Piața Mihai Viteazul, nr. 32, ap 2, Cluj-Napoca, Cluj

office.agc.cluj@gmail.com

0745 813272 / 0752 257704 / 0749 025404

0264 434576

OPINIE JURIDICĂ

Referitoare la Legea privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite

I. Domeniul și obiectul consultanței

a) Domeniul și obiectul consultanței, este reprezentat de analizarea proiectului de lege privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite, în forma în care a fost adoptată de către Senatul României (în continuare ”Legea” sau ”Proiectul de Lege”).

Din punct de vedere juridic, s-a urmărit analizarea următoarelor aspecte:

- Corectitudinea redactării proiectului de lege, inclusiv din perspectiva respectării principiilor de tehnică legislativă;

- Oportunitatea derogării de la dispozițiile Codului Civil, Codului de Procedură civilă ori a

unor alte acte normative;

- Efectele juridice ale legii în ceea ce privește repartizarea riscului între creditor și debitor.

b) De asemenea, obiectul consultanței este reprezentat și de redactarea unei opinii juridice conținând concluziile societății civile de avocați ”Arion, Gligor, Cojocariu” (în continuare ”AGC”).

II. Limitele consultanței

Notificare: Prezentul document, inclusiv oricare dintre şi toate anexele la acesta, este pregătit pentru uzul exclusiv al persoanei căreia îi este adresat. Acest document poate conţine

informaţii care sunt confidenţiale sau protejate în virtutea privilegiilor privind comunicările avocat client astfel cum sunt definite în temeiul legii aplicabile. Dacă nu sunteţi destinatarul acestui document, nu aveţi dreptul de a deţine sau de a utiliza acest document în beneficiul propriu sau al vreunei terţe părţi. Dacă nu sunteţi destinatarul acestui document, astfel cum se precizează mai sus sau dacă aţi primit acest document din greşeală, vă rugăm să îl distrugeţi imediat şi să ne notificaţi prin telefon, fax sau e mail.

2

Deși informațiile conținute de prezenta Opinie juridică se consideră a fi corecte și conforme cu

realitatea, avocatul nu este răspunzător, în mod direct sau indirect, de corectitudinea sau caracterul complet al informațiilor sau al altor aspecte legate de prezenta Opinie.

Prezenta Opinie juridică nu oferă nici o garanție și nu atrage asumarea responsabilității avocatului cu privire la situațiile prezentate, concluziile sau soluțiile prezentate prin prezenta.

Prezenta Opinie juridică reprezintă interpretarea dată de AGC documentelor prezentate, stării de fapt, precum și normelor juridice analizate.

Sursele de informații utilizate sunt cele puse la dispoziție de către client, precum și cele obținute din datele relevante cuprinse în legislația aplicabilă materiei analizate.

III. Perioada desfășurării consultanței

Consultanța a fost desfășurată în perioada 02.03.2016-07.03.2016, având următoarele etape:

- Culegerea informațiilor;

- Analiza informațiilor și a implicațiilor juridice;

- Redactarea Opiniei juridice.

IV. Documentele supuse analizei

În vederea întocmirii Opiniei juridice, au fost avute în vedere următoarele:

- Proiectul de Lege, așa cum a fost adoptat de căre Senatul României, după reexaminare;

- Expunerea de motive privind Legea;

- Avizul Consiliului Legislativ referitor la Lege;

- Cererea de reexaminare a Legii formulată de către Președintele României dl Klaus – Werner Iohannis;

- Adresa nr. 2471/2016 emisă de Consiliul Superior al Magistraturii;

De asemenea, s-au avut în vedere dispoziții din următoarele acte normative: Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, Legea nr. 134/2010 privind Codul de Procedură civilă, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative- republicată, O.U.G nr. 60/2009 privind unele măsuri în vederea implementării programului "Prima casă".

3

V. Redactarea proiectului de Lege. Respectarea normelor legale privind tehnica

legislativă

Conform art. 1 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative- republicată, ”actele normative se iniţiază, se elaborează, se adoptă şi se aplică în conformitate cu prevederile Constituţiei României, republicată, cu dispoziţiile prezentei legi, precum şi cu principiile ordinii de drept”.

Art. 3 alin. (1) din același act normativ impune obligativitatea respectării normelor de tehnică legislativă la elaborarea proiectelor de lege de către Guvern şi a propunerilor legislative aparţinând deputaţilor, senatorilor sau cetăţenilor.

