Dreptul comer+-óului interna+-óional. I. Partea general-+ó. Ed. Hmangiu

8/7/2019 Dreptul comer+-óului interna+-óional. I. Partea general-+ó. Ed. Hmangiu

http://slidepdf.com/reader/full/dreptul-comer-oului-interna-oional-i-partea-general-o-ed-hmangiu 1/112

Curs practic

Dreptul comerţului internaţional

I. Partea generală

Ediţia a II-a



Copyright © 2007Editura Hamangiu SRL

Editură acreditată CNCSIS - Consiliul Naţionalal Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior

Toate drepturile rezervate Editurii HamangiuNicio parte din această lucrare nu poate fi copiatăfără acordul scris al Editurii Hamangiu

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale aRomâniei

GEAMĂNU, RADU GHEORGHEDreptul comerţului internaţional - I. Partea

generală / Radu Gh. Geamănu. - Bucureşti : EdituraHamangiu, 2007

Bibliogr.ISBN 978-973-1836-28-7

347.7

Editura HamangiuBucureşti, Str. Col.Popeeanr. 43, sector 5O.P. 5, C.P. 91

Tel./Fax: 031.805.80.20031.805.80.21

021.336.04.43

Distribuţie: 0788.854.3480788.724.5640724.364.3690747.952.461

E-mail:[email protected]@hamangiu.ro



Conf. univ. dr. Radu Gh. GeamănuDecan al Facultăţii de Drept „Simion Bărnuţiu” Sibiu

Dreptul comerţului internaţional

I. Partea generală

Ediţia a II-a

2007



Cuvânt-înainte

Lucrarea de faţă a fost concepută ca un curs practic, care trebuiesă fie o introducere în studiul dreptului comerţului internaţional, şieste dedicată în primul rând studenţilor facultăţilor de drept, deaceea am intitulat-o „Dreptul comerţului internaţional – Curspractic”.

Acest curs practic se doreşte a fi un instrument didactic care săsintetizeze vasta şi complexa problematică a dreptului comerţuluiinternaţional, în actuala structură a anului universitar. Abordareaproblematicii dreptului comerţului internaţional, chiar pentrudimensiunile limitate ale unui curs practic, nu poate fi făcută decâtpluridisciplinar. Şi este firesc să fie aşa, deoarece însuşi dreptulcomerţului internaţional, ca ramură de drept, prin specificul său, esteo materie pluridisciplinară în care se împletesc instituţii şi conceptecare aparţin diferitelor segmente ale dreptului privat, respectivdreptul civil, dreptul comercial, dreptul transporturilor, dreptulinternaţional privat, inclusiv dreptul procesual civil.

Într-o lume din ce în ce mai mult structurată pe schimburi, nu

mai este câtuşi de puţin nevoie să insistăm asupra importanţeicomerţului internaţional. Schimburile de mărfuri şi de bunuriimateriale, mişcările de capitaluri, transnaţionalizarea întreprinderilor şi activităţilor au devenit tabloul de fond al infor-maţiilor noastre cotidiene.

Economia românească, deşi încă în plină tranziţie spre economiade piaţă, resimte din plin toate aceste orientări cărora va trebui săle facă faţă. Implicarea tot mai accentuată a agenţilor economiciromâni în circuitul mondial de valori şi cunoştinţe presupuneatingerea unor performanţe tehnico-economice şi financiarecompetitive cu cele ale partenerilor străini de pe o anumită piaţă.Atingerea acestor performanţe este impusă de concurenţa acerbăce se manifestă pe toate pieţele lumii, concurenţă care, la rândulei, obligă toţi participanţii să ofere clienţilor produse de cea maibună calitate, la un preţ cât mai accesibil, mai atrăgător.

Ca esenţă, operaţiunile comerţului internaţional nu diferă, înnatura lor, de operaţiunile comerţului intern: vânzări şi locaţii,cecuri şi efecte de comerţ, garanţii personale şi asigurări, drepturi



Dreptul comerţului internaţional. Partea generală

de autor şi brevetele sunt şi într-un caz şi în celălalt instrumentelerelaţiilor care se stabilesc şi se execută între întreprinderi1.

Dezvoltându-se într-un sistem multistatal, aceste operaţiuni secaracterizează prin punerea lor în contact cu mai multe sisteme dedrept. Fenomenul frontierei este fenomenul în acelaşi timp esenţialşi caracteristic care va marca operaţia internaţională prin raportarela aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadru preponderentnaţional.

O primă contradicţie se stabileşte deci între câmpul operaţiuniiinternaţionale care vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şifuncţionarea acestei pieţe în diverse părţi componente, sedii aleprerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu atât mai

puternice, cu cât ele corespund aşa-numitelor prerogative absoluteale statelor: puterea de a reglementa regulile desfăşurării tuturoractivităţilor sociale, puterea de a fixa taxe şi a preleva impoziteasupra indivizilor, cât şi asupra operaţiunilor lor, puterea de a batemonedă şi de a-i impune circulaţia pe o arie geograficădeterminată, puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul şi, cutotul special, la frontiere pentru a filtra accesul bunurilor şipersoanelor, pentru a face justiţie şi a soluţiona conflictele etc.

În consecinţă, din momentul în care operaţia intenţionează sătreacă frontierele, se loveşte şi se va lovi încă mult timp de diverserestricţii sau constrângeri cu care trebuie să se pună de acord.Prezenţa şi conţinutul acestor constrângeri şi mecanismele de care

trebuie să se ţină cont dau specificitatea dreptului comerţuluiinternaţional.

Dreptul comerţului internaţional este în centrul tensiunilormultiple ale modernităţii: tensiunea între drept şi realitate, întrediferitele concepţii de drept (anglo-saxon sau inspirat din dreptulroman) şi chiar tensiunea comerţului între interesele contradictoriiale operatorilor săi.

Dacă dreptul există şi dacă dreptul comerţului internaţional seconsolidează ca o structură de organizare şi metodă, el serveştemai ales ca mediator care permite şi uşurează activitateaeconomică a omului. Lumea noastră în criză are mai mult caniciodată nevoie de a institui reguli comune, într-un dute-vino

fecund între realitate şi normă.Lucrarea de faţă tinde să expună doar unele dintre principalele

baze ale acestui drept în elaborare şi mutaţie permanentă.Acest curs practic a fost structurat în trei părţi: prima parte am

denumit-o Partea generală şi cuprinde:– Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional– Izvoarele dreptului comerţului internaţional1 În acest sens, vezi J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L. Pierre,

Droit du commerce international. Droit international de l’entreprise, Ed.Litec, Paris, 1997, p. 67.

VI



– Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional– Principiile dreptului comerţului internaţionalA doua parte am denumit-o Despre contractul comercial

internaţional în general. Conţinutul acestei părţi va fi evidenţiat în detaliu în volumul care va cuprinde această parte.

Iar cea de-a treia parte am denumit-o Contractele speciale dindreptul comerţului internaţional. Arbitrajul comercialinternaţional. De asemenea, conţinutul acestei părţi va fievidenţiat în detaliu în volumul care o va cuprinde.

Autorul

VII



Cuprins

Cuvânt-înainte..................................................................VCuprins.........................................................................VIIIIntroducere......................................................................1Capitolul I. Obiectul şi metoda dreptuluicomerţului internaţional...................................................7

§1. Obiectul dreptului comerţului internaţional...............71.1. Concept.........................................................................................7

1.2. Obiect...........................................................................................9

1.2.1. Comercialitatea....................................................................101.2.2. Internaţionalitatea................................................................12

§2. Metoda dreptului comerţului internaţional...............15

2.1. Metoda conflictelor de legi.........................................................15

2.2. Metode ale practicii internaţionale .............................................17

2.3. Uniformizarea dreptului substanţial ...........................................18Capitolul al II-lea. Izvoarele dreptuluicomerţului internaţional..................................................21

§1. Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional...............................................................22

1.1. Legea comercială naţională .......................................................241.2. Uzanţele (obiceiul juridic)..........................................................28

§2. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional...............................................................31

2.1. Uzanţele comerciale uniforme internaţionale.............................33

2.2. Lex mercatoria............................................................................34Capitolul al III-lea. Participanţii la raportuljuridic de comerţ internaţional.......................................35 §1. Grupe de participanţi..............................................35 §2. Subiecţii de drept internaţional...............................37

2.1. Statele..........................................................................................372.1.1. Probleme specifice...............................................................382.1.2. Activitatea unilaterală .........................................................40

A. Implicarea de ordine juridică a statului în operaţiunilecomerţului internaţional ............................................................40

B. Implicarea puterilor publice la nivelul comerţului exterior al

statului .......................................................................................412.1.3. Activitatea concertată...........................................................43



2.2. Organizaţiile interguvernamentale..............................................442.3. Societăţile transnaţionale (sau multinaţionale)...........................46

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale......................462.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale......................47

2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale..................49

2.4. Grupul transnaţional de societăţi ...............................................502.4.1. Vedere de ansamblu.............................................................50

2.4.2. Naţionalitatea societăţilor care fac parte dintr-un grup........522.4.3. Legea aplicabilă societăţilor care fac parte dintr-un grup....53

2.4.4. Luarea în considerare a realităţii grupului de societăţi........54

2.4.5. Instrumentele internaţionale.................................................55 §3. Subiecţii de drept naţional......................................59

3.1. Societăţile comerciale considerate independente faţă de

apartenenţa la un grup........................................................................59

3.1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale............................593.1.2. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale.............65

3.1.3. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale................70A. Schimbarea voluntară a naţionalităţii (transferarea sediului)

...................................................................................................70

B. Schimbarea involuntară a naţionalităţii (mutaţia desuveranitate teritorială) .............................................................72

C. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale (în concepţialegiuitorului român)...................................................................74

3.1.4. Domeniul legii societăţii......................................................76

3.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale............................793.3. Fuziunea internaţională a societăţilor comerciale.......................85

Capitolul al IV-lea. Principiile dreptuluicomerţului internaţional..................................................88

§1. Principiul libertăţii comerţului.................................89 §2. Principiul libertăţii convenţiilor...............................91 §3. Principiul lex voluntatis..........................................93

Bibliografie.....................................................................99I. Literatură română...........................................................................99II. Literatură străină.........................................................................100

III. Legislaţie....................................................................................102

IX



Introducere




Economia se mondializează. Schimburile economiceinternaţionale cresc. Comerţul internaţional este în expansiune.Acestea sunt realităţile debutului secolului al XXI-lea. De fapt,există un proces de mondializare a economiei, ale cărei manifestăriprincipale sunt intensificarea şi liberalizarea schimburilorinternaţionale1. Unele întreprinderi au un câmp de acţiune mondial.Produsele sunt vândute pe cinci continente. Strategiaantreprenorială se îndreaptă spre o dezvoltare internaţională2, careeste sinonimă cu exportarea sau implantarea în străinătate.Capitalul este mobil. Pieţele financiare sunt globalizate, unele între-prinderi îşi transferă chiar sistemul lor de producţie pentru a reducecosturile. Aceeaşi logică stă la baza internaţionalizării serviciilor. Pe

scurt, componenta internaţională este un element substanţial aleconomiei moderne. Această mişcare nu are în vedere numaimarile întreprinderi, cele pe care le numim de obicei„multinaţionale”. Orice întreprindere, chiar şi întreprinderile mici şimijlocii sunt avute în vedere. Pentru acestea, este suficient cafurnizorii lor să fie străini sau să fie distribuitori de produsefabricate în străinătate sau ca elesă-şi dezvolte activitatea în zone de frontieră, pentru cadimensiunea internaţională să fie prezentă. De asemenea, aceste întreprinderi nu ezită să investească în străinătate. Dezvoltarea e-business, prin intermediul internetului, nu face decât să întăreascăaceastă mişcare de abolire a frontierelor3.

Dezvoltarea schimburilor economice internaţionale din ultimeledecenii a fost însoţită de profunde mutaţii ale comerţuluiinternaţional. Mutaţii inaugurate în Evul Mediu, când s-a născutomul de afaceri, prelungite în perioada Renaşterii, cu expansiuneaoraşelor de negustori din Italia de Nord, de unde câteva îndrăzneţefamilii toscane, veneţiene şi genoveze au construit în Europaprimele reţele de negustori şi bancheri, asigurându-le supremaţiaeconomică, politică şi artistică4, apoi instalate definitiv, cinci secolemai târziu.

1 Ch.-A. Michalet , Qu’est-ce que la mondialisation?, La Découverte,

2004; J. Adda, La mondialisation de l’économie: Génése et problèmes, LaDécouverte, coll. Repère, 2006.

2 S. Grauman-Yettou, Commerce international, Guide pratique, 6e éd.,Litec, 2005.

3 J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international. Cours, Ed.Dalloz, Paris, 2007, p. 3.

4 A se vedea L’Italie de la Renaissance, lucrare colectivă coordonată deI. Cloulas, Fayard, 1990; F. Braudel, care desemnează aurul, cuprul,mirodeniile, sarea, vinul sau textilele ca „vedetele comerţului internaţionalal renaşterii” (Civilisation matérielle, économie et capitalisme, ArmandColin, 1979).

2



Introducere

Perioada postbelică a provocat expansiunea schimburilorinternaţionale: exigenţele şi dorinţele de reconstrucţie şi de consumale unei Europe devastate de conflictul mondial au avut ca ecou, înStatele Unite ale Americii, căutarea de noi pieţe şi, în acelaşi timp,nevoia politică de a stăpâni şi limita influenţa comunismului.Fenomenul se hrănea din dezvoltarea considerabilă a mijloacelorfinanciare ale consumatorilor, având în vedere atât creştereademografiei, creşterea puterii de cumpărare a tot mai mulţiconsumatori, cât şi mondializarea consumului.

