I

TEXTO UNIVERSITARIO

Compilado de Derecho Civil de

Personas

Daniel Alcides Rojas Henriquez

Código:……………..

Compilador

Chimbote, Perú

II

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Serie UTEX

Primera Edición 2015

Daniel Alcides Rojas Henriquez

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote

Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú

Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización

del autor:

a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

III

INDICE

PRESENTACION………………………………………………………………………………... VI

I UNIDAD DE APRENDIZAJE: PRINCIPIOS Y DOCTRINA DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

1. Derecho sustantivo y adjetivo en la técnica constitucional…………………… 2

2. Teoría procesal y proceso constitucional…………………………..………….… 5

3. El Derecho Procesal constitucional y su objeto de estudio.……………………. 18

4. Derecho Procesal constitucional y el control de la constitucionalidad en el

Perú………………………………………………………………………………….. 27

5. El Código Procesal Constitucional peruano y su estructura normativa……... 35

II UNIDAD DE APRENDIZAJE – PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Proceso de Hábeas Corpus………………………………………………........... 48

2. Proceso de Amparo………........................................................................... 103

3. Proceso Hábeas Data y Cumplimiento.……………………………………..... 118

4. Proceso de acción popular………………...………………………………….... 129

5. Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencia……………..… 136

IV

III UNIDAD DE APRENDIZAJE – CASUÍSTICA Y JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

1. Formación del expediente constitucional…………………………….............. 157

2. Análisis técnico jurídico del expediente constitucional................................. 164

3. Análisis técnico jurídico de las pretensiones en conflicto……..…………..... 170

4. La sentencia: Instrumento analítico sintético de la actividad procesal…….. 178

5. La jurisprudencia del T.C. Realizador y recreador del Derecho

Constitucional…………………………………………………….…………....… 182

V

PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente, Daniel Alcides Rojas Henríquez, es abogado de

profesión y docente del curso de Derecho Civil II: Acto Jurídico.

El curso a desarrollar es uno de formación básica, teórico –

práctico. Tiene como propósito desarrollar una visión amplia y

detallada de la teoría o doctrina general del acto jurídico y de sus

principales instituciones que lo componen, su legislación y su tratamiento en el ámbito

jurisprudencial.

La Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, a través del presente curso, tiene

como objetivo principal, junto a mi persona, formar profesionales en el derecho con

una visión amplia y específica sobre las diversas figuras e instituciones jurídicas que

intervienen en el acto jurídico. Asimismo, lograr competencias en los futuros

abogados para un mejor desempeño en el asesoramiento en una determinada

relación jurídica patrimonial y/o extrapatrimonial entre privados o de estos con las

entidades públicas.

Este curso se presenta de forma comprensible, ágil y dinámica, simplificando los

conceptos que en algunos casos podrían resultar complejos para los alumnos;

persigue que el alumno desarrolle su iniciativa en el proceso de auto aprendizaje.

Sabiendo que el conocimiento del derecho en general, y del acto jurídico en particular,

es inmenso y complejo, humildemente espero haber desarrollado en el presente texto,

los elementos necesarios y más importantes para la comprensión de la teoría del acto

jurídico y sus instituciones; esperando además que se convierta en punto de partida

para aquellos quienes decidan enrumbarse en el estudio de este fascinante curso.

El Docente

VI

PRESENTACIÓN

ESTIMADOS ESTUDIANTES:

El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina jurídica que forma

parte del Derecho Procesal en general, encargada de cultivar y estudiar los

conocimientos teóricos y prácticos para la debida comprensión, interpretación y

aplicación de las normas procesales constitucionales destinadas a regular el inicio,

desarrollo y culminación de los procesos constitucionales.

En consecuencia, estudia los procesos constitucionales en una doble

vertiente: en su enfoque teórico y en su concreción práctica. A ello se suma una

dimensión axiológica que envuelve el thelos finalista al que persigue: afirmar los

valores constitucionales que encarna la norma constitucional.

Nuestra asignatura, se convierte así, en una vertiente disciplinaria

fundamental, no sólo por la filosofía que entraña para el perfil del abogado en

general; y del magistrado y funcionario público en especial, sino porque a partir

de una cosmovisión jurídica singular de la regia normatividad que entra en juego en

el sistema jurídico, los procesos constitucionales se constituyen en el instrumento

idóneo para afirmar la Supremacía y la Defensa de la Constitución.

El curso se desarrolla en 4 unidades, la primera trataremos sobre Los principios

y doctrinas del Derecho Procesal Constitucional; en la segunda unidad se abordara

sobre los Procesos constitucionales; en la tercera La casuística y jurisprudencia

constitucional.

Daniel A. Rojas Henríquez

VII

UNIDADES DE APRENDIZAJE

1

PRIMERA UNIDAD

PRINCIPIOS Y DOCTRINA DEL

DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

2

El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.

ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta

Jurídica.

CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,

Ediciones Jurídicas.

DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación

Constitucional. Lima, Editora Perú.

PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,

Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.

Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.

Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:

site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action

SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4

tomos, Ed. ASTREA.

DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO EN LA TÉCNICA

CONSTITUCIONAL

CONCEPTOS DE DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO:

“El fenómeno jurídico, en sí único, se presenta bajo un doble aspecto: como

regla general de conducta humana (norma de comportamiento), y como poder de

desenvolver la actividad humana en los límites señalados por la regla o por ésta no

excluidos (facultad de comportamiento). A estos dos fenómenos responde la división

del completo campo jurídico en dos grandes ramas: Derecho objetivo (jus est norma

agendi) y Derecho subjetivo (jus est facultas agendi). Derecho objetivo y Derecho

subjetivo no son dos diversas entidades en oposición: son aspectos de un concepto

3

único, más que figuras o formulaciones diversas.

“Constituyen el llamado Derecho material, sustantivo, determinador o

sustancial, las normas jurídicas que tienen una finalidad propia y subsistente por sí,

fijando la regla de conducta, señalando las facultades y deberes de cada cual”.

“Integran el Derecho adjetivo, sancionador, formal, instrumental, de

garantía o Derecho para el Derecho, las normas jurídicas que tienen una existencia

dependiente y subordinada, pues sólo se proponen facilitar los medios para que se

cumpla la regla establecida, garantizando el respeto de las facultades y deberes

atribuidos por el Derecho sustantivo. Este derecho procesal, a diferencia del

material, no encuentra su fin en sí, sino fuera; estando coordinado al material,

como el medio al fin, tiene una función instrumental, y desde el punto de vista

lógico constituye una figura secundaria en cuanto es dispuesto para la tutela de otro, que es

primario y del cual es necesario complemento”.

“Puntualizando la función del Derecho procesal –y afirmando la

sustantividad de esta disciplina jurídica– se pone de relieve que ciertamente es un

instrumento, pero no del derecho material, sino de otras finalidades superiores a las

que el propio ordenamiento jurídico material está igualmente subordinado.

Jurídicamente la sustantividad de la actividad procesal, hace que las normas a

ellas referentes sean sustantivas también. Ley adjetiva: “La que regula la aplicación

de otra, llamada sustantiva, limitada por lo común a exponer el precepto. La ley

adjetiva por excelencia es la procesal, que da vida a la norma no cumplida

voluntariamente por el obligado o que restablece el derecho desconocido por

otro. (…).

Ley sustantiva: “La que concede un derecho o impone una obligación; la que

permite o prohíbe ciertos actos; la reguladora de las instituciones jurídicas. Se

contrapone a la ley adjetiva que establece los medios para efectividad y garantía de

las relaciones y normas de fondo”

Derecho objetivo: “conjunto de normas que integran los códigos;

y que necesariamente se dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya

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salvaguardia se interesa el hombre. Tal conjunto de normas imperativo-atributivas

otorgan facultades al mismo tiempo que imponen los deberes correlativos,

pero siempre dentro de una esfera determinada”

Derecho subjetivo: “Es la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el

cumplimiento de la norma jurídica; es decir, el precepto atribuye su

contenido a un titular denominado “derecho-habiente” quien tiene el

reconocimiento suficiente para obtener del obligado la satisfacción que corre a cargo

del último”

Derecho procesal: “conjunto de las normas jurídicas que disciplinan la

actividad jurisdiccional del Estado. Derecho subjetivo: “es la posibilidad, atribuida a

una persona por una norma jurídica, de hacer o de omitir lícitamente algo”. “Los

conceptos de derecho objetivo y Derecho subjetivo son correlativos. Esto significa

que no puede haber derecho objetivo que no conceda derechos subjetivos,

ni derechos subjetivos que no deriven de una norma. Derecho, en sentido objetivo,

es, pues, la norma que atribuye a un sujeto la posibilidad de hacer o de omitir

lícitamente algo; derecho subjetivo es, en cambio, la posibilidad de observar una

conducta cuya realización necesariamente ostenta el signo positivo de licitud. Lo

anterior no significa que el derecho en sentido objetivo preceda al subjetivo. No se

trata de prioridad en el orden temporal, sino de simple correlación, en el sentido

lógico de este vocablo”. Derecho sustantivo: “También denominado de fondo,

es el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los

derechos y obligaciones de las personas”

Derecho procesal: “conjunto de normas que regulan la actividad

jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo; y su estudio

comprende: 1º La organización del Poder Judicial. 2º La determinación de la

competencia de los funcionarios que lo integran. 3º Las normas que regulan la

actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”

Derecho procesal: “Conjunto de normas del derecho positivo relativas a la

jurisdicción y a los elementos personales, reales y formales que concurren a su

ejercicio”. Normas procesales: “regulan el desarrollo de la actividad necesaria para

5

alcanzar los fines del proceso, o sea la obtención del pronunciamiento jurisdiccional

que decide el conflicto jurídico y, en su caso su ejecución forzosa”.

“Palacio adjudica a las normas procesales conceptualizar los órganos, la

competencia y las facultades y deberes; la actuación de dichos órganos, de las

partes y de sus auxiliares; los requisitos y el orden de los actos procesales; la

conducta del órgano judicial al dictar sentencia”. “Puede sostenerse válidamente

que la norma procesal lo que hace, en definitiva, es regular, disciplinar o guiar

una actividad que lleva al juicio». Es «la regulación de lo que se debe hacer, lo

que se puede hacer y lo que no se puede hacer en el proceso”.

Por todo lo expuesto, se puede decir que:

El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de

contenido sustantivo, como el Código Civil, la Constitución Política Del Perú o el

Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece

derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas

contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos

mencionados como Códigos sustantivos.

Efectivamente, si quisiéramos ubicar y enumerar los derechos sustantivos de

orden constitucional, tendríamos que recurrir a nuestra Constitución Política de

1993, pues es ésta la que los contiene en todo su cuerpo normativo.

El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de

contenido procesal, por ejemplo en el Código de Procedimientos Penales, en el

Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código

Procesal Constitucional, entre otras. El derecho adjetivo establece y regula

procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos

mencionados, con lo cual otros no están de acuerdo.

La Constitución Política de 1993, en su artículo 200º regula los

instrumentos procesales que serán desarrollados por el Código Procesal

Constitucional, aprobado por la Ley Nº 28237 publicado el 31 de mayo del 2004.

6

TEORIA PROCESAL Y PROCESO CONSTITUCIONAL

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

La Teoría General del Proceso es una parte muy importante del derecho ya

que esta realiza estudios técnicos jurídicos que tienen una estrecha relación con el

derecho, en sentido general es el cómo funciona la administración de justicia. La

necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha logrado

que se tenga una teoría acerca del proceso así mismo un Derecho Procesal ya que

cada día la sociedad evoluciona a pasos agigantados y es por eso que se necesita

tener cuerpos legales e instrumentos para poder llevar a cabo una buena

administración e impartición de justicia.

En lo que a continuación se plasma se ve distintas definiciones de Teoría

General del Proceso así como también el concepto de Proceso y Derecho Procesal.

Naturaleza jurídica.

Si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza

jurídica.

Couture señala que la naturaleza jurídica del proceso “consiste, ante todo, en

determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del

derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial”.

TEORÍAS PRIVATISTAS

El proceso como contrato

El proceso tuvo su base histórica en el fenómeno conocido como la Litis

contestatio, que originalmente era un acuerdo de voluntades. Después en la

extraordinaria cognitio se conservó este mismo nombre, solo que ya no hay ningún

7

acuerdo entre las partes: la actora se limita a hacer una narración de sus

pretensiones y la demandada a darles respuesta, ante el magistrado. Nada resulta

más contrario a la naturaleza del proceso que la figura del contrato, ya que el

proceso jurisdiccional no requiere de un acuerdo previo entre las partes para que

pueda iniciarse y desarrollarse ante el juzgador. La obligación de las partes deriva

del imperio mismo de la ley.

Couture: expresa en su crítica, “sólo subvirtiendo la naturaleza de las

cosas es posible ver en el proceso, situación coactiva, en la cual un litigante,

el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a

contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades.

El proceso como cuasi contrato

Algunos autores sostuvieron que si la litis contestatio no era un contrato,

puesto que ya no requería del acuerdo de voluntades de las partes, tampoco

era un delito ni un cuasidelito, por exclusión concluyeron, es, un cuasi contrato.

A esta argumentación se formulan básicamente 2 críticas:

1. Al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta

solo cuatro y olvida la quinta: la ley.

2. Consiste en que la figura del cuasi contrato es más ambigua y, por

tanto, más vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un

contrato, menos es “algo como un contrato”.

TEORÍAS PUBLICISTAS

El proceso como relación jurídica.

En los procesos no penales, la relación jurídica se constituye con la

demanda de la parte actora, la resolución del juzgador que la admite y el

emplazamiento o llamamiento del demandado a juicio. En el proceso penal, la

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relación jurídica se constituye con el inicio del ejercicio de la acción penal por

parte del ministerio público (denominado “consignación”) y la resolución que dicte

el juzgador para sujetar al inculpado a proceso (auto de formal prisión o sujeción a

proceso).

Dicha relación tiene un momento final, que consiste en su terminación, la cual

se da normalmente por medio de la sentencia, o bien a través de algún otro medio

anormal o extraordinario (desistimiento, allanamiento, transacción, caducidad,

sobreseimiento, etcétera).

Presupuestos procesales: Bülow dice que estos son “los requisitos de

admisibilidad y condiciones previas para que se pueda constituir

válidamente la relación procesal” Éstos conciernen a las condiciones que deben

cumplir los sujetos procesales (la competencia e imparcialidad del juzgador, la

capacidad procesal de las partes y la legitimación de sus representantes), el

objeto del proceso (ausencia de litispendencia y cosa juzgada), la demanda y su

notificación al demandado.

El proceso como situación jurídica

Para Goldschmidt el proceso no está constituido por una relación jurídica

entre las partes y el juzgador, porque una vez que aquellas acuden al proceso, no

puede hablarse de que existan verdaderos derechos y obligaciones, sino meras

situaciones jurídicas. Goldschmidt dice que una situación jurídica es el “estado de

una persona desde el punto de vista de una sentencia judicial que se espera con

arreglo a las normas jurídicas”. Estas situaciones pueden ser expectativas de una

sentencia favorable (dependen de un acto procesal anterior de la parte

interesada) o perspectivas de una sentencia desfavorable (depende siempre de la

omisión de tal acto procesal de la parte interesada).

No obstante, es preciso reconocer que la teoría de Goldschmidt puso de

manifiesto que, en relación con ciertos actos del proceso, las partes más que

obligaciones, tienen cargas. Para este autor, la carga procesal consiste en “la

necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia

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desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son

imperativos del propio interés. En eso se distinguen de los deberes, que siempre

representan imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad.

TEORÍAS CONSIDERADAS POR ALCALÁ ZAMORA COMO MENORES

El proceso como institución

Jaime Guasp: entiende a la institución como “un complejo de actividades

relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran

adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas voluntades particulares

de los sujetos de quienes procede aquella actividad”.

Esta concepción es criticada por 2 razones:

1. El concepto de institución es tan vago que incluye no sólo al

proceso, sino a muchas figuras más.

2. No es exacto que la “idea común objetiva” del proceso sea “la

actuación o denegación de la pretensión”.

Briceño Sierra: “el proceso – afirma- es una manifestación institucional,

porque las reglas públicas trascienden a las relaciones privadas y éstas revierten en

aquellas indefinidamente a lo largo de la serie”.

El proceso como entidad jurídica compleja.

Para Gaetano Foschini, el proceso es una entidad jurídica compleja,

caracterizada por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados entre sí.

Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde diferentes

perspectivas: desde el punto de vista normativo, el proceso es una relación

jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es una situación

jurídica compleja; y, por último, desde el punto de vista dinámico, el proceso es un

acto jurídico complejo.

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EL PROCESO

CONCEPTO, OBJETO Y FINALIDAD

Concepto. Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y

termina la relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las

demás personas que en ella intervienen.

Objeto. El objeto del proceso es el litigio planteado por las dos partes.

Constituido tanto por la reclamación formulada por la parte actora o acusadora,

como por la defensa o excepción hecha valer por la parte demandada o

inculpada; en ambos casos son sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho.

Finalidad. Dar solución al litigio planteado por las partes, a través de la

sentencia que debe dictar el juzgador.

DERECHO PROCESAL

Definición

Con la expresión derecho procesal – en su sentido objetivo- se suele

designar al conjunto de normas y principios jurídicos que regulan tanto al proceso

jurisdiccional como a la integración y competencia de los órganos del Estado que

interviene en el mismo.

Todas estas normas y principios son calificados como procésales, porque el

objetivo primordial de su regulación es, de manera directa o indirecta, el proceso

jurisdiccional. Si bien las reglas sobre la integración y competencia de los órganos

del Estado que intervienen en el proceso parecerían referirse solamente a tales

órganos, son las normas que determinan la organización y la competencia de estos

sujetos procésales, en función fundamentalmente de su intervención en el proceso

jurisdiccional.

Definición del Derecho Procesal como Ciencia

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La ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas

referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los órganos

del estado y los demás intervenciones, para la efectiva realización del derecho

sustantivo, organizando la magistratura con determinación de sus funciones para

cada una de las categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos,

modos y formas a observar en el trámite procesal

Autonomía de la Ciencia del Derecho Procesal

Entre las características del Derecho Procesal tenemos a la autonomía que

la ciencia del derecho procesal posee respecto de las disciplinas que estudian

las diversas ramas del derecho sustantivo. Si bien las normas del derecho procesal

regulan uno de los medios o instrumentos de aplicación de las normas de derecho

sustantivo, la ciencia que estudia las normas procésales tiene sus propios conceptos,

teorías, principios e instituciones, distintos y autónomos de los que corresponden

a las disciplinas que estudian las normas sustantivas. Esta autonomía no niega el

carácter instrumental del derecho procesal en sentido objetivo, ni las características

que las normas sustantivas impone a aquél ; simplemente afirma la

especificidad propia de los métodos, objetos de conocimiento, conceptos teorías e

instituciones de la ciencia del derecho procesal.

Esta autonomía de la ciencia del derecho procesal es producto de un largo

proceso de evolución de la doctrina procesal. Durante muchos años se consideró al

estudio de las normas procésales como un simple complemento, como un

apéndice del estudio de las normas sustantivas; e incluso, el propio nombre de esta

fue variando, de acuerdo con el avance de este proceso evolutivo.

Para el distinguido procesalista Alcalá- Zamora distingue procesos de esta

evolución de autonomía y estos grandes periodos ó tendencias son las siguientes:

1. El período primitivo.

2. La escuela judicialista.

3. La tendencia de los prácticos ó práctica forense.

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4. El procedimentalismo.

5. El procesalismo Científico.

La corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la autonomía

de la ciencia del derecho procesal.

DESLINDE DE ESTA CIENCIA FRENTE A OTRAS DISCIPLINAS

AFINES

Unidad o diversidad conceptual del derecho procesal

Esta parte comprende las diversas disciplinas o ramas de la ciencia del

derecho procesal que se ocupan, de manera específica, del estudio de las normas

que regulan cada proceso en particular.

En la gran división entre el derecho público y el privado, el procesal se ubica

moderadamente, en el primero. En efecto se tiene por objeto la administración

estatal de la justicia y la aplicación y vigencia del derecho, no puede ser privado,

aun cuando resuelva los conflictos particulares, y, normalmente no funcione sino a

solicitud de parte interesada en el proceso.

Aunque exista diversas necesidades entre los individuos para resolver sus

litigios, como por ejemplo los laboristas, los agraristas, todos estos reclaman un

proceso especial con principios de oralidad, abreviación, simplificación de las formas,

aumento de poderes del juez, etc. Los procesalistas consideran que aunque los

referidos derechos sustanciales (como el penal, civil, etc.), exigen ciertas

especialidades dentro del procedimiento, esto no vulnera la existencia de un derecho

procesal independiente, autónomo y único. Por eso pese a que el derecho procesal

conste de distintas ramas, no por ello deje de tener unidad.

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FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Existen fuentes históricas y fuentes formales pero las que en verdad interesan

al derecho procesal ó a la teoría general del proceso son las fuentes formales ó de

validez y son las siguientes:

1. La legislación.

2. La costumbre.

3. La jurisprudencia.

4. La doctrina.

También sabemos que la única fuente de validez en nuestros derechos, es la

legislación, aunque las otras no dejan de tener importancia.

1. La legislación

Entendemos por legislación el conjunto de normas jurídicas dictadas por

órganos especializados del Estado. Es decir, que además la ley

comprende las normas superiores (Constitución) ó inferiores (decreto

reglamentario) en la escala jerárquica, que tengan carácter general. La

constitución es la fuente primaria del derecho procesal (como de las

otras ramas jurídicas). En ella se establece la organización de los

tribunales del país, generalmente, también, la forma de designación y

condiciones de los magistrados que los integran.

En la Constitución se estatuyen, a veces de manera expresa, ciertos

principios fundamentales del proceso, y en ocasiones se los encuentra de

modo tácito, en lo que la doctrina designaba con el nombre de “principios

constitucionales del proceso”. Inclusive se incluyen en ellos algunas

formas de proceso, tales como el de inconstitucionalidad, el amparo, el

contencioso administrativo, etc., a los cuales se les denomina procesos

constitucionales.

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2. La costumbre:

Ha constituido, especialmente en el pasado y aún hoy en ciertas ramas

del derecho, una fuente importante.

En materia procesal sobre todo en el procedimiento de los

tribunales, existen múltiples usos y costumbres que actúan como normas

jurídicas. En realidad, todos los que participan en el proceso (jueces,

funcionarios, partes, etc), se atienen a diversos uso y costumbres

forenses. Pero, pese a su cumplimiento, ellos no son obligatorios y su

apartamiento no da lugar a reclamación alguna.

3. La jurisprudencia:

Es el conjunto de decisiones judiciales, que, como sabemos, son las que

dictan los tribunales aplicando la ley, los litigios planteados ante ellos por

las partes en virtud de las pretensiones deducidas por estas. En sentido

más restringido se habla de jurisprudencia refiriéndose a las decisiones

judiciales sobre un mismo caso y concordantes.

4. La doctrina:

Constituye fuente del derecho en los modernos Estados, su autoridad es

fundamental, dependiendo de la mayor o menor categoría del

jurisconsulto que opine y de la mayor o menor cantidad de pareceres en

un mismo sentido. Resulta de fundamental interés realzar el importante

papel que la doctrina procesal ha tenido en el desarrollo del derecho

positivo y la jurisprudencia.

La principal función de la doctrina es la sistematización, actuando

como nexo entre la regla general y abstracta y el caso concreto, inclusive

la doctrina realiza una importante labor preparando anteproyectos de leyes

procésales y aun de códigos.

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(Domingo García Belaunde)

Procesos Constitucionales.

Son tantos cuantos son los países existentes. Los procesos más importantes

de carácter constitucional (aun cuando se han desarrollado en el ámbito de la

legislación civil y penal), son los relativos a la defensa de la libertad individual, a

través del writ of habeas corpus, de origen incierto, pero actuante ya en el siglo XIII

en Inglaterra, de donde pasó a sus colonias, en especial a los Estados Unidos y

desde allí emprendería una rápida expansión a todo el mundo, sobre todo en el siglo

actual (cf. William F. Duker, A constitutional history of Habeas Corpus, Greenwood

Press, Conn. 1980). Este writ es uno de los muchos que existen en el derecho

sajón, dispersos en la legislación y la práctica judicial; unos, meramente

procedimentales, y otros, de relieve constitucional, como puede ser el writ of

mandamus, que fue precisamente lo que constituyó la base del famoso caso

Marbury vs Madison. Son trámites sencillos, y como puede apreciarse, están

vinculados con la defensa de los derechos fundamentales.

Es lo que se conoce como “jurisdicción constitucional de la libertad”, que en

realidad, deberían calificarse como procesos constitucionales de libertad o de las

libertades. El Habeas Corpus se ha extendido ampliamente, sobre todo en la América

Latina, si bien en algunos países tiene otro nombre (Amparo en Chile, Exhibición

personal en Centro América).

El otro instrumento de defensa de la libertad es el Amparo, creación

histórica del constitucionalismo mexicano, y que a partir de la segunda década del

presente siglo, se ha extendido en forma vertiginosa en nuestro continente, e incluso

en España, por obra del jurista mexicano entonces residente en la península, Rodolfo

Reyes. El modelo mexicano es de gran alcance y muy complejo, en cuanto

representa una modalidad de protección de todos los derechos y que podríamos

calificar de "integral", por la amplitud de su cobertura. Sin embargo, la grandeza

del amparo mexicano es trágica: su influencia ha sido enorme, pero en cuanto tal,

esto es, en cuanto modelo integral, no ha sido seguido por nadie. Más bien, en

16

Centroamérica, en donde se tenía el Habeas Corpus desde el siglo pasado,

adoptaron el amparo por esa época, y así nació la modalidad de un amparo muy

amplio, menos para la libertad individual (y esto reafirmado desde la década del

veinte). Y así se desarrolló en la Argentina, ya en los cincuenta, y luego se ha

extendido enormemente.

El amparo en esta versión platense (aun cuando con antecedentes

centroamericanos), es distinto del modelo mexicano, y debemos a los juristas

argentinos el mérito no sólo de haber aceptado e incorporado la institución en esa

modalidad, sino de haber diseñado sus contornos doctrinarios en forma definida, a

través de jurisprudencia y literatura de alto nivel. Este amparo, ampliamente

difundido, tiene algunas variantes no sólo en cuanto al proceso, sino incluso en

cuanto al nombre (Recurso de protección, en Chile, Acción de Tutela, en Colombia,

Mandato de Seguridad, en el Brasil).

En lo que se denomina jurisdicción constitucional orgánica, o mejor aún,

procesos constitucionales orgánicos, los más importantes son los destinados a la

protección de la Constitución frente a las leyes y demás normas que pretenden

desconocerla. Sabemos que el modelo clásico se originó en los Estados Unidos a

principios del siglo XIX (control concreto, sobre un caso), y se perfeccionó mediante

acciones específicas de inconstitucionalidad (control abstracto), en Europa a

mediados de este siglo, si bien en esto también encontramos antecedentes en la

América Latina, desde el siglo XIX (como lo han demostrado las investigaciones de

James Grant).

Dentro de este rubro, hay otros problemas de los cuales se encargan las

jurisdicciones constitucionales, que tienen un trámite específico, y son también muy

variados, aun cuando quizá el más importante sea el referido a la solución de

conflictos de competencia (procesos de competencia o procesos competenciales),

propios sobre todo de modelos de Estados federales o regionales, aunque también

se dan en los Estados unitarios, por la sencilla razón de que pueden producirse

conflictos entre diversos órganos del Estado, que hoy ya no se limitan a los tres

conocidos por la tradición clásica.

17

El Proceso Constitucional

Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma

Constitución de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los

derechos fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la

estructura jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende

a utilizarse la expresión Proceso Constitucional.

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término

"garantía constitucional" por el más completo término de "proceso constitucional",

basado en la noción de "Jurisdicción Constitucional" que postuló el jurista italiano

Mauro Capelletti.

Se identificaba la Jurisdicción Constitucional como la potestad que tenían los

jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta potestad no

la otorgan a los jueces las leyes que regulan su función sino que, a diferencia de

sus facultades normales, es otorgada por la misma Constitución.

Per Saltum señala que a menudo el mundo jurídico ha utilizado estas

expresiones para referirse a un puente de las instancias procesales previstas,

por medio del cual una causa pasa del tribunal inferior a la Corte Suprema sin

recorrer una o más instancias intermedias, como una excepción al trámite

procesal normal. El derecho a obtener sentencia del juez competente en un

expediente judicial en un plazo razonable. Ver Art. 8 inc. 1º y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. Ante situaciones de excepcionalidad, en

las cuales las instituciones de la República están en juego, las vías judiciales

ordinarias son medios fútiles de acción y la institución de Per Saltum aparece como

única solución.

Capelletti dividía la jurisdicción constitucional en tres campos:

a) Jurisdicción Constitucional de la Libertad: formada por los procesos

constitucionales cuya finalidad es la protección de los derechos

18

fundamentales de las personas o "libertades". Entre estas garantías se

encuentran el Hábeas Corpus, la Acción de Amparo, el Hábeas data y la

Acción de Cumplimiento.

b) Jurisdicción Constitucional Orgánica: formada por los procesos

constitucionales cuya finalidad es la protección de la estructura jerárquica

normativa establecida. Entre estos procesos se encuentran la Acción de

Inconstitucionalidad, la Acción Popular, y la Acción Conflicto de

Competencias. La acción contenciosa administrativa sí protege la

jerarquía normativa, pero al carecer de jurisdicción, no constituye un

proceso constitucional.

c) Jurisdicción Constitucional Internacional: formada por los mecanismos

internacionales que protegen los derechos humanos. El procedo

constitucional no está definido en el Código Procesal Constitucional

Peruano, sin embargo, ensayando una definición podemos decir que: “Es

aquel mediante el cual se busca proteger la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de

violación de un derecho constitucional, o disponiendo el

cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE

ESTUDIO

El Derecho Procesal Constitucional es una rama del derecho que se

encarga del estudio de las vías procesales que permiten la protección de la

supremacía constitucional y de los derechos contenidos en la Constitución. Está

constituido por el conjunto de procedimientos (como, por ejemplo, la acción de

19

amparo, el habeas corpus y la acción de inconstitucionalidad) y órganos destinados a

preservar la supremacía de la Constitución.

Autonomía

Fue un apéndice del Derecho Constitucional, en los últimos años surgió un

proceso de autonomía. Así, tiene autonomía Científica, Didáctica y Legislativa.

Jurisdicción Constitucional

El primer y más importante punto es, sin lugar a dudas, la jurisdicción

constitucional, capítulo inicial en nuestro Derecho Procesal Constitucional. Por

cierto, la jurisdicción es una sola, pero ella tiene diversas manifestaciones

o campos sobre los cuales se aplica, por lo que metafóricamente, se habla de

jurisdicción civil o jurisdicción penal (como lo señala L. Prieto-Castro, en su

Derecho procesal civil, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1964, tomo 1,

pág. 102). En igual sentido es dable hablar de jurisdicción constitucional, lo que

envuelve dos problemas centrales:

a) Si es factible que el Estado permita que se cuestione su propia actividad, en

especial, la legislativa, y

b) Aceptado lo anterior, considerar a través de qué tipo de órgano se va a ejercer dicha

función controladora.

Todo esto se puso sobre el tapete, precisamente a raíz de la introducción en

Europa de los tribunales constitucionales. El gran teórico, Kelsen, habló en todo

momento de jurisdicción o justicia constitucionales como equivalentes. Pero como

Kelsen, conforme se nota en su obra de la época, no tenía mayores nociones del

moderno Derecho procesal, entendió que postular una justicia o una jurisdicción

constitucional, era postular un tribunal diferente, un órgano decididor distinto a la

judicatura ordinaria y a la judicatura administrativa. En suma, se trataba de crear

un órgano especial con capacidad para -entre otros aspectos- declarar la

inconstitucionalidad de las leyes, ya que, según la tradición europea, el Poder

Judicial no podía hacerlo. Esta solución kelseniana tuvo su lógica y la mantiene, y ha

20

dado origen, precisamente, al llamado modelo kelseniano (por su autor),

austriaco (por ser el país que primero lo perfiló) o europeo, por ser el continente que

lo acogió e hizo suyo y cuya influencia llega, hoy en día, incluso a la Federación

Rusa, a las antiguas democracias populares, y a democracias novísimas, como

Sudáfrica o estados diminutos como Andorra, que han hecho suya la institución. Y

pese a su difusión, tuvo dificultades para imponerse.

A la altura de 1930, el jurista Franz Jerusalem señaló que la jurisdicción

constitucional sólo existía cuando había un órgano ad hoc como era, en ese

momento, el Tribunal Constitucional austriaco. Esta tesis ha tenido luego amplio

predicamento, sobre todo por obra de Niceto Alcalá-Zamora, en especial en su libro

Proceso, autocomposición y defensa (UNAM, 2da. edición, México 1970, p.

215), reiterada y muy difundida posteriormente por Héctor Fix-Zamudio (cf.

Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, UNAM, México 1968). La

importancia que tiene Fix-Zamudio se debe, sin lugar a dudas, a la calidad de su

obra, que es cimera en la materia en habla castellana y a su vasta influencia, motivo

por el cual nos detendremos con más detalle en sus planteos. Fix-Zamudio sostiene

que prefiere hablar de justicia constitucional por dos razones: en primer lugar, una de

orden axiológico, ya que se orienta hacia un valor muy alto, como es norte del

Derecho, y en segundo lugar, técnico, pues justicia es aplicable a toda clase de

jueces, órganos o instituciones, mientras que al hablar de jurisdicción constitucional,

debemos entender en rigor, que estamos haciendo referencia a la existencia de

un tribunal especializado en estos temas.

Así, según Fix-Zamudio, siguiendo en esto a Jerusalem, existe

jurisdicción constitucional en Austria o en Alemania (con tribunales especializados)

mas no en Estados Unidos de América, en donde los problemas constitucionales no

existen per se, sino per accidens, y además son vistos, analizados y resueltos por

cualquier juez, de cualquier parte, de cualquier nivel y al decidir cualquier materia

(si bien esto queda matizado por el stare decisis y por el rol determinante del

Tribunal Supremo). De acuerdo a esta postura, México tendría justicia constitucional,

mas no jurisdicción constitucional (no obstante que su Corte Suprema, sólo ve

asuntos de esta naturaleza).

21

La misma tesitura ha tenido acogida en el primer libro español dedicado a la

materia, debido a la pluma de Jesús González Pérez (Derecho Procesal

Constitucional, Civitas, Madrid 1980). Según él, en Estados Unidos no existe

jurisdicción constitucional, y sí existe en España, que tiene un órgano especial

para resolver tales materias.

Posteriormente, y utilizando ciertas indicaciones de Biscaretti di Ruffía, Néstor

P. Sagüés ha planteado el problema de la siguiente forma: la jurisdicción

constitucional debe ser analizada desde dos puntos de vista: uno material

(cuando cualquier juez decide los problemas constitucionales) y otro formal u

orgánico (cuando sólo lo hacen los tribunales especializados) (cf. Derecho Procesal

Constitucional y Jurisdicción Constitucional, en “La Ley”, 1981, refundido y ampliado

en su libro Recurso Extraordinario, tomo I de la obra Derecho Procesal

Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires 1989). De esta manera, quedaba

zanjado el dilema: existía jurisdicción constitucional, cuando alguien legalmente

investido para ello, decidía problemas constitucionales, con independencia de su

ubicación en la estructura del Estado. No cabían pues exclusivismos. A esta tesis

se han sumado diversos juristas, como es el caso de Germán J. Bidart Campos (cf.

La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción

constitucional, Ediar, Buenos Aires 1987) y más recientemente Fix- Zamudio,

que ha dado así un paso adelante en su concepción primigenia (cf. Jurisdicción

constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina en

“Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, Medellín, núm. 1, 1995).

El planteo es, sin lugar a dudas, sugestivo, pues nos libraba del destierro al

que nos había condenado Jerusalem. En efecto, la tesis de Jerusalem contrastaba

con el propio pensamiento kelseniano, pues el famoso jurista austriaco, ya en su

exilio en los Estados Unidos, no vaciló en reconocer en el derecho de este país un

sistema válido de control constitucional, aun cuando consideró que era inferior al

austriaco, pero por razones totalmente distintas a las esgrimidas por Jerusalem.

Esto es, para Kelsen, el problema no estaba en los tribunales que resolvían, sino en

cómo resolvían y cómo se justificaba esta resolución. Para Kelsen el problema

estaba en otra parte.

22

Sin embargo, este último planteo, (sugerido por Sagüés) y que salva los

impasses señalados (olvidándose de la nula importancia que Kelsen puso en este

punto) está, a mi juicio, basado en un error de concepción, y en consecuencia

ha creado un falso problema. Estaríamos así ante un seudo- problema, que no

tiene por qué ser resuelto, sino disuelto, que es distinto. En efecto, la teoría procesal

sostiene hoy en día que la jurisdicción, como emanación de la soberanía del

Estado, es una sola. Pero siendo una, se atribuye a los diversos órganos o

tribunales que la propia Constitución o la ley establecen. De tal suerte, lo que

existe es una sola jurisdicción, que se canaliza a través de numerosos tribunales o

salas, que tienen cada una, por así decirlo, un pedazo de esa jurisdicción. Esto es lo

que se llama competencia. Dicho en palabras de Couture: la competencia es la

medida de la jurisdicción. En un país, todos los jueces legalmente investidos tienen

jurisdicción. Pero sólo pueden intervenir en los casos para los cuales tengan

competencia (en función del territorio, de la materia, de la cuantía, etc.) Y ella la

tienen en virtud de reglas que les asignan el conocimiento de determinados asuntos.

Por tanto, decir que hay jurisdicción constitucional sólo cuando existe un tribunal ad

hoc y al margen del Poder Judicial, es confundir los planos, ya que todos los

tribunales tienen jurisdicción, sin excepción alguna, y más bien lo que existe,

debidamente distribuida, es la competencia que se ejerce a través de jueces y

tribunales especializados. Y ésta es, en palabras de Alsina, la aptitud del juez

para ejercer su jurisdicción en un caso determinado (cf. Hugo Alsina, Tratado

teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial 2da. edic., Ediar, Buenos

Aires 1957, Tomo II, pág. 512). Por tanto, si la Corte Suprema, cúspide del Poder

Judicial, tiene competencia (dada por ley o por la Constitución) para declarar y

resolver en asuntos constitucionales, todo lo demás es irrelevante. En primer

lugar, tener competencia; en segundo lugar, resolver; y finalmente ejecutar:

estos son, en síntesis, los pasos que se dan.

