelor sale, sistemul

european ut i l izează un mecanism bazat pe dispensele individuale, care pot f i

acordate pentru difer i te categor i i de acorduri. Acestea din urmă permit părţ i lor

să evite lunga procedură a scut ir i lor, nu condiţ ia respectări i clauzelor „albe” şi a

evităr i i clauzelor „negre”, considerate de plano, restr ict ive de concurenţă.

SECŢIUNEA IV REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPTUL INTERN

Inspirându-se din pr ima lege europeană ant i-cartel, redactată potr ivit

recomandări lor economistului Robert Liefmann, Decretul nr. 2173/1937 pentru

reglementarea şi controlul cartelur i lor, completat pr in Legea nr. 26 octombrie

1939, inst i tuia un cadru normativ care urmărea să preîntâmpine eventuali tatea

unor acorduri sau comportamente monopoliste pe piaţa internă, pr in exercitarea

unui control permanent de către Ministerul Industr iei, devenit ulter ior Ministerul

Economiei Naţ ionale. Accentul cădea pe verif icarea prealabilă a înţelegeri lor

suscept ib i le să genereze restr icţ i i grave ale concurenţei.

Astfel, Decretul nr. 2173/1937, de inspiraţ ie germană, avea ca obiect, pe

de o parte, convenţ i i le de cartel 4 9 , iar pe de altă parte situaţ i i le preponderente

deţ inute în economia naţ ională de unele întreprinderi , inst i tuind o serie de

măsuri de fond şi procedurale, dest inate în pr incipal să preîntâmpine apariţ ia

unor asemenea fenomene negat ive, şi în or ice caz să le stopeze dacă totuşi se

manifestă.

Reglementări le prevedeau, ca o măsură de precauţ ie, faptul că sub

sancţ iunea nuli tăţ i i nici un cartel nu putea lua f i inţă decât pr in act scr is,

48 L. Vogel, “Droit de la concurence et concentration economique. Etude comparative», Economica, 1988, nr. 6 ;49 Potrivit art. 1 din decret, prin convenţie de cartele se înţelegeau convenţiile de orice fel sau înţelegerile de orice formă şi de orice natură, intervenite între întreprinderile industriale, miniere sau comerciale, firme individuale sau societăţi civile ori comerciale, cu scopul de a stabili, sub orice formă şi sub orice titlu, norme privitoare la producţie, vânzare, preţul mărfurilor sau orice obligaţii de natură a reglementa, total sau parţial, activitatea comercială sau industrială atât sub raportul achiziţionării materiilor prime sau al producţiei, cât şi cel al desfacerii.

cuprinzând menţiuni le obl igator i i enumerate de dispoziţ i i le legale. Înainte de a-

şi începe act ivitatea, textul convenţ iei de cartel trebuia comunicat Ministerului

Economiei Naţ ionale. 5 0 Orice modif icare ulter ioară trebuia să urmeze o

procedură ident ică. Nerespectarea acestor condiţ i i atrăgea atât sancţ iuni civi le

– nul i tatea, dat şi sancţ iuni economice ori sancţ iuni penale.

În scopul apl icăr i i măsuri lor prevent ive, Decretul nr. 2173/1937 a

organizat Consil iul Superior al Cartelur i lor, pe lângă Ministerul Economiei

Naţ ionale. Nic i o măsură represivă nu putea f i luată de ministerul menţionat

decât în temeiul avizului dat de Consil iu.

În esenţă, sistemul arătat prezenta avantajul de a urmări, în pr incipal,

preîntâmpinarea pract ic i lor restr ict ive de concurenţă, şi numai în subsidiar

sancţ ionarea.

Decretul nr. 2173/1937 şi-a încetat aplicarea prin abrogarea sa de către

Decretul nr. 66 din 18 mart ie 1950, deoarece principi i le competiţ iei comerciale

erau de neconceput în economia de comandă t ip ic comunistă.

După 1989, legis laţ ia română în materie concurenţei comerciale a debutat

cu Legea nr. 15/1990 priv ind reorganizarea unităţ i lor economice de stat ca regii

autonome şi societăţ i comerciale 5 1 care a preluat prevederi le ant imonopol iste

cuprinse în Tratatul de la Roma. Astfel, pr in art. 36 al legi i erau transpuse în

dreptul intern dar într-o manieră incompletă, imperfectă şi, am adăuga, 5 2

dispoziţ i i le art . 85, refer itoare la antante, şi ale art . 86 refer itoare la abuzul de

poziţ ie dominantă. Aceste reglementări au fost introduse în legislaţ ia di

România ca urmare a presiunilor externe, însă dator ită faptului că erau

concepute pentru pieţe concurenţ iale mature, erau total inadecvate sistemului

economic românesc, dominat în acel moment de structur i le economice de t ip

comunist.

Actul normativ care a desăvârşit asimilarea întregului corpus normativ

comunitar a fost Legea concurenţei nr. 21 din 10 apri l ie 1996. 5 3 Un rol deosebit

în acest sens l-a avut şi legislaţ ia secundară, adoptată de Consil iul

Concurenţei, în exercitarea atr ibuţ i i lor sate de administrare şi de punere în

aplicare a legi i : Regulamentul pentru aplicarea prevederi lor art . 5 şi 6 din

50 Pentru detalii, vezi O. Căpăţână, « Monopolismul », pag. 26 şi urm.;51 Publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august 1990;52 E. Mihai, “Concurenţa economică… », pag. 67 ;53 Publicată în Monitorul Oficial nr. 88 din 30 aprilie 1996;

Legea Concurenţei nr. 21/1996, pr ivind pract ici le ant iconcurenţ iale 5 4 ,

Regulamentul pr ivind acordarea exceptări i , pe categori i de înţelegeri, decizi i de

asociere or i pract ici concertate, de la interdicţ ia prevăzută la art .5 al in.1 din

Legea concurenţei nr. 21/19965 5 , Instrucţ iuni cu pr ivire la def in irea pieţei

relevante, în scopul stabil ir i i părţ i i substanţ iale de piaţă5 6 ; Instrucţ iuni cu pr ivire

la calculul cifre i de afaceri în cazuri le de comportament ant iconcurenţ ia l,

prevăzute la art . 5 şi 6 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, şi în cazuri le de

concentrare economică. 5 7

I I .ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ

SECŢIUNEA I CONDIŢIILE UNEI ANTANTE ILICITE

Legea română privitoare la concurenţă este de inspiraţ ie comunitară,

preluând, în art .5 prevederi le art.81 ale Tratatului de la Roma, inst i tu ind

pr incipiul prohibiţ iei acorduri lor restr ict ive de concurenţă. Astfel, al ineatul 1 al

art.5 din Legea nr.21/1996 prevede că sunt interzise, înţelegeri le „exprese sau

tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, prin

decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect

sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea

concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”.

Natura convenţ ională a acorduri lor ant iconcurenţ iale presupune, în mod

necesar, pentru ca o înţelegere în sensul jur id ic al cuvântului să ia naştere,

reunirea condiţ i i lor formative prevăzute de art .948 din Codul Civi l , adică un

consimţământ valabil exprimat, capacitatea părţ i lor şi cauza jur idică.

Analizând conţ inutul art.5, al in.1 din Legea nr.21/1996, extragem două

condiţii care îndeplin ite cumulat iv conduc la incidenţa interdicţ ie i:

A) Condiţia – premisă: o antantă trebuie să exprime un minimum de

coordonare între doi sau mai mulţ i agenţ i economici, coordonare care

poate să îmbrace cele mai difer i te forme. Criter iu l de ident if icare va f i

54 Publicată în Monitorul Oficial nr. 116 bis din 9 iunie 1997;55 Publicată în Monitorul Oficial nr. 56 bis din 3 aprilie 1997, ulterior abrogat şi înlocuit cu alte regulamente;56 Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei la 28 februarie 1997 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr. 49 din 21 martie 1997 ;57 Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei la 28 februarie 1999 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr. 49 din 21 martie 1997 .

aşadar constatarea unei pierderi conşt iente şi voite a autonomiei

agenţ i lor economici implicaţ i .

B) Condiţia de fond : antanta nu este prohibită decât dacă este real izată în

scopul unui anume efect asupra concurenţei – restrângerea, împiedicarea

sau denaturarea acesteia – , sau dacă produce un asemenea efect, chiar

dacă nu este urmărit în mod expl icit .

1.1. AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR

Dintre elementele de drept comun, care dau naştere actului jur id ic, în

materia pe care o analizăm prezintă part icular ităţ i atât consimţământul, cât şi

obiectul.

1.1.1. Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă.

Pornind de la anal iza textului art .5 din Legea nr.21/1996, constatăm că nu

poate exista o antantă decât dacă partener i i sunt independenţ i. Astfel, ceea ce

caracter izează o antantă este concursul voinţelor l ibere ale part icipanţ i lor la

înţelegere , „acordul” sau „practică concertată”. În dreptul comun, apt itudinea

de a consimţi acte jur idice pe deplin valabi le aparţ ine or icărui subiect de drept,

const ituind modal itatea f irească de manifestare a capacităţ i i sale de exerciţ iu.

Tradiţ ional, termenul de consimţământ are două semnif icaţ i i : pe de o parte,

desemnează manifestarea de voinţă a f iecărei părţ i iar pe de altă parte,

desemnează întâlnirea voinţelor părţ i lor actului jur idic. Acordul de voinţă al

părţ i lor rămâne şi în dreptul concurenţei guvernat de dispoziţ i i le cu incidenţă

generală ale art.953 – 959 din Codul Civi l , care apără pe contractanţ i împotr iva

vic i i lor de consimţământ. Totuşi, în această materie apar şi unele part icular ităţ i

notabi le, care exced semnif icaţ i i ş i domeniul de aplicare al dispoziţ i i lor

menţionate din Codul Civ i l . 5 8 Autonomia de voinţă se anal izează ca o cerinţă

specif ică, substanţ ial difer i tă atât de eroare, cât şi de dol sau de violenţă. Fără

independenţă în adoptarea propriei conduite pe piaţă, natura i l ic i tă a înţeleger i i

de t ip monopolist nu poate să angajeze, de regulă, responsabi l i tatea autorului

şi, cu atât mai puţ in, să atragă măsuri represive împotr iva sa.

1.1.2. Consimţământul părţilor angajate într-o antantă.

Teoria clasică a contractului este construită pe pr incipiul autonomiei de

voinţă 2 4 . Pentru a f i suscept ib i lă de a sta la baza unui contract legal încheiat,

58 O. Căpăţână, Monopolismul…, pag.4824 Vezi, R.I. Motica, Izvoarele obligaţiilor civile, Edit.Alma mater Timisiensis, Timişoara, 2001.

generator de drepturi şi obl igaţ i i , voinţa trebuia să f ie l iberă, nevic iată, adică

afectată pr in violenţă, dol, eroare sau leziune. Întrebarea care se r idică este

aceea de a şt i dacă vic i i le clasice de consimţământ produc aceleaşi efecte şi în

cazul înţelegeri lor ant iconcurenţ ia le, adică nul i tatea absolută sau relat ivă a

antantei. Mai mult decât atât, sunt ele, t radiţ ionalele vici i de consimţământ

aplicabile înţelegeri lor ant iconcurenţ ia le ?

De la bun început trebuie să el iminăm viciul de consimţământ al leziunii

total impropriu pentru materia analizată. Celelalte trei vic i i pot f i însă adaptate

part icular ităţ i lor acestui domeniu. Numeroase dezbateri însă, a generat în

l i teratura de special i tate problema invocări i violenţei economice, sub forma

ameninţăr i lor, f ie cu boicotul, f ie cu ruperea relaţ i i lor contractuale2 5 .

Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene, confruntă cu o speţă în care

s-au invocat, în apărare, vio lenţele economice, a respins aceste apărări ale

unor distr ibuitor i care susţ ineau l ipsa autonomiei de deciz ie, decurgând din

legături le de dependenţă economică dintre ei şi capul reţelei de distr ibuţ ie,

argumentând decizia în sensul că situaţ ia concretă a raportur i lor dintre părţ i ar

f i dat posibi l i tatea concesionari lor să reziste violenţei morale la care fuseseră

supuşi2 6 .

Din motivarea deciziei Curţ i i se poate trage concluzia că, în cazul în care

ameninţăr i le de exercitate de furnizori ar f i fost irezist ib i le, atunci instanţa ar f i

recunoscut incidenţa viciu lui de consimţământ invocat.

Dacă incidenţa vic i i lor de consimţământ, cu part icular ităţ i le precizate

poate f i recunoscută şi în materia antantelor ant iconcurenţ iale, următoarea

întrebare care necesită răspuns este cea refer itoare la sancţ iunea care

intervine în cazul constatăr i i incidenţei vic i i lor de consimţământ. Potr iv it teoriei

t radiţ ionale, viciul de consimţământ atrage sancţ iunea nul i tăţ i i absolute sau,

după caz, relat ive, iar, concluzia logică este cea a inexistenţei antantei. Însă,

part icular ităţ i le dreptului concurenţei fac ca şi de această dată, sancţ iunea să

25 - Există autori care contestă posibilitatea ca în dreptul concurenţei violenţa, sub forma constrângerilor economice, să fie admisă ca viciul de consimţământ, cu argumentarea că o întreprindere are întotdeauna posibilitatea de a înştiinţa organele legale abilitatea cu poliţia concurenţei (N.Green, A. Robertson, Commercial Agreements and Competition Law. Practice and Procedure in the U.K. and EC, ed. A II-a, Edit. Kluwer Law International, Londra, pag.292).26 - CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belguim, Rec. p.2435. În speţă, BMW Belgium organizase un sistem de distribuţie selectivă şi a încercat să impună distribuitorilor săi, prin intermediul unei circulare transmise acestora, interdicţia de a revinde produsele BMW distribuitorilor neagreaţi. O mare parte dintre concesionări au semnat circulara. Fiind ulterior urmăriţi alături de BMW, sub acuzaţia de antantă anticoncurenţială, ei s-au apărat invocând starea lor de dependenţă economică.

nu f ie cea tradiţ ională, ajungându-se la o soluţ ie de compromis: antanta este

considerată ca născută, însă întreprinderea vict imă a violenţei nu este

sancţ ionată.

1.1.3. Concursul voinţei părţi lor unei antante.

Orice contract presupune, înainte de toate, întâlnirea voinţelor părţ i lor

contractante. Aceeaşi este situaţ ia şi în materia antantelor. Voinţele părţ i lor

part icipante la o antantă trebuie să se întâlnească şi să formeze o voinţă unică,

voinţa antantei. În mod constant, Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene a

af irmat că, pentru a se reţ ine încheierea unei înţelegeri, este necesar ca

întreprinderi le să-şi exprime voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-o

manieră determinantă 2 7 .

Demonstrarea concursului voinţelor părţ i lor unei antante devine însă

dif ic i lă în cazul în care nu se poate demonstra existenţa unui acord formal.

Acesta este cazul reţelelor de distr ibuţ ie, când furnizorul/ in iţ iatorul reţelei

t ransmite distr ibuitor i lor anumite condiţ i i generale de vânzare cu caracter

ant iconcurenţ ial. Deşi distr ibuitor i i nu acceptă aceste condiţ i i în mod explic it ,

totuşi antanta ia naştere dator ită acordului lor impl icit rezultat din executarea

clauzelor respect ive2 8 .

Dacă dovedirea real izări i antantei în cazul reţelei de distr ibuţ ie este

dif ic i lă, deosebit de del icată este această problemă în situaţ ia antantelor

complet neformalizate manifestate sub forma pract ic i lor concertate. Pentru

soluţ ionarea acestei probleme „gardienii pieţei” au inst i tuit o serie de

prezumţi i care se mulează perfect pe specif ic itatea dreptului concurenţei. De

refer inţă în acest domeniu este cunoscută „afacerea polipropilenei”.

Întreprinderi le din acest sector, pentru a face faţă cu succes dif icultăţ i lor cu

care se confruntau, au organizat o serie de reuniuni în cursul cărora şi-au

27 – CJCE, 25 octombrie 1983, AEG c/Com, af.107/82; CJCE 17 sept.1985, Ford et Ford Europe, af.25/84 şi 26/84; CJCE, 15 iulie 1970, ACF Chemieforma c/Com, af.41/69; CJCE, 29 octombrie 1980, Van Landewyck e.a. c/Com, af.208/78 apud E. Mihai, Concurenta economică, pag.71.28 - Com., 17 aprilie 1980, Krups, JOCE nr. L.120, 13 mai 1980, p.26; CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belgium, af.32/78, 36/78, 82/78, precit.; CJCE, 22 octombrie 1986, Metrou c/Com., af.75/84, precit.;CJCE, 11 ianuarie 1990, Sandoz, af. C – 227/87: condiţia interdicţiei exportului în afara teritoriului concesionat fiind înscrisă în fiecare factură emisă de producător, iar distribuitorii continuând totuşi să comande produsele respective, a fost prezumată acceptarea interdicţiei; CJCE, 8 februarie 1990, Tipp – Ex c/Com., af. C – 279/87: în cazul unui contract de distribuţie exclusivă, fabricantul a impus distribuitorului să mărească preţul de revânzare către un client, în scopul de a-l descuraja să mai facă importuri paralele; acceptarea a fost dovedită prin constatarea măririi preţului de către distribuitor. În schimb, printr-o decizie recentă, T.P.I. a anulat hotărârea Comisiei, reţinând că în cauză nu se făcuse nici proba obligaţiei pretins a fi fost impuse de către producător, nici a consimţământului tacit al distribuitorului (T.P.I., 26 octombrie 2000, Bayer c/Com., af.T-41/96, RTD com.nr.2/2001, pag.539-541).

comunicat informaţi i ce ţ in, de regulă, de domeniul secretului profesional. Deşi

în cursul acestor reuniuni nu s-a decis o l inie de acţ iune comună, totuşi

întreprinderi le part icipante au fost sancţ ionate ( indiferent dacă, ulter ior,

întreprinderi le au adoptat conduite similare sau desol idarizări de grup),

considerându-se că acţ iunea pe piaţă a întreprinder i lor a fost inf luenţată de

informaţi i le obţ inute în cursul acelor reuniuni2 9 .

Modelul de evaluare realizat cu ocazia afaceri i pol ipropilenei, a fost

ulter ior constant aplicat în pract ică de către Comisie.

Conchidem deci că o antantă trebuie să f ie sancţ ionată, dator ită

potenţ ia lului economic nociv, chiar şi dacă se prezintă într-o formă „ larvară”,

ident if icabi lă pr in apl icarea unui singur cr i ter iu: pierderea conşt ientă şi

acceptată a autonomiei de acţ iune pe piaţă3 0

1.1.4. Incidenţa legii – cauză exoneratoare de răspundere.

Există sisteme naţ ionale de drept, precum cel francez sau nord-american

care reglementează efectele dispoziţ i i lor legale asupra l ibertăţ i i

consimţământului în înţelegeri le ant iconcurenţ iale. Astfel, potr ivit art .10, pct.1

din Ordonanţa franceză din 1 decembrie 1986, antantele ant iconcurenţ ia le se

pot bucura de impunitate dacă încheierea lor „rezultă din aplicarea unui text

de lege sau a unor regulamente adoptate spre a-i asigura aplicarea”. Tot

astfel, dreptul SUA exceptează de la represiune pract ici le ant iconcurenţ ia le

care se just i f ică în temeiul unei măsuri editate de autor ităţ i le competente; o

asemenea intervenţ ie de drept publ ic poartă denumirea de State Act ion 3 1 .

Pr incipiul evocat a fost subînţeles, pe cale de interpretare de către

jur isprudenţa Curţ i i de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene, în apl icarea Tratatului

de la Roma din 1957, chiar în l ipsă de text corespunzător. Regimul jur idic astfel

conf igurat cuprinde mai întâi condiţ i i le în care un acord monopolist poate f i

sustras sancţ iunilor legale, iar apoi l imitele în care operează degrevarea de

răspundere.

Astfel, întreprinderi le au posibi l i tatea de a invoca prevederi le unui act

normativ ca just i f icare a pract ici lor ant iconcurenţ ia le realizate, cu condiţ ia ca

actul respect iv să le impună cooperarea sau anumite forme de conlucrare.

29 – Com, 23 aprilie 1986, JOCE nr. L.230, 18 august 1986, pag.1 şi TPI, 24 octombrie 1991, Rec. 8/II, 1087 şi 1177.30 – E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.62.31 - Vezi O.Căpăţână, Monopolismul, pag.49.

Admisibi l i tatea acestei cauze exoneratoare de răspundere este subordonată

însă îndeplinir i i unor condiţ i i :

a) Antanta să fie consecinţa ineluctabilă a voinţei legiuitorului şi nu doar

permisă, încurajată, autorizată.

Părţ i le suspectate că ar lua parte la o pract ică ant iconcurenţ ia lă pot să

se prevaleze, în apărarea lor, numai de dispoziţ i i le unui act normativ, care

impune modalităţ i le de conlucrare obl igator i i , de neînlăturat, între agenţ i i

economici. Sunt inapte însă să degreveze de răspundere pe agenţ i i economici

part icipanţ i la o înţelegere ant iconcurenţ ială, actele normative autonome,

edictate de alte autor ităţ i decât cele competente să adopte legi sau decrete.

Per a forteori, impunitatea nu se just i f ică pr in toleranţa, chiar prelungită,

manifestată de unele organe administrat ive faţă de o anumită înţelegere de t ip

monopolist 3 2 .

Nu există exonerare de răspundere nic i în cazul în care legea se

mărgineşte să permită cu t i t lu general anumite acorduri între agenţ i i economici,

fără ca totuşi să impună perfectarea lor. În cazul acestor antante „autor izate”,

ele sunt supuse r igori lor art .85 din Tratatul de la Roma, însă pot benef ic ia, cel

mult , de o circumstanţă atenuantă.

Pe plan internaţ ional se discută dacă aşa numita lex mercatoria

universalis poate just i f ica încheierea de acorduri monopol iste ( îndeosebi sub

formă de pool), asigurând impunitatea part icipanţ i lor. În favoarea excluderi i

sancţ iuni lor se invocă argumentul forţei constrângătoare pe care o exercită

cutuma internaţ ională în relaţ i i le comerciale. O tendinţă tolerantă se manifestă

cel puţ in în domeniul acorduri lor de pool încheiate de cărăuşi în transportur i le

aeriene internaţ ionale şi pe care l i teratura de special i tate nu există să o

înregistreze pozit iv, întrucât, se susţ ine teza potr iv it căreia că şi lex mercatoria

ar f i „aproape la fel de constrângătoare ca şi legea”.

Relat iv la conexiunea dintre dispoziţ ia normativă şi antantă, impunitatea

operează doar dacă antanta este consecinţa inevitabilă a voinţei legiuitorului şi

acesta deoarece, în mod tradiţ ional, or ice derogare de la o normă de incidenţă

generală – inclusiv excepţ i i le de la sancţ iuni le ant imonopol iste – trebuie să f ie

înţeleasă l imitat iv, iar nu extensiv. Astfel, numai o legătură de cauzali tate

32 - În acest sens s-a pronunţat Consiliul Concurenţei francez prin decizia nr.88 din 15 martie 1988, în speţă Audioprize.

directă şi imperat ivă între text şi acord este de natură să just i f ice existenţa

celui din urmă.

Jurisprudenţa este bogată în acordarea impunităţ i i în cazul impuneri i a

antantei de către dispoziţ ia legală. Amint im, cu t i t lu de exemplu, afacerea

zahărului, cazul materi i lor explozive din Franţa, sau al producători lor de brânză

Gruyere.

b) Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a

participanţilor la antantă.

Pentru ca răspunderea să f ie înlăturată este necesar, în plus, ca părţ i lor

să nu le rămână la dispoziţ ie nic i un spaţ iu concurenţ ia l, alt fel spus,

dependenţa acordului lor faţă de dispoziţ ia legală sau regulamentară să f ie

absolută şi integrală, sau, cel puţ in, domeniul concurenţ ial rezidual să f ie atât

de restrâns, încât diminuarea concurenţei să nu poată f i imputată antantei 3 3 .

Astfel, dacă se constată de fapt că, pe o piaţă relevantă subzistă o marjă

suf icientă de competiţ ie, dincolo de restr icţ i i le imperat ive ale legi i , se consideră

că o antantă, convenită în cadrul zonei neacoperite de dispoziţ ia legală, poate

f i sancţ ionată. În sensul arătat s-a observat, în mod just i f icat, că „nu este de

ajuns, ca piaţa reglementă şi supravegheată de către organele administraţ ie i de

stat pentru ca înţelegerea să f ie socot ită ca izvorând dintr-un text legislat iv sau

regulamentar. Într-adevăr, un asemenea mod de organizare poate lăsa să

subziste un anumit sector concurenţ ia l, pe care cei interesaţ i nu trebuie să-l

suprime prin acorduri le lor” 3 4 .

În situaţ i i le la care ne refer im, cal i f icarea unei înţelegeri ca monopoliste

şi totodată condamnabi l implică un demers în doi t impi. Iniţ ial trebuie stabi l i t

dacă dispoziţ i i le legi i lasă sau nu un anumit spaţ iu l iber manifestăr i i

concurenţei pe piaţa relevantă.

Dacă însă se menţine „un domeniu rezidual, dar real” , în care

competiţ ia se poate totuşi exercita, urmează ca, în cea de-a doua etapă de

invest igare, să se treacă la ident if icarea naturi i ant iconcurenţ iale a înţelegeri i

suspecte, în funcţ ie de cr iter i i le de i l ic i tate ale legi i apl icabile speţei. În zona

de concurenţă marginală, în măsura în care acordul încheiat de agenţ i i

economici impietează grav asupra l ibertăţ i i restante a pieţei relevante,

33 - E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.64.34 - Yves Guyon citat de O.Căpăţână, Monopolismul, pag.57.

represiunea se just i f ică. Rezultă, cu alte cuvinte, că se procedează la o

demarcaţ ie între restr icţ i i le impuse concurenţei pr in măsuri statale şi anihi larea

ei în spaţ iul rezidual, în temeiul unor înţelegeri de t ip ant iconcurenţ ia l. Numai

recurgându-se la disocierea arătată se pot aplica sancţ iuni împotr iva acordului

în cauză.

Legea română cunoaşte o asemenea cauză de exonerare de răspundere,

dar cu o incidenţă extrem de redusă. Astfel, art .2, al in.1, l i t .b din Legea

nr.21/1996 prevede că organele administraţ ie i publice sau locale const ituie

subiecte vizate de lege, în măsura în care acestea, pr in decizi i le emise sau prin

reglementări le adoptate (în exercitarea atr ibuţ i i lor de ordine publ ică), intervin în

operaţ iuni de piaţă, inf luenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţ ia

situaţ i i lor când asemenea măsuri sunt luate în apl icarea altor legi sau pentru

apărarea unui interes public major.

Faţă de dispoziţ i i le legale, apreciem, alătur i de doctr ină 3 5 , că nimic nu se

opune ca, în pract ica sa, Consi l iu l Concurenţei să recunoască drept cauză de

impunitate şi pentru agenţ i i economici doar incidenţa ineluctabilă a unor

dispoziţ i i legale, când acestea le-ar impune, fără rezervă vreunei l ibertăţ i

marginale, o anume cooperare. S-ar putea constata în astfel de cazuri,

deocamdată ipotet ice, l ipsa unei veritabi le autonomii de voinţă a părţ i lor,

simi lară stăr i i de necesitate, de natură deci să înlăture caracterul i l ic i t al

acordului real izat.

Concluzionăm deci că impunitatea deplină se just i f ică numai dacă geneza

acordului i l ic i t decurge direct şi necesar, aşa cum am arătat anter ior, dintr-un

ordin al legi i . Dacă însă măsuri le legale doar mărgineau l ibertatea de deciz ie,

fără să o suprime, exonerarea totală de răspundere a part icipanţ i lor la acord nu

se mai just i f ică. Aceşt ia pot să obţ ină, ca efect al circumstanţelor atenuante, o

reducere a cuantumului amenzii apl icabile.

1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.1. Noţiunea de atingere adusă concurenţei

Legea nr.21/1996 preluând integral sintagma ut i l izată în art .81 din

Tratatul de la Roma 3 6 , interzice antantele numai dacă ele „au ca obiect sau pot

35 - Vezi E.Mihai, Concurenţa economică, pag.75, E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.6536 - Sont incompatibles avec le marche commun et interdits tous accords entre antreprises, toutes decisions d,associations d,entreprises et toutes praqtiques concertees, qui sont susceptiblls d,affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d,empecher, de restreindre on de fausser le jeu de la concurrence a l,interieur du marche commun…

avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa

românească sau pe o parte a acesteia”.

Cei trei termeni se deosebesc între ei, într-o interpretare str ict l i terală,

sub raportul accepţ iunii care le este uzual atr ibuită 3 7 . „Împiedicarea”

concurenţei echivalează cu un obstacol integral de natură să o paral izeze.

„Restrângerea” denotă şt irbirea în parte a l ibertăţ i i agenţ i lor economici din

sectorul ameninţat, împiedicându- i să adopte anumite decizi i convenabile, fără

ca totuşi să le excludă pe toate. În f ine, „denaturarea concurenţei înseamnă,

potr ivit opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modif icăr i condiţ i i lor

schimburi lor, astfel, cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură.

Disocier i le de ordin terminologic sunt însă irelevante din punct de vedere

jur idic.

Concluzia pe care o desprindem este deci aceea că sunt reprimate doar

antantele „rele”, apte să producă distorsiuni ale concurenţei, f ie că ele au un

obiect ant iconcurenţ ial, f ie că ele produc un astfel de efect, această condiţ ie

având un caracter alternat iv.

1.2.2. Obiectul anticoncurenţial

Art.5 al Legii nr.21/1995 nu impune, în această variantă, producerea

efect ivă a vreunei consecinţe pe piaţă, asupra concurenţei. Este absolut

indiferent, pentru aplicarea cal i f icăr i i legale, dacă înţelegerea dintre părţ i a fost

sau nu urmată de executarea obligaţ i i lor asumate, sau executarea acestora a

fost numai parţ ia lă, f i ind suf icient să se constate doar că obiectul antantei este

suscept ib i l să afecteze piaţa.