Art. 6 alin. (1) arată că proiectul de act normativ trebuie să instituie reguli necesare, suficiente

şi posibile care să conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienţă legislativă. Un asemenea proiect trebuie să fie temeinic fundamentat, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român şi cerinţele corelării cu ansamblul reglementărilor interne şi ale armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi cu tratatele internaţionale la care România este parte, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului. Totodată, conform art. 13, un proiect de lege trebuie integrat în ansamblul legislaţiei: ”actul normativ trebuie să se integreze organic în sistemul legislaţiei, scop în care:

a)proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune;

b)proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăşi limitele competenţei instituite prin acel act şi nici nu poate contraveni principiilor şi dispoziţiilor acestuia (...)”.

Așadar, există o obligație legală de a corela proiectul actului normativ cu celelalte acte normative în vigoare.

Legea nr. 24/2000 permite existența unor derogări, în sensul că o reglementare din aceeaşi

materie şi de acelaşi nivel poate fi cuprinsă într-un alt act normativ, dacă are caracter special faţă de actul ce cuprinde reglementarea generală în materie.

Art. 37 impune existența unei unități terminologice în cuprinsul Proiectului de Lege. O asemenea unitate terminologică este esențială pentru a nu crea confuzii cu privire la semnificația unei noțiuni în mai multe acte normative. Această neconcordanță poate fi soluționată cu ușurință, dacă în cuprinsul Proiectului de Lege se va utiliza aceeași terminologie

cu privire la contractul încheiat între debitor și creditor (în Proiect se folosește atât noțiunea de ”contract de credit”, cât și cea de ”contract de credit ipotecar”). O altă posibilitate este definirea termenilor în cuprinsul actului normativ, tocmai pentru a evita confunzii și a elimina posibilitatea existenței unor neconcordanțe cu alte acte normative.

4

În expunerea de motive se menționează că Poiectul de Lege ”transpune și prevederile Directivei

2014/17/UE a Parlamentului European și a Consiliului”. În cuprinsul Proiectului de Lege nu este menționat că acesta transpune prevederile Directivei ante-menționate, încălcându-se astfel art. 45 din Legea nr. 24/2000. Această neregularitate se poate acoperi ușor, prin menționarea în Lege a modului de transpunere a Directivei.

VI. Oportunitatea derogării de la dispozițiile Codului Civil, Codului de Procedură civilă ori de la dispozițiile altor acte normative

În ceea ce privește Proiectul de Lege analizat, se poate observa că acesta cuprinde unele

dispoziții derogatorii de la principiile generale de drept instituite de Codul civil, precum și de la alte dispoziții din Codul Civil și din Codul de Procedură civilă.

În ceea ce privește Codul de procedură civilă, art. 2 prevede că ”dispozițiile prezentului Cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”. Acest articol este relevant având în vedere art. 7 din Proiectul de Lege care reglementează o procedură de contestare a îndeplinirii condițiilor de adminisibilitate a procedurii reglementată de actul normativ analizat.

Având în vedere importanța Proiectului de Lege și a scopului acestuia, este esențial ca forma sub care această lege va fi promulgată, să fie ușor de pus în practică și să fie compatibilă cu

Codul de procedură civilă, tocmai pentru a evita apariția unei practici neunitare sau dificultatea aplicării Legii. Cu privire la acest ultim aspect, există neclarități cu privire la faptul dacă procedura de verificare și regularizare a cererilor de chemare în judecată (art. 200 coroborat cu art. 194-197 Cod procedură civilă) se aplică și procedurii prevăzute de art. 7 din Proiectul de Lege.

Aceste neclarități trebuie lămurite, având în vedere că procedura de drept comun este cea din Codul de Procedură civilă, iar această etapă a verificării și regularizării cererilor presupune respectarea unor termene speciale.

Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere și faptul că instanțele din România sunt supraglomerate, astfel încât este puțin probabil ca o cerere de chemare în judecată să se judece în 10 zile de la înregistrare, cu citarea părților (art. 8 alin. (2) din Proiect).1

De asemenea, pentru garantarea dreptului la un proces echitabil, trebuie analizate dispozițiile art. 7 alin. (1) din Proiectul de Lege care fac referire la ”data comunicări notificăriii” prevăzută de art. 5 din Proiect. O soluție echitabilă ar fi ca respectivele termene să curgă de la data primirii notificării (așa cum se întâmplă în cazul art. 6 alin. (1) din Proiect), deoarece până la

1 Spre exemplu, dacă debitorul domiciliază în Germania și nu și-a ales domiciliul procesual în România, citarea nu

se va putea îndeplini în termenul de 10 zile de la înregistrarea cererii.

