Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului cu privire latitularii şi limitele dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii

I. Titularii dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii în jurisprudenţa C.E.D.O.

1. Precizări preliminare. O problemă importantă ce se impune a fi lămurită, pornind de la redactarea textului art. 12 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale 1 şi având în vedere evoluţia jurisprudenţei C.E.D.O. în soluţionarea ei, este aceea a determinării sferei titularilor dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii.

Spre deosebire de alte texte ale Convenţiei care folosesc termenul generic de persoană, ca titulară a dreptului/libertăţii fundamentale, art. 12 din acelaşi instrument face referire in terminis la „bărbatul şi femeia”,2 de unde se poate deduce, chiar şi în urma unei lecturi superficiale a prevederii normative, că intenţia autorilor Convenţiei a fost aceea de reglementa căsătoria tradiţională, heterosexuală.

Această interpretare literală a textului poate fi susţinută şi de interpretarea istorico-teleologică, raportându-ne la orizontul percepţiei şi mentalităţilor de la momentul adoptării Convenţiei3 în ce priveşte situaţia cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex şi având în vedere că la nivel intern, cadrul legislativ naţional al statelor contractante era departe de gradul de deschidere şi de evoluţiile care aveau să se manifeste în această materie începând cu anul 1989.4

După cum s-a apreciat în literatura de specialitate, formularea art. 12 din instrumentul juridic european postulează două principii, valabile atât referitor la dreptul la căsătorie, cât şi în ce priveşte dreptul la întemeierea unei familii, respectiv : existenţa unei relaţii între două persoane5 şi împrejurarea că acestea trebuie să fie de sex opus.6

Jurisprudenţa C.E.D.O. este cât se poate de clară în această privinţă. Astfel, în cauza Van Oosterwijck contra Belgiei7, fosta Comisie s-a exprimat tranşant în sensul că o căsătorie presupune o relaţie între două persoane de sex opus. De asemenea, pe aceeaşi linie, Curtea de la Strasbourg a statuat constant că scopul art. 12 din Convenţie este acela de a proteja căsătoria tradiţională între două persoane de sex biologic diferit, ca fundament juridic al familiei.8

Care este însă, potrivit jurisprudenţei instanţei europene, criteriul de determinare a sexului unei persoane, în vederea exercitării dreptului fundamental la căsătorie garantat de art. 12 din Convenţie? Răspunsul la această întrebare necesită o analiză a celor mai importante hotărâri ale Curţii de la Strasbourg relevante în chestiunea atât de complexă şi sensibilă a transsexualităţii, punctându-se şi revirimentul pe care jurisprudenţa instanţei de contencios european al drepturilor omului l-a înregistrat în această materie.

2. Evoluţia jurisprudenţei C.E.D.O. cu privire la transsexuali, ca titulari ai dreptului la căsătorie. Cea dintâi cauză în domeniul transsexualităţii pe care fosta Comisie a trebuit să o soluţioneze, inclusiv pe terenul art. 12 din Convenţie, a fost afacerea Van Oosterwijck contra Belgiei.9 Reclamantul pretindea, printre altele, că neconcordanţa dintre

1 În continuare, brevitatis causa, „Convenţia europeană”sau „Convenţia”.2 Este important de precizat că în varianta în limba engleză se foloseşte pluralul celor două substantive, respectiv „men and women”.3 Convenţia a fost semnată de 13 state membre ale Consiliului Europei la 4 noiembrie 1950 în marea sală a Palatului Barberini din Roma, (în acest sens, V. Stoica, C. I. Stoica, Convenţia europeană şi impactul acesteia asupra sistemului juridic român, în „Dreptul” nr. 10-11/1994, p. 4) şi a intrat în vigoare la 3 septembrie 1953, prin depunerea instrumentelor de ratificare de către al 10-lea stat semnatar, Luxemburg, (C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I, Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 77). 4 Prin Legea din 1 iunie 1989, Danemarca a fost prima ţară europeană care a dat posibilitatea persoanelor de acelaşi sex să înregistreze uniunea lor. Trebuie precizat însă că această uniune, deşi configurată după modelul căsătoriei, nu era asimilată deplin acestei instituţii juridice tradiţionale. La nivel european, prima ţară care a reglementat căsătoria între persoane de acelaşi sex a fost Olanda, prin legea din 21 decembrie 2000, intrată în vigoare la 1 aprilie 2001.5 Reamintim că fosta Comisie a decis că dreptul de a fonda o familie impune preexistenţa unui cuplu; în acest sens, Comisia, decizia din 10 iulie 1975, cererea nr. 6482/1974, în cauza X. contra Belgiei şi Olandei; decizia din 10 iulie 1997, cererea nr. 31924/1996, în cauza Di Lazzaro contra Italiei.6 M. Enrich Mas, Article 12 în „La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article” de L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, (coord.), 2e édition, Économica, Paris, 1999, (citată în continuare drept „Commentaire”), p. 442.7 Comisia, raportul din 1 martie 1979.8 spre exemplu: CEDO, hotărârea din 17 octombrie 1986, în cauza Rees contra Regatului Unit, paragr. 49; hotărârea din 27 septembrie 1990, în cauza Cossey contra Regatului Unit, paragr. 43 a); hotărârea din 30 iulie 1998, în cauza Sheffield şi Horsham contra Regatului Unit, paragr. 66, precum şi decizia din 28 noiembrie 2006, în cauza R. şi F. contra Regatului Unit. 9 Comisia, decizia din 9 mai 1978, cererea nr. 7654/1976. În speţa respectivă, reclamantul era un transsexual care încă din copilărie simţise că are o dublă personalitate: deşi în actul său de naştere figura drept o persoană de sex feminin, din punct de vedere psihologic, se simţea de sex masculin; de aceea recurge la un tratament medical şi la numeroase operaţii suportate timp de 3 ani, pe baza cărora reuşeşte să-şi schimbe sexul şi, pe cale de consecinţă, introduce o cerere de rectificare a actului său de naştere, pentru a reflecta

starea sa civilă, atestată prin actul de naştere, pe de o parte şi starea sa fizică, psihică şi psihologică, pe de altă parte, aduce atingere dreptului său fundamental la căsătorie şi la întemeierea unei familii, garantat de art. 12 din Convenţie. După ce a declarat mai întâi cererea admisibilă, în raportul întocmit cu prilejul examinării ei pe fond, Comisia a apreciat că „opunând a priori oricărei cereri de căsătorie o obiecţie derivată numai din menţiunile existente pe actul de naştere şi pe teoria generală (naţională) a rectificării actelor de stare civilă, fără un amplu examen (de fond)”, guvernul belgian a încălcat dispoziţiile art. 12 din Convenţie.10

Sesizată cu judecarea aceleiaşi speţe, Curtea europeană a respins în final cauza pe considerente procedurale, fără a se pronunţa pe fondul ei, estimând că nu au fost epuizate toate căile interne de atac prevăzute de dreptul belgian.11

În ce priveşte jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg referitoare la substanţa problemelor generate de starea de transsexualitate a unei persoane, prin raportare la art. 12 din Convenţia europeană, se remarcă următoarea evoluţie.12

Iniţial, prin trei hotărâri succesive adoptate la intervale substanţiale de timp (1986, 1990 şi 1998), toate împotriva Regatului Unit,13 instanţa europeană a considerat că refuzul opus de autorităţile statului exercitării dreptului la căsătorie de către persoanele transsexuale care şi-au modificat sexul în urma unei intervenţii chirurgicale nu constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 12 din Convenţie, ci intră în cadrul marjei de apreciere de care beneficiază statele părţi.

În acea perioadă, Curtea de la Strasbourg vedea în ataşamentul la conceptul tradiţional al căsătoriei „un motiv suficient de a continua să aplice criterii biologice pentru determinarea sexului unei persoane în vederea încheierii unei căsătorii, această materie relevând prerogativa de care se bucură statele contractante de a reglementa prin norme legale exerciţiul dreptului la căsătorie”.14

În anul 2002 s-a produs un spectaculos reviriment al jurisprudenţei Curţii europene în această materie,15 prin hotărârile pronunţate de Marea Cameră în cauzele I. contra Regatului Unit şi Christine Goodwin contra Regatului Unit.16

În solicitarea sa din 15 iunie 1995 adresată Comisiei, Christine Goodwin, o transsexuală operată care a trecut de la sexul masculin la sexul feminin, se plângea de nerecunoaşterea juridică a noii sale identităţi sexuale, ca şi de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit, invocând dispoziţiile art. 8, art. 12, art. 13 şi ale art. 14 din Convenţie.