La experiencia histórica ha visto desarrollarse varios modelos de jurisdicción

constitucional. Clásicamente, el difuso, el concentrado y el mixto, así llamados por

Carl Schmitt, y cuyas características delineó en la década de los cincuenta,

Calamandrei (cf. L’illegittimitá costituzionale delle leggi nel processo civile, CEDAM,

Padova 1950) y que más tarde difundió y perfeccionó Mauro Cappelletti (cf. La

justicia constitucional, UNAM, México 1987). Esta clasificación me pareció

23

insuficiente desde 1987, cuando esbocé el modelo “dual” o “paralelo”, que

replanteé luego (cf. mis artículos El control de la constitucionalidad de las leyes en

el Perú, en “Ius et Praxis”, núm. 13, 1989 y La acción de inconstitucionalidad en el

derecho comparado en “Lecturas Constitucionales Andinas”, núm. 1, agosto de 1991)

en donde desarrollo por vez primera una clasificación pentádica. Así, tendríamos lo

siguiente:

a) Modelo europeo de corte clásico, basado en la creación kelseniana (1918,

ratificado por ley de 1919 y la Constitución austriaca de 1920).

b) Modelo americano; nacido en los Estados Unidos, en el célebre caso

“Marbury vs. Madison” (1803), obra del chief justice John Marshall; y

c) Modelo político; creado por la Revolución francesa, consistente en otorgar a

un órgano político, generalmente el legislativo, el control de constitucio-

nalidad; que ha tenido gran aceptación en las democracias marxistas, y

presente, en cierto sentido, en el actual Consejo Constitucional francés (cf.

P. Avril y J. Gicquel Le Conseil Constitutionnel, Montchrestien, Paris 1993).

Estos son los que podemos llamar modelos originarios; o sea, que se han

configurado como tales, a partir de realidades concretas, y que luego se han

desarrollado en diferentes direcciones, a tal extremo, que un grado de pureza

no existe, ya que se presentan muchas veces con matizaciones y, en cierto sentido,

desviaciones.

De estos modelos, han derivado varios más:

d) Modelo mixto, propio, en realidad, de nuestra América, como es el caso de

Venezuela o México, en donde sólo un órgano, la Corte Suprema,

aparece como única instancia o como instancia final, pues conoce tanto del

control incidental (modelo americano) como del control abstracto (a través

de la acción popular de inconstitucionalidad); cf. Allan R. Brewer-Carías El

control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, Edit. Jurídica

Venezolana, Caracas 1994 y Salvador Valencia Carmona, Derecho

24

Constitucional Mexicano a fin de siglo, Edit. Porrúa, México 1995. Es decir,

se fusionan armoniosamente las peculiaridades del modelo americano con el

europeo, y dan origen a un tertium quid. Generalmente, con esta mixtura

se cubre una muy amplia gama de situaciones, motivo por el cual algunos lo

llaman integral.

Sobre este tópico, y en el prólogo al libro de Ernesto Blume Fortini (El

control de la constitucionalidad, Lima 1996), he escrito lo siguiente: “En

cuanto a su calificación (el modelo colombiano), la mayoría de los

estudiosos convienen en llamarlo mixto, y creo que ello es correcto, Pero

algunos, como es el caso del venezolano Brewer-Carías, aventuran un paso

adelante, al sostener que este modelo mixto puede también llamarse integral,

lo cual es ya discutible”.

“En efecto, el modelo mixto significa la creación de un tertium genus que,

combinando otros modelos y sin llegar al eclecticismo, arriba a una nueva

formación que une ventajas de los sistemas que sintetiza, mediante una

fusión armónica. Pero, al calificarlo de integral, que viene de íntegro, nos

referimos a su campo de acción; esto es, a su cobertura, que nada tiene

que ver con los modelos que alberga. Dicho en otras palabras: un sistema

es integral, cuando en su seno tiene una cobertura muy amplia que desarrolla

todas las posibilidades de la jurisdicción constitucional. Se sabe, por cierto,

que cada país o cada elenco de países, cubre ciertas cosas y otros no.

En tal sentido, hay países que cubren algo, otros que cubren mucho y

otros que cubren casi todo o todo, como es el caso de México. Lo que

importa es, pues, la cobertura. Pero en Colombia no se cubre todo con su

jurisdicción constitucional; hay cosas que quedan fuera. Y aun si no

fuese así, no se debe llamar integral a un modelo, por la forma como es

creado, sino por sus alcances, por lo que cubre, protege o resuelve. En este

sentido, un sistema concentrado puede ser integral, como lo puede ser un

modelo americano; y un mixto puede no serlo. En fin, creo que estos

modelos, caracterizados doctrinariamente en la década del treinta por Carl

Schmitt y sistematizados por Calamandrei en la década del cincuenta,

siguen teniendo vigencia, si bien, pienso yo, hay que considerarlos como

25

modelos originarios, de los cuales derivan otros”.

e) Modelo dual o paralelo; cuando se dan las dos situaciones básicas en un

mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos en un solo

sistema jurídico nacional, sin mezclarse ni desaparecer (como sería el caso

de los mixtos); así, por ejemplo el Perú desde 1979 y Ecuador desde 1996.

Observando diversas experiencias, Manuel García-Pelayo en conferencia

impartida en Lima, ha observado la existencia de diferentes realidades a las

que ha agrupado por su composición y competencias, ensayando una

clasificación que tiene un distinto punto de partida (cf. Manuel García-

Pelayo, Estado legal y Estado constitucional de Derecho en AA. VV.

“El Tribunal de Garantías Constitucionales”, Consejo Latinoamericano de

Derecho y Desarrollo, 2da. edición, Lima 1988, ahora en sus Obras

completas, CEC, Madrid 1991, tomo 3, pág. 3025):

1. Jurisdicción descentralizada y no especializada: cualquier juez o

tribunal puede entender de la constitucionalidad, sin perjuicio de su

apelación hasta la Corte Suprema que decide en definitiva. Tal es,

con matices que no son del caso detallar, el sistema originado en los

Estados Unidos y extendido a otros países.

2. Jurisdicción descentralizada y especializada. Es el caso de Alemania

Federal, donde junto al Tribunal Constitucional Federal, único competente

para juzgar de la constitucionalidad de los actos en relación con la Ley

Fundamental, pueden existir tribunales constitucionales de los Länder,

competentes para entender de la constitucionalidad en relación con sus

propias constituciones y autoridades.

3. Jurisdicción centralizada y no especializada: sólo un tribunal que

normalmente es la Corte Suprema y, por tanto, no específicamente

constitucional, puede entender de los litigios constitucionales.

4. Jurisdicción centralizada y relativamente especializada: la materia

constitucional se encomienda a una Sala especializada de la Corte

Suprema, sistema frecuentemente seguido y, hasta podríamos decir,

26

originario de Iberoamérica, aunque también se extiende a otros países.

5. Jurisdicción especializada y centralizada en un tribunal único para todo el

país; por ejemplo, Italia y España.

El Derecho Procesal Constitucional presenta una gran variedad de

aplicaciones, que diferencia claramente entre esta rama del derecho y otras. Por

cierto, no cabe decir cuál de ellas es mejor. En el fondo, todas surgen de una

determinada coyuntura histórica, y hay que tener siempre presente cuál es su

trayectoria y sus transformaciones. Así, por ejemplo, en el caso de Argentina,

tenemos un modelo americano con variantes. México es también ejemplo del modelo

americano, pero con la reforma de 1994 se convierte en modelo mixto, en donde

se fusionan las dos vertientes clásicas. Colombia, con la reforma de 1991 introdujo

el modelo concentrado en coexistencia pacífica con el “difuso” que lo hace un

modelo mixto; Venezuela es desde el siglo pasado un modelo mixto, y el Perú

empezó afiliándose al modelo americano en 1936, y a partir de 1979, representa el

modelo dual o paralelo.

Derecho Procesal Constitucional en el Perú

En virtud a la Ley 28237, se encuentra vigente el Código Procesal

Constitucional, cuerpo normativo que unificó a todos los procesos de tutela

constitucional que hasta ese momento se encontraban desperdigados en diferentes

normas, siendo el primer código procesal en materia constitucional de la

historia.

Código Procesal Constitucional del Perú

El objetivo de la creación de este código era el sistematizar una legislación

que estaba dispersa, actualizar la tecnología, los conceptos y el enfoque, no sólo

teniendo en cuenta los avances de la moderna doctrina sino sobre todo, la

experiencia jurisprudencial. En principio, no pretendía ser un código, pues a

medida que fue creciendo y abundaba en consultas y el texto tenía un crecimiento

27

continuo no podía ser una simple ley o ley orgánica o ley procesal constitucional.

Tomaba una estructura de artículos muy compleja y guardaba una similitud a un

código, por eso, que fue llamado Código Procesal Constitucional. Básicamente se

trata de un código que reglamenta procesos constitucionales. El Código Procesal

peruano, fue el primero del mundo iberoamericano con esa contextura y de

alcance nacional.

OBJETO DE ESTUDIO:

El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de

los principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional,

que regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y

las cuestiones constitucionales.

Estoy de acuerdo con lo señalado en Derecho Procesal Constitucional

respecto a que el objeto de estudio de esta disciplina son las garantías

constitucionales, las cuales aseguran la primacía de nuestra Carta Magna y la

vigencia efectiva de nuestros derechos; por ello, puedo aseverar que el estudio y el

desarrollo del Derecho Procesal Constitucional es fundamental para preservar el

Estado de Derecho.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE LA

CONSTITUCIONALIDAD EN EL PERÚ

Control de constitucionalidad

El control de constitucionalidad trata de los mecanismos de revisión de la adecuación

de las leyes y de los actos del Estado o de los particulares a la suprema Ley de un

país. Existen diversas clasificaciones atendiendo a diversos criterios. La rama del

28

Derecho especializada en este estudio es el Derecho Procesal Constitucional.

Clasificación según quien realice dicho control.

Sistema concentrado: En algunos países es realizado por una Corte

Suprema o Tribunal Constitucional que es el encargado de resolver los

planteamientos o recursos de inconstitucionalidad presentados por los ciudadanos

frente a las violaciones a alguna norma legal por parte del Estado, o de otro

particular.0

Sistea concentrado en Corte Suprema. Sistema imperante en

Uruguay.

Sistema concentrado en Tribunal Constitucional. Caso de

vigencia en Bolivia.

Sistema difuso: Este sistema establece que el control de constitucionalidad

de una norma o de un acto jurídico puede ser realizado por cualquier tribunal del

país. Los jueces inferiores no tienen minusvalía alguna para este mecanismo

respecto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tal es el caso de la República

Argentina. Sin embargo, será el máximo tribunal quien resolverá si son apelados los

fallos de los Tribunales inferiores.

Sistema Mixto:

Sistema de control difuso en tribunales ordinarios y control concentrado en

Corte Suprema. Como en Brasil.

Sistema de control difuso en tribunales ordinarios y control concentrado en

tribunal constitucional. Como en Perú y Colombia.

Sistema de control concentrado de constitucionalidad en Tribunal

Constitucional (preventivo) y Corte Suprema (represivo).

Clasificación según el efecto de la sentencia.

Puede ser que la sentencia surta efecto solo entre las partes intervinientes en

29

el caso concreto. En este caso se dice que la declaración de inconstitucionalidad

tiene efecto ”inter pares”.

O puede acontecer que la sentencia sea válida para todos los ciudadanos,

caso en el que se dice que surte efecto “erga omnes”. Esto generalmente sucede en

los países en los que se aplica un sistema concentrado de control.

EL CONTROL DIFUSO COMO METODO DE CONTROL CONSTITUCIONAL

El control Constitucional es un mecanismo que consiste en verificar si las

leyes contradicen a la Constitución por el fondo o por la forma. El control de la

legalidad tiene la misma finalidad respecto a las normas de inferior jerarquía. Demás,

el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas jurídicas

comprende también la protección de los derechos fundamentales de la persona

consagrados en la Constitución.

Doctrinariamente y en la práctica existen dos sistemas de control de la

constitucionalidad y legalidad de las normas jurídicas, según sea el órgano al cual la

Constitución encargue dicho cometido. Uno de ellos se denomina CONTROL

CONCENTRADO porque se crean órganos constitucionales con la especifica

finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; y, el otro sistema

se llama CONTROL DIFUSO, porque cualquier operador del derecho, en caso de

conflicto entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, debe

preferir la primera al resolver un caso concreto. Por su origen, al primer sistema se le

llama austriaco o europeo y al segundo americano.

Con la evolución de los sistemas de control, diversas Constituciones, entre

ellas la nuestra, establecen ambos sistemas, puesto que no son incompatibles, no

obstante que difieren en cuanto a sus efectos, pues en el sistema concentrado la

sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ley deroga la ley inconstitucional;

mientras que en el sistema americano o difuso, el órgano que debe resolver, que

puede ser el órgano jurisdiccional, pero la norma queda vigente.

30

EL CONTROL DIFUSO

La esencia del método difuso de control de constitucionalidad radica en la

noción de supremacía constitucionalidad y en su efectiva garantía, en el sentido de

que si hay actos que colinden con la constitución, ellos son nulos y como tales tienen

que ser considerados por los tribunales, los cuales son, precisamente los llamados a

aplicar las leyes.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, es posible elaborar un

concepto de control difuso y asignarle características como anotaremos a

continuación.

Concepto de Control Difuso:

El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida

a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad

de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre

cualquier otra norma de rango inferior. El control difuso presenta las siguientes

características:

1. Naturaleza Incidental: Esto es, se origina a partir de un proceso

existente en el cual se están dilucidando pretensiones o cuestiones on

relevancia jurídica.

2. Efecto por Inter partis: Esto es de efecto entre partes, significando

ello que los efectos de aplicación del control difuso sólo afectará a las

partes vinculadas en el proceso. No Erga Omnes.

3. Declaración de inaplicabilidad de la Norma cuestionada: Esto es,

en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o

ilegalidad. Consecuentemente la misma norma puede volver a ser

invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los

procesos legislativos correspondientes o la declaración de

inconstitucionalidad.

31

CONTROL DIFUSO EN LATINO AMERICA

Del análisis de los sistemas imperantes en el área de control de

constitucionalidad, puede afirmarse que la justicia constitucional desarrollada desde

el siglo pasado, es una de las más completas del mundo contemporáneo.

En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de

control de constitucionalidad de las leyes, que como ya se indico es consecuencia del

principio de supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual

todos los jueces tienen el poder, deber, siguiendo el modelo norteamericano, de no

aplicar las leyes que estimen inconstitucionalidad y que rigen la solución del caso

concreto que deben decidir, con efectos inter partis.

Pero además del método difuso, se ha establecido paralelamente el método

concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose en general,

poder anulatorio, en algunos países “erga omnes” por inconstitucionalidad, a las

Cortes Supremas de Justicia (Venezuela, Guatemala, Perú, Bolivia).

Aunque en algunos casos, la decisión de la corte suprema que ejerce el

control concentrado solo tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).

El sistema de control difuso ha sido adoptado en varios países latinoamericanos.

El artículo 133° de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el

artículo VI, sección 2 de la constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras

Repúblicas Bolivia, Chile, Colombia, Uruguay, Venezuela, etc. Acuerdan con algunas

variantes entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar la

inconstitucionalidad de las leyes. También, en otros continentes han sido establecidos

regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto Tribunal Judicial, como

Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con

el norteamericano.

A continuación rotularemos los fundamentos constitucionales que se

32

implantan en algunos países:

Venezuela: Cuando la ley vigente cuya aplicación se requiera está en

contradicción con cualquiera de las disposiciones constitucionales, los

jueces aplicaran preferentemente esta última (Art. 20°, Código de

Procedimiento Civil, Venezuela, 1987.)

Ecuador: “La Corte Suprema de Justicia y los tribunales de última

instancia tienen competencias para declarar inaplicable un precepto

legal contrario a las normas de la Constitución, no teniendo dicha

declaración fuerza obligatoria sino las causas en que se

pronunciare” (Art. 141°, Constitución Política de Ecuador de 1996).

Colombia: “La Constitución es la norma de normas. En ese caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquier otra norma

jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art. 4°,

Constitución Política de Colombia de 1991).

Bolivia: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del

ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la

aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a

cualesquiera otras resoluciones” (Art.228°, Constitución Política de

Bolivia de 1994).

Guatemala: “Los Tribunales de Justicia en toda resolución o

sentencia observarán obligadamente el principio de que la

Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado...”

(Art. 204°, Constitución Política de Guatemala de 1985).

Honduras: “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional

y una legal ordinaria, el Juez aplicará la primera...” (Art. 315°

Constitución de la Republica de Honduras de 1982).

Así podríamos mencionar también a otros países. Pues como se podrá

observar el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes influencio

33

en gran parte de países latinoamericanos, los cuales terminaron adoptándolo de una

u otra forma (Argentina 1860; México 1857; Venezuela 1858; Brasil 1890; Republica

Dominicana 1884; Colombia 1850), orientándose incluso algunos hacia un sistema

mixto o integral, sea agregándole al método difuso el método concentrado del

constitucionalidad como en Brasil o México, o adoptando el sistema mixto o integral

desde el principio, como fue el caso de Venezuela, Colombia, Guatemala y nuestro

país (Perú). En cambio, el sistema argentino sigue siendo el más parecido al modelo

norteamericano.

CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ

En nuestro país existe un sistema mixto de control constitucional desde la

Constitución de 1979, donde se sentaron las bases del método difuso de justicia

constitucional y además, según el modelo español, se creó un tribunal de garantías

constitucionales dotado de poderes concentrados de control de la Constitución que la

reforma de la Constitución de 1993, ha convertido en Tribunal Constitucional. Este

Tribunal Constitucional es, el único de su tipo, en América Latina, ubicado fuera del

Poder Judicial. Así mismo, se estableció por primera vez el control difuso en el

Artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que disponía que en caso

de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la

primera.

El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio

antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en

primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte

Suprema de la República, agregando esta norma el control de la ley en el mismo

sentido anteriormente indicado.

En la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en forma

genérica en el artículo 87° y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo

236°. La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°

34

“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas

de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la

vigencia de toda norma del Estado” (Art. 51°, Constitución Política del Perú de

1993).

“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder

Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las

leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y

una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la

norma legal sobre toda norma de rango inferior” (Art. 138°, Constitución Política del

Perú de 1993).

El Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto

Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, en el artículo 14° establece la

forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso, disponiendo que las

sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se elevaran en

consulta a la Corte Suprema de la República.

Se cree que el control difuso es facultad exclusiva de los jueces que integran

el Poder Judicial; y. que no es competencia de otros organismos constitucionales que

también ejercen jurisdicción, como por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Jurado

Nacional de Elecciones; y, por supuesto, de la Administración Publica en general.

Este criterio es fundamental. En el origen de este sistema de control que lo

ejercita por primera vez el Poder Judicial de Inglaterra y el de los Estados Unidos de

Norteamérica. En nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución de 1979 y la

vigente, no existe la menor duda de que el control difuso debe ser aplicado por

cualquier autoridad que debe resolver un caso concreto, porque los artículos 87° y

51° de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente, contienen un mandato

que debe ser acatado por todas las autoridades, sin distinción alguna:

Estos artículos habrían sido suficientes para que el Pode Judicial ejercitara

esta facultad, pero los constituyentes, atendiendo la tradición histórica del Poder

Judicial, han hecho muy bien en consignar norma expresa a cumplirse por los jueces.

35

La existencia del artículo 51° de la Constitución, implica que el control difuso no es

función exclusiva del Poder Judicial. Así lo hemos sostenido respecto al Tribunal

Constitucional y al Jurado Nacional de Elecciones.

Respecto a los demás poderes del Estado y a la Administración Pública en

general, la duda ha quedado totalmente despejada por la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, cuyo artículo IV inciso 1.1 del Título Preliminar,

dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la

Constitución, la ley y al derecho.

Queda, pues, claro que el Poder Judicial, los órganos constitucionales

autónomos y la Administración Pública en general, tienen la facultad y obligación de

preferir la Constitución frente a la ley y la ley frente a las normas de inferior jerarquía,

en el caso de que tales normas sean contradictorias, al momento de resolver un caso

concreto.

Sobre el control constitucional (Entrevista de José F. Palomino

Manchego a Domingo García Belaunde)

El control es un mecanismo exterior que no es sustantivo, sino de carácter

procesal, que lo que busca es hacer operativa esa jerarquía. Puede haber un sistema

jurídico jerárquico que no tenga sistema de control, y de hecho, por ejemplo, en el

Perú, el sistema de control pleno sólo adviene en la Constitución de 1979 y sin

embargo, la jerarquía constitucional existió siempre. Solamente la undécima

Constitución de 1979, crea un sistema de control que antes no existía. Lo que pasa

es que uno a la larga lleva a lo otro. Pero, como concepto y realidad son distintos. Es

la diferencia que hay entre Derecho Constitucional, por un lado, que es sustantivo, y

Derecho Constitucional, por otro lado, que es adjetivo, o mejor dicho, instrumental.

El control constitucional, se puede llevar a cabo de muchas maneras. Pero el

concepto de control constitucional puede involucrarse dentro de un concepto más

amplio, que es el de defensa de la Constitución. Hay muchas maneras de hacer un

control. Por ejemplo, el presidente de la Republica al vetar una ley puede decir que es

inconstitucional. Y esto es evidente. Ahora, en sentido estricto, el control se hace

36

fundamentalmente a través del Poder Judicial, en los casis que la Constitución y la

ley lo establecen, y en forma más calificada a través del Tribunal Constitucional.

EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y

SU ESTRUCTURA NORMATIVA

VISION PANORAMICA

En la historia y evolución del Derecho Procesal Constitucional aparece la

imagen de Hans KELSEN, como el pionero en haber sentado las bases preliminares

de esta disciplina en abierta polémica con otro no menos descollante jurista y

fascinante teórico político, Carl SCHMITT, seguidos por destacados cultores de

esta novísima disciplina, como Piero CALAMANDREI, Francisco CARNELLUTTI,

Mauro CAPPELLETTI, y Francisco FENANDEZ SEGADO, entre otros.

En el Perú, es asumir el pensamiento del maestro y científico Domingo

GARCIA BELAUNDE y su gran seguidor, el académico Dr. Gerardo ETO CRUZ, de

cuyo Estudio Preliminar de Derecho Procesal Constitucional y otras

publicaciones, me permito tomar algunos conceptos que posibiliten sustentar el

presente artículo.

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Se acostumbra denominar como "Jurisdicción Constitucional", al conjunto de

mecanismos procesales destinados a defender la Constitución, sea en su aspecto

orgánico o el dogmático. Dentro de ella tiene destacada importancia el control

constitucional de las leyes y la defensa de los derechos humanos.

Por influencia francesa también se suele utilizar el término "Justicia

Constitucional", que en rigor significa prácticamente lo mismo, tanto es así que el

gran teórico de la disciplina, Hans KELSEN, les dio un significado equivalente. Al

imponerse el "Derecho Procesal Constitucional" como una nueva disciplina, el tema

sobre la "Jurisdicción Constitucional", como el de "Justicia Constitucional" serán

37

considerados como uno de los capítulos de estudio de éste.

La tendencia contemporánea se orienta a reconocer funciones

jurisdiccionales constitucionales a órganos distintos de los judiciales. Es en este

campo que intervienen principios de técnica jurídica, para lograr la realización del

principio de legalidad que es propio del Estado Constitucional de Derecho, el

principio de la independencia de los órganos constitucionales, como

también el principio de la oportunidad política, atribuyendo mayor amplitud a

órganos que parecen ser más idóneos que la magistratura ordinaria.

MODELOS

Los "Modelos" o "Sistemas" de Jurisdicción Constitucional, vienen a ser las

formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los

problemas que plantean la Constitución y su defensa. Esto significa que para llegar

al tema de los "Modelos", no hace falta tomar partido con las disquisiciones

teóricas existentes, sino partir de ellas y seguir adelante.

Al parecer, la caracterización de los modelos como "Concentrado" y

"Difuso", se deben a Carl SCHMITT (El defensor de la Constitución), entendiendo

por Difuso el Norteamericano, y Concentrado el Europeo Continental. Por

tanto, en Schmitt se encuentra in nuce, la caracterización de tales modelos,

conjuntamente con el Político. De esta suerte, los modelos, caminos o vías de

ejercer la jurisdicción constitucional, serían el difuso o americano, concentrado o

europeo o mejor aún Kelseniano, y el Político, que en puridad es europeo.

El Modelo Difuso nace en Norteamérica, como fruto de una larga experiencia

colonial alimentada por la experiencia inglesa, y que se fija en 1803 en el célebre

caso Marbury vrs. Madison. Luego viene un largo silencio hasta después de la

Guerra Civil en donde nuevamente es retomado el problema lentamente, y se

reanuda en el siglo XX, especialmente en la denominada Revolución Constitucional

de la Corte Suprema, a raíz de su enfrentamiento con Rooselvelt, Bajo este Modelo,

es el Poder Judicial el responsable del control constitucional.

La experiencia Norteamericana, nacida dentro de una familia jurídica

38

distinta cual es el common law, fue mal vista en Europa. Fue así que nació el

llamado Modelo Kelseniano, plasmado en un proyecto de 1918, sancionado por

el Parlamento Austriaco en 1919 y hecho realidad en la Carta Austriaca de

1920, correspondiendo al Tribunal Constitucional el control de la Constitución.

Por otro lado, además de estos dos modelos clásicos, se ha colocado el

denominado Modelo Político, creado por la Revolución Francesa,

desahuciado desde KELSEN, pero admitido en cuanto modalidad existente, y que

consiste en que la tarea del control constitucional se adjudica a un órgano político ,

clásicamente al Parlamento.

Ahora bien, estos tres modelos surgidos en el siglo XIX, tanto en Estados

Unidos, como en Europa, son los que más se han desarrollado y han

alcanzado mayor influencia. Los modelos antes señalados, son los que por

comodidad podemos llamar originarios, pues nacieron con una relativa autonomía,

fruto de especiales circunstancias. Al lado de los originarios existen los derivados,

que son los que partiendo de éstos, han ido más lejos y han creado una nueva

realidad. Entre estos derivados tenemos el Mixto y el Modelo Dual o Paralelo.

EL MODELO DUAL O PARALELO

Puede llamársele indistintamente, es aquel que se presenta cuando en un

mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el Modelo Americano y el

Modelo Europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse.

EL MODELO PERUANO

Tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979, reiterada en la

vigente Carta de 1993. La actual Constitución mantiene en sustancia el modelo

Dual o Paralelo, esto es tanto el Difuso o norteamericano, como el Concentrado o

Europeo, con las siguientes variantes que no alteran su esencia:

Las Acciones de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de

Cumplimiento, Acción de Hábeas Data y Acción Popular, corresponden

39

conocer en su inicio al Poder Judicial, con sujeción a normas procesales que regulan

su ejercicio (Modelo Difuso).

Adopta el nombre de Tribunal Constitucional, más técnico en opinión del Dr.

Domingo GARCIA BELAUNDE, (Modelo Concentrado). Sus resoluciones no operan

en casación, sino en fallo definitivo para conocer los instrumentos protectores que

ahora son más: Hábeas Corpus y Amparo, y adicionalmente, el Hábeas Data y la

Acción de Cumplimiento, pero sólo para las sentencias denegatorias que se

dan en tales acciones, el resto se mantienen en sede judicial. Resuelve en exclusiva

los conflictos de competencia o función que tengan o se produzcan en los Órganos

del Estado que señala la ley.

NECESIDAD DE UN CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Nadie pone en duda que las normas reguladoras de los Procesos

Constitucionales deben ser estudiadas con independencia de las normas sustantivas;

sin embargo, décadas atrás, los estudios de los procesos constitucionales eran

asumidos por los constitucionalistas con evidentes deficiencias de técnica procesal.

En la actualidad, no obstante el reclamo de que su estudio requiere una

perspectiva estrictamente procesal como lo viene propugnando hace ya buen

tiempo Jesús GONZALEZ PEREZ, esta disciplina viene, por lo general, siendo

diseñada por los propios constitucionalistas y quizás el fermento del tiempo ha

podido vadear una serie de dudas y hoy se podría con vigorosa firmeza proclamar

que el Derecho Procesal Constitucional tiene ya un sitial en el conocimiento de las

demás ramas del Derecho Procesal.

Un breve planteamiento demasiado esquemático confirma la existencia de

esta rama procesal cuando se observa que, frente al Código Civil (código sustantivo)

le corresponde su respectivo Código Procesal Civil (código adjetivo), ocurre con igual

fuerza de estudio las disciplinas jurídicas específicas: el Derecho Civil y el

Derecho Procesal Civil. Lo propio ocurre con el Código Penal cuyas disciplinas

académicas llamadas a estudiarlo son el Derecho Penal y el Derecho Procesal

Penal. En realidad podemos afirmar que, en términos del episteme jurídico, las

40

normas jurídicas sean sustantivas o procesales del derecho civil o penal o de

cualquier otra norma "sustantiva", son simplemente eso: normas de conductas,

mandatos, imputaciones que prescriben algo; en cambio, la ciencia jurídica

correspondiente en cada materia, estudia y describe dichas normas, como objeto de

estudio.

Esta descripción también es aplicable al Derecho Constitucional y al Derecho

Procesal Constitucional, en términos de disciplinas científicas. El primero estudia a

la Constitución, sea en su lectura del texto formal o material o todo lo que

ontológicamente se presente como fenómeno constitucional, esté o no normado.

En la realidad, sumado al texto o código fundamental, existe una suerte de

Código Procesal Constitucional que se refleja dispersamente en una serie de

instituciones procesales tendientes a hacer prevalecer la "parte sustantiva" de aquel

Código Constitucional. En definitiva, se trata de que un virtual Código Procesal

Constitucional regule los procesos constitucionales que se reflejan en las diversas

"Garantías Constitucionales" y, por tanto, traten de afirmar - pues he ahí la ratio legis

de dichas normas procesales - la defensa de la Constitución a través de los

diversos mecanismos procesales que establezca la propia normatividad

constitucional. A este tipo de instituciones de naturaleza procesal constitucional,

distintas a las otras normas, le asiste la respectiva disciplina llamada a cubrir su

estudio: el Derecho Procesal Constitucional.

El Artículo 200º, in fine de la Constitución Política del Perú de 1993, prescribe:

"Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la

declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas"; empero, ha

transcurrido a la fecha más de seis años y el Congreso no ha cumplido con

este mandato, incurriendo en una grave omisión constitucional.

En este marco situacional es que se erige la gravitante personalidad de

Domingo GARCIA BELAUNDE quien, a la sazón y sin disputa alguna, es el máximo

representante del movimiento constitucional peruano y uno de los más grandes

interlocutores del pensamiento jurídico- constitucional latinoamericano entrelazado

con Europa y Estados Unidos. Por lo demás GARCIA BELAUNDE presidió la

41

comisión que elaboró un anteproyecto de Código Procesal Constitucional, cuya

norma procesal enriquecerá el objeto de estudio de nuestra novísima

disciplina, el Derecho Procesal Constitucional Peruano.

El debate en el Congreso de la República

Como se ha mencionado, el 15 de diciembre del 2003, el anteproyecto

de Código Procesal Constitucional fue presentado como proyecto de ley por un

grupo multipartidario de congresistas integrantes de la Comisión de Justicia y

Derechos Humanos del Congreso de la República. Con anterioridad, se habían

presentado varios proyectos de ley por parte de diversos congresistas y del

propio Poder Ejecutivo, que proponían reformas puntuales a los procesos

constitucionales pero que, ciertamente, carecían de una visión de conjunto. Dicho

proyecto contó con los dictámenes favorables de la Comisión de Constitución

y Reglamento, y de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales

introdujeron contadas modificaciones. El dictamen que propuso mayores

cambios fue el elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos,

los cuales en su mayoría no fueron acogidos en la versión final del Código.

Además, a través del Oficio Nº 182-2004-CCYR-CR de 18 de febrero del 2004,

la Comisión de Constitución y Reglamento solicitó la opinión del Tribunal

Constitucional. Su Presidente remitió el Oficio Nº 012-2004-P/TC manifestando

que debía aprobarse la referida iniciativa y a la vez propuso algunos cambios

puntuales.

El 6 de mayo del 2004, el Pleno del Congreso inició su discusión y aprobó

el proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstención, inició su

discusión y el 28 del mismo mes fue promulgado por el Presidente de la República.

El 31 de mayo se publicó en el diario oficial la Ley 28237, que aprobó el

primer Código Procesal Constitucional peruano.

Los dos cambios sustanciales que sufrió el anteproyecto en el Congreso de la

República fueron a los artículos 15 y 22, que regulan las medidas cautelares y las

medidas coercitivas. Asimismo, la Comisión de Constitución agregó el artículo

63, que regula la ejecución anticipada en el proceso de Hábeas Data, y que

42

inicialmente no había sido previsto en el anteproyecto.

Como se ha indicado, la Comisión de Constitución y Reglamento introdujo

un párrafo al artículo 15, estableciendo un procedimiento especial tratándose de

medidas cautelares contra actos administrativos municipales y regionales. Es decir,

el Código cuenta con dos procedimientos en materia cautelar: uno general, para todo

tipo de acto lesivo y uno especial, aplicable exclusivamente cuando se trate de

actos administrativos municipales y regionales. Se trata de un cambio

manifiestamente injustificado y que generará problemas a los justiciables. De otro

lado, la versión final del artículo 22 elimina la medida coercitiva de prisión

incorporada por el anteproyecto, que debilita la ejecución de las sentencias.

Título Preliminar

El Código incorpora diversas novedades en la regulación de los procesos

constitucionales, con la finalidad de modernizarlos y dotarlos de una mayor eficacia.

En ese sentido, examinaré algunas de las instituciones desarrolladas, comenzando

por las que aparecen en el Título Preliminar.

Los principios procesales en el Código

El principio de dirección judicial del proceso se enmarca como la

expresión más evidente de una concepción publicista del proceso. Esto es, la

consideración de que éste tiene por finalidad permitir que el Estado imponga la

vigencia del sistema jurídico que ha propuesto y no, como se consideró en el siglo

XIX, un medio para que los particulares discutan sus derechos privados.

El principio de economía procesal, que intenta enfrentar no sólo el tema de

los costos, sino también de la duración y de la cantidad de actos que deben

realizarse en un proceso. Probablemente, sus expresiones más importantes

sean la economía de tiempo y de esfuerzo.

El principio de socialización del proceso probablemente sea uno de los

más trascendentes del proceso civil, y tal vez sea el menos usado hasta la fecha por

43

el juez peruano. Sin embargo, se guarda la esperanza de que en sede constitucional

el empleo de la norma sea mayor. Lo que ésta regula es la facultad concedida al

Juez de intervenir en el proceso, a fin de evitar las naturales desigualdades en que

concurren los litigantes. Precisamente en la tónica de un proceso adscrito a una

tendencia publicista, se regula también el principio de impulso oficioso, esto es, el

deber procesal que tiene el juez del proceso constitucional de conducirlo a su

conclusión, más allá del eventual desinterés del sujeto en su resultado.

De una manera más genérica a las usadas en algunos procesos

constitucionales presentes en la legislación comparada, se regula el llamado

principio de elasticidad, según el cual las formalidades previstas para los actos

procesales, deben ser exigidas atendiendo a la función que éstas cumplen en el

proceso y en la obtención de su resultado, a criterio del juez.

SU ESTRUCTURA NORMATIVA

En cuanto a su estructura, el código cuenta con un Título Preliminar y trece

títulos, compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transitorias. En

el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un

título que reúne disposiciones generales comunes para los procesos de hábeas

corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; y otro título para las disposiciones

generales comunes a los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. Sin

perjuicio de ello, existen títulos específicos para la regulación detallada de cada uno

de estos procesos, así como para el proceso “competencial”.

Estructura de Código Procesal Constitucional.

Título Preliminar.

Título I: Disposiciones Generales de los procesos de hábeas corpus,

amparo, hábeas data y cumplimiento.

Título II: Proceso de Hábeas Corpus. Título III: Proceso de Amparo.

Título IV: Proceso de Hábeas Data. Título V: Proceso de cumplimiento.

Título VI: Disposiciones generales de los procesos de acción popular e

44

inconstitucionalidad.

Título VII: Proceso de acción popular.

Título VIII: Proceso de inconstitucionalidad. Título IX: Proceso competencial.

Título X: Jurisdicción Internacional.

Título XI: Disposiciones Generales aplicables a los procedimientos ante

el tribunal constitucional.

Título XII: Disposiciones Finales.

Título XIII: Disposiciones Transitorias y Derogatorias.

45

RESUMEN

El Derecho Procesal Constitucional presenta una gran variedad de

aplicaciones, que diferencia claramente entre esta rama del derecho y otras. Por

cierto, no cabe decir cuál de ellas es mejor. En el fondo, todas surgen de una

determinada coyuntura histórica, y hay que tener siempre presente cuál es su

trayectoria y sus transformaciones. Así, por ejemplo, en el caso de Argentina,

tenemos un modelo americano con variantes. México es también ejemplo del modelo

americano, pero con la reforma de 1994 se convierte en modelo mixto, en donde

se fusionan las dos vertientes clásicas. Colombia, con la reforma de 1991 introdujo

el modelo concentrado en coexistencia pacífica con el “difuso” que lo hace un

modelo mixto; Venezuela es desde el siglo pasado un modelo mixto, y el Perú

empezó afiliándose al modelo americano en 1936, y a partir de 1979, representa el

modelo dual o paralelo.

46

AUTOEVALUACION

El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los

principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que

regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las

cuestiones constitucionales……………………………….. ( )

El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los

órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las

normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra

norma de rango inferior……………………………….. ( )

El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,

siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos

principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones

generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos

de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )

Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución

de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos

fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura

jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a

utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )

Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la

relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás

personas que en ella intervienen:______________________________________

47

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V

2. V

3. V

4. V

5. EL PROCESO

48

Referencias Bibliográficas:

ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.

ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta

Jurídica.

CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,

Ediciones Jurídicas.

DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación

Constitucional. Lima, Editora Perú.

PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,

Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.

Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.

Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:

site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action

SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4

tomos, Ed. ASTREA.

49

SEGUNDA UNIDAD

PROCESOS

CONSTITUCIONALES

50

El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.

ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta

Jurídica.

CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,

Ediciones Jurídicas.

DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación

Constitucional. Lima, Editora Perú.

PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,

Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.

Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.

Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:

site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action

SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4

tomos, Ed. ASTREA.

