FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

RESUMO

Referência Bibliográfica da Obra: VIGO, Rodolfo Luis, La Injusticia Extrema no es Derecho. Capítulo: La Teoria Jurídica Discursiva no Positivista de Robert Alexy

Acadêmico: Rosemeri Munhoz de Andrade Semestre/Curso: 1° semestre / Graduação em Direito Disciplina: Teoria da Argumentação Jurídica Professor: Anízio Pires Gavião Filho

Porto Alegre, junho de 2012.

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A teoria jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy.

1. A opção não-positivista (Nichtpositivismus)

Agrada a Alexy a convicção de que toda filosofia do direito é “implícita ou

explicitamente expressão de um conceito do direito”, e de que todos os

conceitos de direito derivam da interpretação e ponderação de três elementos:

1. Legalidade conforme o ordenamento ou instauração normativa; 2. Eficácia

social; 3. Correção material. Ao mesmo tempo adverte que “ o problema

central da polêmica a cerca do conceito de direito é a relação entre direito e

moral”, discussões antigas de duas posições básicas: os positivistas e os não-

positivistas.

Todas as teorias “positivistas” sustentam a tese da separação, de modo

tal que no conceito de direito, não incluem nenhum elemento moral e recorrem

como elementos que definem a legalidade, conforme o ordenamento ou dotada

de autoridade e ou a eficácia social. Por outro lado, todas as teorias ”não-

positivistas” ao definir o direito não se limitam ao plano dos feitos senão que

incorporam elementos morais ou de correção material, “nenhum não-positivista

que mereça ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da

legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social”, e por ele o decisivo é

em que medida se combinam aqueles três elementos.

Alexy propõe uma teoria do direito não positivista que garantirá

conexões conceituais e normativamente necessárias entre direito e moral.

A proposta de Alexy responderá a um marco conceitual a fim de propor

um próprio conceito de direito o qual não exclui possibilidades de outros

marcos conceituais. Em primeiro lugar, a possibilidade de definir o direito

adotando a perspectiva do observador ou do participante. Em segundo lugar, o

conceito de direito pode ou não incluir a validez, implicando em incluir ou

excluir o contexto institucional da promulgação, aplicação e imposição do

direito... Em terceiro lugar, admite que o direito se enxergue pelo seu externo

como o resultado das normas que formam o sistema, ou que se enxergue em

seu lado interno, com suas normas e regras. Finalmente, as conexões entre o

direito e a moral podem ser classificantes ou definitórias (a amoralidade é

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incompatível com o direito) ou conexões qualificantes (a amoralidade provoca

sistemas defeituosos ou deficitários, sem perder o caráter jurídico). Alexy, ao

propor seu conceito de direito não positivista privilegiará: a perspectiva do

participante incluirá a noção de validez no direito, compreenderá o direito como

um sistema de procedimento e admitirá conexões tanto classificantes como

qualificantes entre direito e a moral.

2. Da pretensão de correção à teoria do discurso

A manifestação de uma afirmação significa ingressar no âmbito da

argumentação para fundamentar a correção da mesma, por isso quem

renuncia à pretensão de correção perde a possibilidade de formular afirmativas

de qualquer classe. “Se em lugar de juízos e afirmações ficassem somente

sentimentos e opiniões, as fundamentações se transformariam em persuasão,

e em lugar da correção e da verdade haveria manipulações eficazes e

convicções firmes. Tudo seria subjetivo, nada objetivo”, ou “a pretensão de

correção seria substituída por algo parecido a uma pretensão de poder”.

Alexy não considera certa essa questão de tudo ou nada e opta pelo

caminho intermediário da teoria moral proveniente do discurso prático racional.

A parte central da teoria do discurso está formada por um sistema de 28 regras

que constituem uma espécie de “código da razão prática”, portanto sua

observação garante a racionalidade da argumentação e seus resultados.

Destaca-se que as referidas regras do discurso expressam as condições

da argumentação prática racional, daí que se obtém um caráter universal.