Comerţul cu mărfuri, în sens larg, a acoperit în acelaşi timpmateriile prime, produsele agricole şi produsele manufacturate.Fapt notabil, comerţul s-a dezvoltat mai repede decât producţia,

ceea ce a însemnat că în fiecare ţară ponderea produselor străinenu încetează să crească. Din punctul de vedere al compoziţiei sale, în comerţ, s-a constatat că partea care a revenit produselormanufacturate provenite din sectorul industrial a crescut mai multdecât partea care a revenit schimburilor materiilor prime şiproduselor agricole1.

Începând cu anii ’70, comerţului cu mărfuri i s-a adăugat într-omanieră semnificativă comerţul cu servicii, care se dezvoltă la oraactuală mai repede decât cel dintâi.

Dezvoltarea contemporană a progreselor tehnice va permitesatisfacerea diverselor necesităţi atât în termenii creşteriiproducţiei, cât şi a performanţelor sporite ale transporturilor.

Transportul aerian s-a banalizat, în timp ce circulaţia feroviară adevenit mai rapidă; căile maritime îşi păstrează în aceeaşi măsurăinteresul, în timp ce tonajul navelor comerciale, în specialpetrolierele, creşte considerabil. Transportul „multimodal”, carecombină diferitele componente de transport, se generalizeazădatorită „containerelor”, eliminând grija aranjării şi asigurării mărfii în mijlocul de transport şi scăzând costul deplasărilor. Exploziarevoluţionară a comerţului electronic dematerializează însăşi exe-cutarea anumitor transferuri. Oferta produselor străine sediversifică, în timp ce fenomenul mediatizării universale a nevoiloradaptează cererea la această evoluţie.

La acestea se adaugă investiţiile internaţionale legate de

internaţionalizarea producţiei şi necesitatea penetrării pieţelorstrăine, cât şi transferurile drepturilor de proprietate intelectualăcare pun probleme specifice. Statele simt tot mai mult nevoia de adefini o politică a schimburilor mondiale. În acest sens, ele trebuiesă aleagă fie între a acţiona singure sau în grupuri mai mult saumai puţin restrânse (acordurile comerciale bilaterale aparţin din ce în ce mai mult trecutului), fie a acţiona la scară mondială. Ele sunt

1 L. Stoleru, L’ambition internationale, Paris, 1987, p. 186.

3




obligate, de asemenea, să se definească în raport cu liberul schimb în funcţie de atu-urile şi interesele fiecăruia.

La ora actuală, Uniunea Europeană, regulile GATT, creareaOrganizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC) indică direcţia urmată şirezultatele atinse în planul unei organizaţii europene şi mondiale aschimburilor.

Cu toate acestea, mondializarea economiei, datorată în acelaşitimp creşterii volumului comerţului, dezvoltării şi acţiunii grupurilortransnaţionale de societăţi şi globalizării pieţelor financiare,lărgeşte câmpul problemelor juridice legate de comerţulinternaţional. Astfel, este în afara oricărei îndoieli că OMC (prin ea şicomunitatea mondială) va trebui ca, într-un viitor foarte apropiat,

să se străduiască să adopte o strategie comună şi să fixeze regulile în domenii care nu aparţin nucleului central tradiţional al comerţuluimondial. Este vorba de mediul înconjurător, de concurenţă, dedimensiunea socială a comerţului internaţional şi chiar dechestiunea stabilităţii parităţii monetare1. Astfel, comerţulinternaţional este condiţionat de existenţa schimburilor între pieţelenaţionale şi reducerea diverselor obstacole (tarifare, cantitative,calitative) în dezvoltarea lor. Însă aici nu este vorba decât de unprealabil la activitatea operatorilor comerţului mondial. Ce ar fi defapt comerţul internaţional dacă schimburile nu s-ar concretiza prinoperaţii, în acelaşi timp juridice şi materiale, care le asigurărealizarea ?

În propria sa sferă, dreptul comerţului internaţional are ca obiectivfurnizarea de reguli aplicabile relaţiilor care se leagă şi operaţiunicare se constituie între operatorii economici, atunci când acesterelaţii şi aceste operaţiuni implică mişcări de produse, servicii sauvalori interesând economia mai multor state2.

Ar fi eronat să se ignore punctele de contact între dreptulcomerţului internaţional şi dreptul internaţional economic. Cu toateacestea, finalitatea şi contextul lor sunt considerabil diferite: primulare ca finalitate esenţială să dea o formă juridică directivelor denatură economică în materia organizării mondiale a schimburilor; aldoilea are ca finalitate esenţială să furnizeze regulile şi principiile juridice apte să favorizeze securitatea, loialitatea şi justiţia în

relaţiile comerciale cu caracter privat.Contextul primului este omogen, deoarece el se situează la

nivelul raporturilor interstatale; contextul celui de-al doilea estemult mai puţin omogen, deoarece el vizează operaţiuni a căror

1 Conform L’organisation mondiale du commerce, raport prezentat deO. Giscard d’Estaing la Consiliul economic şi social, 1996, p. 19 şi urm.

2 Conform P. Juillard, Existe-t-il des principes généraux du droitinternational économique?, Etudes offertes à A. Plantey, Pedone, 1995, p.245 şi urm., în special p. 248.

4



Introducere

apartenenţă la o ordine juridică determinată face parte dinproblemele pe care trebuie să le rezolve.

Acesta este motivul pentru care caracterul substanţialinternaţional al dreptului comerţului internaţional pune probleme. Totuşi, acesta ar putea să se dezvolte (şi calea nu este închisă într-un viitor mai mult sau mai puţin îndepărtat) în maniera unui iusgentium1. Astfel, Franţa a propus proiectul unei Convenţii-cadru cuprivire la dreptul comun al comerţului internaţional la cea de-a treiasesiune a Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comercialinternaţional (New York, 19702). Dar acest proiect a rămas fărăviitor.

În doctrina franceză, acest eşec se poate înţelege foarte uşor3.

Pe de o parte, cum să se evalueze comorile de ingeniozitate care arfi trebuit să se desfăşoare pentru a ajunge la elaborarea unui Cod alcomerţului internaţional universal acceptat, în ciuda diversităţiitradiţiilor juridice? La ora actuală, se pare că experienţa dovedeştecă unificarea sau, mai degrabă, armonizarea regională este maiaccesibilă (dreptul comunitar în Europa). Pe de altă parte, s-arputea cu adevărat reproşa statelor de a fi preocupate, înainte deorice, de impactul comerţului internaţional asupra economiei lor? Înmod natural, pentru state apare mult mai urgent ca acestea săstabilească regulile cu privire la deschiderea (şi protecţia) propriilorpieţe potrivit cu sectoarele produselor şi serviciilor de originestrăină (macro-organizarea comerţului internaţional, obiect al

dreptului internaţional economic) decât să reglementeze regulilecare se aplică operaţiunilor care concretizează schimburile (micro-organizarea comerţului internaţional, obiect al dreptului comerţuluiinternaţional).

Ca urmare, trebuie să amintim că dreptul comerţuluiinternaţional nu a atins încă întreaga sa maturitate. Probabil căaceasta vine din faptul că bogăţia materialelor îi conferă uncaracter inevitabil disparat. Dreptul comerţului internaţional este defapt un drept disparat, în sensul că se constituie la fel de binepornind de la reguli de origine naţională, cât şi din reguli de origineinterstatală şi chiar din reguli de origine spontană. El prezintăafinităţi originare cu dreptul civil şi derivatele sale, cum este

dreptul comercial, sau propriile derivate ale acestuia, cum ar fi1 Asupra acestei noţiuni, a se vedea Ph. Francescakis, Droit naturel et

droit international privé, Mélanges Maury, t. 1, p. 113 şi urm.; R. David, Ledroit du commerce international, réflexions d’un comparatiste sur le droitinternational privé, Economica, Paris, 1987.

2 A se vedea B. Oppetit , Droit du commerce international, Textes etdocuments, 1977, p. 30 şi urm.

3 A se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerceinternational,Ed. Dalloz, Paris, 1997, p. 4.

5




dreptul maritim. De asemenea, el prezintă afinităţi originare cudreptul internaţional privat. De fapt, împarte cu dreptulinternaţional privat trăsătura caracteristică de a se aplicaraporturilor juridice care se detaşează, mai mult sau mai puţincomplet, de contextul lor naţional, pentru a evolua într-un spaţiuinternaţional care punctează un anumit număr de reguli de origineinterstatală sau spontană.

De aici rezultă o redutabilă complexitate care poate pune la îndoială însăşi unitatea dreptului comerţului internaţional. Ca şidreptul internaţional privat – dar fără îndoială într-o mai micămăsură –, dreptul comerţului internaţional este atât de mult diferit,după cum el este considerat din punctul de vedere al ordinii juridice

româneşti, cum este cazul în prezenta lucrare, sau din punctul devedere al altei ordini juridice statale.

De asemenea, trebuie să începem prin a elucida raporturilecomerţului internaţional şi ale dreptului, oricât ar fi de numeroaseincertitudinile asupra contururilor exacte ale materiei, şi este, deasemenea, important să ne pronunţăm asupra problemelorizvoarelor şi metodelor care sunt parte integrantă a dreptuluicomerţului internaţional.

Aşa cum s-a arătat deja, miezul materiei este constituit de cătreorganizarea operaţiilor comerţului internaţional, a cărui diversitateeste considerabilă. Cele mai uzuale dintre aceste operaţiuni vor fiavute în vedere pornind de la punctul esenţial al contractului

internaţional.În sfârşit, nu va fi pierdută din vedere importanţa reglementării

litigiilor. Arbitrajul comercial internaţional este modul specific dereglementare a litigiilor în materia noastră. Însă recurgerea lainstanţele de drept comun ale unui stat nu este exclusă.

6



Capitolul I. Obiectul şi metoda dreptuluicomerţului internaţional

§1. Obiectul dreptului comerţului internaţional

Nimeni nu poate considera că derularea activităţii de comerţinternaţional ar fi posibilă fără să se ţină cont de normele de drept.Din contră, această activitate are nevoie vitală de drept. Darplasticitatea dreptului şi diversitatea scopurilor care-i permit săacţioneze nu asigură decât faptul că fiecare dintre ele îi recunoaşteaceeaşi funcţie. Dreptul poate fi un instrument de luptă pentruconservarea avantajelor dobândite. De asemenea, el asigură unclimat de stabilitate şi securitate şi – dacă mai este nevoie săamintim – poate fi un instrument de justiţie. Să menţionăm faptulcă activităţile specifice comerţului internaţional se desfăşoară într-osocietate esenţialmente eterogenă, în care conflictele de interesesunt considerabile şi mizele enorme. Ca urmare, toate scopuriledreptului vor fi solicitate.

Un prim nivel iese în evidenţă. Este vorba despre nivelul global

unde se produc schimburile în societatea internaţională. La acestnivel, de bine, de rău, începe să se distingă o ordine, au apărutelemente de organizare şi acestea tind să se consolideze. Dar dacăvom pătrunde în miezul comerţului internaţional, vom întâlnioperaţiunile care constituie mecanismul său. În aceste condiţii,prima sarcină a dreptului comerţului internaţional este aceea de adetermina regulile care să vegheze la reglementarea juridică aoperaţiilor.

Aceste reguli sunt norme juridice care reglementează formarea,modificarea, executarea şi stingerea raporturilor juridice de comerţinternaţional, precum şi toate consecinţele juridice aferente unorasemenea împrejurări. Ele sunt consfinţite prin convenţii

internaţionale (bilaterale şi multilaterale) sau prin legislaţiilenaţionale ale statelor ori prin uzanţele comerciale internaţionale şiconstituie normele dreptului comercial internaţional.

1.1. Concept

Încă de la înfiinţarea sa, Comisia Naţiunilor Unite pentru DreptComercial Internaţional, prin Rezoluţia nr. 2205 din 17 decembrie




1966, a adoptat denumirea de „Drept comercial internaţional”1.Pentru această ramură de drept, în doctrină au fost folosite şi altedenumiri – „drept internaţional privat comercial”2 –, dar se pare că în momentul de faţă majoritatea autorilor3 preferă denumirea„Dreptul comerţului internaţional”4.

În ceea ce priveşte importanţa pe care o are comerţuluiinternaţional, toţi autorii sunt de acord că aceasta este una majorăca factor de dezvoltare economică a oricărei economii naţionale şi,ca urmare, determinarea cadrului legal în care se desfăşoară, cât şidefinirea ansamblului de norme juridice care se aplică în acestdomeniu au constituit preocuparea cercetătorilor din domeniuldreptului din diferite ţări ale lumii, devenind chiar obiect de

dezbatere în cadrul Organizaţiei Naţiunilor Unite.Astfel, regulile care guvernează operaţiunile (acte şi fapte) care

se desfăşoară în cadrul comerţului internaţional au fost enunţate într-o formă generală în ce-l de-al şaselea principiu general alUNCTAD5, care, deşi urmăreşte o finalitate economică, referindu-sela necesitatea compatibilităţii regulilor cu realizarea progresuluieconomic şi social, implicit acest principiu are şi o finalitate juridică,atâta timp cât, pentru reuşita pe plan economic a eforturilorstatelor, acestea trebuie să conlucreze şi în plan legislativ în scopulelaborării şi dezvoltării normelor de drept, naţionale şiinternaţionale, care să fie adecvate comerţului internaţional.