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

Código Procesal Constitucional

El Habeas Corpus – Magnitud y Protección Legal

1. Introducción:

Posterior a lo tratado capítulos previos, tomamos el camino relevante de

nuestro trabajo – en cuanto se refiere al marco jurídico –, y nos avocaremos al

tratamiento del Proceso de Habeas Corpus, desde el punto de vista del CPC.

Pretenderemos entonces, valorar el tratamiento normativo y los aspectos novedosos

que sobre el Procesos Constitucional del Habeas Corpus ha introducido el Código

51

(Ley Nº 28237) y ello a partir de la interpretación, el contenido y límites de las

principales disposiciones que lo regulan en este nuevo Corpus Normativo.

Desarrollar el propósito antes señalado, impone reconocer que la

consagración y el reconocimiento constitucionales del conjunto de derechos y

libertades propios del ser humanos, resultarían insuficientes si no existiesen

instrumentos adecuados para una rápida y eficaz tutela que garantice la vida y la

libertad de los ciudadanos, lo que supone la articulación de técnicas jurídicas que

posibiliten la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a los particulares,

así como frente a los poderes públicos.

Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre,

específicamente del Derecho a la Libertad Personal, es el instituto del Habeas

Corpus, configurado históricamente como un sistema particularmente idóneo para

resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del

orden público.

El Habeas Corpus, es actualmente la principal institución destinada a

proteger la Libertad Personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales, tal como

lo reconocen los tratados internacionales de derecho humanos. Este proceso tiene

por objetivo impetrar el amparo urgente al ejercicio del derecho a la libertad

garantizado por la constitución, así como de aquellos derechos fundamentales

conexos, verbi gratia, los derechos a la integridad física y psicológica, a la

inviolabilidad de domicilio entre otros.

2. Derechos Protegidos por el Habeas Corpus en el CPC:

Al respecto enunciamos lo señalado por el Dr. Javier AGUIRRE

CHUMBIMUNI Ex Profesor de Derecho Penal en la PUCP Agente Titular del Estado

ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien expone: «Se

mantiene el carácter enunciativo, es decir, abierto de la lista de derechos que se

entienden comprendidos en la libertad individual. Siendo esto así, para entender

incluido un caso no referido en la relación, conforme lo señala el Código en el Título

Preliminar, será necesario realizar una interpretación conforme a las normas

52

internas, sino también a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los

Tratados sobre Derechos Humanos, así como las decisiones adoptadas por los

tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de

los que el Perú es parte.

Respecto a la Ley siguen manteniéndose en gran parte los supuestos,

centrados básicamente en los casos de detención arbitraria y de afectación de la

integridad física. Se han excluido sin embargo algunas situaciones, como el derecho

a guardar reserva sobre convicciones, el derecho a la libertad de conciencia y de

creencias, y el derecho a no ser secuestrado. Al respecto consideramos que,

atendiendo al carácter enunciativo de la relación, es posible aún incluirlos en el

ámbito de Protección del Habeas Corpus. Asimismo, respecto a la prohibición de

la detención por deudas, se ha eliminado la excepción referida a las

obligaciones alimentarias. Por otro lado, se ha especificado el Derecho a la

Excarcelación de un procesado cuya libertad sea declarada por el Juez, derecho

que también se ha extendido al supuesto del condenado.

Se ha incluido además como nuevos supuestos: el derecho a

decidir voluntariamente el prestar el servicio militar; el derecho a no ser privado del

documento nacional de identidad; el derecho a no ser objeto de una

desaparición forzada. Sin embargo, dentro de las novedades que nos presenta la

norma consideramos de gran trascendencia la inclusión del supuesto contenido en

el numeral 17) del artículo 25° del Código, el que consagra un derecho del detenido

o el recluso a un tratamiento razonable y proporcional respecto de las formas y

condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. En efecto, se

observa un gran avance de nuestra legislación el dirigir el ámbito de protección que

otorga el hábeas corpus, aplicando garantías de racionalidad en un contexto donde

la restricción a la libertad individual del individuo ya ha sido dispuesta por una orden

jurisdiccional, más aún en una realidad penitenciaria como la peruana”.

Por su lado el Dr. Francisco AGUIGUREN PRAELI, agrega que: «La

Constitución Peruana señala que el Habeas Corpus protege la Libertad Individual

y los Derechos Constitucionales Conexos, con ello, creemos que, en rigor debería

referirse a la libertad y seguridad personales. El Art. 25º del Código sigue el mismo

53

criterio establecido en la Ley Nº 23 506, en el sentido que contiene una

enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principales derechos

protegidos por medio de este Proceso Constitucional. Así, se mencionan su

procedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir, cuando estas se realizan sin

que medie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido

es arbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un

abogado defensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se

impide el libre tránsito o una persona es expatriada o deparada del lugar de su

residencia, sin que medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o

seguimiento policial injustificado, etc.

Continua el citado maestro: Pero el Código introduce como novedad la

mención expresa (o mejor formulación) de la protección del Habeas Corpus

respecto a algunos otros derechos, tales como la integridad personal y el derecho a

no ser sometido a torturas o tratos inhumanos, a no ser forzado o prestar juramento

o declarar reconociendo la propia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación)

o la del cónyuge o parientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del

servicio militar; a no ser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del

Documento Nacional de Identidad y a obtener el pasaporte; el derecho del detenido

o recluso de recibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en

que cumple mandato de detención.

Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el Derecho a la

Inviolabilidad de Domicilio pasa a ser protegido por el Habeas Corpus y ya no por

el Amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a aguardar

reserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela

del Amparo y ya no del Habeas Corpus», en los siguientes sub elementos tutelares:

2.1. Protección y Amparo a la Libertad Individual.

2.2. Protección Contra Actos u Omisiones que Vulneren los

Derechos Constitucionales.

2.3. Protección Procedente Contra Autoridades, Funcionarios y

Personas Particulares.

54

2.1 Protección y Amparo a la Libertad Individual:

En efecto, el listado de derechos tutelados por el Habeas Corpus,

contenidos en el Art. 25º del CPC presentan derechos que resultan una innovación

respecto al ámbito de tutela de este proceso constitucional tal como hasta estaba

normado en la Ley Nº 23 506. Entre estos derechos representativos e

innovativos en el CPC se encuentran: El Derecho a la integridad personal, y el

derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, que como

vemos resulta mucha más veraz y certera respecto de la legislación precedente;

asimismo tenemos El Derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,

conforme a la Ley de la materia en definitiva una nueva acepción a los derecho

tutelados por el Habeas Corpus; continuando tenemos El derecho a no ser privado

del Documentos Nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su

renovación dentro o fuera de la República derecho que en relación a la anterior

legislación agrega la acepción de este documento fundamental; El Derecho a no

ser objeto de Desaparición Forzada; El Derecho del Detenido o recluso a no ser

objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la

forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena; El Derecho

al Debido Proceso y El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio, como derecho

constitucionales conexos a la libertad individual y que de manera expresa ya tiene

relevancia en el CPC. A continuación veamos en detalle el desarrollo interpretativo

de cada uno de los derechos tutelados por el Habeas Corpus señalados en el Art.

25º del CPC:

a. La Integridad Personal, y el Derecho a No ser Sometido a

Tortura o Tratos Inhumanos o Humillantes, ni violentado para Obtener

Declaraciones (Art. 25º, Inc. 1. CPC):

Este es uno de los componentes de libertad y seguridad personal: que se

encontraba expresamente previsto en el Lit j), Inc. 20., del Art. 2º de la Carta

Política de 1 979 y recogida por el Lit. h), Inc. 24., del Art. 2º de la Constitución de

1 993.

Los casos detención en una comisaría y las declaraciones obtenidas por la

55

fuerza, al auto de inculpamiento y otras especies similares, no parecen ser

excepción y esto, claro está, atenta contra los derechos humanos. Sin embargo, no

debe dejar de considerarse, en honor de la verdad que en muchos casos los reos

alegan haber sido obligados a declarar en su contra con procedimientos vetados, no

siendo ciertos estos, y siguiendo el consejo externo producido luego de la evidencia.

Esto no es una exculpación de los malos funcionarios, pero si una explicación de

una situación que tampoco deja de ser extraña.

La acción ante este atentado se destina a lograr no la libertad de

inculpado, en la eventualidad de que este fuera el caso, sino de hacer cesar la

irregularidad del violentamiento. Por mandato de la propia Constitución las

declaraciones obtenidas con violencia no tiene valor alguno o sea carecen de todo

mérito probatorio y si se demuestra que tienen ese carácter, la Constitución señala

que quienes la emplean incurren en responsabilidad penal.

Cabe agregar que el Habeas Corpus dada la extensión formal de la

premisa existente en la Constitución de 1 979 por parte de la actual Constitución,

pueda intentarse cuando se pretenda una coacción moral o física.

Cuando en el texto de 1 993 se hace referencia a la nulidad de las

declaraciones obtenidas por la violencia, tiene que entenderse también la violación

psíquica y moral. En este punto puede ser paradagmático, aunque no único el caso

del General (r) Jaime SALINAS SEDÓ, cuando en el ejercicio del derecho de

insurgencia que la Constitución del Perú ampara, fue detenido por quienes había

perpetrado un Golpe de Estado en 1 992, se detuvo también a su hijo Jaime

SALINAS LÓPEZ TORRES, a quien sin razón alguna se le imputo la comisión del

Delito de Terrorismo. Se generaba de esta forma sobre el padre una coacción

psíquica, que de no haber mediado la presencia de una Juez con coraje, la

Dra. Estela DE HURTADO, que le dio la libertad, contrariando la petición de la

Fiscal Ad Hoc para mantenerlo encarcelado, se había perpetrado una arbitrariedad

con incalculables consecuencias.

Por su parte el Dr. Jorge M. MELENDEZ SAENZ nos da su aporte al

respecto y señala este enunciado representa una innovación respecto de la anterior

56

legislación, dado que explaya y complementa el efecto jurídico del derecho a la

integridad personal, a la vez que afirma que: “El respeto a la integridad personal

implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de

daños mentales, o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o

emocional. El derecho a la integridad garantiza la inviolabilidad de la persona contra

ataques dirigidos a lesionar tanto su cuerpo como su espíritu, así como cualquier

clase de intervención sobre estos bienes que se realice sin autorización de su titular.

El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el

derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último

se entiende de conformidad con el Art. 1º de la «Convención contra la Tortura y

otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes», todo acto por el cual

se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea

físicos o mentales , con el fin de obtener de ella o un tercero, información o una

confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que haya

cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón

basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos

sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de

funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.

De otro lado el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra

estrechamente relacionado con el derecho a la dignidad de las personas y

particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos

reconocidos en el Art. 1º y 2º, Inc. 1., de la Constitución Política respectivamente, el

derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su libertad como

consecuencia de la vigencia de un mandato de detención preventiva, así como el

derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, garantizan conjuntamente el derecho

a vivir en condiciones de detención compatibles con las necesidades y

requerimientos psicosomáticos de todo ser humano portador de dignidad. Se tratan,

ambos, derechos que tutelan todas las personas en su condición de seres humanos,

independientemente sé si estas se encuentran privadas del ius locomotor, y, por

tanto, se vinculan a todos los poderes y dependencias públicas

b. El Derecho a No ser Obligado a Prestar Juramento ni Compelido a

57

Declarar o Reconocer Culpabilidad Contra si mismo, Contra su Cónyuge, o sus

parientes dentro del Cuarto Grado de Consanguinidad o Segundo de Afinidad (Art.

25º, Inc.2. CPC):

Este derecho que también da lugar al Habeas Corpus estaba regulado en el

Lit k), Inc. 20. Art. 2º de la Constitución Política de 1 979, y aunque no ha sido

repetido en la Carta de 1 993, debe entenderse que está comprendido dentro de los

alcances del Lit h), Inc. 24 Art. 2º, que se ha comentado términos arriba.

Corresponde a una especialísima situación en la cual se reconocen el íntimo

vínculo entre personas de tan cercana relación.

Este derecho es vigente en todo momento y ante cualquier autoridad y la

causa no podrá entenderse como Proceso Judicial, sino desde la misma

investigación realizada por los órganos policiales o por otros medios. Desde ese

momento, el derecho vive y la garantía del Habeas Corpus es vigente en caso de

violación.

c. El Derecho a No ser Exiliado o Desterrado o Confinado sino por

Sentencia Firme (Art. 25º, Inc. 3. CPC):

A partir de este inciso el CPC, empieza referir una serie de derechos de

libertad de movimiento cuya transgresión produce la violación de la Constitución y

del lugar de la Acción de Habeas Corpus.

Este inciso se encontraba respaldado por el Art. 2º, Inc. 9., de la Constitución

de 1 979; esta precisión respecto al exilio no ha sido repetida por el Carta Política de

1 993, no quiere decir tampoco que la norma legal haya decaído, por cuanto si a

una persona se le destierra sin sentencia firme se le estaría violando el derecho de

la nullum poena sine inditio y por ello puede interponerse la Acción de Habeas

Corpus, (Art. 2º, Inc. 11 CPE).

Uno de los expedientes más utilizados por los gobernantes contra sus

opositores es el del destierro o del exilio. Si bien el destierro puede ser una pena de

un grado menos cruel que de la privación absoluta de la libertad, no deja de ser

58

atentatoria de los derechos del hombre. Un ciudadano se ve privado de su familia,

de sus costumbres, de su pasado y sobre todo, de su esperanza y su lucha por el

futuro.

El destierro, exilio o confinamiento que se recogió como pena en el

ordenamiento penal de 1 940, sólo como castigo por el Delito de Rebelión. Fuera de

ello (Art. 302 CP – 1 940), no podía ser aplicado por ningún motivo en

atención al Principio de nullum poena sine lege, que esta consagrado como

Principio Fundamental de nuestro ordenamiento, en el Art. 2º, Inc. 24, Lit d), de

nuestra Constitución vigente.

Con el Nuevo Código Penal de 1 991, se establece en el Título XV que se

refiere a los Delitos Contra el Estado y la Defensa Nacional, que la Expatriación es

una pena adicional a la pena principal fijada en los Arts. 325º, 326º, 329º, 330º,

331º y 332º. En estos numerales se tipifica la conducta de quien actúa para quitarle

independencia al país o para someterlo a una potencia extranjera o a un grupo

armado dirigido por extranjeros, con el propósito de actuar en el territorio nacional.

Estas causales de expatriación son nuevas y se señala que pueden interponerse

además de la precisada en cada uno de los artículos referidos por el Art. 334º.

Pero el Código Penal también fija en el Art. 346º, la Pena de Expatriación

para aquellos que se alcen en armas para variar la forma de gobierno legalmente

constituido o para suprimir o modificar el Régimen Constitucional. También en

este caso, esta segunda pena se ejecuta luego de la principal que ordena prisión

entre diez y veinte años.

En todo, estas sanciones pueden ser impuestas por los Jueces. Ni la

autoridad administrativa, ni la militar, ni de ninguna otra índole, puede tomar esta

medida que tiene carácter de pena, por tanto no puede ser sino el resultado del

juicio, también por aplicación de otro derecho fundamental establecido en el Art. 2º,

Inc. 11º de la Constitución de 1993.

d. El Derecho a No ser Expatriado no separado del lugar de residencia sino

por Mandato Judicial o por Aplicación de la Ley de Extranjería (Art. 25º, Inc. 4. CPC):

59

La Ley de Extranjería sólo es aplicable a los ciudadanos extranjeros, no a los

nacionales. Las restricciones o condicionamientos que en ella establecen responden

a un principio de seguridad o mejor desarrollo nacional. Un extranjero, por ejemplo,

para permanecer en el país con carácter permanente, precisa del consentimiento

del Estado Peruano, quien puede considerar inconveniente su presencia y en tal

virtud denegar el permiso de permanencia. Las razones pueden ser muy

diversas y pueden ir desde la inconveniencia, las razones de seguridad nacional,

hasta las preferencias del Estado por la ocupación laboral de los nacionales. Si el

extranjero no cumple con los requisitos establecidos por el Estado y es sorprendido

permaneciendo indebidamente en el territorio, puede ser expulsado sin trámite

judicial y por la sola autoridad administrativa (Art. 60º, Ley Nº 4145). Distinto es el

caso de un extranjero que cuente con la autorización o permiso de residencia.

e. El Derecho del Extranjero, a quien se ha concedido Asilo Político, de no

ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su

libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (Art. 25º, Inc. 5. CPC): El Derecho

al Asilo estaba reconocido por el Estado Peruano en el Art. 108º de la Constitución

Política de 1 979 y repetido por el Art. 36º de la Constitución vigente de 1 993.

Mediante el Asilo, el estado brinda protección a un individuo extranjero que es

perseguido por diversas razones. El más común de los asilos reconocido por el

Estado Peruano es el Asilo Político, que es la protección que se concede a un sujeto

que es perseguido u hostilizado en razón de sus ideas o hasta de sus propias

creencias políticas.

El Estado Peruano así como reconoce el derecho de terceros estados, de

calificar la actividad de quien reclama de protección, también exige que sí, el de

poder hacerlo cuando un extranjero pide su auxilio. De tal forma se evitan las

discusiones que se producen entre los diversos estados por las calificaciones de los

actos u hechos realizados por estos sujetos.

Al asilado el Estado le extiende su protección jurídica pero se le imponen no

obstante diversas restricciones tendientes en lo principal, a lograr que sus

actividades personales no pongan en peligro las relaciones del país protector, frente

60

al que realiza la persecución. Así se le prohíben las declaraciones políticas,

se le pide que manifieste con regularidad el lugar de su residencia y los actos que

realiza.

En el Perú no se ha reglamentado constitucionalmente la causal de

procedencia del asilo y queda a discreción del Poder Ejecutivo y del Presidente de

la República su otorgamiento o no. Una vez concedido, el sujeto protegido adquiere

derechos que son de cumplimiento obligatorio por parte del Estado.

Pero se cuida con especial énfasis la seguridad del asilado de no ser

entregado al Estado que lo persigue. Esto no puede producirse ni aun cambiando al

gobierno que pidió amparo.

La calificación del asilo como político es un acto irrevisable y no podría ser

revocado por un gobierno posterior al que lo acogió. En este sentido Colombia dio

un ejemplo de respeto al Derecho de Asilo, ya que ni el cambio de gobierno ni el

sistema posibilitó la modificación del Estatuto de Asilo que había concedido a Víctor

Raúl HAYA DE LA TORRE.

El Inc. 5., del Art. 25º del CPC, interpreta extensivamente la Constitución

Política aquella parte del gobierno que lo persigue, ya que extiende su protección

para evitar la expulsión a cualquier gobierno que se entiende lo persigue o lo

pone en peligro. Inclusive señala que si el sólo hecho de la expulsión a cualquier

país pudiese ponerlo en peligro, no podrá proceder a esta. La Acción de Habeas

Corpus podrá intentarse aquí fundamentalmente en razón de la amenaza de

expulsión al país perseguidor o algún otro que lo lesione en su libertad y

seguridad.

Decimos en el caso de la amenaza porque producida la transgresión

constitucional de este derecho, será irreparable el mismo, ya que al salir de la

esfera de la aplicación de la leyes peruanas, no podrá ejecutar el resultado de la

acción incoada.

f. El Derecho de los Nacionales o de los Extranjeros Residentes

61

a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo Mandato Judicial o

Aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad (Art. 25º, Inc. 6. CPC):

El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede

considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o

movimiento, y como proyección de libertad corporal apareja el desplazamiento y

traslado del individuo.

Este derecho está consagrado en la Carta Fundamental de 1 979, en su

Art. 2º, Inc. 9., y repetido en el Art. 2º, Inc. 11, de nuestra Carta Política vigente;

tiene tres subdivisiones, el de entrar, transitar y salir del territorio nacional.

En cuanto al ingreso, no los nacionales no los extranjeros residentes

pueden ser impedidos de ingresar, salvo mandato judicial o de sujeción a

disposiciones de extranjería o sanidad. Por ejemplo, si estuviese llegando de un

país en el que existe una enfermedad contagiosa y el individuo no hubiese sido

vacunado, su ingreso podría ser pernicioso para todos los demás habitantes. En

este caso es conveniente para el derecho público que se imponga limitaciones, las

que deben ser razonables para no convertirse en negatorio del derecho. Una gripe

común no puede alegarse como pretexto para impedirse el ingreso de un nacional o

extranjero residente, por cuanto se estaría frente a la agresión del derecho.

En cuanto al tránsito por el territorio de la República, este no puede

restringirse sino sólo por las causales señaladas en este inciso y por las precisadas

en caso de Estado de emergencia o Estado de Sitio con arreglo a disposiciones del

Art. 137º de la Constitución. Este derecho de libre tránsito es recogido por las casi

la totalidad de las Constituciones del mundo.

g. El Derecho a No ser Detenido sino por Mandato Escrito y Motivado del

Juez, o por las Autoridades Policiales en caso de Flagrante Delito; o si ha sido

detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a

disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24)

del artículo 2º de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se

62

consignan (Art. 25º, Inc. 7. CPC):

Este es el derecho que históricamente da origen al nacimiento del

Habeas Corpus. Cuando los soberanos ingleses comenzaron a desoír, el

mandato o auto que había sido impuesto por la Carta Inglesa de 1 215, promulgado

por el Rey Juan Sin Tierra, mediante el cual ningún hombre podía ser puesto en

prisión o exiliado sino a través de un juzgamiento fruto de un procesos realizado por

sus pares y de acuerdo a las leyes del reino, el pueblo ingles comenzó a presionar

para lograr que ese derecho no fuese sólo el éxito de una declaración, sino una

Institución en la vida misma de dicho reino. Entonces la promulgó la famosa Act of

Habeas Corpus, en el año 1 679, hace ya 328 años, que creaba la Institución que

como explica con claridad Domingo GARCÍA BELAÚNDE, en su libro “El Habeas

Corpus en el Perú” –, dentro del sistema inglés, pero le daba una estructura sólida y

una envoltura legislativa que asentó su desarrollo.

En el Perú es este derecho el que también da origen a la Institución del

Habeas Corpus. En la Ley del 21 Oct. 1 897, promulgada por el Presidente del

Congreso don Manuel CANDAMO, dado que don Nicolás DE PIEROLA se negó a

promulgarla, se dispuso que toda persona residente en el Perú, que fuese reducida

a prisión, si dentro del término de 24 horas no se le había notificado la orden de

detención judicial, tenía expedito el Recurso Extraordinario de Habeas Corpus.

Este derecho, en primer término, establece que sólo el Juez puede ordenar la

detención de las personas que no se encuentren en flagrante delito, pero hay que

hacer salvedad que comúnmente no se sigue este principio. En efecto en muchas

oportunidades la policía realiza capturas preventivas durante investigaciones por

delitos que no tiene conexión con el terrorismo o con el tráfico ilícito de drogas.

El derecho al ciudadano por 24 horas, al final de las cuales recién se encuentra en

obligación de ponerlo a disposición del juzgado. Vale decir, que con esta

interpretación, durante ese lapso, el ciudadano no tiene derecho a la jurisdicción. El

Principio de Separación de Poderes, o para seguir la terminología más exacta de

Carl SMITH de distinción de funciones que consagra la Constitución, establece que

la función de juzgar corresponde a los jueces, quienes se encuentran integrados por

un cuerpo unitario que es el llamado Poder Judicial (Art. 232º de la Constitución de 1

63

979 y 138 de la Carta Fundamental de 1 993), ni los policía, ni los investigadores

pertenecen a ese cuerpo y por tanto no tienen ninguna de las funciones de privar

de la libertad a las personas fuera del procesos en la generalidad de los casos.

La única excepción general que consagraba el Art. 2º, Inc. 20º, Lit g) de la

Constitución de 1 979 y que repite el Art. 2º, Inc. 24., Lit f) de la Constitución de

1993, respecto al flagrante delito. La orden del Juez no debe ser sólo verbal, sino

que ha de ser escrita, es decir, que tiene que haber un principio de prueba de la

existencia de dicho documento. Esto es una garantía para el ciudadano puesto que

podría darse el caso de una autoridad que alegase la existencia de una orden

judicial inexistente al momento de producirse la detención. La orden además

ha de ser motivada, esto es un tema muy importante por cuanto nos aleja de la

posibilidad de actos arbitrarios tomados bajo el manto protector de una

investidura. La motivación servirá para apreciar en su momento si se trató de un acto

abusivo de la autoridad o no.

La mención alternativa a 24 horas o al término de la distancia, está referida a

que la detención puede practicarse en un lugar lejano, donde para llegar hasta

donde se encuentra el Juez Competente puede haber más de 24 horas de camino.

Evidentemente, sería absurdo pretender que en la mitad del mismo se dejase libre

al detenido por haber transcurrido el lapso a que se contrae específicamente este

inciso. En este caso, la persona podrá ser puesta a disposición del

mencionado Juez con posterioridad a dicho término, siempre que éste no exceda el

de la distancia.

Sin embargo, se establece algunas excepciones en las cuales la detención se

puede producir sin necesidad de mandato escrito y motivado por el Juez

Competente. El texto constitucional de 1 993, agrega exceptúa los casos de

terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. La excepción se hace necesaria por

el propio paso de de las circunstancias y por el propio carácter grave tanto del

delito, como de la forma organizada en que estos se desarrollan. En este caso la

detención puede producirse en el proceso investigatorio y por disposición de la

propia autoridad encargada de llevar a cabo la inquisición. La única obligación

que existe en estos casos es la de dar noticia en 24 horas o al término de la

64

distancia, que se ha producido la detención de determinada persona, quien se

encuentra bajo investigación. El Juez, y el Fiscal deberán asumir la

jurisdicción del caso investigado en cualquier momento, quedando en este caso la

autoridad policial a lo que estos dispongan.

h. El Derecho a decidir voluntariamente prestar el Servicio Militar, conforme

a la Ley de la Materia (Art. 25º, Inc. 8. CPC): Este derecho se condice con el Art. 6º

de la Ley de Servicio Nº 27 178 de 29 Set. 1 999, y el Art. 67º del Reglamento de

dicha Ley aprobado por D.S. Nº 004-DE- SG, de 17 Mar. 2 000, que en líneas

generales, establecen la prohibición del reclutamiento forzoso, como procedimiento

de captación de personal para ser incorporado al servicio en el activo. Además, el

Art. 69º del citado reglamento establece que el Servicio en el Activo es Voluntario

para todos los jóvenes y mujeres seleccionados.

En consecuencia, cualquier acto por el cual se pretenda incorporar a la

persona en edad militar al servicio en el activo, con prescindencia de su expresa y

libre manifestación de efectuarlo, en esos términos, constituye una forma de

detención y, por lo tanto susceptible de ser reparada a través del Proceso

Constitucional de Habeas Corpus.

Por ello, la leva o reclutamiento forzado realizado al margen de lo previsto

en la Ley de Servicio Militar, vulnera derechos fundamentales como la libertad e

integridad personales, que inspira un régimen democrático.

Queremos, si señalar que con esta norma no se instituye en nuestro

ordenamiento jurídico lo que en doctrina y en algunas constituciones

comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución Española

(ésta, en referencia al Servicio Militar Obligatorio), ha venido en denominar

“Objeción de Conciencia”, derecho que permite al individuo objetar el

cumplimiento de un determinado deber jurídico proveniente de un mandato legal o

constitucional, por considerar que tal cumplimiento vulneraría sus convicciones

personales generadas a partir del criterio de conciencia, por cuanto al entrar en

vigencia la Ley Nº 27 178 el Servicio Militar Obligatorio en el Perú haya devenido en

voluntario por lo que no hay motivo para abstenerse del cumplimiento de un deber

65

que ya no existe.

i. El Derecho a no ser Detenido por Deudas (Art. 25, Inc. 9. CPC):

Este derecho es una de las banderas de las reformas del sistema

jurídico mundial y del adelanto de los Derechos Humanos. Esto naturalmente

contrariaba y contraria hoy, cualesquier sano entendimiento de las relaciones

entre los hombres, es por ello que esta disposición está contenida en casi todos los

textos constitucionales del mundo con esta jerarquía suprema. Así la

Carta Fundamental de 1 979, lo establecía en su Art. 2º, Inc. 20. Lit. c); y lo repite

el Art. 2º, Inc. 24. Lit. c) de la Constitución vigente de 1 993; la de Colombia en su

Art. 23º, es este el espíritu del Art. 25º, Inc. 3., de la Constitución Española, y así por

el estilo, las demás constituciones recogen este principio que forma parte del acervo

de la humanidad.

La Constitución establece una única excepción y es la referida a las

deudas alimentarias, pero la razón de ser fundamental del dispositivo no es el de la

existencia de una deuda. Cuanto en incumplimiento de una deuda de naturaleza

profundamente humanitaria. La Ley Nº 13 906 del 24 Ene. 1 962 tipificó penalmente

el llamado Delito de Abandono de Familia, en el actual Código Penal tipificado

como Omisión a la Asistencia Familiar (Art. 149º CP), que consiste en el no cumplir

con el pago de la deuda alimentaria. La excepción constitucional es pues

perfectamente justificada.

Cuando se habla de delitos tributarios no hay una referencia a lo que se debe

por tributos, por ello si sería inconstitucional. No puede tipificar delitos por deudas

con excepción de la Deuda Alimentaria.

Sin embargo el Art. 25º, Inc. 9., del CPC, se limita sólo a establecer de

manera expresa la no procedencia de un detención por deudas, más no hace

referencia a la deuda alimentaria, como la legislación anterior si lo establecía, pero

como se puede apreciar la Constitución si lo prevé y queda claro que respecto de

esta tipología o excepción si es procedente la detención, por lo analizado en el

párrafo precedente.

66

j. El Derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad, así

como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República (Art.

25º, Inc. 10. CPC): La legislación precedente, sólo se limitaba a tutelar el derecho de

no ser privado del pasaporte dentro o fuera de la República, pero de acuerdo a

nuestro Código Procesal Constitucional resulta razonable el que haya incorporado el

derecho a no ser privado de su Documento Nacional de Identidad, porque al igual

que el pasaporte son documentos fundamentales para gozar en los más amplios

términos a transitar libremente, ya sea a ingresar o salir del país y a movilizarse por

la región y el resto del mundo. No olvidemos, por ejemplo, que el DNI es suficiente

para ingresar a Bolivia.

Por otro lado el pasaporte es un documento fundamental para poder gozar en

los más amplios términos del derecho a transitar libremente, ya sea a ingresar o a

salir del país y a movilizarse además por el resto del mundo. A través del pasaporte

un ser humano acredita su pertenencia o vasallaje a un Estado determinado, el cual

le extiende su protección frente a las demás potencias internacionales en los

términos que el derecho acepta y sin que esto signifique que el Estado que otorga el

pasaporte le brinde un fuero diferente que lesiona al país que recibe a la persona o

por la que ella transita en un momento determinado, no s por ello discordante que

este derecho se hallaba consagrado en el Art. 2º, Inc. 19., de la Constitución de 1

979 y reinsertado en el Art. 2º, Inc. 21., de la Constitución vigente de 1 993, que

establece primeramente el Derecho a la Nacionalidad.

La Privación del Pasaporte causa problemas al ciudadano que es víctima de

dicha agresión, puesto que prácticamente lo convierte en un indocumentado inerme

en país ajeno, no pudiendo realizar su Libertad de Locomoción por ese motivo. La

Privación del Pasaporte tanto dentro como fuera de la República da lugar a la

Acción de Habeas Corpus por la violación mediante omisión de un acto

constitucionalmente debido. Se manifiesta la agresión y como lo tiene previsto

con claridad el Art. 200º de la Constitución, también por omisión de actos

constitucionales debidos, da lugar a la Acción de Garantía.

k. El Derecho a no ser incomunicado, sino en los casos establecidos por

el lit. “g”del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución (Art. 25º, Inc. 11. CPC): La

67

Constitución de 1 979, señalaba este derecho en su Art. 2º, Inc. 20. Lit. i), y la

Constitución vigente de 1 993 lo establece en su Art. 2º, Inc. 24. Lit. g), nominado

como el Principio de la Comunicación del ciudadano, aun cuando este se encuentra

detenido o acusado de la comisión de delitos y en proceso de investigación de los

mismos, tanto así, que como veremos un poco más adelante el Art. 2º. Inc. 20. Lit. h)

de la Constitución de 1 979 establecía como derecho constitucional de la persona

detenida, el de poder comunicarse, con un abogado de su elección a efectos de que

este desarrolle su defensa; con la Constitución vigente de 1 993, este artículo se

reproduce en el Art. 139º, Inc. 14. En consecuencia el principio general es que

nadie puede ser incomunicado, la pregunta es ahora ¿Cuál es entonces la

excepción a este principio? El artículo que comentamos, reproduce el Art. 2º, Inc. 24.

Lit. g) de la Constitución vigente, ¿Quién es el funcionario capaz de hacerse esta

calificación? El Juez y sólo el Juez a tenor de lo dispuesto en el Art. 133º del Código

de Procedimientos Penales de 1 940.

El Nuevo Código Procesal Penal, también en su Art. 133º dispone las

medidas coercitivas, entre ellas se halla la de incomunicación sólo pueden ser

resultado de resolución judicial motivada. El Art. 140º del mismo cuerpo adjetivo,

precisa que la incomunicación al investigado no puede exceder de diez días, a los

que se refiere el Código vigente aún. Además en el Art. 141º se fija que el

incomunicado puede leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre

circulación, así como recibir la ración alimenticia que le fuere enviada.

En concreto, la única persona que puede disponer la incomunicación de un

detenido es el Juez, ningún otro funcionario que esté investigando cualquier

delito que sea, puede arrogarse esta facultad y su transgresión da lugar a la

presentación del Habeas Corpus.

La forma de la incomunicación también tiene que estar referida a lo

dispuesto por el Art. 133º del Código de Procedimientos Penales, o el Código

Procesal Penal de acuerdo a su vigencia jurisdiccional parcial.

Ahora veamos cual es el límite máximo en que el Juez puede ordenar que

dure la incomunicación. Aquí tenemos que seguir nuevamente al Código respectivo,

68

que establece que la medida no se puede prolongar por más de diez días después

de la Instructiva, sino que la medida en toda su extensión no puede superar dicho

límite, aparentemente no, porque la incomunicación no tendrá necesariamente que

ver con el desarrollo de la investigación, la cual puede quedar al cuidado de la

autoridad policial, sin necesidad que el acusado este sujeto a incomunicación.

Cabe señalar además que la propia Constitución, que es la norma a que se

remite este inciso, señala que la autoridad está en la obligación de informar

inmediatamente al Juez donde es que se halla el detenido, bajo responsabilidad.

l. El Derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente

elegido, desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin

excepción (Art.25º, Inc. 12. CPC): La Constitución Política de 1 979 establecía (Art.

2º, Inc. 20, Lit h), como derecho fundamental de los ciudadanos el de ser

informados inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención

y concurrentemente con ello, aseguró el derecho a comunicarse con un defensor de

su elección desde que es citado o detenido por la autoridad. De esta última parte es

que se ocupa el presente inciso del CPC, que comentamos. El Art. 8º, Inc. 2. Lit b),

c) y d) de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa

Rica, celebrada en 1 969 y aprobada por el Perú en Julio de 1 978, establece estos

mismos principios que se consignan en el Derecho Constitucional. Equivocadamente,

la Constitución de 1 993, consignó está norma en el Capítulo del Poder Judicial (Art.

139º, Inc. 14.)

Este artículo es fundamental para hacer prevalecer la justicia en un país dado

que esta se maneja por instrumentos, fórmulas y hasta planteamientos que son las

más de las veces desconocidas para el ciudadano común y corriente, pudiendo en

caso de no consagrase este principio como derecho fundamental, a lograr que una

persona declare lo contrario a lo que ella piensa, pudiendo incluso tergiversarse los

términos reales de las ocurrencias o de los sucesos como resultado de este

desconocimiento del sistema.

Aquí la novedad es el Derecho de Defensa ante las autoridades. En

muchos de los casos se requiere un mínimo de ilustración legal a quienes no

69

obstante no ser abogados no es ajeno, aquí es donde se hace necesaria la

participación del abogado en el modo y forma que se señale en los respectivos

reglamentos. El abogado que asiste al ciudadano no puede ser otro que el de la

elección del mismo sujeto. No es posible obligar a ningún ciudadano a aceptar

determinada asesoría y los defensores de oficio no necesariamente tienen que ser

personas en quienes confían los individuos que están siendo materia de

investigación.

La oportunidad de la comunicación con el abogado es en el mismo momento

en que se produce la detención, con la sola excepción de aquellos casos en los

cuales el Juez autoriza la incomunicación, debiendo en este caso sujetarse la visita

del abogado a las formalidades referidas en los Arts. 133º y 134º del Código de

Procedimientos Penales vigente o 140º del Código Procesal Penal. Debe de quedar

claro esto por cuanto no es atribución de la autoridad mantener sin contacto con su

abogado, sino que esta comunicación se le debe de autorizar de inmediato.

m. El Derecho a retirar del domicilio y a suspender el seguimiento policial,

cuando resulten arbitrarios o injustificados (Art. 25º, Inc. 13. CPC): Todas Las

personas tienen derecho a la intimidad y en consecuencia a desarrollar sin

vigilancia ni tutelajes los actos de su vida. La libertad Personal como ha quedado

establecido, está conformada por una serie de atributos de la personalidad y uno

de ellos es el de la liberad, de desarrollar su vida sin vigilancia permanente.

En estas circunstancias en que a tenor de lo dispuesto en el inciso que

comentamos resulta procedente la iniciación de la Acción de Garantía. En la

sentencia que declare fundada la Acción de Habeas Corpus ha de ordenar el

inmediato retiro de los guardias.

No obstante hay que reparar en la parte final del inciso cuando regula que

procede el pedido de retiro de la guardia o seguimiento en el caso que así se atente

contra la libertad individual, lo que significa al contrario que puede darse la

eventualidad de que las guardias o el seguimiento pudieran efectuarse sin afectar

dichos derechos.

70

El Código Procesal Penal de 1 991 autoriza expresamente la custodia o las

guardias a un local. El Art. 167º del mismo, faculta al Juez a ordenar la vigilancia de

un local cuando se investigue un delito grave o lo pide el Fiscal.

n. El Derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya

libertad haya sido declarada por el Juez (Art. 25º, Inc. 14. CPC): La Privación de la

Libertad como consecuencia de una pena o de un juzgamiento no puede ir más allá

del momento en que concluyó esta, por cualquiera de las causas precisadas en la

Ley y que son repetidas por el texto en este inciso, la Acción de Habeas Corpus

para hacer cesar este estado y volver a la normalidad Constitucional. Este es un

artículo que está estrechamente vinculada al de la libertad personal y no merece

mayor comentario.

o. El Derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se

trate del procedimiento o detención de personas, a que se refiere el artículo 99º

de la Constitución (Art. 25º, Inc. 15. CPC): La Constitución de Estado establece en

su Art. 99º, un procesamiento especial para el juzgamiento del Presidente de la

República, de los Miembros del Congreso, los Ministros de Estado, , Los Miembros

del Tribunal Constitucional, los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, ,

los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del

Pueblo, y al Contralor General; en caso de acusárseles de la comisión de algún

delito, deben de ser juzgados según los trámites que se prescriben en este Art. 99º.