Alexy adverte que uma parte das regras formulam exigências gerais de

racionalidade que são também válidas independentemente da teoria do

discurso (regras para monólogos). A especialidade consiste em um segundo

tipo de regra que tem um caráter não- monológico e que são específicas do

discurso. O objetivo é a imparcialidade do discurso que se conquista através da

liberdade e da igualdade da argumentação. As principais regras são: 1. Todo

aquele que pode falar, pode tomar parte de um discurso; 2.a. Todos podem

questionar qualquer afirmação; 2.b. Todos podem incluir qualquer informação

no discurso; 2.c. Todos podem expressar seus critérios, desejos e

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necessidades; 3. Nenhum falante pode ser impedido de exercer seus direitos

fixados nos itens 1 e 2 mediante coerção interna ou externa do discurso. Estas

regras expressam as ideias de liberdade e igualdade na argumentação.

3. Das debilidades da teoria do discurso do direito

A principal debilidade da teoria do discurso, desde a perspectiva da

aplicabilidade, consiste em que seu sistema de regras não proporciona

procedimento algum que permita alcançar com segurança, em qualquer caso,

um único resultado através de um número finito de operações. Em primeiro

lugar, as regras do discurso não incluem nenhuma determinação a respeito dos

pontos de partida do procedimento. Em segundo lugar as regras não

prescrevem todos os passos da argumentação. Em terceiro lugar algumas

regras tem caráter ideal e só se podem cumprir de maneira aproximada. Isso

nos leva a distinguir entre discursos práticos ideais e reais onde a diferença se

define pela busca de respostas para uma questão prática em condições de

tempo ilimitado, participação ilimitada e ausência total de coação em termos de

produzir plena claridade linguístico-conceitual, informação empírica completa,

atitude e disposição plenas para a troca de informações e total ausência de

prejuízos. Essas exigências nos levam a pensar que jamais alguém irá

participar de um discurso prático ideal. Discursos práticos reais se definem pela

busca da resposta correta para uma questão prática sem as limitações que lhe

são próprias, e, como disse Alexy: “o discurso ideal como ideia regulativa e a

pretensão de correção são os dois lados da mesma moeda”.

Alexy insiste em que: “o caráter ideal da teoria do discurso conduz para

a necessidade de sua inclusão numa teoria do Estado e do Direito. Esse

vínculo é muito mais que uma simples compensação as suas mencionadas

debilidades. Um sistema jurídico que deseje responder às exigências da razão

prática, só pode crescer através de nexos de elementos institucionais ou reais

com tais ideais e não somente de modo institucional.”

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4. O direito como sistema jurídico do estado Democrático constitucional

Sintetizando em palavras de Alexy: “o discurso necessita do direito para

alcançar a realidade, e o direito necessita do discurso para atingir legitimidade”.

“A teoria do discurso conduz o Estado Democrático constitucional porque

formula duas exigências fundamentais em relação com o conteúdo e a

estrutura do sistema jurídico: os direitos fundamentais e a democracia”.

Alexy não oculta definições e afirma que a ideia do discurso é assim

uma ideia essencialmente liberal, e vincula sua concepção liberal dos direitos

humanos com a ideia política central do saber e das revoluções burguesas.

Existem direitos humanos absolutos e relativos, os primeiros são direitos que

todos têm em relação a todos, os segundos são direitos que todos os membros

da comunidade jurídica têm em sua comunidade. Tanto os direitos humanos

absolutos como os relativos são direitos suprapositivos ou morais.

Alexy foi mais explicito a respeito dos direitos humanos que resultam

“discursivamente necessários” suposto o interesse na correção e a teoria

discursiva: os direitos fundamentais. O núcleo destes é o direito de liberdade e

de igualdade.

Os direitos fundamentais asseguram tanto a autonomia privada como a

pública e isso tem um significado básico para a teoria do Estado Democrático

Constitucional, havendo uma forte relação entre os direitos fundamentais e a

democracia.

5. Um sistema jurídico a três níveis (regras, princípios e procedimentos)

Alexy analisa e descarta as alternativas de um sistema jurídico puro de

regras, um sistema puro de princípios e um sistema jurídico puro de regras e

princípios.