Aşa după cum am subliniat încă de la începutul acestei lucrări şi

după cum se precizează în doctrină6, dreptul comerţuluiinternaţional, ca ramură de drept, prin specificul său, este omaterie pluridisciplinară, în care se împletesc instituţii şi conceptecare aparţin diferitelor segmente ale dreptului privat, respectivdreptul civil, dreptul comercial, dreptul transporturilor, dreptul

1 Această denumire o regăsim mai înainte la M. Travers, în lucrarea sa în 5 volume, Le droit commercial international, Paris, 1932-1939.

2 P. Arminjon, Précis du droit international privé commercial, Dalloz,Paris, 1948

3 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional,vol. I şi II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, respectiv 1995; T.R. Popescu,Dreptul comerţului internaţional, Universitatea Bucureşti, 1975; D. Mazilu,

Dreptul comerţului internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999; P.-A.Gourion, G. Peyrard, Droit du commerce international, L.G.D.J., Paris, 1994;

J.M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerceinternational. Droit international de l’entreprise, deuxième édition, Litec,Paris, 2000 – pentru a da numai câteva exemple.

4 Pentru analiza unor opinii referitoare la denumirea acestei ramuri dedrept, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 70.

5 UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Developement.6 În acest sens, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 9 şi

urm.;D. Mazilu, op. cit., p. 71.

8



I. Obiectul şi metoda dreptului comerţului internaţional

internaţional privat, inclusiv dreptul procesual civil. Din acest motivsau, mai precis, şi din acest motiv, în doctrină au fost formulate maimulte definiţii ale dreptului comerţului internaţional, care audeschis calea unor analize şi critici din partea unor reputaţi autori1.Fără să mai analizăm diferitele definiţii date de autorii menţionaţisau chiar de organismele internaţionale2, vom îmbrăţişa opinia prof.Mircea N. Costin şi a lui Sergiu Deleanu, care ni se pare cea maicompletă şi, ca urmare, vom considera dreptul comerţuluiinternaţional ca fiind un „ansamblu de norme conflictuale, normede drept civil, de drept comercial şi norme de drept materialuniform, iar în anumite limite şi norme de drept internaţional public

prin care se reglementează raporturile de comerţ internaţional şi

de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori şi cunoştinţe”3.

1.2. Obiect

Din definiţia dreptului comerţului internaţional, deja prezentată,reiese că acesta are ca obiect raporturile de comerţ internaţional şide cooperare economică, ce sunt în primul rând raporturi

patrimoniale4. Aşa cum se arată în doctrină, caracteristica acestorraporturi o constituie egalitatea juridică a părţilor şi echivalenţaprestaţiilor la care acestea se obligă.

În doctrină se face precizarea5 că nu toate raporturile juridicepatrimoniale din sfera comerţului internaţional formează obiect aldreptului comerţului internaţional, ci numai acelea care au, înacelaşi timp, caracter „comercial” şi caracter „internaţional”. Cândanalizează obiectul dreptului comerţului internaţional şi evidenţiazăcaracteristicile fundamentale ale raporturilor juridice de drept alcomerţului internaţional, unii autori adaugă caracterelor decomercial şi internaţional şi pe acela de patrimonial6. Definitorii

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 9 şi urm.; D.Mazilu, op. cit., p. 72.; T.R. Popescu, op. cit., p. 15; O. Căpăţână, B.Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. I, Partea

generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, p. 22; D.Al. Sitaru, Dreptulcomerţului internaţional. Tratat, vol. I, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 79.

2 A XXI-a sesiune a Adunării Generale a ONU, menţionată de prof. M.N.Costin, în M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 7.

3 M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 13.4 Pentru amănunte cu privire la caracterul patrimonial, a se vedea D.Al.

Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Partea generală, Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 129-130.

5 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 14.6 În acest sens, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 73 şi 74. A se vedea şi

D.Al. Sitaru, op. cit., p. 129-130.

9




pentru dreptul comerţului internaţional însă ni se par a fi numai„comercialitatea” şi „internaţionalitatea”.

Ca urmare, cele două caracteristici fiind definitorii pentrudeterminarea naturii juridice a raporturilor juridice avute în vedere,considerăm că se impun unele precizări cu privire la noţiunile de„comercialitate” şi „internaţionalitate”, precizări care exprimă însuşirile esenţiale ale relaţiilor sociale specifice acestei ramuri dedrept – Dreptul comerţului internaţional.

1.2.1. Comercialitatea

Pentru a determina dacă un raport juridic are caracter comercial,este necesar a se cerceta normele sistemului de drept (intern)aplicabil potrivit normelor de drept internaţional privat, constituindlex causae.

Pornind de la premisa că dreptul comercial este un dreptexcepţional1, acesta ar trebui să aibă un domeniu strict delimitat,dar, aşa cum s-a remarcat în doctrină o astfel de „delimitare a fostcreată numai prin uzanţe şi din nefericire nu a fost niciodată clar şiprecis conturată”2 şi nici nu se întrevede ca o asemenea conturaresă se realizeze. Elementele de distincţie pe care legislaţiilenaţionale le folosesc sunt pe de o parte subiecţii de drept avuţi învedere şi pe de altă parte actele şi faptele juridice pe care aceştia

le săvârşesc.În aceste condiţii, se constată existenţa a două concepţii pentru

determinarea caracterului comercial3 al unui act juridic sau al unuifapt juridic, una subiectivă şi alta obiectivă.

a) Concepţia subiectivă4 ia drept criteriu al comercialităţiicalitatea celor care participă la această activitate şi care se numesccomercianţi (art. 4 C. com. român). Această concepţie considerădreptul comercial un drept al comercianţilor, adică un dreptprofesional (un ius mercatorum).

Conform acestei teorii, se avansează ideea că, din moment cecomerciantul săvârşeşte, în cadrul activităţii sale, diverse acte, prinpersoana sa fizică sau juridică, conferă acestora natură comercială.

Pornindu-se de la calitatea de comerciant, se instituie o prezumţiede comercialitate pentru toate actele şi faptele săvârşite de aceştisubiecţi.

1 A se vedea G. Ripert, R. Roblot , Traité de droit commercial, éd. XIV,L.G.D.J., Paris, 1991, p. 3.

2 M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 24.3 Pentru amănunte privind caracterul comercial, a se vedea şi D.Al.

Sitaru, op. cit., p. 130-136.4 Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 25-27.

10




Ne găsim astfel în prezenţa unei prezumţii iuris tantum(putându-se face oricând proba contrară), bazată pe ideea înconformitate cu care caracterul comercial derivă de la persoană laact, intrând în substanţa acestuia din urmă.

b) Concepţia obiectivă, conform căreia criteriul comercialităţii îlformează obiectul reglementării, adică comerţul. În cadrul acesteiconcepţii se au în vedere operaţiile necesare vieţii comerciale,adică actele şi faptele comerciale prin ele însele, indiferent decalitatea celui care le săvârşeşte1.

În această categorie ar putea fi cuprinse doua feluri de acte decomerţ2:

– acte al căror caracter comercial rezultă din însăşi forma actului,

cum ar fi cambia (art. 3 C. com. român) sau contractul de societate(Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale);

– acte al căror caracter comercial rezultă din natura sau obiectulactului [Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului – art. 1 alin.(2)3: „În înţelesul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fiziceşi asociaţiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte decomerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţilenaţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cucaracter comercial, grupurile europene de interes economic cucaracter comercial şi organizaţiile cooperatiste”.

De multe ori, în unele sisteme de drept, este dificil să se spunăcare anume din cele două concepţii este cea precumpănitoare.

Spre exemplu, în dreptul comercial francez se împrumutăcaracteristici ale ambelor concepţii (art. 1C. com. francez): „Sont commerçants ceux qui exercent des actesde commerce, et en font leur profession habituelle” („Suntcomercianţi aceia care, executând acte de comerţ, fac din aceastaprofesiunea lor obişnuită” – traducerea autorului).

Există însă şi situaţii în care unele acte au caracter comercialnumai pentru una dintre părţile contractante. Aceste acte mixte îşiau importanţa lor. Astfel, competenţa de jurisdicţie în aceste cazurieste determinată ţinându-se seama de activitatea pârâtului. Dacăpârâtul este civil, el va fi acţionat în judecată în faţa tribunaluluicivil, iar dacă este comerciant – chiar dacă actul este civil faţă de el

–, va putea opta, în general, între instanţa comercială şi instanţacivilă (situaţia expusă se regăseşte şi în dreptul francez).

1 Pentru amănunte cu privire la concepţia obiectivă a caracterului decomercialitate, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 27-30.

2 Pentru amănunte privind actele şi faptele de comerţ în dreptulcomerţului internaţional, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 130-141.

3 Alin. (2) al art. 1 a fost modificat de art. IV din O.U.G. nr. 119/2006 (M.Of.nr. 1.036 din 28 decembrie 2006).

11




În privinţa probei actelor mixte, aceasta se efectuează faţă depărţile contractante – în mod asimetric. Astfel, partea contractantăpentru care actul are caracter comercial nu poate fi lipsită dedreptul la proba liberă a obligaţiilor contractuale, dar acest drept nueste extins şi deci nu este aplicabil şi părţii pentru care actul arecaracter civil.

Este de subliniat că, potrivit art. 48 din Legea nr. 105/1992privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,calitatea de comerciant este determinată de legea statului undepersoana fizică sau juridică a dobândit autorizarea de a desfăşuraactivitatea sau unde este înmatriculată.

Faptele licite, cum sunt gestiunea de afaceri şi plata nedatorată,

au caracter comercial dacă operaţia gerată sau cea pentru care s-afăcut plata nedatorată are caracter comercial.

Faptele ilicite, atât cele ex contractu, cât şi celeextracontractuale, au caracter comercial dacă se află în strânsălegătură cu activitatea comercială.

Printre faptele de comerţ, în doctrină se remarcă existenţa, caspecificitate în comerţul internaţional, faptelor şi actelor decooperare economică internaţională. Cu această ocazie, sesubliniază importanţa cooperării economice internaţionale prinevidenţierea unui număr impresionant de acorduri de cooperareinternaţională la care este parte şi România1.

Cu privire la caracterul comercial al unui raport juridic în relaţiile

internaţionale, prof. Dumitru Mazilu conchide că este necesar să fie„cercetate normele sistemului de drept naţional aplicabile – lex causae – potrivit normelor de drept internaţional privat. Astfel,pentru caracterul civil sau comercial al unui contract, se va interogalex contractus”.

1.2.2. Internaţionalitatea

Ca esenţă, operaţiile comerţului internaţional nu diferă, în naturalor, de operaţiile comerţului intern: vânzări şi locaţii, cecuri şi efectede comerţ, garanţii personale şi asigurări, drepturi de autor şibrevetele sunt, şi într-un caz, şi în celălalt, instrumentele relaţiilor

care se stabilesc şi se execută între întreprinderi2.Dezvoltându-se într-un sistem multistatal, aceste operaţii se

caracterizează prin punerea lor în contact cu mai multe sistemestatale. Fenomenul frontierei este fenomenul, în acelaşi timpesenţial şi caracteristic, care va marca operaţia internaţională prin

1 Idem, p. 137-141.2 În acest sens, a se vedea J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L.

Pierre, Droit du commerce international. Droit international de l’entreprise,Ed. Litec, Paris, 1997, p. 67.

12




raportare la aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadrupreponderent naţional.

O primă contradicţie se stabileşte deci între câmpul operaţieiinternaţionale care vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şifuncţionarea acestei pieţe în diverse părţi componente, sedii aleprerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu atât maiviguroase, cu cât ele corespund aşa-numitelor prerogative absoluteale statelor: puterea de a stabili regulile desfăşurării tuturoractivităţilor sociale, puterea de a fixa taxe şi a prevala impoziteasupra indivizilor, cât şi asupra operaţiunilor lor, puterea de a batemonedă şi de a-i impune circulaţia pe o arie geograficădeterminată, puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul şi, cu

totul special, la frontiere pentru a filtra accesul bunurilor şipersoanelor, pentru a face justiţie şi a soluţiona conflictele etc.

Raporturile juridice cu caracter internaţional se deosebescevident de raporturile juridice de drept internaţional privat. Acesteadin urmă conţin un element de extraneitate, fie în structura lor, fieprintre circumstanţele de care se leagă naşterea, modificarea saustingerea raportului juridic respectiv.

Caracterul internaţional al unor raporturi juridice este dat nunumai de faptul că ele ar cuprinde un element oarecare deextraneitate, ci de anumite criterii, considerate suficient derelevante. Cu alte cuvinte, nu există o suprapunere între raporturile juridice de drept internaţional privat şi raporturile juridice cu

caracter internaţional. Aceste criterii diferă de la un contract laaltul. Astfel, dacă un străin cumpără un obiect într-un magazin dinRomânia, aceasta nu înseamnă că vânzarea are caracterinternaţional, deşi ea are un element de extraneitate şi poate ficaracterizată ca fiind un raport de drept internaţional privat. Înaceastă situaţie, suntem însă în prezenţa unui raport juridiccomercial cu caracter „internaţional”, după cum dispune art. 1 lit.a)1 din Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunurimobile corporale (Legea din 1 iunie 1964 – Haga), atunci când, pelângă condiţia ca stabilimentul părţilor să se afle în state diferite,

1 Loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale desobjets mobiliers corporels: „ Article I. – 1. La présente loi est applicable à laformation des contrats de vente d'objets mobiliers corporels entre des

parties ayant leur établissement sur le territoire d'États différents, danschacun des cas suivants:

a) lorsque l'offre ou la réponse implique que la chose fait ou fera l'objet d'un transport du territoire d'un État dans le territoire d'un autre État;

b) lorsque les actes constituant l'offre et l'acceptation sont accomplissur le territoire d’États différents;

c) lorsque la délivrance de la chose doit se réaliser sur le territoire d'unÉtat autre que celui où sont accomplis les actes constituant l'offre et l'acceptation du contrat ”.