Este fuero especial que obliga al antejuicio esta dado para evitar la

confrontación con un procedimiento ordinario que podría repetirse hasta el infinito de

estos altos funcionarios que por sus tareas se encuentran en situación tal de poder

generase antipatías en determinadas personas que no podría encontrar mejor

remedio para satisfacer estas que el de enfrentar a la alta autoridad con la justicia.

Con la Carta Fundamental de 1 993, ha variado ligeramente la figura,

puesto que al haberse dejado de lado la bicameralidad se señala que corresponde

a la Comisión Permanente la acusación de los funcionarios aforados ante el

Congreso.

71

Se ha presentado, recientemente una interesante discusión desde que sin

autorización alguna con base en dicho documento, se le encargo a la Comisión de

Fiscalización del Congreso, la posibilidad de asumir funciones de la Comisión

Permanente en tanto esta se instalara. Así las cosas han procedido a la

acusación contra funcionarios del Régimen 1 985 – 1 990, no obstante, por

virtud del Principio de la Competencia, la interposición de un Habeas Corpus de

quien resultara acusado por un procedimiento en que no se hubiera respetado las

normas que se aprobaron en 1 993.

La solución a este impase hubiera radicado en una norma transitoria que

acordare, en tanto se instalaba la Comisión Permanente dicha competencia

acusatoria a la Comisión de Fiscalización. Al no haberlo hecho así se ha

incurrido en un exceso de poder que no puede convalidarse jurídicamente la

acusación para los personajes con derecho a antejuicio sólo puede hacerse dentro

de la normativa que rige actualmente al Perú, por la Comisión Permanente

del Congreso.

p. El Derecho a no ser objeto de una Desaparición Forzada (Art. 25º, Inc. 16.

CPC): La Desaparición Forzada constituye un acto criminal cuya característica

originaria supone una detención ilegal carente de mandato judicial ni situación de

flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y físicos y mentales,

violación a la libertad de movimientos, violación al derecho de un juicio justo y las

garantías del debido proceso, ejecución extrajudicial y violación al derecho a la

verdad y justicia para la víctima y sus allegados.

Mediante el Habeas Corpus, el Juez Constitucional a partir de sus

indagaciones sobre el paradero del detenido – desaparecido, busca identificar a los

responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción

penal en la vía ordinaria.

La Desaparición Forzada, es quizás el crimen más execrable, porque en su

seno incluye numerosas violaciones de los derechos más fundamentales,

además de violar el derecho a la libertad locomotora.

72

q. El Derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento

carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en

que cumple el mandato de detención o la pena (Art. 25º, Inc. 17. CPC): El Tribunal

Constitucional ha señalado que el Proceso de Habeas Corpus es un mecanismo

apropiado para solicitar la protección de los derechos fundamentales afectados

como consecuencia de inadecuadas condiciones de reclusión, a pesar de que la

legislación precedente (Ley Nº 23 506) sobre este Proceso Constitucional no

se pronunciaba expresamente al respecto, es de merecer que la jurisprudencia

consolidada por el Tribunal Constitucional, deja precedente de la procedencia de

esta Acción, en mérito a este tan importante derecho fundamental.

Desde los primeros casos en que abordó este tema, el TC señaló que la

Legislación sobre Habeas Corpus y Amparo (Ley 23 506, Art. 12º) establecía

únicamente en forma enunciativa, mas no taxativa, los casos en que procedía iniciar

un Proceso de Habeas Corpus, por lo que podía ser empleado para defender otros

derechos reconocidos en la Constitución distintos a la Libertad Personal, como

por ejemplo, la vida o la salud de las personas privadas de libertad.

Sin embargo, el Tribunal se ha pronunciado sobre este tema en forma más

contundente a partir de la Resolución del Exp. Nº 590-2001-HC/TC (Caso

Abimael GUZMÁN REYNOSO y otros. En esta decisión el Tribunal estableció

los lineamientos sobre la Procedencia del Habeas Corpus ante condiciones de

reclusión atentatorias de los derechos fundamentales, los que han sido precisados

en posteriores sentencias.

El Ámbito de Protección del Habeas Corpus: El Tribunal ha establecido

los alcances del Proceso de Habeas Corpus respecto a las condiciones de

reclusión de las personas privadas de libertad. En este sentido ha señalado: «El

inciso 1) del Art. 200° de la Constitución Polí tica del Estado ha creado el

procedimiento de Habeas Corpus como remedio procesal destinado a la protección

de la Libertad Individual y de los Derechos Conexos con él. Como tal, tiene por

propósito esencial, aunque no exclusivo, tutelar al individuo ante cualquier

privación arbitraria del ejercicio de su derecho a la libertad individual y,

particularmente, de la libertad locomotora. Sin embargo, allí no culmina su

73

objetivo, pues también mediante este remedio procesal puede efectuarse el

control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del

ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que ésta se haya

decretado judicialmente».

El Habeas Corpus puede ser empleado, por lo tanto, para garantizar

derechos cuya lesión se genera como consecuencia de una medida privativa de la

libertad. En este sentido, el Habeas Corpus procede:

Ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad

física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se

hallan recluidas en establecimientos penales, e incluso de personas

que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas

en establecimientos de tratamiento, públicos o privados.

Ante acciones u omisiones que importen violación o amenaza del

derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o

degradantes. En estos casos, el objetivo del Habeas Corpus se

dirige a que «las condiciones de detención respeten los principios

y valores constitucionales y, muy singularmente, los de dignidad de

la persona, razonabilidad y proporcionalidad».

Para el TC, cualquier acto que incida en derechos que no están

restringidos afecta la dignidad de la persona. En este sentido, comparte los criterios

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido que «en los

términos del Art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda

persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención

compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la

vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de

los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los

detenidos (Caso NEYRA ALERGRÍA y otros, párrafo N° 60)». Por este motivo,

cualquier restricción de algún derecho fundamental deberá respetar los principios

antes mencionados.

74

Con la dación del Nuevo Código Procesal Constitucional, la forma

enunciativa de este derecho, establecido en la Legislación de Habeas Corpus y

Amparo (Ley Nº 23 506), ahora se materializa taxativamente, y establece de manera

expresa su concusión en la protección del «derecho del recluso o detenido a no ser

objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la

forma y condiciones» en que cumple el mandato de detención o la pena». Y por

toda la jurisprudencia vertida por el TC a lo largo de la vigencia de la Ley de Habeas

Corpus y Amparo y hoy en día con el Código Procesal Constitucional, nos muestran

un más sólido y consolidado mecanismo de protección de este tan importante

derecho fundamental.

r. El Derecho al Debido Proceso (Art. 25º Último Párrafo CPC): La

protección de este derecho ha de materializarse cuando con desprecio o

inobservancia de las Garantías Judiciales mínimas que deben observarse en

toda actuación judicial se infracciona los Derechos Constitucionales Procesales

(Derecho a la Doble Instancia, Motivación Resolutoria, Procedimiento

Predeterminado, Cosa Juzgada, y otros) establecidos en el Art. 139º de la CPE)

mediante una resolución expedida en un Procesal Penal, debiendo incidir ello

directamente o indirectamente en la libertad personal del afectado.

Si bien el CPC plasma legislativamente la Protección del Derecho al

Debido Proceso en materia de Habeas Corpus, ésta ha sido objeto de reiterados

pronunciamientos del TC, que al respecto ha sostenido que «Si bien el Proceso de

Habeas Corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido

proceso […] habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones

al pleno ejercicio de la libertad locomotora […], el Tribunal Constitucional tiene

competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los

actos judiciales considerados lesivos»

s. El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio Art. 25º Último Párrafo CPC):

Lo primero que debe destacarse es que el Derecho de Inviolabilidad de

Domicilio, ha sido extraído del ámbito de protección del Amparo, tal como así se

regulaba en la Ley Nº 23 506.

75

Y ello es justificable atendiendo a la ampliación del concepto de domicilio –

expresada en al Habeas Corpus Restringido –, o, de modo más exacto el

replanteamiento de la forma típica de entender los supuestos en los que se produce

una lesión a este derecho. Desde esta perspectiva el Derecho a la Inviolabilidad de

Domicilio se convierte en un «Derecho a la Libertad en el Domicilio» que

protege a la persona en dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impida

o dificulte su libertad de movimientos.

El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio tendría un carácter instrumental,

pues defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de la persona, su

intimidad personal y familiar.

Si bien el objeto de protección de este derecho estaba vinculado a la

propiedad en la época del constitucionalismo primigenio, en la actualidad, el

domicilio hace referencia a todo lugar en que se despliega la vida privada,

independientemente del título dominical. En tal sentido, tiene un significado

«espacial», esto es, como ámbito espacial donde la personal desarrolla la esfera de

su vida privada al margen de convenciones sociales o espacio donde se despliega

la vida privada.

2.2 Protección Contra Actos u Omisiones que Vulneren los Derechos

Constitucionales:

La Ley deja plenamente delimitado que tanto el Habeas Corpus como el

Amparo, proceden contra hechos y no contra normas, por más que estas fueran

inconstitucionales, como ya veremos más adelante. Pero así como exige contra

actos, también proceden acciones de Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data

contra omisiones que agravien esos derechos constitucionales. Es necesario

adelantar que no cualquier omisión de una autoridad y funcionario, da lugar a una

Acción de Garantía. Sabido es que el Estado tiene múltiples propósitos

programáticos de los cuales se derivan otras cuantas obligaciones para con la

ciudadanía, pero solamente proceden aquellas contra omisiones de actos debidos,

76

es decir, de cumplimiento obligatorio. Esta última característica casi puede

encontrarse en el término para su realización o la naturaleza de la misma.

También debemos distinguir dos niveles o formas de violación: la vulneración

y la amenaza, que vienen a ser dos grados de agresión. La primera que implica

consumación y la segunda una conducta por naturaleza. La vulneración se presenta

clara y objetiva, en tanto la amenaza puede ser objeto de apreciaciones subjetivas

que escapan la función protectora de la garantía. Por eso es que las amenazas

deben ser reales y objetivas y de inmediata realización.

En el ámbito de la casuística encontramos por ejemplo como actos

vulneradores, un detención arbitraria, la colocación de guardias en la puerta de la

vivienda de un ciudadano, el seguimiento que le hace la policía (merecen Habeas

Corpus). La interrupción del derecho de reunión, la violación de domicilio, la

violación de cualquiera de los aspectos de la libertad de prensa (merecen el

Amparo).

Actos de amenaza contra la libertad personal serían por ejemplo sacar a un

detenido de una comisaría fuera de los locales policiales, por las noches con el fin de

hacer interrogaciones; serían también los actos que realiza la autoridad política o una

autoridad de trabajo a los dirigentes sindicales, amedrentándolos para que no lleven

adelante su huelga.

2.3 Protección Procedente Contra Autoridades Funcionarios y Personas

Particulares

En la tarea de emprender una Acción de Garantía y perseguir la protección

por parte del órgano jurisdiccional, resulta importante precisar quién es el agente

vulnerador que amenaza la libertad personal o en su caso los demás

derechos constitucionales, no tanto para los fines de la sanción que en este caso

ocupa el segundo logar, sino para los efectos cuando de restablecen aquellos.

El Art. 200º de la Constitución vigente, señala que procede el Habeas

77

Corpus, el Amparo y Habeas Data contra autoridades, funcionarios y personas

particulares:

a) Acciones de Garantía Contra Autoridades:

b) Acciones de Garantía Contra Funcionarios:

c) Acciones de Garantía Contra Actos de Particulares:

a) Acciones de Garantía contra Autoridades: Se comprenden en ellas

las autoridades políticas y judiciales. Entre las primeras, pueden incurrir en

vulneración un Ministro, un Prefecto, un Sub – Prefecto, un Gobernador, un Alcalde,

Regidores, etc., en razón de tener un poder político. En un segundo grupo

ubicamos las autoridades policiales y militares. Las primeras suelen incurrir con

frecuencia en detenciones arbitrarias o indebidas, en su cotidiana labor policial; y en

cuanto a las autoridades militares, también pueden incurrir en vulneraciones de la

libertad y en violación de domicilio, ya que desde hace algunos años en el Perú, las

Fuerzas Armadas de las distintas ramas, tienen actividad e injerencia en el

mantenimiento del orden interno, a raíz de la lucha antisubversiva, de tal manera

que tienen constantes intervenciones con relación a los civiles. Reservamos para

el tercer grupo a las autoridades judiciales, las que por excepción pueden incurrir

en vulneraciones mediante sus resoluciones y disposiciones

Antes de la Constitución de 1 979, no se admitían Habeas Corpus contra

estas autoridades, con la idea de que ellas eran precisamente las que

administraban justicia y a las que se recurría para que viabilicen la Acción de

garantía. Sin embargo, nuestras dos últimas Constituciones han sido receptivas a la

corriente que desde la tribuna el Poder Judicial, llegó a sostener que no podía dejar

de ampararse a un ciudadano en la defensa de sus libertades, aún si la vulneración

proviniera de exceso de una Resolución Judicial.

b. Acciones de Garantía Contra Funcionarios: Partimos de la idea de los

funcionarios que son las personas que estando al servicio del Estado, en cualquiera

de sus reparticiones, o de las entidades autónomas como los Municipios,

Corporaciones, etc., esta situación les concede el uso de una parte del poder en el

nivel administrativo y por consiguiente son susceptibles de cometer excesos en

78

agravio de las libertades ciudadanas. Estos ciudadanos pueden incurrir sobre todo

en omisiones de algunas obligaciones específicas, como dejar de otorgar un

pasaporte en una Oficina de Migraciones. También mediante vulneraciones, por

ejemplo, las Autoridades del Ministerio del Interior cuando prohíben la salida del

país de un ciudadano o disponen la prohibición a su libre ingreso, con relación a la

libertad sindical, asociación, derecho de sindicalización, libertad de información, etc.

c. Acciones de Garantía Contra Actos de Particulares: También con la

Constitución de 1 979 quedó zanjada la polémica de que si procedía el Habeas

Corpus o no en contra de una persona particular, pues, pueden detentar poder

como para agraviar la libertad de las otras y mucho más vulnerar otros derechos

constitucionales.

Hay personas naturales o jurídicas que tienen tanto poder como las

autoridades o más particularmente las empresas trasnacionales que suelen

solamente influir en los organismos jurisdiccionales y policiales, sino que incluso en

forma directa conculcan las libertades.

Citémonos en el ejemplo de la formulación y trámite de un Habeas

Corpus, contra el propietario de una casa o departamento de alquiler que puso

candado a la reja impidiendo de esta manera salir o ingresar a los inquilinos bajo

pretexto de que uno de ellos, el día anterior había sido objeto de un lanzamiento y

amenazaba con regresar o tomar posesión del departamento que había estado

ocupando. Naturalmente ante la presencia del Juez Instructor, se allanó la

dificultad inmediata.

3. Modalidades de Habeas Corpus:

El Proceso de Habeas Corpus no se reduce a restituir la libertad

individual, sino que tiene un alcance mucho mayor en el Derecho Constitucional y

en el Derecho Procesal Constitucional; es así que contiene variantes que podemos

clasificarlas de la siguiente manera.

3.1 Se Mantienen las Modalidades de Habeas Corpus existentes

79

en la Legislación Procesal Constitucional (CPC).

3.2 Se Incorporan Nuevos Tipos de Habeas Corpus.

3.1 Se Mantienen las Modalidades de Habeas Corpus existentes en

la Legislación Procesal Constitucional (CPC):

En efecto, el Código Procesal Constitucional, reproduce las modalidades de

Habeas Corpus ya establecidas en las Leyes Nº 23 506 y 25 398. Así tenemos:

a) Habeas Corpus Reparador:

b) Habeas Corpus Preventivo:

c) Habeas Corpus Restringido:

d) Habeas Corpus Traslativo:

e) Habeas Corpus Excepcional:

a) Habeas Corpus Reparador: Se dirige contra detenciones

calificadas de arbitrarias y se da bajo tres supuestos:

i. Las producidas fuera de los supuestos del Mandato Judicial (escrito y

motivado) o de flagrante delito, o también de la llamada

“Cuasiflagrancia”.

ii. La que pese a producirse dentro del Mandato Judicial o Flagrante

Delito se prolonguen por encima de las 24 horas más el término de

la distancia en caso de delitos comunes o de 15 días más el término

de la distancia en el caso de delitos calificados.

iii. Las ordenadas por funcionarios distintos a los jueces o por

jueces que carecen de competencia y las que se ejecutan por

personas distintas a la policía.

De acuerdo al Nuevo Código Procesal Constitucional esta modalidad de

Habeas Corpus se encuentra contemplada en el Art. 25º Inc. 7 del CPC. Puede ser

conceptuado como el remedio que surge inicialmente para evitare las detenciones

arbitrarias, es decir, aquellos casos en que la personal está detenida fuera de los

80

presupuestos y de la forma que prescriben la Constitución y la Ley. Este Habeas

Corpus llamado también Clásico o Principal, persigue – frente a una detención

arbitraria o ilegal –, reponer las cosas al estado anterior a la violación, lo que se

obtiene con la libertad de la persona.

Con ejemplos ilustrativos del Habeas Corpus Reparador podemos citar

los siguientes: La Detención Policial practicada de oficio, es decir, sin que exista

situación de flagrancia o mandato judicial que la legitime, pudiendo efectuarse por

sospecha, por indocumentación, por operativos de rastrillaje, por

investigación de denuncias, otras formas son, la detención decretada por Juez

Incompetente, la detención por particulares.

Al respecto el TC ha sostenido que « […] las variables de causalidad a los

efectos de ejercer la potestad de detención, esto es, mandato judicial y flagrante

delito, constituyen la regla general aplicable a todos los casos de detención, sea

cual sea la naturaleza del ilícito cometido, de modo tal que las llamadas detenciones

preventivas o detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de

toda validez o legitimidad constitucional; […] le hecho de que el Ministerio Público

haya participado de laguna forma en las investigaciones realizadas, no convierte en

legítimas las detenciones realizadas, pues, dicha entidad no sus representantes

están facultados para convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas

por la norma fundamental»

Asimismo, respecto de la motivación del Mandato de Detención Judicial

Preventiva, el TC, ha precisado que tratándose de la Detención Judicial Preventiva,

la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida deber

ser estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de

arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el

Juez Penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,

subsidiaria y proporcional de la Detención Judicial Preventiva.

Si el Juez Penal no cumple con el deber de motivar las resoluciones que

resuelven una medida que limita la libertad individual, infringe este derecho

fundamental, pues, estando en juego la libertad del imputado, la ausencia de

81

motivación suficiente y razonable de la decisión donde se dicta una medida cautelar

domiciliaria, no supondrá un problema propio del Debido Proceso, sino una cuestión

que afecta a la libertad individual.

La falta de motivación de la resolución que determine la Detención Judicial

Preventiva afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales

esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de la

libertad y, por tanto, al propio derecho a la misma.

La resolución que declara fundada la demanda de este tipo de Habeas

Corpus dispondrá la puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de

este derecho (Art. 34º, Inc. 1. CPC), de esa manera se repara el derecho

infringido, restableciéndose la libertad personal.

b. Habeas Corpus Preventivo: Previsto en el Art. 2º del CPC, en

cuanto establece que «Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser

cierta y de inminente realización».

Se postula de esta manera cuando existe amenaza a la libertad

individual, debiendo merituarse conforme a los requisitos de probabilidad o

certeza y de inminencia. Cesar LANDA ARROYO señala que procede esta figura:

«Cuando se amenace de manera cierta y concreta la liberta personal, la libertad de

tránsito o la integridad personal». Asimismo señala que: «La amenaza real es un

asunto de casuística, que debe valorar el Juez, en base al Principio Constitucional

de la Presunción de Inocencia, a la interpretación extensiva de la presunción de la

defensa de la libertad y a la interpretación restrictiva de la limitación de la misma».

Por otro lado y análogamente a lo señalado precedentemente,

doctrinalmente el Dr. Jorge M. MELENDEZ SAENZ considera que: «El Habeas

Corpus Preventivo es aquel que se otorga frente a la amenaza de eventuales

detenciones. En este caso la actuación del Juez no es posterior al acto violatorio

de la libertad individual, sino anterior a la misma, enfrentándose a una amenaza

que tiene que ser cierto y de inminente realización, no conjetural ni presunto, que se

manifieste con actos o palabras que no dejan duda de su ejecución o propósito. Por

82

ejemplo, la amenaza de detención para obtener una declaración».

El respecto, el TC ha sostenido que «para verificar si tales derechos son

amenazados se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto

vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad personal que

éste por suceder prontamente o en vía de ejecución, no entendiéndose por tal a los

simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,

que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de

lado conjeturas o presunciones.

La resolución que declare fundada la demanda de este tipo de Habeas

Corpus dispondrá el inmediato cese de la amenaza al derecho fundamental

invocado, disponiendo las medidas necesarias para que el acto no vuelva a

repetirse. (Art. 34º, Inc. 4. CPC).

c. Habeas Corpus Restringido: Proceden contra actos que sin

afectar la libertad de manera continua, pues, esta se ve restringida. Acá no se

aprecia privación de libertad pero si entorpecimiento. Se encuentra establecido en el

Art. 25º, Inc. 6. del CPC, en cuanto se refiere al «Derecho de los nacionales o de los

extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo

mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad», y en el Inc.13.,

del mencionado artículo, en cuanto se refiere al «Derecho a retirar la

vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten

arbitrarios o injustificados», entre otros.

Este Habeas Corpus se emplea cundo la libertad física o de locomoción es

objeto de molestias, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos configuran

una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no

privarse de la libertad al sujeto, se limita esta en menor grado. Ejemplos de caos

en los que procede, son: La prohibición de acceso o circulación a

determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal

y/o proveniente de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e

injustificadas citaciones policiales; la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada.

83

Respecto del referido Inciso 13., debe precisarse que la noción de domicilio

que utiliza el Art. 2º, Inc. 9., de la Constitución no corresponde completamente con

aquella que se encuentra establecida en el Art. 33º del Código Civil, que establece

que el domicilio «se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar»,

toda vez que la noción constitucional de domicilio tiene un ámbito más amplio, pues

más allá de ser el espacio físico donde la persona reside habitualmente, es uno de

los lugares donde la persona ejerce con más intensidad su derecho a la

intimidad personal y familiar (Art. 2º, Inc. 7. CPE), así como su derecho a la

tranquilidad y al goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su

vida (Art. 2º Inc. 22. CPE), entre otros.

Es por ello, que la existencia de procedimientos de vigilancia policial en el

domicilio de una persona y/o el seguimiento policial que no cuenten autorización

judicial o que no se produzcan ante un flagrante delito, convierten tales medidas en

arbitrarias e injustificadas y como tal, habilitan a la persona perjudicada o cualquier

otra en su favor, a interponer la Acción de Habeas Corpus para garantizar la

vigencia efectiva de los derechos fundamentales que se consideren afectados.

Si bien, el Art. 166º de la CPE establece que: «La Policía Nacional tiene

por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno […]», y

entre otras, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, debe precisarse

que éstas facultades no pueden ser ejercidas desconociendo que la Constitución

también ha reconocido a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales –

básicamente en el Art. 2º –, los mismos que se encuentran asociados tanto a la

libertad individual, a la intimidad y a la integridad corporal, entre otros. La Policía

Nacional, de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitucional en la

Sentencia recaída el Exp. Nº 0005-2001-SI/TC, «[…]desarrolla una función

meramente ejecutiva y, por ende, subordinada funcionalmente, en lo que a la

investigación del delito se refiere, al Ministerio Público […]». De este modo, el

legislador a incorporado el derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender

el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios e injustificados; dentro del grupo

de derechos protegidos por la Acción Habeas Corpus toda vez que impiden a la

persona desarrollar los ámbitos inherentes a su libertad más íntima, así como

el disfrute de un ambiente adecuado para su desarrollo personal.

84

La resolución que declara fundada la demanda de Habeas Corpus

dispondrá que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para

evitar que el acto vuelva a repetirse (Art. 34º, Inc. 4. CPC)

d. Habeas Corpus Traslativo: Procede ante la demora de los

procesos judiciales o a fin de excarcelar a quien se le mantiene indebidamente

detenido no obstante haber cumplido su condena.

Prescrito en el Art. 25º, Inc. 14., del CPC, establece que «El derecho a la

excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por

el Juez». Este tipo de Habeas Corpus busca proteger el estado de libertad de los

procesados o condenados, eventualmente afectado por la decisión de las

autoridades judiciales y penitenciarias, que indebidamente extienden la detención o

privación de la libertad.

Acontece por ejemplo, si el procesado continuase detenido pese haberse

vencido el plazo legal de detención (prescrito en el Art. 137º del Código Procesal

Penal) o si el reo ya hubiese cumplido su condena y continuase en prisión, por

incumplimiento de la autoridad penitenciaria, de las resoluciones que le otorga la

libertad, situaciones en que corresponde plantear un Habeas Corpus Traslativo,

para que sea llevado inmediatamente a la instancia judicial pertinente o sea

liberado.

Al respecto, el TC ha sostenido que el Habeas Corpus Traslativo: «Es el

pertinente para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al

debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga

indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la

determinación jurisdiccional que resuelva la situación persona de un detenido […]

sólo procederá la interposición de Habeas Corpus Traslativo cuando existan

violaciones al debido proceso, restringiendo así su libertad personal”.

El lo que se refiere al plazo máximo de detención judicial preventiva

contenido en el Art. 137º del Código Procesal Penal, el TC ha sostenido que de una

85

interpretación literal de la mencionada disposición: «Se concluiría que, presentadas

las circunstancias descritas, los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso

de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los

delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de delitos

de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de

diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado. Sin

embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el Juez Penal debe tener

presente los siguientes criterios, a efectos de no afectar el derecho fundamental del

procesado: a) Se trata de plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo

ninguna circunstancia (límite absoluto al plazo de duración de la prisión preventiva);

b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duración del plazo […] son

aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la generalidad de los

delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de los delitos

merituados en el procedimiento especial (36 meses); c) Sin embargo,, una

interpretación pro homine y favor libertatis del segundo párrafo del Art. 137º del

CPP, comporta que la “especial dificultad” o “especial prolongación de la

investigación” que permite justificar la prolongación del plazo de detención en el

caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros,

seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o

del Estado (más de 36 meses), sólo podría fundamentarse en retrasos atribuibles

objetiva e inequívocamente al propio justiciable, sin que, para tales efectos, sea

posible recurrir a una supuesta “complejidad del asunto” […]. En consecuencia, el

Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicial que pretenda prolongar

el plazo de detención provisional por un periodo superior a los 36 meses, sebe

encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente

atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho

fundamental de toda persona a no ser sometida a detención provisional más

allá de un plazo razonable

La resolución que declara fundada la demanda de este Habeas Corpus

dispondrá que la persona privada de su libertad sea puesta inmediatamente a

disposición de Juez Competente, si la agresión se tradujo por haber

transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención (Art. 34º, Inc. 3º

CPC)

86

e. Habeas Corpus Excepcional: Considerado en el Art. 23º del

CPC, hace referencia a que «Procesos Constitucionales no se suspenden

durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en

relación con derechos suspendidos. El órgano jurisdiccional examinará la

razonabilidad y proporcionalidad del actos restrictivo […]».

La Constitución regula los Estados de Excepción en el Art. 137º, y el Art.

200º, parte final, que establece que el ejercicio de las acciones de Habeas Corpus

y Amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a

que se refiere el Art. 137º.

Es innegable así, la procedencia del Habeas Corpus en los Estados de

Excepción. Este Habeas Corpus que denominamos Excepcional por las

condiciones reinantes en que se dicta, bien vale el nombre seleccionado.

Un aspecto a destacar del Habeas Corpus de Excepción, es que se ha

sistematizado mejor los criterios para aplicar los principios de razonabilidad y

proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que

restringen derechos en los Estados de Excepción.

La razonabilidad y proporcionalidad del Acto Restrictivo se evalúa bajo los

siguientes parámetros:

I. Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido

suspendidos;

II. Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el

Acto Restrictivo del Derecho no tienen relación directa con las causas

o motivos que justificaron la declaración del Régimen de Excepción;

III. Si tratándose derechos suspendidos, el Acto Restrictivo del Derecho

resulta manifiestamente innecesario o injustificado, atendiendo a la

conducta del agraviado o la situación del hecho sumariamente

evaluada por el Juez.

87

3.2 Se Incorporan Nuevos Tipos de Habeas Corpus: El CPC innova

diversos tipos de Habeas Corpus inspirado en los que habían sido instituidos

previamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así tenemos:

a) Habeas Corpus Innovativo

b) Habeas Corpus Correctivo

c) Habeas Corpus Instructivo

a. Habeas Corpus Innovativo: Contemplado en el segundo párrafo del

Art. 1º del CPC, al establecer que: « […]. Si luego de presentada la demanda cesa

la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en

irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarara fundada la demanda

precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a

incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y

que se procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas

previstas en el Art. 22º del presente Código, sin perjuicio de la

responsabilidad penal que corresponda»

Procede en los casos en que pese a haber cesado la agresión o haberse

convertido en irreparable la violación de la libertad personal, es necesario la

intervención de la autoridad jurisdiccional a fin de que tales situaciones no se

repitan en el futuro contra la persona del accionante.

En estos casos el Juez atendiendo al agravio producido declarará fundada la

demanda disponiendo que el infracto no vuelva a incurrir en el agravio a la libertad

personal, en caso contrario, será pasible de determinadas medidas coercitivas

como es el caso de la imposición de multas, e incluso disponer la destitución del

transgresor, como también remitir los actuados al Fiscal para los fines pertinentes.

Este tipo de Habeas Corpus tiene su justificación en una concepción

propia de un Estado Constitucional de Derecho en la que los derechos

fundamentales no sólo tienen una vertiente subjetiva, sino una dimensión

objetiva, toda vez que representan los valores materiales de todo el sistema jurídico

nacional y, en esa condición, informan no sólo a la legislación, administración y

jurisdicción, sino también al conjunto de ciudadano. Por ello, pese a que en el

88

presente tipo de Habeas Corpus se ha producido el cese de la amenaza o agresión

a un derecho individual, o ésta se ha convertido en irreparable, el Juez

Constitucional se encuentra obligado a pronunciarse respecto de la

razonabilidad del agresor, pues a la sociedad también le interesa la identificación

del acto arbitrario, así como la respectiva sanción del referido agresor, de manera

que se evita posteriores actos similares.

Este modelo de Habeas Corpus acontece, por ejemplo, cuando ha cesado

una detención policial, calificada de arbitraria, al haber sido liberada la persona

afectada por propia decisión del funcionario o agente policial, situación que

podría determinar la intervención Juez Constitucional a fin d disponer las

medidas pertinentes con el objeto que en el futuro el agresor no repita su

conducta infractora al derecho a la libertad personal.

b. Habeas Corpus Correctivo: El Art. 25º, Inc. 17 del CPC proclama este

Habeas Corpus, al reconocer: «El derecho del detenido o recluso a no ser objeto

de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionabilidad, respecto de la

forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena»

Procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados

indebidos a personas detenidas legalmente y se otorga para lograr que sin

suspender la medida de restricción de la libertad, ésta se cumpla conforme a su

regulación constitucional, convencional o legal, facultando por ejemplo el traslado de

un lugar de detención a otro, para evitar o hacer cesar los maltratos o

condiciones indignas contra un detenido o reo en cárcel.

Es decir, al objetivo de este Habeas Corpus, es resguardar a la persona de

tratamientos carentes de razonabilidad o proporcionalidad, cuando se ha

determinado cumplir un mandato de detención o de pena.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, que con anterioridad a la

dación del Código Procesal Constitucional, estableció los alcances de este tipo de

Habeas Corpus en diversas sentencias, sosteniendo que: «Mediante este medio

procesal puede efectuarse el control constitucional en las que se desarrolla la

89

restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que

éste se haya decretado judicialmente» pues, «Aunque la privación de la libertad

como consecuencia de una sentencia condenatoria no constituye una detención

indebida, es indispensable que estos supuestos de Habeas Corpus Correctivo que

el Juez, al admitir la demanda, efectúa una investigación sumaria, con el único

propósito de constatar in situ las condiciones de reclusión de los beneficiarios y

tomar su declaración, así como de la autoridad emplazada para mejor resolver»

Asimismo, el TC ha extendido los alcances de ese Habeas Corpus,

sosteniendo que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la

integridad física o psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan

recluidas en establecimientos penales, e incluso de personas que, bajo una

especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de

tratamiento, públicos o privados.

Entonces, de acuerdo al TC este tipo de Habeas Corpus procede en toda

situación, independientemente del lugar donde la persona se encuentra privada de

su libertad, ya sea que esto ocurra en un establecimiento penitenciario común,

en uno militar, o el internamiento de efectúe en uno público o privado.

Ejemplos gráficos de la procedencia de este Habeas Corpus, son los

siguientes casos: La amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física

y psicológica o el derecho a la salud de los reclusos; la amenaza o acto lesivo a la

vida, la integridad física y psicológica de aquellas personas que se encuentran bajo

una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento

públicos o privados, tal es el caso de las personas internadas en centros de

rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles; la arbitraria restricción del

derecho a la visita familiar a los reclusos; la legitimidad de traslado de un recluso

de un establecimiento penitenciario a otro; la determinación penitenciaria de

cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.

La resolución que declare Fundada la demanda de Habeas Corpus

dispondrá que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las

disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considera necesario,

90

ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento

o en otro, o bajo la custodia de personas distintas desde las que hasta entonces las

ejercían (Art. 34º, Inc. 2. CPC)

c. Habeas Corpus Instructivo: Comprendido en al Art. 25º, Inc. 16. del

CPC, en cuanto establece que: «El derecho de no ser objeto de una desaparición

forzada». Este Habeas Corpus se interpone ante los casos de «Desaparición

Forzada de Personas», acto criminal que supone una originaria detención ilegal,

carente de mandato judicial, ni situación de flagrancia, torturas o tratos

inhumanos o degradantes, físicos y mentales, violación a la libertad de movimientos,

violación al derecho a un juicio justo y las garantías del debido proceso, ejecución

extrajudicial y violación al derecho a la verdad y justicia para la víctima y sus

allegados.

Mediante el Habeas Corpus Instructivo el Juez Constitucional a partir de

sus indagaciones sobre el paradero del detenido – desaparecido, busca

identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior

proceso y sanción penal en la vía ordinaria.

La Desaparición Forzada es quizás el crimen más execrable, porque en su

seno incluye numerosas violaciones de los derechos más fundamentales del ser

humano, además de violar el derecho a la libertad locomotora.

La práctica de la Desaparición Forzada de Personas atenta contra diversos

derechos fundamentales, además de violar la libertad locomotora, así tenemos:

I. Impide Interponer Recursos Legales (Derecho a la Tutela

Judicial Efectiva): Que permitan proteger los derechos

conculcados, impidiendo acudir a un Tribunal a fin de que decida

sobre la legalidad de la detención.

II. Implica Actos de Tortura: Generalmente tratos inhumanos y

degradantes, afectando el derecho a la integridad personal.

91

III. Lesiona el Derecho a la Vida: Porque esta práctica criminosa

supone, con frecuencia, la Ejecución Extrajudicial de os Detenidos

y el posterior ocultamiento de sus cadáveres, generando

impunidad normativa, cuando un texto legal exime de pena a

los criminales que han violado los derechos humanos; y ,

también fáctica, cuando a pesar, de la existencia de leyes

adoptadas para sancionar a los culpables, estos se liberan de

la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos

hechos de violencia.

IV. Lesiona el Derecho a la Verdad: La Nación tiene derecho de

conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y

dolorosos provocados por múltiples formas de violencia estatal y

no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las

circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellas

ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus

autores; el Derecho a la Verdad es en ese sentido un bien jurídico

inalienable. Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la

verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las

víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las

circunstancias en que cometieron las violaciones de los

derechos humanos y, en caso, de fallecimiento o desaparición, del

destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de

carácter imprescriptible.

El trámite a seguir por el Juez, cuando se trate de una Desaparición

Forzada, está previsto en el Art. 32º del CPC, que establece lo siguiente:

i. Si la autoridad, funcionario, o persona demandada no

proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o

destino, el Juez podrá adoptar todas las medidas necesarias que

conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del

distrito judicial donde se presuma que la persona pueda estar

detenida para que las practique.

92

ii. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de Habeas Corpus

al Ministerio Público para que realice las investigaciones

correspondientes.

iii. Si la agresión se imputa a un miembro de la Policía Nacional o de

las Fuerzas Armadas, el Juez solicitará, además, a la autoridad

superior del presunto agresor de la zona en la cual la

desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de

veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y

proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o

ejecutado.

Por último, creemos que la extensión de la jurisdicción constitucional de la

libertad a los casos de Desaparición Forzada de Personas, tiene un significado

positivo, porque supone incrementar una vía procesal más a las ya existentes para

la protección de los derechos vulnerados por esta práctica criminal (como son el

derecho internacional en la Convención Interamericana contra la Desaparición

Forzada, y en lo penal, al ser tipificado como delito de lesa humanidad en el Art.

320º del Código Punitivo).

Lo anteriormente señalado también supone habilitar la intervención de una

judicatura especialmente sensible a la vis expansiva de los derechos

fundamentales con lo que ello puede significar e de positivo en términos de su

mayor nivel de protección. Pero, por otra parte, significa también, la posibilidad de

protección de una judicatura legalista y muy abierta a desarrollos interpretativos

innovadores, que puedan esta, por ello mismo, a la altura de los desafíos

propuestos por nuevas formas de lesión de derechos

fundamentales.

El Código concede un amplio margen de Personaría o Legitimación, en

esta Acción Especial. Puede ejercer la Acción, la persona perjudicada o cualquier

otra en su nombre. Tal amplitud concedida por la Ley se debe a las dificultades

elementales que enfrenta una persona vulnerada en su libertad personal, con

mayor razón si se trata de su libertad ambulatoria y el hecho de encontrarse

sometida a un arresto, a una detención, a una incomunicación, circunstancia que

93

hará imposible que acciones personalmente el Habeas Corpus.

