Traficul de influenţă

Consideraţii generale

Potrivit art. 257 C. Pen. constituie infracţiunea de trafic de influenţa primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă asupra unui funcţionar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu (alin.1).

Ceea ce a preocupat, în primul rând, pe legiuitor, atunci când a incriminat traficul de influenţă a fost necesitatea că actele ce intră în atribuţiile funcţionarilor să nu fie făcute sub influenţa unor persoane interesate şi nici măcar să nu se lase o asemenea impresie.

Persoanele care speculează influenţa lor, reală sau presupusa, asupra unui funcţionar, discreditează serviciul din care acesta face parte, organizaţia căreia îi aparţine acel serviciu şi, în ultimă instanţă, chiar pe funcţionar, creând o stare de suspiciune în legătură cu corectitudinea lui.

Prin incriminarea traficului de influenţa se apăra prestigiul funcţionarilor, al organizaţiilor de stat şi publice, nu însă şi patrimoniul cumpărătorilor de influenţa care, pentru a-şi rezolva problemele, se folosesc de mijloace ilicite.

Condiţii preexistente

1.    Subiectul activ al infracţiunii

La infracţiunea de trafic de influenţa subiect activ nemijlocit poate fi orice persoană. Cerinţa ca autorul să aibă nu să lase să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar nu schimba caracterul nedeterminat al subiectului.

Subiect activ poate fi şi un funcţionar, dar, într-o asemenea ipoteză, acesta apare ca un simplu terţ în raport cu funcţionarul vizat.

Acordând impunitate cumpărătorului de influenţa legiuitorul a urmărit să determine denunţarea. De asemenea, intermediarul nu poate fi considerat autor, contribuţia sa la comiterea infracţiunii având valoarea unui act de complicitate.

Însă în cazul în care cel care a conceput săvârşirea infracţiunii este chiar intermediarul, atunci în persoană intermediarului de care s-a folosit traficantul de influenţa se vor cumula calităţile de intermediar şi complice, dar el va răspunde numai pentru instigare.

Conţinutul constitutiv al infracţiunii

1.    Latura obiectivă

A. Elementul material

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, elementul material constă în acţiunea de traficare a funcţiei care se poate realiza în una dintre următoarele modalităţi alternative:

-     Pretinderea de la o persoană interesată a unei sume de bani sau a unui alt folos, pentru a interveni pe lângă un funcţionar asupra căruia subiectul are sau lasă să se creadă că are influenţă;

-    primirea de la o altă persoană interesată, în acelaşi scop, a unei sume de bani sau a altor foloase;

-    acceptarea de promisiuni făcute, în scopul menţionat, de către persoana interesată;

-    acceptarea de daruri oferite, în vederea aceleiaşi finalităţi, de persoană interesată.

Înţelesul termenilor "pretindere", "primire", "acceptare" a fost prezentat cu ocazia examinării infracţiunii de luare de mită. 1

Pentru că legea să nu fie eludata prin interpunerea unei persoane străine, legiuitorul a adăugat "direct sau indirect" ceea ce însemna că oricare dintre acţiunile menţionate poate fi săvârşită atât de traficantul de influenţa însuşi, cât şi printr-o persoană intermediară.

Iniţiativa comiterii infracţiunii porneşte de la făptuitor atunci când el pretinde banii sau alte foloase sau de la persoana care are un interes şi vrea să cumpere favoarea unui funcţionar în situaţia când făptuitorul primeşte banii sau foloasele oferite de cel interesat ori accepta promisiunile sau darurile făcute de acesta. Când iniţiativa porneşte de la traficant, faptă de a fi pretins este suficientă pentru existenţa infracţiunii, dimpotrivă, când iniţiativa porneşte de la terţul interesat, nu este suficientă oferta sau promisiunea acestuia, ci este necesară şi primirea banilor sau foloaselor ori acceptarea promisiunii sau a darurilor, de către traficantul de influenţă.2

Primirea, pretinderea sau acceptarea promisiunii ori a darurilor se poate face "pentru sine", adică în propriul profit al infractorului, sau "pentru altul", deci în profitul altei persoane.