După evocarea propriei jurisprudenţe în această materie, Curtea a procedat la o reexaminare a situaţiei din perspectiva anului 2002. Instanţa de la Strasbourg a arătat că, dacă într-adevăr prin art. 12 este garantat dreptul fundamental, pentru un bărbat şi o femeie, de a se căsători şi de a fonda o familie, totuşi cel de-al doilea aspect nu este o condiţie a primului, iar incapacitatea pentru un cuplu de a concepe sau de a creşte un copil nu poate constitui în sine un motiv de privare de dreptul vizat de prima teză a textului în discuţie, respectiv dreptul la căsătorie.17

identitatea sa reală, actuală. Ca urmare a refuzului instanţelor judecătoreşti belgiene (care, în opinia reclamantului, atribuiau menţiunilor din actul de naştere o valoare ştiinţifică definitivă), acesta sesizează Comisia Europeană a Drepturilor Omului, invocând încălcarea art. 3, 8 şi 12 din Convenţie.10 Comisia, raportul din 1 martie 1979, paragr. 60, apud. C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 851 şi M. Enrich Mas, Commentaire, p. 443.11 CEDO, hotărârea din 6 noiembrie 1980.12 Şi în acest domeniu al transsexualităţii, Convenţia şi-a arătat „bogăţia şi supleţea” (V. Berger, La Nouvelle Cour Européenne des Droits de l’Homme. D’une jurisprudence à l’autre? în „Melanges en hommage à Louis Edmond Pettiti”, Editura Brulyant, Bruxelles, 1998, apud M. Voicu, Protecţia europeană a drepturilor omului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 40), reprezentând un „instrument viu”, (CEDO, hotărârea din 25 aprilie 1978, în cauza Tyrer contra Regatului Unit, paragr. 31), „interpretat în lumina condiţiilor vieţii actuale”. 13 CEDO, hotărârea din 17 octombrie 1986, în cauza Rees contra Regatului Unit; hotărârea din 27 septembrie 1990, în cauza Cossey contra Regatului Unit şi hotărârea din 30 iulie 1998, în cauza Sheffield şi Horsham contra Regatului Unit.14 CEDO, hotărârea din 27 septembrie 1990, precit., paragr. 46. În acelaşi sens, hotărârea din 30 iulie 1998, precit., paragr. 67.15 Este important de precizat în acest context că prin hotărârea din 25 martie 1992, în cauza B. contra Franţei, Curtea a reţinut violarea art. 8 din Convenţie – componenta dreptul la respectul vieţii private, (fără să se pronunţe însă şi pe terenul art. 12), cu motivarea că în speţa respectivă, (diferită faţă de precedentele cauze Rees şi Cossey contra Regatului Unit, inclusiv din perspectiva diferenţelor la nivelul sistemelor normative britanic şi francez), a existat o ruptură între justul echilibru ce trebuie asigurat între interesul general şi interesele individului, ceea ce excedează marjei de apreciere a statelor contractante. Reclamanta, o persoană transsexuală, invoca faptul că se găsea zilnic într-o situaţie generală, incompatibilă cu respectul datorat vieţii sale private, din cauza refuzului autorităţilor franceze de a-i recunoaşte veritabila sa identitate sexuală şi, mai ales, de a-i acorda modificarea stării civile pe care o solicita. Această hotărâre a Curţii de la Strasbourg, prima de condamnare a Franţei în materie civilă, a determinat un veritabil reviriment al jurisprudenţei Curţii de Casaţie franceze. Pentru dezvoltări, A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Dalloz, Paris, 2002, p. 322 şi urm. şi M. Enrich Mas, Commentaire, p. 444. 16 CEDO, hotărârile din 11 iulie 2002; pentru traducerea, rezumatul şi comentariul acestor hotărâri, C.-L. Popescu, în „Curierul judiciar” nr. 10/2002, p. 107 şi urm. Având în vedere că argumentele, raţionamentul juridic şi soluţia finală sunt identice în cazul celor două hotărâri, în continuare referirea va fi făcută doar la hotărârea pronunţată în cauza Christine Goodwin contra Regatului Unit. Pentru un comentariu al acestei hotărâri, J.-P. Marguénaud în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/2002, p. 862-865.17 CEDO, hotărârea din 11 iulie 2002, paragr. 98.

2

Deşi, a admis Curtea, articolul 12 se referă în mod expres la dreptul pentru un bărbat şi o femeie de a se căsători, ea nu s-a declarat convinsă că se mai poate continua a se admite astăzi că aceşti termeni implică obligativitatea determinării sexului potrivit unor criterii pur biologice; după adoptarea Convenţiei, instituţia căsătoriei a fost transformată profund prin evoluţia societăţii, iar progresele medicinii şi ale ştiinţei au antrenat schimbări radicale în domeniul transsexualităţii. Instanţa europeană a constatat, referindu-se la domeniul art. 8, că neconcordanţa factorilor biologici la un transsexual operat nu mai putea constitui un motiv suficient pentru a justifica refuzul de a recunoaşte pe plan juridic schimbarea sexului celui interesat, arătând că, prin raportare la dispoziţiile art. 12, este necesar a fi luaţi în considerare şi alţi factori.18

Curtea a statuat că marja de apreciere de care beneficiază statele contractante nu poate fi atât de largă încât să se admită că evantaiul opţiunilor deschise unui stat poate merge până la interzicerea în practică a exercitării dreptului la căsătorie, neexistând nicio raţiune care să justifice faptul că transsexualii sunt privaţi în orice situaţie de dreptul de a se căsători. Pe cale de consecinţă, Curtea europeană a concluzionat că a avut loc o violare a art. 12 din Convenţie.19

Situaţia persoanelor transsexuale poate genera însă şi o serie de complicaţii juridice în cazul în care persoana care recurge la o intervenţie medicală de schimbare a sexului este deja căsătorită. În jurisprudenţa sa, Curtea de la Strasbourg a statuat că prevederile legale interne care condiţionează efectuarea operaţiei de schimbare a sexului, sau, după caz, emiterea certificatului de recunoaştere deplină, din punct de vedere juridic, a noii identităţi sexuale, de încetarea prealabilă a căsătoriei în fiinţă nu aduc atingere dispoziţiilor art. 12 din Convenţie.20 De altfel, după cum reţinuse instanţa europeană în hotărârea pronunţată în cauza Christine Goodwin contra Regatului Unit, la care am făcut referire, „aparţine statului să determine, în special, condiţiile (…) în care o căsătorie anterioară încetează de a mai fi valabilă”.21

În ce priveşte momentul de la care o persoană transsexuală care a suferit o intervenţie chirurgicală de schimbare de sex este în măsură să-şi exercite dreptul fundamental garantat de art. 12 din Convenţie, revine statelor contractante, în cadrul marjei de apreciere de care beneficiază, obligaţia de a stabili, la nivel intern, eventualele condiţii speciale pe care trebuie să le îndeplinească persoanele transsexuale în valorificarea dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii (spre exemplu, informaţiile care trebuie furnizate viitorilor soţi), inclusiv momentul obiectiv de la care acest drept ar putea fi exercitat.22

3. Dreptul fundamental la căsătorie prevăzut de art. 12 din Convenţie poate fi aplicat şi cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex? Deşi departe de a fi bogată, există totuşi unele decizii de speţă în jurisprudenţa C.E.D.O. în care au fost abordate şi o serie de chestiuni vizând situaţia atât de complexă şi delicată a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, analiza şi raţionamentul juridic fiind făcute în special pe terenul art. 8 şi 14 din Convenţie.23

Cu caracter de principiu, s-a arătat în jurisprudenţa fostei Comisii şi a Curţii europene că relaţiile homosexuale stabile nu intră în sfera de aplicare a dreptului la respectul vieţii familiale, protejat de art. 8 din Convenţie, ci reprezintă o