După ce iniţ ia l, atât Comisia şi organele jur isdicţ ionale europene, precum

şi Consi l iu l Concurenţei din România 3 8 au aplicat acest pr incipiu cu o r igoare

deosebită, ulter ior, s-a adoptat un punct de vedere mult mai suplu,

considerându-se necesar să cerceteze, f ie şi numai minimal, efectele unui

acord sau ale unei pract ic i, chiar dacă obiectul său este manifestat

ant iconcurenţ ial. S-a ajuns la această concluzie, întrucât s-a observat că nu se

poate realiza o analiză pert inentă a unei antante decât dacă se are in vedere

contextul economic în care aceasta ia naştere, f i ind necesar să se determine

37 – O. Căpăţână, Monopolismul, pag.70, E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.64.38 – CJCE, Consten et Grundia, af.56-58/1964, Rec.1966, pag.429-496, Dec.nr.24 din 5 mai 1998, Rap. 1998, pag.91.

dacă potenţ ialul său ant iconcurenţ ia l este „sensibil” sau, dimpotr ivă,

nesimnif icat iv 3 9 .

1.2.3. Efectul anticoncurenţial.

În hotărârea din 30 iunie 1996, Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor

Europene, a subl iniat că „ jocul concurenţei t rebuie să f ie înţeles în cadrul real

în care el se va produce, în l ipsa unui acord l i t ig ios” şi că „pentru a aprecia

dacă un contract… trebuie să f ie interzis având în vedere obiectul său sau

efectul său, se poate lua în considerare, în special, natura şi cant itatea l imitată

sau nu a produselor care fac obiectul acordului, poziţ ia şi importanţa… pe piaţă

a produselor avute în vedere, caracterul izolat din acordul l i t igios sau,

dimpotr ivă, locul acestuia în ansamblul acorduri lor”.

Referitor la situaţ ia de concurenţă ef icace sau pract icabi lă conduce la o

analiză in concreto a impactului f iecărei înţelegeri luate în considerare.

Obiect ivul unei concurenţe pract icabi le în funcţ ie de context şi corolarul

său este aprecierea în concreto a înţelegeri lor, conduce, la unele consecinţe. În

pr imul rând, şi chiar dacă aceasta pare abstract, dreptul concurenţ ia l ia în

considerare, vis-à-vis de restr icţ ia observabi lă, restr icţ ia de concurenţă

„potenţială”, adică posibi lă şi nu ipotet ică 4 0 . În al doi lea rând, obiect ivul unei

concurenţe pract icabile conduce, totuşi, la a nu se interesa decât de singurele

înţelegeri care au – dacă este cazul în mod potenţ ial – un efect perceptabi l sau

„sensibi l” pr ivind situaţ ia concurenţei care trebuie să prevaleze. În al trei lea

rând, cr i ter iu l este situaţ ia concurenţei pract icabile pe o piaţă: aceasta trebuie

să conducă la a lua în considerare atât restr icţ i i le de concurenţă „ internă” (între

part icipanţ i i la înţelegere), cât şi restr icţ i i le externe (în ceea ce pr iveşte terţ i i) .

În al patrulea rând, at ingerea adusă concurenţei trebuie să f ie apreciată nu în

considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o pract ică, ci în contextul său.

1.2.4. Restricţia poate fi actuală sau potenţială.

Dreptul concurenţ ial nu poate sancţ iona decât atunci când „răul este

făcut” , adică atunci când restr icţ ia de concurenţă este verif icabilă pe piaţă.

Conduitele care nu au, încă, o consecinţă percept ib i lă pot, totuşi, să f ie

„susceptibile” de restrângere a concurenţei. Anumite acorduri, de exemplu,

creează prin ele însele un context care reclamă o modif icare a conduitei

39 - CJCE, Volk c/Vervaecke, af.5/1969, Rec.I, pag.295-302.40 - A.Fuerea, op.cit., pag.254.

agenţ i lor economici. Din acest punct de vedere, nu există o preocupare de a

pune afect iv în pract ică clauzele l i t ig ioase. Trebuie, de asemenea, să existe

obiecţ i i ipotet ice. Este necesar ca prezenţa anumitor clauze să dea unele

probabile restr icţ i i de concurenţă. Şi această probabil i tate trebuie să f ie

apreciată in concreto, în lumina situaţ ie i care apare pe piaţa considerată şi a

noţ iuni i de concurenţă pract icabi lă. Potenţ ialul ant iconcurenţ ia l nemanifestat

( încă) trebuie deosebit însă de eventuali tatea produceri i unor consecinţe pentru

concurenţă. Astfel, vor putea f i sancţ ionate acele acorduri care fac probabilă

distorsionarea concurenţei în vi i tor, chiar dacă nu au fost puse efect iv în

executare, probabi l i tate în a cărei apreciere un rol important î l are cr iter i i le

concurenţei pract icabile. După cum, vor putea f i reprimate acele antante al

căror potenţ ia l ant iconcurenţ ia l rezultă din structura pieţei, af lată, de pi ldă, în

ol igopol concentrat 4 1 .

1.2.5. Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă.

Antantele nu sunt sancţ ionate decât dacă afectarea concurenţei

provocată de acestea at inge un anumit „prag de sensibi l i tate”. Această cerinţă

se poate înţelege dacă se are în vedere că dreptul concurenţ ia l trebuie să

protejeze, în pr imul rând, piaţa şi apoi să remedieze prejudic i i le sufer ite de

către vict imele pract ici lor ant iconcurenţ iale 4 2 . Acest pr incipiu a fost consacrat în

Comunicarea Comisiei cunoscută sub denumirea „de minimis”4 3 , publicată la

27 mart ie 1970, modif icată ulter ior de mai multe or i şi apl icabi lă în prezent în

forma adoptată în 20014 4 .

Noua redactare nu oferă mai mult decât praguri le în procente ale pieţei,

ceea ce permite mari lor întreprinderi să benef icieze de această comunicare,

dacă comportamentele lor afectează puţ in concurenţa. Astfel, praguri le sunt

stabi l i te la 10% pentru acorduri le încheiate între întreprindere care sunt

concurenţ i actuali sau potenţ ia l i şi de 15% pentru acorduri le încheiate între

întreprinderi care nu sunt în concurenţă, nici actuală, nic i potenţ ială. Se

exclude însă, în pr incipiu, or ice acţ iune a Comisiei împotr iva înţelegeri lor la

care nu part ic ipă decât I.M.M.-ur i, în sensul Recomandări i din 3 apri l ie 1996. În

or ice caz, Comisia îşi rezervă în or ice circumstanţă posibi l i tatea de a interveni.

41 - De schimburile de informaţii prevăzute în înţelegere profită intervenienţii, dar se adaugă o barieră la intrarea de noi întreprinderi pe piaţa T.P.I., John Deere, c./Com., 27 octombrie 1994, Cauza T. 35-92, Rec.II, pag.96142 - A. Fuerea, op.cit., pag.255.43 - Prescurtarea adagiului latin „De minimis non curat praetor” (pretorul nu se ocupă de lucrurile neînsemnate).44 - Comunicarea 2001/C/368, JOCE, C.368/13, 22 decembrie 2001.

Mai mult această comunicare nu leagă jur isdicţ i i le, în special cele comunitare,

care să poată aprecia difer i t exigenţele rezonabile de sensibi l i tate.

Şi în legea română ident if ică reglementări „de minimis” asemănătoare

celor din dreptul comunitar. Astfel, art.8 din Legea nr.21/1996 prevede că

dispoziţ i i le art.5 şi art .6 nu se aplică agenţ i lor economici a căror cifră de afaceri

nu depăşeşte plafonul stabil i t şi a căror cotă de piaţă nu depăşeşte mai mult de

5% din piaţa respect ivă. Specif icul viziunii româneşt i constă în faptul că cele

două condiţ i i – a puter i i de piaţă şi a cif rei de afaceri – trebuie îndepl inite

cumulat iv.

Aceste pragur i valor ice sunt însă inoperante în cazul actelor

ant iconcurenţ iale prohibite „per se”: acorduri le pr iv ind impunerea preţur i lor sau

tar ifelor, înţelegeri le de partajare a pieţelor şi trucarea l ic i taţ i i lor.

Sunt însă şi situaţ i i când, deşi se încadrează sub pragul „de minimis” şi

deci sunt prezumate ca f i ind l ipsite de impact ant iconcurenţ ial major, totuşi

există antante care trebuie apreciate f iecare în parte pentru a se putea

determina gradul de afectare al concurenţei. Este aşa-numita „teorie a

efectului cumulativ”. Aprecierea acordului „in concreto” este cea care dă

răspunsul şi oferă soluţ ia determinăr i i at ingeri i aduse concurenţei, f iecare acord

sau pract ică f i ind pr ivită în interconexarea sa cu conduitele concurenţ ia le ale

celor lalţ i intervenienţ i pe piaţă. Dacă, de pi ldă, contractul suspectat, având în

sine doar o importanţă minoră, se integrează ca o piesă de „puzzle”, mică, dar

indispensabi lă, într-un ansamblu care osif ică piaţa 4 5 , făcând imposibi lă sau

dif ic i lă pătrunderea pe piaţă a unor noi întreprinderi, atunci trebuie pr ivit ca

restr ict iv de concurenţă şi t ratat ca atare4 6 .

Şi Consil iul Concurenţei a apl icat pr incipiul enunţat mai sus în Cazul

REBU, când a statuat că un contract de exclusivitate dintre Consil iul General al

Municipiului Bucureşt i şi S.C. Rebu S.A., având ca obiect salubrizarea

Bucureşt iu lui, a fost încheiat „pentru o perioadă nejustif icat de mare, ceea

ce a împiedicat şi va împiedica reglarea pieţei de către concurenţă”. În

această afacere, cr i ter iul de determinare a pragului de sensibi l i tate a fost unul

45 - E.Mihai, Concurenţa economică…, pag.8146 - Hotărârea Brasseries de Haecht din 12 decembrie 1967, pronunţată în cauza 23-67, Rec.I, pag.526.

temporal: durata exclusivităţ i i (t reizeci de ani) a fost considerată intolerabilă în

raport de necesitatea menţineri i caracterului concurenţ ia l al pieţei în cauză 4 7 .

1.2.6. Atingerea adusă concurenţei poate fi “internă” sau “externă”.

Aplicarea in concreto, în funcţ ie de contextul, poziţ ia şi importanţa

părţ i lor pe piaţă sunt, în acest caz decisive. Mai întâi, o înţelegere poate să

conducă la o restr icţ ie a l ibertăţ i i între membri i săi, adică o restr icţ ie internă.

Ea poate f i condamnată pentru aceasta. Pierderea de autonomie a

întreprinderi lor vizate pe piaţă este o restr icţ ie a concurenţei pract icabile pe

piaţa considerată. Acesta este cazul înţelegeri lor or izontale (cartelur i le de

producători, în special) încheiate între întreprinderi care sunt în concurenţă,

adică af late la acelaşi nivel al pieţei.

Foarte rar se întâmplă ca o înţelegere să nu afecteze situaţ ia terţ i lor. Se

poate est ima că multe restr icţ i i interne au efecte externe, care l imitează

alegeri le sau l ibertatea terţ i lor, afectându-le acţ iunea pe piaţă până la

excludere.4 8 Const ituirea reţelelor or izontale nu este rară. Ele pot f i const ituite

pentru a administra un servic iu indispensabi l exercităr i i unei act ivităţ i . Uneori,

au tendinţa de a exclude sau de a refuza aderarea la anumite pr inderi terţe.

Accesul direct sau indirect trebuie să f ie lăsat tuturor operator i lor dintr-un

sector, chiar atunci când reţeaua exploatează un asemenea servic iu esenţ ial.

Aici găsim o aplicare a idei i de a faci l i ta, atunci când poate f i apl icată în

materia antantelor dacă serviciul sau produsul în cauză nu poate f i înlocuit ,

nereproduct ib i l , cu excepţ ia unui cost prohibit iv sau într-un termen rezonabi l şi

dacă nu există alternat ivă viabilă pentru concurenţ i.

Dreptul intern al concurenţei în demersul său de restabil ire a funcţ i i lor

f ireşt i ale pieţei are o dublă f inal i tate, vizând înlăturarea, în mod legal, atât a

efectelor interne, cât şi a celor externe ale pract ici lor ant iconcurenţ ia le. 4 9

Astfel, în afacerea Ministerului Sănătăţ i i – Colegiul Farmacişt i lor din România 5 0

47 – Cons.Concurenţei, dec.nr.64 din 23 iulie 1998, CGMB-REBU. În cauză, CGMB a înfiinţat, în scopul asigurării serviciului de salubrizare publică în Municipiul Bucureşti, împreună cu grupul german RWE Entsorgung AG; societatea REBU S.A., cu o participare de 50% fiecare. Societăţii nou înfiinţate i-a fost acordată exclusivitatea pe o perioadă de 30 de ani pe piaţa serviciilor de salubrizare publică bucureşteană, aceasta devenind, de fapt, unicul prestator. Consiliul Concurenţei a decis că, prin hotărârea CGMB de înfiinţare a SC REBU SA şi prin „Contractul de prestări de servicii” încheiat de CGMB cu SC REBU SA au fost încălcate dispoziţiile art.9, privind cazurile de imiztiune a puterii publice în jocul concurenţei şi ale art.5, alin.1, lit.g, ceea ce a condus la înlocuirea concurenţei cu „un proces de reglementare administrativă”, deci la eliminarea concurenţilor de pe piaţă. 48 A. Fuerea, op. cit., pag. 258;49 E. Mihai, op. cit., pag. 83;50 Consiliul Concurenţei, 13 decembrie 2000, CFR-MS, decizia nr. 544, Rap. 2000, pag. 125-129

Consil iul Concurenţei a sancţ ionat asociaţ ia profesională a farmacişt i lor pentru

obstrucţ ionarea accesului unor noi agenţ i economici pe piaţa distr ibuţ iei de

medicamente, dar a dispus şi modif icarea ordinului ministerului sănătăţ i i , care

aveau drept consecinţă l imitarea concurenţei interne, între membri i asociaţ iei,

pr in stabil irea unor adaosuri comerciale minime ori pr in impunerea unui

program r igid de asigurare a performanţei serviciului farmaceut ic în zi lele de

repaus săptămânal şi în sărbători le legale.

Se poate ajunge la situaţ ia ca terţ i i să f ie afectaţ i atunci când o înţelegere nu antrenează nic i o restr icţ ie de concurenţă între părţ i , pentru că acestea nu sunt concurente între ele, f i ind plasate în stadii difer i te ale procesului economic. Acesta este cazul reţelelor de distr ibuţ ie, compuse din mai multe înţelegeri, adesea bi laterale (contracte de distr ibuţ i i) care leagă fabricantul (sau l iderul reţelei) de f iecare distr ibuitor. Asemenea reţele pot conduce la importante r ig idităţ i pe piaţă, până la a se ajunge chiar la excluderea anumitor concurenţ i f ie ei l iderului pieţei, f ie ai distr ibuitor i lor săi. Condamnarea restr icţ iei de concurenţă presupune a nu se ocupa de concurenţă – inexistentă şi, deci, nesuscept ib i lă de a f i restrânsă – între părţ i , ci numai de situaţ ia pieţei. Încă din anul 1966, Curtea de Just iţ ie a acceptat această interpretare f inal istă a art . 81, or ientată în jurul idei i de a menţine o concurenţă pract icabilă pe piaţă, care nu interzice dispoziţ i i le textului. Căutarea unui avantaj nejust i f icat, în detr imentul terţ i lor şi al consumatori lor sau al ut i l izator i lor, este o restr icţ ie a concurenţei pract icabi le.

Acorduri le vert icale – în special cele de distr ibuţ ie – au, după caz, efecte

favorabile sau defavorabile asupra concurenţei. Astfel, apare o adevărată

concurenţă între reţele care este ref lexul unei adevărate concurenţe inter-

brand. Se poate ajunge chiar la o concurenţă inter-brand şi intra-brand

suf icientă, chiar dacă orice altă piaţă a adoptat aceeaşi formă de distr ibuire,

urmând ca cr iter i i le de selecţ ie a distr ibuitor i lor să f ie obiect ive, cal i tat ive şi

nediscr iminator i i . Mai mult , const ituirea reţelelor poate f i un mij loc ef icace

pentru întreprinderi de a prof i ta de spaţ iu l pieţei interne. 5 1

1.2.7. Atingerea adusă concurentei trebuie apreciată în contextul său

real.

În evaluarea antantelor se porneşte de la concurenţa pract icabilă, adică

acea concurenţă care trebuie să rezulte din structur i le propri i ale f iecărei pieţe,

cea care ar caracter iza piaţa în absenţa acordului sau pract ici i în chest iune.

Astfel, antantele vor f i analizate cazual, pentru a se putea constata in concreto,

dacă efectele lor sunt sau nu dăunătoare.

51 În dreptul comunitar, controlul structurilor pieţei constituie obiect de reglementare al Regulamentului C.E. nr. 4064/21 decembrie 1989, modificat prin Regulamentul C.E. nr. 1310/1997, iar în Legea nr. 21/1996, al art.11-16;

În afaceri le supuse spre anal iză Consil iul Concurenţei a aplicat cu

r igurozitate regula expusă mai sus, real izând o del imitare extrem de restrânsă a

pieţelor relevante5 2 .

Nu de puţ ine or i s-a întâmplat, pornindu-se de la o astfel de evaluare, ca

acorduri care în aparenţă sunt inofensive să se dovedească ant iconcurenţ ia le

sau, dimpotr ivă, contracte sau pract ici care prezentau aparent toate

caracter ist ici le unor antante restr ict ive de concurenţă erau de natură să

inf luenţeze pozit iv relaţ i i le concurenţ ia le dintre întreprinderi 5 3 .

Se observă astfel, apl icarea şi adaptarea în variantă europeană a reguli i

„Rule of reason” din dreptul ant i- trust american, potr ivit căreia organul de

supraveghere a pieţei, t rebuie să realizeze un „bi lanţ concurenţ ial” , urmând ca,

în funcţ ie de soldul f inal, antanta sau t ipul de acord supus verif icăr i i să f ie

declarat sau nu ant iconcurenţ ial. Dacă rezultatul verif icăr i i este unul pozit iv,

atunci se consideră că restr icţ i i le de concurenţă generate de antantă în

chest iune sunt doar accesori i acesteia şi, deci, permise 5 4 . Analogia cu modelul

american nu este perfectă, modelul european deosebindu-se de acesta pr in

câteva elemente. Astfel, se relat ivizează mult bi lanţul concurenţ ial în dreptul

european, spre deosebire de dreptul american unde este foarte r iguros

efectuat. De asemenea, unele acorduri sunt considerate a f i , a pr ior i , drept

factor i de concurenţă (de exemplu, contractele de franciză, contractele de

l icenţă de brevet, etc.), iar, dimpotr ivă, unele clauze sunt prohibite per se,

indiferent de impactul real pe care l-ar avea asupra concurenţei, cum ar f i cele

refer itoare la f ixarea preţur i lor şi tar i felor, part iciparea pieţelor, trucarea

l ic i taţ i i lor. Însă, ceea ce este specif ic modelului european este faptul că

legit imarea f inală a antantelor se real izează nu prin raportare la unele cr iter i i

ce ţ in de concurenţă, ci pr in realizarea unui bi lanţ economic.

SECŢIUNEA II FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE

Concurenţa ce se desfăşoară la nivelul pieţei între difer i ţ i agenţ i

economici nu-şi poate at inge f inal i tatea, şi anume aceea de a f i un motor şi un

52 - Vezi de exemplu, Cons.Conc., MI-DENTAL PARTENERS SRL, decizia nr.197 din 17 septembrie 1999, Rap.1999, pag.111; Cons.Conc, RA. RENEL şi SC ABB Energocarpaţii SRL, decizia nr.55 din 9 iulie 1998, Rap.1998, pag.95.53 – Cons.Conc., SC Propast SRL Iaşi, decizia nr.10 din 13 februarie 1998, Rap.1998, pag.86-88; Cons.Conc, SC Lukoil România SRL, decizia nr.107 din 28 octombrie 1998, Rap.1998, pag.23.54 - De exemplu, clauzele de nonconcurenţă (CJCE, 11 iulie 1985, Remia – Nutricia, af.42/84, Rec.I, pag.2545).

factor de progres al economiei de piaţă, decât dacă se încadrează în l imitele

unei concurenţe l ic i te, oneste.

Pract ici le ant iconcurenţ iale î i afectează în pr incipal pe consumatori,

deoarece unul dintre pr incipalele efecte ale acestora este creşterea preţului

produselor, acompaniată, de cele mai multe or i, de scăderea cali tăţ i i acestora.

Efectele negat ive ale pract ici lor ant iconcurenţ iale au condus la adoptarea

unei legis laţ i i bogate, atât pe plan naţ ional, cât şi internaţ ional.

Antantele sunt vizate de acea parte a legis laţ iei ant it rust care are ca

obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderi lor .5 5

Cu priv ire la termenul de “antantă”, deşi acesta apare în Legea nr.

21/1996 priv ind concurenţa în art. 2 al in 2, legea totuşi nu-l def ineşte. Nici

reglementări le internaţ ionale în domeniu nu conţ in o def iniţ ie a antantei. Cu

toate acestea, termenul a fost îmbrăţ işat de marea majoritate a autor i lor,

precum şi de jur isprudenţă (atât cea franceză, cât şi cea comunitară), dator ită

valenţelor şi conotaţ i i lor sale, f i ind un termen de mare general i tate.

Doctr ina de dreptul concurenţei 5 6 a def in it antanta ca f i ind orice

înţelegere intervenită între doi sau mai mulţi agenţi economici

( întreprinderi), exprimată sau nu în scris – indiferent de forma, t it lul ori

natura actului sau a clauzei ce o conţine – sau tacită, explicită sau

implicită, publică sau ocultă, în scopul coordonării comportamentului

concurenţial .

La nivelul Uniunii Europene, antantele ant iconcurenţ iale fac obiect de

reglementare al art. 85 al Tratatului de la Roma devenit art. 81 al Tratatului de

la Amsterdam intrat în vigoare la data de 1 mai 1999. Tot la nivel comunitar, în

vederea aplicări i art . 81 din Tratat, Consil iul European a adoptat o serie de

regulamente, dintre care reţ in atenţ ia Regulamentul 1216/99 din 10 iunie 1999 5 7

şi Regulamentul 1215/99 din 10 iunie 1999 5 8 .

În dreptul românesc, sediul materie i pract ic i lor ant iconcurenţ iale î l

const ituie Legea concurenţei nr. 21/1996 publ icată în Monitorul Of icial nr.

88/30.04.1996. Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modif icăr i şi

completăr i dorindu-se armonizarea legislaţ ie i româneşt i a concurenţei cu

55 E. Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag.6056 E. Mihai, “Dreptul concurenţei”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 5357 JOCE. L. 148, 15 iunie 199958 idem

legislaţ ia comunitară. Astfel, pr in O.U.G. nr. 121/2003, publicată în Monitorul

Of icial nr. 875/10.12.2003, precum şi pr in Legea nr. 184/24.05.2004, legea

concurenţei a desăvârşit asimi larea legislaţ iei comunitare, la realizarea acestui

obiect iv part icipând şi legislaţ ia secundară adoptată de Consil iul Concurenţei în

exercitarea atr ibuţ i i lor sale de administrare şi apl icare a legi i . Amint im aici, spre

exemplif icare, Regulamentul pentru aplicarea prevederi lor art . 5 şi art . 6 din

Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modif icăr i le şi completăr i le ulter ioare, pr ivind

pract ici le ant iconcurenţ ia le (Monitorul Of icia l nr. 430 din 13.05.2004),

Regulamentul pr ivind apl icarea art. 5 al in 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996,

în cazul înţelegeri lor vert icale (Monitorul Of icial nr. 374/29.04.2004),

Regulamentul pr ivind constatarea contravenţ i i lor şi apl icarea sancţ iuni lor de

către Consi l iu l Concurenţei (Monitorul Of icial nr. 430/13.05.2004), Instrucţ iuni le

pr ivind aplicarea art . 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acorduri lor de

cooperare pe or izontală (Monitorul Of icial nr. 437/17.05.2004), etc.

Ca şi art. 81 al Tratatului de la Roma, art. 5 al Legii 21/1996 inst i tuie

pr incipiul interziceri i antantelor restr ict ive de concurenţă. Astfel, sunt prohibite

or ice înţelegeri “exprese sau tacite între agenţ i i economici sau asociaţ i i de

agenţ i economici şi or ice decizi i luate de asociaţ i i le de agenţ i economici sau

pract ici concertate între aceşt ia, care au ca obiect sau pot avea ca efect

restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească

sau pe o parte a acesteia”.

Din modal itatea de reglementare, rezultă că atât legiuitorul roman, cât şi

cel comunitar a căutat să cuprindă în sfera lor de aplicare or ice asemenea acte

care const ituie bariere or i restr icţ i i în exercitarea normală a comerţului,

acoper ind astfel întreaga gamă de acorduri şi infra-acorduri coluzive 5 9 de

natură să afecteze l ibera competiţ ie a agenţ i lor economici.

Astfel, putem dist inge trei moduri de exprimare a antantelor:

A. Înţelegeri le (acorduri le) ant iconcurenţ ia le;

B. Decizi i le asociaţ i i lor de agenţ i economici;

C. Pract ici le concertate.

2.1. ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE

Termenul “ înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să

îmbrace forme dintre cele mai difer i te, ducând în pr imul rând cu gândul la o

59 A. Fuerea, “Drept comunitar al afacerilor”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pag. 238

convenţ ie, un contract (de exemplu, franciză, distr ibuţ ie select ivă, concesiune,

etc.) , dar la fel de uşor se poate concret iza într-o clauză ant iconcurenţ ia lă

cuprinsă într-un anumit contract.

Dar înţelegeri le pot f i nu numai scr ise, dar şi verbale. De asemenea,

indiferent este şi t it lul actului sau natura acestuia, putând f i, de exemplu,

caracter izate drept ant iconcurenţ ia le, statutele de societate, pactele

acţ ionar i lor.

Specif icul şi complexitatea relaţ i i lor dintre comercianţ i au demonstrat că

pot f i caracter izate drept “înţelegeri anticoncurenţiale” chiar şi unele acte

unilaterale care, dator ită formei sale, se concret izează într-un “acord”. Acesta

poate f i cazul scr isori lor circulare sau factur i lor expediate de capul unei reţele

distr ibuitor i lor săi. Cel mai adesea, dispoziţ i i le cuprinse în aceste documente

sunt acceptate în mod tacit de către dest inatar i i lor. Astfel, poate f i amint i tă aici

circulara adresată de Ford Germania distr ibuitor i lor săi, anunţând că mai

acceptă comenzi pentru vehicule cu conducere pe dreapta (pentru Marea

Britanie). 6 0

Mai mult decât atât, înţelegeri ant iconcurenţ iale pot f i real izate şi pr in

intermediul aşa-numitelor “gentelman’s agreement” . Este un gen dist inct de

manifestăr i de voinţă, care sunt luate în considerare pe plan jur id ic în scopul de

a le reprima efectele potenţ ial ant iconcurenţ iale.

Astfel, reglementări le de dreptul concurenţei conferă posibi l i tatea

prohibiţ ie i conivenţei ant iconcurenţ iale disimulate sub forma unor simple

promisiuni, declaraţ i i de intenţ i i , angajamente morale. Chiar şi comportamentele

ce cont inuă o înţelegere sau un acord după ce acestea din urmă au fost

abrogate sunt interzise şi const ituie antante ant iconcurenţ ia le. Astfel, pentru a

intra în sfera de incidenţă a reglementări lor prohibit ive este suf icient ca părţ i le

să se considere obligate, chiar dacă actul respect ive nu are, din punctul de

vedere al dreptului civ i l , efectul constrângător al reguli i “pacta sunt servanda” 6 1 .

Legiutorul român a înţeles să reglementeze expres acest aspect menţionând, în

art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt sancţ ionate cu nul i tatea absolută or ice

t ip de “angajamente, convenţ i i sau clauze contractuale” care fac refer ire la vreo

pract ică ant iconcurenţ ială prohibită în art . 5 din lege.

60 C.J.C.E., “Ford A.G.”, 17.09.1985, cauza 25 şi 26-84: Rec. 2725 apud A. Furea, op. cit., pag. 23961 Cauza nr. 234/83, S.A. Binon and C-ie c. S.A., Agence et Messageries de la Presse, în ECR 1985, 2015 citată de O. Manolache în “Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, ed. All Educational, Bucureşti, 1977, pag. 13

2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI

Cea de-a doua categorie de acorduri ant iconcurenţ ia le este reprezentată

de “deciziile asociaţi ilor de întreprinderi ”. Iniţ ial legea română prin art . 36

al in 1 din legea nr. 15/1990, ca şi art. 5 al legi i nr. 21/1996 (în forma sa

in iţ ială), declara ca f i ind prohibite “deciz i i le de asociere” preluând şi traducând

de o manieră nefer ic ită textul comunitar. Doctr ina 6 2 a cr i t icat la momentul

respect iv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în f inal, la

modif icarea textului art. 5, în sensul de a f i interzise “decizi i le asociaţ i i lor de

întreprinderi” .

Până la modif icarea efect ivă a textului art. 5, Consil iul Concurenţei în

decizia nr. 544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dispoziţ ia legală, cu

pr ivire la Colegiul Farmacişt i lor din România (asociaţ ie de agenţ i economici) ,

considerând că deciz ia constând în adoptarea unor “Criteri i pentru

acreditarea în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul

ambulatoriu în Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o

antantă “rea”, deoarece prin condiţ i i le pe care le impunea împiedica accesul pe

piaţă al unor noi agenţ i economici, precum şi exercitarea l iberă a concurenţei

de către aceşt ia.

Decizi i le se dist ing de actul iniţ ial pr in care a luat f i inţă gruparea

respect ivă. Acesta poate f i, eventual, anal izat ca un acord monopolist , în sensul

pr imei forme de antante anal izate, dar în nic i un caz nu poate f i prohibit în

această formă.