Dessa forma Alexy formulou um modelo que é o sistema de regras,

princípios e procedimentos. Com base nas limitações próprias do

conhecimento humano, nega que exista uma ordem dura ou estrita entre os

princípios que estabeleça o peso dos mesmos e onde suas intensidades de

realização se expressem em uma escala numérica e só se admita uma ordem

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débil de princípios baseado em três elementos: 1. Um sistema de condições de

prioridade; 2. Um sistema de estrutura de ponderação; e 3. Um sistema de

prioridades prima facie.

As exigências dessa teoria tem um caráter ideal e em condições reais só

se podem realizar aproximadamente. Para o modelo de três níveis, isso

significa que cada um deles proporciona uma contribuição necessária à

racionalidade do sistema jurídico, assim, sua vinculação não faz desaparecer

as deficiências que tem cada nível, mas se gera um alto grau de compensação

recíproca.

6. O sistema jurídico como um sistema de procedimentos (e o

constitucionalismo moderado)

A estrutura das considerações de Alexy sobre o sistema de direito como

um sistema de procedimentos está constituída por um modelo constitucional a

quatro níveis: 1. O procedimento do discurso prático geral; 2. O procedimento

de criação estatal do direito; 3. O procedimento do discurso jurídico; e 4. O

procedimento do discurso judicial. A constituição é o objeto primário de uma

teoria discursiva da justiça, e em consequência, uma Constituição Democrática

assegura os espaços de liberdade possibilitados pelos direitos fundamentais

como o cenário da competência democrática que favorece a crítica e a revisão

das decisões legislativas parlamentares. Os direitos constitucionais são normas

de competência negativa em relação ao legislador ordinário, no entanto

determinam o que este não pode nem deve decidir.

Alexy, em seu Epílogo à Teoria dos Direitos Fundamentais cita que

segundo a teoria dos princípios, uma boa Constituição tem que combinar dois

aspectos, deve ser tanto uma ordem fundamental como uma ordem de

referência. Isto é possível, se, em primeiro lugar, a Constituição ordena e

proíbe algumas coisas, isto é, estabelece um marco; se, em segundo lugar,

confere outras coisas para a discricionaridade dos poderes públicos, ou seja,

deixa abertas margens de ação; e em terceiro lugar, se mediante seus

mandatos e proibições decide aquelas questões fundamentais para a

sociedade que podem e devem ser decididas por uma Constituição.

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A argumentação prática geral opera dentro do marco da argumentação

jurídica possibilitando correção, mas sem eliminar a insegurança do resultado.

Alexy, conclui que o sistema de procedimentos está completo, estando

suas características determinadas pela ligação entre discurso e instituição, a

argumentação e a decisão.

7. A teoria da argumentação jurídica

A argumentação jurídica é uma atividade linguística, mais precisamente,

é discurso (e não ação) prático, no entanto seu objetivo é a correção de

enunciados normativos. O ponto de partida é que na fundamentação jurídica é

que se trata de questões práticas, o que está obrigado, permitido e proibido. A

teoria alexiana da argumentação jurídica resulta ser “analítica” dado que se

ocupa da estrutura lógica dos argumentos realmente realizados e “normativa”

em razão de procurar critérios para a racionalidade do discurso jurídico.

A teoria argumentativa jurídica de Alexy é desenvolvida, a partir da

distinção difundida por Wróblewski, entre justificação interna e externa e as

proposição normativas incluídas nas decisões jurídicas. O objetivo da

justificação interna é estabelecer se a decisão segue logicamente das

premissas apresentadas como razões na fundamentação, o que remete ao

silogismo jurídico. O objetivo da justificação externa é a fundamentação das

premissas usadas na justificação interna. Essas premissas podem ser regras

do direito positivo, enunciados empíricos e premissas que não são enunciados

empíricos nem regras do direito positivo.

A argumentação jurídica será utilizada quando as premissas não são

enunciados empíricos, nem regras do direito positivo. As regras e formas de

justificação são classificadas em seis grupos: 1. De interpretação; 2. Da

argumentação dogmática; 3. Do uso dos precedentes; 4. Da argumentação

prática geral; 5. Da argumentação empírica e 6. Das formas especiais de

argumentos jurídicos.