18 Ibidem, paragr. 100.19 Ibidem, paragr. 103. Este important de semnalat că urmare acestei hotărâri, Regatul Unit a implementat un sistem care permite transsexualilor posibilitatea de a solicita şi de a obţine un certificat de recunoaştere deplină a noii identităţi sexuale. în acest sens, decizia Curţii din 28 noiembrie 2006, cererea nr. 42971/2005, în cauza Parry contra Regatului Unit. 20 În acest sens, CEDO, deciziile din 28 noiembrie 2006, Parry contra Regatului Unit, precit. şi R. şi F. contra Regatului Unit, cererea nr. 35748/2005; pentru referirea la această din urmă decizie, şi R. Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii şi explicaţii, vol. II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, (citată în continuare drept „Comentarii”), p. 206-207.21 CEDO, hotărârea din 11 iulie 2002, paragr. 103.22 Referitor la recunoaşterea juridică a noii identităţi sexuale, este de menţionat că legea română în materie – Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă – prevede la art. 44 că „în actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei,” unul din cazurile enumerate fiind „schimbarea sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti” – lit. i) a acestui articol. şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 530 din 13 mai 2008, (publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 526 din 11 iulie 2008), prin care s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 44 lit. i) din Legea nr. 119/1996.23 spre exemplu: CEDO, hotărârea din 21 decembrie 1999, în cauza Salgueiro da Silva Mouta contra Portugaliei (criteriul determinant pentru încredinţarea copilului în urma divorţului fiind orientarea sexuală a unuia din părinţi) şi hotărârea din 24 iulie 2003, în cauza Karner contra Austriei (refuzul instanţelor naţionale de a recunoaşte partenerului homosexual al unui locatar decedat dreptul de a continua, în persoana sa, contractul de locaţiune), în ambele cauze Curtea statuând că a avut loc o încălcare a art. 14 din Convenţie, combinat cu art. 8. De asemenea, în mai multe rânduri, Regatul Unit a fost condamnat pentru încălcarea art. 8 din Convenţie, prin revocarea din armată a unor persoane datorită orientării lor sexuale ( CEDO, hotărârea din 22 octombrie 2002, în cauza Perkins şi R. contra Regatului Unit; hotărârea din 27 septembrie 1999, în cauza Smith şi Grady contra Regatului Unit, paragr. 77). Pentru unele soluţii pronunţate în această materie de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, cu titlu exemplificativ: hotărârea din 17 februarie 1998, în cauza Grant, C-249/96 şi hotărârea din 31 mai 2001, D. şi Suedia contra Consiliului, cauzele conexate C-122/99 P şi C-125/99 P.

3

dimensiune a vieţii private a persoanelor respective24, apreciindu-se că în absenţa unui numitor comun amplu acceptat în această materie, statele contractante se bucură încă de o largă marjă de apreciere.25

În ce priveşte dreptul la căsătorie, după cum am arătat, pe de o parte, prin folosirea expresă a substantivelor „bărbatul şi femeia”, textul art. 12 din instrumentul juridic european are o redactare foarte clară, ce marchează o diferenţă fundamentală faţă de alte texte din Convenţie,26 iar, pe de altă parte, soluţiile pronunţate atât de fosta Comisie, cât şi de Curtea de la Strasbourg sunt cât se poate de tranşante, univoce, în sensul că „garantând dreptul la căsătorie, articolul 12 are în vedere căsătoria tradiţională între două persoane de sex biologic diferit,” ca fundament juridic al familiei.27

În spectaculoasa cauză Eriksson şi Goldschmidt contra Suediei,28 fosta Comisie a afirmat că dreptul persoanelor de a se căsători „nu vizează decât dreptul de a se căsători cu o persoană de sex opus. Această concluzie se aplică şi în cazul în care, ca în speţă, cei doi parteneri nu au din punct de vedere biologic acelaşi sex, dar unul dintre ei a dobândit din punct de vedere civil acelaşi sex cu celălalt, printr-un act de voinţă, recunoscut în dreptul intern”.

O speţă interesantă a avut de soluţionat şi Curtea europeană în cauza R. şi F. contra Regatului Unit29 în care un membru al unui cuplu căsătorit format dintr-o femeie şi un bărbat, după criteriul biologic, dorea să recurgă la o intervenţie chirurgicală de schimbare de sex, condiţionată, prin dispoziţiile legii interne aplicabile, de încetarea prealabilă a acelei căsătorii. Curtea a considerat că atâta timp cât art. 12 este aplicabil strict familiei tradiţionale, este contrar scopului acestei dispoziţii să permită desfăşurarea în continuare a unei căsătorii, atunci când unul dintre soţi îşi schimbă sexul.

După cum a remarcat Curtea europeană într-o decizie de speţă,30 la nivelul spaţiului comunitar, art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene exclude în mod deliberat referirea la bărbat şi femeie în materie de căsătorie, acoperind astfel cazurile în care legislaţiile interne recunosc alte modalităţi de formare a unei familii decât căsătoria. Articolul nu interzice, dar nici nu impune acordarea statutului de căsătorie uniunilor între persoane de acelaşi sex. La nivel european, există sisteme de drept care reglementează uniunea între persoane de acelaşi sex după modelul căsătoriei, asimilând-o căsătoriei,31 iar în legislaţia altor state32 au fost introduse diferite forme ale parteneriatului înregistrat, instituţie juridică similară instituţiei căsătoriei, dar cu fizionomie distinctă.

În literatura de specialitate33 au fost avansate o serie de argumente la care s-ar putea face apel în vederea obţinerii unei recunoaşteri juridice a căsătoriei persoanelor de acelaşi sex, cum ar fi : folosirea, în textul art. 12 din Convenţie, a pluralului substantivelor (varianta în limba engleză, „men and women”); invocarea dreptului de a nu fi discriminat pe criteriul orientării sexuale sau al sexului – art. 14 din instrumentul juridic european şi Protocolul nr. 12; o interpretare evolutivă la care s-ar preta dispoziţiile art. 12 din Convenţie, după modelul art. 8, pentru a ţine cont de condiţiile actuale şi de concepţiile care prevalează în societăţile democratice.34

24 În acest sens, şi H. Fulchiron, Existe-t-il un modèle familial européen?, în „Pandectele române” nr. 1/2007, p. 183. Pentru amănunte referitoare la libertatea sexuală a persoanei, ca dimensiune a vieţii private, din perspectiva jurisprudenţei Curţii europene, spre exemplu: C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 610 şi urm.; B. Selejan-Guţan, Protecţia europeană a drepturilor omului, ed. a 2-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 136-137. 25 Comisia, decizia din 15 mai 1996, cererea nr. 28318/1995, în cauza Rőősli contra Germaniei; CEDO, decizia din 10 mai 2001, în cauza Mata Estevez contra Spaniei. Pentru literatura de specialitate, C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 634.26 Celelalte texte din Convenţie pe care le avem în vedere dispun că respectivele drepturi şi libertăţi aparţin „oricărei persoane” sau că „nimeni” nu poate fi supus la un tratament inuman sau degradant, etc. C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 850.27 Menţionăm că aceste soluţii jurisprudenţiale au fost amplu criticate de o parte din doctrina Convenţiei, pe motivul că nu ţineau suficient cont de evoluţia mentalităţilor şi de situaţia reală a celor interesaţi. În acest sens, P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer, Boston, 1990, p. 443-444.28 Comisia, decizia din 9 noiembrie 1989, cererea nr. 14573/1989; cauza, [preluată din Fr. Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului (traducere), Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 330, nota 1], avea ca obiect pretenţia unei transsexuale, născută cu sex masculin, de a se căsători cu o femeie.29 CEDO, decizia din 28 noiembrie 2006, cererea nr. 35748/2005, precit. În acelaşi sens, decizia Curţii din 28 noiembrie 2006, pronunţată în cauza Parry contra Regatului Unit, precit. Pentru un comentariu al celor două decizii ale Curţii, J.-P. Marguénaud în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 2/2007, p. 287-290.30 CEDO, hotărârea din 11 iulie 2002, în cauza Christine Goodwin contra Regatului Unit, paragr. 100.31 Este cazul Olandei, Belgiei şi Spaniei care din 2001, 2003, respectiv din 2005, reglementează căsătoria între persoane de acelaşi sex. Pentru literatura de specialitate, spre exemplu, M. Avram, Consideraţii generale privind regimurile matrimoniale, în „Curierul judiciar” nr. 11/2005, p. 84-86.32 Germania, Danemarca, Norvegia, etc.33 spre exemplu, I. Ionescu, Căsătoria cuplurilor de acelaşi sex: o problemă juridică?, articol disponibil la adresa: http://www.crj.ro/files/ArticolCasatorieGay.pdf. Pentru o abordare a acestui subiect dintr-o perspectivă sociologică, psihologică şi religioasă, N. Allen, Este căsătoria între persoane de acelaşi sex bună pentru societate?, în „Noua Revistă de drepturile omului” nr. 2/2007, p. 137 şi urm.34 În acest sens, P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, op. cit., p. 331. Este adevărat că însăşi Curtea europeană în jurisprudenţa sa a calificat Convenţia drept un „instrument internaţional viu”, (hotărârea din 29 aprilie 2002, Pretty contra Regatului Unit, paragr. 54, apud C.