Decizi i le interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte

de voinţă colect ivă, f i ind indiferent dacă ent itatea căreia î i aparţ ine şi

adresează este sau nu un subiect de drept de sine stătător, putând cuprinde

atât persoane jur idice, cât şi întreprinzător i indiv iduali .

Raţ iunea care a stat la baza reprimări i unor asemenea decizi i a fost dată

de amploarea fenomenului mai ales la nivel internaţ ional, unde îşi desfăşoară

act ivitatea numeroase regrupări asociat ive cu o inf luenţă covârşitoare în

sectorul lor de act ivitate, pr intre care menţionăm: Lloids, IATA, Eurovision.

62 În acest sens, vezi O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 43-44, E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 88. În sens contrar, vezi C. Butacu, “Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998, pag. 23

Decizi i le suscept ibi le de a f i reprimate pe această cale sunt cele adoptate

în cursul desfăşurări i act ivităţ i i grupări i , putând îmbrăca forme difer ite, cum ar

f i : direct ive, reglementări inter ioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă

colect ivă, pe care agenţ i i economici aderenţ i le apl ică efect iv, conformându-se

dispoziţ ie i de la centru.

2.3. PRACTICILE CONCERTATE

Cea de-a treia formă a antantelor i l ic i te este reprezentată de “pract ic i le

concertate”, termen preluat de legis laţ ia noastră “ tale quale” din cuprinsul art .

85 par. 1 al Trataului de la Roma din 1957, f igurând în termeni ident ic i în art. 64

pct. 1 din Acordul de asociere European încheiat la Bruxelles de România la 1

februarie 1993, art . 34 al Acordului inter imar pr ivind comerţul încheiat de

România şi C.E.E. şi C.E.C.O. tot la Bruxelles la data de 01 februarie 1993 şi în

art. 18 pct. 1 al Acordului încheiat de România cu A.E.L.S.

Noţ iunea de “practici concertate” îşi are or ig inea în dreptul ant i- trust

American, sub denumirea de “conspiracy” regăsindu-se în secţ iunea I a

Sherman Act, ulter ior generalizându-se denumirea de “concerted actions”.

Incr iminarea acestei modalităţ i a antantelor pare imposibi lă din punctul

de vedere al r igori i dreptului clasic, însă se mulează perfect pe reali tăţ i le pieţei

concurenţ ia le, dând posibi l i tatea organelor de supraveghere a pieţei să

intervină şi să asigure poli ţ ia pieţei chiar şi în situaţ ia când nu se poate proba

un acord formal.

Se creează astfel o serie de prezumţi i care uşurează probaţ iunea, f i ind

suf icient să se dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe

piaţă pentru ca agenţ i i economici ce au luat parte la acesta să poată f i

sancţ ionaţ i. Astfel, pot f i sancţ ionate chiar şi antantele “larvare” , complet

neformalizate a căror dovadă era aproape imposibi lă. De refer inţă în această

materie este aşa-numita afacere a “polipropilenei”, când, întreprinder i le din

acest sector de act ivitate au organizat o serie de reuniuni pr in intermediul

cărora şi-au comunicat o serie de informaţi i care ţ in, în mod obişnuit , de

secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul producţ iei) . Deşi, pr in

intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a decis o poli t ică

comună, totuşi autor ităţ i le comunitare au decis sancţ ionarea tuturor

part icipantelor. Ceea ce a motivate decizia de sancţ ionare a fost nu schimbul de

informaţi i conf idenţ ia le, ci material izarea acestora pr in acţ iuni le ulter ioare pe

piaţă ale întreprinderi lor.

Ulter ior deciz iei din “afacerea polipropilenei”, Comisia Europeană a statuat că, pentru a putea f i sancţ ionat un astfel de comportament este suf icient ca părţ i le, chiar dacă nu au convenit anter ior asupra modului de acţ iune pe piaţă, să acţ ioneze în mod conşt ient în sensul coordonări i comportamentelor de piaţă. Astfel, Comisia sancţ ionează nu numai agenţ i i care au adoptat comportamentul ant iconcurenţ ial, ci, mai mult , şi pe cei care, part icipând la schimburi le de informaţi i , s-au desolidarizat de grup, însă nu au denunţat pract ica ant iconcurenţ ială.

Precizarea conţ inutului noţ iuni i de “practică concertată” a fost realizată

în urma a două mari l i t ig i i din anii 1970, cunoscute ulter ior ca

afaceri le”Materi i le colorante” şi “ Înţelegerea europeană a zahărului” sau “

Suiker Unie”.

Astfel, Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene a precizat că pr in

intermediul prezumţiei pract ici lor concertate se năştea posibi l i tatea sancţ ionări i

acelor “forme de coordonare” dintre întreprinderi care, fără să f i ajuns la

real izarea unei convenţ i i propriu-zise, subst ituiau „riscurilor concurenţei” o

cooperare pract ică de natură să afecteze mediul concurenţ ial normal al pieţei.

Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a exprimat pr incipiul

central al concepţ iei comunitare cu pr ivire la concurenţă: “orice operator

economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă poli t ic ape care

înţelege să o urmeze pe piaţa comună”. “Această cerinţă de autonomie … se

opune …, în mod r iguros, or icărui contact direct sau indirect între concurenţ i,

având ca obiect sau ca efect f ie să inf luenţeze conduita pe piaţă al unui

concurent actual sau potenţ ia l, f ie să dezvăluie unui asemenea concurent

comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el

însuşi pe piaţă”.

Astfel, ceea ce este important de urmărit în concret izarea unor acţ iuni

drept “practici concertate” este aspectul relat ive la dispar iţ ia sau diminuarea

incert i tudini i ce caracter izează piaţa concurenţ ială normală, incert i tudine ce

derivă din autonomia comportamentului concurenţ ial al actor i lor de pe piaţă.

Astfel, întreprinderi le cunosc sau ant icipează cu uşurinţă maniera vi i toare de

acţ iune a aşa-ziş i lor “concurenţi” , al ini indu-se la aceasta.

Modal ităţ i le pr in care agenţ i i economici îşi fac cunoscută vi i toarea

poli t ică economică sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întrunir i

(adesea oculte), discuţ i i între agenţ i, reprezentanţ i pr in telefon, fax, e-mail, etc.

De multe or i însă, autor ităţ i le de supraveghere a pieţei au fost puse în

imposibi l i tatea de a proba aceste “contacte” pr in intermediul cărora se

real izează schimbul de informaţi i conf idenţ ia le, însă totuşi se putea determina

un comportament sau, cel puţ in, simil i tudini comportamentale între agenţ i i

economici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută dist incţ ia între comportamentul i l ic i t

rezultat al unei pract ici concertate şi comportamentul f iresc, intel igent al

agenţ i lor economici care s-au adaptat provocări lor concurenţ iale ale pieţei.

Analiza factuală, în concreto, a pieţei este singura care poate face dist incţ ia,

iar concluzia existenţei unei pract ic i concertate poate f i t rasă doar dacă nu

există nici o altă expl icaţ ie logică şi credibi lă pentru simil i tudinea

comportamentală.

În f inal t rebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor i l ic i te

nu se exclude reciproc, existând chiar situaţ i i când acelaşi comportament

ant iconcurenţ ial este suscept ibi l de mai multe cal i f icăr i. Astfel, actul intern al

unei asociaţ i i de întreprinderi poate reprezenta, în raport cu aceasta, o decizie

a unei asociaţ i i de întreprinderi în t imp ce în raportur i le cu o întreprindere terţă

poate const itui un acord6 3 .

Însă dist incţ ia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Just iţ ie a

Comunităţ i i Europene a observat 6 4 , antanta trebuie cali f icată pr in raportare la

una din cele trei categori i prevăzute de art . 85 par. 1, deoarece obiectul probei

este difer i t în funcţ ie de f iecare modal itate de exprimare.

SECŢIUNEA III EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART.5 ALIN.1 DIN

LEGE

3.1. Caracterul enumerării.

D in modalitatea de formulare a art .5 din Legea nr.21/1996, şi anume

aceea că prohibiţ ia vizează „în special” seria de şapte acorduri cu caracter

concurenţ ia l enumerate în cont inuare, la l i t . a – g, rezultă, fără put inţă de

tăgadă că enumerarea legală are doar caracter exemplif icat iv, aceste exemple

nef i ind singurele posibi le, ci doar cele mai des întâlnite. Legiuitorul român a

63 Pentru exemple, vezi E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 9364 J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, L. Idot, “Droit europeen des affaires”, tome 1-2, 5-e, Ed. PUF 1999, pag. 264-265 citat de E. Mihai, op. cit. pag. 93

preluat aceste exemple din formularea art .81 al Tratatului de la Roma şi a art .7

din Ordonanţa franceză nr.86-1243 din 1 decembrie 1986 cu câteva adăugări.

3.2. Fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de

vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum

şi a oricăror alte condiţi i comerciale (art.5 alin.1 l it .a).

Cu uşurinţă se observă că formularea textului legal conţ ine două ipoteze:

a) – fixarea preţurilor direct sau indirect;

b) – fixarea oricăror alte condiţi i comerciale.

Referitor la pr ima ipoteză, interdicţ ia f ixată de legiuitor este absolută în

dreptul intern al concurenţei, funcţ ionând „per se”, întrucât pr incipiul

fundamental a l economiei de piaţă este cel potr ivit căruia (art .4 al in.1 din Legea

nr.21/1996) „preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrări lor se

determină în mod liber prin concurenţă pe baza cereri i şi a ofertei”.

Deşi, „il lo tempore” a fost recunoscut caracterul novator al

reglementări i , totuşi stângăcia legiuitorului şi-a spus cuvântul, atunci când, în

mod superf lu, a introdus în textul legal şi refer irea la tar ife (deşi acestea nu

sunt altceva decât preţur i le servic i i lor) sau la rabaturi şi adaosur i (acestea

contr ibuind şi ele, ce-i drept însă, indirect, la formarea tot a preţur i lor).

Redundant este şi folosirea de către legiuitor a termenului de concertat

(deoarece, or icum o antantă impl ică pr in ea însăşi doi sau mai mulţ i agenţ i

economici care acţ ionează cu intenţ i i).

Aşadar, formarea l iberă a preţur i lor produselor, lucrăr i lor sau servici i lor

este de esenţa l iberei concurenţe, or ice ingerinţă nejust i f icată şi nepermisă, în

acest mecanism, f i ind cali f icată drept o pract ică ant iconcurenţ ială interzisă 6 5 .

Modal itatea de f ixare concertată a preţur i lor poate f i directă, adică

nemij locită, iar cea indirectă, „se realizează prin fixarea altor elemente” care

concură la formarea lor (marje, rabaturi etc) or i pr in impunerea de diverse

constrângeri, care conduc la acelaşi rezultat 6 6 .

Astfel de înţelegeri se realizează, de regulă, între cel puţ in doi agenţ i

economici af laţ i pe aceeaşi piaţă şi în aceeaşi poziţ ie caracter ist ic acorduri lor

or izontale.

65 Vezi, C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, Editor Consiliul Concurenţei, nr.1/1999, anul II, pag.4.66 E. Mihai, Concurenţa comercială, pag.95.

De exemplu, concludentă cu pr ivire la acorduri le or izontale de f ixare a

preţur i lor este afacerea Zinc Producer Group, unde s-a reţ inut că preţul acestui

metal neferos este stabi l i t zi lnic pr in jocul cereri i şi al ofertei, la Bursa

metalelor de la Londra, preţ care era înţeles ca preţ de producător. Un astfel de

mecanism de f ixare a preţului zincului era de natură să creeze o anumită

incert i tudine cu pr ivire la cuantumul şi valoarea tranzacţ i i lor, pe termen lung. În

scopul el iminări i unei astfel de incert i tudini (care însă intra în mecanismul

normal al jocului pieţei relevante) mari le companii impl icate (minele şi

turnător i i le) membre ale aceluiaşi mare grup (Zinc Producer Group), , au decis,

în mod concertat să f ixeze, în afara mecanismului concurenţ ial, un preţ la

producătorul comun, preţ pe care l-au subst itu it cursului de refer inţă al bursei

special izate în cauză. În consecinţă, în urma invest igaţ iei efectuate de Comisia

Europeană a constat şi reţ inut i l ic i tatea unui asemenea acord de f ixare

concertată a preţur i lor.

Tot în categoria antantelor or izontale de f ixare a preţur i lor pot f i incluse

şi schimburi le de informaţi i asupra preţur i lor, precum acordul încheiat între

pr incipal i i producători de aluminiu 6 7 sau cel între pr incipali i producători de

oleină 6 8 .

Cât pr iveşte cea de-a doua componentă a acorduri lor condamnabile pe

care le anal izăm, şi anume, impunerea parteneri lor contractuali a unor condiţ i i

comerciale neconforme cerinţelor l iberei concurenţe, este de reţ inut că ceea ce

legiuitorul a intenţ ionat să interzică şi să sancţ ioneze „este impunerea unor

elemente contractuale (preţ şi or ice alte clauze cu ignorarea, chiar sf idarea,

legi lor pieţei, a f luctuaţ i i lor generate inerent de jocul cereri i şi al ofertei,

precum şi cu at ingerea l ibertăţ i i contractuale a părţ i lor, atât în raportur i le dintre

ele, cât şi raportur i le f iecăreia cu terţ i i) . 6 9

3.3. Limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltări i

tehnologice ori investiţ i i lor (art.5 alin.1 l it .b).

Prin „ l imitarea sau controlul producţ iei” t rebuie să înţelegem reducerea

sau dir i jarea voluntară a volumului f iz ic de marfă într-o perioadă de t imp, de

către agenţ i i economici impl icaţ i într-o antantă.

67 Com., 15 iulie 1975 IFTRA – Aluminium, JOCE, L. 228 din 29 august 194568 Com., 2 decembrie 1986, Fatty Acids, JOCE, L. 3 din 6 ianuarie 198769 E.Mihai, Conc.ec. …, pag.99

„Limitarea sau controlul distribuţiei” înseamnă reducerea sau

orientarea repartiţ iei volumului de marfă către partenerii comerciali ai

participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale.

Limitarea sau controlul dezvoltăr i i tehnologice se traduce prin dir i jarea

sau orientarea efortur i lor umane şi materiale dest inate introduceri i unor metode

de producţ ie mai performante. În f ine, pr in expresia „ l imitarea sau controlul

investiţ i i lor” se înţelege reducerea sau dir i jarea modului de plasare a

fonduri lor, în funcţ ie de interesele membri lor antantei.

Prin intermediul acestui t ip de acorduri ant iconcurenţ ia le este afectată, în

pr incipal, „concurenţa internă” , între membri i grupului, dar poate afecta şi pe

terţ i i concurenţ i şi nu în ult imul rând, pe consumatori. Astfel de acorduri au în

vedere stabil irea de cote de producţ ie, distr ibuţ ie, l imite ale dezvoltăr i i

tehnologice or i a invest iţ i i lor, între agenţ i i economici care le încheie7 0 .

Destul de frecvente în perioadele de cr iză, antantele de restrângere a

producţ ie i, au drept scop „reducerea supracapacităţi lor pe care jocul l iber al

forţelor pieţei nu reuşeşte să le regleze” 7 1 . Din acest motiv, antantele „de

criză” sau „defensive” se bucură în consecinţă, de o relat ivă bunăvoinţă din

partea organelor comunitare7 2 , însă fără a f i iertate clauzele restr ict ive de

concurenţă şi condiţ ionat de respectarea r iguroasă de exceptare indiv iduală.

Un exemplu de acord condamnabi l constând în l imitarea şi controlul

servici i lor, ofer ite consumatori lor este cazul invest igat de Consi l iu l Concurenţei

pr ivind actul (acordul) încheiat între „Tarom” SA şi „DAC AIR” SA, act numit :

„Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale” şi care „pr ivea rutele şi

onorari i le operate de cele două companii, în scopul evităr i i dublei operări pe

anumite rute şi al coordonări i onorari i lor pentru un tranzit normal la bucureşt i” .

Acordul încheiat între cele două societăţ i de servici i de transport aerian şi care

a fost condamnat în actul citat a fost cal i f icat de către Consil iul Concurenţei un

acord interzis de l imitare şi de control al servici i lor specif ice ofer ite cl ienţ i lor pe

rutele respect ive” 7 3 .

70 Un exemplu celebru în acest sens este dat de afacerea chininei, când părţile au încheiat un gentelmen,s agreement, având ca obiect împărţirea pieţelor, iar printr-un act suplimentar s-au repartizat membrilor înţelegerii cote la export şi s-au fixat preţurile.71 E. Mihai, Dr.concurenţei … , pag.80.72 Com., Fibres synthetiques, JOCE, L.131, 2 august 1984; Com. Stichting bakseen, JOCE, L.131, 26 mai 1994.73 Cons.Conc., Tarom – DAC AIR, dec. Nr.4 din 15 ianuarie 1999, Raport 1999, pag. 97-99.

3.4. Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare,

pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţi i sau pe alte criteri i

(art.5 li t.c).

Potr ivit doctr inei7 4 , acest t ip de acord ant iconcurenţ ia l se poate încheia şi

real iza numai cu intenţ ie directă. În explic itarea elementelor care intră în

structura unui astfel de acord, autor i i citaţ i arată că „prin piaţa de desfacere se

înţelege spaţ iul geograf ic în care are loc distr ibuirea unor bunuri sau prestarea

unor servici i , f ie categoria de consumatori actuali sau potenţ ia l i ai acestora.

Prin sursă de aprovizionare se înţelege f ie spaţ iu l georgaf ic de unde sunt

procurate anumite bunuri, f ie agenţ i i economici furnizori” 7 5

Astfel de acorduri condamnabile sunt considerate ca f i ind foarte grave,

mai ales atunci când se concret izează în acorduri or izontale. De alt fel, astfel de

acorduri or izontale, nu pot f i exceptate de interdicţ ia enumerată de al in.1 al

art.5, nici pr in regulament şi nic i individual, indiferent de plafonul cif rei de

afaceri şi indiferent atât de cote de piaţă totală, cât şi de cea a f iecărui agent

economic implicat, f i ind nule de drept, în mod absolut, aşa cum rezultă din

interpretarea gramaticală şi logică a prevederi lor art .5 al in.2 din Legea

nr.21/1996.

În afacerea TAROM – DAC AIR, în urma invest igaţ ie i efectuate, Consil iul

Concurenţei a constatat şi reţ inut că cele două societăţ i comerciale, în fapt au

încheiat şi un acord or izontal de împărţ ire între ele a pieţelor şi rutelor aeriene

în spaţ iul geograf ic al Europei de est şi a celei de vest, acord interzis şi

netolerabil , potr ivit art.5 al in.2 din Legea nr.21/1996.

Astfel, în zona Europei Centrale, pe piaţa Ungar iei, DAC AIR şi-a reţ inut

zboruri le regulate de la Timişoara şi Cluj la Budapesta, în t imp ce TAROM şi-a

rezervat zboruri le tradiţ ionale de la Bucureşt i la Budapesta; în zona Europei de

Vest, DAC AIR a operat la Munchen, în t imp ce TAROM şi-a menţinut cursele

tradiţ ionale pentru Germania: Frankfurt , Berl in, Dusseldorf , iar pe relaţ ia I tal ia,

TAROM a acordat partenerei sale cursele charter la Treviso şi Bologna7 6 .

74 C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, anul II, nr.1/1999, pag. 5-6.75 Idem, pag.6.76 Cons.Conc., dec.nr.4 din 15 ianuarie 1999, Rap.1999, pag.97-99 şi Revista: Profil: Concurenţa”, nr.2/1999, pag.38-41 – comentariu de C.Marin şi D.Georgescu.

3.5. Aplicarea în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii

inegale, la prestaţi i echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un

dezavantaj în poziţia concurenţială (art.5 alin.1 li t.d).

Nici acest t ip de acord ant iconcurenţ ial nu va putea f i încheiat decât cu

intenţ ia specială de a favoriza pe anumiţ i parteneri contractuali terţ i şi a- i

defavoriza pe alţ i i , cu consecinţa creări i unui dezavantaj în poziţ ia

concurenţ ia lă pentru respect iv i i agenţ i economici.

Pentru a ne af la în prezenţa unui asemenea acord condamnabi l este

necesară îndeplin irea cumulat ivă a două condiţ i i speciale:

a) părţile unui astfel de acord să pună în aplicare „condiţi i inegale la

prestaţii echivalente în relaţi ile cu partenerii lor comerciali , care sunt

terţi faţă de această înţelegere 7 7;

b) crearea, în această modalitate, a unui dezavantaj concurenţial pentru

partenerii comerciali afectaţi , în comparaţie cu ceilalţ i.

Prin „condiţii inegale” se înţelege stabil irea unor tratamente diferenţ iate de

către agenţ i i economici part icipanţ i la pract ică faţă de terţ i . Termenul de

„prestaţii echivalente” înseamnă că, deşi terţ i i obl igaţ i sunt difer i ţ i , obl igaţ i i le

asumate de aceşt ia, au aceeaşi natură. Prestaţ i i le echivalente nu presupun o

ident itate de mij loace de îndepl inire a acestora. Concluzia este că, dacă

prestaţ ia este echivalentă pentru terţ i , atunci şi condiţ i i le impuse trebuie să f ie

egale pentru toţ i7 8 . Astfel de condiţ i i inegale ar putea avea în vedere aplicarea

anumitor terţ i care nu sunt parte la acord a unor preţur i discr iminator i i 7 9 , în

raport cu pract ici le aplicate altora.

3.6. Condiţionarea încheierii anumitor contracte de acceptarea de

către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici

prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu

obiectul acestor contracte (art.5 alin.1 li t.e).

Pentru ca o pract ică ant iconcurenţ ială să poată f i sancţ ionată este

necesar să se facă dovada încălcări i l ibertăţ i i de exprimare a consimţământului

la încheierea unor astfel de contracte. Astfel de clauze se pot regăsi, adesea,

în contractele care pun în evidenţă anumite raportur i de dependenţă economică

între părţ i le semnatare (asemenea contracte, sunt cal i f icate drept „cuplate”,

77 C. Butacu, A.Mim, op.cit., pag.6.78 Idem.79 E. Mihai, Conc. Ec. …, pag.103.

„legate” ori „de înlănţuire”8 0). Astfel de st ipulaţ i i pot conţ ine contractele de

distr ibuţ ie sau cele de l icenţă de brevet or i savoir- faire.

Nu doar simpla condiţ ionare a încheier i i unui contract în care sunt

propuse a f i incluse clauze supl imentare străine de uzanţele comerciale şi de

natura contractului, poate const itui o pract ică ant iconcurenţ ia lă interzisă, numai

încheierea efect ivă a unui astfel de contract de către partea care nu l-a putut

refuza pentru că nu are alternat ivă la contractul propus.

Şi acest t ip de pract ică ant iconcurenţ ială se poate real iza numai cu

intenţ ia directă de a exploata starea de dependenţă economică şi l ipsa de

alternat ivă a agenţ i lor economici care trebuie să încheie contracte cu agenţ i i

economici care abuzează de poziţ ia lor în piaţa relevantă.

3.7. Paticiparea, în mod concertat, cu oferte trucate la l icitaţi i sau la

orice alte forme de concurs de oferte (art.5 alin.1 l it .f) .

Prin ipoteză, o astfel de pract ică ant iconcurenţ ială implică part iciparea la

l ic i taţ i i sau la alte forme de concurs de oferte, a cel puţ in doi agenţ i economici,

cu intenţ ia prestabi l i tă de a inf luenţa în mod fraudulos, pr in formularea de

oferte nereale (fără intenţ ia de a-şi adjudeca rezultatul acestora), „scopul

acestora fiind să favorizeze participarea şi adjudecarea licitaţiei sau a

concursului de oferte, după caz, de către un alt ofertant” 8 1 . Chiar dacă la o

astfel de l ic i taţ ie sau la un astfel de concurs de oferte va f i depusă o singură

ofertă trucată, o astfel de situaţ ie va atrage cal i f icarea unei astfel de pract ic i ca

f i ind i l ic i tă, indiferent dacă respect iva l ic i taţ ie sau selecţ ie de oferte a fost sau

nu adjudecată de persoana vizată de către părţ i le înţelegeri i ant iconcurenţ iale

pe care o analizăm.

Pentru declararea drept trucată a unei l ic i taţ i i este necesară organizarea

şi desfăşurarea ei cu str icta respectare a actului normativ care o

reglementează. În cazul în care o astfel de l ic i taţ ie ar f i nulă absolut, sub

motivul nerespectări i normelor imperat ive ce-i sunt apl icabi le, nu poate f i

t rucată. Sau, altfel spus, o l ic i taţ ie la care s-a depus cel puţ in o ofertă trucată

nu va putea f i cal i f icată ca atare, dacă aceasta va f i considerată ca nulă

absolut, însă pentru alte motive decât cel al caracterului trucat.

80 E.Mihai, Dr.concurenţei …, pag.83.81 C. Butacu, A. Min, op. Cit., pag.7.

Pract ica Consil iulu i Concurenţei în această natură este foarte bogată,

dintre decizi i le pronunţate amint ind-o pe cea cu nr.66/1998, decizie pr in care s-

a reţ inut că în cadrul unei anumite l ic i taţ i i organizate de Ministerul Apărări i

Naţ ionale cele două f irme care şi-au depus ofertele nu erau f irme concurente,

ele f i ind legate pr in deţ inere încrucişată de acţ iuni, şi că acţ ionaseră concertat

în vederea câşt igări i l ic i taţ iei de către una din ele (cealaltă având doar o ofertă

de acoperire 8 2 .

3.8. Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, l imitarea sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţi i exercitării concurenţei de

către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la

sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justif icare

rezonabilă (art.5 alin.1 l it .g).

Exemplul de la l i tera g are în vedere două ipoteze.

Prima dintre ele vizează el iminarea de pe piaţă a altor concurenţ i sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a l ibertăţ i i exercităr i i concurenţei de către

agenţ i economici.

El iminarea de pe piaţă a altor concurenţ i are în vedere acele acte şi fapte

ale agenţ i lor economici implicaţ i , în mod intenţ ionat, în pract ica

ant iconcurenţ ială incr iminată de art .5 al in.1 l i t .g, care f ie au ca obiect, f ie ca

rezultat , înlăturarea de pe piaţa relevantă a agenţ i lor economici concurenţ i, fără

deosebire de mij loacele pe care le ut i l izează pentru at ingerea unui astfel de

scop.

Limitarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţ ie)

accesului pe piaţă are în vedere ipoteza în care, pe o anumită piaţă relevantă

pentru un anumit produs sau servic iu, nu or ice fel de agent economic poate să

intre sau chiar situaţ ia în care nici un alt agent economic nu poate intra ca

urmare a barierelor impuse de către agenţ i i economici part icipanţ i la această

pract ică ant iconcurenţ ială 8 3 .

Limitarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţ ie)

l ibertăţ i i exercităr i i concurenţei este o consecinţă 8 4 a acelei conduite a agenţ i lor

economici part icipanţ i la pract ica ant iconcurenţ ia lă în urma căreia concurenţ i i

82 Cons. Conc., ROLAND SA – PHEONIX SA, Rap.1998, pag.20. În acelaşi sens, Cons.Conc.dec.nr.21 din 5 martie 1999, DUCATEX – MASTER COPY EXIM – WILHELM ROMCO, Rap.1999, pag.100-102.83 C. Butacu, A. Min., op.cit., pag.7.84 T. Prescure, op. Cit., pag.196.

nu îşi pot desfăşura act ivitatea într-un mediu concurenţ ial normal, deoarece

sunt anihi late, în tot sau în parte, caracter ist ic i le unei concurenţe sănătoase.

În act iv itatea Consil iului Concurenţei astfel de pract ici ant iconcurenţ iale,

ca cele mai sus def in ite, dator ită generali tăţ i i ipotezelor şi a efectului lor, se

pare că au fost cel mai des invocate şi sancţ ionate de către această autor itate.

Astfel, spre exemplu, pr in deciz ia Consil iulu i Concurenţei nr.544/2000, s-a

reţ inut că „prin decizia sa, Colegiul Farmacişt i lor din România a l imitat şi

împiedicat accesul noilor agenţ i economici pe piaţa distr ibuţ iei de medicamente

şi l ibertatea exercităr i i concurenţei de către aceşt ia etc”. 8 5

Ce de-a doua , nu mai puţ in gravă, modalitate de punere în pract ică a

unei antante de t ipul celor analizate la acest punct, este reprezentată de

înţelegeri le de a nu cumpăra sau de a nu vinde către anumiţ i agenţ i economici,

fără o anumită just i f icare rezonabilă. Acest gen de înţelegeri condamnabile mai

sunt cunoscute de doctr ina şi pract ica relevantă sub denumirea de „boicot

colect iv”. Refuzul colect iv de a contracta cu un anume partener este i l ic i t , f ie că

este vorba despre refuzul de a aproviziona un cl ient, f ie că este vorba de

refuzul de a se aproviz iona de la un anumit furnizor. O astfel de faptă

ant iconcurenţ ială este prohibită, pr in def iniţ ie, chiar dacă, în fapt ea nu ar

produce nic i un efect i l ic i t (îndreptat împotr iva concurenţei). Aşadar, această

faptă este una de pericol şi nu de rezultat , ea f i ind sancţ ionabilă, de regulă, în

or ice condiţ i i . Cu toate acestea, o astfel de antantă nu ar f i sancţ ionabi lă dacă

agentul or i agenţ i i în cauză vor putea face dovada unui motiv rezonabil care să

legit imeze refuzul de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţ i agenţ i

economici.

I I I .VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE

SECŢIUNEA 1

A.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE

1.1. METODA – „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ

85 Cons. Conc., M.S. – C.F.R., precit.

Pract ic i le ant iconcurenţ ia le au, în pr incipiu, un caracter i l ic i t . Cu toate

acestea, nu trebuie exclus ca anumite efecte economice şi sociale ale acestora

să f ie benef ice. Aşa f i ind, este necesar ca de la caz la caz, efectele f iecărei

pract ici să f ie analizate şi evaluate ţ inându-se seama şi de pol i t ica puter i i

statale în domeniul în care s-au înregistrat antantele. O astfel de metodă îşi are

or ig inea în dreptul ant i- t rust american – metoda bi lanţului concurenţ ia l (The

Rule of reason) , putând f i def inită8 6 ca „o metodă de anal iză dest inată să

stabi lească pentru f iecare convenţ ie, situată în contextul său real, un bi lanţ al

efectelor ant i şi pro – concurenţ ia le. Dacă aceasta se f inal izează cu un sold

pozit iv, întrucât convenţ ia mai mult st imulează concurenţa, decât o

dezavantajează, secţ iunea I Sherman Act nu-şi va găsi apl icarea”.