Pe lângă uzul de influenţa fapta presupune şi o intervenţie - ce ar urma să se facă - la funcţionarul vizat, intervenţie care implică un amestec, o presiune a subiectului pe baza influenţei de care el dispune ori se prevalează în scopul de a-l determina să facă ori să nu facă actul dorit.3

În cuprinsul art. 257 C. Pen. după expresia "alte foloase"4 nu figurează şi cuvintele "ce nu i se cuvin" sau "necuvenite" că la luarea de mită şi primirea de foloase necuvenite deoarece în cazul infracţiunii de trafic de influenţa folosul este întotdeauna necuvenit nefiind conceput ca unei persoane particulare să i se cuvină legal o retribuţie pentru intervenţia ei, pe lângă un funcţionar, în scopul de a-l determina să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale.5

B. Condiţii concomitente.

1. este necesar ca oricare dintre acţiunile menţionate mai sus să fie săvârşită pe baza influenţei pe care autorul o are sau lasă să se creadă că o are asupra unui funcţionar.

A avea influenţă asupra unui funcţionar însemna a avea trecere, a se bucura în mod real de încrederea acestuia, a fi în mod real în bune relaţii cu el.6

1 v. Capitolul al II-lea, sectiunea a III-a, subpunctul 1, litera A

2 v. V. Dobrinoiu, op. cit., pag. 283

3 v. V. Dobrinoiu, op. cit., pag. 283

4 v. Capitolul 2, sectiunea a III-a, subpunctul 1, litera A

5 v. S. Kahane, op. cit., pag. 154

6 v. O. Loghin, T. Tudor, op. cit., pag. 351

Prin expresia "lasa sa se creada ca are influenta asupra unui functionar" se intelege situatia in care autorul se lauda ca are trecere, ca este in bune relatii cu o asemenea persoana, ca se bucura de increderea ei, desi afirmatiile sale nu corespund realitatii, precum si situatia in care autorul nu dezminte afirmatiile altora sau credinta celui interesat cu privire la influenta - in realitate inexistenta - pe care el ar avea-o asupra unui functionar.7

2. Acţiunea ce realizează elementul material să fie săvârşită de către autor pentru intervenţia să pe lângă un funcţionar spre a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu.

Rezultă că organul sau organizaţia din care face parte funcţionarul asupra căruia autorul pretinde că ar avea influenţă trebuie să fie competente a efectua actul în vederea căruia se trafica influenţă, iar funcţionarul respectiv să aibă competenta funcţională de a înfăptui actul solicitat.

Persoana căreia i se promite intervenţia trebuie să aibă un interes real - legitim sau nelegitim - în legătură cu acel act. Dacă acest interes nu există sau este imaginar, fapta nu se poate încadra în dispoziţiile art. 257 C. Pen. - întrucât lipseşte obiectul intervenţiei -, dar poate constitui fie infracţiunea de înşelăciune, fie aceea de şantaj.8

Actul de serviciu urmărit prin intervenţia solicitată poate fi atât legal, cât şi nelegal.9

3. Acţiunea ce constituie elementul material al infracţiunii să fie realizată mai înainte ca funcţionarul pe lângă care s-a promis că se va interveni să fi îndeplinit actul ce intră în atribuţiile sale de serviciu sau cel mai târziu în timpul îndeplinirii acestuia.

  C. rezultatul faptei şi raportul de cauzalitate.10

2. Aspecte subiective

În cazul infracţiunii de trafic de influenţa vinovăţia îmbraca, în mod incontestabil, forma intenţiei. Cu privire la modalitatea acesteia în literatura juridică s-au exprimat mai multe puncte de vedere.