4

Faţă de aceste argumente invocate şi având în vedere evoluţia înregistrată pe plan legislativ în unele state contractante cu privire la recunoaşterea legală a uniunilor homosexuale, s-ar putea susţine că dreptul fundamental la căsătorie prevăzut de art. 12 din Convenţie poate fi aplicat şi cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex? Se poate merge până acolo încât să se deducă din litera şi spiritul dispoziţiilor Convenţiei (art. 8, 12 şi 14) şi ale Protocolului nr. 12 o obligaţie pozitivă concretă în sarcina statelor contractante de a reglementa, la nivel naţional, căsătoria persoanelor de acelaşi sex?

Considerăm că răspunsul la aceste întrebări nu poate fi, în actualul stadiu, decât unul negativ. Nu există, în opinia noastră, argumente juridice suficient de puternice care să impună recunoaşterea, în sistemul Convenţiei, a unui drept fundamental la căsătorie în cazul persoanelor homosexuale.35 Dacă instanţa europeană a refuzat să deducă, pe calea unei interpretări evolutive, faţeta negativă a dreptului la căsătorie, respectiv divorţul,36 (cu motivarea că, deşi Convenţia este un instrument viu, care trebuie interpretat în lumina condiţiilor actuale, printr-o interpretare dinamică nu ar putea fi dedusă existenţa unui drept care a fost în mod deliberat omis la început), atunci cu cât mai puţin apreciem că ar fi posibil să recunoască un drept la căsătorie pentru persoanele de acelaşi sex, oricare ar fi evoluţiile înregistrate la nivel legislativ în această materie în unele state părţi.

Mai mult, într-o decizie relativ recentă,37 Curtea de la Strasbourg a statuat în termeni foarte clari că „deşi este adevărat că există o serie de state contractante care au extins căsătoria la partenerii de acelaşi sex, acest lucru reflectă propria lor viziune asupra rolului căsătoriei în respectivele societăţi şi nu poate fi dedus (...) din interpretarea dreptului fundamental astfel cum a fost instituit de către statele contractante în Convenţia din 1950”. (trad. ns. – C.N.)

II. Limite ale exerciţiului dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii conturate în jurisprudenţa C.E.D.O.

4. Aspecte introductive. Din împrejurarea că în conţinutul normativ al art. 12 din Convenţie nu există nicio referire expresă la limitele exercitării dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii nu se poate deduce, totuşi, caracterul absolut al acestor drepturi. Căci, într-o exprimare plastică, „o libertate fără limite ucide libertatea” 38 sau, aşa cum se arăta în literatura de specialitate,39 spaţiul libertăţii individuale, configurat prin drepturile recunoscute în Convenţie şi în protocoalele adiţionale, nu este nelimitat.

Condiţiile de exercitare a dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii şi, implicit, limitele acestor drepturi sunt reglementate prin legislaţia naţională a fiecărui stat contractant, legislaţie la care însuşi textul art. 12 din Convenţie face expres trimitere. Astfel, reglementarea acestor cerinţe se circumscrie marjei de apreciere de care beneficiază statele părţi, mult mai amplă în această materie,40 având în vedere că art. 12 nu cuprinde în structura sa un al doilea paragraf similar art. 8-11 din Convenţie.41 În aceste condiţii, statele contractante pot reglementa la nivel intern cerinţele încheierii căsătoriei, efectele pe care aceasta le produce, etc., ţinând cont de tradiţiile culturale şi istorice, precum şi de concepţiile profunde ale societăţii respective asupra celulei familiale. De asemenea, dată fiind marja de apreciere mai largă a statelor

Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 119), care necesită a fi supus unei interpretări evolutive. Altfel, există riscul ca garantarea drepturilor omului proclamate de Convenţie şi de protocoalele sale adiţionale să devină „teoretică şi iluzorie”, în loc de a fi „concretă şi efectivă”(hotărârea din 9 octombrie 1979, cauza Airey contra Irlandei). 35 şi M. Enrich Mas, Commentaire, p. 443. În sensul că în jurisprudenţa CEDO dreptul la căsătorie nu este recunoscut în cazul homosexualilor, fără a fi indicate însă decizii/hotărâri relevante, B. Selejan-Guţan, op. cit., p. 145.36 CEDO, hotărârea din 18 decembrie 1986, în cauza Johnston şi alţii contra Irlandei. Este adevărat, de la momentul pronunţării acestei hotărâri familia tradiţională a suferit o serie de mutaţii, atât din punct de vedere sociologic, cât şi juridic, care repun în discuţie, într-o anumită măsură, fundamentul juridic al raporturilor de familie. Astfel, însăşi instituţia căsătoriei a fost bulversată şi transformată profund, prin evoluţia societăţii, prin progresele medicinii şi ştiinţei, etc.37 CEDO, decizia din 28 noiembrie 2006, în cauza R. şi F. contra Regatului Unit. 38 H. de Balzac.39 V. Stoica, C. I. Stoica, loc. cit., p. 7.40 în acest sens, şi opinia divergentă a unora din judecătorii Curţii, formulată la hotărârea din 18 decembrie 1987, în cauza F. contra Elveţiei. de asemenea, A. Debet, op. cit., p. 575, unde se arată că „marja de apreciere a statului, în acest domeniu, este mare, dar controlul european nu este inexistent”.41 Dar în măsura în care se pune o problemă privitoare la viaţa familială sau privată a soţilor, vor deveni aplicabile dispoziţiile art. 8 din Convenţie, cu limitele pe care acest text le impune. (C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 857). Pentru o tratare detaliată a limitărilor prevăzute de art. 8-11 din Convenţie, spre exemplu: D.J. Harris, M. O'Boyle, C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, London - Dublin - Edinburgh, 1995, p. 283 şi urm.; C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 664 şi urm.; D. Bogdan, Viaţa de familie în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în „Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului” de D. Bogdan, M. Selegean, (coord.), Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 376 şi urm.

5

contractante, în mod indirect s-ar putea aduce limitări exercitării dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii, spre exemplu, prin dispoziţii sau măsuri administrative privind regimul executării pedepselor sau controlul imigraţiei.42

După cum s-a pronunţat Curtea europeană în mod constant în jurisprudenţa sa,43 oricare ar fi natura restricţiilor adoptate, limitările care rezultă din dispoziţiile normative interne nu trebuie să restrângă sau să reducă dreptul în cauză în aşa fel sau într-o asemenea măsură încât să atingă însăşi substanţa sa.

Vom analiza, în cele ce urmează, unele din hotărârile/deciziile relevante în materie , limitările aduse exerciţiului dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii putând fi sistematizate în trei categorii, şi anume: limite cuprinse în legislaţia civilă sau decurgând din aplicarea unor dispoziţii din domeniul fiscal, al asistenţei sociale sau de dreptul muncii (infra, nr. 5); restricţionări derivând din regimul executării pedepselor, (infra, nr. 6), precum şi din cel al controlului imigraţiei (infra, nr. 7).44 De fiecare dată vom evidenţia soluţia la care a ajuns Comisia sau, după caz, Curtea, respectiv dacă in concreto limitarea adusă se înscrie în cadrul marjei de apreciere a statelor contractante sau dacă, dimpotrivă, restricţia în cauză înfrânge dispoziţiile art. 12 din Convenţie, atingând însăşi substanţa dreptului fundamental la căsătorie şi la întemeierea unei familii.