Spre deosebire de dreptul american, în dreptul comunitar european

concurenţa este concepută ca un mij loc ideal de alocare a resurselor, această

competiţ ie trebuind restrânsă dacă interese majore o cer. Evaluarea pract ici lor

ant iconcurenţ iale, în sistemul comunitar al concurenţei se face pr intr-un bi lanţ

global, în doi paşi: evaluarea impactului asupra concurenţei a unei anumite

antante (aşa – numitul bilanţ concurenţial) ; antantele care, deşi restrâng

concurenţa, nu sunt declarate pr in lege ca f i ind neexpl icabi le/ intolerabile, sunt

examinate din punct de vedere economic (aşa – numitul bilanţ economic). În

măsura în care în urma unei astfel de analize complexe, se va putea trage

concluzia că avantajele economice şi sociale prevalează at ingeri lor aduse

concurenţei, pract ica ant iconcurenţ ia lă invest igată va f i considerată valabi lă şi,

deci, admisibi lă.

Consacrând o astfel de posibi l i tate, Legea nr.21/1996 prin art .5 al in.2 a

stabi l i t o serie de situaţ i i şi condiţ i i de nesancţ ionare a antantelor care – deşi,

în pr incipiu, prohibite – pr in efectele economice şi sociale pe care le-au produs

şi-au vădit ut i l i tatea (se pare că şi legiuitorul român a adoptat sistemul de

analiză a bi lanţului global – bi lanţ concurenţ ia l şi bi lanţ economic).

Astfel, pot f i exceptate de la interdicţ ia stabi l i tă de al in.1 al art.5 acele

antante care îndeplinesc cumulat iv cerinţele reglementate de l i terele a, d, la

care se adaugă şi una din condiţ i i le de la l i tera e, dacă:

86 E.Mihai, Conc. Ec. …, pag.108

a) efectele pozit ive prevalează asupra celor negat ive sau sunt suf iciente pentru

a compensa restrângerea concurenţei provocate de respect ivele înţelegeri,

decizi i de asociere sau pract ic i concertate;

b) benef ic iar i lor sau consumatori lor l i se asigură un avantaj corespunzător celui

real izat de părţ i la respect iva înţelegere, decizie a asociaţ i i lor de agenţ i

economici sau pract ică concertată;

c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţ inerea

avantajelor scontate, iar pr in respect iva antantă părţ i lor nu l i se impun

restr icţ i i care nu sunt necesare pentru real izarea obiect ivelor enumerate la

l i tera e;

d) respect iva antantă nu dă agenţ i lor economici posibi l i tatea de a el imina

concurenţa de pe o parte substanţ ia lă a pieţei produselor sau servici i lor la

care se referă;

e) antanta în cauză contr ibuie sau poate contr ibui în mod semnif icat iv la:

• ameliorarea producţ ie i or i distr ibuţ iei de produse, executări de lucrări or i

prestăr i de servic i i ;

• promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţ irea produselor şi

servici i lor;

• întăr irea poziţ i i lor concurenţ iale ale întreprinderi lor mici şi mij loci i pe

piaţa internă;

• pract icarea în mod durabil a unor preţur i substanţ ia le mai reduse pentru

consumatori.

1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR

Din examinarea dispoziţ i i lor al in.2 al art.5 din Legea nr.21/1996 şi

corelarea

acestora cu dispoziţ i i le art .81, par.1 din Tratatul de la Roma, rezultă, că pentru

a putea f i val idate, antantele trebuie să îndeplinească un sumum de 4 condiţ i i ,

dintre care 2 pozit ive şi 2 negat ive.

1.2.1. Prima condiţie pozitivă : antanta trebuie să contr ibuie la

amel iorarea producţ iei sau distr ibuţ iei produselor or i la promovarea progresului

tehnic sau economic.

Acest obiect iv general de „progres” diferenţ iază metoda bi lanţului

economic de cea a simplului bi lanţ concurenţ ial.

a) Ameliorarea producţiei poate proveni, mai întâi, din raţ ionalizarea

producţ ie i pentru a ajunge la produse de cea mai bună cal i tate la cel mai

mic preţ. Transferuri de tehnologie şi, mai ales, ut i l izarea în Europa de

tehnologi i noi, pot f i luate în considerare 8 7 . Invers, raţ ionalizarea

dest inată să reducă producţ ia în perioada de cr iză sau în prezenţa

supracapacităţ i i , poate, de asemenea, să intre sub incidenţa protecţ iei

legale 8 8 .

b) Ameliorarea procedeelor de distribuţie. Trebuie, de la început să f ie

făcută diferenţa între avantajele subiect ive ale part ic ipanţ i lor şi

obiect ivitatea bi lanţului concurenţ ial. Crearea de reţele de distr ibuitor i

poate să nu f ie restr ict ivă de concurenţă. Dar, adesea, contractele sunt

complexe şi conţ in clauze care le fac restr ict ive de concurenţă.

Raţ ional izarea distr ibuţ ie i poate, de asemenea, să conducă la o mai bună

prevedere de fabricări şi de aproviz ionări 8 9 . Ea poate, totodată, să

permită distr ibuitor i lor să consacre produse contractuale 9 0 . Este, deci,

foarte aproape de a considera interesul consumatori lor numai din punct

de vedere al progresului tehnic sau economic.

c) Progresul social.

Nici Legea nr.21/1996, dar nic i Tratatul de la Roma nu conţ in refer ir i la

progresul social. Acesta este însă, fără îndoială, vizat în mod implic it pr in

refer ire la progresul economic. Pe termen lung, acesta din urmă î l implică

pe celălalt . În anumite situaţ i i , totuşi, autor ităţ i le comunitare au

considerat că progresul social t rebuie să f ie luat în considerare ca o

componentă part iculară a progresului economic 9 1 . Menţ inerea postului

este, astfel, un factor de stabi l i tate. Înţelegeri le de cr iză pot, de

asemenea, să permită întreprinderi lor să recurgă la o redistr ibuire a

personalului „în condiţ i i acceptabi le”.

1.2.2. A doua condiţie pozitivă: antanta trebuie să rezerve ut i l izator i lor

o parte a prof i tului rezultat .

87 Com., 14 iulie 1986, Fibres opteques. Corning glass works, JOCE, L.236, 22 august 1986.88 Com., 4 dec.1986, ENI – Montedison, JOCE, L.32, 3 febr.1990.89 Com., 21 dec.1993, Grundig, JOCE, L.20, 25 ian.1994.90 YSL Parfum şi Givenchy, precit.91 A. Fuerea, op.cit., pag.284.

Avantajele produse prin înţelegere nu trebuie să f ie înlăturate. Ele trebuie

să f ie repercutate, cel puţ in în parte, asupra consumatori lor sau ut i l izator i lor

f inal i .

Sunt luate în considerare o mai bună cali tate a servic iului 9 2 , accesul la

noile tehnologii 1 2 6 şi o menţinere a aproviz ionări i pieţei în or ice circumstanţe 9 4 .

Pot f i avute în vedere şi alte interese. Nu există o l istă. Se poate, astfel,

menţ iona protejarea sănătăţ i i consumatori lor sau a mediului.

Adesea, autor ităţ i le comunitare apreciază existenţa posibi l i tăţ i i a legeri lor

care sunt conferite consumatori lor sau ut i l izator i lor.

Din această perspect ivă, avantajele în materie de preţur i nu mai apar ca

pr ior i tare9 5 . Aceasta nu înseamnă că ele trec pe un plan secundar. Reţelele de

distr ibuitor i apar, astfel, din constrângeri diverse care l imitează concurenţa pr in

preţur i. Dar, l imitarea acestei concurenţe, pe motive economice, nu este

legit imă clauzelor al căror obiect în const ituie at ingerea adusă f ixăr i i l ibere a

preţur i lor.

1.2.3. Prima condiţie negativă: restr icţ i i le impuse întreprinderi lor nu

trebuie să depăşească ceea ce este indispensabil pentru a sat isface cele două

condiţ i i pozit ive.

În această condiţ ie se întâlneşte o apl icare a pr incipiului

„proporţionalităţii”.

Mai întâi, t rebuie ca restr icţ i i le să f ie „necesare ”. Legătura dintre

restr icţ i i ş i progres trebuie să f ie dovedită 9 6 . Însă, legătura de cauzal i tate nu

este suf icientă. În plus, trebuie ca restr icţ i i le să nu exceadă ceea ce este

indispensabi l pentru a at inge obiect ivele de progres prevăzute de lege.

Orice cale puţ in restr ict ivă decât cea aleasă de întreprinderi t rebuie să le

f ie impusă. Autorităţ i le de supraveghere a pieţei d ispun de o vastă marfă de

manevră. Ele se angajează, adesea, în negocier i cu întreprinderi le vizate

pentru a l imita anumite restr icţ i i ş i a ajunge la un rezultat pe care ele î l

consideră suf icient în ceea ce pr iveşte dispoziţ ia legală.

92 Com., 11 iunie 1993, UER – Eurovision, precit., pentru semnalul TV.126 Com., Pheonix – Atlas, precit., pentru înfiinţarea de noi servicii de telecomunicaţii.94 Cons.Conc., doc.nr.10 din 13 febr.1998, PROPAST, Rap.1998, pag.86-88.95 O.Căpăţână, Monopolismul …, pag.111.96 Com., dec. Eurochcques, 19 dec.1988, JOCE, L.36, 8 febr.1989.

1.2.4. A doua condiţie negativă : întreprinderi le nu trebuie să aibă

posibi l i tatea de a el imina concurenţa pentru o parte substanţ ială a produselor în

cauză.

O înţelegere poate avea drept efect el iminarea concurenţei. Acesta va f i ,

adesea cazul antantelor or izontale mult i laterale şi, în special, al celor care

regrupează act ivităţ i ale pr incipali lor intervenienţ i.

Structura pieţei va f i decis ivă pentru a aprecia această condiţ ie. Comisia

menţionează, astfel, că, „criteriul negativ de eliminare a concurenţei este

îndeplinit atunci când o concurenţă eficace nu există pe piaţă” . Existenţa

unui duopol sau a unei puternice concentrăr i a ofertei, care-i impl ică pe membri i

înţelegeri i , va f i interpretată în mod negat iv. Efectul cumulat iv al reţelelor

paralele nu impl ică el iminarea concurenţei, dacă cr iter i i le permit intrarea

difer i telor categori i de distr ibuitor i9 7 .

Acest cr i ter iu de neel iminare a concurenţei permite să se diferenţ ieze

comportamentele I.M.M.-ur i lor sau ale întreprinderi lor care doresc să se

implementeze pe piaţă, de cele ale întreprinderi lor, adesea puternice, care

domină piaţa.

1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

1.3.1. Justificarea unui regim juridic diferenţiat.

Legiuitorul român şi comunitar a ales să aplice un tratament deosebit

pentru cele două t ipuri de antante – or izontale şi vert icale – pornind, în pr imul

rând, de la deosebir i le dintre acestea, deosebir i atât economice, cât şi

concurenţ ia le.

Astfel, antantele or izontale sunt acele acorduri real izate între operator i i

economici care acţ ionează la acelaşi nivel al procesului economic, deci între

concurenţ i care-şi organizează colaborarea, f i ind astfel suscept ibi l i , în

pr incipiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihi leze acţ iunea f irească a

mecanismelor pieţei l ibere, cu consecinţa diminuări i sau stagnări i dezvoltăr i i

economice ori a afectăr i i consumatori lor.

Dimpotr ivă, acorduri le vert icale, care unesc verigi situate la paliere

deosebite ale procesului economic, au, de regulă, apt itudinea să ef icient izeze

97 A.Fuerea, op.cit., pag.286.

act ivitatea întreprinderi lor impl icate, să intensif ice r i tmul concurenţei, să

determine îmbunătăţ irea cali tăţ i i produselor şi scăderea preţur i lor acestora.

Nu trebuie însă să absolut izăm nici efectele negat ive ale antantelor

or izontale, dar nici efectele pozit ive ale celor vert icale9 8 , întrucât, faţă de

complexitatea relaţ i i lor concurenţ ia le, real i tăţ i le pieţei, de interacţ iunea forţelor

care acţ ionează pe piaţă, de specif icul geograf ic, economic, social, pol i t ic, atât

antantelor or izontale, cât şi cele vert icale, pot produce atât consecinţe pozit ive,

cât şi negat ive. Astfel, abordarea lor trebuie real izată cu prudenţă.

În realizarea acestui obiect iv, pentru întregirea cadrului general al

exceptări i inst i tuit de Legea nr.21/1996, Consil iul Concurenţei a adoptat o

legislaţ ie secundară, conţ inând cr iter i i le şi modal ităţ i le concrete de evaluare a

celor două t ipuri de antante: Instrucţ iuni le pr ivind apl icarea art.5 din Legea

concurenţei nr.21/1996 acorduri lor de cooperare or izontală 9 9 şi Instrucţ iuni le

pr ivind aplicarea art .5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor

vert icale 1 0 0 .

1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

Instrucţ iuni le la care ne-am refer it anter ior pr ivesc însă un număr

restrâns de acorduri or izontale şi anume, acelea în pr ivinţa cărora există o

probabil i tate r idicată că determină creşterea ef icienţei economice: acorduri le de

cercetare-dezvoltare, de producţ ie, de achiziţ i i , de comercial izare, pr ivind

standardele şi acorduri le de mediu.

Se ut i l izează acelaşi bi lanţ global în doi t impi. Cu toate acestea, nu sunt

supuse analizei pr in bi lanţul global acele antante care conţ in aşa-numitele

„clauze negre” (black causes”) pr ivitoare la f ixarea preţur i lor, l imitarea

producţ ie i or i împărţ irea pieţelor or i a cl ienţ i lor, care sunt prohibite „per se”,

existând prezumţia absolută de afectare negat ivă a concurenţei.

În rest, toate celelalte antante pot face obiectul verif icăr i i pr in metoda

bi lanţului g lobal. În acest scop sunt ut i l izate mai multe cr i ter i i , pr intre care, cel

mai important este cel refer itor la cotele de piaţă ale celor anal izate. Astfel, se

va putea determina dacă poziţ ia acestora pe piaţă se va menţine la acelaşi

nivel, se va consolida sau va creşte. Indicele refer itor la cota de piaţă a

part icipanţ i lor la antantă nu poate f i analizat decât în contextul analizei unui alt

98 E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.99 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.100 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.

factor, şi anume, gradul de concentrare al pieţei, care este dat de numărul şi

poziţ ia concurenţ i lor pe piaţă. Dreptul european a preluat „instrumentele”

pentru măsurarea gradului de concentrare a pieţei d in dreptul american. Dintre

acestea, unul dintre cele mai folosite este indicele HHI ( indicele Herdf indhal-

Hirschman)1 0 1 . Un alt indicator este indicele de concentrare al mari lor f irme pe

piaţă, reprezentat de suma pătratelor cotelor de piaţă, reprezentat de suma

pătratelor cotelor de piaţă individuale ale pr incipali lor concurenţ i.

Alte elemente care pot f i luate în considerare pentru determinarea

efectului pozit iv sau negat iv al antantelor or izontale sunt: f luctuaţ i i le în t imp a

cotelor de piaţă, existenţa barierelor la intrarea sau ieşirea de pe piaţă, stadiul

de dezvoltare al pieţei ( incipientă, în expansiune sau de maturitate şi stagnare),

puterea economică a parteneri lor părţ i lor (cumpărător i/ furnizori) , natura

produselor şi r itmul inovaţ iei 1 0 2 etc.

Dacă în urma anal izei efectuate potr ivit reguli lor de mai sus se consideră

că totuşi antanta prezintă r isc pentru concurenţă, atunci se trece la cea de-a

doua etapă a demersului val idări i , şi anume, se procedează la verif icarea

avantajelor economice legate de derularea operaţ iuni i , pr in cercetarea celor 2

condiţ i i pozit ive şi a celor lalte 2 negat ive prevăzute de al in.3 al art .5. Astfel,

intrarea în legali tate a antantei poate f i just i f icată numai de cert i tudinea

indispensabi l i tăţ i i restrângeri i de concurenţă induse de acord pentru realizarea

benef ic i i lor economice scontate1 0 3 .

1.4. TIPURI DE ANTANTE ORIZONTALE ANALIZATE DE INSTRUCŢIUNI.1.4.1. Acordurile de cercetare-dezvoltare.

Acorduri le de asociere pentru efectuarea de cercetăr i în comun,

coroborând cunoşt inţele de special i tate ale parteneri lor, ca şi efortur i le lor

f inanciare, urmăresc în pr incipal să obţ ină performanţe care sunt benef ice din

punct de vedere tehnic şi economic, astfel încât, chiar dacă prezintă caracter

monopolist , pot f i exceptate în anumite condiţ i i de prohibiţ i i legale 1 0 4 .

101 Indicele HHI se defineşte ca suma pătratelor cotelor de piaţă ale întreprinderilor, cotele de piaţă fiind considerate numere întregi şi nu fracţii. Cu cât valoarea HHI este mai mare, cu atât piaţa este mai concentrată. În cazul monopolului, HHI are valoarea 10.000, iar în cazul unei pieţe concurenţiale cu un număr infinit de mici firme, HHI se apropie de 0. În general, se consideră că un HHI sub 1000 indică o concentrare redusă, între 1000 şi 1800 indică o concentrare medie, iar peste 1800 concentrarea este mare.102 E.Mihai, Conc.ec…, pag.116.103 Idem, pag.117.104 O.Căpăţână, Monopolismul, pag.117.

Indulgenţa gardienilor pieţei faţă de acest t ip de acorduri este mai mare

atunci când sunt antrenate energicele întreprinderi mici şi mij loci i . Cu toate

acestea, antantele materia l izate în acorduri de cercetare-dezvoltare pot afecta

concurenţa nu numai pe pieţele existente, dar poate aduce şi o at ingere virtuală

concurenţei în inovaţ ie. Astfel, o antantă având drept obiect cercetarea-

dezvoltarea poate f i , în reali tate, un veritabi l cartel care urmăreşte închiderea

sau alocarea pieţelor, f ixarea preţur i lor sau l imitarea producţ iei, impunându-se

astfel anal izarea ei „ în concreto”, în propriul său context economic 1 0 5 .

1.4.2. Acordurile de producţie.

Acorduri le de producţ ie sunt de mai multe t ipuri:

acorduri privind producţia în comun , pr in care părţ i le convin să fabrice

în comun anumite produse;

acorduri de specializare unilaterală sau reciprocă , pr in care părţ i le

convin, unilateral sau reciproc, să sisteze fabricarea unui anumit produs

pe care să-l cumpere de la cealaltă parte1 0 6 ;

acorduri de subcontractare , pr in care o parte, contractorul,

încredinţează celei lalte părţ i , subcontractantul fabricarea unui produs.

Majoritatea antantelor de cooperare în producţ ie generează benef ici i pentru

concurenţă şi consumatori. Însă ele pot afecta concurenţa pe piaţa relevantă a

produsului, dar şi comportamentul concurenţ ia l al părţ i lor pe pieţele r iverane

pieţei produsului (în amonte, în aval, în vecinătate). At ingeri le aduse

concurenţei de acest t ip de antante pot f i atât interne (între part icipanţ i i la

antantă), cât şi externe (faţă de terţ i) . Cu toate acestea, dacă părţ i le antantei

înregistrează în comun doar o mică parte din costur i le lor totale, ca urmare a

unei înţelegeri reduse, este imposibi lă producerea unor efecte ant iconcurenţ ia le

majore.

1.4.3. Acordurile de cumpărare.

Acest t ip de acorduri pr iveşte cumpărarea în comun de produse de către

un agent economic controlat în comun, de către o companie la care mai multe

f irme deţ in un număr mic de acţ iuni, de către întreprinder i legate pr in colaborări

105 Este cazul mai ales al antantelor de cooperare în cercetare-dezvoltare, stabilite între concurenţi, pe pieţele produselor sau tehnologiilor existente sau pe pieţele inovării, în etape foarte apropiate de lansarea pe piaţă.106 În cazul în care cotele de piaţă cumulate ale părţilor nu depăşesc pragul de 20%, aceste acorduri pot fi exceptate potrivit Regulamentului de exceptare în bloc privind acordurile de specializare.

contractuale sau prin forme mai puţ in străine de cooperare 1 0 7 . Acest t ip de

antante are un efect benef ic în ceea ce pr iveşte act iv itatea IMM-uri lor. Însă, de

cele mai multe or i, acorduri le de cumpărare sunt acorduri complexe, ce

presupun atât antante pe vert icală, cât şi pe or izontală. Astfel, în cazul acestor

acorduri se procedează mai întâi la evaluarea restr icţ i i lor or izontale, iar dacă

acestea sunt admisibi le, se trece apoi la evaluarea restr icţ i i lor vert icale1 0 8 .

În cazul în care cumpărarea în comun nu const ituie decât instrumentul

pr in care se asigură naşterea şi funcţ ionarea unui cartel ocult cu pr ivire la

f ixarea preţur i lor, plafonarea producţ iei şi împărţ irea pieţelor atunci acest t ip de

antantă este nociv pr in natura lui. Celelalte acorduri, care nu conţ in aceste

„clauze negre” pot aduce at ingeri concurenţei dacă puterea de piaţă a

întreprinderi lor part icipante este mare. Potr ivit instrucţ iuni lor, dacă părţ i le

acordului au o cotă comună pe piaţa de achiziţ i i sau pe piaţa de vânzări sub

15%, atunci respect iva antantă este pr iv ită cu mai multă îngăduinţă. Nic i o cotă

mai mare de 15% nu conduce la o prezumţie de afectare iremediabi lă a

concurenţei, însă, impune un plus de exigenţă în evaluarea respect ivului acord.

1.4.4. Acordurile de comercializare.

Acest t ip de antante au ca obiect generic pr incipal cooperarea

întreprinderi lor concurente în domeniul vânzări i , distr ibuţ ie i sau promovări i

produselor lor1 0 9 . În concret însă, obiectul acestor antante se poate materia l iza

în: distr ibuţ ie, act ivitatea de service, act ivitatea publ icitară etc.

Cele mai frecvente acorduri din această categorie sunt cele pr iv ind

colaborarea în distr ibuţ ie, acestea făcând obiectul de reglementare al

Regulamentului pr ivind aplicarea art .5 al in.2 din Legea concurenţei nr.21/1996

şi a Instrucţ iuni lor aferente.

Instrucţ iuni le pe care le anal izăm (pentru antantele or izontale) sunt

incidente dacă părţ i le implicate sunt în raportur i de concurenţă, iar acorduri le

conţ in clauze de comercial izare reciprocă. Astfel, sunt anal izate mai întâi

restr icţ i i le or izontale presupuse de antante, iar dacă acestea se dovedesc a f i

admisibi le concurenţ ia l, atunci se verif ică şi restr icţ i i le vert icale.

107 E. Mihai, Dr.conc., pag.95.108 Un exemplu în acest sens îl constituie asociaţia formată de un grup de detailişti pentru cumpărarea în comun de produse.109 E. Mihai, Conc.ec…, pag.119.

Atingeri le aduse concurenţei de acest t ip de acorduri (mai ales cele ce au

ca obiect vânzarea în comun) pot conduce la restrângerea spaţ iului de opţ iune

pentru cumpărător i şi a impuneri i unor condiţ i i de preţ şi de cali tate

dezavantajoase.

Aşa cum precizam atunci când am anal izat acorduri le de cumpărare, o

cotă de piaţă sub 15% a întreprinderi lor impl icate, indică probabil i tatea întrunir i i

condiţ i i lor art.5 al in.2 din lege, după cum o cotă mai mare decât 15% impune

tratarea acordului în cauză cu mai multă severitate, atât pr ivitor la efectele

nocive, dar şi pr ivitor la benef ici i le economice. Întotdeauna însă, regula de

bază este cea a analizei cazuale, a antantei, aşa cum ea se prezintă în

contextul ei real.

1.4.5. Acordurile de standardizare.

Antantele de standardizare pr ivesc def inirea parametr i lor tehnici şi

cal i tat ivi cărora trebuie să l i se conformeze produsele actuale sau vi i toare,

procedeele sau metodele or i metodele de producţ ie 1 1 0 . Instrucţ iuni le se ocupă

numai de f ixarea standardelor în cadrul unei antante, şi nu şi de cazul, perfect

legal, al f ixăr i i standardelor de autor ităţ i le statale sau internaţ ionale

competente.

Acorduri le de standardizare încheiate de agenţ i i economici pot pr ivi:

stabi l irea condiţ i i lor de acces la o marcă de cal i tate sau a cr iter i i lor aprobări i de

către organismul de reglementare, standardizarea difer i telor clase sau

dimensiuni ale unui anumit produs etc.

Din punctul de vedere al at ingeri lor ant iconcurenţ ia le ale acestui t ip de

antante, menţionăm că trei sunt pieţele afectate de ele:

- piaţa produselor vizate de standarde;

- piaţa serviciilor pentru stabil irea standardelor;

- piaţa testării şi certif icării standardelor.

Nu întotdeauna un acord de standardizare este nociv. Se consideră că

sunt

acceptabile aceste acorduri dacă part iciparea la elaborarea şi adoptarea

standardelor este necondiţ ionată şi transparentă, iar conformitatea cu

standardul respect iv nu este obligator ie.

110 Idem, pag.120.

În analiza acestor antante nu mai prezintă o aşa mare importanţă cota de

piaţă a part icipanţ i lor, însă, or i de câte or i este vorba de IMM-uri, se observă o

binevoinţă a gardienilor pieţei. . Concurenţa nu este afectată semnif icat iv nic i

atunci când standardele au o acoperire redusă pe piaţa relevantă sau privesc

caracter ist ici minore ale produsului.

Nocive sunt acele acorduri care ut i l izează standardizarea pentru a putea

obţ ine controlul comun asupra producţ iei şi/sau inovaţ iei, conducând astfel la

anihi larea concurenţei între part ic ipanţ i, la excluderea altor competitor i , la

împărţ irea pieţelor sau afectarea intereselor furnizori lor şi/sau cumpărător i lor

produselor standardizate.

Analiza gardieni lor pieţei are în vedere mai ales benef ic i i le vir tuale

acestui t ip de acord (dezvoltarea de noi pieţe, îmbunătăţ irea condiţ i i lor de

furnizare) şi numai intensitatea accentuată a acestora şi probabi l i tatea r idicată

a produceri i lor pot just i f ica o deciz ie de acceptare.

1.4.6. Acordurile de mediu

Acest t ip de acorduri vizează, în pr incipal, reducerea poluări i sau

îndepl inirea de către părţ i a anumitor obiect ive de mediu.

Pentru acest t ip de antante piaţa relevantă este aceea pe care sunt act ive

părţ i le ca fabricanţ i sau distr ibuitor i ai produsului care const ituie poluant iar, în

cazul în care poluantul nu este un produs, piaţa relevantă este piaţa produsului

în care este încorporat poluantul. Pentru acorduri le de colectare/reciclare

există şi o piaţă pert inentă secundară, a servici i lor de colectare care acoperă

potenţ ia l produsul în cauză.

Acorduri le de mediu, adeseori st imulate sau chiar impuse de autorităţ i le

statale sunt considerate, în pr incipiu, benef ice şi fără potenţ ial nociv pentru

concurenţă. Devin însă nocive în cazul în care conţ in aşa numitele „clauze

negre”. Alteori, acorduri le nu urmăresc obiect ive i l ic i te dar, pr in implicaţ i i le lor,

nu sunt neutre pentru echil ibrul concurenţ ia l. Astfel, antantele de mediu care

acoperă segmente importante dintr-un domeniu industr ial pot, cu cât puterea de

piaţă a part icipanţ i lor este mai mare, să restrângă substanţ ia l l ibertatea părţ i lor

în a determina caracter ist ici le sau tehnologia de fabricaţ ie a produselor lor,

conferindu- le o inf luenţă reciprocă asupra producţ ie i şi vânzări lor. De

asemenea, afectat poate f i şi nivelul producţ iei unor întreprinder i terţe.

Benefici i le economice dezirabi le în cazul acorduri lor de mediu cu

potenţ ia l restr ict iv de concurenţă pr ivesc reducerea presiunii problemelor de

mediu, de aşa manieră, încât acest avantaj să aibă o pondere mai mare decât

suma costur i lor generale reprezentate de diminuarea concurenţei şi a costur i lor

de conformitate pentru agenţ i i economici operator i.

SECŢIUNEA 2

EXCEPTĂRILE DE GRUP

2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP

Pr in apl icarea art .81 par.3 din Tratatul de la Roma, s-a observat că pot f i

exceptate, în condiţ i i le expres prevăzute, unele categori i , acorduri, deciz i i sau

pract ici concertate, cu t i t lu general, deşi ele pot să cuprindă clauze restr ict ive

de concurenţă. Este mai prof i tabi l ca acestea să f ie menţinute în plan

concurenţ ia l, decât să f ie interzise, date f i ind benef ic i i le pe care ele le aduc

progresului tehnic şi economic sau consumatori lor.

Având în vedere cant itatea importantă de muncă care rezultă pentru

Comisie din examenul indiv idual al înţelegeri lor, şi din caracterul, adesea

repet it iv al acestuia, Consi l iu l a abil i tat Comisia să adopte un număr de

regulamente de scut ire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai

multe or i de publicarea de către Comisie a unei succesiuni de decizi i

individuale de inapl icabi l i tate într-un sector dat: „experienţa Comisiei este,

astfel, prealabilă unui regulament de scut ire care ţ ine seama de part icular ităţ i le

sectorului1 11 .