Potrivit uneia dintre ele, traficul de influenţa se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă.11

Subscriem la opinia conform căreia, pentru realizarea laturii subiective a traficului de influenţă, intenţia indirectă nu este suficientă, fiind necesară o intenţie calificată, caracterizată printr-un scop, acela al determinării funcţionarului să facă sau să nu facă un act ce intră în cadrul atribuţiilor sale de serviciu.12

7 v. V. Dobrinoiu, op. cit., pag. 285

8 Trib. Supr., Sect. Pen., dec. nr. 2287/1970 in "R.R.D.", nr. 9/1970, pag. 160

9 S. Kahane, op. cit., pag. 155

10 v. Capitolul II, sectiunea a III-a, subpunctul 1, literele c si d

11 A. Grigorovici ,"Infractiuni de serviciu sau in legatura cu serviciul", Ed. Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1976, pag. 128

12 v. S. Kahane, op. cit., pag. 156; O. Loghin. T. Toader, op. cit., pag. 353; O. A. Stoica, op. cit., pag. 254.

Făptuitorul, săvârşind cu voinţă acţiunea specifică elementului material al infracţiuni, ştie că foloasele pe care le primeşte, le pretinde sau a căror promisiune o acceptă reprezintă preţul influenţei sale, reale sau presupuse, asupra unui funcţionar pe care, folosind această influenţă, ar urma să-l determine să facă ori să nu facă un act al funcţiei sale; acţionând în acest fel, făptuitorul are implicit reprezentarea pericolului creat pentru activitatea organizaţiilor de stat şi publice care presupune cu necesitate prestarea serviciului de către funcţionari, la adăpost de orice suspiciuni cu privire la onestitatea lor.

Formele infracţiuni şi alte aspecte.

1.    Formele infracţiunii

A. Actele preparatorii. Acceptarea de promisiuni nu este altceva decât un act pregătitor al primirii efective a unor foloase necuvenite pe care, din raţiuni de politica penală, legiuitorul a înţeles să-l situeze pe acelaşi plan, sub raportul semnificaţiei penale, cu primirea de asemenea foloase.

B. Tentativă. Legea nu conţine o dispoziţie de sancţionare a tentativei potrivit art. 21, alin. 1 C. Pen. Însă pretinderea de bani sau alte foloase, în scopul arătat în art. 257 C. Pen. constituie un început de executare, deci o tentativă, pe care legiuitorul nu numai că nu a lăsat-o nepedepsită, dar, punând-o pe acelaşi plan cu primirea efectivă de bani sau alte foloase, a sancţionat-o cu pedeapsa prevăzută pentru infracţiunea consumată.

C. Infracţiunea consumată. Infracţiunea se consuma prin săvârşirea oricăreia dintre acţiunile tipice prevăzute alternativ în norma de incriminare.

2. Unitate infracţională şi pluralitate de infracţiuni

Traficul de influenţa poate prezenta forma continuată. Caracterul eterogen al acţiunilor alternative ale elementului material nu este incompatibil cu aplicarea art. 41, alin. 2 C pen. atâta vreme cât toate se înscriu în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

  În cazul în care, în realizarea folosului urmărit, traficantul de influenţa comite succesiv două dintre acţiunile tipice, prevăzute alternativ în textul incriminator, nu există o infracţiune continuată, ci o unitate infracţională naturală. Între conţinuturile alternative ale traficului de influenţa există o anumită dependenta, o legătură naturală, pe parcursul săvârşirii infracţiunii "pretinderea de bani sau de alte foloase", precum şi "acceptarea de promisiuni, de daruri" nereprezentand decât momente intermediare ce îşi găsesc împlinirea doar în acţiunea finală de "primire" a unor sume de bani sau alte foloase.13

Infracţiunea de trafic de influenţa se poate afle, în principiu, în concurs cu orice altă infracţiune.

Dacă autorul traficului de influenţă a promis, a oferit sau a dat funcţionarului asupra căruia are ori a lăsat să se creadă că are influenţa o sumă de bani sau alt folos în vederea efectuării actului dorit de cumpărătorul de influenţă, el a comis şi infracţiunea de dâre de mâţă, în concurs real.

13 v. V. Papadopol, "Examen teoretic al practicii Tribunalului Suprem in material dreptului penal, Partea generala", in "R.R.D.", nr. 12/1972, pag. 119

Sancţiuni

a) Pedeapsa principală. Potrivit art.257 C. Pen., infracţiunea de trafic de influenţa se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 10 ani.

b) Confiscarea specială. Conform art.257, alin.2 C. Pen. coroborat cu art.256, alin.2 C. Pen. banii, valorile sau orice alte bunuri primite, care au făcut obiectul infracţiunii de trafic de influenţa se confisca, iar dacă nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.