Para el caso específico del Proceso del Habeas Corpus estipulado en al

CPC, la Ley Nº 28 237, ésta en su Art. 26º, de forma expresa permite la actio

populares, es decir, concede legitimación a cualquier particular para que sea éste el

que pueda iniciar este proceso; lo que se hace debido a la especial naturaleza

del derecho cuya tutela se pretende en el Proceso de Habeas Corpus: La

Libertad Individual; pues de exigir legitimidad ordinaria para obrar en dichos

procesos, se estaría restringiendo la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional

efectiva a dicho derecho constitucional. Un aporte importante en este aspecto, es

la Legitimación Procesal que el Código reconoce a la Defensoría del Pueblo.

Lo propio lo puede ejercer le Niño o Adolescente que puede impugnar la

orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la Acción de Habeas Corpus.

Anteriormente y dentro del marco de la Constitución de 1933 y del Código de

Procedimientos Penales de 1940, solamente se le permitía, además del interesado,

a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

radio de acción restringido que dejaba siempre la posibilidad de que un detenido se

encuentre indefenso, si es que no tenía familiares en el lugar de su detención.

2. Demanda:

La Acción de Habeas Corpus, está exenta de formalidades. No requiere

poder, en el caso que lo interpusiera persona distinta del agraviado; no se exigen

tasas judiciales de ningún tipo ni firma de letrado.

Puede formularse por escrito o verbalmente. En este último caso, levantando

acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta

relación de hechos para darle curso. También puede ser ejercitada

telegráficamente, previa la debida identificación del reclamante, del actor o

demandante.

94

Son explicables estas facilidades en razón de que el detenido está

impedido materialmente de hacerlo, y quienes lo hagan en su nombre también

podrían tener dificultades, si es que a esta acción no se le rodeara de las exigencias

que se les impone a las acciones judiciales comunes.

Y por otra parte, significa la valoración y preferencialidad que se da a la

libertad personal.

3. Competencia:

Conoce de la Acción de Habeas Corpus cualquier Juez Penal del

lugar donde se encuentre el detenido o del lugar donde se haya ejecutado la

medida o del lugar donde se haya citado. La situación queda a potestad de escoger

del interesado e incluso estad suposición le permite al actor a escoger tal vez el más

idóneo, más dinámico o preferentemente el que no está de turno, ya que este tendrá

labores menos recargadas.

4. Competencia del Juez de Paz:

Considerando que los efectos en cuestión, que dieron lugar a la

interposición de la demanda de Habeas Corpus, se suscitaron en lugar distinto,

lejano y de difícil acceso del lugar en el que tiene su sede el Juzgado. El Juez

Penal dictará orden perentoria e inmediata al Juez de Paz del distrito en el que se

encuentra el afectado, para que éste cumpla en el día y bajo responsabilidad

funcional, realizar las verificaciones pertinentes y en término disponer la

adopción de las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.

5. Trámite en Caso de Detención Arbitraria:

Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de

afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá

constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en

el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta

correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la

agresión para que cumpla la resolución judicial. Además dicho procedimiento

podemos resumirlos en los siguientes estadios.

95

a) Presentación de la solicitud o demanda por el interesado.

b) El Juez debe constituirse en forma inmediata. o cuando

c) Menos en el día al lugar de la detención y disponer que la autoridad

responsable presente al detenido y explique su conducta.

d) Comprobada la detención arbitraria. pone en inmediata libertad al

detenido. dando cuenta al Tribunal de que dependa. De no ser suficiente la

sumaria investigación.

e) Procederá a citar á quien o a quienes ejecutaron la violación para que

explique las razones y resolverá de plano.

f) Resolución mediante la cual declara fundada la demanda. Según se

derive de lo verificado.

6. Trámite en Casos Distintos:

El Juez citará a quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la

razón que motivara la agresión y resolverá de plano, en el término de un día natural,

bajo responsabilidad. La resolución debe ser notificada personalmente al

detenido o al agraviado y cumplida el mismo día.

7. Trámite en Casos de Desaparición Forzada:

Independientemente a lo estipulado en los artículos anteriores, cuando se

trate de Desaparición Forzada de una Persona, considerando que la autoridad,

funcionario, o persona demandada no hace promisión de los elementos

satisfactorios sobre el paradero o destino; el Juez adoptará las medidas que

considere necesarias, tendientes a la conducción del hallazgo del desparecido,

teniendo incluso facultad para comisionar a jueces del Distrito Judicial, donde

exista la presunción del paradero de la persona detenida. Del mismo modo el Juez

dará aviso de la demanda de Habeas Corpus al Ministerio Público, para la

realización de las investigaciones del caso.

Si la imputación de la agresión es atribuida a algún miembro de la Policía

Nacional o de las Fuerzas Armadas, el Juez solicitará al superior jerárquico de la del

presunto agresor de la institución castrense, que informe dentro de las veinticuatro

horas, los efectos de la detención o desaparición del afectado.

96

8. Normas Especiales de Procedimiento:

En la actuación de este procesos y de manera análoga a la legislación

precedente (Ley Nº 23 506: Ley de Habeas Corpus y Amparo), se debe tener

en cuenta las siguientes reglas:

a) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en

su nombre.

b) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.

c) Los jueces deberán habilitar día y hora para la

realización de las actuaciones procesales.

d) No interviene el Ministerio Público.

e) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el

juez en cualquier estado del proceso.

f) El Juez o la Sala designará un Defensor de Oficio al

demandante, si lo pidiera.

g) Las actuaciones procesales son improrrogables.

9. Contenido de Sentencia Fundada:

No obstante que el Procedimiento del Habeas Corpus, por su propia

naturaleza e importancia es brevísimo, las resoluciones que ponen fin a cada

instancia, en el fondo constituyen sentencias de primera, de vista y de definitiva y

última instancia.

Contienen un mandato especial de protección a la libertad, naturalmente en el

caso de declarar fundada la petición. Deben ejecutarse tan pronto como queden

consentidas o ejecutoriadas ya que, de no ser así, no cumpliría su misión de

restablecer la libertad en el tiempo más breve posible.

El Código establece cuatro presupuestos o medidas que la resolución que

declara fundada la demanda deberá disponer como medios a restablecer o

resaltar la tutela constitucional de la Libertad Individual.

a. La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este

97

derecho, cuando en efecto se trate de una detención arbitraria. (Habeas

Corpus Reparador).

b. En mérito a las condiciones de tensión invocadas en la demanda,

la resolución dispondrá que continúe la situación de privación de libertad

de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si dentro

de las consideraciones pertinentes, el Juez lo considerase necesario,

ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo

establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las

que hasta entonces la ejercían. (Habeas Corpus Correctivo).

c. Considerando que el Proceso Penal establece plazos máximos para

la Detención Judicial Preventiva, o el cumplimiento de la condena del reo,

la resolución que declara fundada la demanda deberá disponer que la

persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del

Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo

legalmente establecido para su detención. (Habeas Corpus Traslativo)

d. A la invocación la amenaza de violación de un derecho

constitucional, y esta es evidentemente cierta y de real actuación, la

resolución que declara fundada la demanda dispondrá que cese el

agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que

el acto vuelva a repetirse. (Habeas Corpus Preventivo y Restringido).

10. El Habeas Corpus frente a Resoluciones Judiciales:

El Art. 4º del CPC establece que el Habeas Corpus procede cuando una

resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela

procesal efectiva. Tal previsión legal constituye un aspecto significativo en el

modo como hasta ahora operaba la procedencia del Habeas Corpus contra

Resoluciones Judiciales.

El efecto, conforme al ordenamiento legal precedente, específicamente las

Leyes Nº 23 506 y 25 398, y a las propias resoluciones del Tribunal Constitucional,

ha quedado restablecido en materia de Habeas Corpus, que si la resolución judicial

98

que se cuestiona proviene de un Procesos Irregular por haberse incurrido en

una vulneración cierta al Debido Proceso, tal situación habilita directamente al

perjudicado para que sin intentar previamente una solución a través de los recursos

que le ofrece el proceso mismo, pueda acudir a este Proceso Constitucional en

salvaguarda de su derecho constitucional procesal. Esto es, las irregularidades no

tendrían que ser resueltas en el proceso cuya irregularidad justamente se invoca.

Sólo si se trata d «anomalías» procesales no sustanciales, éstas son

pasibles de ser resueltas a través de los recursos que prevea la propia norma

procesal.

Para el Tribunal Constitucional, diferenciando «anomalía» de

«irregularidad» y exigiendo que la afectación del derecho constitucional de

naturaleza procesal sea manifiesta e incontrovertible, resulta justificada la

posibilidad de permitir al afectado acudir directamente al proceso constitucional

correspondiente, sin que se le obligue a que antes agote la vía judicial; sin

embargo, con la disposición prevista en el Art. 4º del CPC, se hace exigible que

antes de acudir al Habeas Corpus contra una Resolución Judicial que se considera

arbitraria, deben agotarse necesariamente todos los recursos que la ley que rige el

acto reclamado tiene para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo

o revocándolo, de tal suerte que si no se utilizan tales medios ordinarios de

impugnación, este proceso constitucional es improcedente.

No obstante lo antes expuesto, debe mencionarse que en pronunciamientos

aislados el Tribunal Constitucional ha sostenido la improcedencia del Habeas

Corpus cuando se cuestiona una resolución judicial que no ha quedado

«firme». El en caso BELTRÁN ORTEGA, sostuvo lo siguiente: «Contra la

mencionada resolución de primera instancia, el recurrente interpuso el recurso de

apelación de fecha 09 Dic. 2 002, pero, aduciendo que la Sala Penal Especializada

se limitaría a confirmarlo, interpuso prematuramente, al presente acción de Habeas

Corpus, sin esperar el respectivo pronunciamiento. En consecuencia, al no haberse

denegado, mediante resolución firme, la solicitud de conversión del mandato de

detención, por uno de comparecencia, la presente acción no puede acogerse, de

conformidad, mutatis mutandis, con los artículos 10º y 16º inciso a) de la Ley Nº 25

99

398, Complementaria de la Ley Nº 23 506, y 200º , especialmente inciso 1), de la

constitución. Mal puede, en efecto, estimarse violatoria de un derecho constitucional

una resolución judicial pendiente del fallo de la apelación respectiva, pus la misma

carece, por antonomasia, de la firmeza y definitividad necesarias para producir los

correspondientes efectos»

Por otra parte, un aspecto inédito que incorpora el mencionado Art. 4º del

CPC, es el de haber introducido ex novo la denominada Tutela Procesal Efectiva.

A menudo se suele confundir el Debido Proceso con la Tutela Procesal

Efectiva o Tutela Jurisdiccional, hay que precisar que al margen de su

naturaleza y evidente relación, se trata de atributos con perfiles y alcances

distintos. No en vano la propia Constitución se ha preocupado en distinguir ambos

atributos en el Art. 139º, Inc. 3, ello responde a que en efecto, se trata de dos

institutos perfectamente distintos o con características propias.

El hecho que aparezcan en un mismo ordenamiento jurídico que reconoce

tanto el Debido Proceso como la tutela Jurisdiccional Efectiva como derechos

fundamentales, obliga por un criterio de coherencia y concordancia práctica a darle

un sentido o contenido específico a cada uno de estos conceptos.

Consideramos que, el derecho a la Tutela Procesal Efectiva como se colige

del Art. 4º del CPC, resultaría un tercer género pues como allí mismo se define,

comprendería tanto el acceso a la justicia y el Debido Proceso, para a su vez

mencionar una forma enunciativa de sus componentes: Libre Acceso al Órgano

Jurisdiccional, Obtención de una Resolución Fundada en Derecho, a la Actuación

Adecuada y Temporalmente Oportuna de las Resoluciones Judiciales, a Acceder a

Medios Impugnatorios Regulados, Derecho a Probar, Derecho de Defensa

Contradictoria e Igualdad Sustancial en el Proceso, Derecho a no ser Desviado de la

Jurisdicción Predeterminada, ni Sometido a los Procedimientos Distintos de los

previstos por la Ley, a la Imposibilidad de Revivir Procesos Fenecidos, y a la

Observancia del Principio de la Legalidad Procesal Penal.

Como vemos la mens legislatoris ha creado un derecho proteico,

100

complejo, poliédrico, pero que en nuestra opinión no aporta nada nuevo en la tarea

de delimitar los diferentes derechos fundamentales consagrados en el Art. 139º de

la Constitución, y sus respectivos contenidos, evitando la confusión que produce

el que en ocasiones se esgriman de manera indiscriminada; y en particular

deslindar el contenido del derecho a la Tutela Jurisdiccional del Derecho al Debido

Proceso.

11. Responsabilidad del Agresor:

El Art. 1º del CPC ha establecido que los procesos contemplados en este

corpus normativo, tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un

derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un

acto administrativo. En consecuencia, la sanción o determinación de la

responsabilidad no forman parte del proceso de garantía, por ello resulta plausible

que conforme al Art. 8º del novísimo CPC esta tarea punitiva se inicie a

continuación de la conclusión del proceso constitucional, el remitir al Juez

Constitucional al Fiscal Penal para los fines pertinentes, por ser el titular del ejercicio

público de la Acción Penal, lo que ocurrirá cuando exista causa probable (indicios

suficientes) de la comisión de un delito.

Otro aspecto relevante que introduce el Art. 8º del CPC, es el que señala que

el haber procedido por orden superior no libera el ejecutor de la responsabilidad del

agracio incurrido ni de la pena a que haya lugar.

Consideramos que esto atiende a la obligación de todos los

funcionarios de conocer bien cuáles son sus atribuciones y cuáles son los derechos

de os ciudadanos y actuar en consecuencia, no permitiendo ser instrumentalizados

para la comisión de atentados contra los derechos fundamentales que la

Constitución reconoce.

La obediencia a un superior no se podrá exigir para el cumplimiento de estos

actos. Esto no contraviene el Principio de Autoridad, por cuanto toda autoridad debe

canalizarse dentro de los marcos fijados por la Constitución. Demás está decir, que la

Ley no ampara el abuso del derecho y menos el mal uso del poder.

101

La necesidad de esta previsión legal se verifica por ejemplo, en los muchos

de los casos donde los denunciados han sido miembros de la Policía Nacional del

Perú y Fuerzas Armadas, especialmente del Ejército, que han pretendido

eximirse de responsabilidad alegando que obedecían a órdenes superiores, sin

embargo, si bien es verdad que dentro de las fuerzas militares reina un criterio de

estricta jerarquía y disciplina, se debe rechazar como inconstitucional la concepción

absoluta y ciega de la obediencia castrense porque no es compatible con la

Constitución (menos con el Derecho Internacional Humanitario) que un militar

consciente de cu acción, se escude en la orden de su superior a fin de obtener la

exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en

relación con sus reglas y principios.

En consecuencia, las órdenes militares violatorias de los derechos

fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no deben ser

ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como

eximentes de responsabilidad.

Creemos que el funcionario, o miembro uniformado que se abstiene de

observar una orden que comporte la violación de los derechos fundamentales

intangibles no podrá ser objeto de sanción penal o disciplinaria.

12. Recursos impugnatorios

El Proceso de Habeas Corpus en cualquiera de los casos anteriormente

señalados, puede prolongarse a Segunda y Tercera Instancia, si es que se

interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de Primera, o si se interpone

Recurso de Agravio Constitucional contra la Sentencia de Vista expedida por el

Tribunal Correccional denominado ahora "Sala Penal Superior".

Los márgenes o niveles y el procedimiento impugnatorio se basan a

la esquemática siguiente:

a. Instancias o Niveles de Impugnación:

102

a.1. Recurso de Apelación: Sólo es apelable la resolución que pone fin a

la instancia, el plazo para apelar es de dos (02) días. En este primer Recurso

Impugnatorio, es decir, el de Apelación, el Juez elevará en el día los autos a la

Sala, la que dentro de los dos días hábiles siguientes señalará fecha para la vista de

la causa y expide resolución dentro de los cinco (05) días, bajo responsabilidad.

A la Vista de la Causa los abogados podrán informar.

a.2. Recurso de Agravio Constitucional: Contra la Resolución de

Segundo Grado, emitida por la Sala Penal que declara infundada o improcedente la

demanda, procede el Recurso de Agravio Constitucional (Recurso Extraordinario,

nominación según la Ley Nº 23 506), ante el Tribunal Constitucional, teniendo para

ello de diez (10) días (quince (15) días según la Ley Nº 23 506), que como es

consecuente se cuentan desde el día siguiente de notificada la Resolución. De

concederse el Recurso, el Presidente de la Sala, remitirá al Tribunal

Constitucional el expediente, teniendo para ello tres (03) días de plazo, más el

término de la distancia, bajo responsabilidad. La anterior legislación, establecía

como plazo cinco (05) días para estos efectos. Este recurso procede contra la

Denegatoria del Habeas Corpus, es decir, sólo corresponde al accionante, en el

caso que el fallo le fuera desfavorable. De ninguna manera podría usar de este

recurso el demandado.

a.3. Recursos de Queja: Contra la denegatoria del Recurso de Agravio

Constitucional, procede el Recurso de Queja. La interposición se efectúa ante el

Tribunal Constitucional, en el plazo de cinco (05) días siguientes de notificada la

denegatoria. Es importante mencionar que el Código es expreso respecto al

contenido del escrito, estableciendo que al escrito que contiene el recurso y su

fundamentación, se habrá de anexar copias de la resolución recurrida y de la

denegatoria, certificadas por abogado, exceptuando para estos efectos a los

Procesos de Habeas Corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez (10) días

de recibido, si lugar dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declarase

fundada la Queja, conocerá también del Recurso de Agravio Constitucional,

ordenando al Juez Superior el envío del expediente del expediente en el plazo de

tres (03) días de oficiado, bajo responsabilidad.

103

b. Procedimiento ante el Tribunal Constitucional:

En cualquiera de las cuatro acciones constitucionales (Habeas Corpus,

Amparo, Habeas Data y Cumplimiento) se sigue un mismo procedimiento ante

el Tribunal Constitucional quien conoce de ellas una vez que la última instancia ha

emitido una sentencia denegatoria pudiendo recurrirse ante el Tribunal mediante un

Recurso de Agravio Constitucional de Revisión puede interponerlo el mismo

demandante, o el Defensor Público dentro de quince días después que expedida la

sentencia denegatoria.

La Sala que expidió la sentencia recibe el Recurso de Agravio Constitucional

la cual puede:

a) Conceder el Recurso y elevar el expediente al Tribunal Constitucional

para que este se pronuncie acerca del asunto en forma y fondo.

b) No la conceda por considerarla improcedente.

c) Ante un auto denegatorio del Juzgado o Sala, el demandante puede

interponer un Recurso de Queja ante la instancia que le denegó el

Recurso de Agravio Constitucional dentro del plazo de cinco (05) días

desde el día en que se le denegó el recurso. El Tribunal puede:

c.1. Declarar fundada la Queja y ordena al Juez Superior el envió del

expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad, a fin

de que:

i. Conozca el Recurso de Agravio Constitucional

ii. Declare infundada o improcedente la Queja, en cuyo caso

comunica a la sala y se archiva el expediente

c.2. Declarar infundada la Queja y el proceso terminaría archivando el

expediente. Una vez elevado el expediente al Tribunal Constitucional

este se pronunciará en base a las pruebas adjuntadas en el expediente.

Según la legislación precedente (Ley Nº 23 506), no se podían las

partes otorgar nuevas pruebas, pero según el Art. 21º del CPC, los

medios probatorios que acrediten hechos transcendentes para el

proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de

104

la demanda, pueden ser admitidas por el Juez a la controversia

principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación.

El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes

de expedir sentencia que ponga fin al grado. Dentro del plazo máximo de veinte

(20) días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de

Habeas Corpus, y treinta (30) días cuando se trata de los procesos de Amparo,

Habeas Data y de Cumplimiento, el Tribunal Constitucional de pronunciará sobre el

recursos interpuesto.

La conclusión de la disputa ante el Poder Judicial no termina con la acción de

garantía. Ésta continúa ante el Tribunal Constitucional. No se trata de una

nueva acción. Es la misma y por esa razón es que los efectos de la suspensión del

acto reclamado se prolongan hasta la total conclusión de la acción, no de la parte de

la acción que se tramita en la vía judicial, sino de toda la acción tanto de su parte

judicial cuanto de aquella otra que se tramita ante este nuevo órgano. Esto se ha

quedado aclarado con el texto de la Constitución de 1993.

Sólo puede interponer Recurso de Agravio Constitucional aquellas personas

que tienen interés legítimo y han participado en la acción para obtener un

fallo favorable a la pretensión ya como demandante, o como Defensor del Pueblo,

cuya acción haya recibido una resolución denegatoria. No cabe que las interponga el

emplazado.

El Defensor del Pueblo puede interponer Recurso de Agravio Constitucional

aun cuando no hubieran participado en el curso del proceso. El Doctor Alberto

BOREA ODRÍA señala que: «Si puede hacerlo, por cuanto, tratándose en este

caso de coadyuvar a la defensa – ya que otro papel no pueden asumir – hay que

estar a la interpretación más favorable a los Derechos Humanos. Por lo demás, la

resolución de una acción de garantía tiene trascendencia para la vida social y para la

vigencia de los derechos fundamentales más allá del caso concreto por aplicación

del Principio de Vinculatoriedad. Una sentencia desestimatoria puede ser percibida

por estos funcionarios como violadora de los derechos humanos y como precedente

para continuas violaciones. Es conveniente por lo mismo que se les permita agotar

105

las posibilidades de una resolución favorable.

El mismo autor hace mención sobre la inconveniencia de que un tercero

interesado en la resolución de esa acción de garantía pudiera interponer el Recurso

de Agravio Constitucional. El señala que si el tercero está interesado directamente

en la resolución del caso, vale decir, que su derecho nace de la vinculación con esa

persona que ha interpuesto la demanda de garantía, resultará posible esta

interposición. Nada hay que señale que el tercero no puede ingresar al

procedimiento luego de producida la sentencia en la vía judicial, por lo que.

Señalando también que es procedente concederle esa posibilidad a tenor de la

legislación actual.

Debe recordarse que el plazo sólo empieza a contarse desde el momento en

que se notifica la resolución denegatoria. Esto es natural desde que el propio Código

Procesal Civil señala que los actos sólo surten efectos desde que son notificados a

las partes. Demás está decir que cualquier duda en la interpretación del momento de

la notificación debe arbitrarse a favor de quien intenta hacer valer el derecho.

El Recurso de Agravio Constitucional se interpone ante la Sala que denegó la

acción de garantía. Esto es correcto desde que esas salas están esparcidas por todo

el país y si se obligara interponer el recurso ante el Tribunal Constitucional se

estaría obligando al actor a un largo desplazamiento, que podría no estar en

condición de realizar.

La Ley señala que es la propia Sala la que ha de remitir el expediente ante el

Tribunal Constitucional, bajo responsabilidad. Para ello le señala un término de

tres (03) días que se conjugan con la urgencia en el trámite que es, como ha de

recordarse, una de las características fundamentales de la acción de garantía al

término de la distancia.

106

PROCESO DE AMPARO

El proceso de Amparo, es una garantía, que se desenvuelve mediante

un proceso constitucional con sus propios objetivos, características y medidas,

que en nuestro país, el Perú, se ha adaptado con cierta facilidad y viene

aplicándose desde la promulgación; de la Ley 23506, que desarrolló la norma

constitucional contenida en el art. 295 de la Constitución de 1979. Quizá si tal

adaptación de esta institución de origen mexicano se debe al hecho que en nuestro

ordenamiento anterior se practicaba la defensa de los derechos constitucionales,

por cierto con serias insuficiencias mediante el Hábeas Corpus, por lo que la Acción

de Amparo ha venido a superarla.

Al comienzo de su aplicación se hizo uso indebido, no solamente por

desconocimiento de este instituto jurídico, sino también porque se quiso encontrar en

él un medio dilatorio de defensa, aplicándolo por ejemplo contra las sentencias de

procesos agotados.

1. CONCEPTO Y OBJETO

Teniendo en consideración la normatividad vigente en el Perú, la acción de

Amparo es una acción de garantía constitucional, sumaria, que se formula ante el

Juez Civil o ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, dirigida a restituir

cualquier derecho reconocido por la Constitución que no sea el de la libertad

personal, que haya sido vulnerado o amenazado por cualquier autoridad, funcionario o

persona.

La idea fundamental es el restablecimiento de las libertades o los derechos

constitucionales, que hayan sido objeto de un exceso o abuso de parte de las

autoridades y funcionarios y aún provenientes de personas particulares,

restablecimiento que debe hacerse en la forma más breve.

2. CARACTERISTICAS

Podemos puntualizar las siguientes características del proceso de Amparo:

107

Es una acción de garantía constitucional

Es de naturaleza procesal.

Es de procedimiento sumario.

Defiende los derechos constitucionales, a excepción de la libertad personal.

a) ES UNA ACCION DE GARANTIA CONSTITUCIONAL

La Constitución la denomina acción de garantía; es un mecanismo procesal

que implica una demanda y el desenvolvimiento de estadios con una determinada

secuencia. De allí que resulta incorrecto hablar de un recurso, como se ha

denominado en anteriores normas, tanto en el Perú como en otros países.

Debemos recordar que el término recurso se reserva para los medios

impugnatorios que se emplean contra las resoluciones. También se ha empleado la

denominación de juicio de Amparo, como suelen hacerlo los mejicanos, en cuyo país

se ha originado esta institución y ha alcanzado un gran desarrollo. Debemos

interpretar que el término juicio está empleado en la significación de proceso, es

decir, de acción, que el de recurso.

Creemos que la Constitución de 1979, al iniciar el empleo del término acción,

lo que ha hecho es perfeccionar la denominación; en este mismo sentido lo emplea

la Constitución de 1993.

b) ES DE NATURALEZA PROCESAL

Al igual que la acción de Hábeas Corpus, no constituye un derecho, sino un

mecanismo procesal que se tramita para proteger los derechos constitucionales, su

naturaleza no es, por consiguiente, de derecho sustantivo, sino de procedimiento y

por tanto de medio idóneo para la defensa de los indicados derechos.

Por breve que fuere su trámite, implica un proceso sujeto a un trámite, por

consiguiente intervienen en él un sujeto actor y un sujeto demandado.

108

c) ES UN PROCEDIMIENTO SUMARIO

Dada la naturaleza e importancia de la materia en discusión como lo son los

derechos y libertades constitucionales, el procedimiento es sumario, es decir, breve.

Busca restablecer el derecho vulnerado o amenazado, en forma rápida, para ello

sus términos son cortos, no se admiten articulaciones y los jueces están obligados a

darles trato preferente.

Sin embargo, debemos admitir que en la práctica, las acciones de

Amparo se prolongan más allá de los términos que señala su ley especial,

particularmente en las instancias superiores y supremas que están llamadas

no solamente a controlar la labor jurisdiccional del inferior, sino también la

mentalidad de nuestros jueces, que han estado acostumbrados a los trámites largos

de la vía civil.

d) DEFIENDE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A EXCEPCION

DE LA LIBERTAD PERSONAL

A diferencia de épocas anteriores en que el Amparo no existía en forma

independiente y se insumía dentro del Hábeas Corpus, a partir de la Constitución de

1979 quedan perfectamente delimitados los campos de aplicación para el Hábeas

Corpus y el Amparo, correspondiéndole al primero la protección de la defensa de la

libertad y seguridad personales, dejándole a la acción de Amparo, la defensa y

protección de los demás derechos constitucionales.

3. LEGISLACIÓN BÁSICA

Constitución de 1993, arts. 200 inc. 2 ), 200 penúltimo y último párrafo.,

202 inc. 2) y 205 Nuevo Código Procesal Constitucional. Entre otros.

4. AMBITO DE APLICACIÓN

El proceso de Amparo tiene un radio de aplicación más amplio que el

Hábeas Corpus, si bien incide sobre actos y omisiones que vulneren o amenacen a

109

semejanza de la acción de Hábeas Corpus, lo particular es la amplitud de los

derechos que protege. No obstante que ya hemos tratado sobre este punto. al

referimos a las Normas Generales del Hábeas Corpus y Amparo, debemos señalar

que además de aplicarse contra actos y omisiones que vulneren o amenacen los

derechos constitucionales y que se aplican contra autoridades, funcionarios o

personas particulares, merece pormenorizar sobre los derechos específicos que

protege. En efecto, de conformidad con el nuevo CPC, resultan protegidos los

siguientes derechos:

De inviolabilidad de domicilio;

De no ser discriminado en ninguna forma, por razón de sexo,

raza, religión o idioma;

Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa, siempre que

no ofenda la moral y buenas costumbres;

De la libertad de prensa, información, comunicación y opinión,

circulación o propalación por cualquier medio de comunicación;

De la libertad de contratación;

De la libertad de creación artística, intelectual, científica;

De la inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las

comunicaciones;

De reunión;

De asociación;

De libertad de trabajo;

De sindicalización;

De propiedad y herencia;

De petición ante la autoridad competente;

De participación individual o colectiva en la vida política del país.

De nacionalidad;

De jurisdicción y proceso;

De impartir educación dentro de los procesos constitucionales;

A exoneraciones tributarias en favor de las universidades, centros

educativos y culturales;

De la libertad de cátedra;

110

De acceso a los medios de comunicación social en los términos que la

Constitución señala. A los demás derechos que consagra la

Constitución.

5. CASOS DE IMPROCEDENCIA

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento

constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente

protegidos del mismo. El proceso de Amparo no procede en los siguientes

supuestos:

a) Casos de Improcedencia de Carácter General.

Cuando ha cesado la violación o la amenaza a violación

del Derecho Constitucional.

Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial o arbitral

amenazadas de un proceso regular.

b) Casos de Improcedencia de Carácter específico

Cuando no se han agotado las vías previas.

Cuando el plazo de los sesenta días para interponer la acción ha

caducado.

Cuando se requiere reclamar derechos relacionados con la

aplicación de normas constitucionales que irrogan nuevos gastos.

6. REPRESENTACIÓN PROCESAL

EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es

necesaria la inscripción de la representación otorgada. Tratándose de personas no

residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado.

Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul

del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del

Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la

inscripción en los Registros Públicos.

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando

111

se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos

difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin

fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio

de sus competencias constitucionales.

7. DEMANDA

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

i. La designación del Juez ante quien se interpone;

ii. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;

iii. El nombre y domicilio del demandado;

iv. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en

vías de producir la agresión del derecho constitucional;

v. Los derechos que se consideran violados o amenazados;

vi. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que

se pide;

vii. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la

del abogado.

En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal

administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.

8. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros

que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando

a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la

decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

9. PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

112

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días

hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido

conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la

demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento

de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el

plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho

plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que

ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las

siguientes reglas:

1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la

afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con

anterioridad.

2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas

simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo

se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su

ejecución.

4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del

plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el

plazo.

5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras

ella subsista.

6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando

ella proceda.

10. AGOTAMIENTO DE LA VIAS PREVIAS

El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso

de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda

de amparo.

113

11. EXCEPCIONES DE AGOTAMIENTO DE VIAS PREVIAS

No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es

ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en

irreparable;

3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada

innecesariamente por el afectado; o

4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

12. IMPROCEDENCIA LIMINAR

Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta

manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su

decisión. Se podrá rechazar una demanda manifiestamente improcedente en los

casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si

la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se

acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente

al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces,

para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá

en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.

13. INADMISIBILIDAD

Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres

días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el

expediente. Esta resolución es apelable.

14. RECONVENCIÓN, ABANDONO Y DESISTIMIENTO

114

En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es

procedente el desistimiento.

15. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y RESOLUCIÓN

INIMPUGNABLE

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de

varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez

que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación

de los procesos de amparo. La resolución que concede o deniega la acumulación es

impugnable.

16. JUEZ COMPETENTE Y PLAZO DE RESOLUCIÓN EN CORTE

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del

demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su

domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la

demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia

respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos

referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la

interposición de la demanda.

17. COMPETENCIA

Es competente para conocer las acciones de amparo, el Juez de Primera

Instancia en lo Civil, ahora Juez Especializado en lo Civil, del lugar donde se afectó

el derecho, donde tiene su domicilio el afectado o donde tiene su domicilio el autor de

la infracción. Si la afectación de derechos se origina en una orden judicial, se

interpondrá la acción ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la que

115

encargará a otro juez su trámite.

18. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el

plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la

demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo

que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se

computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones,

defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al

demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para

hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que

considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar

a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos

que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,

excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un

plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá

sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable,

declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá

sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto

propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el

artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor

de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no

excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del

mismo acto.

19. SITUACIONES ESPECIALES EN LA ACCION DE AMPARO

Merecen comentario especial, las siguientes situaciones especiales:

116

A. DIFERENCIAS ENTRE VÍAS PREVIAS Y VÍAS PARALELAS

A fin de evitar confusiones es necesario puntualizar las diferencias entre vías

previas y vías paralelas, en materia de acciones de Amparo.

Al tratar de las vías previas, son trámites o procedimientos administrativos o

procesos institucionales de orden privado, que hay que agotar como requisito de

procedibilidad de las acciones de amparo. Las vías previas tienen por finalidad

reservar al proceso de amparo, lo que ya no tiene solución en la vía administrativa,

y por tanto usar la vía constitucional como extraordinaria y excepcional.

Los mexicanos, creadores del llamado juicio de amparo, son más estrictos

en esa materia. Ellos señalan que sólo debe recurrirse a la acción de Amparo,

cuando ya se han agotado todas las acciones idóneas, antes de ir a la vía

extraordinaria, incluso cuentan con una vía previa de carácter judicial.

En cambio las vías paralelas se refieren a la existencia de dos vías, de las

cuales puede usar quien se sienta agredido en sus derechos constitucionales: la vía

común o vía ordinaria y la vía constitucional. Quien emprende la vía común ya no

puede usar de la vía constitucional y lógicamente a la inversa.

La escogitación de la vía a usarse depende de cada agraviado, pues habrá

quienes se interesan por el inmediato restablecimiento de su libertad o su derecho,

pero habrá quienes preferirán la vía común, ya que ella por ser de procedimiento

más largo, podrá mejor esclarecer su derecho, ya que tendrá la oportunidad de

actuar diversas pruebas y mayor seguridad de ganar. En todo caso, ello depende de

la situación particular y concreta.

B. PROCESO DE AMPARO Y RESOLUCIONES NO CONSENTIDAS

Uno de los casos en que procede la acción de amparo, sin que se haya

agotado la vía previa es precisamente, cuando una resolución que no sea la última

117

administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.

En materia administrativa, como es sabido y de conformidad con lo que

establece el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos, existen recursos impugnatorios de reconsideración, de apelación y

de revisión, para cuya interposición en cada caso hay un término de quince días.

Sin embargo, bajo principio de ejecutividad que funciona en derechos

administrativos y primando el interés público sobre el privado, una resolución

administrativa se puede ejecutar antes que quede consentida o ejecutoriada.

Dentro de este marco de consideraciones procede la acción de Amparo si

es que la resolución se ejecuta antes de los quince días. De esta disposición

normativa, podemos desprender como corolario que sobre el interés público que

prima en materia administrativa, se sobrepone la importancia y necesidad de

protección de los derechos constitucionales.

C. ACTOS CONSENTIDOS

Cuando el art. 45 de la Ley N° 28237 señala, en forma terminante, que para

emprender la acción de Amparo hay que agotar las vías previas, imperativamente

está señalando la obligatoriedad de agotarlas.

Precisamente la no admisibilidad de una demanda, implica que el Juez está

remitiendo al interesado a usarla y recorrerla hasta su terminación. Sin embargo

puede darse el caso de que el interesado inició la vía que le correspondía y luego

recibe una resolución de primera o de segunda instancia y no apela de ella,

significa que está aceptando este veredicto, está consintiendo la resolución

desfavorable. En este caso no procede la acción de Amparo, pues el interesado ya

ha renunciado tácitamente a defenderse.

Sobre el particular, el proceso de Amparo "no es remedio

constitucional para el negligente, el versátil o el que no ha sabido ser centinela de

sus libertades. El recurso (de amparo), en esos casos, no tiene existencia porque ha

existido una renuncia manifiestamente expresa. Aquí no hay nada irreparable porque

118

no hay nada que reparar",

D. PROHIBICION PARA LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS

DE EMPRENDER ACCIONES DE AMPARO

El art. 6 originario de la Ley N° 23506, fue modificado por la Ley N° 25011

añadiendo un inciso más, el inciso 4), en los siguientes términos: No proceden

acciones de garantía:

De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas

contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por

actos ejecutados en el ejercicio regular de sus funciones.

La razón es muy simple, tales acciones serían entabladas por organismos

del Estado contra el mismo Estado, además se atentaría contra el principio de

subordinación y jerarquía. Al parecer se entablaron varias acciones de este tipo y

ello motivó la modificación de la ley.

E. EL TERCERO EN AMPARO

En la aplicación de la Ley N° 23506, se constató un a experiencia muy

singular. Un trabajador por ejemplo había obtenido una sentencia favorable en el

Tribunal de Trabajo, sobre calificación de despido y por tanto debería reponérsele a

su puesto de trabajo. El empleador consideraba que esa resolución judicial

vulneraba uno de los derechos constitucionales, por lo que demanda a los miembros

del Tribunal, por acción de Amparo.

En este nuevo procedimiento, los sujetos de la relación procesal eran el

empresario como demandante y el Tribunal como demandado. La materia de la

controversia era un supuesto derecho constitucional, de cuya dilucidación dependía

que quede firme la sentencia favorable al trabajador. Sin embargo éste no podía

intervenir en la acción de garantía, por no ser parte en ella.

En otro caso inverso en un proceso de reposición seguido por un socio

119

trabajador de una cooperativa agraria, la sentencia le fue favorable a la cooperativa.

El trabajador alegando un procedimiento irregular, demanda al Tribunal mediante

acción de Amparo, para que se le restablezca su derecho supuestamente

vulnerado. En este procedimiento de Amparo, la cooperativa no tenía ni podía tener

intervención, por no ser parte, ni demandante ni demandado.

Resulta que en ambos casos el tercero tenía intereses en el desarrollo de la

acción de garantía; en la práctica era un tercero en desventaja, un tercero en

desamparo.