5. Limitări cuprinse în legislaţia civilă sau decurgând din aplicarea unor dispoziţii din domeniul fiscal, al asistenţei sociale ori de dreptul muncii. Curtea de la Strasbourg a arătat că în toate statele membre ale Consiliului Europei, limitele exerciţiului dreptului la căsătorie „apar ca tot atâtea condiţii şi sunt conţinute de regulile fie de formă, fie de fond (privitoare la căsătorie). Primele privesc în special publicitatea şi celebrarea căsătoriei; celelalte au în vedere îndeosebi capacitatea, consimţământul şi unele impedimente la căsătorie”.45

A) Necesitatea îndeplinirii anumitor condiţii de fond. În general, condiţiile de fond ce trebuie îndeplinite pentru încheierea valabilă a căsătoriei şi obţinerea recunoaşterii sale sociale pot fi grupate în cerinţe legale la căsătorie (condiţii pozitive – stări de fapt care trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei) şi impedimente sau piedici la căsătorie (condiţii negative – împrejurări de fapt sau de drept în prezenţa cărora căsătoria este oprită).46

Una din aceste condiţii de fond pozitive vizează vârsta minimă pentru încheierea căsătoriei sau aşa-numita „vârstă/capacitate matrimonială”. Fiecare sistem de drept prevede o vârstă minimă de la care o persoană poate încheia valabil o căsătorie, care coincide sau nu cu vârsta majoratului civil.47 Dispoziţiile naţionale prin care se instituie o anumită vârstă matrimonială, deşi pot fi interpretate ca având natura juridică a unor limitări ale punerii în valoare a dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii, nu sunt contrare dispoziţiilor art. 12 din Convenţie. Dimpotrivă, aceste prevederi interne reprezintă o concretizare a obligaţiei pozitive a statului de a reglementa condiţiile de exercitare a drepturilor în discuţie, având un suport expres chiar în textul art. 12 din instrumentul juridic european, unde se foloseşte sintagma „vârsta stabilită de lege/vârsta nubilă”.48 Astfel, fosta Comisie a statuat că obligaţia de a respecta vârsta legală la căsătorie nu are semnificaţia unui refuz de recunoaştere a dreptului la căsătorie, chiar dacă religia părţilor interesate autorizează căsătoria la o vârstă inferioară celei prevăzute de lege.49

În ce priveşte impedimentele la căsătorie, (aşa-numitele condiţii de fond negative), prezentăm, în cele ce urmează, două hotărâri relevante în această materie din jurisprudenţa Curţii europene.

În cauza F. contra Elveţiei,50 reclamantul, divorţat de două ori, susţinea că interdicţia de recăsătorire pentru o perioadă de trei ani, pronunţată împotriva sa în baza art. 150 din Codul civil elveţian, 51 aduce atingere dreptului de a se căsători (art. 12 din Convenţie), precum şi dreptului la respectarea vieţii sale private şi de familie (art. 8). Instanţa

42 În acest sens, M. Enrich Mas, Commentaire, p. 447; C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 857. 43 spre exemplu: CEDO, hotărârea din 17 octombrie 1986, în cauza Rees contra Regatului Unit, paragr. 50; hotărârea din 18 decembrie 1987, în cauza F. contra Elveţiei, paragr. 32; hotărârea din 27 septembrie 1990, în cauza Cossey contra Regatului Unit, paragr. 43 b); decizia din 28 noiembrie 2006, în cauza R. şi F. contra Regatului Unit. 44 Pentru această grupare a categoriilor de limitări, M. Enrich Mas, Commentaire, p. 447 şi urm.45 CEDO, hotărârea din 18 decembrie 1987, în cauza F. contra Elveţiei, paragr. 32.46 Pentru această clasificare în dreptul român, spre exemplu: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VIII-a, revăzută şi completată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 27-29; E. Florian, Dreptul familiei, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 21.47 În sistemul român de drept, prin Legea nr. 288/2007, (publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 749 din 5 noiembrie 2007), s-au adus modificări esenţiale art. 4 din Codul familiei referitor la vârsta matrimonială. Astfel, pe de o parte, s-a instituit aceeaşi vârstă matrimonială pentru bărbat şi femeie, respectiv 18 ani, (regula, principiul), iar, pe de altă parte, s-a prevăzut, cu caracter de excepţie, posibilitatea încheierii căsătoriei de minorul (atât bărbatul, cât şi femeia) care a împlinit vârsta de 16 ani: pentru motive temeinice, cu încuviinţarea ocrotitorilor legali, în baza unui aviz medical şi a autorizării direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului. în context, şi Recomandarea 1723(2005) privind căsătoriile forţate şi căsătoriile copiilor, adoptată de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei la 5 octombrie 2005.48 şi P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, op. cit., p. 442. 49 Comisia, decizia din 7 iulie 1986, cererea nr. 11579/1985, în cauza Khan contra Regatului Unit. 50 CEDO, hotărârea din 18 decembrie 1987, reprodusă în extras în V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, ediţia a 5-a, Bucureşti, 2005, p. 380-382.

6

europeană a apreciat că dacă legislaţia naţională permite divorţul – ceea ce Convenţia nu impune – art. 12 garantează celui divorţat dreptul de a se recăsători fără a suferi, în materie, restricţii iraţionale. Curtea a considerat că măsura litigioasă, care a atins însăşi substanţa dreptului la căsătorie, apărea ca neproporţională cu scopul legitim urmărit, şi, pe cale de consecinţă, a concluzionat că în speţă a avut loc o încălcare a art. 12 din Convenţie.52

Într-o altă cauză, B. şi L. contra Regatului Unit,53 reclamanţii invocau faptul că impedimentul la căsătorie prevăzut de legislaţia internă derivând din relaţiile de afinitate dintre socri şi gineri/nurori aduce atingere însăşi esenţei dreptului lor la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţie, restricţia fiind în opinia lor disproporţionată şi nejustificată. Curtea de la Strasbourg a admis că imposibilitatea legală a căsătoriei dintre socru şi noră (după divorţul acesteia), cât timp sunt în viaţă foştii soţi ai persoanelor în discuţie, urmăreşte scopul legitim al protecţiei familiei; cu toate acestea, instanţa europeană a statuat că restricţia respectivă nu împiedică naşterea de relaţii între acele persoane şi nu înlătură pretinsul risc de confuzie sau insecuritate afectivă pentru copilul minor al femeii în cauză (căruia bărbatul cu care aceasta doreşte să se căsătorească îi este bunic), cât timp normele juridice nu califică fapta drept incest şi nu interzic relaţiile sexuale în afara căsătoriei între socri şi gineri/nurori. De asemenea, a mai reţinut Curtea, unele derogări de la regulă acordate de Parlament printr-o lege individuală compromit raţionalitatea şi logica reglementării şi în plus procedura este excepţională şi foarte costisitoare, corpul legislativ neavând stabilit vreun criteriu clar pentru emiterea unei astfel de legi; în consecinţă, a statuat instanţa de la Strasbourg, art. 12 din Convenţie a fost violat.

Tot în categoria impedimentelor la căsătorie se înscrie şi starea de persoană căsătorită, care împiedică încheierea valabilă a unei noi căsătorii, cât timp cea anterioară nu a fost desfăcută ori nu a încetat în vreuna din modalităţile prevăzute de dispoziţiile interne. În conformitate cu principiile de drept internaţional privat, potrivit cărora condiţiile de fond lato sensu sunt reglementate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi, fosta Comisie a statuat că nu este contrară dispoziţiilor art. 12 din Convenţie supunerea căsătoriei încheiate de un străin legii sale naţionale, în condiţiile în care înseşi prevederile acesteia nu-i permit să se căsătorească datorită faptului că nu a fost desfăcută căsătoria sa anterioară, în statul său de origine nefiind reglementată posibilitatea unui „adevărat divorţ”.54

Pe un alt plan, fosta Comisie a considerat că nu aduc atingere dispoziţiilor art. 12 din Convenţie limitările impuse prin anumite reguli de fond adoptate de autorităţile naţionale, şi anume emiterea unui certificat de capacitate la căsătorie, ce au ca scop, în special, evitarea încheierii unor „căsătorii de complezenţă” cu un străin.55