Aşadar, aceste categori i de acorduri, decizi i şi/sau pract ici concertate fac

obiectul unor regulamente ale Consil iului şi Comisiei care sunt inst i tuite „de

plano” exceptări, singura cerinţă f i ind aceea ca pieţele să-şi supună

comportamentele lor condiţ i i lor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,

posibi lele acorduri, deciz i i şi pract ici concertate vor f i „ab in it io” astfel

concepute încă să sat isfacă acele cerinţe ale regulamentelor, f i ind păstrată şi

conf idenţ ial i tatea 1 1 2 .

Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii” (block exemtion

– engl. , sau par categories – fr. ) sunt o cale ef ic ientă de aplicare a art.85 par.3

111 A. Fuerea, op.cit., pag.278.112 O. Manolache, op.cit., pag.86.

CE, şi pr in care se contr ibuie, totodată, la degrevarea Comisiei, care ar f i

t rebuit , dacă se îndeplineau condiţ i i le necesare, să acorde exceptări individuale

sau atestăr i negat ive. Dacă părţ i le la un acord, o decizie sau o pract ică

concertată nu au nici o îndoială asupra încadrări i acestora într-un grup (sau

într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca f i ind exceptate, atunci ele

nu vor iniţ ia nici o procedură specif ică în faţa Comisiei. Aşadar, în cazul acestor

antante nu se va impune vreo not if icare către Comisie spre a se acorda

exceptarea şi desigur, nici vreo acţ iune consecut ivă a Comisiei 1 1 3 .

Inst i tuirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere

caracterul de omogenitate a respect ivelor categori i de antante, precum şi

unitatea lor, care, în opinia doctr inei 1 1 4 , fac posibi lă, includerea lor, într-un grup

dist inct.

În dreptul comunitar, regulamentele de exceptări categoriale din domeniul

antantelor sunt:

- Regulamentul nr.3932/1992 cu pr ivire la acorduri le în domeniul

asigurări lor;

- Regulamentul nr.1400/2002 cu pr ivire la acorduri le de distr ibuţ ie de

automobi le şi de service post vânzare 1 1 5 ;

- Regulamentul nr.240/1996 cu pr iv ire la aplicarea art.81 par.3 al Tratatului

asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 1 6 ;

- Regulamentul nr.2658/2000 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de special izare 1 1 7 ;

- Regulamentul nr.2659/2000 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 1 8 ;

- Regulamentul nr.2790/1999 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri şi pract ici concertate vert icale 1 1 9

Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem de

113 Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”, nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul, nr.7/1996, pag.3-19.114 O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.115 JOCE, L.203 din 1 august 2002.116 JOCE, L.31 din 9 febr.1996.117 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.118 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.119 JOCE, L.336 din 29 dec.1999.

exceptări categoriale menţionând atât conţ inutul, cât şi forma documentelor

comunitare. Regulamentelor, Consi l iu l Concurenţei, în abil i tatea sa legală de a

adopta o legislaţ ie secundară, le-a alăturat şi instrucţ iuni, instrucţ iuni care sunt

corespondentul românesc al comunităţ i lor Comisiei pr ivitoare la modalităţ i le

concrete de acordare a exceptări lor.

Prin intermediul acestor reglementări sunt f ixate deci, parametr i i a căror

respectare este suf icientă pentru înlăturarea prohibiţ ie i legale, părţ i le nef i ind

ţ inute să-şi subordoneze înţelegeri le acestor dispoziţ i i . Dacă un acord nu

îndepl ineşte condiţ i i le puse printr-un regulament de scut ire el nu este pr in

aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizări i

individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţ i i le regulamentului antrenează

aplicarea prezumţiei de legali tate, fără a mai f i necesară examinarea sa din

perspect iva art.5 al in.1 din lege.

Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a

const itui un instrument sigur pentru câşt igarea securităţ i i jur id ice, cât pr iveşte

operaţ iuni le de asociere între întreprinderi 1 2 0 .

Abătându-se însă de la concepţ ia comunitară, legislaţ ia românească nu

preia un element decisiv de simpl if icare a proceduri i şi, totodată cel mai

important avantaj asigurat de dreptul comunitar: l ipsa de obligat ivitate a

not if icăr i i unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţ i i le pentru a f i

încadrată într-una din categori i le exceptate.

Analiza regulamentelor şi instrucţ iuni lor, începând chiar cu t it lur i le

acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,

de cele două mari t ipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,

suscept ib i le să const ituie antante ant iconcurenţ iale, şi anume: antantele

or izontale (care intervin între părţ i situate la acelaşi nivel al procesului

economic) şi antantele vert icale (care leagă părţ i af late pe trepte difer i te ale

lanţului procesului producţ ie i-distr ibuţ ie i).

Deşi fundamental difer i te din punct de vedere al domeniului de aplicare,

reglementări le care organizează exceptări le categor iale au totuşi în comun

câteva trăsătur i:

1. Reglementări le prezintă avantajele economice pe care le au antantele

care fac obiectul exceptări lor;

120 E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.

2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de r idicare a prohibiţ iei este

acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimi i cotei de piaţă

deţ inute de părţ i le antantei act ivează prezumţia l ipsei de r isc pentru

concurenţă;

3. Regulamentele se aseamănă „st i l ist ic” pr in prezenţa aşa-numitelor „black

causes”, adică a l istelor cuprinzând acele clauze care, odată convenite

pr intr-un acord, înlătură în mod absolut posibi l i tatea încadrări i acestuia în

categori i le exceptate.

2.2. EFECTE COMUNE ALE REGLEMENTĂRILOR CARE AU CA SCOP

EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICONCURENŢIALE

ORIZONTALE

În pr iv inţa antantelor or izontale, considerate ca f i ind de obicei „mai rele”

decât cele vert icale care de multe or i, au importante valenţe benef ice din punct

de vedere economic, legiuitorul român a adoptat regulamente pentru acorduri le

de cercetare-dezvoltare şi pentru acorduri le de special izare.

Ca puncte comune ale regulamentelor speciale de exceptare categorială

pentru antantele or izontale, menţionăm, în pr imul rând faptul că acestea

debutează prin prezentarea efectelor negat ive posibi le (în cazul preţur i lor, al

volumului producţ iei, al r i tmului inovaţ iei, al cal i tăţ i i produselor) şi al celor

pozit ive dezirabile: împărţ irea r iscuri lor, reducerea costur i lor şi chiar el iminarea

celor inut i le; punerea în comun de know-how, intensif icarea schimbului de idei

şi experienţe şi în consecinţă, accelerarea inovaţ i i lor; amel iorarea producţ ie i şi

distr ibuţ iei de mărfur i şi servici i , toate acestea având repercusiuni benef ice

asupra consumatori lor, dest inatar i ai unei fair share din benef ic i i .

2.3. ACORDURILE DE CERCETARE-DEZVOLTARE.

Regulamentul adoptat de legiuitorul român cu pr ivire la acorduri le de

cercetare-dezvoltare este aidoma (uneori până la ident itate) cu Regulamentul

nr.418 – 85 din 19 decembrie 1984 1 2 1 din dreptul comunitar.

OBIECTUL EXCEPTĂRII – este determinat de art .3 al Regulamentului,

potr ivit căruia, interdicţ ia prevăzută de art .5 al in.1 din Legea concurenţei

121 JOCE, L.53, 22 febr.1985.

nr.21/1996 nu se apl ică acorduri lor încheiate între agenţ i i economici pr in care

aceşt ia urmăresc:

a) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produselor şi procedeelor şi

exploatarea în comun a rezultatelor cercetăr i i şi dezvoltăr i i ;

b) – exploatarea în comun a rezultatelor cercetăr i i şi dezvoltăr i i produselor

sau a procedeelor real i tate în comun în baza unui acord anter ior între

aceleaşi părţ i ;

c) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produselor sau a procedeelor fără

exploatarea în comun a rezultatelor.

Se constată astfel că Regulamentul acoperă întreaga sferă de cuprindere

a

înţelegeri lor care au ca element de refer inţă cercetarea-dezvoltarea.

Ca şi modelul său european, regulamentul românesc conţ ine aşa-numitele

„withe-clauses” , care se referă la anumite t ipuri de contracte prezumate ca

nef i ind restr ict ive de concurenţă: acorduri le de cercetare-dezvoltare încheiate

între agenţ i economici care nu sunt concurenţ i pe piaţa relevantă a produselor

vizate pr in înţelegere, acestea f i ind exceptate, de regulă, indiferent de cota de

piaţă deţ inută de părţ i ; acorduri le care au ca obiect exploatarea în comun a

rezultatelor act iv ităţ i i de cercetare sau perfecţ ionarea în comun a acestor

rezultate până la stadiul de aplicare industr ială, fără însă a- l include.

Regulamentul nu inst i tuie însă decât o prezumţie relat ivă care însă poate

f i răsturnată dacă se dovedeşte că pr in acorduri le în cauză se el imină

concurenţa efect ivă pe o parte substanţ ia lă a pieţei produselor sau servici i lor în

cauză. Pe de altă parte însă este inst i tuită o prezumţie absolută de neafectare

a concurenţei de către antantele care sunt încheiate între agenţ i i economici

membri i ai aceluiaşi grup, dacă grupul se manifestă ca o ent itate unică, iar

autonomia elementelor care î l compun este exclusă (art .1 al in.12 din

regulament).

CONDIŢIILE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI

Regulamentul impune, anumite condiţ i i ce trebuie îndeplin ite de acorduri

pentru a intra în sfera sa de acoper ire. Acestea au în vedere cota de piaţă

deţ inută de părţ i le acordului şi conţ inutul acordului.

Mărimea cotei de piaţă reprezintă o condiţ ie – premisă, numai sub pragul

de 25% existând cert i tudinea îndepl inir i i condiţ i i lor de exceptare prevăzute de

art.5 al in.2 din Legea concurenţei. Evident, cr i ter iul cotei de piaţă este stat ic şi

este avut în vedere doar pentru momentul iniţ ia l al operaţ iuni i . Tocmai de

aceea, Consil iul Concurenţei va urmări ulter ior evoluţ ia cotei de piaţă şi va

decide, în funcţ ie de măsura depăşir i i acestui prag, durata de apl icare a

exceptări i acordate (art .8 din regulament).

Conţ inutul acordului t rebuie să îndeplinească o serie de condiţ i i complexe

pentru ca acordul să poată intra sub incidenţa reglementări i .

1. acordul nu trebuie să includă aşa-numitele „black clauses” care atrag

prezumţia absolută a afectăr i i grave a concurenţei, făcând imposibi lă

exceptarea oricărui acord, chiar dacă, pr in ipoteză, părţ i le de piaţă cumulate

ale part icipanţ i lor nu ar depăşi 25%. Dintre clauzele negre, enumerăm: clauze

de nonconcurenţă, nejust i f icate de asigurarea ef icacităţ i i acordului, l imitarea

nivelului producţ iei sau al vânzări lor, f ixarea preţur i lor, interzicerea contestăr i i ,

după executarea contractului, a valabi l i tăţ i i dreptur i lor de proprietate

intelectuală etc.

2. pentru a se putea acorda exceptarea legală, st ipulaţ i i le acordului

t rebuie, potr iv it art.5 din regulament:

a) – să asigure accesul egal al tuturor părţ i lor la rezultatele act ivităţ i i de

cercetare-dezvoltare, în scopul cercetăr i lor şi exploatăr i lor ulter ioare;

b) – dacă acordul pr iveşte numai cercetarea-dezvoltarea în mod comun, să

garanteze l ibertatea pentru f iecare parte de a exploata în mod

independent rezultatele act ivităţ i i comune şi know-how-ul achiziţ ionat;

c) – să prevadă, pentru exploatarea în comun, că aceasta se referă la

rezultatele protejate pr in dreptur i de proprietate intelectuală sau care

const ituie know-how şi de natură să contr ibuie decisiv la progresul tehnic

or i economic;

d) – să prevadă, pentru acea parte din acord căreia i-a revenit , pr in

special izare sarcina fabricăr i i produsului, obl igaţ ia de a l ivra produsul în

cauza tuturor celor la lte părţ i .

DURATA de acordare a exceptări i este prevăzută de art .6 din regulament şi

aceasta depinde de cal i tatea părţ i lor şi obiectul acordului.

Astfel, dacă agenţ i i economici part icipanţ i la acord nu sunt concurenţ i,

sau, în ipoteza în care sunt concurenţ i, cota lor de piaţă cumulată nu depăşeşte

25%, exceptarea acoperă întreaga perioadă a cercetăr i i-dezvoltăr i i , iar în cazul

în care rezultatele sunt exploatate în comun.

Acceptarea va cont inua să se apl ice pe o perioadă de 7 ani din momentul

introduceri i pe piaţă a produselor respect ive. La expirarea acestui termen,

impunitatea îşi va mai produce efectele atâta t imp cât cota de piaţă a părţ i lor

nu depăşesc 25% din piaţa relevantă a produselor contractuale.

Aşa cum precizăm anterior, prezumţia de legali tate impl icată de

încadrarea unui acord de cercetare-dezvoltare în categori i le vizate de

regulament este relat ivă. În consecinţă, organul de supraveghere al pieţei, care

are rezervat dreptul de a întreprinde oricând verif icăr i pr ivind modul de inserare

a acorduri lor exceptate în reţeaua conexiunilor economice şi concurenţ iale,

poate retrage benef ic iul exceptări i : când constată că antanta în cauză este

suscept ib i lă să el imine or i să restrângă sensibi l concurenţa efect ivă în domeniul

cercetăr i i-dezvoltăr i i pe piaţă sau al produselor contractuale; când, fără o

just i f icare obiect ivă, părţ i le nu exploatează rezultatele act ivităţ i i desfăşurate în

comun, când agenţ i i economici implicaţ i , nu pot dovedi îndepl inirea condiţ i i lor

prevăzute de regulament (art .9 din regulament).

Astfel, pr in acest regulament se urmăreşte favorizarea progresului tehnic

şi dezvoltarea I .M.M.-ur i lor.

2.4. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE

SPECIALIZARE

În pr ivinţa OBIECTULUI exceptări i , art .3 al in.1 din regulament enumeră

trei t ipuri de înţelegeri ant iconcurenţ ia le:

a) – acorduri le de special izare uni laterală , pr in care una din părţ i renunţă la

fabricarea anumitor produse, pe care se obligă să le cumpere de la

cealaltă parte, concurentă, aceasta asumându-şi sarcina să le realizeze

şi să i le furnizeze;

b) – acorduri le de special izare reciprocă , pr in care părţ i le îşi repart izează

între ele sarcini le de fabricare şi, respect iv, de cumpărare, a unor

produse difer ite;

c) – acorduri le de producţ ie în comun , în temeiul cărora părţ i le se obl igă să

fabrice în comun anumite produse.

Pentru a preciza mai exact sfera de apl icare a normelor legale, art.1 din

regulament conţ ine prevederi care circumscriu mult mai precis categori i le de

antante vizate. Astfel, regulamentul nu se aplică acorduri lor de special izare

unilaterală decât dacă întreprinderi le sunt concurente pe aceeaşi piaţă

sector ială. Sau, în pr ivinţa acorduri lor de special izare reciprocă, sau unilaterală

regulamentului este apl icabi l doar dacă acestea includ obl igaţ i i de vânzare

şi/sau cumpărare, cu caracter de exclusiv itate sau nu.

În pr ivinţa CONDIŢIILOR pe care un acord de special izare trebuie să le

îndepl inească pentru a intra în sfera de protecţ ie acordată de regulament,

acestea au în vedere cota de piaţă a agenţ i lor economici impl icaţ i şi conţ inutul

clauzelor contractuale.

Relat iv la cota de piaţă cumulată, regulamentul inst i tuie un prag de 20%,

mai scăzut cu 5% decât cel prevăzut pentru acorduri le de cercetare-dezvoltare,

dezvăluind astfel faptul că legiuitorul este mai precaut atunci când acordă

exceptări categoriale acestui t ip de acorduri. O cotă de piaţă situată deasupra

acestui prag valor ic înlătură presupunerea că acordul ar putea ofer i avantaje

economice superioare minusuri lor induse pe plan concurenţ ia l.

Cât pr iveşte CONŢINUTUL acordului, acesta nu trebuie să cuprindă

clauze negre enumerate de regulament şi care sunt similare celor din materia

acorduri lor de cercetare-dezvoltare, pr intre care menţionăm: f ixarea preţur i lor

de vânzare către terţ i ; l imitarea producţ iei sau a volumului vânzări lor;

împărţ irea pieţelor sau a cl ienţ i lor.

DURATA exceptări i de la apl icarea prohibiţ iei nu este prevăzută expres,

dar din dispoziţ i i le art .8 al in. 2-4 rezultă impl icit că perioada de refer inţă este

aceea a duratei de executare a contractului de special izare, cu unele l imităr i în

cazuri le în care ulter ior implementări i acordului cota de piaţă cumulată a

părţ i lor t rece de l imita a 20%.

Art icolul 9 din regulament consacră o dată în plus rolul de gardian

al pieţei conferit de lege Consil iulu i Concurenţei 1 2 2 . În consecinţă, în baza

cercetăr i lor permanente la care este indrituit , acesta poate retrage benef ic iul

exceptări i : când acordul nu a generat efectele scontate de creştere a ef ic ienţei

economice ori nu a fost apt să transfere consumatori lor o parte rezonabilă din

prof i tur i le părţ i lor; când împiedică în mod grav concurenţa ef ic ientă pe piaţa

122 E. Mihai, Dr.conc., pag.120.

produselor care au făcut obiectul special izăr i i ; când întreprinderi le part ic ipante

nu pot face dovada îndeplin ir i i condiţ i i lor impuse de regulament.

IV.VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE

SECŢIUNEA I EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE

1.1.JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

Legislaţ ia română şi cea comunitară aplică un tratament deosebit pentru

cele două t ipuri de antante – or izontale şi vert icale – pornind, în pr imul rând, de

la deosebir i le dintre acestea, deosebir i atât economice, cât şi concurenţ iale.

Antantele or izontale sunt acele acorduri realizate între operator i i

economici care acţ ionează la acelaşi nivel al procesului economic, deci între

concurenţ i care-şi organizează colaborarea, f i ind astfel suscept ibi l i , în

pr incipiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihi leze acţ iunea f irească a

mecanismelor pieţei l ibere, cu consecinţa diminuări i sau stagnări i dezvoltăr i i

economice ori a afectăr i i consumatori lor.

Acorduri le vert icale, care unesc verig i situate la pal iere deosebite ale

procesului economic, au, de regulă, apt itudinea să ef ic ient izeze act ivitatea

întreprinderi lor implicate, să intensif ice r i tmul concurenţei, să determine

îmbunătăţ irea cali tăţ i i produselor şi scăderea preţur i lor acestora.

Nu trebuie însă să absolut izăm nici efectele negat ive ale antantelor

or izontale, dar nici efectele pozit ive ale celor vert icale 1 2 3 , întrucât, faţă de

complexitatea relaţ i i lor concurenţ ia le, real i tăţ i le pieţei, de interacţ iunea forţelor

care acţ ionează pe piaţă, de specif icul geograf ic, economic, social, pol i t ic, atât

antantelor or izontale, cât şi cele vert icale, pot produce atât consecinţe pozit ive,

cât şi negat ive. Astfel, abordarea lor trebuie real izată cu prudenţă.

În realizarea acestui obiect iv, pentru întregirea cadrului general al

exceptări i inst i tuit de Legea nr.21/1996, Consil iul Concurenţei a adoptat o

legislaţ ie secundară, conţ inând cr iter i i le şi modal ităţ i le concrete de evaluare a

celor două t ipuri de antante: Instrucţ iuni le pr ivind apl icarea art.5 din Legea

concurenţei nr.21/1996 acorduri lor de cooperare or izontală 1 2 4 şi Instrucţ iuni le

pr ivind aplicarea art .5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor

vert icale 1 2 5 .

123 E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.124 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.125 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.

1.2. RESTRICŢIILE VERTICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ

Spre deosebire de acorduri le or izontale, acorduri le vert icale, pr ivesc

bunur i complementare, produse de întreprinderi care, neaf lându-se la acelaşi

nivel al procesului economic, nu se af lă, între ele, în raportur i de concurenţă

directă.

Datorită acestor motive, regimul jur id ic inst i tuit pentru antantele vert icale

a fost mult mai indulgent, acestea f i ind considerate ca f i ind mai puţ in

periculoase decât cele or izontale, ele putând conduce la dinamizarea relaţ i i lor

economice prin rezolvarea ef icientă a unor probleme concurenţ ia le. Una din

aceste probleme este cea a „pasagerului clandestin”, care poate apărea atât

la nivelul comercial izăr i i en-gros sau en-detai l , cât şi între furnizori. Ea este

legată de produse caracter izate pr in anumite trăsătur i de noutate, grad r idicat

de tehnicitate, valoare mare etc., care necesită efortur i speciale pentru a f i

impuse pe piaţă. Un distr ibuitor sau mai rar, un furnizor, poate prof i ta de

cheltuiel i le de promovare făcute de concurentul său. Distr ibuitorul sau

furnizorul care investeşte în act ivitatea de lansare şi de reclamă va trebui să

stabi lească, pentru s-şi recupera invest iţ ia, preţur i mai r idicate decât

concurenţ i i săi. Clienţ i i vor prefera însă să cumpere de la distr ibuitorul sau

furnizorul pasiv, dar care oferă preţur i mai avantajoase şi care nu este, în fond

decât un parazit comercial.

Pentru evitarea acestor soluţ i i inechitabile, soluţ ia care se impune poate

consta în convenirea unor clauze de nonconcurenţă şi în inst i tuirea unor

protecţ i i ter i tor ia le pr in intermediul acorduri lor de distr ibuţ ie exclusivă sau

select ivă care, cu această menire construite, const itu ie factor i de concurenţă.

Dif icultăţ i le legate de aşa-numitul „hold-up” pot f i rezolvate pe calea

antantelor vert icale. În acest caz, un furnizor sau distr ibuitor fac invest iţ i i

considerabi le ca sumă şi pe termen lung în vederea sat isfaceri i sol icităr i lor unui

singur cl ient. Specif ic acestor invest iţ i i este faptul că ele nu pot f i folosite decât

pentru act ivitatea comercială a cl ientului pentru care au fost realizate, neputând

f i ut i l izate pentru alte act ivităţ i comerciale.

Pentru acoperirea pierderi lor rezultate din invest iţ i i , pe perioada derulăr i i

contractului se recurge la o serie de restr icţ ionări vert icale, de genul clauzelor

de nonconcurenţă al clauzelor de impunere a cant ităţ i lor de produse, al

distr ibuţ iei exclusive etc.

Dif icultăţ i le pătrunderi i pe pieţe noi sau dif icultăţ i le rezultând din

transferul de know-how pot f i surmontate tot pr in intermediul antantelor

vert icale.

Astfel, în anumite condiţ i i , pe anumite pieţe, restr icţ i i le de concurenţă pot

conduce la efecte pozit ive, benef ice, atât pentru part icipanţ i i la jocul

concurenţei dar, mai ales, pentru consumatori i f inal i .

Nu trebuie însă să negli jăm efectele nocive ale acestui t ip de acorduri.

Deşi nesuscept ib i le de a afecta concurenţa între părţ i (întrucât acestea se af lă

pe paliere ale pieţei) , pot determina bariere de intrare sau de ieşire de pe piaţă,

excluderea unor furnizori sau a unor cumpărător i, or i diminuarea, chiar

el iminarea concurenţei interbrand sau intrabrand, conducând la o adevărată

„scleroză a pieţei”1 2 6 .

1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE A ACORDURILOR VERTICALEInstrucţ iuni le pr iv ind apl icarea art .5 din Legea nr.21/1996 stabilesc un set de

regul i generale de evaluare a antantelor vert icale.

1. Sunt considerate ca având un potenţ ial mai crescut de nocivitate

l imităr i le care reduc concurenţa interbrand decât cele care reduc concurenţa

intrabrand, distr ibuţ ia select ivă, de exemplu, f i ind mai puţ in periculoasă decât

clauzele de nonconcurenţă. S-a ajuns astfel la a se constata că acele restr icţ i i

care pr ivesc exclusiv ităţ i (de ter itor iu, de cl ientelă, de produse), pr in

subordonarea completă a uneia din părţ i faţă de cealaltă conduc la efecte mult

mai grave decât înţelegeri le neexclusive. De asemenea, mult mai periculoase

pentru concurenţă sunt acele acorduri care au drept obiect produse sau servic i i

cu nume de marcă, f i ind inst i tuită prezumţia că marca, pr in elementele de

diferenţ iere pe care le induce, creează o subst ituibi l i tate redusă a produselor şi

servici i lor şi, în consecinţă, acorduri le cu pr ivire la produse şi servic i i care nu

au nume de marcă sunt mai puţ in dăunătoare pentru concurenţă.

2. Combinarea diverselor t ipuri de restr icţ i i vert icale poate conduce la

contracararea periculozităţ i i acestora. Astfel, sistemele de distr ibuţ ie exclusivă

(unde concurenţa intrabrand este redusă), pot const itui sursa unor creşter i

nejust i f icate de preţur i, tendinţa ce poate f i contracarată pr in inst i tu irea unor

clauze de quotas sau de recomandare a preţur i lor maxime de vânzare.

126 E.Mihai, Conc.ec…, pag.125

3. O altă regulă pr iveşte „reţelele paralele ” adică reţelele de distr ibuţ ie

construite pe cr iter i i s imi lare in iţ iate de furnizori pe o anumită piaţă. Prin ele

însele nu sunt nocive, însă atunci când majoritatea furnizori lor fac apel la

această tehnică de distr ibuţ ie, pot apare consecinţe negat ive importante,

ajungându-se la reducerea semnif icat ivă a concurenţei intramarcă şi inst i tu irea

unor bariere de piaţă. Totuşi, se admite că transferul de know-how în condiţ i i

f i reşt i de securitate impune o serie de restr icţ i i vert icale menite să-l protejeze,

mai ales că acest t ip de operaţ iuni contr ibuie semnif icat iv la creşter i de

ef icienţă economică.

4. Verif icarea antantelor vert icale care includ întreprinderi cu o cotă

cumulată de piaţă de peste 30% se face pe baza bi lanţului global în 2 t impi,

adică se analizează întâi impactul concurenţ ial şi, în măsura în care restr icţ i i le

sunt acceptabi le, se analizează apoi impactul economic1 2 7 .

Pentru a determina gradul în care o antantă vert icală obstrucţ ionează

concurenţa, au fost ident if icaţ i o serie de factor i relevanţ i, pr intre care: poziţ ia

pe piaţă a furnizorului, poziţ ia pe piaţă a concurenţ i lor, poziţ ia pe piaţă a

cumpărătorului, barierele la intrarea pe piaţă, maturitatea pieţei, nivelul de

comercial izare, natura produsului. Nu există însă o ordine prestabi l i tă a

importanţei acestor factor i, ei af lându-se într-o permanentă interacţ iune şi

interdependenţă.

A) Poziţia pe piaţă a furnizorului este direct proporţională cu

segmentul din piaţa relevantă pe care acesta î l deţine, putând f i consolidată

de anumite avantaje concurenţ iale, cum ar f i : avantajul „primului venit”,

deţ inerea poziţ iei de marcă – l ider, deţ inerea de brevete importante etc.

B) Poziţia pe piaţă a concurenţilor poate fi determinată pe baza

aceloraşi criteri i. Concurenţ i i reprezintă forţa de echi l ibru faţă de furnizor.

Riscuri le de reducere a concurenţei intrabrand sunt mai reduse atunci când pe

piaţă se af lă mai mulţ i concurenţ i cu putere mare de piaţă. Alta este însă

situaţ ia pe pieţele cu ol igopol, unde, cu cât ol igopolul este mai restrâns, cu atât

mai mult creşte posibi l i tatea încheier i i unor înţelegeri secrete i legale.

127 Antantele ce presupun o cotă de piaţă sub 30% fac obiectul aşa-numitelor exceptări categoriale.

C) Poziţia pe piaţă a cumpărătorului sau puterea de contracarare este

în legătură directă cu puterea de cumpărare a acestuia. În determinarea

poziţ iei pe piaţă a cumpărătorului, indicator i semnif icat ivi sunt: mărimea

segmentului deţ inut pe piaţa achiz iţ i i lor, poziţ ia pe piaţa revânzări lor pe care

acţ ionează în prezent, mărimea ariei geograf ice în care acţ ionează, numărul

mărci lor sale propri i şi percepţ ia consumatori lor f inal i asupra acestora. Trebuie

să semnalăm faptul că mărimea puteri i de cumpărare este direct proporţ ională

şi cu fenomene negat ive, pr intre care: segmentarea pieţelor, comportamente de

excluziune.

D) Barierele la intrare – se măsoară pr in capacitatea întreprinder i lor

prezente pe o piaţă relevantă de a-şi mări preţul peste nivelul concurenţei – de

obicei peste valoarea minimă a costur i lor totale medii ale diverşi lor agenţ i

economici – şi de a realiza astfel prof i tur i exagerate, fără ca acest

comportament să atragă intrarea pe piaţă a unor noi competitor i 1 2 8 . Bar ierele la

intrare îşi pot avea cauza într-o mult i tudine de factor i: acte normative, tar i fe de

import , ajutoare de stat, avantajul „primului venit”, faci l i tăţ i esenţ iale etc.

Intrarea pe piaţă poate f i b locată sau îngreunată şi de integrarea vert icală. O

piaţă este caracter izată pr in bariere de intrare joase dacă intrăr i le efect ive pe

piaţă ale unor noi concurenţ i în măsură să afecteze poziţ ia pe piaţă a celor

intraţ i deja ar f i real izabi le într-un an sau doi.

Barierele la intrare sunt de cele mai multe or i legate de aşa-numitele

bariere la ieşirea de pe piaţă, care sunt reprezentate de costur i le angajate

pentru asigurarea penetrăr i i şi stabi l i tăţ i i pe o piaţă, greu sau imposibi l de

recuperat la ieşirea de pe piaţa respect ivă, cum ar f i cheltuiel i le cu publicitatea

şi promovarea produsului.

E) Stadiul de evoluţie al pieţei. O piaţă poate f i incipientă, în

expansiune sau natură şi stat ică or i în declin. În pr incipiu, concurenţa este

dinamică în etapele iniţ ia le, în t imp ce în cele f inale stagnează, impactul

restr icţ ionări lor f i ind difer i t , de la un stadiu la altul.