Scurte referiri la legislaţia altor state

1. Codul penal model al Statelor Unite ale Americii. Infracţiunea este inclusă în art. 240.7 care face parte din capitolul "Infracţiuni contra administraţiei publice".

Legea penală americană incriminează ca trafic de influenţa şi fapta de a convinge pe altă persoană să exercite o atare influenţa, ceea ce ar însemna o activitate de mijlocire intre cumpărătorul de influenţă.

Spre deosebire de legea romana, Codul penal model american incriminează şi fapta persoanei care cumpără influenţa, nu numai fapta aceluia vinde influenta.14

2. În codul penal francez traficul de influenţa cunoaşte o amplă reglementare.

Legea franceză incriminează distinct faptele de trafic de influenţa comise de funcţionar de cele comise de particular.

În legătură cu funcţionarul, legea franceză incriminează atât vânzarea de influenţă de către funcţionarul care solicita favoruri, cât şi cumpărarea de influenţă din partea persoanei care promite favoruri funcţionarului spre a-l determina la trafic de influenţă.

În legătură cu persoană particulară, este incriminata fapta oricărei persoane de a solicita sau accepta foloase în vederea exercitării influentei reale sau presupuse spre a obţine favoruri de la autoritate sau administraţie (corupţia pasivă a persoanei particulare în vederea traficului de influenţă).

De asemenea, este incriminata fapta aceluia care cedează solicitărilor de mai sus şi da, promite foloase unei persoane ca aceasta să-şi exercite influenţa reală sau presupusa spre a obţine favoruri din partea unei autorităţi sau administraţii.

Spre deosebire de reglementarea de mai sus legea penală romana incriminează numai vânzarea de influenţă de către orice persoană (funcţionar său persoană particulară) şi condiţionează traficul de influenţă de existenţa unei influenţe reale asupra funcţionarului (autoritate, administraţie) de la care aşteaptă o decizie favorabilă.15

2.  În codul penal rus infracţiunea de trafic de influenţa nu este prevăzută în mod special.

Faptele persoanelor particulare care ar face uz de influenţa lor, reală sau presupusa, nu cad sub incidenţa legii penale.

14 v. V. Dobrinoiu, op. cit., pag. 319

15 idem

Înşelăciunea

Art. 215

Înşelăciunea

Inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate , în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 15 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract , săvârşită în aşa fel încât, fără aceasta eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în aliniatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

Emiterea unui cec asupra unei instituii de credit sau unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu exista provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în totul sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în alin.1 , dacă s-a pricinuit o pagupa posesorului cecului, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alin.2.

Înşelăciunea care a avut consecinţe deosebit de grave se pedepseşte cu închisoare de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

1. Conţinutul legal

Infracţiunea de înşelăciune este incriminata într-o variantă tip, două variante speciale şi alte două agravate. Potrivit art. 215 alin. (1) C. pen.,varianta tip consta în inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă.

Prima variantă specială presupune inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane, cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără aceasta eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.

A doua variantă agravată consta în emiterea unui cec asupra unei instituţii de credit sau unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în total sau în parte, ori de a în 14414b113o terzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în alin. (1), dacă a pricinuit o pagubă posesorului cecului.

Prima variantă agravată, comună celei tip şi variantelor speciale consta în înşelăciunea săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase sau orice alte mijloace frauduloase.

A doua variantă agravată se realizează când înşelăciunea a avut consecinţe deosebit de grave.

Raţiunea incriminării înşelăciunii este aceea de a asigura încrederea şi bună credinţă în relaţiile cu caracter patrimonial şi de a evita producerea unui prejudiciu persoanei fizice sau juridice, mai ales în condiţiile actuale, când s-au intensificat relaţiile de natura patrimonială între persoane fizice, între societăţi comerciale, precum şi între persoane fizice şi societăţi comerciale.2. Condiţii preexistente

A. Obiectul infracţiunii. a) Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale de ordin patrimonial a căror naştere şi dezvoltare este condiţionată de buna-credinţă şi încrederea ce trebuie să existe în raporturile juridice care au loc între subiecţii acestor raporturi.

b) Obiect material al infracţiunii pot fi bunurile mobile, înscrisurile cu valoare patrimonială, precum şi bunurile imobile asupra cărora poarta manevrele frauduloase ale făptuitorului.