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8. O Direito e a Moral

Na teoria jurídica de Alexy o direito resulta inseparável da moral.

Também poderia dizer que o direito é um esforço institucional posto ao serviço

da moral ou da racionalidade prática. Todo o jurista está comprometido

ouremete para a correção formal e material trazida pela teoria ética do

discurso, tanto quanto à teoria ética procedimental e universal.

8.1 A pretensão de correção: Segundo Alexy, em toda a afirmação se

busca pretensão da verdade ou da correção, e essa exigência universal

pragmática se projeta sobre o direito quando se afirmam ou se postulam

normas ou decisões jurídicas. Com a pretensão de correção é vinculada, por

Alexy, a fórmula de Radbruch de que “o direito é uma realidade que tem o

sentido servir aos valores jurídicos”, também afirma que tanto as normas

isoladas como os sistemas jurídicos como um todo formulam necessariamente

uma pretensão de correção. Na medida em que esta pretensão tem

implicações morais, apresenta-se uma conexão conceitualmente necessária

entre direito e moral, moral no sentido de que esses enunciados falam

alexyanamente de correção moral procedimental ou discursiva.

8.2 O discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral:

A conexão que a teoria do discurso cria entre os conceitos de correção, de

justificação e de generalização pode transportar-se ao direito com a ajuda da

tese de que o discurso jurídico é um caso particular do discurso prático geral. A

essa tese podem ser atribuidos três significados diferentes: Primeiro, a tese da

secundariedade; Segundo, a tese da adição. Alexy despreza essas duas

teses e postula a “tese da integração” (terceira). A proposta inclui que na

argumentação jurídica racional os argumentos especificamente jurídicos e os

argumentos práticos gerais se combinam em todos os níveis e se aplicam

conjuntamente. Essa integração provoca a coincidência estrutural das regras e

formas do discurso jurídico com as do discurso prático e a necessidade de

argumentação prática do tipo geral no marco da argumentação jurídica. Assim,

no discurso também encontramos o principio da universalidade que se

corresponde com o principio de justiça formal de tratar igual os iguais e a

necessidade de argumentos práticos gerais (teleológicos e deontológicos) no

marco do discurso jurídico.

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O discurso prático não garante a obtenção de uma única resposta

correta para cada caso, pois suas exigências em condições reais somente se

podem cumprir aproximadamente. Alexy opta por defender que os respectivos

participantes de um discurso jurídico, se suas afirmações e fundamentações

tem um pleno sentido, devem independentemente se existe ou não uma única

resposta correta, elevar a pretensão de que sua resposta é a única resposta

correta, isto significa que deve pressupor a única resposta correta como ideia

regulativa.

8.3 O argumento da injustiça: A pretensão de correção compreende

as exigências formais que segundo Fuller definem a moral interior ou interna do

direito, e também inclui a justiça substancial, isto é a moral externa do direito.

Desse modo a pretensão de correção tanto quanto elemento necessário do

conceito de direito constitui a tese chamada por Alexy de “argumento de

correção, que por sua vez é a base do argumento da justiça ou da injustiça.

O argumento da correção não exige uma identidade entre a moral e o

direito, de maneira tal que se as normas ou os sistemas jurídicos não

satisfazem aquela pretensão de correção eles não perderão seu caráter

jurídico, porém, serão convertidos em juridicamente deficientes. Alexy chama a

autoridade de Radbruch quando sustenta que “extrema injustiça não é direito” e

tem levantado equivalente bandeira de que não há direito quando se supera

certo “umbral de injustiça” ou quando essa injustiça é de uma medida

insuportável.

Para enfatizar as consequências do relativismo radical ao assimilar os

juízos de justiça a meras opiniões, expressão de sentimentos ou tentativas de

persuasão, Alexy adverte que por aquele caminho se reduz o direito a pura

facticidade de onde é possível qualquer conteúdo, e por isso contra esse

relativismo radical se emprenha em defender a possibilidade de fundamentar

racionalmente juízos morais. A justiça alexiana tem por objeto a correção na

distribuição e na compensação, procurando um equilíbrio racional entre os

direitos de liberdade liberais e os direitos sociais fundamentais.