13




obiectul contractului de vânzare este de natură a fi transportat depe teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat1; sau, cum subliniazădoctrina franceză2, referindu-se la contractele care se derulează încomerţul internaţional, „Negoţul internaţional dă naştere lanumeroase contracte, numite sau nenumite în rest. Cel mai adesea,este vorba despre vânzări, care, fiind internaţionale, sunt însoţite,cu necesitate, de un transport”3.

Analizând conţinutul convenţiilor internaţionale, vom constata căpentru definirea caracterului internaţional al raporturilor juridicecare constituie obiectul dreptului comerţului internaţional seabordează două criterii:

– unul subiectiv, respectiv ca părţile, persoane fizice sau juridice,

să aibă domiciliul sau sediul în state diferite;– un criteriu obiectiv, potrivit căruia marfa, serviciile, ideile care

fac obiectul raportului juridic avut în vedere să se afle în tranzitinternaţional, adică, în procesul derulării raportului juridic, să fietrecută cel puţin o frontieră4.

Cu privire la criteriile internaţionalităţii de mai sus, în doctrină s-au ridicat mai multe probleme, dintre care cel puţin două aususcitat un interes deosebit5:

a) sunt ele cumulative sau alternative?b) enumerarea elementelor de extraneitate este limitativă sau

exemplificativă?Cu privire la prima problemă, deşi se precizează că este

neîndoielnic faptul că în practica comercială internaţională, înmajoritatea cazurilor, cele două criterii sunt întâlnite cumulativ, seopinează că acestea sunt, în principiu, alternative.

În privinţa celei de-a doua probleme, se consideră că răspunsuleste în funcţie de reglementarea aplicată, respectiv dacă esteaplicabilă o reglementare internaţională sau internă, şi decaracterul normei pe care aceasta o conţine, în materie. Spreexemplu, dacă există o convenţie internaţională sau o lege internăcare prevede anumite elemente de extraneitate care au caracter

1 Cu privire la caracterul de „internaţionalitate”, pentru amănunte, a sevedea

M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 30 şi urm.2 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Ed.

Dalloz, Paris, 1997, p. 119.3 „Le négoce international donne lieu à de nombreux contrats, nommés

ou innommés du reste. Le plus souvent, il s’agit de ventes qui, étant internationales, s’accompagnent nécessairement d’un transport ”.

4 În acest sens, a se vedea Convenţia Naţiunilor Unite asupracontractelor de vânzare internaţională de mărfuri, Viena aprilie 1980, şiConvenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională demărfuri, New York, 1974.

5 Pentru detalii, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 137-141.

14




limitativ datorită caracterului imperativ al dispoziţiei care ledetermină, este exclusă posibilitatea luării în considerare a altorelemente de extraneitate.

Contractele încheiate prin intermediari, precum şi contractele detransport oferă alte criterii pentru caracterizarea lor. Pe de altăparte, în concepţia Legii uniforme asupra vânzării internaţionale debunuri mobile corporale din 1 iunie 1964, aplicarea ei nu depindede cetăţenia părţilor (art. 1 pct. 3). În acelaşi sens dispune şi Legeauniformă asupra formării contractului de vânzare internaţională debunuri mobile corporale (art. 1 pct. 3).

Din cele expuse, rezultă că relaţiile comerciale care au uncaracter internaţional, aşa cum a fost el surprins în cele de mai sus,

fac parte din obiectul dreptului comerţului internaţional.Este demn de relevat că, pentru dreptul comerţului internaţional,

prezintă o importanţă deosebită şi acele relaţii comerciale fărăcaracter internaţional şi care fac obiectul dreptului internaţionalprivat. Aşa, spre exemplu, este cazul societăţilor comerciale înfiinţate în baza Legii nr. 35/1991 privind regimul investiţiilorstrăine şi Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, chiardacă nu au caracter internaţional în sensul arătat, dar care facobiectul dreptului comerţului internaţional.

În sfârşit, în obiectul dreptului comerţului internaţional suntincluse şi instituţiile care în mod obişnuit sunt studiate în cadrulaltor discipline. De exemplu, felurile societăţilor comerciale, care în

mod curent sunt studiate în cadrul dreptului comercial intern sau,cum mai este denumit, „dreptul afacerilor”.

În alte cazuri, cum ar fi contractul de leasing, acesta este inclus în obiectul dreptului comerţului internaţional, deşi ar trebui să fiestudiat în cadrul disciplinei dreptului bancar sau dreptului financiar,contractul de factoring, bursele etc.

§2. Metoda dreptului comerţului internaţional

Având în vedere că raporturile juridice care fac parte din obiectuldreptului comerţului internaţional sunt extrem de variate, pe cale

de consecinţă, vom avea un pluralism de metode:

2.1. Metoda conflictelor de legi

Mai este numită şi metoda conflictualistă sau metodaconflictuală care presupune, aşa cum însăşi denumirea ei o arată,soluţionarea unui conflict de legi, potrivit normelor de dreptinternaţional privat, adică normelor conflictuale.

În materie internaţională, problema principală este adeseadeterminarea legii aplicabile unei situaţii juridice. Soluţia clasică

15




conduce spre aplicarea unei reguli conflictuale care să conducă ladesemnarea unei legi naţionale. În această materie, regulile provindin dreptul internaţional privat, pentru care dreptul comerţuluiinternaţional nu este aici decât o ramură. Metoda conflictelor delegi are încă importanţă în materia comerţului internaţional, spreexemplu, acolo unde trebuie să se desemneze legea aplicabilă unuicontract, unei societăţi, unui delict civil rezultând dintr-ocontrafacere etc.

Această metodă permite mai întâi o triere a tuturor sistemelor juridice care şi-ar putea revendica competenţa. Un raport juridicinternaţional solicită prin definiţie mai multe ordine juridice care autitluri diverse pentru a reglementa situaţia. Mecanismul regulii

conflictuale permite desemnarea sistemului juridic dintre toatesistemele care ar putea reglementa raportul de drept. Prin naturaei, regula conflictuală permite presupunerea internaţionalităţii uneirelaţii juridice, atribuindu-i competenţa unui anumit drept.

Apoi, aplicarea unui drept statal are avantaje. Desemnând olege, dăm competenţă ordinii juridice naţionale în integralitatea sa.Nu desemnăm dispoziţii izolate, ci un sistem, acesta fiind compusdin ansamblul legilor, jurisprudenţă, doctrină etc.

Bineînţeles că metoda conflictelor de legi are şi slăbiciuni, careapar în special în materia comerţului internaţional1. În cadrulmetodei conflictualiste clasice, un judecător sau un arbitru aplicădispoziţiile dreptului intern al legii desemnate. În această optică, un

raport juridic internaţional este supus aceloraşi reguli ca şi aceleacare reglementează raporturile juridice interne. Spre exemplu, unmandat internaţional supus dreptului român va fi reglementat dedispoziţiile Codului civil sau Codului comercial aplicabil mandatelorinterne de acel fel.

O primă observaţie este aceea că, datorită diversităţii normelorconflictuale de la un sistem de drept la altul şi de la o ţară la alta, s-a încercat şi se mai încearcă în continuare o unificare progresivă adreptului comerţului internaţional. Astfel de demersuri au fost:

– Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930, menită să soluţionezeunele conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin,Convenţia de la Geneva din 19 martie 1931, care reglementează

unele conflicte de legi în materie de cecuri. În ambele convenţii,statele semnatare şi-au asumat obligaţia să considere „lex

personalis” legea naţională, adică „lex patriae”;– alt exemplu îl constituie Comisia Naţiunilor Unite pentru

Dreptul Comercial Internaţional (UNCITRAL), precum şi Conferinţade Drept Internaţional Privat de la Haga, care şi-a propus„unificarea progresivă a normelor de drept internaţional privat”,

1 În acest sens, a se vedea J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerceinternational. Cours, Ed. Dalloz, Paris, 2007, p. 16-18.

16




obiective care s-au şi realizat prin Convenţia internaţională asupralegii aplicabile vânzărilor cu caracter internaţional de bunuri mobilecorporale, din 15 iunie 1955, completată cu Convenţiile din 15aprilie 1958, dintre care una referitoare la legea aplicabilătransmiterii dreptului de proprietate în cadrul vânzării cu caracterinternaţional de bunuri mobile corporale;

– în sfârşit, în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor devânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena la 11 aprilie1980, se stipulează, în art. 1, că ea este aplicabilă contractelor devânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite [a)când aceste state sunt state contractante sau b) când normele dedrept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat

contractant].A doua remarcă ce se impune pe marginea metodei conflictelor

de legi este aceea că, şi atunci când normele de drept internaţionalprivat ar fi uniformizate, incertitudinea nu ar dispărea, căci nu sepoate evita contradicţia dintre caracterul internaţional al raportului juridic şi caracterul naţional (intern) al legilor care cârmuiesc acestraport.

La aceasta se adaugă greutăţile, adesea insurmontabile, aleinstituţiei retrimiterii (legea determinată de către normele de dreptinternaţional privat să nu accepte competenţa ce i se atribuie şi sătrimită la o altă lege a altui stat) şi ale conflictului de calificări(aceeaşi noţiune este interpretată sau calificată în mod diferit în

diferite sisteme de drept).

2.2. Metode ale practicii internaţionale

Practica comercială internaţională a recurs la metoda sauprincipiul „autonomiei de voinţă” sau „legea autonomiei” pentru aevita inconvenientele provocate de metoda conflictualităţii.

Potrivit acestui principiu, părţile stabilesc în mod expres legea lacare înţeleg să supună raporturile lor contractuale. În concret,părţile procedează la o electio iuris, desemnând statul al cărui dreptva cârmui contractul respectiv, adică lex causae.

Există însă şi de această dată mari dificultăţi în ceea ce priveşte

interpretarea voinţei părţilor atunci când trebuie căutată o voinţăprezumată sau ipotetică cu privire la alegerea legii aplicabile.Pentru că legea aplicabilă urmează a fi legea unui stat, nu serezolvă contradicţia fundamentală dintre caracterul internaţional alrelaţiilor comerciale şi natura internă naţională a dreptului aplicabil.

S-a mai conturat şi o altă tendinţă, şi anume ca părţilecontractante să nu mai facă referire la legea vreunui stat anume,deci să nu se mai apeleze la vreo legislaţie pozitivă, urmând caraporturile dintre ele să fie cârmuite exclusiv de regulile stipulatede părţi. Aşa fiind, părţile – în temeiul libertăţii contractuale – îşi

17




creează legea lor contractuală, independentă de orice alta lege; deaceea,s-a numit „contract fără lege”.

Nici această soluţie, care se află în afara dreptului pozitiv, nuoferă garanţiile de care trebuie să se bucure relaţiile comercialeinternaţionale. Aşa, spre exemplu, dacă la un moment dat părţile seaflă în litigiu, instanţa sesizată nu va putea da o decizie întemeiată„în drept ”, adică pronunţată în temeiul unei legi. Pe de altă parte,„contractul fără lege” implică arbitrajul în echitate (ex aequitate), încadrul căruia arbitrii judecă fără să fie ţinuţi de respectarea unuitext de drept pozitiv. Dar nici arbitrajul în echitate nu se plasează,ca instituţie, în afara dreptului, pentru că legea permite părţilor să

aleagă această modalitate1.

2.3. Uniformizarea dreptului substanţial

Această metodă pare a fi cea mai adecvată relaţiilor comercialeinternaţionale actuale. Uniformizarea normelor de drept substanţiala fost realizată de către marile instituţii sau organizaţii pornindu-sede la principiul „libertăţii contractuale”. Aceasta s-a efectuat numaiparţial, cu privire la cele mai importante relaţii comerciale. S-acreat astfel un ansamblu de reguli cuprinse în „contractele tip” sau în „condiţiile generale” sau exprimate în formule, clauze saustandarde, impuse de o îndelungată practică comercială. Ar fi vorbadeci de o cartă normativă a comerţului internaţional sau de o lex mercatoria modernă, având în vedere că aceste norme exprimă celmai adesea interesele unui anumit grup de ramură. Cum însă chiarprin uniformizarea dreptului substanţial pot apărea lacune şi cum îndreptul comercial internaţional nu există un drept comun, dificultăţi în interpretarea acestor norme pot exista. Aşa, spre exemplu, înprezenţa unei lacune, interpretul raporturilor comercialeinternaţionale va fi tentat sau chiar silit să recurgă la dreptul săunaţional, care însă nu a fost creat spre a reglementa raporturi juridice internaţionale.

Este demn de relevat şi subliniat faptul că, actualmente, existătendinţa de a se considera ca deja existent un drept comun al

comerţului internaţional din cutumele şi uzanţele consacrate demarile organizaţii comerciale în practica lor. S-a obiectat împotrivaacestei tendinţe prin aceea că un drept comun al comerţuluiinternaţional nu se poate confunda cu un drept „profesional”,confecţionat de comercianţi în afara dreptului pozitiv.

1 Art. VII alin. (2) din Convenţia europeană asupra arbitrajului din 21aprilie 1961, care dispune că: „arbitrii vor statua ca amiablescompositeurs dacă părţile vor şi dacă legea care cârmuieşte arbitrajul opermite”.

18




În ceea ce priveşte modalitatea practică de realizare auniformizării dreptului substanţial, aceasta ar putea avea loc prin:

a) convenţii internaţionale, prin care statele se obligă să aplicepe teritoriul lor dispoziţiile legii uniforme. Legea uniformă poate fianexă la convenţii (cum este cazul Legilor uniforme asupra cambieişi biletului la ordin din 1930) sau parte integrantă a convenţiei (ca,de exemplu, în cazul Convenţiei de la Varşovia din 1929 asupratransportului aerian internaţional).