Esta problemática encontró alguna salida al pedir su participación, basándose

en el art. VI del Título Preliminar del Código Civil, que contiene un principio de

derecho, según el cual para ejecutar o contestar una acción es necesario tener

legítimo interés económico o moral y que mediante una interpretación extensiva,

podía aplicarse al tercero, denominado tercero en amparo. Es así que se consiguió

un significativo número de casos con tal intervención y en otros, no.

Precisamente el art. 25 de la Ley Ampliatoria N° 25 398, vino a zanjar

la duda, estableciendo en forma terminante que "el Juez está obligado a admitir el

apersonamiento de terceros que tengan legítimo interés en la resolución de amparo".

F. AMPAROS CONTRA EL PODER LEGISLATIVO

En la doctrina del Derecho Constitucional Comparado, se ha tratado este

tema, con mayor razón en los países donde no ha tenido incidencia el sistema

concentrado de jurisdicción constitucional que sirva de guardián de la

constitucionalidad de las leyes.

En Argentina, se enfoca en un nivel especulativo, no por eso menos

realista, de aplicación parcial. El admite que en la acción contra todo acto u omisión

de autoridad pública resulta discutida la hipótesis de la proyección del instituto de

amparo, al ámbito parlamentario, distinguiendo en todo caso, los actos que puede

realizar el Congreso, en actos administrativos, actos de las comisiones

120

parlamentarias y leyes y proyectos de ley, "Con relación a los actos típicamente

administrativos que desarrolla el Congreso, nada impide el ejercicio de una

demanda de Amparo, dadas las condiciones que fundamenta esta acción

excepcional. El Poder Legislativo no tiene por qué estar exento del respeto a los

derechos constitucionales, en cuanto sus actividades de corte administrativo".

En cuanto a las comisiones parlamentarias, dice que "despliegan a su vez

un comportamiento que puede exceder el ámbito interparlamentario, puesto que

también incursionan en otras esferas públicas o privadas" y pueden ejecutar actos

lesivo s de los derechos constitucionales y por tanto son enjuiciables a través de la

acción de amparo.

Amparo ante la omisión legisferante inconstitucional, es un tema novedoso y

polémico a la vez es el de la inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo

al dictar leyes generales, a fin de implementar cláusulas constitucionales

programáticas (para tomarlas operativas) y el contralor judicial (aún por medio del

Amparo, si se dieran las demás condiciones de esta acción) de tal

inconstitucionalidad por omisión, admitiendo que el tema ha dado lugar a

reflexiones doctrinarias y a planteos legislativos.

Sobre este último caso, en el Perú está plenamente determinado que la

acción de amparo procede solamente contra actos u omisiones que vulneran o

amenacen derechos. Y para el caso de una inconstitucionalidad por omisión, la vía

sería la acción de inconstitucionalidad que sí existe en nuestra legislación, pero que

tendría que habilitarse también para las omisiones legislativas.

121

HABEAS DATA Y CUMPLIMIENTO

PROCESO DE HABEAS DATA

1. ANTECEDENTES

Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean

nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos

tales como la intimidad, el honor y la dignidad de las personas, pueden verse

afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en bancos de

datos, que de carecer de protección adecuada, puede conducir a que las personas

sufran perjuicios serios e irreparables.

El desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal tiene lugar en la

experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde fines del siglo pasado,

cuyo punto crucial fue la definición del derecho a la privacidad como "The right to

be let alone”, es decir, el derecho a ser dejado en soledad, elaborado por el juez

Cooley. Este concepto fue desarrollado por los jueces Warren y Braendeis

buscando proteger a la persona frente a datos o actos de índole personal, que se

ponen en conocimiento al público o de terceros sin el consentimiento del afectado.

Aproximadamente desde 1960, como consecuencia del vertiginoso desarrollo

tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados

Unidos y Gran Bretaña se da un nuevo giro o extensión al derecho a la privacidad;

se refieren a la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro

informatizado o difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados

o íntimos.

- Desde 1960, y como reacción al vertiginoso desarrollo tecnológico que se

traduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran

Bretaña se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o

extensión al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la

libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o

difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados o íntimos.

122

- En Estados Unidos, a partir de la promulgación, en 1966, de la

Freedom of Infomation Act, los poderes públicos convirtieron en transparente para

toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto sigilo desde

tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas

entre 1974 y 1986, han posibilitado la regulación de aspectos diversos en relación

con la libertad de la que nos ocupamos: La revelación de informaciones.

La ordenación del procedimiento por seguir para el ejercicio de los

derechos de acceso, rectificación o complemento de los registros informáticos. El

procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores

derechos.

- La vía procesal especializada o Habeas Data introducida por Brasil y

Paraguay no constituye la única garantía de este derecho; como en Colombia la

Acción de tutela o Amparo cumple dicha función. En otros ordenamientos

jurídicos se contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho.

Esto puede suceder: Planteando la demanda directamente ante los Tribunales

de Justici (Privacy Act. de Estados Unidos).

Ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca). Por un órgano

independiente, ya sea elegido por la Corona (Noruega Luxemburgo), por el

parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en el que lo elige el

Congreso ante la propuesta de otros órganos (Austria).

2. ORIGENES

Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente

brasileño forjó un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado

a su salvaguarda con relación a la información". Precisamente el Habeas Data fue

creado por los constitucionalistas brasileños. Su antecedente más lejano se remonta

al año de 1981, cuando el Congreso Académico de Pontes de Miranda, organizado

por la Orden de Abogados y el Instituto de Río Grande del Sur, elaboró una

"Propuesta de Constitución Democrática para Brasil", en cuyo artículo 2° se

123

consagraba un instrumento procesal con las características del Habeas Data.

Con posterioridad, la Ley N° 824, del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Rió de

Janeiro, sirviéndose de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el

Instituto de Rió Grande del Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se

establecía que las instituciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas

a la protección del mandato de seguridad, y en el caso de las entidades privadas, la

tutela corría a cargo de la acción exhibidora regulada por el artículo 844.1 del código

Procesal Civil. Cuando en 1986 el poder Ejecutivo convocó a una comisión de

juristas, el nuevo instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto

de Constitución que dicha comisión elaboró y en cual aparecía denominado por

primera vez bajo el nombre de Habeas Data.

3. CONCEPTO

Es un proceso constitucional que procede contra un hecho u omisión, de

parte de cualquier funcionario, persona o autoridad que vulnera o amenaza los

derechos a solicitar información de cualquier entidad pública y a impedir que los

servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, suministren

información que puede afectar la intimidad personal o familiar.

La intimidad, el honor o la dignidad de las personas pueden verse

afectadas por el registro y uso indebido de le información contenida en banco de

datos. En la doctrina, en la legislación comparada y en la jurisprudencia surge la

necesidad de proteger los datos personales. Incluso se habla de la aparición de un

nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, al que PEREZ

LUÑO denomina Libertad Informática y que el Tribunal Constitucional Alemán

califica como derecho a la autodeterminación informativa.

En el Perú y en otros países de América Latina ha surgido la discusión de si

se trata de una especie de la Acción de Amparo o si es una acción independiente.

Un ejemplo claro se da en la Provincia Argentina de Córdova en donde al Habeas

Data se le considera un "amparo específico” o “una especie de Acción de Amparo".

Sobre esto ALMARK y MOLINA QUIROGA consideran que comprender el

Habeas Data dentro de la Acción de Amparo determina desvirtuar la finalidad:

124

mientras que el proceso de Amparo requiere que existan ilegalidades o

arbitrariedades manifiestas, el Habeas Data tiene una finalidad específica de otorgar

a la persona un medio procesal eficaz para proteger la intimidad o evitar que las

personas hagan un uso indebido.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el vocablo

data, como la "nota o indicación del lugar y tiempo en que se hace o sucede una

cosa, y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o de

cualquier otro documento".

4. OBJETIVOS

Desde una perspectiva analítica y reflexiva, LANDA ARROYO señala que los

objetivos del Habeas Data son:

Acceder a la información.

Actualizar la información.

Rectificar la información.

Excluir información.

Reserva de la información.

Tiene por finalidad garantizar la efectividad del derecho que tiene toda

persona, para obtener información de cualquier entidad pública y que los servicios

informáticos no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar.

5. CARACTERÍSTICAS

Es un proceso de garantía constitucional.

Es de naturaleza procesal.

Es de procedimiento sumario.

Sirve para defender los derechos informáticos.

6. TIPOS DE HÁBEAS DATA

SAGUES ha clasificado a este instituto de la siguiente manera:

125

- Habeas Data informativo. Se le llama así al que, respondiendo al objeto

original de este proceso constitucional, procura solamente recabar información

obrante en registros o banco de datos públicos o privados. A su vez se sub clasifica

en:

- Habeas Data exhibitorio: Responde a la pregunta ¿qué se registró? Tiene

como fin "tomar conocimiento de los datos" referidos a la persona que articula la

acción.

- Habeas Data finalista: Tiene como meta saber para qué y para quién se

registran los datos.

- Habeas Data autoral: Tiene como finalidad inquirir acerca de quién obtuvo

los datos que obran en el registro. Se puede auscultar acerca del productor, del

gestor y del distribuidor de datos.

- Habeas Data aditivo: Tiene como propósito agregar más datos a los que

deberían constar en el respectivo banco o base. El caso más común es el de poner al

día información atrasada, perfilándose así el Habeas Data "actualizador".

- Habeas Data rectificador: Apunta a corregir errores en los registros del

caso, esto es, a sanear datos falsos.

- Habeas Data reservador: Su rótulo fue asegurar la "confidencialidad" de

ciertos datos. En tal caso, el dato es cierto y no hay obstáculos para su

conservación, por parte del Registro respectivo; pero si puede causar daños su

divulgación, y por ello se ordena al titular del registro que lo mantenga en sigilo, para

su uso personal exclusivo, o para su empleo específico para los fines legales

pertinentes.

- Habeas Data cancelatorio o exclutorio: Se refiere a la denominada

"información sensible" concerniente a ideas políticas religiosas o gremiales, al

comportamiento sexual, a ciertas enfermedades o datos raciales, todos ellos

potencialmente discriminatorios o lesivos del honor o privacidad del afectado.

126

7. LEGISLACIÓN BÁSICA

Constitución Política de 1993, art. 200 inc. 3) 202, inc 2) y 205.

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Código Procesal Constitucional.

8. DERECHOS PROTEGIDOS

El Habeas Data procede en defensa de los derechos constitucionales

reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo de la Constitución. En consecuencia,

toda persona puede acudir a dicho procesos para:

1. Accede a la información que obre en poder de cualquier entidad

pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o

posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámites,

estudios, dictámenes opiniones, datos estadísticos, informes técnicos

y cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,

electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

2. Conocer; actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o

datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o

registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,

bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones

privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer

suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de

carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

9. TITULARES DEL PROCESO Sujeto Activo

Las personas facultad as para interponer un proceso de Habeas Data son los

agraviados por un acto u omisión que vulnere un derecho informático.

También pueden hacerlo sus representantes legales.

Sujeto Pasivo La norma está dirigida tanto a entidades públicas como

127

privadas, pues se refiere a los servicios informáticos públicos o privados.

10. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA

La demanda de Habeas Data establece requisitos especiales dada su

naturaleza: El demandante previamente debe haber reclamado, por documento

de fecha cierta, el respeto de los derechos propios de este proceso.

El demandado debe haberse ratificado en su incumplimiento o no haya

contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud

tratándose del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 5) de la Constitución, o

dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 6)

de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito

cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que

deberá ser acreditado por el demandante.

No será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

11. EJECUCIÓN ANTICIPADA

De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del

procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al

demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la

remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes

sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y

cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que

estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días

útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.

12. ACUMULACIÓN

Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las

pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de

actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o

informaciones.

128

13. NORMAS APLICABLES

En el artículo 65° del Código Procesal Constitucional nos indica

que el procedimiento de Habeas Data será el mismo que el previsto por el presente

Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio del abogado que

será facultativa en este proceso. El Juez podrá adoptar dicho procedimiento a las

circunstancias del caso. En consecuencia, puede decirse en función del Habeas

Data:

El afectado es la persona legitimada para interponerlo. Puede compararse

por medio del representante y no es necesaria inscribir la representación.

Si se trata de un apersona que no reside en el país, la demanda debe ser

formulada por representante acreditado.

Si la información que obra en la administración pública o en los bancos de

datos afecta el medio ambiente o lo derechos difusos que gozan de reconocimiento

constitucional, hay actio populis.

La Defensoría del Pueblo también puede interponer demanda de Habeas

Data en ejercicio de sus competencias constitucionales.

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene

representan te procesal. La demanda de Habeas Data debe contener los mismos

requisitos que la del amparo, salvo firma de abogado patrocinante. También procede

la acumulación subjetiva de oficio.

El plazo para interponer el Habeas Data prescribe a los sesenta días

hábiles de producida la afectación. Para el cómputo del plazo se observaran las

reglas mencionadas en el artículo 44° del Código Procesal Constitucional.

Se puede declarar la improcedencia liminar. Cuando el Juez declara la

inadmisibilidad del Habeas Data, el actor tiene un plazo de tres días para subsanar

la omisión o defecto. No procede la reconvención ni el abandono del proceso, es

129

procedente el desistimiento. Procede la acumulación objetiva.

14. COMPETENCIA

La competencia para conocer la acción de hábeas data corresponde a

elección del demandante, al juez especializado en lo civil.

a. Del lugar en donde tiene su domicilio el demandante.

b. Del lugar donde se encuentran ubicados los archivos mecánicos,

telemáticos, magnéticos, informáticos.

c. Del lugar que corresponda al domicilio del demandado, sea esta

persona natural o jurídica, pública o privada.

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

La institución que más se asemeja a la Acción de Cumplimiento es el

“Writh of Mandamus”, remedio jurídico contra el abuso del poder estatal que se niega

a ejecutar o hacer algo de su competencia.

El proceso de Cumplimiento es una acción de garantía totalmente

nueva para el Perú. El antecedente latinoamericano más cercano de esta

institución se encuentra en la Constitución Colombiana de 1991, que en su artículo

87° dice que la Acción de Cumplimiento procede para hacer efectiva una ley o un

acto administrativo.

2. CONCEPTO Y OBJETO

El objeto del Proceso de Cumplimiento es ordenar que el funcionario o

autoridad renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo dé

cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie

expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución

130

administrativa o dictar un reglamento.

El proceso se encuentra encaminado a la inconstitucionalidad que se pudiera

presentar por omisión en el cumplimiento de un deber o de la ley, a los que están

vinculados los funcionarios.

3. CARACTERÍSTICAS

Es un proceso de garantía constitucional.

Es de naturaleza procesal.

Es de procedimiento sumario.

Sirve para hacer acatar la ley o un acto administrativo a las

autoridades o funcionarios renuentes.

4. LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN

Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a

normas con rango de ley y reglamentos, en cambio, si el proceso tiene por finalidad

el cumplimiento de un acto administrativo solo podrá interponerla el afectado, su

representante o el representante de entidad afectada. Tratándose de la defensa de

los intereses difusos o colectivos, la legitimación le corresponde a cualquier persona.

5. LEGITIMACION PASIVA

El legítimo pasivo en el proceso de cumplimiento no puede ser nunca una

persona privada. El proceso debe proceder siempre contra autoridad o funcionario

adscrito a la administración pública. Por ello la demanda se dirigirá contra la

autoridad o funcionario renuente de la administración pública al que corresponda el

cumplimiento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo.

Si el demandado no fuera la autoridad obligada, aquél deberá informado al

juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda,

el procesado continuará con las autoridades respecto de las cuales se

interpuso la demanda. Por último, el juez deberá emplazar a la autoridad que

131

conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber

omitido.

6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA

Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el

demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el

cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado

en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a

la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la

vía administrativa.

7. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

No procede el proceso de cumplimiento:

1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal

Constitucional y Jurado Nacional de elecciones.

2. Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la

insistencia de una ley.

3. Para la protección de derechos que puedan ser garantizados

mediante los procesos de Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus.

4. Cuando se interponen con la exclusiva finalidad de impugnar la validez

de un acto administrativo.

5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas

por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario.

6. En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial.

7. Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto

por el articulo 69°del presente Código.

8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días

contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial.

8. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

El desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando ésta se

132

refiera a actos administrativos de carácter particular.

9. CONTENIDO DE LA SENTENCIA FUNDADA

La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará

preferentemente respecto a:

1) La determinación de la obligación incumplida;

2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;

3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá

exceder de diez días;

4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la

investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades

penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

10. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido, será

cumplida de conformidad con lo previsto por el artículo 22 del presente Código.

11. NORMAS APLICABLES

El procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el previsto por

el presente Código para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez

podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

1. ANTECEDENTES EN EL PERÚ

El proceso de Acción Popular se remonta al siglo XIX. Ha sido usualmente

entendida como el recurso para formular denuncias contra las autoridades que

cometían infracciones y delitos contra los deberes de función, a fin de que fueran

procesadas y sancionadas. Al respecto se puede ver el Artículo 157° de la

Constitución de 1920 y el Artículo 231° de la Constitución de 1933, como

133

últimos antecedentes; pero en estos casos la Acción Popular tenía un carácter

procesal penal.

Acción Popular con contenido penal:

Constitución de 1920: Artículo 157°. "Producen acción popular contra

magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión

de las formas judiciales, el procedimiento igual contra las granitas individuales y la

prolongación indebida de los procesos sumarios"

Constitución de 1933: Artículo 231° hay Acción popular para denunciar

los delitos contra los deberes de función y cualquier otro que cometan los

miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones. También la hay para

denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales que

cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo".

Acción Popular como garantía Constitucional:

La acción popular como mecanismo de control judicial nace con la

Constitución de 1933 en su artículo 133°, Antes de ese texto fundamental y desde

las primeras constituciones que rigieron la vida política de nuestro país, se concibió

una suerte de "denuncia popular" que participaba de la Acción Popular que

conocemos hoy en día, que legitimaba para actuar a cualquier persona; se

diferenciaba en que aquella sólo constituía el ejercicio del derecho de petición

consagrado en el artículo 26° de la Carta Política de 1933 y por el artículo 74° de la

Carta Constitucional vigente; es decir, esa "denuncia popular" no configuraba un

instrumento procesal constitucional capaz de movilizar al órgano jurisdiccional, a fin

de que se pronuncie sobre la legitimidad constitucional de las normas de rango

inferior al legal.

Fue enriquecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963.

La Acción Popular instruida en 1933 no llegó a funcionar sino hasta 1963,

época en que fue reglamentada. Según GARCIA BEIAUNDE, diversos

134

particulares impugnaron la legalidad y constitucionalidad de diversos decretos

supremos, resoluciones supremas y ministeriales, que no fueron amparados por el

Poder Judicial, el cual aducía que, ante la ausencia de una reglamentación, no

procedía un pronunciamiento del Poder Judicial.

La Constitución de 1979, en su artículo 295°, le d aba mayores alcances

que la Constitución anterior.

La Ley N° 24968 del 14/12/1988 establecía el proceso respectivo.

La Constitución de 1993, en su artículo 200° inciso 5, considera la Acción

Popular como una garantía constitucional plena.

El Código Procesal Constitucional regula actualmente este proceso

constitucional (Artículos 84° al 97°).

2. DEFINICIÓN Y OBJETO

El proceso de Acción Popular es una garantía de la constitución contra la

infracción de la Constitución y de la Ley, contra resoluciones y decretos de carácter

general cualquiera sea la autoridad que la emane.

A diferencia del Habeas Corpus y la Acción de Amparo, que se emprenden

contra hechos u actos, El proceso de Acción Popular enfrenta los abusos y excesos

traducidos en normas que en la práctica puedan dar lugar a muchos perjudicados, en

forma mediata o inmediata.

El proceso de Acción Popular está estrechamente vinculada a la Acción de

Inconstitucionalidad contra las leyes, en la medida que su propósito también es

asegurar el orden constitucional objetivo, además del legal, pero examinando las

normas inferiores a la Ley.

Tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de la

Constitucionalidad y Legalidad de los reglamentos, normas administrativas, de las

135

resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los

Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho público.

3. CARACTERÍSTICAS

El ser un acción pública, por lo que cualquier persona o ciudadano sin

que tenga legítimo interés, puede ejercitarla sin tener necesidad de acreditar la

“Legitimatio ad processum” propia de las acciones de índole privada.

Se dirige exclusivamente contra normas de jerarquía inferior a la

legal, es decir, contra los reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general

que expiden el Poder ejecutivo, los Gobiernos regionales y locales. Se entabla ante

el poder judicial Protege a la Constitución y a las leyes, frente a los excesos y

abusos de la normatividad administrativa del Ejecutivo y organismos públicos

afines del Estado.

4. LEGITIMACIÓN

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

5. COMPETENCIA

La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder

Judicial. Son competentes:

1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior

del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la

norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y

2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás

casos.

6. DEMANDA

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y

anexos:

136

i. La designación de la Sala ante quien se interpone.

ii. El nombre, identidad y domicilio del demandante.

iii. La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la

norma objeto del proceso.

iv.El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas

constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que

es objeto del proceso.

v. Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día,

mes y año de su publicación.

vi. Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

vii. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado,

y la del abogado.

7. PLAZO

El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco

años contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

8. ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA

Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no

mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad,

precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la

improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del

emplazado.

9. EMPLAZAMIENTO Y PUBLICACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma

objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una

relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial

El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad

que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de

137

un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de

igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto

normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento

se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer

término.

Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que

asumió sus funciones.

10. REQUERIMIENTO DE LOS ANTECEDENTES

La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el

expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la

norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde

la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de

reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda,

en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

12. VISTA DE CAUSA

Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la

Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días

posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la

vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá

sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista.

13. APELACIÓN Y TRÁMITE

Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la

fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

138

Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará

traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y

hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días

siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus

abogados informen oralmente a la vista de la causa.

14. MEDIDA CAUTELAR

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia

estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de

la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

15. CONSULTA

Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se

elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que

es recibido el expediente.

16. SENTENCIA

La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la

causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el

auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En

ningún caso procede el recurso de casación.

17. COSTOS

Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el

juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda

fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los

costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en

materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal

Civil.

139

18. COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL

El conocimiento de las demandas del proceso de Acción Popular Judicial.

El proceso de Acción Popular es el único proceso conocido por el Tribunal

Constitucional. Son competentes:

1. La sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte

Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor,

cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional

o local.

2. La sala correspondiente de la Corte Superior, en los demás casos.

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONFLICTO DE

COMPETENCIA

PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD

1. ORÍGENES

Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el

continente europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez

Coke en 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de profesión, al

ser evaluado por el Royal College of Physician, fue desaprobado para el ejercicio de

la profesión de médico y prohibido de ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la

decisión, Bonham fue sentenciado a pena de privación de la libertad, en aplicación

de una Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley.

En los inicios de esta lucha por la independencia del Poder Judicial que se

da en Inglaterra también encontramos la influencia del Juez Coke dando una dura

batalla, en una época en la cual reyes como los Estuardo los tomaban como

servidores suyos. La posición de Coke sobre este tema finalmente triunfó y fue

recogida en el “Acto of Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y

ratifica la costumbre que se había venido desarrollando respecto de la inamovilidad

140

en el cargo del Juez y su posición como intérprete y aplicador casi exclusivo de la

ley.

El Juez Coke, investido como tal durante el reinado de Jacobo I de la

dinastía de los Estuardo, fue la figura central de un proceso que resultará esencial

para el surgimiento de la facultad jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de

las leyes, el llamado “judicial Review” del derecho anglosajón.

Si bien se encuentran los orígenes del control de la constitucionalidad de las

leyes en Europa, no es ahí donde se va a desarrollar con nitidez, simplemente

porque en la Europa de aquellos tiempos primaba el pensamiento de que la ley era la

voluntad soberana del pueblo expresada por sus representantes en el Parlamento y

que los jueces eran los súbditos del príncipe o monarca; lo contrario sucedía en

Norteamérica, donde los jueces eran los que protegían a los ciudadanos contra el

abuso de poder de los gobernantes.

Es en el célebre fallo del Juez Marshall en que se establece que la

Constitución es norma suprema en todo el ordenamiento jurídico y que una ley

contraria a ella debe ser ignorada; este pensamiento norteamericano va

nuevamente a regresar a sus orígenes y ser inspiración de un nuevo modelo de

control de la constitucionalidad de las leyes, para ser determinante en algunas

codificaciones de Europa después de las guerras mundiales, fundamentalmente de

aquellas experiencias sufridas por el pensamiento nazi-fascista.

2 . ANTECEDENTES EN EL PERÚ

Ninguno de los textos de todas las Constituciones que hemos tenido, en

mayor o menor grado, ha estado exento de cierta preocupación por el Control de la

Constitucionalidad de las normas. En nuestra historia constitucional fue una

constante el establecimiento de diversos mecanismos de Defensa Constitucional de

carácter político, siempre atribuidos al poder legislativo lo que evidenciaba cierta

intención de estatuir alguna forma de control.

El Artículo 10° de la Constitución de 1856 establecía lo siguiente: "Es nula y

141

sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución". DANOS opina

que este dispositivo fue el primer (y a la postre el único) dispositivo constitucional

que de manera expresa consagraba el principio de que sería inválido todo acto

legislativo dictado en contravención de las normas fundamentales. En las siguientes

Constituciones no fue reproducido, según GARCIA BELAUNDE, por razones

políticas, debido al predominio de la Teoría de la Soberanía del Parlamento

originaria de Francia.

Será solo en 1923 en que, con ocasión de las discusiones de la Comisión

Reformadora del Código Civil, se examina la posibilidad de estatuir legislativamente

alguna forma de revisión judicial de las leyes, inspirados en el modelo americano de

control a cargo del Poder Judicial. Luego de numerosas discusiones, en que

se debatió tanto la constitucionalidad de una medida de esta naturaleza, como

su amplitud y el órgano encargado de resolver, se convino en elaborar una fórmula

que facultara a todos los jueces a declarar la inaplicabilidad de normas contrarias a

la Constitución, la que no alcanzó consagración legislativa, hasta promulgarse el

Código Civil de 1936.

Los orígenes prácticos reales se pueden hallar en la Constitución de 1920 y

en la doctrina sentada en aquel año por la Corte Suprema al establecer la primacía

del texto constitucional por sobre la normativa ordinaria, cuando sentenciaba: "A la

Ley Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás, siempre

secundarias, y en la administración de aplicación las leyes inconstitucionales”.

El primer intento de expresar normativamente la institución del control de

inaplicabilidad en nuestro país data del proyecto de Constitución presentado a la

Asamblea Constituyente de 1919 por la comisión presidida por don Javier Prado.

En 1920 encontramos la primera experiencia jurisprudencial referente a

la supremacia del Texto Fundamental en que, con ocasión del Habeas Corpus

interpuesto por Cecilia Althaus de Pardo, la Corte Suprema establece que a la Ley

Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las demás normas,

siempre secundarias, y en la administración de justicia carecen de aplicación las

leyes inconstitucionales.

142

En 1931 se emite el anteproyecto de Constitución de la denominada

"Comisión Villarán" que concibe esta figura con criterio técnico e independiente. En

este proyecto también se atribuye a los jueces el poder de no aplicar las normas

contrarias a la Constitución, con la particularidad de que, como "necesaria

precaución", se disponía la obligatoria revisión en última instancia por la Corte

Suprema. El anteproyecto Villarán no tuvo acogida. El Congreso Constituyente de

1931, que aprobó la Carta de 1933, prefirió, por el contrario, adoptar como solución

otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y

demás normas subordinadas, aun cuando esto no fue suficientemente explicado.

Así, en el Articulo 26°de la Constitución de 1933 leemos: "Pueden interponerse

reclamaciones ante el Congreso por infracciones' de la Constitución".

Y el Artículo 123°, al enumerar las facultades del Poder Legislativo, señalaba

lo siguiente en su inciso 4: "Examinar las infracciones de la Constitución y disponer lo

conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". *Se entiende

que el primer control que adoptó el Constituyente de 1931 es un sistema político de

control de la legalidad y constitucionalidad, que es ejercido por el mismo Congreso.

Para GARCIA BELAUNDE, es muy difícil efectuar este control, porque las

Cámaras rara vez ponen en entredicho lo que ellas mismas han acordado e incluso,

por espíritu de cuerpo, es difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus

predecesores.

El Código Civil de 1936 introduce esta institución en su Titulo

Preliminar, Artículo XXII, consignando el siguiente principio: “Cuando hay

incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se refiere a la

primera”. El dispositivo promulgado introdujo un sistema de control difuso atribuido

a todos los jueces, que no requería de un procedimiento especial para el ejercicio del

control.

En 1963, la Ley orgánica del Poder Judicial - Decreto Ley 14605 – reitera

esta situación, determinando inclusive el trámite que deberá seguir el juez que

proceda a aplicar esta disposición de inconstitucionalidad de una norma legal.

143

El Artículo 236° de la Constitución de 1979 establecía: "En caso

de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez

prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna".

3. DEFINICIÓN Y OBJETO

Es un proceso constitucional especial que se entabla ante el Tribunal

Constitucional. Es especial no sólo porque se entabla ante un organismo sui generis

y de alto nivel, sino también por su objeto: Procede contra las leyes, los decretos

legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, el reglamento del congreso, las

normas regionales de carácter general y las ordenanzas municipales, que

contravienen la Constitución.

Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal

garantiza la primacía de la Constitución y declara si son constitucionales o no, por la

forma o por el fondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley.

Este proceso tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las normas

constitucionales y que las leyes no contraríen la Constitución.

4. CLASES

La acción de inconstitucionalidad puede ser de tres clases:

Por la forma: Referida al procedimiento de aprobación de la norma.

Este trámite se realiza fuera de las coordenadas señaladas en la

Constitución.

Por el fondo: Referida al contenido de la norma. En este caso

se trasgreden disposiciones o conculcan derechos expresamente

señalados en el Código Político.

Por omisión: N o es reconocida por el ordenamiento jurídico peruano,

por lo que en nuestro país tiene un tratamiento íntegramente

doctrinario. Esta variante de inconstitucionalidad existe cuando la

norma constitucional señala una determinada acción para el legislador

144

o cualquier autoridad y éste no lo realiza por ocio, desidia, negligencia

o cualquier otra circunstancia.

Entre todos los temas propuestos para la Reforma de la Constitución de

1993 no aparece la incorporación de la Inconstitucionalidad por omisión. Una vez

más, lo político se superpone a lo estrictamente jurídico.

5. LEGISLACIÓN BÁSICA

Ley orgánica del Tribunal Constitucional Constitución de 1993, art. 200 inc.

4), 200 antepenúltimo parr., 202 inc.1) Código Procesal Constitucional.

6. NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Se trata de control abstracto de normas que se origina de intereses

concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo

a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia

abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su

compatibilidad con una ley singular.

De esto se deduce la naturaleza objetiva de este proceso por que los

recurrentes no reclaman derechos subjetivos sino se convierten en defensores

abstractos de la Constitución. Como muy bien señala MESIA en su “Exégesis del

Código Procesal Constitucional" estamos ante un procedimiento unilateral y no de

contienda que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad del

ordenamiento jurídico.

7. FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

El control constitucional cumple una triple función:

Función valorativa: realiza el examen de constitucionalidad del

texto legal sometido a jurisdicción constitucional.

145

Función pacificadora: elimina la norma incoada del ordenamiento

jurídico por inconstitucional.

Función ordenadora: inaplicar la norma jurídica por sus efectos erga

omnes.

8. COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN

La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal

Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos sindicados en

el artículo 203°de la Constitución. Y según el artículo 203° de la Constitución Política

están facultados para iniciar el proceso de inconstitucionalidad:

El Presidente de la República

El Fiscal de la Nación.

El Defensor del Pueblo.

El veinticinco por ciento de número legal de congresistas.

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado

Nacional de Elecciones,

Si se tratara de una ordenanza municipal.

También están legitimados para iniciar proceso el uno por ciento de los

ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda

del número de firmas antes señalado.

Los presidentes de los Gobiernos Regionales.

Los Alcaldes Provinciales.

Los Colegios Profesionales.

9. REPRESENTACIÓN PROCESAL LEGAL

Antes de interponer la acción de inconstitucionalidad, ciertos legitimados

activos deben contar con algún requisito de admisibilidad, que se adjunta

necesariamente como anexo a la demanda; así tenemos:

146

El Presidente de la República para interponer una demanda de

inconstitucionalidad requiere el voto aprobatorio del Consejo de ministro, así

tenemos que el Ministro designado puede delegar su representación en un

procurador Público.

El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamente la

demanda.

Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al

efecto.

Los ciudadanos deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su

representación a uno solo de ellos.

Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación

Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo se su Consejo, actúan en el

proceso por si o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.

Los Colegios Profesionales para interponer la desmanda deben actuar con

el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano.

10. PLAZO PRESCRIPTORIO

El Proceso de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de

ley, se interponen en el plazo de seis años contado desde que la norma ha sido

publicada, con excepción de los tratados en que el plazo solo se extienden por seis

meses.

11. INADMISIBILlDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

La inadmisibilidad es una medida transitoria que consiste en el rechazo de la

demanda cuando le falta algún requisito que puede ser subsanable en el plazo de

ley. El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de los

147

siguientes supuestos:

1) Que la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos

en el artículo 101 ° del Código Procesal Constitucional; o

2) Que no se acompañe los anexos a que se refiere el artículo

102° del Código Procesal Constitucional.

El Tribunal Constitucional concederá un plazo no mayor de cinco días si el

requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se

subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente

motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión

del proceso.

Así mismo el Tribunal declara Improcedente la demanda cuando concurre la

demanda cuando concurre alguno de los siguientes supuestos:

1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto

en el artículo 100° del Código Procesal Constitucional.

2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de

inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o

3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma

impugnada.

12. ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Según DIAZ ZEGARRA, el proceso de inconstitucionalidad tiene las

siguientes etapas:

Etapa postulatoria o expositiva. Se da con la presentación de la

demanda que contiene la pretensión de inconstitucionalidad de una

norma con rango de ley.

Etapa probatoria. En este proceso no existe la etapa probatoria

ya que se trata de un proceso de puro derecho al confrontarse una

norma con rango de ley y la Constitución, además, es principio que el

148

derecho nacional no es objeto de prueba; en todo caso, sería una

etapa de exposición de argumentos.

Etapa conclusiva. Se realizan los alegatos y conclusiones sobre

todo lo actuado en el proceso.

Etapa resolutoria. Expedición de la sentencia o decisión judicial

de la pretensión.

Etapa de ejecución. Cumplimiento de la decisión judicial. Usualmente

no hay etapa impugnativa en este tipo de proceso.

13. NORMAS OBJETO DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Leyes.

Decretos Legislativos.

Decretos de Urgencia.

Tratados.

Reglamento del Congreso.

Normas Regionales de carácter general.

Ordenanzas Municipales.

14. LEGITIMACIÓN PASIVA

1. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del

Congreso, si las normas impugnadas son leyes o Reglamentos del

Congreso.

2. El Congreso o la Comisión Permanente, en caso de receso del

Congreso, y el Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Tratado

Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.

3. El Gobierno Regional, si la norma impugnada es de carácter regional.

149

4. La Municipalidad emisora de la Ordenanza Municipal, cuando la

norma impugnada es una Ordenanza.

15. PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA

El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida

la vista de la causa, se entiende que estos días son días hábiles y conforme lo

estipula el artículo 50 de la Ley 28301 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

que para dictar sentencia se exigen cinco votos conformes y en ningún caso el

Tribunal puede dejar de resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo

hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN

Es un órgano encargado del control de la constitucionalidad, para lo cual está

revestido de independencia en relación con los otros órganos constitucionales y, se

encuentra sometido únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica.

Tuvo su origen en 1919, con la Constitución austriaca y ha ido

incorporándose en la mayoría de países de Europa donde los tribunales

constitucionales (creación doctrinaria y práctica del gran jurista HANS KELSEN)

fueron creados para superar el dogma de la soberanía del parlamento. Aquí, entre

nosotros, fue creado para superar el descontento que existía en torno al Poder

Judicial sobre todo durante el gobierno revolucionario de la Fuerza Armada.

En el Perú se estableció con la con la Constitución de 1979 bajo el nombre

de Tribunal de Garantías Constitucionales (extrapolado de la Constitución

Española de 1931).

En este texto Fundamental, el TGC es definido como "el órgano de control de

la Constitución", independientemente de los demás órganos de poder y solamente

150

sometido a la Constitución y su Ley Orgánica. También establecía que esté

integrado por nueve miembros, provenientes en terceras partes de los tres poderes

del Estado. La elección debía recaer entré personas que reúnan los mismos

requisitos que se exigían para ser Vocal de la Corte Suprema y exhiban probados

antecedentes democráticos y de defensa de los Derechos Humanos.

El Tribunal de Garantías Constitucionales gozaba de dos funciones básicas:

Conocer en casación de las resoluciones denegatoria de Habeas

Corpus y Amparo.

Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad total o parcial

de las leyes y otras normas jurídicas con valor de Ley.

Fue precisamente la pobreza de esta competencia que, aunado a otros

factores como la politización en el reclutamiento de sus miembros, el reducido

número de legitimados para iniciar las acciones y el elevado número de votos para la

adopción de sus acuerdos, lo que imposibilitó su funcionamiento eficaz y posterior

fracaso.

La Constitución de 1993 le dio la denominación moderna de

Tribunal Constitucional (Constitución Espai10la de 1978) y optó por regular de

una mejor manera la competencia del órgano encargado del control concentrado de

la constitucionalidad. Así se reconoce al Tribunal Constitucional el ser la

instancia de fallo y no simplemente casatoria frente a resoluciones denegatorias de

las acciones de garantía. Puede declarar la inconstitucionalidad de determinados

dispositivos que en la anterior Constitución no eran pasibles de la Acción de

lnconstitucionalidad. Nos referimos a los tratados internacionales, los reglamentos

del Congreso y los decretos de urgencia.

La nueva Constitución amplía la base de legitimados para iniciar la Acción de

lnconstitucionalidad. Otro aspecto positivo que prevé la Constitución es que por el

sólo mérito de la publicación de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de

una norma, esta última se entiende que ha quedado derogada, con lo cual se elimina

el incomprensible requisito de su envió al Congreso para su derogatoria como lo

contemplaba la anterior Constitución.

151

La Constitución vigente establece que el Tribunal Constitucional está

conformado por siete miembros, todos ellos designados por el Congreso con el

voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. Su

función es de dedicación exclusiva, excepto el ejercicio de la docencia

universitaria, su mandato es de cinco años y no pueden ser inmediatamente

reelegidos.