8.4 O argumento dos princípios: Alexy admite a distinção dentro das

normas entre regras e princípios. As regras podem ser chamadas de mandatos

definitivos e os princípios mandatos de otimização. A racionalidade da

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argumentação depende frente à ausência de material autoritariamente fixado,

do controle racional das valorações e ponderações efetuadas para estabelecer

o devido juridicamente no caso prático posto à decisão. A racionalidade dessa

fundamentação na zona de atuação dos princípios está ligada a possibilidade

de fundamentar racionalmente os juízos práticos ou morais em geral.

Alexy diferencia entre os direitos definitivos (regras) e direitos prima facie

(princípios). Os direitos constitucionais tanto quanto direitos prima facie,

requerem ao aplicá-los a ponderação mais que a subsunção, e o procedimento

de ponderação racionalmente estruturado provém à teoria dos princípios. Alexy

vai mais adiante quando confessa que o resultado de um discurso racional

seria um sistema de direitos fundamentais que inclua uma preferência prima

facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, ainda, cabe o

deslocamento de direitos individuais por parte de bens coletivos, sempre e

quando existam em respaldo destas, razões mais fortes que as invocadas para

aquelas.

8.5 A validez do direito: O conceito de validez jurídica aplica-se a uma

norma quando a mesma foi ditada pelo órgão competente, de acordo com o

procedimento previsto e não contradiz ao direito de hierarquia superior. A

validez jurídica das normas de um sistema jurídico desenvolvido se baseia em

uma Constituição, escrita ou não, que informa quais as condições que uma

norma pertence ao sistema jurídico e porque vale juridicamente, mas essa

validez das normas infraconstitucionais envolve o problema da validez da

Constituição. O conceito de eficácia social supõe que as normas são

obedecidas e em caso contrário se aplica sanção respectiva e a coação física

estatalmente organizada. Se a validez social é um requisito necessário da

validez constitucional, não é um requisito suficiente dado que a validez jurídica

requer segundo Alexy uma validez moral.

A validez da constituição se apoia na validez social embora com a

restrição moral que esse sistema jurídico formule explicita ou implicitamente a

pretensão de correção, e com o limite de que a razão justificativa desprezará o

caráter do direito daquelas normas incorram em injustiça extrema.

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9. Balanço conclusivo

9.1. O duvidoso fundamento e marco filosófico da teoria discursiva:

Alexy explicitou a via da fundamentação em seis princípios: consistência,

eficiência, verificação, coerência, generabilidade e sinceridade. As dúvidas

genéricas se acentuam quando Alexy incorpora na sua fundamentação uma

premissa empírica que é a existência de um número elevado de pessoas não

têm interesse de atuar estrategicamente, mas submetidos às regras do

discurso.

9.2. O esforço para superar a irracionalidade na moral: O jurista não

pode operar ou compreender integralmente o direito se o “purifica” da moral,

com atenção de que a proposta afirma a conexão conceitual e necessária entre

direito e moral. Alexy menciona que os problemas da justiça são os problemas

morais e que é possível argumentar racionalmente em matéria de justiça, o que

possibilita superar a posição emotivo-subjetiva. Cita três maneiras diferentes de

vincular a moral com o direito: primeiro, pode ser vinculada através da

incorporação de princípios e argumentos morais; segundo, por meio de que a

moral delimite o conteúdo possível do direito; e terceiro, porque a moral justifica

um dever de obediência ao direito, ou seja, os problemas da inclusão, do limite

e da justificação, respectivamente.

9.3. Uma confiança exagerada na razão discursiva? A razão alexiana

em consonância com seus mentores filosóficos se mostra surpreendentemente

arraigada, equilibrada, integral, ordenada, universal, esperançosa, expansiva, e

temporal. Alexy procura manter-se no plano contrafáctico e pragmático

evitando projeções automáticas ao plano empírico, mas sua teoria por

momentos deixa a impressão de certas conclusões ou saltos institucionais que

mais que resultados exigidos por sua lógica interna parecem ser resultados de

opções ideológicas ou axiológicas. Pattaro identifica racionalidade alexiana

como razão fraca-forte, tanto quanto suas premissas resultam plausíveis e não

necessárias, mas suas conclusões daquelas resultam necessárias, ou seja,

mais fortes daquelas de onde elas são deduzidas.