F) Nivelul de comercializare are în vedere distincţia dintre produsele

şi serviciile f inale, pe de o parte şi cele intermediare, pe de altă parte,

128 E.Mihai, Dr.conc., pag.104

efectele ant iconcurenţ ia le ale acorduri lor vert icale f i ind mai puternice în cazul

produselor f inale.

G) Natura produselor, priveşte produsele finale, făcându-se distincţie

după cum acestea sunt omogene sau eterogene. Astfel, este mult mai

probabilă producerea unor consecinţe negat ive în cazul produselor mai

eterogene decât în cazul celor omogene (de obicei scumpe).

În analiza efectului nociv sau pozit iv al unor antante vert icale, mai pot f i

luaţ i în considerare şi alţ i factor i: efectul cumulat iv al reţelelor, durata

înţelegeri lor, caracterul „ impus” sau „negociat” al acordului, cadrul legis lat iv,

comportamentul general de piaţă etc.

Dacă în urma analizei acestor factor i rezultă, fără put inţă de tăgadă,

caracterul ant iconcurenţ ia l al antantei vert icale se trece, în faza următoare, şi

anume cea a verif icăr i i îndeplin ir i i condiţ i i lor economice necesare

„răscumpărării antantei” şi intrăr i i acesteia în legal i tate.

SECŢIUNEA II TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE

INSTRUCŢIUNI

Instrucţ iuni le adoptate de Consil iul Concurenţei unele dintre cele mai des

întâlnite antante vert icale care nu benef ic iază de exceptare categorială potr ivit

regulamentului corespunzător.

2.1. EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ

Exclusivitatea de marcă reprezintă acea înţelegere de nonconcurenţă pr in

care cumpărătorul, pr in st ipularea unei obl igaţ i i contractuale, este determinat

să-şi sat isfacă tot necesarul de produse aparţ inând unei anumite pieţe

relevante de la un singur furnizor şi, în mod complementar, să nu achiziţ ioneze,

să nu revândă şi să nu ut i l izeze produse sau servic i i complementare.

Exclusivitatea de marcă se poate întâlni numai sub forma clauzelor cuprinse în

diverse acorduri (de exemplu, cel de distr ibuţ ie exclusivă, de distr ibuţ ie

select ivă, de franciză).

Efectele ant iconcurenţ iale produse de acest t ip de acorduri se pot

material iza în închiderea pieţelor pentru concurenţ i i actuali sau potenţ ia l i ,

faci l i tarea antantelor oculte între furnizori i angrenaţ i în reţele paralele. Aşadar

vizată este concurenţa intrabrand. În evaluarea acestui t ip de acorduri,

elementul decis iv î l const ituie poziţ ia pe piaţă a furnizorului, dar şi a

concurenţ i lor acestuia, un număr suf icient de concurenţ i putând contracara

perspect iva închider i i pieţei.

Alţ i factor i care sunt luaţ i în considerare în evaluarea exclusivităţ i i de

marcă sunt şi cei refer itor i la înt inderea şi durata obl igaţ ie i de nonconcurenţă,

nivelul de comercial izare.

Dacă în urma analizei tuturor acestor factor i se concret izează grave

efecte ant iconcurenţ iale, va putea f i posibi lă salvarea antantei numai dacă

furnizorul deţ ine o poziţ ie mai redusă pe piaţă, putându-se apela şi la

subst ituirea unor restr icţ i i vert icale cu altele, mai puţ in periculoase în contextul

dat.

2.2. DISTRIBUŢIA EXCLUSIVĂ

Nic i acest t ip de acorduri nu are o existenţă de sine stătătoare,

reprezentând obiectul contractului cunoscut sub denumirea de concesiune

exclusivă. Acest contract constă în aceea că o parte – concesionarul, îşi pune

întreprinderea sa de distr ibuţ ie în servic iul unui alt comerciant sau fabricant –

concedent - , pentru a asigura într-un ter itor iu determinat, pentru o perioadă

l imitată şi sub supravegherea concedentului, exclusivitatea distr ibuţ ie i

produselor al căror monopol de revânzare î i e concedat.

Exclusivitatea ter itor ială poate f i simplă sau reciprocă. Ea este simplă

atunci când ea nu-l leagă decât pe furnizor care se angajează să nu furnizeze

nic i unui alt distr ibuitor în ter itor iul determinat, fără a at inge l ibertatea de

aproviz ionare distr ibuitorului şi este reciprocă atunci când şi distr ibuitorul este

ţ inut să nu cumpere decât de la furnizor.

Principalele efecte ant iconcurenţ ia le ale acestui t ip de acorduri vizează

concurenţa intrabrand şi conduc la segmentarea pieţelor, efectele

ant iconcurenţ iale f i ind mult mai accentuate în cazul pieţelor cu mult iple sisteme

de distr ibuţ ie exclusivă deoarece sunt faci l i tate înţelegeri le frauduloase la

nivelul furnizori lor şi al distr ibuitorului.

Evaluarea acestui t ip de acorduri se real izează ţ inându-se cont, în pr imul

rând de poziţ ia pe piaţă a furnizorului şi a concurenţ i lor săi, concurenţa

intrabrand f i ind cu atât mai redusă cu cât poziţ ia furnizorului este mai

puternică. În pr ivinţa concurenţ i lor în eventuali tatea în care sunt mai mulţ i

concurenţ i puternici atunci concurenţa intrabrand este scăzută, însă acest efect

este surmontat pr in creşterea concurenţei interbrand, pe când, în situaţ ia în

care, numărul concurenţ i lor scade, scade atât concurenţa interbrand, dar şi

intrabrand. Încheierea de antante oculte este favorizată de distr ibuţ ia exclusivă

mult ip lă. Cu cât mărci le sunt mai cunoscute şi cota de piaţă cumulată pentru

mărci le distr ibuite de distr ibuitorul mult ip lu creşte, cu atât se măreşte şi

posibi l i tatea de obstrucţ ionare a concurenţei.

Printre cr i ter i i le de evaluare a unei astfel de înţelegeri trebuie să se

regăsească şi verif icarea efectelor pe care le poate produce combinarea

sistemului de distr ibuţ ie exclusivă cu alte restr icţ ionări vert icale. O deosebită

nocivitate prezintă asocierea cu cumpărarea exclusivă (exclusivitate reciprocă),

care creşte r iscuri le de reducere a concurenţei intrabrand şi de împărţ ire a

pieţei. Pe de altă parte, atunci când distr ibuţ ia exclusivă se combină cu

exclusivitatea de marcă, se pot produce efecte benef ice pentru concurenţă,

deoarece distr ibuitorul exclusiv este st imulat să-şi concentreze efortur i le

asupra mărci i respect ive.

2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR

Alocarea exclusivă a consumatori lor are în vedere vânzarea produselor

de către un furnizor unui singur distr ibuitor în scopul revânzăr i i acestora către

un anumit segment de cumpărător i.

Criter i i le de acordare a dispensei individuale pentru acest t ip de acorduri

sunt simi lare celor ut i l izate în cazul distr ibuţ iei exclusive, cu part icular ităţ i

impuse de natura restr icţ ionări lor concurenţ ia le pe care le implică. Astfel,

f ragmentarea pieţei în funcţ ie de consumatori este suscept ibi lă de a reduce

opţ iunile acestora, l imitând, în acelaşi t imp posibi l i tăţ i le distr ibuitor i lor

neautorizaţ i , de a obţ ine produsele în cauză. Cu toate acestea, acest sistem de

distr ibuţ ie este un potenţ ial generator de concurenţă, mai ales că este vorba de

acele produse noi, necunoscute, de produsele complexe şi de cele care

necesită adaptare la exigenţele cl ientului indiv idual, în cazul cărora distr ibuitor i i

t rebuie să facă invest iţ i i de adaptare adeseori cost isitoare, constând în

echipamente specif ice, special izăr i sau know-how1 2 9 .

2.4 . DISTRIBUŢIA SELECTIVĂ

Distr ibuţ ia select ivă reprezintă acea modal itate de promovare a

produselor pr in intermediul unor distr ibuitor i selecţ ionaţ i în funcţ ie de natura 129 Durata de utilizare a sistemului este justificată în consecinţă, exclusiv pe perioada de amortizare a acestor investiţii.

produsului, cărora l i se impune interdicţ ia de a revinde către distr ibuitor i

neautorizaţ i , astfel încât singuri i cumpărător i posibi l i sunt numai dealer i i

autor izaţ i şi consumatori i f inal i . Această modalitate de distr ibuţ ie vizează, în

pr incipal, produsele f inale de marcă.

Deşi poate părea legit im ca un fabricant să impună anumite condiţ i i

pentru comercial izarea produselor şi servici i lor sale, totuşi efecte novice

implicate de acest t ip de îneţelgeri pot consta în diminuarea concurenţei intra-

marcă, obstrucţ ionarea unor distr ibuitor i 1 3 0 şi st imularea antantelor frauduloase

între furnizori sau cumpărător i.

Din anal iza distr ibuţ ie i select ive, s-a observat că efectele

ant iconcurenţ iale diferă ca intensitate între cele două forme ale sale: distr ibuţ ia

select ivă pur cal i tat ivă şi distr ibuţ ia select ivă cant itat ivă.

În cazul distr ibuţ ie i select ive pur cal i tat ive, selectarea distr ibuitor i lor se

real izează exclusiv pe cr iter i i obiect ive, impuse de natura produsului:

special izarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare,

comercial izarea unor produse de gamă etc.

Pentru ca o reţea de distr ibuţ ie select ivă să nu f ie suscept ibi lă, per se, să

afecteze concurenţa, ea trebuie să îndeplinească 3 condiţ i i cumulat ive:

Distr ibuţ ia select ivă să f ie necesară, dator ită natur i i produsului, pentru

menţinerea cal i tăţ i i ş i pentru ut i l izarea corespunzătoare a acestuia 1 3 1 ;

Distr ibuitor i i agreaţ i să f ie selecţ ionaţ i pe baza unor cr i ter i i obiect ive, de

ordin cali tat iv (de exemplu: formarea şi cal i f icarea personalului, anumite

orare de funcţ ionare, modalităţ i specif ice de expunere a sumelor

dist inct ive), apl icate în mod uniform şi nediscr iminatoriu

Criter i i le să f ie subordonate str ict cerinţelor impuse de natura produsului,

fără fantezi i aleator i i sau r igori excesive.

Dacă selecţ ia distr ibuitor i lor are la bază cr iter i i obiect ive, cal i tat ive şi

nondiscr iminatori i , reţeaua este pert inentă şi are drept la existenţă. În

consecinţă, clauzele pr in care i se asigură etanşeitatea, de pi ldă care interzic

distr ibuitor i lor să cedeze produsele unor comercianţ i neautorizaţ i , or i care nu

130 Astfel, af. Omega a relevat că, din 20.000 de bijutieri – ceasornicari activi în Comunitatea Europeană., doar 3.000 distribuiau produsele acestui fabricant (Com., 28 oct.1970, JOCE, L.245, 5 nov.1970).131 Com., 13 dec.1974, BMW, JOCE, L.29, 3 febr.1975.

permit fabricantului să controleze stocuri le sau factur i le, în scopul depistăr i i şi

sancţ ionări i vânzări lor în afara reţelei, sunt perfect l ic i te1 3 2

Pe de altă parte, conţ inând, în plus, şi alte cr i ter i i de selecţ ie care

conduc la plafonarea numărului distr ibuitorului, distr ibuţ ia select ivă cal i tat ivă,

nu este, în pr incipiu, admisibi lă, deoarece ea se opune ideii de distr ibuţ ie

adecvată. Impunerea atât a condiţ i i lor cant itat ive, cât şi a celor cal i tat ive pot

avea efecte ant iconcurenţ iale importante, însă, în mod excepţ ional, cr i ter i i le

cant itat ive pot f i val idate, în cazul în care producţ ia fabricantului este redusă

sau când acestea sunt impuse de specif ic itatea deosebită a produsului1 3 3 .

În cadrul acestor reţele de distr ibuţ ie select ivă, constrângeri le care î i

leagă pe dealer i de fabricanţ i determină mărir i ale costur i lor şi slăbesc, ipso

facto, capacitatea de concurenţă pr in preţur i. Pr in urmare, o anume r igiditate

este inerentă în or ice reţea de distr ibuţ ie, dar aceasta nu trebuie să f ie

accentuată pr in clauze sau pract ici care ar el imina complet concurenţa pr in

preţur i.

Cei mai importanţ i factor i de analiză din punct de vedere concurenţ ial a

acorduri lor de distr ibuţ ie select ivă sunt mai ales în condiţ i i le unei insuf iciente

concurenţe inter-marcă, poziţ i i le pe piaţă ale furnizorului şi ale concurenţ i lor

săi. În consecinţă, cu cât furnizorul ocupă un segment de piaţă mai mare, cu

atât concurenţa intra-marcă se diminuează. Cu cât însă puterea economică a

celor lalţ i furnizor i este mai semnif icat ivă, cu atât, în pr incipiu, minusuri le din

cadrul competiţ ie i intrabrand sunt compensate cu plusuri le înregistrate de

concurenţa interbrand. Totuşi, atunci când o piaţă este caracter izată pr intr-o

mult i tudine de reţele de distr ibuţ ie select ivă, creşte r iscul existenţei unor

bariere înalte la intrarea pe piaţă.

Cu toate acestea, distr ibuţ ia select ivă şi-a dovedit apt itudini le economice

prin contr ibuţ ia sa la creşterea economii lor de scară şi virtuţ i i le

proconcurenţ ia le în rezolvarea unor delicate probleme, cum sunt cele ale

„pasagerului clandest in”, sau ale construir i i „ imagini i” de marcă pentru

produsele de factură specială: noi, complexe de lux. De aceea, în situaţ i i

deosebite, sunt admisibi le chiar şi combinaţ i i deosebit de periculoase ale

acesteia cu alte t ipuri de restr icţ i i vert icale, cum ar f i cu distr ibuţ ia exclusivă.

132 Se consideră că îndeplinesc această condiţie, de pildă, clauzele de amenajare specială a punctelor de vânzare a parfumurilor de lux.133 T.P.I., 27 febr.1992, Vichy c/Com., precit., pentru „numerus clauses” al farmaciştilor distribuitori.

2.5 . FRANCIZA COMERCIALĂ

Franciza comercială1 3 4 este un acord încheiat între două părţ i , numite

francizor şi benef iciar, pr in care pr imul l icenţ iază celui de-al doi lea drepturi de

proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, sig le comerciale sau transfer

de savoir- faire, în scopul ut i l izăr i i şi d istr ibuir i i produselor şi servici i lor, şi î i

acordă asistenţă comercială sau tehnică pe durata executări i contractului, în

schimbul unei redevenţe.

Franciza comercială poate f i franciză de servici i – francizatul oferă un

serviciu sub emblema, numele comercial sau chiar marca francizorului – şi

f ranciza de distr ibuţ ie – benef ic iarul se l imitează la vânzarea anumitor produse

în magazine care poartă semnele dist inct ive ale francizorului. Franciza de

distr ibuţ ie, poate f i clasif icată în franciza producători lor – care vizează

vânzarea de către francizat a produselor fabricate de francizor sau în contul

său şi care poartă marca sau numele său, şi f ranciza distr ibuitor i lor sau a

difuzori lor – vizează vânzarea produselor fabricate de terţ i şi selecţ ionate de

francizor şi francizat în colaborare, sau achiz iţ ionate de francizat în baza

mandatului acordat de francizor.

Esenţ ial pentru franciză este întotdeauna transferul de savoir-faire în

scop comercial.

Franciza comercială face obiectul unui regulament de exceptare pe

categorie, instrucţ iuni le tratând doar câteva part icular ităţ i a le restr icţ ionări lor

vert icale generate de franciză, şi anume: - cu cât know-how-ul t ransferat este

mai important, cu atât l imităr i le concurenţ iale impl icate de antantă sunt tratate

cu mai multă îngăduinţă; obligaţ ia de nonconcurenţă este întotdeauna

admisibi lă pe durata înţelegeri i , în măsura în care este indispensabilă pentru

conservarea ident ităţ i i comune şi prest igiului reţelei f rancizale. În schimb,

clauzele de nonconcurenţă postcontractuală pot f i extrem de periculoase pentru

concurenţă, în măsura în care ele depăşesc interesul unei protecţ i i rezonabi le a

reţelei cu pr ivire la dreptur i le de proprietate industr ială ale francizorului sau

ident itatea comună şi prest ig iul reţelei, împiedicând accesul pe piaţă al vechilor

distr ibuitor i din reţea.

2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ

134 Franceza s-a născut, se pare, în Franţa, prima reţea cunoscută fiind de distribuţie, Laines du Pingoein, creată în 1937. Metoda a cunoscut apoi o amploare deosebită în Statele Unite, de unde s-a reîntors în Franţa şi în toată Europa.

Vânzarea exclusivă reprezintă acordul care conţ ine obl igaţ ia impusă

direct sau indirect furnizorului de a vinde produsele sau servici i le care fac

obiectul înţelegeri i unui singur cumpărător din cadrul unui ter i tor iu delimitat , în

vederea revânzări i sau a unei ut i l izăr i specif ice. Ea poate avea ca obiect f ie

produse f inale, f ie produse intermediare caz în care mai poartă şi denumirea de

vânzare industr ia lă.

Dintre efectele nocive asupra concurenţei, cel mai periculos este cel

legat de împiedicarea accesului pentru ceilalţ i cumpărător i şi, în consecinţă,

pr incipalul factor de evaluare este reprezentat de cota de piaţă deţ inută de

distr ibuitor pe piaţa achiziţ i i lor din amonte. Cât pr iveşte poziţ ia cumpărătorului

pe piaţa ofertei din aval, acesta const ituie un factor important în funcţ ie de care

se determină efectele negat ive ale acordului faţă de consumatori. Posesia unor

părţ i sub 30% pe ambele pieţe este însă de natură să declanşeze o prezumţie

de neutral i tate din punct de vedere concurenţ ial a acordului analizat.

2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ

Vânzarea legată sau cuplată este acea înţelegere pr in care furnizorul

condiţ ionează vânzarea unui produs – produs comandat – de cumpărarea unui

alt produs – produs impus – de la furnizorul însuşi sau de la o altă întreprindere

pe care acesta o desemnează. Vânzarea legată intră sub regimul jur id ic al

restr icţ i i lor vert icale numai atunci când conduce la exclusivitate de marcă

pentru produsul impus.

Pentru a se aprecia dacă două produse sunt dist incte, se analizează

dacă, în l ipsa condiţ ionări i , cumpărător i i le-ar achiziţ iona de pe pieţe difer i te 1 3 5 .

Dintre efectele ant iconcurenţ iale ale vânzări lor legate, menţionăm

închiderea pieţelor pentru produsele impuse, pract icarea unor suprapreţur i,

creşterea barierelor la intrarea pe piaţă pentru ambele produse.

Analiza concurenţ ia lă a acestui t ip de antantă se axează, în pr incipal pe

factorul poziţ iei pe piaţă a furnizorului şi a concurenţ i lor acestuia. Dacă se

observă un număr mare şi o poziţ ie puternică a concurenţ i lor, atunci

consumatori i sunt protejaţ i . Pe de altă parte, poziţ ia furnizorului poate f i

fort i f icată de o clauză de neconcurentă pentru produsul comandat.

135 Nu constituie vânzări legate acele combinaţii determinate tehnic de natura produsului, ca, de pildă, vânzarea pantofilor cu tot cu şireturi.

Un alt factor ce trebuie analizat este cel refer itor la puterea economică a

consumatori lor, deoarece dacă cumpărător i i nu deţ in o putere de cumpărare

semnif icat ivă, atunci lor le pot f i impuse uşor clauze ineduitabi le.

Dacă în urma bi lanţului concurenţ ia l sunt ident if icate importante efecte

negat ive, se trece la efectuarea bi lanţului economic (numai dacă, întreprinderea

furnizoare nu deţ ine poziţ ia dominantă pe piaţă).

Acest t ip de acorduri poate genera şi efecte pozit ive, de genul:

achiziţ ionarea unor cant ităţ i mai mari din produsul impus (atunci când acesta nu

este fabricat de furnizor), asigurarea unei anumite uniformităţ i şi standardizări a

cal i tăţ i i .

Pentru a putea f i acordată dispensa indiv iduală trebuie să mai se

demonstreze şi caracterul indispensabi l al restr icţ i i lor.

2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME

Preţuri le de vânzare recomandate şi maxime pot const itui obiectul unor

clauze din cadrul mai multor t ipuri de acorduri (distr ibuţ ie select ivă, exclusivă,

f ranciză) şi ele sunt, în pr incipiu admisibi le, spre deosebire de preţur i le minime

impuse.

Preţul recomandat este preţul pe care producătorul, importatorul sau

vânzătorul en-gross î l propune vânzătorului cu amănuntul fără caracter

obligator iu, acestuia rămânându- i disponibi l i tatea depl ină să determine preţul

de vânzare.

Preţul maxim este preţul impus, dar numai în ceea ce pr iveşte l imita sa

superioară, revânzătorul f i ind l iber să-şi stabilească propriul preţ de la acest

plafon în jos.

Deşi aceste preţur i sunt considerate l ic i te, ele sunt totuşi purtătoarele

unor pract ici ant iconcurenţ iale majore. Astfel, pe de o parte, există r iscul ca toţ i

sau majoritatea revânzători lor să perceapă preţul recomandat sau maxim ca

punct de refer inţă favorit al furnizorului şi să-l adopte ca preţ efect iv de

vânzare; iar pe de altă parte, există pericolul formări i unor antante oculte şi

f rauduloase între furnizori (mai ales pe pieţele cu ol igopol restrâns), dator ită

schimbului de informaţi i cu pr ivire la preţ şi restrângeri i concertate a posibi l i tăţ i i

de reducere a preţur i lor de vânzare. Şi într-un caz şi în celălalt , consecinţa

constă în pract icarea nejust i f icată a unor preţur i uniforme, de natură să

submineze grav intensitatea şi chiar existenţa concurenţei.

SECŢIUNEAN II I EXCEPTĂRILE DE GRUP

3.1. SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP

La nivelul Comunităţ i i Europene, pr in apl icarea art.81 par.3 din Tratatul

de la Roma, s-a observat că pot f i exceptate, în condiţ i i le expres prevăzute,

unele categori i , acorduri, deciz i i sau pract ici concertate, cu t i t lu general, deşi

ele pot să cuprindă clauze restr ict ive de concurenţă. Este mai prof i tabi l ca

acestea să f ie menţinute în plan concurenţ ia l, decât să f ie interzise, date f i ind

benef ic i i le pe care ele le aduc progresului tehnic şi economic sau

consumatori lor.

Având în vedere cant itatea importantă de muncă care rezultă pentru

Comisie din examenul indiv idual al înţelegeri lor, şi din caracterul, adesea

repet it iv al acestuia, Consi l iu l a abil i tat Comisia să adopte un număr de

regulamente de scut ire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai

multe or i de publicarea de către Comisie a unei succesiuni de decizi i

individuale de inapl icabi l i tate într-un sector dat: „experienţa Comisiei este,

astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de

particularităţi le sectorului «1 3 6 .

Aşadar, aceste categori i de acorduri, decizi i şi/sau pract ici concertate fac

obiectul unor regulamente ale Consil iului şi Comisiei care sunt inst i tuite „de

plano” exceptări, singura cerinţă f i ind aceea ca pieţele să-şi supună

comportamentele lor condiţ i i lor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,

posibi lele acorduri, deciz i i şi pract ici concertate vor f i „ab in it io” astfel

concepute încă să sat isfacă acele cerinţe ale regulamentelor, f i ind păstrată şi

conf idenţ ial i tatea 1 3 7 .

Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categori i” (block exemtion –

engl., sau par categories – fr. ) sunt o cale ef icientă de apl icare a art .85 par.3

CE, şi pr in care se contr ibuie, totodată, la degrevarea Comisiei, care ar f i

t rebuit , dacă se îndeplineau condiţ i i le necesare, să acorde exceptări individuale

sau atestăr i negat ive. Dacă părţ i le la un acord, o decizie sau o pract ică

concertată nu au nici o îndoială asupra încadrări i acestora într-un grup (sau

într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca f i ind exceptate, atunci ele

136 A. Fuerea, op.cit., pag.278.137 O. Manolache, op.cit., pag.86.

nu vor iniţ ia nici o procedură specif ică în faţa Comisiei. Aşadar, în cazul acestor

antante nu se va impune vreo not if icare către Comisie spre a se acorda

exceptarea şi desigur, nici vreo acţ iune consecut ivă a Comisiei 1 3 8 .

Inst i tuirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere

caracterul de omogenitate a respect ivelor categori i de antante, precum şi

unitatea lor, care, în opinia doctr inei 1 3 9 , fac posibi lă, includerea lor, într-un grup

dist inct.

În dreptul comunitar, regulamentele de exceptări categoriale din domeniul

antantelor sunt:

- Regulamentul nr.3932/1992 cu pr ivire la acorduri le în domeniul

asigurări lor;

- Regulamentul nr.1400/2002 cu pr ivire la acorduri le de distr ibuţ ie de

automobi le şi de service post vânzare 1 4 0 ;

- Regulamentul nr.240/1996 cu pr iv ire la aplicarea art.81 par.3 al Tratatului

asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 4 1 ;

- Regulamentul nr.2658/2000 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de special izare 1 4 2 ;

- Regulamentul nr.2659/2000 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 4 3 ;

- Regulamentul nr.2790/1999 cu pr ivire la aplicarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri şi pract ici concertate vert icale 1 4 4

Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem

de

exceptări categoriale menţionând atât conţ inutul, cât şi forma documentelor

comunitare. Regulamentelor, Consi l iu l Concurenţei, în abil i tatea sa legală de a

adopta o legislaţ ie secundară, le-a alăturat şi instrucţ iuni, instrucţ iuni care sunt

corespondentul românesc al comunităţ i lor Comisiei pr ivitoare la modalităţ i le

concrete de acordare a exceptări lor.

138 Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”, nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul, nr.7/1996, pag.3-19.139 O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.140 JOCE, L.203 din 1 august 2002.141 JOCE, L.31 din 9 febr.1996.142 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.143 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.144 JOCE, L.336 din 29 dec.1999.

Prin intermediul acestor reglementări sunt f ixate deci, parametr i i a căror

respectare este suf icientă pentru înlăturarea prohibiţ ie i legale, părţ i le nef i ind

ţ inute să-şi subordoneze înţelegeri le acestor dispoziţ i i . Dacă un acord nu

îndepl ineşte condiţ i i le puse printr-un regulament de scut ire el nu este pr in

aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizări i

individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţ i i le regulamentului antrenează

aplicarea prezumţiei de legali tate, fără a mai f i necesară examinarea sa din

perspect iva art.5 al in.1 din lege.

Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a

const itui un instrument sigur pentru câşt igarea securităţ i i jur id ice, cât pr iveşte

operaţ iuni le de asociere între întreprinderi 1 4 5 .

Abătându-se însă de la concepţ ia comunitară, legislaţ ia românească nu

preia un element decisiv de simpl if icare a proceduri i şi, totodată cel mai

important avantaj asigurat de dreptul comunitar: l ipsa de obligat ivitate a

not if icăr i i unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţ i i le pentru a f i

încadrată într-una din categori i le exceptate.

Analiza regulamentelor şi instrucţ iuni lor, începând chiar cu t it lur i le

acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,

de cele două mari t ipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,

suscept ib i le să const ituie antante ant iconcurenţ iale, şi anume: antantele

or izontale (care intervin între părţ i situate la acelaşi nivel al procesului

economic) şi antantele vert icale (care leagă părţ i af late pe trepte difer i te ale

lanţului procesului producţ ie i-distr ibuţ ie i).

Deşi fundamental difer i te din punct de vedere al domeniului de aplicare,

reglementări le care organizează exceptări le categor iale au totuşi în comun

câteva trăsătur i:

1. Reglementări le prezintă avantajele economice pe care le au antantele

care fac obiectul exceptări lor;

2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de r idicare a prohibiţ iei este

acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimi i cotei de piaţă

deţ inute de părţ i le antantei act ivează prezumţia l ipsei de r isc pentru

concurenţă;

145 E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.

3. Regulamentele se aseamănă „st i l ist ic” pr in prezenţa aşa-numitelor „black

causes”, adică a l istelor cuprinzând acele clauze care, odată convenite

pr intr-un acord, înlătură în mod absolut posibi l i tatea încadrări i acestuia în

categori i le exceptate.

3.2. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ÎNŢELEGERILE

VERTICALE

Opţiunea legiuitorului pentru exceptarea în bloc a acorduri lor vert icale este

generată de potenţ ialul benef ic al acestora pentru concurenţă (mai ales

concurenţa legată de preţ şi îmbunătăţ irea cali tăţ i i servic i i lor), însă, în acelaşi

t imp nu trebuie minimal izate eventualele consecinţe grave ant iconcurenţ iale,

ceea ce impune o abordare atentă şi pragmatică, în funcţ ie de context.

3.2.1. Domeniul de aplicare

Art.4 din regulament enunţată cu t i t lu de pr incipiu, că sub incidenţa

reglementări i cad pract ic i le restr ict ive de concurenţă vizate de art .5 al in.1 şi 2

din Legea concurenţei nr.21/1996 convenite între doi sau mai mulţ i agenţ i

economici care operează la nivelur i difer i te ale lanţului de producţ ie –

distr ibuţ ie, refer itoare la condiţ i i le în care părţ i le pot cumpăra, vinde sau

revinde anumite produse ori servic i i . Aşadar, regulamentul are în vedere

acorduri le de cumpărare şi de distr ibuţ ie, refer itoare atât la produse f inite, cât

şi la bunuri intermediare, care pot f i revândute de cumpărător, ut i l izate ca

inputuri pentru fabricarea propri i lor sale produse, sau închir iate către terţe

părţ i .

Spre deosebire de regulamentele refer itoare la acorduri le or izontale, în

cazul regulamentului pr ivind exceptarea acorduri lor vert icale legiuitorul nu mai

enumeră categori i le de înţelegeri exceptate, acestea f i ind numai exceptate în

Instrucţ iuni le conexe.