Legile uniforme, după sfera lor de aplicare, sunt de două feluri:– de uniformizare generală, în sensul că înlocuiesc dreptul

naţional (cum ar fi legea uniformă a cambiei şi biletului la ordin,precum şi cea a cecului, care se aplică în dreptul nostru atât

raporturilor de drept intern, cât şi celor cu caracter internaţional);– legi uniforme cu acţiune limitată la raporturile juridice cu

caracter internaţional, situaţie în care legea uniformă va coexistaalături de dreptul naţional anterior, aceasta din urmă avândaplicabilitate numai faţă de raporturile de drept intern (de exemplu,normele prevăzute în Convenţia asupra transportului internaţionalde mărfuri pe calea ferată din iunie 1966 – C.I.M. –, ratificată şi deţara noastră, sau Legea uniformă asupra vânzării internaţionale abunurilor mobile corporale din 1964).

Prin normele dreptului uniform se face o delimitare între acestaşi normele dreptului internaţional privat, în sensul că normeledreptului uniform au prioritate faţă de dreptul internaţional privat,

căci altfel nu şi-ar putea vedea îndeplinit obiectivul său, acela de aevita conflictul de legi (de exemplu, art. 2 din Legea uniformăasupra vânzării internaţionale din 1964 prevede: „Normele de dreptinternaţional privat sunt excluse, cât priveşte aplicarea prezenteilegi, afară de cazul în care aceasta dispune altfel”);

b) legi model. Această modalitate conduce şi ea la o unificarelegislativă, dar fără angajamentul statelor. Legile model suntelaborate pentru o materie sau un domeniu determinat şi oferitestatelor pentru a le accepta sau nu, după caz, şi în raport deinteresele lor.

Această metodă prezintă avantajul că legile model sunt îngeneral mai bine alcătuite faţă de convenţiile internaţionale şi pot fi

mai uşor adoptate de către organele legislative. Dezavantajul arconsta în privinţa interpretării lor care, în mod fortuit, s-ar facepotrivit dreptului intern al ţării respective.

Practica civilă şi comercială internaţională oferă multe cazuri încare legi adoptate într-o ţară au fost adoptate şi de către alte ţări.Aşa s-a întâmplat, de exemplu, cu Codul Napoleon, răspândit înEuropa, sau Codul civil chilian care a servit de model pentru uneleţări din America Latină. În S.U.A., legile uniforme stabilite de cătrecomisarii pentru legile de stat uniforme au fost adoptate de către

19




un număr de state americane, cum ar fi Codul comercial uniform şiLegea privind efectele de comerţ etc.

Nici aceste două metode – uniformizarea dreptului substanţial şilegile model – nu au putut răspunde exigenţelor comerţuluiinternaţional. De aceea, s-a apreciat că acesta s-ar afla, tocmai dinaceastă cauză, într-un impas.

Soluţia nu ar putea fi decât elaborarea unui drept comun alcomerţului internaţional.

Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional(UNCITRAL) a fost creată tocmai pentru înfăptuirea acestui scop.Elaborarea tehnică a regulilor pe care această comisie le va adoptarevine unor organizaţii diverse, cum ar fi: Institutul Internaţional

pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT); Organizaţia AviaţieiCivile Internaţionale (OACI); Organizaţia Internaţională Consultativăpentru Navigaţie Maritimă (IMCO); Birourile Internaţionale Reunitepentru Ocrotirea Proprietăţii Intelectuale (BIRPI) etc.

Prin acest procedeu, sub egida Naţiunilor Unite s-ar ajunge la unCod uniform al comerţului internaţional, statele aderente, întemeiul suveranităţii lor, fiind însă libere să respingă în oricemoment orice dispoziţie a „dreptului comun” al comerţuluiinternaţional, care va fi înlocuită printr-o dispoziţie a dreptuluinaţional al statului respectiv.

Mai sunt de menţionat:– Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (GATT), Geneva, 1979;

– Acordul privind eliminarea obstacolelor tehnice în caleacomerţului, Geneva, 12 aprilie 1979;

– diferitele convenţii vamale referitoare la procedurile în materiede import, de evaluare în vamă, de facilitaţi vamale etc.

20



Capitolul al II-lea. Izvoarele dreptuluicomerţului internaţional1

Dreptul comerţului internaţional, mai mult decât orice altămaterie, se caracterizează printr-o pluralitate, am putea spunechiar o explozie de izvoare2.

Funcţia tradiţională a dreptului comerţului internaţional este de a

fixa regulile aplicabile operaţiilor comerţului internaţional. Chiardacă elaborează el însuşi unele dintre aceste reguli prin mijloacelecare-i sunt specifice (în special convenţii între state), dreptulcomerţului internaţional împrumută multe reguli din diferite surse3.

De aceea, este bine să ne aplecăm mai întâi asupra naturiiacestor reguli, înainte să avem în vedere regulile conflictelor de legicare constituie mijlocul privilegiat pentru selectarea lor.

Totalitatea normelor juridice care formează dreptul comerţuluiinternaţional aparţin, pe de o parte, ordinii juridice internaţionale şi,pe de altă parte, ordinii juridice naţionale a statelor. Astfel, seimpune distincţia între izvoarele internaţionale şi izvoarele internesau de drept naţional ale dreptului comerţului internaţional.

Libertatea partenerilor de afaceri de a desemna prin acordul lor devoinţe legea aplicabilă contractului duce la concluzia inutilităţii şiirelevanţei stabilirii unei ierarhii, dar păstrează necesitateadiferenţierii.

Prezenţa elementului de internaţionalitate în structura raportului juridic de comerţ internaţional conferă un plus de importanţăizvoarelor internaţionale ale dreptului comerţului internaţional încomparaţie cu izvoarele de drept naţional ale acestuia.

Raporturile de comerţ internaţional au o vocaţie primordială de afi reglementate de norme juridice internaţionale, situându-le peacestea într-un plan prioritar faţă de legile naţionale incidente, careastfel se situează pe un plan secundar. Normele care fac parte din

1 Pentru principalele studii generale privind izvoarele dreptului comerţuluiinternaţional, de după 1989, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p.91-134; D. Mazilu, op. cit., p. 110-146; Ş. Scurtu, Dreptul comerţuluiinternaţional, Ed. Universitaria, 2003, p. 16-40; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 160-207; J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 13-76.

2 Textul original în limba franceză: „Le droit du commerce international, plus que toute autre matière, est caractérisé par une pluralité, voir unéclatement des sources”, în B. Oppetit , La notion de source du droit ducommerce international, Archives Phil. Dr., 1982, t. 27, p. 43.

3 În acest sens, a se vedea B. Oppetit , op. cit., p. 43 şi urm.




ordinea juridică internaţională realizează o reglementare uniformăşi, ca urmare, înlătură astfel diferenţele de concepţie legislativăexprimate în diferenţele de reglementare juridică des întâlnite. Iatăunul dintre motivele pentru care acestea sunt preferate, mai alescă ele instituie reguli adecvate desfăşurării rapide a operaţiilor decomerţ internaţional.

§1. Izvoarele interne ale dreptului comerţuluiinternaţional

Fără niciun dubiu, dreptul comerţului internaţional este marcatde importanţa pe care legile comerciale naţionale o au în definireacadrului juridic de desfăşurare a comerţului între parteneri deafaceri din ţări diferite.

Este evident că există o specificitate de netăgăduit a operaţiilorde comerţ internaţional. Aceste operaţiuni sunt mai riscante şi maicomplexe decât cele interne. Naţionalitatea părţilor este cel maiadesea diferită. Operaţiile comerţului internaţional se execută îngeneral în străinătate, uneori în mai multe ţări în acelaşi timp. Caurmare, o operaţiune de comerţ internaţional prezintă specificităţicare reclamă adoptarea unor reguli de drept material.

O reglementare materială de drept internaţional privatreglementează în mod direct raportul juridic internaţional, fără săse mai apeleze la mecanismul regulii conflictelor de legi. Aşa cumscria Bruno Oppetit, regula materială este „norma proprieraporturilor internaţionale care enunţă în mod direct soluţiaaplicabilă fondului”1. Procedeul regulii materiale este direct, pecând cel al conflictelor de legi este indirect. O astfel de regulă esteaplicabilă unui raport juridic din momentul în care criteriul deinternaţionalitate este îndeplinit. O reglementare materială dedrept internaţional privat are de fapt particularitatea de areglementa în mod special o situaţie juridică internaţională.Regulile materiale creează astfel o formă a „dreptului internaţional în mod real” prin obiectul lor, obiectivul fiind stabilit de regulile carerăspund nevoilor comerţului internaţional2.

Supunerea contractelor internaţionale legii unui stat estesituaţia cea mai des întâlnită, în mod normal previzibilă şi, celmai adesea, fundamentată în mod raţional. Când Curtea deCasaţie a Franţei declara, într-o decizie celebră, că „orice

1 Textul original în limba franceză: „la norme propre aux rapportsinternationaux qui énonce directement la solution applicable au fond” înLe développement des règles matérielles, Comité français de DIP, Journéedu cinquantenaire, 1985, CNRS, 1988,p. 121, în special p. 123.

2 A se vedea, în acest sens, J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 18-19.

22



II. Izvoarele dreptului comerţului internaţional

contract este necesar să aibă legătură cu legea unui stat” nu afăcut altceva decât să amintească faptul că evoluţia contractelorinternaţionale nu se face într-un vacuum iuris1. Aceeaşi idee sedesprinde şi din convenţia de la Roma din 19 iunie 1980, care nuenunţă o soluţie diferită 2.

Totodată, este necesar să amintim o constatare cu caracter deevidenţă: contractele comerţului internaţional nu evoluează într-unspaţiu juridic omogen; această lipsă de omogenitate provine de lacompetenţa potenţială a tuturor sistemelor juridice naţionale de areglementa cel puţin contractele care prezintă anumite puncte decontact cu cele care pot fi imediat decelate, cum ar fi locul deexecutare a contractului sau sediul obişnuit al părţilor. Cu toate

acestea, este inacceptabil ca aceste contracte să fie împărţite întrereglementările diferitelor state cu care ele prezintă câteva punctede contact. Ca urmare, trebuie să se facă o alegere şireglementările conflictelor de legi permit efectuarea unei astfel dealegeri. Dar datele alegerii sunt irecuzabile: din moment ce origineaproblemei constă în pluralitatea legilor naţionale aplicabile, dintreacestea trebuie să se facă alegerea.

Desemnarea unei legi naţionale pentru reglementarea unuicontract nu se impune numai pentru motivul unei preeminenţe deprincipiu a dreptului naţional, dar mai ales pentru avantajeleintrinseci ale acestei soluţii.

În primul rând, iese în evidenţă faptul că supunerea contractelorlegii unui stat determinat implică înlăturarea celorlalte legi potenţial

aplicabile. Acesta nu este un avantaj minor. Terminologia englezăeste evocatoare în această materie: contractul este supus proper law3. Dacă una dintre legile naţionale în prezenţă este proper law,rezultă că celelalte nu sunt.

Legea contractului, în ciuda caracterului oarecum reductor alexpresiei, este un sistem juridic considerat în integralitatea şiintegritatea sa şi împreună cu caracterul său evolutiv. Autoritatea

1 Cass. Civ. 2 iunie 1950, Messageries maritimes, Rev. crit. DIP,1950.609, noteH. Batiffol; D. 1951. 749, note de Hancel; S. 1952 I.1, note Niboyet , JCP1950.II.5812, note J.-Ph. Levy ; Grands arrêts, nr. 23, p. 182; a se vedea şi

P. Lerebours-Pigeonniere, Á propos du contrat international, JDI 1951.4.2 Convenţia de la Roma nu evocă decât „legea” aplicabilă obligaţiilor

contractuale şi se referă, în numeroase rânduri, la legea unui „ţări”, carenu poate fi în mod manifest decât legea unui anumit stat. În acelaşi sens, ase vedea P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats aprèsl’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP,1991, p. 279 şi urm., în special p. 300; A. Kassis, Le nouveau droit européendes contrats internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 373 şi urm.

3 A se vedea O. Kahn-Freud, La notion anglaise de la proper law of thecontract devant les juges et devant les arbitres, Rev. crit. DIP, 1973, p. 607şi urm.

23




unui sistem juridic în privinţa contractelor internaţionale este deciasigurată în toată plenitudinea sa.

De asemenea, utilitatea are aici de câştigat: regulile careconstituie legea unui stat sunt cunoscute, ierarhizate, interpretatede către o jurisprudenţă a cărei cunoaştere, chiar dacă ar fidelicată, nu este o sarcină insurmontabilă1.

Previzibilitatea – sora utilităţii – este asigurată la maximum,deoarece, chiar dacă părţile nu au dat mare atenţie conţinutuluiacestei legi, chiar dacă nu a apărut un litigiu, el devine posibil, iar în caz de litigiu, prin intermediul consilierilor lor, pot să-şi formulezeargumentaţia în funcţie de textele în vigoare şi de soluţiile caredecurg din acestea.

Cu toate acestea, legea unui stat poate fi vectorul regulilorspecifice, proprii operaţiunilor comerţului internaţional.

1.1. Legea comercială naţională

Reglementarea comerţului internaţional face parte dinprerogativele statului în virtutea cărora acesta poate exercitasupravegherea statistică, controlul şi luarea măsurilor de executareasupra fluxurilor financiare, a produselor sau serviciilor care seefectuează pornind de pe teritoriul naţional sau cu destinaţieteritoriul naţional. Această reglementare se întinde în modtradiţional în domeniul relaţiilor financiare cu străinătatea

(reglementarea schimburilor), investiţiilor (provenind dinstrăinătate sau cu destinaţie spre străinătate) şi al controluluimişcării mărfurilor (import sau export), cât şi eventuala lor taxareprin măsuri cu caracter vamal sau fiscal.