În ce priveşte limitările aduse dreptului de a fonda o familie prin adoptarea de copii, fosta Comisie a statuat că impunerea prin legislaţia naţională a unor condiţii de fond, (atât în persoana viitorilor adoptatori, cât şi în ce-l priveşte pe copil - spre exemplu, diferenţa de vârstă), ce trebuie respectate pentru încuviinţarea adopţiei de către autorităţile naţionale competente, nu este incompatibilă cu dispoziţiile art. 12 din Convenţie.56 Această soluţie se impune mai ales în condiţiile în care textul art. 12 in fine trimite expres la legislaţia naţională în ce priveşte reglementarea exerciţiului „acestui drept”.57

B) Necesitatea respectării unor condiţii de formă. Limite procedurale. După cum s-a arătat în literatura de specialitate,58 o atingere adusă înseşi substanţei dreptului la căsătorie ar putea fi dată de interdicţia încheierii unei căsătorii civile şi impunerea celebrării ei, spre a fi valabilă, numai în formă religioasă. Astfel, în cauza Selim contra Ciprului, reclamantul a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 12 din Convenţie, în condiţiile în care, potrivit dispoziţiilor legii cipriote incidente în materie, un cipriot turc de confesiune musulmană nu avea dreptul să încheie o căsătorie civilă, fiind obligat să

51 Art. 150 din Codul civil elveţian prevedea că pronunţând divorţul, judecătorul fixează un termen de cel puţin 1 an şi cel mult doi ani, iar pentru adulter trei ani, termen înăuntrul căruia partea vinovată nu putea să se recăsătorească.52 Este important de precizat că unii dintre judecătorii Curţii, în opinia dizidentă formulată, apreciau ca legitimă, pe motive de moralitate publică, decizia litigioasă, semnalând că trimiterea la legile naţionale din cuprinsul art. 12 din Convenţie permite ingerinţe mai întinse decât cele prevăzute la paragr. 2 al art. 8-11.53 CEDO, hotărârea din 13 septembrie 2005, traducere şi rezumat de C.-L. Popescu în „Curierul judiciar” nr. 11/2005, p. 49. Pentru un comentariu al acestei hotărâri, J.-P. Marguénaud în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/2005, p. 735-737.54 Comisia, decizia din 5 octombrie 1981, cererea nr. 9057/1980, în cauza X. contra Elveţiei.55 Comisia, decizia din 16 octombrie 1996, cererea nr. 31401/1996, în cauza Sanders contra Franţei; decizia din 3 decembrie 1997, cererea nr. 33257/1996, în cauza Klip, Krüger contra Olandei, apud C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 858.56 Comisia, decizia din 15 decembrie 1977, cererea nr. 7229/1975, în cauza X. şi Y. contra Regatului Unit; decizia din 10 martie 1981, cererea nr. 8896/1980, în cauza X. contra Olandei.57 Este neîndoielnic că deşi în partea finală a textului art. 12 din Convenţie se utilizează forma de singular a substantivului „dreptul”, interpretarea este valabilă nu doar pentru exercitarea dreptului la căsătorie, ci şi pentru dreptul de a fonda o familie – componenta sa dreptul de a adopta copii.58 C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 859-860.

7

încheie numai o căsătorie religioasă.59 După ce instanţa europeană a declarat cererea admisibilă,60 ea a luat act de soluţionarea litigiului pe cale amiabilă,61 neavând deci ocazia să se pronunţe pe fondul cauzei.62

Într-un alt context, fosta Comisie a statuat că obligaţia de a încheia o căsătorie în formele prevăzute de lege în locul unui ritual religios specific nu reprezintă un refuz de recunoaştere a dreptului la căsătorie.63

O restricţie a dreptului la căsătorie decurgând din legislaţia procedurală naţională relevantă ar putea-o constitui şi durata excesivă a procedurii de divorţ care, în anumite situaţii, poate fi susceptibilă să împiedice părţile implicate să-şi reorganizeze viaţa de familie, recăsătorindu-se, aspecte care pun în discuţie respectarea dispoziţiilor art. 12 din Convenţie, cu toate garanţiile pe care acest text le implică. Totuşi, în două speţe,64 având în vedere circumstanţele specifice ale acestor cauze, Curtea a apreciat că situaţia reclamanţilor nu era de aşa natură încât dreptul fundamental la căsătorie şi la întemeierea unei familii să fie atins în însăşi substanţa sa.

C) Limite indirecte decurgând din aplicarea unor dispoziţii din domeniul fiscal, al asistenţei sociale sau de dreptul muncii. În jurisprudenţa fostei Comisii găsim şi soluţii prin care s-a considerat că statele pot impune şi anumite limitări ale exerciţiului unor drepturi, în funcţie de statutul de persoană căsătorită, fără ca prin aceasta să fie afectată însăşi substanţa dreptului la căsătorie. Astfel, s-a apreciat că o legislaţie care stabileşte impozite mai mari pentru un cuplu căsătorit decât pentru un cuplu care trăieşte în concubinaj nu constituie o ingerinţă în dreptul de a încheia o căsătorie. 65 De asemenea, s-a decis că pierderea pensiei de invaliditate prevăzută de lege în cazul căsătoriei titularului nu aduce atingere dispoziţiilor art. 12 din Convenţie.66

Este de remarcat faptul că aceste prevederi legale nu instituie o interdicţie expresă şi totală de a se căsători. Neîndoielnic, însă, ele exercită o presiune asupra persoanei respective care se vede constrânsă să aleagă între încheierea căsătoriei (o primă opţiune posibilă) şi păstrarea avantajelor de natură pecuniară pe care statutul de persoană celibatară le conferă (o a doua opţiune): în situaţiile mai sus prezentate, impozite mai mici în cazul cuplurilor ce trăiesc în concubinaj, respectiv, obţinerea în continuare a pensiei de invaliditate.

În ce priveşte clauzele de celibat inserate în cuprinsul unui contract de muncă, s-a apreciat în literatura de specialitate că o asemenea clauză care ar prevedea licenţierea unui angajat pe motivul căsătoriei este lovită de nulitate absolută, fiind în contradicţie flagrantă cu recunoaşterea dreptului fundamental la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţia europeană.67

6. Restricţionări decurgând din regimul executării pedepselor. Deşi, după cum s-a arătat în literatura de specialitate într-o formulare foarte plastică, aplicabilitatea Convenţiei „nu se opreşte la poarta închisorilor”,68 dată fiind situaţia specială în care se află o persoană condamnată la o pedeapsă privativă de libertate, exercitarea unor drepturi şi libertăţi garantate de Convenţia europeană nu poate fi plenară, ci, indubitabil, comportă o serie de limitări.

Cu privire la dreptul la căsătorie şi la întemeierea unei familii al persoanelor aflate în executarea unor pedepse privative de libertate, jurisprudenţa fostei Comisii a evoluat de la soluţia inadmisibilităţii plângerii unei asemenea persoane, spre soluţii mai nuanţate.

Iniţial, fosta Comisie a declarat inadmisibilă cererea unei persoane aflate în detenţie provizorie prin care aceasta susţinea că neautorizarea sa de către autorităţile penitenciare să se căsătorească reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 12 din Convenţie; motivul invocat a fost acela că, în condiţiile în care reclamantul era deţinut pentru o lungă perioadă de timp, nu putea coabita în această perioadă cu viitoarea sa soţie, ceea ce făcea căsătoria proiectată lipsită de fundament şi, în plus, era de natură să afecteze menţinerea ordinii în închisoare.69 Rezultă, din soluţia pronunţată, precum şi din argumentele care stau la baza acesteia că sunt vizate ambele drepturi ale persoanei deţinute, atât dreptul la încheierea

59 În acest context legislativ restrictiv, reclamantul s-a căsătorit în România, apoi s-a stabilit cu soţia sa în Cipru, unde aceasta din urmă a dobândit statutul de „rezident străin”. 60 Decizia Curţii din 18 septembrie 2001.61 CEDO, hotărârea din 16 iulie 2002.62 Potrivit informaţiilor furnizate Curţii de Guvernul cipriot, prin Legea nr. 46(I)/2002, adoptată de Parlament la data de 25 aprilie 2002, s-a extins aplicarea dispoziţiilor referitoare la încheierea căsătoriilor civile pentru toţi locuitorii insulei, indiferent de confesiunea lor religioasă. hotărârea din 16 iulie 2002, paragr. 14-16 şi „Bulletin d’information sur les droits de l’homme” nr. 59, martie-iunie 2003, p. 22.63 Comisia, decizia din 18 decembrie 1974, cererea nr. 6167/1973, în cauza X contra Republicii Federale Germania. 64 CEDO, hotărârea din 15 iulie 2003, în cauza Berlin contra Luxemburgului, paragr. 64 şi hotărârea din 19 iulie 2007, în cauza Charalambous contra Ciprului, paragr. 56.65 Comisia, decizia din 11 noiembrie 1986, cererea nr. 11089/1984, în cauza Lindsay contra Regatului Unit, apud. C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 855, nota 4.66 Comisia, decizia din 16 mai 1985, cererea nr. 10503/1983, în cauza Kleine Staarman contra Olandei, apud. C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 858, nota 1.67 în acest sens: M. Enrich Mas, Commentaire, p. 445; C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 850.68 C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 860.