În afara antantelor vert icale t ipice, regulamentul se apl ică şi unor

înţelegeri vert icale at ip ice, cu condiţ ia întrunir i i unor condiţ i i specif ice, enunţate

în regulament în al in. 2-4 ale art.4:

a) – înţelegeri vert icale încheiate între o asociaţ ie de agenţ i economici şi

membri i săi sau între o astfel de asociaţ ie şi furnizori i săi;

b) – înţeleger i vert icale care conţ in dispoziţ i i cu pr iv ire la cesiunea către

cumpărător sau ut i l izarea de către acesta a drepturi lor de proprietate

intelectuală;

c) – înţelegeri vert icale convenite între agenţ i economici concurenţ i.

Menţ ionăm însă că aplicarea regulamentului este exclusă în pr iv inţa

acorduri lor vert icale care cad sub incidenţa altor exceptări de grup, precum şi

în pr iv inţa acorduri lor or izontale.

În art.3 regulamentul prezintă înţelegeri le vert icale cărora nu le este

aplicabilă regula prohibit ivă din art .5 al in.1 din Legea nr.21/1996 şi care, în

consecinţă nu intră sub incidenţa exceptări i regulamentare, aşa-numitele white

clauses: acorduri le de importanţă minoră (de minimis); cele intervenite între

întreprinderi aparţ inând aceluiaşi grup şi cele de agent propriu-zise.

3.2.2. Condiţi i le cerute pentru aplicarea regulamentului

Şi de data aceasta legiuitorul introduce clauza de „seif harbour” pr in

stabi l irea unui prag valor ic al cotei de piaţă, a cărui depăşire atrage evaluarea

individuală a antantei în conformitate cu cr iter i i le conţ inute de art.5 al in.2 din

Legea concurenţei. Limita de exceptabil i tate este de 30% părţ i de piaţă deţ inute

de furnizor pe piaţa pe care acesta îşi vinde produsele sau servici i le care fac

obiectul acordului. În cazul înţelegeri lor vert icale care conţ in obl igaţ i i de

vânzare exclusivă, cota de piaţă care se ia în considerare în raport de pragul

de 30% este aceea deţ inută de cumpărător pe piaţa pe care acesta îşi

achiziţ ionează produsele sau servic i i le care fac obiectul înţelegeri i (art.7).

CONŢINUTUL acordului, este o altă condiţ ie ce trebuie îndeplinită pentru

a putea f i operabi le dispoziţ i i le de favoare inst i tu ite de regulament. În acord

părţ i le nu trebuie să includă aşa-numitele black-causes. Specif ic pentru

antantele vert icale este faptul că unele dintre aceste clauze negre îşi ext ind

efectele asupra întregului acord, conducând la excluderea de la apl icarea

exceptări i legale, iar altele produc doar efecte l imitate, fără să afecteze soarta

restului contractului, având drept consecinţă doar îndepărtarea lor din corpul

contractului.

În categoria clauzelor negre care atrag excluderea întregului acord de la

benef ic iul exceptări i , intră:

a) – restrângerea l ibertăţ i i cumpărătorului de a-şi determina preţul de

vânzare;

b) – împărţ irea pieţei direct sau indirect în funcţ ie de ter itor iu sau de

categori i le de cl ienţ i ;

c) – restr icţ ionarea vânzări lor act ive sau a vânzări lor către consumatori i

f inal i , în cadrul sistemelor de distr ibuţ ie select ivă care operează la nivelul

comercial izăr i i en-detai l ;

d) – restr icţ ionarea l ivrăr i lor încrucişate între distr ibuitor i i din cadrul unui

sistem de distr ibuţ ie select ivă;

e) – restr icţ ionarea convenită între un furnizor de părţ i componente şi un

cumpărător care le ut i l izează în procese de fabricaţ ie, care l imitează

l ibertatea furnizorului de a vinde părţ i le componente ca piese de schimb

către consumatori i f inal i , prestator i de reparaţ i i sau alte servici i ,

neabil i tate de către cumpărător pentru o prestare a acestor servici i

conexe.

În categoria clauzelor negre care nu sunt considerate decisive pentru

viabil i tatea întregului acord se înscriu:

orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă, pe perioada derulăr i i

acordului, cu o durată nedeterminată sau mai mare de 5 ani;

orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă poster ioară executări i

înţelegeri i ;

orice obligaţ ie directă sau indirectă care determină membri i unui sistem de

distr ibuţ ie select ivă să nu vândă produsele anumitor furnizori concurenţ i.

În cazul existenţei unor astfel de clauze, sancţ ionarea aplicată este

asemănătoare nuli tăţ i i parţ iale specif ice dreptului civi l , astfel încât exceptarea

celor lalte restr icţ ionări vert icale conţ inute de înţelegere nu va f i afectată.

DURATA EXCEPTĂRII. Fără a f i prevăzută expres, durata exceptări i

rezultă implic it din ansamblul prevederi lor regulamentare, ea f i ind egală cu

durata acordului.

Dinamismul relaţ i i lor economice, a căror evoluţ ie este adesea

impreviz ibi lă, impune însă un caracter relat iv securităţ i i jur idice câşt igate în

temeiul regulamentului. În consecinţă, potr iv it art.8 din regulament, în situaţ ia

în care reţelele paralele de restr icţ ionări vert icale similare acoperă mai mult de

50% din piaţa relevantă, Consil iul Concurenţei poate decide tratarea acestora

în contextul exceptări i individuale.

În acelaşi t imp, dest inul acordului este legat de evoluţ i i le de ansamblu ale pieţei. La fel ca în cazul regulamentelor pr ivind exceptarea restr icţ i i lor or izontale şi acest regulament pune la dispoziţ ia Consil iulu i Concurenţei un instrument ef icient pentru remedierea disfuncţ ional i tăţ i lor concurenţ ia le ivite pe parcursul executări i înţelegeri i : dreptul de a retrage benef iciu l exceptări i pe categori i , chiar în absenţa or icărui culpe din partea întreprinderi lor impl icate.

CAPITOLUL II I

Abuzul de poziţie dominantă în dreptul comunitar al concurenţei

1. Raportul dintre dreptul intern şi dreptul comunitar al concurenţeiTratatul de la Roma, astfel cum a fost modif icat pr in Tratatul de la

Maastr icht din 1992, stabi leşte, la art. 2, că unul dintre obiect ivele Comunităţ i i Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echi l ibrată a act ivităt i lor economice în statele membre, scop în care act ivităt i le comunitare vor include, potr ivit art . 3 l i t .g, inst i tuirea unui sistem menit să asigure competenţa efect ivă în cadrul Pieţei Comune.

Legislaţ ia comunitară a concurenţei, având ca obiect iv asigurarea corect itudini i în relaţ i i le dintre întreprinderi şi în relaţ ia acestora cu autor ităţ i le, în scopul maximizări i bunăstări i sociale, sancţ ionează două categori i majore de pract ici ant iconcurenţ iale: antantele 9art. 81) şi abuzul de poziţ ie dominantă (art . 82).

Necesitatea cunoaşteri i reglementări i comunitare în materia abuzului de poziţ ie dominantă se just i f ică, în opinia noastră, în considerarea integrări i vi i toare a ţăr i i noastre în Uniunea Europeană, precum şi a modului specif ic de art iculare dintre dreptul naţ ional al statelor membre şi dreptul european .

Evident, statele membre au un sistem propriu de drept al concurenţei, care sancţ ionează anantele ant iconcurenţ ia le şi abuzul de poziţ ie dominantă. Actele neconcurenţ iale pot face şi obiectul unei proceduri simultane în faţa autor ităt i lor comunitare.

Principalele inst i tuţ i i comunitare implicate în poli t ica de concurenţă sunt:• Consil iul European, având misiunea generală de a asigura progresul Uniunii

Europene, care adoptă deciz i i de pr incipiu;• Consil iul de Miniştr i i (Consil iul Uniunii Europene), care negociază şi adoptă

legislaţ ia comunitară –reglementări şi direct ive – împreună cu Parlamentul European;

• Comisia Europeană, cu rol de autor itate adminsitrat ivă, reprezentând execut ivul construcţ iei europene şi pr incipala deţ inătoare a dreptului de in iţ iat ivă legisalt ivă;

• Parlamentul European, autor itate legislat ivă, alătur i de Consi l iu;• Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i lor Europene, inst i tuţ ie de control

jur isdicţ ional al Uniuni i Europene.

Este recunoscută posibi l i tatea apl icări i paralele a reglementări i naţ ionale şi supranaţ ionale, fără a se putea invoca excepţ ia l ipsei de interes, dat f i ind că de multe or i cele două sisteme de drept analizează acelaşi comportament “sub

aspecte difer i te”5 9 . În caz de conf l ict între cele două sisteme de drept, soluţ ia rezultă din aplicarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.

Potr ivit Curţ i i , “pentru a asigura respectarea f inal i tăt i i generale a Tratatului, apl icarea paralelă a sistemului naţ ional nu poate f i admisă decât în măsura în care nu aduce at ingere apl icări i uniforme, în toată piaţa comună, a regul i lor comunitare în materie de concurenţă şi a plenităt i i efectelor măsuri lor întreprinse în apl icarea acestor regul i”6 0 .

Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţ ionale reprezintă copii f idele ale dreptului comunitar 6 1 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o deciz ie comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de apl icare a dreptului european, instanţa naţ ională învest ită cu soluţ ionarea cauzei trebuie să aplice ea însăşi dreptul comunitar (aplicabil i tatea directă).

“Judecătorul naţ ional însărcinat cu aplicarea, în cadrul competenţei sale, a dispoziţ i i lor dreptului comunitar, are obligaţ ia să asigure efectul depl in al acestor norme, făcând, dacă este cazul, inapblicabile, pr in propria autor itate, or ice dispoziţ i i contrare ale legislaţ iei naţ ionale, chiar anter ioare, fără să sol icite sau să aştepte el iminarea prealabilă a acestora pe cale legislat ivă sau prin or ice alt procedeu const ituţ ional”6 2 .

2. Sediul materiei şi caracterele reglementării comunitare

Rolul art . 82 (fostul art. 86) din tratat este de a reglementa întreprinderi le care ocupă o poziţ ie dominantă pe o anumită, veghind ca acestea să nu afecteze concurenţa efect ivă pe piaţă, pr in blocarea accesului pe piaţă sau el iminarea concurenţ i lor existenţ i or i stabi l irea de preţur i necompetit ive. Prevederi le legale în materia abuzului de poziţ ie dominantă vizează realizarea unui echil ibru comercial, pr in protecţ ia părţ i i mai slabe din punct de vedere economic şi protecţ ia l ibertăţ i i pieţei.

Legislaţ ia comunitară ut i l izează conceptul de “întreprindere” fără a ofer i o def in iţ ie a acestuia. În intepretarea dată de Curtea de Just it ie a Comunităţ i lor Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” or ice ent itate implicată într-o act ivitate comercială6 3 , incluzându-se aic i autor ităţ i le publ ice (care nu acţ ionează în această cal i tate, ci ca subiecte de drept civi l), persoanele jur idice, persoanele f izice, societăţ i le comerciale şi grupuri le de interes economic, cu condiţ ia de a acţ iona în mod independent. În cazul în care acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea individuală poate f i considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în l i t igiu l Centrafarm c. Ster l ing Drug 6 4 , un contract între o societate-mamă şi o sucursală a acesteia reprezintă o alocare a funcţ i i lor între membri i aceleiaşi unităt i economice. Dacă în real i tate societatea subsidiară are autonomie în determinarea pol i t ic i i economice, va f i considerată întreprindere.

59 CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.160 ibidem61 Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.62 CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 62963 Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 9964 Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183

Legea română foloseşte noţ iunea de “agent economic”, deasemenea fără a ofer i o def in iţ ie legală. Doctr ina a interpretat extensiv această sintagmă, apreci ind că se suprapune, pentru ident itate de raţ iune, conceptului de “întreprindere” din dreptul comunitar 6 5 .

Sediul materiei î l reprezintă prevederi le art . 82 din Tratatul CEE, potr ivit cărora “orice abuz din partea uneia sau a mai multor întreprinderi af late în poziţ ie dominantă pe piaţa comună sau pe o parte substanţ ia lă a acesteia, în măsura în care este suscept ib i l să afecteze comerţul dintre statele membre, se interzice, f i ind incompatibi l cu piaţa comună ” . Exemplif icat iv, textul comunitar menţionează formele de concret izare a unui asemenea abuz, respect iv:a) impunerea în mod direct sau indirect a preţur i lor de cumpărare sau vânzare

sau a altor condiţ i i de tranzacţ ionare inechitabi le;b) l imitarea producţ iei, a debuşeelor sau a dezvoltăr i i tehnice în prejudiciul

consumatori lor;c) aplicarea în raportur i le cu parteneri i comercial i a unor condiţ i i inegale la

prestaţ i i echivalente, cauzându-le pr in aceasta un dezavantaj de concurenţă;d) subordonarea încheier i i unor contracte de acceptarea, de către parteneri i

comercial i , de prestaţ i i suplimentare, care pr in natura lor sau potr ivit uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Sediul materiei în dreptul românesc î l reprezintă prevederi le Legii nr. 21/1996 priv ind concurenţa şi ale Regulamentului Consil iulu i Concurenţei pentru aplicarea art . 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996. În dreptul comunitar, problema abuzului de poziţ ie dominantă este reglementată la art . 82 din Tratatul CEE (fostul art . 86 din Tratatul de la Roma).

Art. 6 din legea română dispune că se interzice “ folosirea abuzivă a unei poziţ i i dominante, deţ inută de unul sau mai mulţ i agenţ i economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţ ială a acesteia, pr in recurgerea la fapte ant iconcurenţ iale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului or i prejudicierea consumatori lor”.

Textul comunitar anal izat consacră două concepţ i i asupra abuzului: abuzul în exploatare, concret izat în ut i l izarea puter i i pe piaţă pentru a obţ ine prof i tur i supraconcurenţ iale pr in preţur i excesive (art . 82 l i t . a) şi l imitarea aproviz ionări i pieţei (art . 82 l i t . b) şi abuzul în raport de concurenţ i, concret izat în tratamentul discr iminator iu (art . 82 l i t .c) şi contractele cuplate (art. 82 l i t .d).

Consecinţele comportamentului abuziv variază în funcţ ie de caracter ist ici le pieţei, fapt pentru care interdicţ ia impusă de art . 82 nu intervine automat. Trei condiţi i se cer îndeplinite pentru aplicarea prevederilor art. 82 din Tratat :- întreprinderea să ocupe o poziţ ie dominantă pe piaţa relevantă, f ie că este

vorba despre piaţa comună, f ie despre o parte substanţ ia lă a acesteia: rezultă că poziţ ia dominantă trebuie să f ie deţ iuntă f ie într-un stat membru, f ie într-o subdiviz iune importantă a acestuia, cum ar f i , de exmplu, o regiune administrat ivă, un oraş sau chiar un port 6 6 ;

- să se producă o restrângere semnif icat ivă a concurenţei;

65 În acest sens, Emilia Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 46 şi urm.66 Comisia Europeană, litigiul Suiker Line c. Comisia, 1975, ECR 1663

- abuzul să afecteze comerţul între statele membre sau o parte substanţ ia lă a acestuia.Condiţ ia afectăr i i actuale sau potenţ ia le a comerţului dintre statele-membre

presupune că trebuie să existe o inf luenţă importantă asupra schimburi lor intracomunitare, nef i ind sancţ ionate de dreptul comunitar acele abuzuri care produc efecte pe pieţele regionale şi care intră sub incidenţa prevederi lor dreptului intern.

Un exemplu cu pr iv ire la efectul insuf icient asupra comerţului dintre statele membre, care a atras inaplicarea art. 82, este reprezentat de l i t ig iul Hugin 6 7 , în care s-a pus problema refuzului de l ivrare a pieselor de schimb către societatea de prestăr i-servici i Lipton. Subl ini ind că refuzul de l ivrare nu era just i f icat, Curtea a arătat că nu se poate reţ ine aplicarea art . 82 din Tratat, pentru că efectul asupra pieţei comune era nesemnif icat iv, Lipton având o rază de acţ iune comercială de 70 de km în regiunea Londrei şi neefectuând alte operaţ iuni în cadrul CE. Potr ivit pr incipiului apl icăr i i subsidiare a dreptului naţ ional, Lipton ar f i trebuit să se adreseze autorităt i lor br itanice ale concurenţei.

Art. 82 din Tratat se bucură de aplicabi l i tate directă şi, mai mult, de extrater itor ial i tate, aplicându-se or icărei întreprinderi, indiferent dacă îşi are sau nu sediul în cadrul Uniunii Europene, cu condiţ ia ca aceasta să deţ ină o poziţ ie dominantă pe piaţă comună, iar efectele abuzului comis să se producă în cadrul Uniunii Europene.

Interdicţ i i le stabil i te de art . 82 sunt absolute şi nu admit exceptări generale, precum art . 81, inst i tuindu-se un control a poster ior i .

Dispoziţ i i le art. 82 se aplică în paralel cu prevederi le Regulamentului pr ivind controlul concentrăr i lor 6 8 , care inst i tuie o procedură de control a modului de dobândire a poziţ ie i dominante.

1. Piaţa relevantăPentru a anal iza problematica dif ic i lă a abuzului de poziţ ie dominantă,

pr imul pas constă în def in irea pieţei relevante, pe care se apreciază dominanţa. În sensul dreptului concurenţei, p iaţa reprezintă locul unde se confruntă

cererea şi oferta de produse sau servic i i subst ituibi le între ele din perspect iva ut i l izator i lor. Noţ iunea de piaţă se def ineşte în raport de două aspecte: înt inderea geograf ică şi produsele care sunt comercial izate.

În def iniţ ia dată în sistemul nostru de drept de Consil iul Concurenţei, piaţa relevantă este “piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinzând un produs sau un grup de produse şi ar ia geograf ică pe care acestea se produc şi se comercial izează ”6 9 .

Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produselor sau servici i lor , del imitată geograf ic . După cum st ipulează jur isprudenţa europeană, posibi l i tatea existenţei concurenţei în condiţ i i le art. 86 din Tratat trebuie

67 A se vedea supra, nota 1468 Regulamentul nr. 4064/89 privind controlul operaţiunilor de concentrare între întrperinderi, JOCE 257 din 21.09.1990, modificat prin Regulamentul nr. 1310/97, JOCE 180 din 9.07.199769 Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997

analizată în funcţ ie de caracter ist ic i le part iculare ale produselor în cauză şi pr in refer ire la o ar ie geograf ică bine def inită în care acestea sunt comercial izate 7 0 .

3.1. Piaţa produselor sau servicii lorPentru a def ini piaţa produsului, punctul de pornire î l reprezintă un

produs part icular, cum ar f i un bun, un serviciu sau un grup de bunuri or i servici i relaţ ionate, incluzându-se şi bunuri le sau servici i le subst ituibi le, în considerarea funcţ i i lor şi a ut i l i tăt i i acestora, a abil i tăt i i de a răspunde aceloraşi necesităt i , precum şi a preţului. Bunuri le şi servici i le interschimbabi le din punct de vedere al consumatorului trebuie considerate ca făcând parte din aceeaşi piaţă.

După cum a arătat Curtea de Just iţ ie a Comunităţ i i Europene (CJCE), “conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă efect ivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că există un grad suf icient de subst ituire între toate produsele care fac parte din aceeaşi piaţă în ceea ce pr iveşte ut i l i tatea lor specif ică ”7 1 .

Toate produsele care din perspect iva consumatorului sunt subst ituibi le fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produsul in iţ ial nu def ineşte în mod obl igator iu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa subst ituţ i lor interschimbabi l i .

În pract ică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei produsului:- teoria subst ituibi l i tăţ i i în consum, care presupune că produsele sau servici i le

trebuie să f ie subst ituibi le pe latura cereri i , din perspect iva cumpărătorului;- teoria subst itu ibi l i tăţ i i în producţ ie, ceea ce înseamnă că pe latura ofertei

piaţa include numai producători i care real izează produsul în cauză sau care îşi pot modif ica producţ ia cu cheltuiel i minime, pentru a ofer i produse de subst ituire 7 2

Pentru a determina gradul de subst ituire pot f i avute în vedere cr iter i i precum: opinia consumatori lor şi a concurenţ i lor; prefer inţele consumatori lor; scopul f inal al folosir i i produselor; obstacolele pentru modif icarea cereri i .

Comisia Europeană foloseşte două cr iter i i în acest sens:- creşterea elast icităţ i i cereri i , ref lectând poziţ ia ut i l izatorului, presupune a se

stabi l i în ce măsură cresc vânzări le pentru produsul A ca urmare a creşter i i preţului pentru produsul B;

- caracter ist ici le part iculare şi ut i l i tatea specif ică: presupune compararea caracter ist ici lor tehnice şi a ut i l i tăţ i i produselor, evidenţ i ind faptul că produsele cu un grad înalt de special izare const ituie pieţe separate 7 3 .

Dacă întreprinderea acuzată de abuz de poziţ ie dominantă fabrică sau comercial izează un produs simplu, determinarea pieţei relevante nu este foarte dif ic i lă. O asemenea apreciere pune probleme în cazul produselor cu un grad sporit de complexitate tehnică, întrucât autor ităţ i le din domeniul concurenţei pot decide să restrângă piaţa relevantă.

70 Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 20771Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 113972 E. Mihai, op.cit., p. 3273 În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris, 2000, p. 70

Interpretarea aleasă este deosebit de importantă, dat f i ind că pe o piaţă relevantă def in ită restr ict iv întreprinderea incr iminată se confruntă cu r iscul sporit de a f i considerată în poziţ ie dominantă.

Importanţa etapei selectăr i i produsului a fost evidenţ iată în jur isprudenţa Curţ i i ş i Comsiei Europene, caracter izată pr in atenţ ia deosebită în def inirea pieţei relevante şi tendinţa unei interpretăr i restr ict ive a acesteia.

Lit igiu l Cont inental Can 7 4 a ofer it pr imul exemplu în care Curtea a inf irmat decizia Comisiei pe motivul def inir i i inexacte a pieţei relevante. Cont inental Can & Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor al imentare din metale uşoare, a cerut f i l ialei sale, Europemballage, să facă o ofertă de achiziţ ionare acţ ionari lor societăţ i i Thomassen & Dri j fer U&V, societate concurentă din Olanda. Cont inental Can a ofer it f i l ialei sale fonduri le necesare, iar aceasta a dobândit 80% din obligaţ iuni le convert ibi le ale societăţ i i o landeze. Comisia a considerat că această pract ică reprezintă un abuz de structură, ca formă a abuzului de poziţ ie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţ i i dominante, Curtea contestat def iniţ ia dată de Comisie pieţei relevante, pe care a considerat-o contradictor ie, sublin i ind importanţa pe care o prezintă delimitarea pieţei în cauză.

Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare dest inate conservelor de carne; piaţa ambalajelor uşoare dest inate produselor din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metal ice dest inate industr iei conservelor, fără să arate pr in ce se dist ingeau aceste trei pieţe între ele şi nici de ce const ituiau o piaţă dist inctă de cea a ambalajelor uşoare pr conserve din fructe şi legume, lapte praf sau produse neal imentare. Comisia nu a anal izat problema subst ituibi l i tăţ i i ambalajelor metal ice între ele şi nici a subst ituibi l i tăţ i i lor cu alte ambalaje (carton sau plast ic). CJCE a reţ inut că în speţă este vorba despre o singură piaţă relevantă. Potr ivit Curţ i i , comercianţ i i din alte sectoare ale pieţei ambalajelor metal ice uşoare ar f i putut, “printr-o simplă adaptare, să se prezinte pe această piaţă cu o forţă suf icientă pentru a deveni un concurent serios ”.

În l i t ig iul Tetra Pack II , impl icând un producător de ambalaje asept ice din carton şi aparate de amabalare, Comisia a apreciat că existau patru produse separate şi patru pieţe relevante, pr iv ind: aparate de ambalat pentru carton asept ic, carton aspet ic, aparate de ambalat pentru carton non-asept ic, carton non-asept ic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare ut i l izăr i i sistemului” , soluţ ie conf irmată de CJCE.

În cazul Hugin7 5 Curtea a ofer it o altă interpretare restr ict ivă, reţ inând că există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru produsul respect iv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un contract de distr ibuţ ie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să î i mai l ivreze acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin. Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art . 82-n.n.), Curtea a considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, sol ic itate de întreprinderi independente, special izate în întreţ inerea şi repararea caselor de marcat Hugin, dist inctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste considerente, CJCE a răspuns af irmativ la întrebarea privind deţ inerea unei

74 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 24575 Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869

poziţ i i dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produsele Hugin, în ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.

În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 7 6 , s-a pus problema dacă este posibi lă desemnarea unei pieţe piese de schimb, separat de piaţa automobi lelor noi. Fabricanţ i i de automobi le au susţ inut că piesele de schimb nu pot const itui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servic i i ofer it consumatorului la achiz iţ ionarea automobilului, astfel încât piaţa relevantă este piaţa automobile lor noi şi/sau a servic i i lor de întreţ inere şi reparare a acestora. În apl icarea principiului că piaţa relevantă se def ineşte din perspect iva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “posesorul unui automobi l, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să î l schimbe, este obligat să achiz iţ ioneze (f ie direct, dacă î l repară el însuşi, f ie indirect, pr intr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service independent) o piesă ident ică celei or iginale. În consecinţă, pentru posesori i de autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de piesele de schimb vândute de fabricantul maşini i şi a componentelor care, f i ind copii , sunt suscept ib i le de a le subst itui ”, punct de vedere acceptat de organismele europene din domeniul concurenţei.

Un caz deosebit de important l-a const ituit United Brands , în care problema esenţ ia lă cu pr ivire la stabil irea pieţei produsului era dacă piaţa bananelor putea f i considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau const ituia o piaţă dist inctă. Comisia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei unei pieţe dist incte pe probe privind caracter ist ici le bananelor în opinia consumatori lor, spre exemplu, modalitatea în care bananele sat isfac necesităţ i le speciale ale t ineri lor, bătrâni lor sau bolnavi lor. Curtea şi-a însuşit punctul de vedere al Comsiei, reţ inând că bananele erau “numai în mod l imitat interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă specif ică.

Faţă de o def in ire restr ict ivă a pieţei relevante, singurul obstacol pentru reţ inerea unei poziţ i i dominante este reprezentat de prezenţa altor produse subst ituibi le.

3.2. Piaţa geograficăAm arătat că piaţa geograf ică poate f i întreaga piaţă comună sau o parte

relevantă a acesteia. Piaţa geograf ică se stabileşte în funcţ ie de ar ia în care produsul este

comercial izat şi unde există condiţ i i de concurenţă suf icient de omogene pentru a permite evaluarea puteri i economice a întreprinderi i în cauză şi poate f i ter i tor iul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.

După cum a sublin iat Curtea, “condiţ ia pentru aplicarea art . 86 (actualul art. 82 - n.n.) unei întreprinderi af late în pozit ie dominantă presupune delimitarea certă a părţ i i substanţ iale a pieţei comune în care aceasta se poate angaja în pract ici abuzive, alterând în consecinţă concurenţa efect ivă şi aceasta este zona în care condiţ i i le obiect ive de concurenţă aplicabile produsului în cauză trebuie să f ie aceleaşi pentru toţ i comercianţ i i 7 7” .

76 Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 621177 Litigiul United Brands c. Comisia, 1 CMLR 429

Potr ivit concepţ iei economice, piaţa geograf ică este reprezentată de ter itor iul specif ic în care trebuie apreciat jocul cereri i şi al ofertei.

Delimitarea pieţei geograf ice se face simi lar cu ident if icarea pieţei produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercial izate într-o anumită zonă determină o deplasare constantă a cereri i către o altă zonă, acestea două ari i trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geograf ică relevantă pentru bunuri le respect ive 7 8 .

Am arătat că abuzul de poziţ ie dominantă este interzis numai în măsura în care are un efect negat iv, actual sau potenţ ia l, asupra comerţului intracomunitar sau asupra unei părţ i substanţ iale a acestuia. Curtea a declarat că pentru a evalua dacă un ter itor iu desemnat reprezintă o parte substanţ ială a Pieţei Comune, în sensul art . 82, trebuie recurs la cr i ter i i precum: felul şi volumul producţ ie i; consumatori i respect ivului produs; obiceiur i le şi oportunităt i le economice ale vânzători lor şi cumpărător i lor 7 9 .

4. Poziţia dominantăÎn termeni str ict economici, dominaţ ia semnif ică puterea de a l imita oferta

pentru a obţ ine prof i t peste nivelul concurenţ ial al pieţei relevante. Din perspect iva art . 82 din Tratat, dominaţ ia se raportează la necesitatea jur id ică de a menţine concurenţa efect ivă şi independenţa pieţei.

Def inirea poziţ ie i dominante este o creaţ ie a jur isprudenţei comunitare.Cea mai elocventă def iniţ ie (reluată în l i t igi i le ulter ioare 8 0) a fost dată în

cazul United Brands , în care Curtea a arătat că pr in poziţ ie dominantă se înţelege “o poziţ ie de putere economică deţ inută de o întreprindere care î i conferă puterea de a obstacula menţinerea unei concurenţe efect ive pe piaţa în cauză, ofer indu-i posibi l i tatea de a se comporta, într-o măsură apreciabi lă, independent faţă de concurenţ i i , cl ienţ i i ş i, în ult imă instanţă, consumatori i săi ”.

În l i t igiu l Continental Can , Curtea a def init conceptul de poziţ ie dominantă ca o independenţă globală a comportamentului care permite întreprinderi i să stabilească preţul sau să controleze producţ ia or i distr ibuţ ia pentru o parte semif icat ivă a produselor în cauză, exercitând astfel o inf luenţă importantă asupra pieţei.