Regulile care intră în acest domeniu sunt adesea incluse încategoria legilor de poliţie2. Dar sigurul punct comun între legile depoliţie şi aceste reguli este acela că nici unele, nici altele nu decurgdin legea contractului şi vor fi aplicate în mod imperativ în funcţiede propriile lor criterii. Această similitudine nu este suficientă săducă la o asimilare a lor.

1 A se vedea A. Redfern, M. Hunter , cu concursul lui M. Smith, Droit etpratique de l’arbitrage commercial international, trad. E. Robine, 2e éd.,L.G.D.J., Paris, 1991, p. 84.

2 Lois de police et de sûreté: a) (sens traditionnel). Lois relatives àl’organisation étatique et lois pénale qui, à ce titre, obligent tous ceux quihabitent le territoire [art. 3 alin. (1) C. civ.];

b) (sens extensif). Lois dont l’observation este nécessaire pour lasauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique et quiexcluent l’application des lois étrangères. Comp. Lois d’applicationimmédiate, în G. Cornue, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant,Quadrige/PUF, Paris, p. 560-561.

24




Legile de poliţie sunt de fapt legi promulgate în şi pentru ordineapublică internă şi extinse, din raţiuni care le sunt proprii şi după oprocedură specifică, raporturilor juridice internaţionale.

Or, regulile despre care este vorba aici, contrar legilor de poliţie,nu reglementează deloc relaţiile interne, ci vizează, din contră, înmod direct şi exclusiv, operaţiile comerţului internaţional sau legatede comerţul internaţional: trecerea frontierei a bunurilor saufondurilor nu înseamnă relaţii juridice cu caracter intern1.

Ca urmare, aceste reglementări sunt reguli substanţiale directaplicabile raporturilor internaţionale tocmai datorită obiectului lor.Aşa cum s-a subliniat în doctrină, ele aparţin unui domeniu decompetenţă exclusivă a statului, ceea ce se coroborează cu natura

lor de reglementări de drept public2. Totuşi, se cuvine să adăugămcă, dacă în mod evident singură legea română este competentă săreglementeze intrările sau ieşirile de bunuri de pe teritoriulromânesc, legea contractului – eventual străină – nu va deveniinaplicabilă numai pentru acest motiv3. Din contră, lex contractusse va pronunţa asupra consecinţelor intervenţiei legii româneasupra executării contractului. În loc să fie teoretică, aceastăcompetenţă devine reziduală, după cum o demonstrează evoluţiaintervenită cu privire la această chestiune în spaţiul comunitar.

La ora actuală, în spaţiul comunitar, controlul schimburilor a fostpractic înlăturat, influenţa dreptului comunitar a redus considerabilmarja de manevră de care dispuneau în mod tradiţional autorităţile

ţărilor membre ale Uniunii Europene. În acest sens, să menţionămnumai cu titlu de exemplu faptul că schimburile intracomunitaresunt în întregime dominate de dreptul originar şi derivat provenitdin Tratatul de la Roma, cât şi din activitatea autorităţilor comu-nitare şi ale Curţii de Justiţie. Principiul libertăţii comerţului – liberacirculaţie a mărfurilor reprezintă astăzi exemplul cel mai elocvent –a condus la abolirea taxelor vamale, a restricţiilor cantitative şi amăsurilor cu efect echivalent. La frontiere au fost suprimatecontroalele4.

Pentru schimburile între ţările Uniunii Europene cu terţe ţări,influenţa dreptului comunitar, pentru a fi mai lentă şi mai puţindecisivă, se face simţită în două direcţii5. Prima direcţie este

marcată de consolidarea politicii comerciale comune şi afirmarea1 În acest sens, P. Mayer , Les lois de police étrangères, JDI, 1981, nr.

277 şi urm., în special nr. 29, p. 304; V. Heuze, La réglementationfrançaise des contrats internationaux. Étude critique des méthodes, Ed.GLN Joly, 1990, nr. 416, p. 194.

2 P. Mayer , op. şi loc. cit.3 În acest sens, a se vedea şi P. Kinsch, Le fait du prince étranger,

L.G.D.J., Paris, 1994, nr. 295, p. 420 şi urm.4 Ch. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’Union européenne,

Litec, Paris, 1995, p. 47 şi urm.

25




progresivă a apartenenţei la politica comercială comună a Uniuniicu privire la importurile şi exporturile în legătură cu ţările terţe 1.Cea de-a doua direcţie tinde spre suprimarea controalelor lafrontierele interioare ale Comunităţii2. Datorită acestei suprimări,procedura exporturilor de mărfuri cu destinaţie terţe state a fostmodificată de fiecare dată când mărfurile tranzitau un alt statmembru al Uniunii, înainte de a părăsi teritoriul Comunităţii. Deacum încolo, procedura nu mai este localizată pe teritoriul statuluidin care se face exportul şi pe cel al statului aşa-numitului „biroude ieşire” („bureau de sortie”), singurele care contează ca frontiereexterioare ale Comunităţii. La nivelul regulilor de fond, întotdeaunaprevalează regulile comunitare, ele însele fidele principiilor GATT.

Legea comercială naţională desemnează ansamblul de norme juridice care, în totalitatea lor, formează dreptul comercial naţional,susceptibil a fi analizat sub două subansambluri, dintre care unulcare cuprinde normele cu vocaţie generală aplicate în domeniulcomerţului, iar altul format din normele cu vocaţie de aplicarenumai în anumite zone ale comerţului, motiv pentru care pot ficonsiderate norme juridice comerciale speciale.

Din primul subansamblu fac parte normele cuprinse în Codulcomercial român, precum şi normele cuprinse în unele legiordinare, cum ar fi Legeanr. 31/1990. Din cel de-al doilea subansamblu fac parte toatenormele juridice de drept comercial prin care se reglementează fie

o anumită grupă de raporturi juridice comerciale, fie anumiteaspecte ce ţin de specificul raporturilor comerciale din diferite zoneale comerţului.

Între normele juridice comerciale speciale, o grupă aparte oformează acele norme care au fost concepute şi elaborate delegiuitor pentru a se aplica raporturilor de comerţ internaţional3. Înlegislaţia României, doar o singură lege conţine asemenea norme,şi anume Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea

5 Aceasta fără a uita unicitatea teritoriului vamal şi aplicarea efectivă atarifului vamal comun (TDC) prevăzut la art. 18-29 din Tratatul de la Roma

încă de la 1 iulie 1968, sub rezerva contingentelor tarifare (art. 28 şi art.113 din tratat) şi a preferinţelor generalizate (provenite de la CNUDCED,

apoi acceptate în cadrul GATT la Tokyo Round).1 A se vedea Regulamentul Consiliului nr. 3285/94 din 22 decembrie

1994 pentru importuri (cu posibilitatea măsurilor de protecţie, fărăprejudicierea măsurilor de protecţie desprinse din art. 115 din tratat) şiRegulamentul Consiliului nr. 2603/69 din 20 decembrie 1969 pentruimporturi; E. Piet , The European internal market and international trade,1994, p. 145 şi urm.

2 N. Vaulont , La suppression des frontières intérieures et laréglementation douanière communautaire, Revue Du Marché UniqueEuropéen, 1994, p. 51 şi urm.

3 A se vedea, în acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., p. 160-163.

26




raporturilor de drept internaţional privat. Legea nr. 1/19714, fiinddată într-o epocă istorică ce se caracteriza printr-o economieetatizată, hipercentralizată, conţinea în mare parte norme desuete,care nu îşi mai justificau existenţa în legislaţia unei ţări aflată în plinproces de tranziţie către economia de piaţă. Din acest motiv,această lege, împreună cu multe altele care nu mai corespundeaunoii orientări, au fost abrogate. În privinţa Legii nr. 1/1971, aşa cumam arătat, aceasta a fost abrogată expres prin Legea nr. 7/1998privind declararea ca abrogate a unor acte normative.

Legea nr. 105/1992, care se distinge între celelalte actenormative elaborate de Parlamentul României după anul 1989printr-o mai bună elaborare şi prin caracterul mai modern al

soluţiilor adoptate, cuprinde norme pentru determinarea legiiaplicabile unui raport de drept internaţional privat şi norme deprocedură în litigii privind raporturile de drept internaţional privat.Astfel, art. 1 alin. (2) stabileşte: “raporturile de drept internaţional

privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură şialte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

În cuprinsul Legii nr. 105/1992 se regăsesc norme carereglementează precis problematica juridică a obligaţiilorcontractuale şi extracontractuale (condiţiile de fond alecontractului, condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului,contractul de vânzare, contractul de intermediere, alte contracte, îmbogăţirea fără cauză şi gestiunea de afaceri, actul ilicit,

răspunderea pentru produse, răspunderea pentru concurenţăneloială, transmiterea şi stingerea obligaţiilor), cambia, biletul laordin şi cecul, probleme legate de contractul de transportinternaţional (fluvial, maritim şi aerian), prescripţia achizitivă şiextinctivă, statutul juridic al persoanelor juridice şi al persoanelorfizice, tranzacţiile judiciare, arbitrajul de drept internaţional privatetc.).

Şi în alte legislaţii naţionale există acte normative cu vocaţie deaplicare în comerţul internaţional. Legile privind comerţulinternaţional sunt de regulă cuprinse fie într-un cod care conţine,alături de normele de drept comercial naţional, şi reguli aplicabileraporturilor juridice comerciale cu elemente de extraneitate, fie

într-un cod comercial destinat anume să regrupeze regulile juridicecu aplicare specială în comerţul internaţional; altfel spus, un cod decomerţ internaţional sau o lege specială privitoare la relaţiilecomerciale ale statului respectiv cu străinătatea. Spre exemplu,Codul comercial al S.U.A. (Uniform Commercial Code – U.C.C.), care

4 Legea nr. 1/1971 cu privire la activitatea de comerţ exterior, decooperare economică şi tehnico-ştiinţifică a României a fost abrogatăexpres prin Legea nr. 7/1998 prind declararea ca abrogate a unor actenormative (M. Of. nr. 9 din 13 ianuarie 1998).

27




primeşte aplicare în toate statele federaţiei americane, cu unelerezerve în statul Louisiana.

Aşa cum se subliniază în doctrină1, posibilitatea ca o legenaţională să fie aplicată la un raport juridic de comerţ internaţionalconcret stabilit este dependentă de următoarele circumstanţe:

– subiecţii raportului juridic respectiv să nu fi desemnat ca lex contractus o altă lege naţională sau o normă juridică de dreptmaterial uniform;

– unul dintre subiecţii acelui raport juridic să fie resortisant alţării din ordinea juridică naţională din care face parte legearespectivă, căci orice lege naţională cu vocaţie intrinsecă deaplicare la raporturile de comerţ internaţional este predestinată să

se aplice prioritar (sau chiar prin excelenţă) la raporturile juridice încare sunt implicaţi subiecţi de drept resortisanţi în ţara respectivă;

– aplicarea legii naţionale vizate să fie acceptată de ambiisubiecţi ai raportului juridic de comerţ internaţional, căci fiecareparticipant la comerţul internaţional preferă ca operaţiuneacomercială în care se implică să fie reglementată de legea luinaţională pe care o cunoaşte mai bine şi de care se simte mai bineprotejat. Cele trei condiţii menţionate sunt cumulative, dar rămâninegale ca importanţă. Între ele, cea mai mare pondere o arecerinţa ca ambii subiecţi ai raportului juridic de comerţ internaţionalsă consimtă ca o anumită lege naţională cu vocaţie intrinsecă deaplicare în raporturile de comerţ internaţional să guverneze acel

raport juridic. O asemenea lege naţională va primi aplicare în toatecazurile când, manifestându-şi opţiunea pentru desemnarea legiicontractului, partenerii contractuali vor utiliza formula generală şiatotcuprinzătoare „legea română” sau „legea franceză”etc.

Astfel, se creează vocaţie de aplicare faţă de raportul juridic datpentru întreg sistemul juridic naţional din ţara respectivă, deciinclusiv pentru legea cu vocaţie intrinsecă de aplicare la raporturilede comerţ internaţional, care face parte din acel sistem juridic.

Unii autori consideră necesar să precizeze în lucrările lorimportanţa cunoaşterii izvoarelor interne ale dreptului comerţuluiinternaţional din alte state2. În acest sens, un cunoscut şi apreciatautor arată: „Cunoaşterea izvoarelor interne ale dreptului

comerţului internaţional din alte ţări prezintă importanţă pentrupartea română la raporturile juridice în materie atunci când, întemeiul normei conflictuale competente, aceste raporturi juridicesunt supuse sistemului de drept străin, ca lex causae”.

1.2. Uzanţele (obiceiul juridic)

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 96 şi 97.2 Pentru amănunte, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 166-168.

28




Este din ce în ce mai evidentă tendinţa legii scrise de a-şiextinde incidenţa asupra întregului domeniu al comerţului şi de areglementa întreaga problematică a raporturilor juridice stabilite înacest domeniu. Astfel, ponderea uzanţelor şi în general a cutumei în acest domeniu se află într-un continuu regres. Cu toate acestea,doctrina juridică reţine printre izvoarele interne ale dreptuluicomerţului internaţional şi uzurile sau uzanţele (cutuma ori obiceiul juridic).

Într-o accepţiune largă, conceptul de uzanţe cuprinde întreagagamă de acte sau fapte care se exprimă în domeniul contractual(sub formă de stipulaţii contractuale) cu ocazia negocierilor învederea încheierii unui contract sau chiar independent de orice

activitate contractuală şi uneori chiar împotriva unor stipulaţiicontractuale ori împotriva unor dispoziţii legale1.