9.4. A filiação não-positivista: Autores como Richards ou Garcia

Figueroa não estão convencidos do não-positivismo de Alexy, e ainda o autor

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espanhol lhe reconhece um positivismo latente e adverte que essa filiação seria

expressa de deixar de alado a pretensão de correção.

A possibilidade de adotar distintos marcos conceituais para definir o

direito, é o que adota Alexy, e é o que consequentemente lhe reconhece

maiores possibilidades cognitivas, e claramente não positivista. O conceito de

direito reconhece a presença qualificante de conexões morais, conceituais e

necessárias, e em consequência, sua ausência grave ou extrema mais que

falar de um direito deficitário implica em negar a existência do direito. É certo

que a pretensão de correção cumpre um papel crucial na ética discursiva

presente no direito alexiano, mas essa presença é notável e crucial pelo que se

suprimisse resultaria já irreconhecível a teoria alexiana.

Nenhum positivista coerente pode admitir a tese alexiana do limite da

injustiça extrema para as decisões de origem jurídico-autoritárias, de tal modo

que, se essas normas superam aquele umbral axiológico deixam de pertencer

ao direito.

9.5. Somente moral procedimental? Alexy procura manter-se mais

ortodoxamente procedimentalista, mas não se acovarda com a decisiva e a

reiterada remissão dos direitos fundamentais e o Estado democrático

constitucional. Ao explicar a sua teoria de justiça para superar os problemas

gerados pela procedimentação, têm em conta na medida adequada os

interesses e as necessidades, igualmente da tradição e a cultura, dos

indivíduos isolados, ainda advertindo que a teoria discursiva exclui aqueles que

não provam os argumentos de suas afirmações e somente apresentam

convicções religiosas, metafísicas ou mágicas. Apesar do suposto

procedimentalismo, Alexy não renuncia a referir-se a bens individuais e

coletivos, e a oportunidade de falar da justiça, a exigir correção na distribuição

e na compensação, e assinalar que a teoria discursiva da justiça tem como

elementos fundamentais a liberdade e igualdade das pessoas, e neutralidade e

objetividade dos argumentos.

9.6. A racionalidade prática alexiana: Se a teoria discursiva alexiana

se oferece como procedimental, sem embargo o seguimento das regras

discursivas não garante a obtenção do consenso, dadas as diferenças

antropológicas e valorativas entre os homens, e incluso o respeito daquelas

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permite a obtenção de mais de uma resposta correta. Os participantes do

discurso devem sustentar a pretensão de que sua resposta é a única correta, e

também porque o resultado do discurso é de uma correção relativa.

O procedimento alexiano enfrenta, no capítulo dos princípios, um sério

desafio, no entanto os princípios se diferenciam somente em virtude de seu

Caráter de ontológico e axiológico respectivamente, para aqueles definindo o

devido e a estes definindo o melhor ou o bom. Em última instância a

racionalidade prática alexiana resulta particularmente útil em sentido negativo a

fim de reduzir a “irracionalidade” nos discursos jurídicos e porque reclama uma

institucionalização, em termos de um Estado Constitucional Democrático.

9.7. O direito absorve a moral? Na moral discursiva presume que não

existe o mínimo traço de perspectiva juridicista, ou seja, de alentar

compreensão e operatividade do direito desvinculadas da moral e da política.

Na perspectiva alexiana as instituições jurídicas concretizam exigências morais

e não ficam totalmente desvinculadas das mesmas, pelo contrário, elas

mantém sua presença para suprir deficiências e conservar sua regulação como

ideal respeito às limitações e imperfeições da realidade. Pode-se sintetizar a

fórmula alexiana: a moral pede direito para encarnar-se e este requer da moral

para legitimar-se ou justificar-se.

9.8. Os diferentes tipos de discursos jurídicos. Para Alexy o discurso

jurídico, enquanto tal, ou em sentido estrito, é aquele discurso não

institucionalizado que se encontra entre os discursos institucionalizados de

criação do direito e o de aplicação judicial. As limitações do discurso jurídico

supõem estar sujeito lei, aos precedentes judiciais e a dogmática ou ciência

jurídica.