B. Subiecţii infracţiunii. a) Subiect activ al infracţiunii poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile generale ale răspunderii penale.

Dacă subiectul activ nemijlocit are calitatea de funcţionar public, iar acţiunea de amăgire este săvârşită în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu, fapta nu constituie înşelăciune, ci abuz în serviciu16

.

Participaţia penală este posibilă în oricare dintre formele sale.

b) Subiect pasiv este persoana fizică sau juridica privată ori publică al cărei patrimoniu a fost lezat, păgubit, prin săvârşirea infracţiunii de înşelăciune.

În anumite situaţii se poate distinge un subiect pasiv principal şi altul secundar. Astfel, dacă proprietarul anumitor bunuri mobile le încredinţează unei alte persoane să le păstreze, în baza unui contract de depozit, iar făptuitorul induce în eroare pe depozitar, spunându-i că a cumpărat acele bunuri de la proprietar şi îl determina să i le predea, vom avea un subiect pasiv principal, în persoana proprietarului, al cărui patrimoniu a fost diminuat prin însuşirea acelor bunuri de către făptuitor şi un subiect pasiv secundar, victima subsidiară a amăgirii, în persoana depozitarului, dacă prin fapta de înşelăciune s-au produs pagube în patrimoniul sau (de exemplu, depozitarul poate fi obligat să restituie contravaloarea bunurilor).

3. Conţinutul constitutiv

A. Latura obiectivă. a) Elementul material este reprezentat în oricare din variantele infracţiunii, de o acţiune frauduloasă de amăgire ori inducere în eroare a victimei, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate.

Prezentarea frauduloasă, denaturata sau alterată a realităţii trebuie să fie aptă de a inspira încrederea victimei şi de a o induce în eroare, de a o amăgi sau de a o menţine în eroarea produsă anterior17

.

Acţiunea de inducere în eroare ori menţinerea în eroare se poate realiza prin orice mijloace (chiar simplele reticente - abţinerea de a da o explicaţie - pot fi un mijloc de amăgire în raport cu

16 V. Dongoroz si colab., vol. III, p. 527.

17 O.A. Stoica, Drept penal, partea speciala, Ed. Didactica, Bucuresti, 1976, p. 169.

anumite condiţii concrete). Nu are relevanta dacă subiectul pasiv s-a lăsat mai uşor ori mai greu indus în eroare.

În practică judiciara s-a reţinut că săvârşeşte infracţiunea de înşelăciune acela care, prin afirmaţii mincinoase, induce în eroare pe magazinerul C.F.R., reuşind astfel să-şi însuşească bunurile lăsate de altă persoană la magazia de bagaje18 ori cel ce a obţinut o sumă de bani, afirmând în mod mincinos, faţă de persoana vătămată, că vine din partea fratelui acesteia, care îi solicită un împrumut sau care, promiţând unei fetiţe că îi va da jucării în schimbul cerceilor din ureche, obţine astfel bunurile respective19

În această situaţie, fapta infractorului ar putea fi calificată chiar furt, pentru că sunt îndeplinite condiţiile acestei infracţiuni: luarea în scopul însuşirii, chiar dacă în cazul de faţă a avut loc o remitere a obiectului material, şi a doua condiţie referitoare la lipsa consimţământului. După părerea noastră, consimţământul lipseşte şi când acesta este viciat. Făptuitorul a folosit manopere dolosive, viclene.

De asemenea, comite infracţiunea de înşelăciune şi acela care, pretinzând că a fost trimis de proprietarul unui autoturism lăsat în incinta unui autoservice, sustrage din acel vehicul scule şi accesorii20 sau medicul care, pentru a vinde un medicament cu un preţ superior celui real, îi atribuie calităţi curative pe care nu le are21.