Doctrina distinge mai multe feluri de uzanţe, şi anume2:– uzanţe locale, caracterizate prin aceea că sunt determinate pe

baza unui criteriu geografic, în sensul că aplicarea lor este limitatăla o anumită piaţă comercială, localitate, port sau regiune etc.;

– uzanţe speciale, care se grupează într-o categorie aparte pebaza criteriului care are în vedere obiectul contractelor de unanumit fel ori al unei zone a activităţii comerciale; din aceastăcategorie fac parte, spre exemplu, uzanţele statornicite în comerţulcu cafea, cele existente în comerţul cu zahăr sau cele din domeniulcomerţului cu cereale etc. Tot aici se încadrează şi uzanţele

formate cu referire la exercitarea unei profesiuni din materiacomerţului, precum cea a agenţilor de bursă etc.;

– uzanţe generale, care se disting prin faptul că vizează cadomeniu de aplicare zona comerţului în totalitatea ei, independentde orice criterii de departajare a acesteia în ramuri, activităţi,profesiuni etc.; aşa este, de pildă, uzanţa potrivit căreia, atuncicând din contractul comercial lipseşte o stipulaţie privitoare lacalitatea mărfii, această calitate se determină la parametrii calităţiilocale şi comerciale în armonie cu uzanţele care definescconcurenţa loială.

Doctrina juridică3 mai distinge, după un alt criteriu, care ţineseama de forţa juridică a uzanţelor, între uzanţele normative şi

uzanţele convenţionale.a) uzanţele normative sunt acelea care, trăgându-şi forţa juridică

dintr-o jurisprudenţă bine stabilită ce le conferă autoritate proprie,dobândesc o putere similară normei de drept. La asemenea uzanţeface trimitere însăşi legea pentru completarea ei. De pildă, art. 970

1 T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şiPedagogică, Bucureşti, 1983, p. 26.

2 Idem, p. 27.3 T.R. Popescu, op. cit., p. 28.

29




C. civ. român dispune: „Convenţiile (...) obligă nu numai la ceea ceeste expres într-însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiulsau legea dă obligaţiei, după natura sa”. Un conţinut similar are şiart. 1374 C. civ. italian.

Atâta timp cât legea trimite la anumite uzanţe pentrucompletarea ei, acele uzanţe se integrează în conţinutul legiirespective, ca şi componente ale ei, şi dobândesc aceeaşi forţă juridică a legii pe care o completează.

Uzanţele normative pot constitui izvor al dreptului comerţuluiinternaţional doar în măsura în care legea pe care o completeazăeste ea însăşi izvor al dreptului comerţului internaţional.

Originea uzanţelor normative se regăseşte în uzanţele

convenţionale. Transformarea în timp a acestora din urmă în uzanţenormative s-a făcut ca urmare a consacrării repetate, vreme îndelungată, a celor dintâi de către instanţele judecătoreşti. Astfel,o stare de fapt a devenit o stare de drept. În acest fel, s-au impusuzanţele din domeniul bancar, ca şi multe uzanţe din domeniulcomerţului internaţional, chiar şi atunci când ele au fost contraredispoziţiilor legii. Spre exemplu, prezumţia de solidaritate pasivă între debitorii contractuali, care este contrară prevederilor art. 1041C. civ.1, posibilitatea refacerii sau readaptării contractului pentruevitarea rezoluţiei acestuia2;

b) uzanţele convenţionale sunt acelea care îşi au originea învoinţa părţilor care, în virtutea autonomiei de voinţă, au libertatea

să stabilească, în conformitate cu aprecierea lor, conţinutulcontractului pe care l-au perfectat. De regulă, acest gen de uzanţese formează spontan la iniţiativa uneia dintre părţi, cu acceptulceleilalte, iar ca urmare a satisfacţiei conferite celor doi, aceştia levor utiliza şi pe viitor în relaţiile lor contractuale, oferindu-letotodată spre utilizare şi altor subiecţi de drept, care convin să încheie contracte de acelaşi fel cu cei care au statornicit uzanţarespectivă. În timp, răspândirea uzanţei respective poate deveniregula de conduită acceptată de participanţii la raporturile juridicecomerciale, în localitatea respectivă sau chiar în zona geograficăunde este amplasată acea localitate. Momentul iniţial de formare aunei uzanţe comerciale se găseşte în acordul de voinţă al

partenerilor comerciali care au imaginat soluţia respectivă.Preluarea acelei soluţii şi de către alţi parteneri contractuali şi

respectarea ei de către aceştia în derularea raportului lor juridic a

1 Art. 1041 C. civ. român dispune: „obligaţia solidară nu se prezumă,trebuie să fie stipulată expres; această regulă nu încetează decât numaicând obligaţia solidară are loc în virtutea legii”;

2 Rezoluţia este prevăzuta de art. 1020 C. civ. român, potrivit căruia„condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractelesinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentulsău”.

30




determinat formarea în timp a unei practici şi în acest sens, iarconstanţa cu care practica respectivă a fost urmată de participanţiila comerţ din zona unde ea s-a format a transformat soluţia iniţială în regulă de conduită care, prin aplicare repetată, a intrat înconştiinţa comercianţilor şi s-a impus în virtutea tradiţieirespectului tuturor participanţilor la comerţ. Pe această cale s-auformat contractele-tip în care au fost încorporate uzanţelecomerciale existente în domeniul vizat de acele contracte1.

§2. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţuluiinternaţional

Datorită înaltului grad de elaborare pe care l-a atins înnumeroase ţări, dreptul naţional este capabil să rezolve cea maimare parte din problemele puse la nivelul relaţiilor contractualeinternaţionale. El se impune în numeroase cazuri în materie deresponsabilitate delictuală. Cu toate acestea, nu se poate nega căţesătura internaţională a unei operaţii cere, cel puţin sub anumiteaspecte, o reglementare specifică (transport maritim, plata saufinanţarea unei operaţiuni internaţionale). Pe de altă parte, nu sepot trece sub tăcere dificultăţile generate de necesitarea de arezolva conflictele de legi inerente în diversitatea drepturilornaţionale. De aceea, în doctrină2 s-a pus întrebarea: „Nu estesimptomatic faptul că, în Uniunea Europeană, armonizareadreptului statelor membre a fost resimţită ca o necesitate în scopulde a reduce obstacolele în schimburile comerciale?”

Dreptul uniform constituie o alternativă convingătoare pentruaplicarea sistematică şi nelimitată a legilor naţionale operaţiunilorde comerţ internaţional.

Organizaţia Mondială a Comerţului (OMC) apare ca o figurăemblematică şi principală a mondializării schimburilor de mărfuri3.Această organizaţie intervine direct şi activ în reglarea comerţuluiinternaţional. Din acest motiv, OMC poate fi calificată dreptautoritate de reglare sau regularizare cu vocaţie mondială4.

Convenţia internaţională constituie principalul izvor internaţional

al dreptului comerţului internaţional.

1 Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 100-108.2 În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 68.3 Asupra acestui subiect, a se vedea în special D. Luff , Le droit de l’OMC.

Analyse critique, Bruylant, Bruxelles, 2004.4 Pentru amănunte cu privire la OMC, reglementările cu privire la

comerţul cu servicii (AGCS) şi cu privire la regulile referitoare la drepturilede proprietate intelectuală, a se vedea J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p.28-55.

31




Privită prin prisma semnificaţiei sale juridice, convenţiainternaţională desemnează înţelegerea convenită de două sau maimulte state sau organizaţii internaţionale pentru reglementareaanumitor probleme internaţionale, determinarea drepturilor şiobligaţiilor părţilor, ca şi a regulilor de conduită pe care acestea se îndatorează a le respecta. Această accepţiune prezintă interesmajor pentru dreptul comerţului internaţional şi se analizează caizvor al acestuia.

În principiu, convenţia internaţională constituie izvor al dreptuluicomerţului internaţional numai când stabileşte norme cereglementează raporturile de comerţ internaţional şi de cooperareeconomică şi tehnico-ştiinţifică internaţională. Cu toate acestea,

uneori, asemenea norme juridice se regăsesc şi în prevederile unorconvenţii internaţionale care au ca obiect principal reglementareaunor relaţii politice, culturale, juridice etc.

Convenţiile internaţionale care prezintă interes ca izvor de dreptal comerţului internaţional sunt susceptibile de o dublă clasificare,pe baza a două criterii distincte, şi anume:

a) Potrivit criteriului care are în vedere numărul statelorsemnatare, se disting:

– convenţii bilaterale;– convenţii multilaterale.Se numesc bilaterale convenţiile care sunt perfectate între două

state ca titulare de suveranitate şi prin care se reglementează

aspecte ale raporturilor dintre statele semnatare.Se numesc multilaterale convenţiile internaţionale care se

realizează cu participarea mai multor state ca titulare desuveranitate şi prin care se reglementează raporturi interesânddezvoltarea relaţiilor dintre acele state. Asemenea convenţiiprezintă uneori importanţă la scară planetară, deoarece ele serealizează cu participarea – sau la ele achiesează – cvasitotalităţiistatelor membre ale comunităţii de naţiuni.

b) Potrivit criteriului care are în vedere natura normelor instituiteprin convenţiile internaţionale – criteriu care vizează numaiconvenţiile multilaterale –, aceste convenţii se grupează tot în douăvarietăţi:

– convenţii prin care se formulează norme de drept material şiuniform;

– convenţii prin care se instituie norme de drept conflictualuniform.

Ambele aceste varietăţi de convenţii internaţionale prezintă oimportanţă deosebită ca izvor al dreptului comerţului internaţional,deoarece prin intermediul lor se reglementează, într-o concepţienormativă unitară, diferite aspecte ale raporturilor de comerţinternaţional.

32




Totodată, prin convenţiile internaţionale care interesează dreptulcomerţului internaţional se urmăreşte ca finalitate remediereadificultăţilor decurgând în marea diversitate a reglementărilornaţionale: unele dintre aceste convenţii tind la uniformizarearegulilor de drept internaţional privat, iar altele tind la crearea unuidrept substanţial (sau material) uniform1.

2.1. Uzanţele comerciale uniforme internaţionale

Alături de convenţia internaţională, constituie izvor internaţionalal dreptului comerţului internaţional şi uzanţele comercialeuniforme internaţionale.

Uzanţele comerciale uniforme internaţionale sunt reguli prinfolosirea repetată a unor clauze contractuale în armonie cuobiceiurile practicate în diverse centre comerciale şi pe carepractica comercială internaţională le-a pus în valoare operând oanumită standardizare şi unificare a lor, realizată prin diversemetode, precum adoptarea de condiţii uniforme cu caractergeneral, elaborarea de contracte model cu referire la grupespeciale de mărfuri, includerea într-un anumit contract comercialinternaţional a unor condiţii generale de livrare.

Cele mai importante uzanţe comerciale uniforme internaţionaleau fost standardizate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţdin Paris, fiind cunoscute sub denumirea de INCOTERMS, care au olargă aplicare în contractele comerciale internaţionale de vânzare-cumpărare în zona europeană.

Corespunzător acestor reguli, în S.U.A. şi Canada au oaplicabilitate extinsă uzanţele denumite R.A.F.T.D. (The RevisedAmerican Foreign Trade Definitions – Definiţiile Revizuite de ComerţExterior American). În ultima vreme, se pare că există o puternicătendinţă de penetrare a regulilor INCOTERMS şi în zona tradiţionalăde aplicare a regulilor R.A.F.T.D.

În practica de comerţ internaţional sunt luate în considerare şialte documente de codificare a uzanţelor comerciale, întocmite subegida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris, şi anume:Regulile şi uzanţele uniforme referitoare la acreditivele

documentare (Publicaţia 400) şi Regulile uniforme privind încasările(Publicaţia 322).

Sub egida Comisiei Economice Europene a O.N.U. au fost întocmite mai multe contracte-tip (standard contracts) şi condiţiigenerale de livrare (general conditions of delivery ), toate tinzând laeliminarea practicii contractelor de adeziune în comerţulinternaţional2.

1 Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 111-126.2 Idem, p. 127.

33




2.2. Lex mercatoria1

Expresia „lex mercatoria” desemnează dreptul propriu societăţiicomercianţilor internaţionali. De fapt, în lumea comerţuluiinternaţional există un drept care provine din însuşi mediulprofesional. Acest drept a fost şi este în continuare contestat.Pentru a-l admite, trebuie să adoptăm teza pluralismului juridic caredisociază dreptul de stat. Această disociere este remarcabilă înmateria comerţului internaţional, teren al alegerii juridicităţii2

private.Subiectul este deosebit de interesant pentru domeniul dreptului

comerţului internaţional, dar limitele lucrării de faţă nu permit oabordare aprofundată. O astfel de abordare urmează a faceobiectul unei monografii. Până atunci, existenţa acesteia trebuieamintită şi, evident, avută în vedere, mai ales de către practicieni3.

1 „Expresie preluată de istoria Dreptului Medieval pentru a desemnaDreptul elaborat de mediile profesionale ale comerţului internaţional sau

urmat în mod spontan de aceste medii independent de orice Drept statal şia cărui aplicare ar scăpa, din acest motiv, metodei conflictelor de legi” – înG. Cornue, op. cit., p. 546.

2 Cuvânt format prin 1950, de către sociologii dreptului, pornind de laepitetul „juridic”. Caracterul a ceea ce provine din drept, în opoziţie cumoravurile, morala, convenienţele. De exemplu, dolus bonus – un dol carenu atinge un prag de juridicitate. În franceză – juridicité – în G. Cornue, op.cit., p. 527.

3 Pentru amănunte despre lex mercatoria în dreptul francez, a se vedeacel puţin

J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 58-76.