9.9. A diferença entre criação jurídica e aplicação: A impressão que

algumas passagens da teoria de Alexy nos deixa é que recorre

acentuadamente a uma distinção muito ligada ao modelo de direito e saber

jurídico tipicamente do século dezenove, entre o momento da criação

normativa e o da aplicação judicial ordinária do direito. Frente a essa visão

hierárquica da criação jurídica a da aplicação judicial ordinária, nos parece que

desde Kelsen há relativizado essa diferenciação e que uma visão realista e

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atual impõe concordar que as diferenças entre esses dois momentos é mais

quantitativa que qualitativa. Em efeito, na aplicação há criação e vice-versa.

As criticas de Klaus Günter no sentido que a teoria de Alexy não

diferencia entre os discursos de fundamentação ou justificação da validez das

normas e os discursos de aplicação. Alexy replica que a aplicação das normas

pode ser considerada uma justificação delas, embora que individual, além

disso, ambas as modalidades discursivas se necessitam mutuamente e formam

um continuum.

9.10. O universalismo da teoria discursiva: Distintos autores tem

criticado a teoria discursiva porque ela se constrói de certo condicionamento

cultural e em consequência seu anunciado universalismo é em ultima instância

uma tentativa que esconde um claro etnocentrismo, ou a expressão de uma

determinada forma de vida identificada com o racionalismo europeu, o que

também se confirmaria no evolucionismo otimista habermasiano eviscerado

dos ideais da ilustração europeia. Frente a essas críticas, Alexy, não só

descarta a via cultural para fundar as regras do discurso, mas que, através dela

acredita que qualquer convicção ética originária pode ser convertida sobre ele

ao rigor argumentativo racional de seu código da razão prática. Adverte, ainda,

que a universalidade descansa naquela capacidade comunicativa humana

como para levantar seriamente a questão - porque?, e então as regras do

discurso não definem por uma forma de vida particular, e sim por algo que é

comum a todas as formas de vida, sem prejuízo de que esse algo resulte válido

nessas formas de vida em medida muito distinta.

O realismo jurídico clássico tem recorrido a prudência como um ponto

idôneo que permite para a razão unir as exigências universais com as

concretas e históricas circunstanciais em que elas devem projetar-se.

9.11. O político e a intencionalidade política na teoria alexiana: A lógica

do discurso culmina na institucionalização democrática, e mesmo quando não

está disposto a deduzir diretamente do discurso aos direitos humanos, não

renuncia a conectar sua teoria com o liberalismo e o liberalismo analítico.

Alguns entendem que estas definições políticas têm mais a ver com certa

intencionalidade ou propósito que com exigências teóricas, e assim Garcia

Figueroa observa em Alexy um ideologista do Estado de Direito preocupado

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com o positivismo enquanto um favorecedor de opções totalitárias como as que

viveu na Alemanha durante o nazismo. Neste marco do contexto de

descobrimento são interessantes as considerações de ordem autobiográficas

que Apel tem vinculado com o desenvolvimento de sua própria ética

pragmática.

Finnis adverte que a maior riqueza dos membros de uma sociedade

resulta na presença da autoridade para coordenar e para resolver os

problemas de interação ou de coordenação se encontram na via da

unanimidade, ou o da autoridade. O reconhecimento dos bens comuns supõe

uma tarefa de obtenção ou conservação que nos remete a um saber concreto e

circunstanciado que em clave aristotélica chamamos de “prudência política”.

Concluindo, embora as eventuais polêmicas, o certo é que em Alexy

encontramos uma referência da filosofia jurídica atual, que a partir de uma

teoria essencialmente procedimental em suas origens, chega a elaborar uma

ampla teoria jurídica, assentada sobre um conceito de direito explicitamente

antipositivista ou não-positivista, que dos argumentos de injustiça –“a injustiça

extrema não é direito” – e dos princípios garante definitivas conexões

conceituais e normativamente necessárias entre direito e moral, almejando com

isso – parafraseando Hart – um novo (e sério) desafio ao positivismo jurídico.