8

căsătoriei, cât şi cel la întemeierea unei familii. De asemenea, decizia fostei Comisii pune în discuţie chestiunea existenţei sau nu a unor limite inerente ale dreptului garantat de art. 12 derivând din simpla împrejurare a detenţiei.

Ulterior, bazându-se şi pe soluţia pronunţată de Curtea europeană în cauza Golder contra Regatului Unit,70

jurisprudenţa în această materie a fostei Comisii a înregistrat un reviriment. Astfel, s-a reţinut că dacă un deţinut îndeplineşte cerinţele prevăzute de legislaţia civilă în materie, el are dreptul să se căsătorească la fel ca orice altă persoană, în condiţiile în care, pe de o parte, esenţa acestui drept este „formarea unei asociaţii generatoare de solidaritate juridică între un bărbat şi o femeie”, care pot decide să creeze o asemenea asociaţie chiar dacă sunt împiedicaţi să coabiteze, iar, pe de altă parte, libertatea persoanei nu reprezintă o condiţie prealabilă necesară exercitării dreptului de a se căsători. În fine, a concluzionat Comisia, impunerea unui termen de 2 ani unei persoane deţinute pentru a se căsători constituie o atingere adusă substanţei dreptului.71 Pe aceeaşi linie s-a situat fosta Comisie şi în cauza Draper contra Regatului Unit,72

statuând că o asemenea atingere există şi în cazul unui condamnat la detenţie pe viaţă, pentru care căsătoria apărea ca o posibilitate foarte îndepărtată, în condiţiile unei eventuale liberări condiţionate.

În ceea ce priveşte dreptul de a fonda o familie, garantat de art. 12 din Convenţie, opinia Comisiei a fost în principiu mai restrictivă. Astfel, ea a statuat că textul art. 12 nu implică posibilitatea pentru o persoană de a procrea oricând, fiind admise o serie de limitări, în special în privinţa dreptului unui deţinut de a întreţine relaţii intime cu soţia sa.73

Într-o afacere relativ recentă, Dickson contra Regatului Unit,74 Curtea a statuat că refuzul de a autoriza un deţinut căsătorit, condamnat la pedeapsa cu închisoare pe viaţă, de a recurge la inseminare artificială nu reprezintă o violare a art. 12 din Convenţie, întrucât o ingerinţă în viaţa privată şi familială, justificată în baza paragr. 2 al art. 8, nu poate constitui, în acelaşi timp, o încălcare a textului art. 12.75

Dacă aceasta este, deocamdată, orientarea jurisprudenţială a Curţii de la Strasbourg, nu ar fi exclus ca, în viitor, pe calea unei interpretări evolutive, să se extindă şi în universul penitenciar sfera de aplicare a art. 12 din Convenţie, cu toate garanţiile pe care acest text le implică, ţinându-se seama şi de reglementarea actuală în domeniul executării pedepselor în unele state membre ale Consiliului Europei, care permite organizarea unor „vizite conjugale” pentru persoanele aflate în executarea unor pedepse privative de libertate.76

7. Limite derivând din regimul controlului imigraţiei. Unele restricţii importante ale exerciţiului dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii sunt conţinute în reglementările naţionale privitoare la regimul străinilor (în primul rând prevederile legale vizând intrarea şi ieşirea/expulzarea acestora de pe teritoriul statului respectiv). După cum am arătat, marja de apreciere de care beneficiază statele contractante pe terenul art. 12 din Convenţie este mult mai largă decât în cazul altor texte din cuprinsul instrumentului juridic european.77

Câteva coordonate se pot desprinde din jurisprudenţa C.E.D.O. , nu foarte bogată în această materie.78 Astfel, în ce priveşte dreptul la căsătorie, fosta Comisie a statuat că străinul care pretinde că refuzul autorităţilor naţionale competente de a-i reînnoi permisul de sejur pe teritoriul statului respectiv îi încalcă acestuia dreptul fundamental la căsătorie trebuie să facă dovada existenţei unor planuri concrete de căsătorie, care nu s-ar putea realiza în altă parte.79

De asemenea, referitor la dreptul de a întemeia o familie, fosta Comisie a apreciat că deşi dreptul de a intra pe teritoriul unui anumit stat sau de a-şi stabili acolo reşedinţa nu este garantat prin niciunul din textele Convenţiei,80 totuşi, atunci când se refuză unuia dintre soţi intrarea pe teritoriul unui stat, soţii trebuie să aibă posibilitatea reală şi efectivă de a

69 Comisia, decizia din 13 aprilie 1961, cererea nr. 892/1960, în cauza X. contra Republicii Federale Germania, apud M. Enrich Mas, Commentaire, p. 449 şi C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 860. 70 Hotărârea din 21 februarie 1975, prin care Curtea respinsese existenţa unor limite inerente stării de detenţie – paragr. 37-40.71 Comisia, decizia din 13 decembrie 1979, cererea nr. 7114/1975, în cauza Hamer contra Regatului Unit.72 Comisia, decizia din 10 iulie 1980, cererea nr. 8186/1978.73 Comisia, decizia din 21 mai 1975, cererea nr. 6564/1974, în cauza X. contra Regatului Unit; examinarea cauzei s-a făcut în primul rând din perspectiva art. 8, aceste restricţii intrând, în opinia Comisiei, sub incidenţa paragr. 2 al acestui text convenţional. 74 CEDO, hotărârea din 18 aprilie 2006 (cameră), reprodusă în extras în „Bulletin d’information sur les droits de l’homme” nr. 68, martie-iunie 2006, p. 35.75 Sesizată în condiţiile art. 43 din Convenţie, Marea Cameră, în hotărârea din 4 decembrie 2007, a apreciat că nicio chestiune distinctă nu se pune în ce priveşte art. 12 din instrumentul juridic european. 76 în acest sens: M. Enrich Mas, Commentaire, p. 450; C. Bîrsan, op. cit., vol. I, p. 861.77 Reamintim că art. 12 in fine face trimitere expresă la reglementările naţionale în ce priveşte exerciţiul dreptului la căsătorie şi la întemeierea unei familii şi, în plus, nu există în structura normativă a acestui articol un paragr. 2, similar altor texte din Convenţie – art. 8-11. 78 Precizăm că în majoritatea cauzelor din materia expulzării străinilor, examinarea a fost făcută din perspectiva art. 8 din Convenţie, componenta dreptul la respectarea vieţii de familie, iar nu pe terenul art. 12.79 Comisia, decizia din 12 iulie 1976, cererea nr. 7175/1975, în cauza X. contra Republicii Federale Germania.80 Comisia, decizia din 8 februarie 1972, cererea nr. 5269/1971, (Colecţia de Decizii, vol. 39, p. 104), la care se face referire în decizia Comisiei din 3 octombrie 1972, cererea nr. 5301/1971, în cauza X. contra Regatului Unit.