Exista infracţiunea de înşelăciune când făptuitorul a indus sau menţinut în eroare o persoană cu prilejul încheierii sau executării unui contract, dacă fără aceasta amăgire victima nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.

În practică judiciara deseori s-a pus problema încadrării juridice a înşelăciunii prin "şmen", prin şmen înţelegându-se sustragerea banilor primiţi drept plata şi înlocuirea acestora cu hârtii fără valoare în timpul sau după efectuarea operaţiunii de schimb ilegal de valută, profitând de neatenţia păgubaşului potenţial. Încadrarea juridică corectă în acest caz este în art. 215 alin. (2) şi alin. (3), având în vedere că inducerea în eroare are loc cu prilejul încheierii unui contract (schimbul de valută) şi ca la săvârşirea infracţiunii se foloseşte un pachet de hârtii tăiate în formele unei bancnote, peste care de o parte şi de alta sunt puse bancnote adevărate, considerat mijloc fraudulos.

Dar practica judiciara a dat şi alte soluţii. Astfel, s-a arătat că o astfel de fapta este contravenţie, conform art. 1 lit. a) din Legea nr. 12/1990 republicata, fiind exclusă existenta infracţiunii.

Instanţa şi-a motivat soluţia arătând următoarele:

- schimbul de valută între persoane fizice este o operaţie interzisă;

- un astfel de contract întemeiat pe o cauză ilicita este lovit de nulitate absolută;

18 Trib. Suprem, sect. pen., decizia nr. 2068/1977, RRD nr. 3/1978, p. 64; Trib. Suprem, sect. pen., decizia nr. 1874/1975, RRD nr. 5/1975, p. 65.

19 G. Antoniu, C. Bulai , Practica juridica penala, vol. III, p. 133-136.

20 Trib. Jud. Hunedoara, decizia pen. nr. 879/1976, RRD nr. 5/1977, p. 61 cu nota G. Antoniu.

21 Trib. Jud. Bistrita-Nasaud, decizia pen. dr. 80/1973, RRD nr. 6/1974, p. 77

- din moment ce contractul de schimb este lovit de nulitate absolută, infracţiunii de înşelăciune îi lipseşte latura obiectivă, deoarece inducerea sau menţinerea în eroare trebuie să se facă cu prilejul încheierii sau executării unui contract22.

Nu exista această infracţiune dacă făptuitorul nu a întrebuinţat mijloace frauduloase pentru a determina încheierea contractului, iar acesta nu a putut fi executat din motive independente de voinţa lui23.

Când înşelăciunea este săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase se realizează conţinutul agravat al acesteia, prevăzut în art. 215 alin. (2) C. pen.

În practică judiciara s-a reţinut infracţiunea de înşelăciune prin folosirea unui mijloc fraudulos, în cazul în care la cumpărarea unei cantităţi de bunuri o persoană a folosit biletul la ordin, chiar dacă nu avea acoperire la data scadenta. Biletul la ordin ca mijloc de plată diferă faţă de cec, pentru că cecul capăta valoare juridică în momentul completării, pe când biletul la ordin este un simplu formular care este completat de o persoană comerciant, căpătând valoare juridică de abia în momentul ajungerii la scadenţă.

Biletul la ordin ar putea fi considerat mijloc fraudulos, în momentul încheierii unui contract, dacă făptuitorul ar avea deschis un cont la o unitate bancară şi cu îndeplinirea următoarelor condiţii:

- făptuitorul nu avea mijloace băneşti în cont la data emiterii biletului la ordin;

- nu avea mijloace băneşti în cont la data scadentei, pentru că nu a virat nici o sumă de bani în contul respectiv;

De asemenea, până la scadenţă nu ar avea nici posibilitatea reală de a primi în cont suma de bani de la un eventual debitor.

- emitentul biletului la ordin avea datorii faţă de mai mulţi creditori, aşa încât chiar procedând la executarea biletului la ordin posesorul acestuia nu şi-ar putea recupera paguba24.