Los magistrados del Tribunal Constitucional gozan del privilegio del antejuicio

político ante el Congreso, al igual que otros funcionarios de alta jerarquía, siempre

que hayan cometido delitos de función o infracciones a la Constitución en que

incurran. Además, disfrutan del privilegio de la inmunidad para los casos de

detención o juzga miento para delitos comunes.

La organización y las funciones del Tribunal Constitucional se

encuentran reguladas por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 26435

- 10/01/95) y su Reglamento (Resolución Administrativa N° 034-200 2-P/TC del 11 de

julio del 2002).

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional, según RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, es

competente para conocer los siguientes asuntos:

Competencia Jurisdiccional.

a. Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las

normas con rango de ley que vulneren la Constitución.

b. Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones

denegatorias de las acciones de Habeas Corpus, Amparo,

Habeas Data y Acción de Cumplimiento.

c. Resolver los conflictos de competencia que se susciten a

152

propósito de las atribuciones asignadas directamente por la

Constitución o las Leyes Orgánicas que delimiten los ámbitos

propios de los poderes del Estado, los órganos

constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

Competencia Reglamentaria.

El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como

sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de su Ley

Orgánica. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el Pleno, del Tribunal y

autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial "El Peruano".

Competencia Disciplinaria

Se aplica cuando los magistrados incurren en las causales causales de

vacancia por incapacidad moral o física que los inhabilite para el ejercicio de

la función; por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes

inherentes a su cargo o por violar la reserva propia de la función.

Los magistrados pueden ser suspendidos por el Tribunal, como medida

previa, cuando incurran en delito flagrante. Con respecto a terceros, el tribunal está

capacitado para imponer multas a cualquier persona investida o no de función

pública, que incumpla los requerimientos que le haga.

Competencia Presupuestaria.

El Tribunal Constitucional tiene competencia para elaborar su

Presupuesto Anual, el cual debe ser presentado ante el Poder Ejecutivo dentro del

plazo que establece la Ley del Presupuesto; el Poder Ejecutivo lo incluye en la Ley

del Presupuesto. El Presidente del Tribunal tiene la facultad de sustentar su

presupuesto ante el pleno del Congreso.

Dentro de la competencia y atribuciones del Tribunal Constitucional existen

en la legislación comparada situaciones no previstas en nuestro ordenamiento.

Ejercer un control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de leyes

153

orgánicas, leyes interpretativas de la Constitución, tratados (atribución que tienen,

por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Chile y la Corte Constitucional de

Colombia) o declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o

partidos políticos (facultad reconocida al Tribunal Constitucional Chileno).

3. TIPOS DE SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALlDAD

Según LANDA ARROYO -recientemente nombrado magistrado del

tribunal Constitucional de manera muy merecida por cierto-, son los siguientes:

Infracción grave a la Constitución. La jurisdicción constitucional tiene

como regla Última declarar la inconstitucionalidad de las normas

legales, siempre que estas violen material o formalmente de manera

grave la Constitución en todo.

Incompatibilidad Constitucional de la Ley. La fundamentación válida

para considerar una Ley inconstitucional se encuentra en los siguientes

criterios: Infracción por vaciamiento de la Constitución. Se trata de los

supuestos en que la inconstitucionalidad de una ley no se manifiesta

abiertamente, sino que hic et nunc la leyes constitucional o

interpretada constitucionalmente, pero queda latente que en conexión

con otras normas legales podrían formar un complejo normativo

inconstitucional. Interpretación de la Ley conforme a la Constitución.

Cuando hay una norma legal de manera constitucional o inconstitución

debería preferirse la interpretación que esté totalmente a La

inconstitucionalidad de una Ley no sólo se deriva del hecho de

que la norma sometida a control afecte "directamente" a la

Constitución, sino también a que en el proceso de producción

(materiales o formales) expresados en la norma que por encargo de la

constitución regula el proceso (material o formal) de su violación

"indirecta" de la Constitución.

4. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal tiene efectos para

154

todos- erga omnes-y para el futuro-ex nunc; es decir sentencia del Tribunal queda

sin efecto la norma legal. Además, se atribuye a las sentencias del Tribunal las

siguientes características:

Fuerza de ley. Se parte de romper con el principio positivista de que

una Ley sólo puede ser derogada por otra Ley, por cuanto también

una sentencia del TC que declare inconstitucional una Ley tiene fuerza

de ley Gesetzeskraft.

Cosa juzgada. Sobre la base del precepto constitucional, que

otorga a una sentencia del TC la eficacia derogatoria de una

Ley sobre otra, se deriva el carácter de cosa juzgada de las

sentencias que declaran inconstitucional una Ley - Rechtskraft-.

Aplicación vinculante a los poderes públicos. La afirmación de que

la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional

una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u

obligatorios -Bindunswirkung- para los poderes públicos, se deriva del

carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia.

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respeten las

competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del

Estado, los órganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la

Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo), los gobiernos

regionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien lo

resuelve como instancia única. El propósito de este proceso es que no se vulnere la

distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea

invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una

atribución propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder,

155

órgano o ente a la que pertenece la competencia o, en su caso, ordena que

sea ejercida por el poder, órgano o ente renuente.

Según García Belaunde:

En 1979 se creó en el Perú, siguiendo el modelo europeo, un Tribunal de

Garantías Constitucionales, para el que se utilizó la nomenclatura empleada por la

Segunda República española en 1931. En ese momento, por la radical innovación

que significaba crear un Tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e

independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se le asignaron pocas

competencias, no obstante que la propuesta original las contempló en forma bastante

completa. Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido dicha figura, pero ahora

con el nombre de Tribunal Constitucional, siguiendo de esa manera la huella

trazada por la Constitución de 1979. Pero a sus escasas atribuciones, ha añadido

una, y que es importante, (art. 202, inciso 3) cual es conocer los conflictos de

competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

Esto significa que la ley reglamentará en qué casos, determinados conflictos

serán resueltos en definitiva por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los

conflictos entre Poder Legislativo y Poder Ejecutivo no serán resueltos por el

Tribunal, pero es probable que la futura ley de la materia precise las competencias,

que tentativamente podrían ser las siguientes:

i. conflictos entre el gobierno central y los gobiernos locales,

ii. conflictos entre los departamentos o regiones entre sí, cuando se

instalen o funcionen libremente, y,

iii. conflictos entre otros órganos constitucionales

156

RESUMEN

Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el

continente europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez

Coke en 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de profesión, al

ser evaluado por el Royal College of Physician, fue desaprobado para el ejercicio de

la profesión de médico y prohibido de ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la

decisión, Bonham fue sentenciado a pena de privación de la libertad, en aplicación

de una Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley. En los inicios

de esta lucha por la independencia del Poder Judicial que se da en Inglaterra

también encontramos la influencia del Juez Coke dando una dura batalla, en una

época en la cual reyes como los Estuardo los tomaban como servidores suyos. La

posición de Coke sobre este tema finalmente triunfó y fue recogida en el “Acto of

Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y ratifica la costumbre que

se había venido desarrollando respecto de la inamovilidad en el cargo del Juez y su

posición como intérprete y aplicador casi exclusivo de la ley. El Juez Coke,

investido como tal durante el reinado de Jacobo I de la dinastía de los Estuardo, fue

la figura central de un proceso que resultará esencial para el surgimiento de la

facultad jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de las leyes, el llamado

“judicial Review” del derecho anglosajón.

157

AUTOEVALUACION

El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los

principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que

regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las

cuestiones constitucionales……………………………….. ( )

El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los

órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las

normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra

norma de rango inferior……………………………….. ( )

El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,

siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos

principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones

generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos

de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )

Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución

de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos

fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura

jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a

utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )

Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la

relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás

personas que en ella intervienen:______________________________________

158

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V

2. V

3. V

4. V

5. EL PROCESO

159

TERCERA UNIDAD

CASUISTICA Y

JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

160

El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.

ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta

Jurídica.

CARRUITERO, F. (2004). Código Procesal Constitucional. Lima,

Ediciones Jurídicas.

DIARIO OFICIAL El Peruano. (2001). Compendio de Legislación

Constitucional. Lima, Editora Perú.

PIZARRO, M. (2003). Jurisprudencia Constitucional de Hábeas Corpus. Lima,

Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.

Eguiguren P., Francisco J. Editorial: Red Ius et Praxis.

Ubicación: Chile. Fecha de publicación: 2005. En:

site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action

SAGÜÉS, N. (1992).Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, 3ra ed. 4

tomos, Ed. ASTREA.

FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL PARA

EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

Cuándo procede el hábeas corpus:

Cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos

constitucionales conexos con ella por una autoridad, funcionario o persona, sea por

161

acción u omisión. En esta vía se protege derechos como la libertad de

conciencia y de religión, el derecho a no ser violentado para obtener

declaraciones, no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme, no

ser secuestrado, no ser detenido por deudas, entre otros. Asimismo, también se

protegen los derechos conexos con la libertad especialmente cuando se trata sobre

el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Quiénes pueden ejercer el hábeas corpus:

La persona perjudicada o cualquier otra en su nombre sin

necesidad de representación y el Defensor del Pueblo. No requerirá firma de

letrado, taza ni alguna otra formalidad.

Cómo y ante qué juez se presenta el hábeas corpus:

La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier

otra en su favor, sin necesidad de tener representación. Tampoco se requerirá

firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la

Defensoría del Pueblo.

La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma

directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro

idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el juez

o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los

hechos.

La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin

observar turnos.

Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y

lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se

interpuso la demanda, éste dictará orden perentoria e inmediata para que el

Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo

responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para

hacer cesar la afectación.

162

PARA EL PROCESO DE AMPARO

Cuándo procede el proceso de amparo:

Procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o

persona que vulnera o amenaza derechos constitucionales que no son protegidos

por los procesos de hábeas corpus, hábeas data. Específicamente dichos derechos

son enumerados en el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, enumeración

que no es excluyente.

Asimismo, se debe tener presente que no procede el amparo en

defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está

referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

Quién puede ejercer la acción de amparo:

El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de

amparo. Asimismo el afectado puede comparecer por medio de representante

procesal, no siendo obligatoria la inscripción de dicha representación.

Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada

por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de

registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y

la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no

siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

Por otro lado, también puede interponer demanda de amparo cualquier

persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio

ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así

como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los

referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de

amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

Asimismo, cuando el directamente afectado se encuentre

imposibilitado para interponer la demanda por sí mismo, sea por atentado

163

concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza,

por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga, cualquier

persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal.

Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la

demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

Ante quién se presenta la demanda de amparo:

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del

demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su

domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda

se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia

respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los

hechos referidos al presunto agravio.

PARA EL PROCESO DE HABEAS DATA

Cuándo procede el hábeas data:

Procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o

persona que vulnera o amenaza derechos constitucionales referidos al acceso a la

información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que

generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes

terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos,

informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en

su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,

electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material o también

para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos

a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,

mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades

públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.

Asimismo, al hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de

carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

164

Ante quién se presenta la demanda de hábeas data:

El Código Procesal Constitucional establece que el procedimiento de hábeas

data será el mismo que el previsto para el proceso de amparo, salvo la exigencia

del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá

adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

PARA EL PROCESO DE INCUMPLIMIENTO

Cuándo procede la acción de cumplimiento:

El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o

se ejecute un acto administrativo.

PARA EL PROCESO DE INCONSTITUCIONAL.

Qué normas pueden ser impugnadas a través del proceso de

inconstitucionalidad:

Las normas que tienen rango de ley (Ley, decretos legislativos, decretos de

urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general

y ordenanzas municipales).

En qué casos el Tribunal Constitucional puede declarar que una norma

es inconstitucional:

Cuando contravenga la Constitución en forma directa o indirecta

(Bloque de Constitucionalidad), ya sea por infracción material (aspectos de fondo) o

por infracción formal (aspectos formales), es decir, cuando no hayan sido aprobadas,

promulgadas o publicadas en la forma establecida por la Constitución

Quiénes pueden interponer una acción de inconstitucionalidad:

Están facultados para interponer dicha acción:

El Presidente de la República.

El Fiscal de la Nación.

El Defensor del Pueblo

El 25% del número legal de Congresistas.

165

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.

El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.

Los Presidentes de Regiones.

Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.

Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.

En qué plazo se puede interponer la acción de inconstitucionalidad:

Para las leyes o normas con rango de ley el plazo es de seis años contados a

partir de la publicación de la norma y para los tratados el plazo es de seis meses.

Qué efectos tiene la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una

norma:

La norma declarada inconstitucional por la sentencia pierde efectos al día

siguiente de que esta se publica.

El Tribunal Constitucional se encuentra autorizado, en virtud de una

sentencia expedida en los procesos de inconstitucionalidad, a declarar la nulidad de

resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales,

en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo.

Asimismo, dicho órgano supremo tiene la posibilidad de modular los efectos

en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad en materia tributaria, debiendo

pronunciarse respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras la norma

inconstitucional estuvo vigente y pudiendo descartar la posibilidad dictar un fallo con

efecto retroactivo, en consideración a las consecuencias inconstitucionales que de

ello puedan derivar

Qué significa que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen

autoridad de cosa juzgada:

Significa que no cabe recurso impugnatorio alguno contra la sentencia que

verse sobre el fondo emitida por el Tribunal constitucional. Con la sentencia del

Tribunal Constitucional se agota la jurisdicción nacional.

166

PARA EL PROCESO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

Qué es el recurso de agravio constitucional:

Es aquel medio impugnativo contra las sentencias expedidas en segunda

instancia en el Poder Judicial, que posibilita a las personas a acudir al Tribunal

Constitucional como última instancia para obtener el restablecimiento de sus

derechos constitucionales vulnerados o amenazados.

Puede el demandado interponer el recurso extraordinario:

La regla general nos indica que no, sin embargo, el Tribunal Constitucional,

en base al principio de autonomía procesal, ha establecido que el demandado

también podría interponer el recurso de agravio constitucional cuando la sentencia

estimatoria de segundo grado contravenga un precedente vinculante establecido por

el Tribunal Constitucional.

Qué puede hacer el demandante si su recurso de agravio

constitucional es denegado: Puede interponer el denominado recurso de queja.

Qué objeto tienen el recurso de queja:

Tiene por objeto que el Tribunal Constitucional revise la resolución que

denegó el recurso de agravio constitucional para que resuelva si lo concede o no.

Dónde se presenta el recurso de queja:

Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco

días siguientes a la notificación de la denegatoria.

SOBRE LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA O DE ATRIBUCIONES

Cuándo se generan los Conflictos de Competencia:

El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales

adopta decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o

atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a

otro.

167

Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en

una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso

de inconstitucionalidad.

Entre quiénes puede producirse estos conflictos:

Puede producirse entre:

Poderes del Estado.

Órganos constitucionales.

Poderes del Estado y órganos constitucionales.

El Poder Ejecutivo y un Gobierno Regional o Local.

Gobiernos Regionales.

Gobierno Locales.

Gobiernos Regionales y Locales.

Qué establece el Tribunal Constitucional en la sentencia en

procesos de conflicto de competencia o de atribuciones:

La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos

efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden

las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones,

resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo

que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de

tales actos administrativos.

Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o

atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su

caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate

debe ejercerlas.

168

ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DEL EXPEDIENTE

CONSTITUCIONAL

Necesidad de un paradigma adecuado al análisis jurídico

En cualquier medio social, los seres humanos están conectados unos con

otros por una compleja red de relaciones que por sus características especiales se

denomina sistema jurídico. Se trata de una estructura en la que uno de sus

principales rasgos es la complejidad. Para analizarla se puede ver desde diferentes

ángulos, enfocando una o varias de sus múltiples conformaciones, siendo cada una

apropiada a un momento o estadio de la dinámica social. Así, para profundizar en el

tema, son diversas las perspectivas que se presentan, como por ejemplo, la

ordenación de sus componentes formales, de su estructura operativa o bien de su

estructura esencial. Además, se le puede observar también desde la perspectiva de

sus fundamentos y fines, de sus valores, controles, escenarios, de sus diferentes

momentos de realización - génesis, actualidad y consecuencias -; o bien de la

perspectiva de los sujetos - sus roles, jerarquías e interacciones -, de los objetos -

sus interconexiones, particularidades o semejanzas -, etc. En realidad, es necesario

poner de manifiesto el origen o fuente de la cual efectivamente emerge el

fenómeno jurídico, así como se desarrolla y se ramifica en toda su complejidad.

Teóricamente, se trata de establecer una referencia o bien un paradigma que

comporte su taxonomía o clasificación con todas sus particularidades.

Además de tantos componentes e interacciones, dispuestos en diferentes

niveles y distintas dimensiones, que la convierten en un fenómeno complejo, esta

red social se extiende por todos los sectores de la actuación humana. Por otra parte,

desde otros puntos de vista, se sabe que la misma materia que la constituye

compone otros fenómenos sociales. De ahí que, para cada aspecto elegido u objeto

delimitado bajo la perspectiva jurídica, al observador que lo elija o lo delimite le toca

describirlo y representarlo en toda su riqueza de detalles, formas, contenidos,

relaciones internas y correlaciones, como resultado de combinaciones de todos sus

elementos más simples y más complejos.

Apartar cualquier elemento de sus relaciones o conjunto de componentes de

169

su contexto lleva al observador a percepciones, conceptos o resultados parciales,

imprecisos, distorsionados, cargados de ambigüedad y contradicción, que no

representan el fenómeno jurídico en su totalidad y profundidad, además de que estos

cuando ontológicamente desconectados son absolutamente inútiles para la

experiencia jurídica concreta y, por supuesto, no cumplen su finalidad.

También necesita el observador, que se proponga examinarlo,

instrumentos adecuados para eliminar ambigüedades, imprecisiones y

contradicciones, y además de esto que le posibiliten reconocer

diferencias, complementariedades e incertidumbres en los procesos de

interacción. Fundamentalmente, se deben manejar instrumentos para conocerlo en

su totalidad, pero sin mutilarlo. Sobre todo, se debe investigar como partes

interdependientes, ordenadas e interactuantes, que constituyen, producen y

reproducen la sociedad, o como proceso de interacciones, en esfera local, regional,

nacional o planetaria. Por lo tanto, se necesitan método y lógica que respeten su

estructura en su complejidad y funcionamiento. Sin estos presupuestos, las

dificultades ya comienzan en la tentativa de establecer conceptos, ya que estos

aislados y desconectados de sus interacciones no expresan lo mismo que en la

experiencia dinámica, porque, con relación al fenómeno jurídico, se trata de un "todo"

con partes heterogéneas, ordenadas y en interacción recurrente. En suma, con las

partes destacadas del engranaje jurídico ocurre igual que con los órganos extirpados

del cuerpo vivo: cambian de función y significado.

En oposición a la percepción que considera que la realidad y los conceptos

se componen de partes independientes unas de otras y que el todo no es más que la

suma de las partes, hace falta una percepción que considere el todo diferente de la

suma de las mismas. En realidad, hace falta una percepción sistémica, que permita

integrar las partes que interactúan como un todo inseparable y coherente.

En lo esencial, se debe decir que el fenómeno jurídico tiene una estructura

compleja y dinámica, que se modifica en el tiempo y en el espacio y que se debe

respetar. Sus movimientos siguen la dinámica de la vida social expresada por

diferentes intereses, grupos, sectores, jerarquías, etc. Se renueva constantemente,

aunque de manera recurrente, lo que permite, por otra parte, una continuidad

170

renovada. Sus cambios ocurren a veces rápidamente, como en las revoluciones

o en los pactos sociales celebrados para estos fines, y llevan a otros modos de

relaciones sociales o a veces a otra estructura social. Sin embargo, para conocerlo,

se debe buscar especialmente su estructura y su funcionamiento, aunque la

estructura sea compleja y cambiante. De hecho, en las ciencias jurídicas, como en

las demás, hace falta conocer estos elementos de su objeto, es decir, conocer la

estructura y el funcionamiento de las interacciones sociales en el orden establecido.

Esto ocurre en cualquier campo del conocimiento, como por ejemplo en la física

atómica, con relación a los átomos; en la química, con relación a las moléculas; en

la anatomía y en la fisiología, con relación a los organismos; o en la antropología

social, con relación a la sociedad, etc.

En las formulaciones jurídicas tradicionales, el defecto fundamental y el gran

desafío residen en la incapacidad del concepto de abarcar la amplitud y la

complejidad de la estructura del Derecho, además de no alcanzar sus efectivos

movimientos, sus reales propósitos, así como otros elementos que circulan en su

órbita; es decir, no alcanza la amplitud de su estructura, de su dinámica y de su

finalidad, tampoco descubre la plenitud de sus nexos internos y externos. La

extrema simplificación y segmentación del pensamiento, con fines de ordenación,

claridad y precisión, especialmente seguridad en el plano procesal y de la práctica,

ha producido como consecuencia la mutilación de los conceptos o el reduccionismo y

el unidimensionalismo en la percepción de la realidad jurídica. Para unos, los

conceptos se estructuran en torno a la razón e intentan suprimir todo lo

irracionalizable o pragmático y operativo; para otros se estructuran en torno a

dogmas ciegos y doctrinarios; o también en torno a la dimensión pragmática y

utilitaria, alejados de la razón, de los sentimientos y de la ética, y sin más los

colocan para la realización de su fin.

Por otra parte, si bien se mira, se verá que el Derecho se caracteriza por un

ordenamiento dado de los factores sociales, que en su dinámica insta a la realización

de determinados fines, es decir, a que las personas actúen de manera tal que la

realización de los fines se aproxime a la descripción de lo ideal; de hecho, se trata de

un orden ideal, conceptual, por un lado, y de un orden real de los factores sociales,

por otro, dispuestos de tal forma que compongan un sistema para que en la realidad

171

se consiga un determinado fin. En el orden normativo sucede como en los órdenes

de las cosas en general. En este sentido, una cosa es un orden. Una cosa dada es la

materia en el orden (de un sistema, estructura o jerarquía) que le es propia. Un

piano, por ejemplo, es el conjunto de sus piezas puestas en el orden del piano.

Pero, en las piezas dispersas del piano no se consigue verlo, ni tampoco ejecutar

una partitura. En el desorden, sus piezas no lo representan, tampoco cumplen su

finalidad.

Cuando se deshace el orden de una cosa, ésta se la deshace. Para

reconstruirla se debe poner el material de construcción en su orden. De otra manera

no se llega a su fin, es decir, no se llega a la cosa hecha, apta para el fin al

cual se destina. Un automóvil, un ordenador, o un aparato tecnológico cualquiera

exige un orden específico de sus componentes para que funcione y cumpla su fin.

Una cosa mal hecha significa un defecto en su orden, o el desorden, de tal manera

que no se sirve para lo que se destina. Por otra parte, el orden no tiene significado

por sí mismo, sino que atiende a un fin. Así que, una cosa es un orden, en

potencia o en acto, hacia un fin. En el reloj se tiene el ejemplo clásico con el cual

se demuestra que ninguna de las partes fuera del sistema o fuera de su orden

realiza su fin. En este sentido, ninguna de sus piezas, aisladamente o en otro orden,

es capaz de marcar el tiempo. Sin embargo, con el conjunto de sus piezas en el

orden propio del reloj, es decir, interrelacionadas e interactuando según su fin, se

puede indicar la hora o medir el tiempo. En lo que se refiere al Derecho, se supone

un orden ideal de los factores sociales, del cual se hace una representación formal,

y un orden real (institucional, administrativo y coercitivo) que conjuga estos

factores en una dinámica propia para la consecución de sus fines.

El orden ideal (orden del pensamiento) conectado con la acción (orden

práctico) es el orden o pensamiento emprendido con vistas a conseguir un fin. Con

relación al Derecho, el orden ideal es el pensamiento que se mueve en dirección

a su fin, es decir, el pensamiento en acto hacia su fin en potencia. En su plenitud, el

Derecho ocurre en la proporción o en la medida que la idea (el orden conceptual), en

movimiento, se aproxima y realiza su fin (un orden social dado según una

estructura de poder). Por otra parte, un orden dado es lo que hace y pone a la vista

una cosa dada. Así, siendo el Derecho por una parte un orden conceptual puesto y

172

por otra un orden social establecido, la disposición o el orden de los conceptos sobre

los factores mentales y sociales, en acción a cumplir los fines del Derecho, es lo que

lo constituye en su plenitud, y además es lo que lo pone de manifiesto. Por

consiguiente, el Derecho se forma de un orden de los factores personales y

sociales, en el plano conceptual y en el plano de la acción, dispuestos y destinados

a la consecución de los fines que le atribuyen sus autores. En síntesis, resalta

que en esencia se trata de un orden conceptual dado, realizándose en un orden

social específico, ambos con una representación simbólica dada en el plano formal.

Con referencia a los conceptos, también se revelan bajo un orden específico

de sus elementos constituyentes además de integrar un sistema más amplio en el

cual cumplen un determinado fin. En cuanto a los conceptos en el campo del

Derecho, como elementos del sistema jurídico, no tienen sentido y no cumplen sus

fines si son concebidos aisladamente, excluyentes, desconectados o dicotómicos,

alejados de la totalidad o de la experiencia jurídica concreta. No se pueden concebir,

estructurar u ordenar dichos conceptos sino según un método que efectivamente los

aproxime y los encaje en la complejidad de las acciones, interacciones y

determinaciones sociales. Un ordenamiento coherente de los conceptos jurídicos,

ante las diferencias y multiplicidad de factores de la vida social, permite la

estructuración del fenómeno jurídico como una unidad compleja y dinámica, es decir,

como un sistema. De otro modo, el sistema jurídico no soportaría las presiones

internas o externas, o la falta de interés, motivos por los que surgen la agitación, el

desorden o la degradación del sistema, o bien el orden por la fuerza o la tiranía

de sectores con mayor poder en algún ámbito material, formal o moral. En

cualquiera de las hipótesis, en el plano de los hechos, las consecuencias mediatas

o inmediatas son las crisis políticas, económicas, sociales, etc., la absoluta

incertidumbre, la ineficacia del ordenamiento y la marginación de innumerables

colectivos del supuesto orden social establecido.

Sin embargo, para que se constituya, se analice o actúe según su orden, en

toda su complejidad, con todos sus componentes y en la disposición adecuada

a la consecución de su fin, es indispensable manejar un conjunto de principios,

conceptos y estructuras que proporcionen modelos coherentes de investigación,

representación y actuación en su contexto. Estos modelos son derivados de

173

paradigmas o matrices que dan respaldo a un ordenamiento jurídico dado; es decir,

son los paradigmas que permiten, a cualquier área de conocimiento y acción, la

especificación, la clasificación y la articulación de las partes constituyentes,

conceptos, teorías, creencias, sentimientos y experiencias inherentes al orden

jurídico. En realidad, varios elementos constituyen la materia del Derecho, como

también cada elemento del fenómeno jurídico puede constituir materia de diversas

realidades y ciencias. Con esto se puede decir que no hay exclusividad en la

materia constituyente del fenómeno social. Al revés, en el ámbito material los

fenómenos sociales se cruzan, son interdisciplinarios o sistémicos. Y la

diferenciación y delimitación del campo de cada ciencia se da en razón de los

procedimientos y métodos con los que se trabaja el hecho social.

Ante esto, y en especial a la complejidad de los fenómenos jurídicos, es

necesario encontrar modelos, estructuras y paradigmas que permitan resolver

aparentes contradicciones en la existencia simultánea del Uno y de los

Múltiples en la totalidad14. Históricamente, en la cultura de la humanidad, para lidiar

con lo que es múltiple, se suele trabajar con unidades aisladas, que se encuentran

o se chocan al azar, sin ningún patrón de interacción, o bien con conceptos de

unidades y colectivos, que simplemente contraponen singular y plural, como hacen

las gramáticas, sin reflejar la dinámica y la interacción entre las partes; también se

suele usar, por otra lado, conceptos compuestos formados por pares de elementos

simplemente dicotómicos o en contradicción-complementariedad, como en las

dicotomías bien/mal, verdad/falsedad, justo/injusto, en el concepto chino del Yin y

Yang, o en la concepción dialéctica tesis/antítesis, opresor/oprimido, etc.; o bien,

para algunos campos de conocimiento, se suelen usar compuestos formados por

tríadas de elementos que encierran competencia y cooperación, como en los tres

elementos del átomo, en las tres caras de la divinidad, o en los tres poderes del

Estado, etc.

Con relación a las tríadas, ya se podían ver como paradigma de

percepción y actuación ante la realidad en las teologías del Egipto antiguo, en la

mística de la India o en las reflexiones de algunos de los grandes pensadores de la

antigüedad. Por otra parte, en la actualidad, también ocurre su afirmación en muchos

campos del conocimiento, que las adoptan como paradigma científico como se verá

174

más adelante.

Conclusiones

El análisis jurídico suele realizarse desde perspectivas monistas, dualistas,

trialistas o pluralistas indefinidas. Sin embargo, desde cualquier de estas

perspectivas se puede realizarlo reduccionista y unidimensional, fijándose

exclusivamente en una dimensión, sea la de la razón, sea a de la acción, o sea la de

la finalidad.

Ante la complejidad del Derecho, que se manifiesta de variados modos y en

diferentes planos, con distintas jerarquías de sus factores componentes según el

tiempo y el lugar, para el análisis jurídico se necesita un paradigma ordenador

pluralista, explícito, que permita matizaciones en profundidad y amplitud de las

interrelaciones que se realizan en el sistema jurídico.

DEL EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL

Análisis jurídico

El primer objetivo de este estudio es identificar el marco jurídico

constitucional aplicable a los casos en concreto.

ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES EN

CONFLICTO

La Pretensión

Hemos optado por reemplazar el estudio de la acción por el de un acto que, si

bien debe su existencia al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto de

referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso. Nos

referimos a la pretensión procesal. La pretensión procesal constituye un acto, "algo

que alguien hace"; por ello resulta adecuado caracterizarla como una declaración de

175

voluntad petitoria.

a) Elementos de la pretensión procesal.

La pretensión procesal se compone, por un lado, de elementos subjetivos

(sujetos) y por otro de elementos objetivos (el objeto y la causa). Por criterios

didácticos analizaremos primero los elementos objetivos.

Elementos objetivos.

El objeto, petitorio o petitium (¿qué se pretende?): Constituido por

la petición de una consecuencia jurídica determinada. Se denomina

objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que mediante ella se

persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde un doble

punto de vista: inmediato y mediato.

Es objeto inmediato de la pretensión la clase de

pronunciamiento que se, reclama (condena, declaración,

ejecución, etc.) y

objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer;

concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de

dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al

demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación

jurídica cuya existencia o inexistencia debe aclararse).

El pretensor tiene a su cargo la propuesta del objeto de la pretensión

planteada, la presentación de una petición determinada; es decir, debe

pretender una consecuencia jurídica determinada y, con ello, presentar una

afirmación de derecho o una afirmación de consecuencia jurídica, afirmación de

derecho que se realiza a través de una petición fundada mediante la alegación de

hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica pretendida. Esta

consecuencia jurídica concreta puede tener carácter declarativo, declarativo de

condena y constitutivo; es declarativa si la decisión jurisdiccional no modifica

ni sustituye ninguna situación jurídica anterior; ej. el efecto jurídico de la pretensión

176

de nulidad; declarativa de condena si la decisión jurisdiccional constriñe el ámbito

de libertad del demandado, bien sea obligándolo a un hacer o aun no hacer; ej. La

consecuencia jurídica de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios; y

constitutiva de derechos si la decisión jurisdiccional constituye una nueva situación

jurídica; ej. la consecuencia jurídica de la pretensión de resolución.

Congruentemente la decisión judicial (parte resolutiva) con el pedido de

consecuencia o efecto jurídico, si es amparada, será declarativa, declarativa de

condena o constitutiva. La determinación de este carácter tiene directa consecuencia

con la efectividad de la tutela jurisdiccional, pues si es meramente declarativa el

proceso concluye con la emisión de la sentencia (objeto inmediato); empero si es

declarativa de condena o constitutiva, la consecución del bien de la vida (objeto

mediato) tendrá que realizarse en ejecución de sentencia.

Este carácter incide en la práctica procesal y directamente en la

verificación de la concurrencia del interés para obrar, para determinar la validez

de la relación jurídica procesal; en efecto, si se pide una consecuencia jurídica

declarativa, se requiere necesariamente la fundamentación del estado de

necesidad de tutela jurisdiccional, pues si el fallo no modifica ninguna situación ni

menos dispone la ejecución de una obligación, se tiene que justificar el porqué del

pedido de una mera declaración de una situación jurídica; en el caso de las

consecuencias jurídicas de carácter constitutivo y declarativo, el interés en tutela

jurisdiccional fluye de la narración de los fundamentos de hecho, pues aparecen

comprendidos en la afirmación de la realización de los elementos del supuesto

de hecho de una norma.

Los fundamentos, razón o causa petendi (porque pretende): Son

los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión.

La diferenciación entre la questio facti y la questio iuris es un

problema que se presenta ya en este extremo y es así que se

diferencia los fundamentos de hecho de los fundamentos de derecho.

La causa, fundamento o título de la pretensión, consiste en la

invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor

177

asigna una determinada consecuencia jurídica, la alegación de

hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica

pretendida. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante

de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla,

suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual

debe juzgar en el caso.

La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con

los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni mucho menos

con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, en

efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia

jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente

la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de

hecho descrita como fundamento de la pretensión, desde que es

consustancial a la función decisoria la libertad en la elección de la

norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No

es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los

hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un

determinado efecto jurídico. Fundamentos de Hecho. Siguiendo al

profesor mexicano José Ovalle Favella “los hechos consisten en una

relación o situación jurídica sustantiva (causa remota) y un estado de

hecho contrario a esa relación o situación jurídica, o al menos, un

estado de incertidumbre respecto de la misma (causa próxima). Por

ejemplo si se propone la pretensión de resolución de contrato, el

pretensor afirma primero que celebró un contrato con el

demandado, precisando su naturaleza y contenido (causa remota); y

en segundo lugar afirma que el demandado ha incumplido el contrato

(causa próxima).

El profesor arequipeño Alejandro Ranilla Collado, con relación a este

enfoque, denomina a la causa remota como hecho constitutivo y a

la causa próxima como hecho lesivo; empero esta variante

terminológica no modifica los conceptos que encierra.

178

Cualquiera sea la denominación que se adopte, lo cierto es que los

hechos tienen su referente en los elementos de un supuesto

normativo determinado; sin embargo, se debe tener presente que los

hechos, al momento de su calificación no aparecen como puros. Los

hechos en cuanto tienen trascendencia jurídica son

mentalmente concebidos en su significación jurídica.

En el caso de las pretensiones declarativas de condena, la

afirmación que el actor tiene un derecho a la prestación pedida; en el

caso de las pretensiones meramente declarativas, la afirmación que

existe o no existe la relación jurídica; en el de las pretensiones

constitutivas, la afirmación que al actor le corresponde un derecho a la

constitución pedida. No es un derecho subjetivo, sino una

"consecuencia jurídica de estados de hecho", o como otros afirman,

"un estado de hecho con consecuencia jurídica". Basta con que se

afirme "algo" y se solicite del órgano jurisdiccional una decisión

basada en la petición jurídicamente condicionada.

De los elementos de la pretensión fluyen otros conceptos

indisolublemente ligados a la validez de la relación jurídica procesal

(respecto del pretensor, capacidad procesal, legitimidad para obrar

activa; respecto del opositor, capacidad procesal, legitimidad para

obrar; respecto del juez, la competencia; respecto del petitorio y los

fundamentos, que constituyan un caso justiciable civilmente, etc.),

como veremos.

Elementos subjetivos de la pretensión:

Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona

frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son,

respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la pretensión, e integran el binomio

actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según se trate de un proceso de

conocimiento o de un proceso de ejecución; en tanto que la tercera se

halla representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la

pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo;

179

así tenemos:

El pretensor (quien pretende): Está constituido por el sujeto que

concreta la exigencia de subordinar el interés ajeno al propio.

El órgano jurisdiccional (ante quien pretende): Constituido por el

órgano decisor.

El opositor (contra quien pretende): Constituido por quien resiste

subordinar su interés.

El desarrollo temático de cada uno de los elementos subjetivos es

profuso y complejo por su directa relación con los presupuestos de

validez de la relación jurídica, es por esa razón que en el tema

desarrollado sólo se los enuncia para tener una idea de la estructura

elemental de la pretensión.

A manera de resumen podemos concluir que: a) el derecho fundamental a la

Tutela Jurisdicción encierra un concepto más extenso y, al abarcar el derecho a la

acción y el derecho a la contradicción, facilita la comprensión de la idea del

proceso como relación jurídica; b) Sólo desde la perspectiva de la pretensión se

pueden comprender cabalmente los presupuestos de validez del proceso, además

que facilita su instrumentalización operativa por los operadores del derecho.

LA PRETENSIÓN CONSTITUCIONAL:

LA PRETENSIÓN PROCESAL

También el TC tiene últimamente un pronunciamiento en una de sus tantas

sentencias sobre la materia objeto de litis, para el colegiado “Dicha materia se

encuentra delimitada por el petitorio de la demanda del recurrente” (EXP. N.° 3778-

2004-AA/TC, fundamento 3), esto se aclara con otro texto de sentencia” pretensión

principal materia de la litis” (EXP. N.°0734-2004-AA/TC, 3).

Esta afirmación es sumamente interesante, solo hay que tomar en cuenta,

que la pretensión es en realidad sólo el vínculo entre el proceso y la

denominada Litis constitucional, la pretensión de la parte afectada no es la

180

materia objeto de la infracción constitucional, sino del proceso, de la relación

formal. Lo que sucede es que se ha tomado del proceso constitucional el

tratamiento de un proceso civil, donde existe una controversia de intereses uno

de los cuales constituye la pretensión. Pero en el proceso constitucional no existe

una relación jurídica de naturaleza obligacional por la cual pedir al juez declare esta

existente y efectiva, sólo existe una infracción no sancionable punitivamente de

naturaleza constitucional, el nexo no es un bien disputable, sino un bien

constitucional afectado, lo que se pide es que el juez declare la existencia de la

infracción y se pronuncie sobre los efectos del hecho infractorio. Es distinto al

proceso civil, donde se pide que se declare judicialmente la obligación de una parte

frente a la otra, es por eso que en el proceso constitucional no cabe contrademanda,

pues no hay disputa del bien y no existe sanción. En el proceso civil, la pretensión

muestra una parte de la controversia, en el proceso constitucional, solo se pide el fin

de la infracción.