Pentru a stabil i existenţa unei poziţ i i dominante, punctul de pornire î l reprezintă cota de piaţă deţ inută de întreprinderea vizată, art. 82 inst i tuind cerinţa ca aceasta să f i existat la momentul comiter i i abuzului . Determinarea cotei de piaţă implică o apreciere a stadiului concurenţei pe piaţa relevantă respect ivă: potenţ ia lul de concurenţă reală pe piaţa relevantă poate f i

78 E. Mihai, op. cit., p. 3679 A. Tercinet, op. cit., p. 79

80 A se vedea, spre ex., litigiu Hilti c. Comisia, af. T 30-39, Rec. III, 1439; Hilti, producător de maşini de găurit, cartuşe şi cuie ca părţi ale unui sistem electric rapid folosit în industria construcţiilor, a fost acuzat în faţa Comisiei de către doi producători independenţi, Eurofix şi Bauco, de faptul că a condiţionat vânzarea cartuşelor de cumpărarea propriilor cuie, ceea ce conducea la scoaterea lor de pe piaţă. În replică, Hilti a arătat că nu deţinea o poziţie dominantă pe piaţa produselor relevante, care era piaţa sistemelor electrice rapide, constând într-o combinaţie de maşini de găurit, cuie şi cartuşe, care realizează un produs unic; acest produs intra în concurenţă cu alte produse similare în domeniul construcţiilor. Comisia a decis că respectivele cartuşe şi cuie compatibile alcătuiesc piete relevante diferite, concluzionând că Hilti deţinea o poziţie dominantă pe piaţa cartuşelor compatibile. Stabilind că piaţa relevantă este piaţa cuielor, s-a reţinut existenţa unei poziţii dominante, întrucât Hilti deţinea 70-80% din această piaţă.

determinat, în opinia CJCE, pr in compararea cotelor de piaţă deţ inute de concurenţ i 8 1 .

În unele l i t igi i , Curtea a est imat că o cotă de piaţă r idicată este suf icientă pentru stabil irea dominaţ ie i, procedând astfel, spre exemplu, în cazul Hoffman La Roche8 2 , unde cota de piaţă era de 70%, or i în United Brands, unde cota deţ inută de această societate pe piaţa bananelor era de 45%, în t imp ce concurenţa deţ inea numai 16%.

Dominanţa include situaţ ia monopolur i lor, dar nu se l imitează la aceasta. În cazul Hugin , spre exemplu, societatea producătoare de case de marcat a fost considerată nu numai în poziţ ie dominantă, ci unica sursă a produselor relevante; în schimb, în Hoffman La Roche , Curtea a precizat că “o asemenea poziţ ie nu exclude orice concurenţă … ci permite întreprinderi i care prof i tă de ea dacă nu să determine, cel puţ in să aibă o inf luenţă apreciabi lă asupra condiţ i i lor în care se dezvoltă concurenţa şi, în or ice caz, să acţ ioneze cu ignorarea acesteia” .

În cazul în care cota de piaţă nu poate f i considerată un indice suf icient pentru stabi l irea poziţ iei dominante, se recurge şi la cr i ter i i complementare, precum comportamentul cl ientelei, controlul evident al preţur i lor, conţ inutul reglementări lor naţ ionale, avansul tehnologic al întreprinderi i în cauză, capacitatea f inanciară, prezenţa unei reţele comerciale or i reputaţ ia mărci i .

Un asemenea indicator al poziţ iei dominante este, alătur i de cota de piaţă, controlul evident al preţur i lor. Potr ivit Curţ i i , faptul că o întreprindere este obligată de reduceri le de preţ pract icate de concurenţă să coboare propri i le preţur i este ca regulă incompatibi l cu pr incipiul comportamentului independent şi arată o poziţ ie dominantă 8 3 . Cu privire la avansul tehnologic, în cazul Tetra Pak I8 4 s-a considerat că întreprinderea a dobândit o poziţ ie dominantă pr in achiziţ ionarea, pr in fuziune, a unei l icenţe exclusive de brevet şi know-how, care interzicea accesul potenţ ial i lor concurenţ i la respect iva tehnologie.

Chiar în situaţ ia în care pe piaţă există un anume grad de concurenţă efect ivă, t rebuie stabi l i t dacă există obstacole pe piaţă, care consol idează o cotă de piaţă r idicată şi împiedică accesul pe piaţa relevantă. Asemenea obstacole rezultă din ut i l izarea, de către comercianţ i i cu o cotă r idicată, a resurselor de care dispun pentru a creşte costur i le potenţ ial i lor concurenţ i şi a- i descuraja să investească pe piaţa relevantă, de exemplu, pr in publ icitatea şi promovarea pe scară foarte largă; superior itatea tehnologică a comerciantului în raport de concurenţ i i săi potenţ ia l i8 5 (aşa-numitele avantaje structurale ).

81 Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, Rec. 3461; CJCE a confirmat decizia Comisiei, în sensul existenţei poziţiei dominante, pe baza constatării că grupul Michelin deţinea 57-65% din piaţa relevantă, în timp ce concurenţii săi deţineau 4-8%. În schimb, în litigiul Rhone Poulenc/SNIA c. Comisia (1992, JO 212.23), Comisia a apreciat că o cotă de 53% pe piaţa fibrelor de nylon rezultată în urma concentrării nu exclude concurenţa din partea altui comerciant, Dupont, concern american ce deţinea o cotă de 20% din piaţa relevantă.82Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 113983 Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1979, ECR 46184 CJCE, litigiu Tetra Pak I, af. T 51/89, 10.07.1990, Rec. 1990-II, p. 30985 În litigiul Hilti, precitat, Comisia a considerat că un departament de cercetare-dezvoltare foarte puternic constituie un factor de consolidare a poziţiei dominante; în Tetra Pak I (1990, Rec. II-390), superioritatea tehnologică dobândită prin investiţii a fost un factor de dominanţă. Chiar dacă supremaţia tehnologică este considerată un factor de

în l i t igiu l Hugin 8 6 , CJCE a decis că Hugin se bucura de o poziţ ie dominantă pe piaţa pieselor de schimb pentru produsele sale, pentru că societăt i le special izate de service-ul caselor de marcat Hugin nu puteau găsi subst ituţ i pentru aceste piese de schimb, concluzia f i ind că dreptul de proprietate industr ială restrângea concurenţa pe piaţa reparaţ i i lor. În jur isprudenţa ulter ioară s-a decis că or i de câte or i piaţa relevantă se reduce la piaţa produsului brevetat, cu interzicerea fabricări i şi comercial izăr i i de produse simi lare, există o poziţ ie dominantă8 7 .

Comportamentul independent al întrperinderi i pe piaţă reprezintă un alt indiciu al dominanţei

Ca o concluzie, doctr ina a apreciat că pe o piaţă fragmentată între concurenţ i numeroşi, deţ inerea unei cote de piaţă slabe, dar considerabile superioare celor deţ inute de concurenţă, poate const itui o poziţ ie dominantă, fapt care se apreciază cu ajutorul cr i ter i i lor complementare 8 8 .

În decizia United Brandes, Curtea a precizat că posibi l i tatea ca întreprinderea să îşi determine în mod independent comportamentul “nu trebuie să decurgă în mod necesar dintr-o dominaţ ie absolută, … f i ind de ajuns ca aceasta să f ie destul de mare pentru a asigura întrperinderi i o independenţă globală de comportament ” , întăr ind ideea că poziţ ia dominantă se apreciază în funcţ ie de situaţ ia concretă a pieţei.

Alătur i de poziţ ia dominantă deţ inută de întreprinderi individuale, există şi poziţ ia dominantă colect ivă, despre care se vorbeşte în trei ipoteze:• grupul de societăţ i : mai multe societăţ i af late sub control unic, care nu au o

autonomie reală pe piaţă;

În Continental Can , jur isprudenţa a făcut aplicarea acestei concepţ i i , comportamentul ant iconcurenţ ia l f i ind imputat societăţ i i mame, iar în Comercial Solvents,8 9 atât societăţ i i mame, cât şi uneia dintre f i l iale. Commercial Solvents era o companie mult inaţ ională, producătoare de materi i pr ime – nitorpropan şi aminobutanol – necesare în industr ia farmaceut ică pentru produsul ethambutol. În momentul în care Commercial Solvents a decis să îşi ext indă act ivitatea, intrând pe piaţa medicamentelor, a stopat l ivrăr i le de materi i pr ime cl ientului său f idel, Zoya. Comisia a considerat că materi i le pr ime fabricate de Commercial Solvents şi de f i l iala acestuia, ICI, erau indispensabile pentru menţinerea societăţ i i Zoya pe piaţa de ethambutol, în l ipsa acestor l ivrăr i ea f i ind pract ic el iminată depe piaţă, întrucât nu existau subst ituenţ i. Comisia a arătat că societatea –mamă şi f i l ia la acesteia nu deţ ineau numai o poziţ ie dominantă pe piaţa materi i lor pr ime, ci chiar un monopol, iar acest lucru a permis refuzul de l ivrare.

consolidare a dominaţiei, nu înseamnă că dreptul comunitar al concurenţei sancţionează investiţiile în cercetare, întrucât existenţa unei poziţii dominante în sine nu este ilicită, ci impune numai responsabilitatea întreprinderii în cauză de a nu se angaja în practici anticoncurenţiale (a se vedea S.D. Anderman, op.cit., p. 172)86 Litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 186987 Litgiile Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211; CICRA & Maxicar c. Renault, 1988, Rec. 603988 Anne Tercinet, op. cit., p. 7489 CJCE, litigiul Commercial Solvents c. Comisia, aff. 6 şi 6/73, 1974, Rec. 223

• o antantă între întreprinderi care dispun împreună de o poziţ ie dominantă pe piaţa în cauză;

• un ansamblu de întreprinderi caracter izate pr in existenţa unor legături strânse (comerciale, organizaţ ionale sau structurale) între ele şi pr intr-un comportament ident ic pe piaţă9 0 .În concepţ ia comunitară, poziţ ia dominantă se poate întemeia chiar şi pe

interese economice comune: Comisia a conf irmat posibi l i tatea deţ ineri i unei poziţ i i dominante colect ive de către două sau mai multe întreprinderi af late într-o relaţ ie comerci lă vert icală9 1 .

Admiţându-se că dominanţa în sine nu este i l ic i tă, iar deţ inerea unei poziţ i i dominante nu atrage aplicarea automată a prevederi lor art . 82 din Tratat, raţ ionamentul legiuitorului comunitar este că o dată dobândită o asemenea poziţ ie întreprinderi i în cauză î i revine răspunderea specială “de a nu permite comportamentului său să afecteze concurenţa reală şi efect ivă în cadrul p ieţei comune ”9 2 .

5. Exploatarea abuzivă a poziţiei dominante5.1. Noţiunea de abuzNoţiunea de abuz în această materie este suscept ibi lă de două

interpretăr i: obiect ivă, ca abuz de structură, raportându-se numai la efectele pe piaţă, şi subiect ivă, ca abuz comportamental, în raport de intenţ ia subiect ivă a întreprinderi i implicate.

Aşadar, abuzul de poziţ ie dominantă poate exista indiferent dacă un comportament al întreprinderi i dominante este în sine l ic i t sau i l ic i t .

Curtea de Just iţ ie a consacrat def iniţ ia obiect ivă a abuzului de poziţ ie dominantă – abuzul de structură – în l i t ig iul Cont inental Can9 3 . Potr ivit Curţ i i , f inal i tatea art . 82, raportat la prevederi le art. 3 l i t . g) din Tratat, este de a asigura că nu este falsif icată concurenţa în cadrul Pieţei Comune şi, a fort ior i , că aceasta nu este el iminată. Or, o întreprindere în poziţ ie dominantă care dobândeşte controlul asupra unui concurent, în scopul consolidări i poziţ iei pe piaţa relevantă, el imină în mod obiect iv concurenţa.

Hotărârea cal i f ică drept exploatare abuzivă întăr irea poziţ ie i dominante pe calea concentrăr i i , st ipulându-se că “noţ iunea de exploatare abuzivă este o noţiune obiectivă , ,care vizează comportamentele unei întreprinder i dominante de natură a inf luenţa structura pieţei pe care, urmare a prezenţei întreprinderi i în cauză, gradul de concurenţă este deja redus ”.

Interdicţ ia vizează comportamentele de natură să creeze un prejudiciu direct sau indirect consumatori lor. Interzicerea comportamentului întreprinderi i nu rezultă din natura l ic i tă sau i l ic i tă a acstuia, ci din efectele acestui comportament asupra structur i i pieţei; aceasta este semnif icaţ ia abuzului de structură.

Consol idarea unei poziţ i i dominante deja existente poate const itui abuz de structură, atunci când această poziţ ie este întăr ită în asemenea măsură încât “ameninţă substanţ ia l concurenţa pe piaţa întreprinderi lor al căror

90 CJCE, litigiu Verre Plat c. Comisia, 1988, Rec. I, p.1477.91 Comisia, litigiul Irish Sugar, 14.03.1997, JOCE L 258, p.192 Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, ECR 346193 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245

comportament depinde de al celei dominante. Abuzul constă în l imitarea excesivă a concurenţei pe o piaţă deja dominată ” 9 4 .

Abuzul comportamental reprezintă acel comportament fraudulos faţă de parteneri i comercial i , intenţ ionat restr ict iv de concurenţă, al întreprinder i i af late în poziţ ie dominantă, manifestat f ie pr in ignorarea absolută a concurenţei existente pe piaţă (spre exemplu, pract ici le discr iminator i i sau inechitabile), f ie pr in modif icăr i le sau încercări le de modif icare a structur i i concurenţei (reduceri de f idel i tate acordate cl ienţ i lor, pentru a- i împiedica de la a se aproviziona de la un competitor; preţur i de ruinare; vânzări cuplate; refuzul de a contracta).

În pr incipiu, abuzul de poziţ ie dominantă se produce pe piaţa în care întreprinderea în cauză deţ ine poziţ ia dominantă. Totuşi, art. 82 din Tratat se aplică şi acelor comportamente manifestate pe o piaţă scundară, alta decât piaţa dominată, în măsura în care există o legătură suf ic ientă între cele două pieţe, în special o relaţ ie de dependenţă 9 5 . Confruntată cu problema abuzului de poziţie dominantă pe piaţa secundară , CJCE a dispus că “aplicarea art. 86 (actualul art . 82 – n.n.) presupune o legătură între poziţ ia dominantă şi presupusul comportament abuziv, care în mod normal nu există atunci când comportamentul pe o piaţă dist inctă de piaţa dominată produce efecte pe această piaţă difer i tă. În cazul pieţelor dist incte, dar conexe, aplicarea art . 86 comportamentului manifestat pe piaţa conexă, nedominată şi care îşi produce efectele în cadrul pieţei conexe poate f i just i f icată în circumstanţe speciale ”9 6 . Jur isprudenţa Comisiei şi a Curţ i i au def init relaţ ia de conexitate dintre cele două pieţe în mod difer it , în funcţ ie de natura abuzului.

În l i t igiu l Commercial Solvents9 7 , relaţ ia dintre pieţe era de t ip vert ical, întreprinderea dominantă controlând aproviz ionarea pieţei secundare pe baza monopolului de care se bucura pe piaţa pr incipală. Comisia şi ulter ior CJCE au reţ inut că întreprinderea dominantă pe piaţa pr incipală nu putea, în mod just i f icat, să-şi folosească puterea pe piaţa pr incipală pentru a-şi reverva operaţ iuni le de pe piaţa secundară. Exista o legătură suf icientă între poziţ ia dominantă şi piaţa secundară, întrucât tocmai dominaţ ia pe piaţa pr incipală reprezenta sursa controlului exercitat asupra pieţei secundare.

Când între cele două pieţe există o legătură de t ip vert ical, iar întreprinderea dominantă acţ ionează pe piaţa secundară pentru a-şi consolida poziţ ia pe piaţa pr incipală, Curtea a decis că fundamentul asocier i i d intre cele două pieţe era reprezentat de faptul că întreprinderea dominantă intrase în relaţ i i comerciale cu cl ienţ i care operau simultan pe ambele pieţe, ceea ce permitea folosirea puter i i dominante pentru a decide preţur i le pe piaţa secundară9 8 .

În Tetra Pak I I , Curtea a apreciat că art. 86 se aplică în considerarea monopolului de care societatea se bucura pe una dintre pieţe şi a poziţ ie i de leader de pe celalată piaţă, ceea ce î i asigura o poziţ ie dominantă pe pieţele în cauză, pr ivite în ansamblu.

5.2. Forme concrete de manifestare a abuzului de poziţie dominantă

94 idem95 În acest sens, Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Proprety Rights. The Regulation of Innovation, Oxford University Press, 1998, p. 190 şi urm.96 Litigiul Tetra Pak Int’l c. Comisia (Tetra Pak II) ,1997, 4 CMLR 662, cazul C-333/94P, 14.11.199697 a se vedea supra, nota 3098 Litigiul BPB Industries and British Gypsum c. Comisia, 1993, ECR II-389

Politica de preţuri a întreprinderi i af late în poziţ ie dominantă poate ref lecta exercitarea abuzivă a acestei poziţ i i .preţur i exagerat de scăzute, preţur i discr iminator i i or i de diferenţe inechitabile de preţ la tranzacţ i i echivalente.

În ceea ce pr iveşte preţurile excesive , jur isprudenţa comunitară evidenţ iază două aspecte importante în aplicarea art . 82 din Tratat: pe de o parte, dovada caracterului excesiv al preţur i lor se poate face pr in comparaţ ie cu preţur i le pract icate anter ior de întreprindere, în special atunci când există o discrepanţă majoră şi, pe de altă parte, preţur i le excesive sunt abuzive atunci când au un efect de excludere, f i ind însoţ ite de o poli t ică de descurajare a concurenţei, pr in refuzul de a contracta9 9 .

În General Motors1 0 0 , Curtea a def init pentru pr ima oară pract ica preţur i lor abuzive, arătând că este abuzivă impunerea unei taxe pentru inspecţ ia tehnică a vehiculelor importate de importator i paralel i din alte state membre, atunci când aceasta este excesivă în raport de valoarea economică a servici i lor prestate.

Trebuie deci să existe o legătură rezonabilă între valoarea economică a produselor comercial izate sau a servici i lor prestate şi preţur i le pract icate de întreprinderea af lată în poziţ ie dominantă. Un alt cr i ter iu important în stabi l irea caracterului excesiv: compararea costur i lor de producţ ie cu preţur i le de desfacere, pentru a determina prof i tul, iar dacă diferenţa apare ca excesivă, t rebuie stabil i t dacă preţul impus este incorect, pr in compararea cu preţul de vânzare a produselor concurente, precum şi cu preţur i le pract icate de respect iva întreprindere pe alte pieţe, în acest ult im caz având însă în vedere şi condiţ i i le specif ice ale pieţelor respect ive. Criter iu l anal izei costur i lor se poate dovedi însă irelevant, f i ind necesare şi elemente suplimentare. După cum s-a arătat în doctr ină, “costul de producţ ie nu reprezintă în mod necesar o dovadă sigură a valor i i economice a produsului ”1 0 1 .

Jur isprudenţa Curţ i i relevă că or i de câte or i se dovedeşte că preţul pract icat se just i f ică în raport de costur i, trebuie verif icat dacă respect ivele costur i nu au fost inf luenţate de l ipsa de ef icienţă a întreprinderi i dominante 1 0 2 . Comisia şi Curtea trebuie să determine în ce măsură întreprinderea dominantă trebuie recompensată în cazul în care prof i tur i le suplimentare se datorează ef icienţei crescute şi reduceri costur i lor. O întreprindere care dobândeşte şi menţine o poziţ ie dominantă pe baza ef icienţei sale poate f i penalizată pentru poli t ica de preţur i excesive şi exploatatoare.

Preţurile discriminatorii sunt interzise de art . 82 l i t .c, care incr iminează aplicarea de condiţ i i inechitabi le la tranzacţ i i echivalente.

Această interdicţ ie a fost ext insă în pract ică la preţur i le diferenţ iate care au ca efect excluderea concurenţei de pe piaţă, cum ar f i rabaturi le de lo ial i tate, preţur i le de ruinare, preţur i le diferenţ iate în funcţ ie de piaţă.

Conceptul de tranzacţ i i echivalente se referă atât la faptul că bunuri le şi servici i le trebuie să f ie ident ice sau subst ituibi le, cât şi la celalte condiţ i i de

99 Comisia CE, litigiul British Leyland c. Comisia, 1986, ECR 3263100 Litigiul General Motors Conntinental c. Comisia, 1976, ECR 1367-1369101 M. Siragusa, “The Application of Article 86 to the Pricing Policies of Dominante Companies: Discriminatory and Unfair Prices”, 16 CMLR Revue, 179-188102 Litigiul Lucazeau c. SACEM, 1991, 4 CMLR 248

comercial izare, cum sunt termenul de plată sau de l ivrare. În cazul în care asemenea factor i variază de la un distr ibuitor la altul, caracterul echivalent al t ranzacţ iei este pus sub semnul îndoiel i i . Anal iza este cu atât mai complicată în cazul în care se pract ică preţur i d ifer i te pe pieţe relevante difer i te. Trebuie precizat că interdicţ ia este aplicabilă numai dacă o asemenea discr iminare are ca efect producerea unui dezavantaj de concurenţă, concept care a fost interpretat extensiv de către organele europene.

În jur isprudenţa Curţ i i , ut i l izarea discount-ur i lor a fost sancţ ionată ca abuzivă pe motiv că vizează excluderea de pe piaţă a competitor i lor, pe de o parte, şi că plasează consumatori i pe o poziţ ie defavorabi lă. Reprezintă abuz de rezultat reduceri le de f idel i tate ofer ite sub condiţ ia aproviz ionări i exclusive. A fost considerat abuziv şi discount-ul bazat pe acorduri de comandă exclusivă1 0 3 . Discount-ur i le nu au fost considerate însă abuzive dacă variau numai în funcţ ie de cant itatea comandată, în măsura în care ele erau ofer ite tuturor consumatori lor pornind de la aceeaşi bază; chiar dacă există un element de discr iminare între f irmele mari şi cele mici, nu se apl ică art . 82 din Tratat, nef i ind vorba despre tranzacţ i i echivalente.

În cazul pieţelor difer i te, în pr incipiu se poate vorbi despre discr iminare în cazul în care un produs similar este comercial izat spre ut i l izăr i difer i te pe pieţe relevante dist incte de către întreprinderea dominantă, la preţur i difer i te. Final i tatea difer i tă a produsului poate const itui o just i f icare obiect ivă a preţur i lor dist incte: art . 82 permite ca preţul să varieze în funcţ ie de condiţ i i le pieţei. Când există însă o legătură între cele două pieţe, asemenea diferenţe pot f i abuzive, denotând o strategie comercială cu scop sau efect excluzionar.

Curtea a apreciat că atunci când există o legătură între cele două pieţe, pe care operează aceeaşi consumatori, este abuzivă ut i l izarea prof i tur i lor real izate pe una dintre pieţe pentru a subvent iona preţur i le pe cea de-a doua piaţă, în scopul menţineri i dominanţei în cadrul acesteia 1 0 4 .

În ceea ce pr iveşte preţurile de ruinare , există două metode pentru determinarea acestui caracter. Ori de câte or i preţul se situează sub costul emdiu variabil , pract ica este în sine abuzivă, fără a f i necesar să se dovedească intenţ ia ant iconcurenţ ială, pentru că nu există nici o just i f icare economică a respect ivelor preţur i, iar scopul nu poate f i a ltul decât el iminarea concurenţei 1 0 5 . Jur isprudenţa Curţ i i a consacrat o prezumţie absolută în acest sens, care nu poate f i înlăturată pr in nici un mi j loc de probă. În cazuri le în care preţul se situează sub nivelul costului total, dar peste nivelul costului variabil mediu, pract ica este considerată abuzivă numai dacă se face dovada intenţ ie i1 0 6 .

În speţa AKZO , instanţa a reţ inut că această întreprindere dominantă oferea produse cl ienţ i lor concurentului său, ECS, la preţur i nerezonabil de scăzute, în scopul de a diminua şansele de supravieţuire ale acestuia. Preţur i le ofer ite se situau sub costur i le totale de producţ ie şi chiar sub preţur i le

103 CJCE, litigiul Brithish Plasteboard c. Comisia, 1995, rec. I-865; 1997 4 CMLR 238104 Litigiul BPB and British Gypsum c. Comisia, precitat105 Litigiul AKZO c. Comisia, 1993, 5 CMLR 215106 ibidem

pract icate în relaţ i i le cu cl ienţ i i propri i , ceea ce a determinat reţ inerea intenţ ie i, deşi preţur i le depăşeau nivelul costului mediu variabil .

Refuzul de a contracta reprezintă o altă pract ică abuzivă a întreprinderi i dominante, adoptată în scopul de a impiedica pătrunderea concurenţ i lor pe piaţă or i de a el imina concurenţa existentă. De asemenea, în cazul pieţelor asociate, un asemenea comportament al întreprinderi i dominante pe piaţa pr incipală vizează obţ inerea puteri i pe piaţa secundară: or i de câte or i întreprinderea dominantă, pr in refuzul de a contracta, el imină un consumator – potenţ ia l concurent – de pe piaţa secundară, suntem în prezenţa unui act abuziv.

În jur isprudenţa Comisiei s-a arătat că art . 82 impune obl igaţ ia întreprinderi i dominante, care deţ ine “faci l i tăţ i esenţ ia le”, să ofere acces concurenţ i lor şi consumatori lor la acestea, fără nici o discr iminare 1 0 7 , pentru a creea condiţ i i le unei concurenţe reale şi oneste, atât pe piaţa dominantă, cât şi pe pieţele asociate. Prin “faci l l i tăţ i esenţ ia le”, se înţelege aceea infrastructură în l ipsa accesului la care concurenţ i i nu pot presta servic i i pe piaţă.

Doctr ina faci l i tăţ i lor esenţ ia le a fost consacrată în l i t igiu l Sea Containers . Această întreprindere dorea să introducă pe piaţă un nou serviciu de transport pr in fer ibot rapid, între Holyhead şi I r landa. În acest sens, a sol ic itat proprietarului faci l i tăţ i lor portuare, Stena Sealink, să î i ofere acces la acestea pentru noul serviciu. Stena a refuzat, d in cauza concurenţei care s-ar f i creat astfel pentru propriul servic iu de transport pr in fer ibot pe aceaşi rută. Comisia a considerat că Stena deţ ine o poziţ ie dominantă, controlând accesul la infrastructura esenţ ială. Reacţ ia acesteia de respingere contravenea obl igaţ i i lor ce revin întreprinderi lor dominante în raport de faci l i tăţ i le esenţ iale, precum şi comportamentului obiect iv pe care trebuie să î l adopte o autor itate portuară.

Instanţa europeană a susţ inut această pol i t ică a Comisiei, considerând refuzul întreprinder i i dominante de a aproviz iona consumatori i dependenţ i abuz de poziţ ie dominantă. Potr iv it Curţ i i , o conduită adoptată de întreprinderea dominantă în scopul de a exclude un concurent de pe piaţă altfel decât pr in intermediul concurenţei l ic i te poate const itui o încălcare a art. 82. At ingerea adusă concurenţei este cu atât mai gravă când scopul acestei acţ iuni este de a preveni, în mod indirect, intrarea pe piaţă a unui potenţ ial concurent 1 0 8

Obligaţ ia de a permite accesul a fost ext insă în pract ică şi la ipoteza în care faci l i tăţ i le esenţ iale existente erau ut i l izate la maximum şi nu permiteau o folosire suplimentară, Comisia considerând că intrarea unui concurent pe piaţă este benef ică.

Art. 82 l i t . d) interzice “subordonarea încheier i i unor contracte de acceptarea, de către parteneri i comercial i , de prestaţ i i suplimentare, care pr in natura lor sau potr ivit uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte”.

Se încadrează în ipoteza textului comunitar pract ica vânzărilor cuplate , constând în asocierea, de către întreprinderea af lată în poziţ ie dominantă, a două sau mai multe produse, astfel încât consumatorul se vede obligat să achiziţ ioneze un pachet de bunuri în scopul de a- legea obţ ine pe cel de care

107 Litigiul Sea Contaniners c. Stena Sealink, 1995, 5 CMLR 84108 Litigiul BBI c. Boosey&Hawkes, JO L286/36, 1987; 1971, CMLR D 35

are nevoie. Vânzarea cuplată const ituie abuz de poziţ ie dominantă pentru că exclude concurenţa şi l imitează l ibertatea de alegere a consumatori lor.

După cum a subl iniat Curtea în l i t igiu l Hilt i , condiţ ionarea vânzări i produselor brevetate de achiz iţ ionarea unor produse nebrevetate reprezintă o pract ică restr ict ivă de concurenţă, care intră sub incidenţa art. 86 din Tratat 1 0 9 .

Pachetele de l icenţe pot const itui o varietate de vânzare cuplată, în măsura în care concedentul condiţ ionează l icenţ ierea unui produs de acceptarea unui contract de l icenţă pentru un alt produs.

Clauzele de aprovizionare exclusivă pot f i ant iconcurenţ iale din cauza efectului de închidere a pieţei relevante, acest caracter f i ind relevat de factor i precum: durata exclusiv ităţ i i , concentrarea, dif icultăţ i le de intrare pe piaţă.

BIBLIOGRAFIE

1. C. Butacu “Anal iza dispoziţ i i lor art . 5 din Legea concurenţei nr.

21/1996 ”, în Revista Prof i l : Concurenţa, nr. 2/1998;

2. O. Căpăţână “Dreptul concurenţei comerciale. Concurenţa patologică.

Monopolismul”, Ed. Lumina Lex, Bucureşt i, 19933. O. Căpăţână „Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală.”, Ed.

Lumina Lex, Bucureşt i, 1998

3. A. Fuerea “Drept comunitar al afaceri lor ”, Ed. Universul Jurid ic,

Bucureşt i, 2003,

4. O. Manolache “Regimul jur id ic al concurenţei în dreptul comunitar ” , ed. All

Educat ional, Bucureşt i, 1977

5. E. Mihai “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere jur idică ”,

Ed. Lumina Lex, Bucureşt i, 2004

6. E. Mihai “Dreptul concurenţei ”, Ed. Al l Beck, Bucureşt i, 2004

7. Colecţ ia

legis laţ ie

comercială

„Legis laţ ia concurenţei comerciale” , Ed. Lumina Lex, 1997

109 A se vedea supra, nota 21