De asemenea, mai trebuie precizat că pentru a se putea reţine înşelăciune cu prilejul încheierii sau executării unui contract sunt necesare următoarele condiţii:

a) să aibă loc încheierea sau executarea unui contract;

b) cu prilejul încheierii sau executării contractului, subiectul activ să inducă sau să menţină în eroare subiectul pasiv;

c) acţiunea de amăgire să determine pe cei induşi sau menţinuţi în eroare să încheie sau să execute contractul în condiţiile stipulate, adică în condiţiile care altfel nu ar fi fost acceptate şi care au creat o situaţie păgubitoare pentru subiectul pasiv;

d) acţiunea să fie săvârşită cu intenţie25.

22 Judecatoria Sectorului 3 Bucuresti, sent. civ. nr. 40/C/1994 si sent. civ. nr. 45/C/1994 (nepublicate). Vezi - V. Dabu, Încadrarea juridica a înselaciunii prin smen, RDP nr. 1/1995, p. 75.

23 G. Antoniu, C. Bulai , Practica judiciara penala, vol. III, p. 138.

24 În acest sens vezi Ghe. Vizi t iu  - Înselaciunea în contractele comerciale, RDP nr. 1/2001, p. 116-117.

25 V. Dongoroz si colab., Infractiuni contra avutului obstesc, Ed. Academiei 1963, Bucuresti, p. 302.

Prin mijloc fraudulos trebuie înţeles acel mijloc care este veridic şi în mod obişnuit inspira încredere, înlătura orice bănuială, dar care în realitate este mincinos. În categoria unor astfel de mijloace intra neîndoielnic folosirea de nume sau calităţi mincinoase pe care şi le da făptuitorul, precum şi folosirea de înscrisuri care pot fi ori nu false, sau crearea unor împrejurări ce au făcut mai uşoară acţiunea de inducere sau menţinere în eroare a victimei.

În practică judiciara s-a decis că există înşelăciune în formă agravata [art. 215 alin. (2) C. pen.], dacă pentru a induce în eroare persoana vătămată, făptuitorul se foloseşte de un înscris oficial sau sub semnătură privată, cunoscând că este fals; comite această infracţiune şi acela care uzează de un imprimat C.E.C., completat pe baza unui libret C.E.C. sustras; ori cel care pe baza unor scrisori ticluite, încasează de la o persoană sume de bani, convingând-o că va putea fi vindecată prin vrăji şi rugăciuni.

În cazul în care mijlocul folosit în comiterea infracţiunii constituie prin el însuşi infracţiune se vor aplica regulile de la concursul de infracţiuni. Astfel, în ipoteza comiterii înşelăciunii prin fals sau uz de fals, acestea nu se absorb în conţinutul înşelăciunii, ci vor constitui o pluralitate de infracţiuni (concurs real).

Pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (4), acţiunea făptuitorului trebuie să constea în emiterea unui C.E.C. asupra unei instituţii de credit sau unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu exista provizia necesară, precum şi din retragerea, după emitere, a proviziei, în total sau în parte ori a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare.

"Trasul" este persoana care are mandat sau ordin de la o altă persoană numită "trăgător" să execute obligaţia de plată a unei sume determinate în favoarea unei a treia persoane numită beneficiar, la împlinirea scadentei şi la locul ce sunt menţionate. Trasul este, prin urmare, debitorul unei persoane (trăgător) de la care poate primi ordin să achite datoria către o terţă persoană (care este creditorul creditorilor săi), la un anumit termen, când se va prezenta beneficiarul.

Trăgătorul, în concret, poate să ceară trasului (înainte de a se prezenta beneficiarul să încaseze suma la expirarea termenului prevăzut în cambie) să nu execute acest ordin spre a-l înşela pe beneficiar (creditor al trăgătorului).

b) Urmărea imediata consta în crearea unei situaţii care a produs o pagubă fie patrimoniului public, fie celui privat. Prin paguba se înţelege prejudiciul material efectiv şi cert cauzat unei persoane fizice sau juridice private sau publice. Pagubă efectiv produsă va avea un rol determinant în stabilirea pericolului social concret, cât şi în privinţa încadrării juridice a faptei. Dacă prin acţiunea de inducere în eroare s-a produs o pagubă materială mai mare de 2.000.000.000 lei sau o tulburare deosebit de gravă activităţii unui organ de stat, unei instituţii sau altei persoane juridice sau fizice, fapta va realiza conţinutul agravat al înşelăciunii prevăzute în art. 215 alin. (5) C. pen.