La falta de investigación hace difícil el desarrollo del derecho como ciencia

sometiendo los requerimientos de justicia de la gente a la arbitrariedad de la

administración justificada por retóricas materialmente insustentables. A esto se suma

la mal entendida politización del TC, lo cual si es natural en otros países, aquí en el

Perú lleva a la mala copia y a la desnaturalización de las instituciones.

Si el proceso civil se encamina a solucionar una litis o a aclarar una

incertidumbre jurídica ¿porque no también se aplica entonces el término

incertidumbre constitucional? Pero aquí viene el problema, ¿se investigó la realidad o

se reprodujo términos del extranjero? Si vemos las fuentes jurídicas veremos que

solo operó una recepción terminológica. Los conflictos de competencia encierran

dentro de sí, mucho de incertidumbre jurídica, cuando dos órganos públicos de

rango constitucional solicitan al TC que aclare la prerrogativa de funciones debido

a una confusión o falta de esclarecimiento de la norma orgánica otorgante de

facultades.

Pero aquí también tenemos un conflicto de intereses, en el proceso civil

no están juntos el conflicto y la incertidumbre jurídica y es que ambos no son

categorías de derecho público, como si sucede con los conflictos de

competencia. Lo que aquí puede ser considerado una litis, pues hay dos personas

181

jurídicas que pugnan por cumplir alguna atribución o tener tal facultad; pero

también es una incertidumbre, desde el momento en que a pesar de tener

leyes orgánicas destinadas al ordenamiento de la esfera pública dentro del un

normal funcionamiento del sistema constitucional; ambos organismos desean sea

aclarada la atribución de funciones en una instancia constitucional. Es por eso que

el TC considera a su labor frente a este tipo de situaciones como una “dilucidación

de la controversia de fondo”.

Cada proceso está especialmente diseñado para proteger determinados

bienes constitucionales mediante la tutela de derecho y facultades que implican

una pretensión por parte del actor para lograr el normal funcionamiento del sistema

constitucional:

“En los casos de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data

y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de

violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un

mandato legal o de un acto administrativo; en los casos de los procesos de acción

popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la Constitución frente a

infracciones contra su jerarquía normativa; mientras que en los procesos

competenciales tiene por objeto resolver los conflictos que se susciten sobre las

competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o la leyes

orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos

constitucionales, los gobiernos regionales o municipales”. (EXP. N° 0024-2003-AI/TC

, fundamentos, 4to párrafo).

Aquí el TC hace mención a la pretensión procesal en los procesos

constitucionales, la pretensión sólo es una parte de la relación jurídica

sustancial que adquiere la relevancia jurídica para poder ser interpuesta ante el

juez contra el infractor en el proceso constitucional.

Así, la pretensión constitucional es la exigencia que el actor interpone

por medio del juez, pidiéndole que declare inconstitucional el acto u omisión

por el cual un infractor ha afectado un bien constitucional. El juez tiene para

182

este caso dos medios con los cuales puede hacer lograr su finalidad

jurisdiccional: la fuerza pública y la potestad derogatoria normativa de las

decisiones infractoras.

LA SENTENCIA: INSTRUMENTO ANALÍTICO SINTÉTICO DE LA

ACTIVIDAD PROCESAL

TIPOS DE SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN EL PERU

El Tribunal Constitucional de acuerdo a nuestra Carta Fundamental de 1993

es el órgano de control de la Constitución (Art. 201), el que conforme con el art. 1 de

la Ley No. 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Es el órgano supremo

de interpretación y control de la constitucionalidad”, norma esta que, modestia

aparte la considero debió de estar inmerso dentro de la propia Constitución, por los

cuestionamientos que hoy se teje respecto de que no existe norma alguna que

refiera que el Tribunal Constitucional en nuestro país sea el máximo intérprete de la

Constitución.

Nuestro Tribunal Constitucional en un tipo de Sentencia estipulativa,

puesto que expone los conceptos, alcances y efectos de la sentencia, de

manera que, más adelante, ya no tenga que volver a explicarlos, en el Expediente

No. 010-2002-AI/TC seguido por Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil

ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y

25880, así como sus normas complementarias y conexas, Fundamento VI.

EL CARÁCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA, efectúa una primera

explicación del tipo de sentencias que dicta, considerando la trascendencia de

dicha acción de inconstitucionalidad en la vida social y jurídica del país, en el que

además estable que sus fallos son vinculantes para todos los poderes públicos, y

de manera específica para los Jueces.

En ese contexto las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse

183

en sentencias denominadas interpretativas, por el que, los tribunales

constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el

ordenamiento jurídico, permitiendo disipar las incoherencias, galimatías,

antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley.

Estas a su vez, cuando se pronuncian fundamentalmente respecto al contenido

normativo, pueden ser, estimatorias y desestimatorias.

Las sentencias aditivas, muy por el contrario, declara la

inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja

de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (...)”) que era

necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución.

Las sentencias sustitutivas, a diferencia de las anteriores, se

caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la

inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada

cosa, en vez de prever otra.

En cuanto a las sentencias exhortativas, se afirmó que son aquellas en virtud

de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un

determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su

mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,

introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente

declarado (y no sancionado).

En un segundo intento el Tribunal Constitucional considerando conveniente

fijar su posición acerca de la tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional

en la Sentencia emitida en el Expediente No. 004-2004-CC/TC Demanda de

Conflicto de Competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder

Ejecutivo en el Fundamento I.

La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional realiza

otra explicación de tipos de sentencias que dicta, siendo estas:

I. Las sentencias de especie que se constituyen por la aplicación

184

simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque

de constitucionalidad a un caso concreto y particular; y,

II. Las sentencias de principio son aquellas que forman la

jurisprudencia propiamente dicha, interpretan el alcance y sentido de

las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos

precedentes vinculantes. Dentro de estas últimas además

encontramos:

a) Las sentencias estimativas, por el que se declaran

fundada una demanda de inconstitucionalidad, siendo su

consecuencia jurídica la eliminación o expulsión de la norma

cuestionada del ordenamiento jurídico, estas además pueden ser:

1. Sentencias de simple anulación, que resuelve dejar sin efecto

una parte o la integridad del contenido de un texto;

2. Sentencias interpretativas propiamente dichas, que declara

la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada

por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación

indebida;

3. Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas), a

través del cual el órgano constitucional detecta y determina la

existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de

una ley o norma con rango de ley, a su vez estas también

pueden ser:

Sentencias reductoras, son aquellas que señalan que

una parte del texto cuestionado es contraria a la

Constitución, y ha generado un vicio de

inconstitucionalidad por su redacción excesiva y

desmesurada;

Sentencias aditivas, en donde el órgano de control de

la constitucionalidad determina la existencia de una

inconstitucionalidad por omisión legislativa;

Sentencias sustitutivas, en el que el Tribunal

185

Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial de

una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o

relevo del contenido normativo expulsado del

ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una

modificación o alteración de una parte literal de la ley,

tipo de sentencia obviamente bastante controvertidas

en estos últimos tiempos; y,

Sentencias exhortativas, donde el órgano de control

constitucional declara la incompatibilidad

constitucional de una parte o la totalidad de una ley o

norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su

inmediata expulsión del ordenamiento constitucional,

sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de

un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un

contenido acorde a las normas, principios o valores

constitucionales (Expedientes Acumulados Nos.

01/003-2003-AI/TC y Expediente No. 022-2003-AI/TC).

b) Las sentencias desestimativas, que declaran, según sea el

caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de

garantía, o resuelven desfavorablemente las acciones de

inconstitucionalidad, pudiendo ser por su contenido sustantivo:

1. Por rechazo simple, en este caso el órgano de control de la

constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda

presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma

con rango de ley; y,

2. Por sentido interpretativo (interpretación estrictu sesnsu),

por el que se establece una manera creativa de interpretar

una ley parcial o totalmente impugnada.

En adición a ellas el Tribunal Constitucional Peruano ha dictado diversas

sentencias en los Expedientes Nos. 0008-2003-AI/TC y No. 018-2003-AI/TC

llamadas instructivas, las mismas que se caracterizan por realizar, a partir del caso

concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes en

186

discusión y tienen por finalidad orientar a los Jueces con criterios que puedan utilizar

en la interpretación constitucional que realicen en los procesos a su cargo y,

además, porque contribuye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.

Además de los tipos de sentencia, el Tribunal Constitucional en los

fundamentos de dicha decisión también explica dos principios rectores de la actividad

jurisdiccional- constituyente, siendo estos:

El Principio de Conservación de la Ley, mediante dicho axioma se

exige al Juez Constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente

posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de

afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado; y,

El Principio de Interpretación desde la Constitución, mediante esta

pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de

inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armonía

con el plexo del texto fundamental.

LA JURISPRUDENCIA DEL T. C.: REALIZADOR Y RECREADOR

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Análisis del concepto de “precedente vinculante” en la jurisprudencia

del tribunal constitucional

(La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC)

Planteamiento del problema.

En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido

lo que denomina “Precedente Vinculante”. Esto se ha hecho, entre otras, en la

sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en específico en los

acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente:

“43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo

187

VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal

“declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa

juzgada, constituye precedente vinculante”. En consecuencia, al haberse

confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima

Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera Disposición

Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la

Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de

Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia

N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del

Código Procesal Constitucional –que resulta también de aplicación en

aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer

el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de

inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en

todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de

los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las

normas.

44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las

Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus

propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto

a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben

ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben

ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de

amparo:

a) El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente

vinculante. Así “declara que la presente sentencia, que adquiere la

autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante.

b) El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo,

prohibiendo que los jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen

una norma así se sostiene que “dichos preceptos resultan de plena

aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su

188

inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso

de constitucionalidad de las normas. Y asimismo el tribunal emite

una orden a los jueces y otras autoridades, resolviendo que

“Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las

Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en

sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del

impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas

tragamonedas.”

1. LA PRIMERA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: DARLE A LA SENTENCIA

SOBRE EL AMPARO EL CARÁCTER DE “PRECEDENTE VINCULANTE”.-

1.1 La declaración de “precedente vinculante”. La Constitución Política del

Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder

determinar la existencia de un “precedente vinculante”. Sin embargo, gran

parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y

Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas

de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la

Carta Política ha aprobado que el Tribunal Constitucional “el órgano de

control de La Constitución” (artículo 201). La Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional es la que ha precisado que eso significa que el tribunal

constitucional es “el órgano supremo de interpretación, integración y control de la

constitucionalidad”. Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal

Constitucional es considerado en el sistema constitucional “intérprete supremo de

la Constitución”.

Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es

contraria a la Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad

o la facultad de declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por

violación de la constitución en un caso específico a través de las acciones de

amparo o de habeas corpus. Nuestra Carta Política, al igual que otras que

siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, “tiene entre

sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica

fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa

189

eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una

de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo

su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución”.

1.2 La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también

adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el

principio de “precedente vinculante” es la necesidad de establecer una cierta

certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en

la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como

un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe

compatibilizar con otros fundamentales del ordenamiento constitucional,

entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad

jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no

debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica

realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos, que

permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.

Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de

discriminación racial realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de

Norteamérica que estableció en diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la

legalidad de la discriminación racial, luego la doctrina “separados pero iguales”,

posteriormente la afirmación de la igualdad y finalmente la de la acción

positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las minorías raciales

discriminadas.

Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad

cambiante requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación

de la aplicación de la misma Constitución por los tribunales de justicia.

El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia bajo análisis

utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia

constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral-- susceptible de

ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la

competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional.

190

Al elaborar el Código procesal Constitucional se debatió igualmente este tema

“¿cómo hacer que una sentencia marque pautas rígidas de solución de futuros

conflictos, parecidos a que ahora resuelve pero, a la vez sin que impida una

evolución de las ideas jurídicas a tono con el cambio que padece toda sociedad?

De manera que en la ratio legis de la legislación procesal constitucional está el

mantener la posibilidad del cambio en la interpretación judicial de la Constitución.

1.3 El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de

establecer que su decisión es un “precedente vinculante”. La búsqueda de

conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la

interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional

cuando establecieron la disposición contenida en él artículo VII, precisando las

facultades del Tribunal que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que

adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen “precedente vinculante”,

cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto

normativo.”

De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende

establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis.

Esta institución está destinada a darle consistencia y vocación normativa a las

decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales

del Código Procesal Constitucional es “¿cómo hacer que una sentencia brinde

certeza sobre cómo resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal

vinculación permita que lo “enseñado” por la sentencia pueda sufrir variaciones

para adecuarse a una realidad siempre cambiante?

Así se señala que “esta es la razón por la que se ha optado porque sea el

propio tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan

solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio

decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos

inferiores”6. Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de

precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha

191

buscado establecer que el Tribunal señale con precisión y “determine que

fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de

la sentencia tiene calidad de ratio decidendi”. Es decir es vinculante solo la

razón de la decisión y no la decisión en sí misma, no podría ser de otra manera

por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.

1.4 ¿Qué efectos tiene y en qué consiste el precedente vinculante? La ley

procesal constitucional no ha establecido con precisión qué efectos específicos

tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los

valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar

que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones

de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se

estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la

tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el

mismo colegiado. En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las

resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente

vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que

el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la

resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los

fundamentos que invoca.

1.5 No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria. Si la Ley

hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del

tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte

resolutiva de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento

obligatorio en casos similares. La definición de “vincular” es diferente. Se trata de

atar o fundar una cosa a otra” sujetar”. En general podemos considerar que los

jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya

tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo, de ese atarse a la

decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en

específico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o

segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en

consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal

Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo-- sustentar y

192

explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la

decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la

noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho.

En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter

general aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la

capacidad derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad,

procedimiento constitucional específico y con sujetos procésales calificados y

nombrados taxativamente por la Constitución. Solo en el caso de la acción de

inconstitucionalidad la decisión del tribunal es de aplicación y cumplimiento

general.

1.6 ¿Qué parte de la sentencia es el “precedente vinculante”? La doctrina es

uniforme al precisar que no toda la sentencia es “precedente vinculante”. Es

por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores

sostienen: “uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina

es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter

vinculante.

Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad

de precedente, este más bien recae en el fundamento o elaboración

argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión

tomada este recibe el nombre de ratio decidendi.” Sin embargo el problema

ocurre cuando la mencionada ratio decidendi“ no es precisa por parte del

órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano

inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad

de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es

objetivo principal.

Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que

sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene

carácter vinculante.” (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el

propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo

criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y,

193

por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores”. Tenemos así

que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica

exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere

únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de

aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos

judiciales descendentes.

1.7 La declaración de “precedente vinculante” hecha por el Tribunal

Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-

PA/TC es inaplicable. La razón de esta conclusión es que la sentencia

“declara que la presente sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada

constituye precedente obligatorio”. Con ello el Tribunal pretende darle la

calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia, cuando los

propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy

claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser

considerados precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no

específica que razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la

sentencia es en específico el precedente vinculante.

El tribunal tiene una vía especial para determinar la inconstitucionalidad de las

leyes o su constitucionalidad y en consecuencia la aplicación general y obligatoria

de la ley para todos los casos. La acción de amparo es siempre sobre casos

específicos donde se debe preferir o no la Constitución a una norma de inferior

jerarquía. No es posible por la vía del amparo resolver en general la

constitucionalidad de una ley para todos los casos, siempre se hará para cada

caso específico.

Si no fuera así la acción de inconstitucionalidad devendría en inútil. Esta se

podría convertir en una forma indirecta e inconstitucional de reclamar y declarar la

inconstitucionalidad de una norma, sin que se realice la acción por parte de los

sujetos procésales calificados taxativamente señalado por la Constitución (artículo

203) y el Código Procesal Constitucional. De manera que el principio jurídico no

puede ser el de la aplicación obligatoria de la ley que se cuestiona en la

aplicación de un caso similar. Con claridad se ha sostenido en la doctrina que: “el

194

recurso de amparo no puede ser concebido como un mecanismo de

depuración abstracta de las disposiciones normativas. Y ello porque el

recurso de amparo no está concebido como un procedimiento para el

control directo y abstracto de la constitucionalidad de una ley por

presunta violación en la misma de alguno de los derechos fundamentales o

libertades públicas, sino como un remedio para reparar las lesiones que en

tales derechos y libertades se hayan efectivamente producido por

disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes

públicos”

El amparo tiene un carácter de remedio procesal específico para cada caso.

Siendo así resulta imposible materialmente para el juez determinar cuál es el

precedente vinculante dentro de la sentencia analizada.

En consecuencia la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC

deberá ser interpretada y aplicada por los jueces para cada caso, practicando el

principio de libertad judicial que desarrollamos más adelante. Pero aun en el caso

de poder determinar el contenido específico del precedente vinculante en la

sentencia los jueces pueden apartarse de dicho precedente especificando las

razones lógicas y jurídicas de dicha resolución.

2. LA SEGUNDA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL

LA ORDEN PROSCRIBIENDO LA INAPLICACIÓN DE UNA NORMA POR

PARTE DE LOS JUECES O LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD JUDICIAL

2.1 El Tribunal decide –a través de la sentencia de amparo-- que los jueces no

pueden dejar de aplicar una norma en todos los juicios. El Tribunal

sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad

de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no

pueden inaplicar la norma analizada para el caso específico del amparo

interpuesto en la sentencia. En consecuencia deben aplicar una normatividad que

el Tribunal ha considerado no se opone a la Constitución. Textualmente la

decisión del Tribunal es establecer que queda “proscrita la inaplicación por

parte de jueces en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad de

195

normas”.

2.2 El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo

responsabilidad. Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia

establece que el tribunal “ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a

las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios

términos lo resuelto por este tribunal en materia del impuesto a la explotación

de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. El tribunal ha entendido –

pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de sus

atribuciones-- que dicha declaración de “precedente vinculante” le permite

ordenar a los jueces el contenido específico de sus sentencias en casos de

control difuso especifico a través del amparo. El Tribunal puede determinar

qué principio aplicar pero no puede ordenar el contenido mismo de las sentencias

de primera y segunda instancia. la redacción de la sentencia permite apreciar

que el tribunal habría confundido su condición de órgano de máxima

jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos como el

amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido

de las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda

instancia del Poder Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa

que le otorgue dicho poder. El que el tribunal sea el máximo o

supremo interprete de la Constitución no significa que sea el único

interprete de la misma.

Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a

los casos que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en

este caso pretende auto-facultarse a resolver otros casos, más allá de lo

previsto en la causa especifica que debe resolver mediante el recurso de

agravio constitucional. Esta última extensión de sus facultades es inconstitucional

y no está prevista en ninguna norma de desarrollo constitucional.

2.3 La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo.

En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso

específico el principio de la primacía de la norma constitucional. Para este

efecto y para el caso específico y concreto planteado por la acción de amparo el

196

juez inaplica o no -- de acuerdo a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria

a la constitución.

Por la naturaleza misma del amparo las decisiones son específicas, atañen al

caso resuelto por el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o

constitucionalidad de la norma en general. Esto además porque como ha sido

ampliamente afirmado por la doctrina cada amparo es diferente y especifico y

requiere una sentencia particular. Decir que el juez --quien formula decisiones

concretas relacionadas a casos específicos de amparo constitucional, donde el

accionante reclama, para su caso específico la aplicación de la constitución y

no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales no tiene sentido.

2.4 ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o

directrices sobre cómo administrar justicia, sobre cómo resolver

determinados casos? La respuesta es clara: no. Esto en razón de la

independencia del Poder Judicial. ¿En qué consiste específicamente este

principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y

tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder

Judicial. “Significa que los integrantes del poder Judicial adoptan sus

resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan recibir ningún tipo de

órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos

sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe

otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple

adoptar. El magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley.

Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de

resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios

generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el

ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las

normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato

constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha

plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez.

La expresión “sometido exclusivamente al imperio de la ley” no es, pues, una

197

afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente

de todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, y de la

exclusiva sujeción de este a la norma jurídica” “La independencia judicial es

absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del

Poder Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los

cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus

inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico.

La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un

órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos”

Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para

efectos de sus sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la

pluralidad de instancias que forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es

el efecto de que las ordenes sean dadas “bajo responsabilidad”? En

principio hay que señalar que todas las decisiones de los jueces se hacen bajo

responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los funcionarios

públicos deben ajustarse a derecho.

En el caso específico de los magistrados la responsabilidad pernal esta señalada

–bajo los parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede

sancionar a un juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el

caso específico de no cumplir una orden dada a un juez, precisamente la

responsabilidad del juez (lo que eventualmente podría si acarrear responsabilidad

legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía del Poder Judicial y los

derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial. El no acatar una

orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad

penal, administrativa o constitucional.

2.5 La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites

42, 43, 44) viola el principio constitucional de la independencia de los

jueces. La Constitución Política del Perú establece en su capítulo VIII sobre el

Poder Judicial, articulo 139, acápite 2.- “La independencia en el ejercicio de la

función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes

ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”. Este

198

principio es parte del derecho a la justicia que constituye uno de los derechos

fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Los derechos

fundamentales son “el fundamento de la Constitución” y en consecuencia en la

aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una prevalencia

sobre otros.

2.6 La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de

poderes y una garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema

constitucional de pesos y contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres

poderes del estado controlándose, sino que al interior de cada uno de ellos ha

establecido también mecanismos de balance que permitan una pluralidad de

instancias y un mutuo control de las instituciones para una mayor protección de

los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La independencia del

Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación de

poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos. Así

se ha sostenido que: “La independencia se predica, pues sola y

exclusivamente de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional

actúa por tanto ad intra y ad extra, y en las fases ascendentes y descendente de

la secuencia teórica descrita en la realización jurisdiccional del Derecho: los

jueces por consiguiente son también independientes frente a los otros

órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a otros poderes públicos o

privados”.

La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es

básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial.

Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos

fundamentales de las personas a gozar de una administración de justicia

independiente, democrática y ajustada a los principios del Estado de Derecho.

2.7 La Jurisprudencia Constitucional comparada. Las decisiones

constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la

dirección de afirmar “que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a

alcanzar en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe

perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la

199

Constitución es cosa fuera de toda duda, pero la consecución de tal objetivo..

ha de lograrse sin mengua de la independencia judicial, que es también un

componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural

consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a pesar de las instituciones

procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen divergencias

interpretativas, estas no entrañan (…) en si mismas una quiebra del principio de

igualdad ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos

jueces e incluso por un mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin

embargo siempre de manera igual, siempre que en la aplicación no se tomen

en consideración. diferencias personales a la que la misma ley concede

relevancia”.

2.8 La independencia del Poder Judicial es un derecho humano. La

Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su artículo 10:

“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la

determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier

acusación contra ella en materia penal”. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos,

ratificado por el Perú ha establecido en el artículo 14 que: “Toda persona tendrá

derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la

substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella

o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el

principio de independencia judicial. En el artículo 8 sobre Garantías Judiciales

se sostiene: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter”.

2.9 Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación

200

inmediata. Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la

medida en que forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y

en consecuencia “self-executing”. Siendo demás que por mandato de la

cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, “las normas relativas a los

derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la declaración universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el

Perú”, es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración de justicia

con total independencia. Esto convierte en inaplicable la disposición del tribunal

en la que se prohíbe determinado tipo de resoluciones en los conflictos jurídicos

comprendidos por la acción de amparo y su aplicación para proteger derechos

constitucionales. Los jueces deben, en la administración de justicia preferir

los derechos humanos y los fundamentales a cualquier otra norma o disposición

administrativa.

3. CONCLUSIONES.

3.1 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su

definición de “Precedente vinculante” es inaplicable por los jueces de la

Republica. Ello en la medida que no especifica qué principio es en específico el

“precedente vinculante” sino que equivocadamente concede dicha condición a

toda la sentencia.

3.2 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición

de “Precedente vinculante” es violatoria del principio constitucional de la

independencia del Poder Judicial, pues es principio supone con absoluta claridad

que ninguna persona ni órgano pueda dar órdenes sobre cómo debe el juez

resolver la aplicación de la Constitución y de las leyes a cada caso

específico. La aplicación de dicha sentencia no solo quebraría la

independencia de los jueces sino el principio de balances constitucionales

establecido por el Estado de Derecho en el Perú.

3.3 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de

“Precedente vinculante”, al afectar la independencia del poder Judicial, viola una

201

garantía judicial que constituye un derecho humano, el derecho a la justicia (due

process of law), protegido por los Tratados Internacionales sobre la materia.

Siendo así deviene también en inaplicable por cuanto los jueces deben preferir la

protección de los derechos humanos por sobre los derechos de las instituciones

constitucionales.

3.4 La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de

“Precedente vinculante” no podrá ser aplicada por los jueces de la

República por contravenir la protección de los derechos fundamentales de las

personas, el principio de separación de Poderes y de independencia del poder

Judicial. En la interpretación de los derechos fundamentales los jueces están

obligados a aplicar el principio “in dubio favor libertatis”, porque es procedente

proteger los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos por

encima de cualquier otro criterio de interpretación.

3.5 La única conclusión aplicable de la sentencia es que ella debe ser considerada en

las sentencias sobre amparo que resuelvan casos similares, pero que las

sentencias de los jueces pueden apartarse de ella o acatarla, a criterio de los

mismos jueces y en ejercicio de la autonomía e independencia del Poder

Judicial. No existe ninguna responsabilidad constitucional, administrativa o

penal por desacatar una orden inconstitucional e inaplicable y respetar el derecho

a la independencia del Poder Judicial.

JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE VINCULANTE EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por Marcial Rubio Correa.

Los últimos años se han marcado una notable diferencia con el pasado en

materia de administración de justicia: nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado

una doctrina constitucional que consideramos enérgica y precisa. Contribuye a la

consolidación de un Estado de Derecho en el que el ejercicio de la acción

conduce a resultados predecibles y, además, ejecutables.

202

Una iniciativa jurisprudencial de este tipo tiene que desarrollar

necesariamente discusión y contienda respecto de conceptos y de soluciones pero,

creemos, la actuación general del Tribunal ha sido altamente positiva para el

Derecho peruano en general y no sólo para el Derecho Constitucional.

Mucho es lo que el Tribunal Constitucional ha tenido que trabajar para

lograrlo y para establecer, luego, reglas de competencia propia en materia de

procesos constitucionales de protección de los derechos. En referencia exclusiva a

dichos derechos y a las competencias del Tribunal destacan, en nuestro entender,

los siguientes aspectos: la determinación de los criterios generales de interpretación;

la determinación del núcleo duro de los derechos; la descripción de ellos en general

y en detalles importantes y, la determinación de las reglas de competencia,

especialmente en las resoluciones 1417-2005-PA/TC y 0206-2005-PA/TC. Creemos

que es imposible llegar a estas últimas sin el trabajo que las precede.

Los criterios generales de interpretación.

En el Perú no existían criterios generales de interpretación de los derechos

había criterio seguro alguno sobre en qué basar un reclamo en materia de derechos

constitucionales. La jurisprudencia era escasa y muchas veces o contradictoria

o claramente influida por el poder político. El Tribunal de Garantías Constitucionales

defenestrado en 1992 y el Tribunal Constitucional cercenado en la segunda mitad de

los años de 1990 hicieron unos primeros y tímidos aportes pero verdaderamente

fragmentarios, muy ligados a los casos resueltos, sin verdadera vocación de crear

una doctrina jurisprudencial propia. Hoy, en lo concreto, es muy poco lo que puede

rescatarse con utilidad de la jurisprudencia de aquellos años. La

actividad constitucional de protección de los derechos debía fundarse casi

exclusivamente en los aportes de la doctrina.

Ha sido a partir del año 2001 que el Tribunal Constitucional ha

transformado el panorama constitucional peruano y, con él, también el panorama

jurídico general.

203

Lo primero que ha hecho y que resulta esencial, es desarrollar un cuerpo de

principios jurídicos de interpretación de los derechos. No podemos hacer aquí una

descripción exhaustiva de ellos pero destacan:

Los derechos como mandatos de optimización y la necesidad de su

interpretación extensiva, así como de interpretación restrictiva de sus limitaciones.

La necesidad de la interpretación sistemática, teleológica e integral de

la Constitución.

La acción positiva.

La interdicción de la arbitrariedad.

La razonabilidad y proporcionalidad. La seguridad jurídica.

La regla pro homine.

La prohibición de la reformatio in peius.

El principio tuitivo del trabajo.

El principio de primacía de la realidad.

El concepto de bloque de constitucionalidad.

Una vez establecidos estos principios, son de aplicación obligatoria en los

demás ámbitos de jurisdicción y permiten una aplicación integral y mejor de los

derechos. El Tribunal no hubiera actuado razonablemente si, previamente a restringir

las materias sometidas a su competencia, no elaboraba estos principios en la

pobreza de la jurisprudencia previa.

La determinación del núcleo duro de los derechos.

No era aplicado en la jurisprudencia peruana el concepto de núcleo

duro de los derechos y, en consecuencia, no había certeza ninguna de éxito al

alegar una determinada aplicación de ellos ante los tribunales.

El Tribunal Constitucional ha introducido el concepto en la jurisprudencia, pero

además ha ido perfilando este núcleo duro en diversos derechos concretos de

manera que lo hace indisponible por todos, inclusive, por el poder constituyente

204

derivado, que es el máximo poder constituido existente dentro del orden

constitucional. En este caso del poder constituyente derivado, es verdad, el Tribunal

se ha referido al “núcleo duro de la Constitución” pero éste, desde luego, incluye al

núcleo duro de los derechos humanos. Nos estamos refiriendo al fundamento

número 122 de la sentencia recaída en el caso 0014_2002_AI/TC.

El núcleo duro permitirá una mejor resolución de los casos que vayan a la

justicia ordinaria y, en todo caso, servirá de parámetro de control de

constitucionalidad, uniformizando la resolución de conflictos en todo el ámbito del

Derecho. Es una tarea pendiente del Tribunal Constitucional el ir estableciendo el

núcleo duro de todos y cada uno de los derechos existentes, para guiar a la

jurisdicción del país.

La descripción general de los derechos.

Cada derecho tiene una caracterización esencial que debe ser

desarrollada jurisprudencialmente, de tal manera que los litigantes tengan

certeza de en qué consiste tal derecho y qué cosas no están definitivamente

comprendidas dentro de él. Es demasiado evidente que un sistema de derechos

sin descripciones conduce a la arbitrariedad y a la resolución contradictoria de las

situaciones existentes.

En nuestro criterio, ésa fue la situación previa al último quinquenio de

actuación del Tribunal Constitucional: las definiciones eran esencialmente doctrinales

(cuando las había en relación a determinado derecho) y por tanto estaban sujetas a

debate y a controversia. No había puntos fijos, ejes en torno a los cuales se pudiera

esperar predictibilidad de las sentencias.

Creemos que ahora sí existe tal descripción general de los derechos y

posible predictibilidad. En algunos casos con mayor detalle y otros con menos pero

prácticamente en todos ellos tenemos un perfil que permite resolver casos futuros

con consistencia. Relativa escasez de pronunciamientos, al menos hasta donde llega

nuestro conocimiento de ellos, existe en referencia a la libertad de creación del

artículo 2 inciso 8 de la Constitución; a la inviolabilidad del domicilio (inciso 9); al

205

derecho a la herencia (inciso 16); a la reserva de convicciones (inciso 18), y a la

legítima defensa (inciso 23). Sin embargo, teniendo en cuenta que el Tribunal sólo

puede resolver frente a casos concretos que se someten a su jurisdicción, hay que

reconocer que ha hecho un inmenso esfuerzo por detallar el tratamiento de los

derechos establecidos.

Desde luego, también ha reconocido derechos implícitos por ser

consustanciales al régimen constitucional, aunque no se hallaran expresamente

señalados en la Constitución. Los principales:

El derecho a la verdad.

El principio del Estado democrático como un elemento de

interpretación jurídica.

El principio de la seguridad jurídica.

El principio de que se debe pagar los tributos.

La prohibición de la reformatio in peius.

El derecho a la ejecución de sentencias.

El acceso a la justicia.

El principio non bis in idem.

El derecho a la prueba en el procedimiento.

La libertad de ejercicio de la profesión.

La titularidad de derechos constitucionales por las personas jurídicas en lo

que les fueran aplicables. No ha sido poca cosa reconocer y precisar los contornos

de derechos implícitos tan importantes.

En cualquier caso, declarados unos como implícitos y detallados casi todos

en su contenido esencial, el Tribunal establece parámetros de determinación del

control difuso que permiten una mayor coherencia en la actividad jurisprudencial

general.

La determinación de las reglas de competencia.

Al revisar la jurisprudencia constitucional con detalle y perseverancia (porque

206

hay que ser perseverante para poder verla toda y a tiempo), hemos podido apreciar

que, en determinados períodos, el Tribunal Constitucional adoptó una posición

pretoriana (en el sentido del magistrado romano) dentro de determinados ámbitos

del Derecho que, aunque rozaban con el propiamente constitucional, estaban tan en

el borde que podían ser también temas pertenecientes al Derecho de los niveles

infraconstitucionales. En todos ellos, el Tribunal “dio acción” para reclamar. El hecho

de que la anterior ley 23506 considerara a las vías constitucionales como

alternativas y no como subsidiarias, favoreció este comportamiento.

El tema de régimen pensionario primero, y el de protección laboral

después, fueron dos avalanchas de procesos de amparo destinados a buscar

protección ante las políticas estatales de restricción de derechos en la materia. El

Tribunal Constitucional inició una verdadera cruzada protectiva, convirtiéndose

prácticamente en el único ente del Estado que se preocupaba de pensionistas y

trabajadores de manera consistente y tutelar.

Los resultados fueron varios pero destacan dos: la masiva presentación de

procesos referidos en estos campos; el segundo, la generación de una doctrina

constitucional jurisprudencial sobre ellos que determina los grandes criterios de

resolución de los conflictos.

La sentencia 1417-2005-PA/TC estableció un punto de quiebre en referencia

a los temas pensionarios que debían tramitarse mediante el proceso de amparo,

separando los demás y reconduciéndolos a lo contencioso-administrativo,

competencia de los tribunales ordinarios. Hemos visto desfilar hacia los juzgados de

lo contencioso, procesos de amparo en la magnitud de las unidades de mil. Según

parece, el grueso de procesos a resolver ya fue derivado.

A continuación vino la sentencia del caso 0206-2005-PA/TC para separar los

temas laborales que son materia del proceso de amparo, de los que lo son del

contencioso- administrativo. El desfile de estos procesos desde el Tribunal

Constitucional hacia los juzgados especializados se ha iniciado y está en pleno

proceso. Debe haber también llegado a las unidades de mil o, en todo caso, si aún

no lo hizo las superará, a juzgar por el ritmo sostenido en que aparecen en los

207

boletines de la página Web del Tribunal. Consideramos que estas reformulaciones en

admisión de los temas a los procesos constitucionales es razonable, en la forma en

que ha ocurrido en el Perú. Primero, una labor de determinación de criterios de

interpretación y de contenido de los derechos y, luego, una racionalización de los

procesos constitucionales. Es verdad que en esto ha ayudado el que el Código

Procesal Constitucional haya establecido el principio de subsidiariedad para éstos

pero, aun cuando no fuera así, es deseable que el Tribunal Constitucional cree una

jurisprudencia para, luego, dar paso a un tratamiento de los temas que no sean el

núcleo duro de los derechos, a través de los procesos ordinarios. De esta

manera, los de naturaleza constitucional podrán continuar creando líneas generales

de aplicación jurisprudencial en un Estado como el nuestro en el que esta fuente del

Derecho se halla casi en pañales.

El tema de los límites de la competencia del Tribunal Constitucional es

siempre polémico y lo es más aún en el ámbito del funcionamiento de las

instituciones políticas que en el de los derechos humanos que hemos abordado

en este comentario. Creemos que lo más importante es que la autolimitación en

función de una jurisprudencia siempre razonada, sea la regla aplicable. Hasta ahora,

en nuestro criterio, el Tribunal ha mostrado al respecto una conducta respetable

que merece protegerse en el contexto de la separación de poderes que

organiza a nuestro Estado.

208

RESUMEN

En cualquier medio social, los seres humanos están conectados unos con

otros por una compleja red de relaciones que por sus características especiales se

denomina sistema jurídico. Se trata de una estructura en la que uno de sus

principales rasgos es la complejidad. Para analizarla se puede ver desde diferentes

ángulos, enfocando una o varias de sus múltiples conformaciones, siendo cada una

apropiada a un momento o estadio de la dinámica social. Así, para profundizar en el

tema, son diversas las perspectivas que se presentan, como por ejemplo, la

ordenación de sus componentes formales, de su estructura operativa o bien de su

estructura esencial. Además, se le puede observar también desde la perspectiva de

sus fundamentos y fines, de sus valores, controles, escenarios, de sus diferentes

momentos de realización - génesis, actualidad y consecuencias -; o bien de la

perspectiva de los sujetos - sus roles, jerarquías e interacciones -, de los objetos -

sus interconexiones, particularidades o semejanzas -, etc. En realidad, es necesario

poner de manifiesto el origen o fuente de la cual efectivamente emerge el

fenómeno jurídico, así como se desarrolla y se ramifica en toda su complejidad.

Teóricamente, se trata de establecer una referencia o bien un paradigma que

comporte su taxonomía o clasificación con todas sus particularidades.

209

AUTOEVALUACION

El derecho procesal constitucional tiene por objeto el estudio sistemático de los

principios y las normas jurídicas de carácter procesal y de rango constitucional, que

regulan los procesos constitucionales para resolver y dirimir las controversias y las

cuestiones constitucionales……………………………….. ( )

El significado de control difuso es el de una facultad constitucional concedida a los

órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las

normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra

norma de rango inferior……………………………….. ( )

El código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos,

siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos

principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones

generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos

de inconstitucionalidad y acción popular……….. ( )

Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución

de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos

fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura

jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a

utilizarse la expresión Proceso Constitucional……………………..( )

Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la

relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes y las demás

personas que en ella intervienen:______________________________________

210

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. V

2. V

3. V

4. V

5. EL RPOCESO

211

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABAD, S. (2004). Derecho Procesal Constitucional. Lima, Ed. Gaceta Jurídica.

ABAD, S. (2004). El Proceso Constitucional de Amparo. Lima, Ed. Gaceta

Jurídica.

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Ediciones Jurídicas.

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Ed. Grijley. El Hábeas data y su desarrollo en el Perú.

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site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/docDetail.action

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tomos, Ed. ASTREA.