9

fonda o familie în ţara de origine sau în altă parte, fără ca aceasta să reprezinte o sarcină excesiv de oneroasă, altfel măsura dispusă în aceste condiţii ar putea constitui o violare a art. 8 şi 12 din Convenţie.81

S-a arătat în literatura de specialitate82 că în anumite situaţii este posibilă o întrepătrundere a dispoziţiilor art. 8 şi 12 din instrumentul juridic european. După cum a învederat însăşi Curtea de la Strasbourg în cauza Abdulaziz, Cabales şi Balkandali contra Regatului Unit,83 atât viaţa de familie, în cazul unui cuplu căsătorit, cât şi dreptul de a fonda o familie implică, în mod normal, coabitarea, judecătorul european amintind că dreptul de a întemeia o familie „nu poate fi deloc conceput fără acela de a trăi împreună”. În afacerea respectivă, apreciind că reclamantele, rezidente permanente în Regatul Unit şi soţii lor cetăţeni străini aveau posibilitatea de a trăi împreună în ţara de origine a acestora din urmă, Curtea a concluzionat că nu a avut loc o violare a art. 8 din Convenţie.84

8. Concluzii. Tratat mult timp drept „ruda săracă a drepturilor primordiale ale persoanei”,85 dreptul la căsătorie şi cel la întemeierea unei familii garantate de art. 12 din Convenţia europeană au dobândit treptat, alături de dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, o poziţie specifică în „evantaiul” drepturilor şi libertăţilor fundamentale consacrate de Convenţie şi de Protocoalele sale adiţionale, jurisprudenţa în materie a fostei Comisii şi a Curţii de la Strasbourg conducând la crearea unui veritabil drept european al familiei.

Condiţiile de exercitare a dreptului la căsătorie şi a celui la întemeierea unei familii şi, implicit, limitele acestor drepturi sunt reglementate prin legislaţia naţională a fiecărui stat contractant, în cadrul marjei de apreciere destul de ample în această materie, căci spre deosebire de alte texte din Convenţie (art. 8-11), art. 12 nu face obiectul limitărilor specifice ale clauzei de ordine publică. După cum s-a statuat constant în jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg, limitările care rezultă din dispoziţiile normative interne nu trebuie să restrângă sau să reducă drepturile în cauză în aşa fel sau într-o asemenea măsură încât să atingă însăşi substanţa lor.

În ce priveşte titularii dreptului la căsătorie, Curtea europeană a realizat o operă spectaculoasă în materie, prin deschiderea formei celei mai tradiţionale a familiei – căsătoria – unor situaţii mai puţin convenţionale: constatând că instituţia milenară a căsătoriei a fost transformată profund prin evoluţia societăţii şi progresele medicinii şi ale ştiinţei, instanţa de la Strasbourg a statuat că marja de apreciere a statelor părţi nu poate fi atât de largă, încât să interzică în practică, în orice situaţie, exercitarea dreptului la căsătorie în cazul persoanelor transsexuale. Astfel, de la momentul 200286 şi persoanelor transsexuale le este garantat, în sistemul Convenţiei, dreptul fundamental la căsătorie.

În schimb, în privinţa cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, instanţa de la Strasbourg nu a mai avut aceeaşi atitudine suplă şi dinamică pentru a deduce, pe calea unei interpretări evolutive a dispoziţiilor art. 12 din Convenţie, un drept la căsătorie şi în cazul acestor cupluri.

Pragmatice cel mai adesea, nu întotdeauna excelând prin rigoarea raţionamentului juridic, hotărârile pronunţate în această materie de fosta Comisie şi de Curtea de la Strasbourg, dincolo de tendinţele conservatoare manifestate uneori, fac dovada bogăţiei şi flexibilităţii Convenţiei europene, acest „instrument viu”, cel mai original şi eficient mecanism de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

81 Comisia, decizia din 3 octombrie 1972, precit.82 M. Enrich Mas, Commentaire, p. 450. 83 CEDO, hotărârea din 28 mai 1985, paragr. 62.84 Ibidem, paragr. 68-69.85 În acest sens, J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002, p. 77.86 Anul pronunţării, de către Marea Cameră, a hotărârilor în cauzele I. contra Regatului Unit şi Christine Goodwin contra Regatului Unit prin care s-a produs revirimentul jurisprudenţei instanţei europene în domeniul transsexualităţii.

10

Speţe relevante din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omuluivizând art. 8 şi art. 12 din Convenţie

Noţiunea de „viaţă de familie” – art. 8- elaborarea unei noţiuni autonome şi supranaţionale a familiei; - art. 8 presupune : abţinerea statului de la amestecul arbitrar al puterii publice; obligaţii inerente ale statului în sensul de a asigura respectul efectiv al vieţii de familie. - evoluţie a practicii : treptat noţiunea de „viaţă de familie” s-a extins şi asupra relaţiilor de familie de facto şi care nu se bazează pe căsătorie; - criterii pentru determinarea existenţei vieţii de familie de facto ;

Ex.: X, Y, Z c. Regatului Unit – 22 aprilie 1997; Kroon şi alţii c. Olandei – 27 octombrie 1994 - în sfera noţiunii intră :

- relaţiile dintre părinţi şi copii – Elsholz c. Germaniei (13 iulie 2000); - relaţii între rude apropiate : bunici/nepoţi; unchi/nepot. - Hotărârea din 22 iunie 2004, Pini şi Bertani, Manera şi Atripaldi c. România – publicată în M. Of. nr. 1245 din

23 decembrie 2004; Curtea europeană a opinat că „nu este evident că noţiunea de viaţă de familie potenţială ar trebui exclusă din sfera de aplicare a articolului 8.” (parag. 143), apreciind că o „relaţie având la bază o adopţie legală şi reală poate fi considerată ca suficientă pentru a beneficia de protecţia prevăzută de articolul 8 din Convenţie”, chiar în „absenţa coabitării şi a unor legături de facto suficient de strânse între reclamanţi şi fiicele lor adoptive.” - (parag. 146 şi 148).

Libertatea matrimonială – art. 12Dreptul persoanei de a se căsători. Limite legale- art. 12 ocroteşte şi dreptul persoanei de a se recăsători după divorţ; F c. Elveţiei 18 decembrie 1987; - înfrânge art. 12 şi interdicţia încheierii unei căsătorii civile şi impunerea celebrării ei numai în formă religioasă; Selim c. Cipru – 18 septembrie 2001; - persoane aflate în executarea unor pedepse privative de libertate : evoluţia practicii

- Hamer c. Regatul Unit – Comisia 13 decembrie 1979; - Draper c. Regatul Unit – Comisia 10 iulie 1980. s-a reţinut că dacă un deţinut îndeplineşte cerinţele prevăzute de legislaţia civilă în materie, el are dreptul să se

căsătorească la fel ca orice altă persoană, în condiţiile în care, pe de o parte, esenţa acestui drept este „formarea unei asociaţii generatoare de solidaritate juridică între un bărbat şi o femeie”, care pot decide să creeze o asemenea asociaţie chiar dacă sunt împiedicaţi să coabiteze, iar, pe de altă parte, libertatea persoanei nu reprezintă o condiţie prealabilă necesară exercitării dreptului de a se căsători. V. şi Frasik c. Polonia – 5 ianuarie 2010

- situaţia transsexualilor : Goodwin c. Regatul Unit – 11.7.2002 – recunoaşterea dreptului de a se căsători. - R. şi F. c. Regatul Unit (Decizia din 28 noiembrie 2006, cererea nr. 35748/2005. În acelaşi sens, a se vedea Decizia Curţii din 28 noiembrie 2006, pronunţată în cauza Parry c. Regatul Unit) în care un membru al unui cuplu căsătorit format dintr-o femeie şi un bărbat, după criteriul biologic, dorea să recurgă la o intervenţie chirurgicală de schimbare de sex, condiţionată, prin dispoziţiile legii interne aplicabile, de încetarea prealabilă a acelei căsătorii. Curtea a considerat că atâta timp cât art. 12 este aplicabil strict familiei tradiţionale, este contrar scopului acestei dispoziţii să permită desfăşurarea în continuare a unei căsătorii, atunci când unul dintre soţi îşi schimbă sexul. [speţă cvasi-identică H. c. Finlandei, Hotărârea din 13 nov 2012, 37359/09]

- situaţia cuplurilor homosexuale: Schalk şi Kopf c. Austriei, Hotărârea din 24 iunie 2010; Vallianatos şi alţii c. Greciei, Hotărârea din 7 noiembrie 2013, cererile conexate nr. 29381/09 şi 32684/09

- B. şi L. c. Regatul Unit, (Hotărârea din 13 septembrie 2005, traducere şi rezumat de C.-L. POPESCU în C.J. nr. 11/2005) reclamanţii invocau faptul că impedimentul la căsătorie prevăzut de legislaţia internă derivând din relaţiile de afinitate dintre socri şi gineri/nurori aduce atingere însăşi esenţei dreptului lor la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţie, restricţia fiind în opinia lor disproporţionată şi nejustificată.

11