c) Legătura de cauzalitate. Pentru realizarea laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune trebuie să se constate existenţa unei legături de cauzalitate între elementul material - acţiunea de

amăgire - şi paguba produsă (urmarea imediată). În cazul în care paguba produsă se datorează altor cauze decât acţiunii de amăgire, nu va exista infracţiunea de înşelăciune, fiindcă lipseşte legătura de cauzalitate.

B. Latura subiectivă. Infracţiunea de înşelăciune se comite cu intenţie directă, întrucât textul de incriminare cere ca acţiunea ce formează elementul material să se realizeze în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul, a unui folos material injust (intenţie calificată prin scop).

4. Forme. Modalităţi. Sancţiuni

A. Forme. Infracţiunea de înşelăciune este susceptibilă de toate formele imperfecte ale infracţiunii. Actele pregătitoare, deşi posibile, nu sunt însa pedepsite de lege, ele trebuie avute în vedere însa la individualizarea pedepsei, întrucât, de multe ori, sunt relevante cu privire la pericolul pe care îl prezintă făptuitorul. Când actele pregătitoare au fost efectuate de o altă persoană, ajutând astfel pe autor la realizarea acţiunii de amăgire, ele devin acte de complicitate anterioară.

Tentativa este pedepsită. Infracţiunea de înşelăciune poate fi comisă în oricare din modalităţile tentativei (atât cea perfectă, cât şi cea imperfectă). De asemenea, este posibilă tentativă relativ improprie.

Infracţiunea de înşelăciune se consuma în momentul în care s-a produs urmarea imediată, adică situaţia păgubitoare pentru victima, concretizata în producerea unei pagube efective în patrimoniul celui înşelat. Acţiunea de amăgire poate îmbrăca uneori forma unei activităţi infracţionale continuate; în aceste situaţii, infracţiunea de înşelăciune se epuizează în momentul efectuării ultimului act al activităţii infracţionale.

B. Modalităţi. Potrivit art. 215 C. pen., infracţiunea de înşelăciune se prezintă sub următoarele modalităţi normative:

a) în varianta simplă, fapta este incriminata în modalitatea inducerii în eroare prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, ori prin inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii ori executării unui contract;

b) în varianta agravată exista modalitatea normativă a prezentării de nume, calităţi mincinoase ori alte mijloace frauduloase legate de săvârşirea oricăreia din modalităţile normative ale variantei simple;

c) o altă modalitate normativă este cea a emiterii de cecuri fără acoperire, a retragerii proviziei după emitere sau prin interzicerea trasului de a onora plata.

d) ultima modalitate normativă este cea prevăzută în art. 215 alin. (5) şi se realizează când, ca urmare a înşelăciunii în oricare din modalităţile normative enumerate mai înainte, s-au produs consecinţe deosebit de grave.

C. Sancţiuni. Infracţiunea de înşelăciune este sancţionata în varianta simplă, cu închisoarea de la 6 luni la 12 ani [art. 215 alin. (1) C. pen.].

În cazul primei variante agravante, când s-au folosit mijloace frauduloase, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 15 ani.

Aceleaşi pedepse, după caz, sunt prevăzute şi pentru variantele speciale [art. 215 alin. (3) şi 4 C. pen.].

În situaţia variantei agravante prevăzute de art. 215 alin. (5) C. pen., pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani.

Pedeapsa complimentara a interzicerii unor drepturi se aplică obligatoriu când fapta a avut consecinţe deosebit de grave şi facultativ în toate celelalte cazuri, dacă pedeapsa închisorii concret stabilită de instanţă este de 2 ani sau mai mare şi sunt temeiuri ce justifică aplicarea acesteia.

Dacă înşelăciunea a fost comisă în formă tentativei, limitele pedepsei prevăzute de lege se reduc la jumătate.