5

primirea notificării o parte nu are cunoștință de respectivul act astfel încât este în imposibilitate să îl conteste sau să întreprindă alt demers cu privire la acesta.

O altă problema este reprezentată de asigurarea tuturor garanțiilor procesuale, inclusiv dreptul la un proces echitabil, care presupune posibilitatea formulării unei căi de atac. Proiectul de Lege prevede posibilitatea părților de a ataca hotărârea pronunțată în temeiul art. 7 alin. (2), cu apel, în termen de 7 zile de la pronunțarea hotărârii, fără a distinge dacă acest termen curge de la pronunțarea hotărârii doar pentru partea prezentă sau și pentru partea care nu s-a înfățișat la judecată, deși a fost citată. Or, pentru a asigura un proces echitabil, părții care nu s-a înfățișat la judecată, ar trebui să îi fie acordată posibilitatea de a ataca hotărârea de la data la care hotărârea i-a fost comunicată. Această soluție este în acord cu dispozițiile Codului de Procedură civilă.

Totodată, Proiectul de Lege derogă și de la normele privind competența, prevăzute de Codul de Procedură civilă. Astfel, deși în cuprinsul proiectului se menționează că acesta se completează cu dispozițiile Legii nr. 134/2010 privind Codul de Procedură civilă, la art. 7 alin. (2), respectiv art. 8 alin. (2) din Proiect se arată că instanța competentă este, indiferent de situație sau de valoarea cererii, judecătoria de la domiciliul debitorului. O asemenea derogare de la normele privind competența materială va duce din nou la supraîncărcarea judecătoriilor, care vor judeca inclusiv litgiile de competența tribunalelor. Într-adevăr, este utilă și necesară stabilirea competenței teritoriale la domiciliul debitorului, din perspectiva faptului că debitorul nu se află într-o poziție de egalitate financiară cu creditorul (așa cum este acesta prezentat în art. (1) alin. (1) din Proiect), dar nu este necesară o intervenție asupra competenței materiale a instanței.

Cu privire la compatibilitatea Proiectului de Lege cu dispozițiile Codului civil, se impun a fi făcute unele observații.

Proiectul de Lege propune posibilitatea debitorului de a stinge integral o creanță și accesoriile sale, izvorând ”dintr-un contract de credit, prin transmiterea către creditor a dreptului de proprietate asupra bunului imobil ipotecat în favoarea creditorului, în condițiile prevăzute de prezenta lege” (art. 1 alin. (2)). Pentru a efectua această operațiune trebuie îndeplinite condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Proiect. Acest ultim articol menționat, derogă de la art. 1492 Cod Civil, în sensul în care printre condiții nu se enumeră și acordul creditorului pentru schimbarea prestației.

Plata este definită de Codul Civil ca fiind ”remiterea unei sume de bani sau, după caz, în

executarea oricărei alte prestații care constituie obiectul însuși al obligației” (art. 1469 Cod Civil). În cazul unui contract de credit, plata este reprezentată de remiterea unei sume de bani. Pentru a se libera, executând o altă prestație, debitorul are nevoie de acordul creditorului (art. 1492 Cod Civil). Or, Proiectul de Lege nu prevede această condiție. Astfel, se ivește problema nerespectării drepturilor creditorului în sensul că acesta este obligat să accepte o novație prin schimbarea obiectului obligației și să suporte riscurile pieririi și deteriorării imobilului (care este

6

un bun individual determinat). Câtă vreme obiectul contractului de credit era remiterea unei

sume de bani, acest risc nu exista, banii reprezentând bunuri de gen-fungibile.

Este esențial ca riscul să fie împărțit între debitor și creditor, având în vedere că, așa cum a arătat și jurisprudența, de multe ori, la încheierea contractului de credit debitorul se află pe o poziție inferioară și nu are posibilitatea de a negocia clauzele contractuale. Or, o soluție precum darea în plată poate fi salvatoare pentru un debitor care se află în imposibilitatea de a achita prețul contractului de credit. Cu toate acestea, darea în plată, așa cum este reglementată și de Codul Civil, nu poate opera fără acordul creditorului.

Un alt aspect important, este reprezentat de condițiile necesar a fi îndeplinite pentru a fi aplicabile dispozițiile Proiectului de Lege. Astfel, art. 4 alin. (1) din Proiect nu prevede condiția ca debitorul să fie în imposibilitate de a plăti prețul contractului de credit. Ca atare, lipsește un

element obiectiv care să justifice aplicarea dispozițiilor speciale derogatorii de la dreptul comun. Or, în lipsa unui element obiectiv, este greu de motivat aplicarea acestei proceduri speciale care nu presupune acordul creditorului pentru schimbarea obiectului contractului.

O altă problemă relevată în documentele analizate în vederea formulăriii prezentei opinii juridice este reprezentată de retroactivitatea Proiectului de Lege (având în vedere art. 11). Conform art. 3 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil ”actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoarea Codului Civil nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor”. De asemenea, art. 102 din Legea nr. 71/2011 menționează că un contract este supus legii în vigoare la data încheierii sale.

Conform Deciziei nr. 1321 din 11 octombrie 2011 a Curții Constituționale ”o lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior şi nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situaţii juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să reglementeze modul de

acţiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare. Rezultă că retroactivitatea legii priveşte modificarea unei situaţii pentru trecut, iar nu reglementarea diferită a unei situaţii juridice pentru viitor”.

Mai mult decât atât, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a afirmat2 (cauza C‑602/10) că o lege internă de protecție a consumatorilor poate fi aplicată și unor contracte aflate în derulare la data intrării în vigoare a unui act normativ (măsură națională). Ca atare, este discutabil dacă

într-adevăr există o retroactivitate a Legii, câtă vreme scopul acesteia este protecția consumatorilor.

Un alt aspect important, este corelarea Proiectului de Lege cu dispozițiile O.U.G nr. 60/2009 privind unele măsuri în vederea implementării programului "Prima casă". Acest program este de o importanță colosală la nivel social. Proiectul de Lege nu prevede dacă dispozițiile art. 1

2 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=124988&doclang=RO

7

alin. (7)3 din O.U.G nr. 60/2009 rămân în vigoare sau sunt abrogate. Practic, Proiectul

nesocotește garanția Statului acordată pentru asemenea contracte de credit. Pentru supraviețuirea acestui program, acesta ar trebui exceptat, astfel încât Proiectul de Lege să nu fie aplicabil acestuia. În caz contrar, garanția acordată de Stat își pierde efectul scontat, iar instituțiile bancare cel mai probabil vor modifica aceste condiții de acordare a creditelor în sensul în care vor mări cuantumul avansului și al dobânzilor. Ca atare, tot mai puține persoane vor fi eligibile pentru programul ”Prima Casă”. Acest aspect va influența inclusiv piața imobiliară, care chiar și în actualele condiții, abia supraviețuiește.

***

Cluj-Napoca, Cu stimă,

07.03.2016 ”Arion, Gligor, Cojocariu” - Societate civilă de avocați

Prin av. Andreea Cristina Gligor Crișan

3 Aceste dispoziții prevăd că ” În baza contractului de garantare, asupra imobilelor achiziţionate în cadrul

Programului se instituie în favoarea statului român, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, precum şi în favoarea finanţatorilor, proporţional cu procentul de garantare, un drept de ipotecă legală de rangul I până la finalizarea procedurii de executare silită asupra imobilului care face obiectul garanţiei, potrivit legii, cu interdicţia de înstrăinare a locuinţei pe o perioadă de 5 ani şi interdicţia de grevare cu sarcini a acesteia pe toată durata garanţiei. Condiţia referitoare la rangul dreptului de ipotecă trebuie să fie îndeplinită până la momentul formulării cererii de plată a garanţiei de către finanţator. În cazul primirii de către finanţator a comunicării respingerii cererii de plată a garanţiei de la Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii S.A. - I.F.N., în temeiul contractului de garantare, finanţatorul are dreptul să înscrie în cartea funciară privilegiul prevăzut la art. 1737 pct. 2 din Codul civil, concomitent cu radierea din cartea funciară a ipotecii legale instituite în favoarea statului român”.