34



Capitolul al III-lea. Participanţii la raportuljuridic de comerţ internaţional

§1. Grupe de participanţi

Existând un foarte mare număr şi o mare diversitate araporturilor juridice care se stabilesc între participanţii la comerţulinternaţional, în desfăşurarea acestuia este presupusă implicarea înasemenea raporturi a unei multitudini şi diversităţi de subiecţi dedrept.

Sfera acestor subiecţi, ca şi denumirile sub care ei îşi realizeazăparticiparea diferă foarte mult de la o legislaţie naţională la alta şichiar în cadrul fiecărui sistem naţional de drept se pot distinge maimulte grupe de asemenea participanţi.

Diversitatea mare a subiecţilor de drept implicaţi în raporturilede comerţ internaţional comportă un set de trăsături distinctiveimportante prin care aceştia se diferenţiază între ei.

În primul rând, este important să definim operatorii comerţuluiinternaţional, în ceea ce priveşte identitatea, statutul şi rolul lor.

Apoi, va trebui să avem în vedere regulile care tind să organizezeschimburile internaţionale.

Comerţul internaţional se exercită la fel de bine atât de către ceicare se consacră acestuia, cât şi de către cei care se străduiesc să-istabilească regulile. De altfel, rolurile sunt adesea interschimbabile.Bazându-ne pe caracterul predominant al împărţirii rolurilor, vor fiprezentaţi succesiv operatorii economici, apoi cei învestiţi cu funcţiinormative.

Conform doctrinei franceze1, în comerţul internaţional acţioneazădouă mari categorii de operatori: statele şi persoanele private. Datăfiind importanţe societăţilor comerciale, acestea vor fi avute învedere aici, în detrimentul persoanelor fizice.

Într-o altă opinie2, în funcţie de ordinea juridică de apartenenţă,participanţii la raporturile de comerţ internaţional pot fi clasificaţi îndouă grupe distincte, şi anume:

– subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale adiverselor state;

– subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.

1 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 11 şi urm.2 M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 50.




Participanţii cuprinşi în prima grupă formează categoriatradiţională, fiind prezenţi în majoritatea covârşitoare a raporturilorde comerţ internaţional, calitatea lor juridică fiindu-le dată dedreptul naţional al statului de origine.

Din această categorie fac parte – în concordanţă cu prevederilelegislaţiei noastre, ca şi a unor convenţii internaţionale la care şiţara noastră a aderat – agenţii economici (societăţi comerciale şiregii autonome), uniuni economice internaţionale fără caracterguvernamental şi comercianţii persoane fizice.

Participanţii din a doua grupă sunt subiecţi de dreptinternaţional, iar implicarea lor în raporturile de comerţinternaţional – de dată relativ recentă – este determinată de

extinderea comerţului internaţional şi la activităţi de cooperareeconomică şi tehnico-ştiinţifică dintre state şi naţiuni. Existenţaunor operaţiuni complexe de mare anvergură, cum ar fi programelepe termen lung pentru dezvoltarea unor ţări rămase în urmă dinpunct de vedere economic, introducerea de capital străin îneconomia acestor ţări pentru realizarea unor obiective de investiţiide mare amploare etc., cere cu necesitate participarea statelor încauză şi de multe ori a unor organizaţii internaţionale.

Extinderea sferei participanţilor la raporturile de comerţinternaţional dincolo de limitele ei tradiţionale, în care erau cuprinşinumai subiecţii de drept naţional, s-a făcut cu depăşirea sfereiconceptului de comerciant. S-ar părea că există o incompatibilitate

între calitatea de subiect de drept internaţional şi calitatea decomerciant, atâta timp cât aceasta din urmă desemnează oprofesie, iar cea dintâi – subiecţi de drept internaţional –desemnează o entitate politico-juridică cu caracter statal sauinterstatal. Nici statele şi nici organizaţiile interguvernamentale nuau şi nu pot avea calitatea de comerciant.

Pe lângă cele două grupe menţionate mai există o grupă desubiecţi de drept – societăţile transnaţionale (sau multinaţionale) –care, prin statutul lor juridic, ocupă un loc aparte, ele neputând ficuprinse în niciuna dintre cele două grupe menţionate. Dacă uneledintre ele, cum ar fi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şiDezvoltare, Banca Europeana pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare

etc., au calitate de subiecţi de drept internaţional, altele, cum esteScandinavian Aer System, nu au nici măcar calitatea de subiecţi dedrept naţional, fiind astfel concepute şi organizate încât să eviteatât incidenţa legislaţiilor naţionale, cât şi impactul jurisdicţiilornaţionale.

Cu toate acestea, nu se poate spune că asemenea societăţicomerciale se situează în afara ordinii de drept existente în statelepe teritoriile cărora îşi desfăşoară activitatea. Statele respectivecondiţionează din punct de vedere juridic prezenţa acestora în viaţalor economică pe acele teritorii de respectarea unor cerinţe legale

36



III. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional

minimale prevăzute de legile naţionale. Ca urmare a acestui fapt,statutul juridic al societăţilor transnaţionale dobândeşte în fiecareţară nuanţări şi note specifice datorate impactului produs asupra lorde legislaţia naţională a respectivei ţări şi, cel puţin sub acestaspect, ele pot fi asimilate cu subiecţii de drept naţional.

§2. Subiecţii de drept internaţional

2.1. Statele

De foarte multă vreme, statele au intervenit în calitate de actoripe scena economică internaţională. Este de observat şi de subliniatprezenţa crescândă a statelor în viaţa economică, în special dintr-un moment crucial al istoriei europene, respectiv de la sfârşitulcelui de-al Doilea Război Mondial, atât în domeniul relaţiilor interne,cât şi în acela al relaţiilor internaţionale1.

Necesităţile de redresare a statelor ruinate de război, cât şiaccesul multor ţări la independenţă în momentul destrămăriicolonialismului au determinat numeroase state să intervină direct în calitate de operatori economici2.

Naţionalizările au extins câmpul intervenţiei economice aanumitor state. Pe de altă parte, lipsa capitalurilor private şimodicitatea sectorului privat au condus numeroase state în curs dedezvoltare să-şi asigure obligaţiile economice care se impuneauprin forţele lor proprii sau indirect, prin societăţile lor naţionale. Sănu uităm că statele care, prin alegerea ideologică, au refuzat oriceatribuire privată a mijloacelor de producţie (fostele state socialiste) îşi asigurau prin intermediul organismelor publice propriul lorcomerţ exterior.

Actuala vogă a privatizărilor din ţările foste comuniste nu a puscapăt tuturor acţiunilor întreprinse direct de către stat în realizareaoperaţiunilor comerciale internaţionale.

Pe scurt, statul este uneori el însuşi operator în comerţulinternaţional. Ne vom limita aici să menţionăm particularităţile şidificultăţile speciale care ar putea decurge din participarea directăa statelor în comerţul internaţional.

1 A se vedea, în acest sens, Ph. Leboulanger , Les contrats entre États etentreprises étrangères, Economica, Paris, 1985.

2 În acest sens, J.-M. Jacquet , L’État opérateur du commerceinternational, JDI, 1989, p. 521 şi urm.

37




2.1.1. Probleme specifice

Numeroase dificultăţi sunt susceptibile să apară la nivelulangajamentelor luate de către stat într-un contract încheiat cu unpartener străin privat (acesta este cel mai frecvent caz, contractele încheiat între state sunt foarte rar întâlnite). Ca urmare, ne vompune firesc întrebarea: dispune statul de prerogativele speciale aleputerii publice care-i permit să impună anumite clauze sau mai alesanumite măsuri luate unilateral partenerului său privat dinstrăinătate? Există aici o punere în cauză a securităţii şi echilibruluicontractului faţă de interesele pe care statul le are în sarcina sa.

De asemenea, se observă că statele ridică adesea obiecţii de

ordin juridic pentru participarea lor la o procedură de soluţionare alitigiilor, în special atunci când trebuie convenit sau a fost convenitun arbitraj. Într-adevăr, numeroase legislaţii limitează aptitudineastatelor sau organismelor publice de a fi părţi într-un arbitraj.

Dar statele dispun în principiu, în primul rând, mai ales deimunităţi suverane de natură a le conferi avantaje decisive în cazde litigiu cu un cocontractant privat străin. Imunitatea de jurisdicţie înlătură în ce le priveşte orice competenţă a tribunalelor unui statstrăin, cu excepţia renunţării la imunitate – întotdeauna posibilă1.Să presupunem că printr-o decizie a unui tribunal sau printr-osentinţă arbitrală – al cărei exequatur va fi cel mai adesea necesar– s-a pronunţat o condamnare împotriva unui stat, acesta

beneficiază în continuare de imunitate de executare în virtuteacăreia bunurile pe care le posedă în străinătate nu pot fi libersechestrate de către creditorii săi2.

Evoluţia contemporană a condus totuşi la o restrângere adomeniului celor două imunităţi, care nu mai sunt considerateabsolute. Distincţia cazurilor în care un stat poate opune valabilimunitatea sa înaintea tribunalelor altui stat rămâne totuşi relativă în absenţa unor norme internaţionale şi, în orice caz, cel maiadesea, delicat de operat.

Orice stat este titular de suveranitate şi în această calitate semanifestă ca subiect de drept internaţional, fiind un subiect originaral ordinii juridice internaţionale.

În virtutea atribuţiilor de legiferare, care sunt o consecinţă asuveranităţii, el stabileşte statutul juridic al subiecţilor de dreptnaţional, iar ca titular de suveranitate poate participa la realizarea

1 În acest sens, a se vedea B. Audit , Droit international privé,Economica, Paris, 1991, p. 330 şi urm.; P. Mayer , Droit international privé,5e éd., Montchrestien, Paris,p. 212 şi urm.

2 A se vedea B. Audit , op. cit., p. 339 şi urm.; P. Mayer , op. cit., p. 217 şiurm.; de asemenea, a se vedea L’immunité d’exécution de l’État étranger,Centre de droit international de Nanterre, Cahiers du CEDIN, 1990.

38




unor convenţii internaţionale prin care se creează organizaţiiinterguvernamentale ca subiect de drept internaţional.

Statul participă uneori la raporturi de cooperare economică şitehnico-ştiinţifică internaţională, în care se implică în dublă calitatede titular de suveranitate (de iure imperii) şi de subiect de dreptcivil (de iure gestionis), asumându-şi anumite obligaţii privindsubvenţionarea unor investiţii din străinătate sau garantarea decredite în vederea realizării unor asemenea investiţii de cătreparticipanţii nemijlociţi la raporturile de comerţ internaţional origarantarea investiţiilor străine realizate pe teritoriul său.

Statul nu are calitatea de comerciant, dar având plenitudine decapacitate juridică, aceasta îi permite să se implice în orice

operaţiuni economice cu străinătatea.Statul este persoana juridică, aşa cum rezultă fără echivoc din

prevederile art. 25 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, înconformitate cu care el se înfăţişează ca atare „(...) în raporturile încare participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şiobligaţii”. Cu toate acestea, statul român participă foarte rar înnume propriu la raporturile comerciale internaţionale. În acestesituaţii, participarea Ministerului Finanţelor la raporturile de comerţinternaţional se face în calitate de organ central al administraţiei destat. Cu titlu de exemplu, să menţionăm acordurile de garanţiiconvenite de România cu Banca Internaţională pentruReconstrucţie şi Dezvoltare, acordul de împrumut (24.000.000

dolari) intervenit între România şi Royal Bank of Canada – 24septembrie 1992 –, acordat României pentru susţinerea balanţei deplăti, garantat de Guvernul Canadei, etc.

Personalitatea juridica a statului nu este supusă regulilor privinddobândirea sau pierderea ei stabilite de dreptul comun cu referirela celelalte persoane juridice. Raporturile juridice internaţionale încare se implică statul sunt diferite ca natură: când statul stabileşteasemenea raporturi în calitate de titular de suveranitate, acesteasunt de drept internaţional public, iar când participă în calitate detitular al patrimoniului propriu şi în exercitarea gestiunii acestuipatrimoniu, sunt de drept al comerţului internaţional. Aceastadistincţie prezintă un interes practic major, deoarece, conform

dreptului român, numai actele încheiate iure imperii – nu şi cele încheiate iure gestionis – beneficiază de imunitate de jurisdicţie şide executare1.

În doctrină2, statele şi organizaţiile internaţionale sunt analizateşi ca operatori învestiţi cu funcţie normativă, dar analiza se face

1 A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 214-216.2 În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 24-

39.

39




diferit, după cum este vorba despre state sau despre organizaţiiinternaţionale.

În privinţa statelor, analiza se face, pe de o parte, ca o activitatenormativă unilaterală a statului şi, pe de altă parte, ca o activitatenormativă concertată.

2.1.2. Activitatea unilaterală

Acţiunea unilaterală a statelor rămâne o componentă importantăa comerţului internaţional. Aceasta se explică în două feluri.

A. Implicarea de ordine juridică a statului în operaţiunile

comerţului internaţional

Funcţionarea sistemului comercial internaţional este foarte multdependent de legile statelor. Aceste legi pot avea ca obiectivreglementarea juridică a relaţiilor interne (obligaţii, contracte civileşi comerciale, proprietate, asigurări, credit, reguli de protecţie aconsumatorilor sau a salariaţilor, proceduri colective de lichidaresau redresare a întreprinderilor). Cu toate acestea, ele îşi vor regăsiaplicarea în raporturile economice cu caracter internaţional, iardesemnarea legilor aplicabile operează prin intermediul regulilorconflictelor de legi, ele însele de cele mai multe ori de originenaţională. Independent de faptul că desemnarea lor se face printr-o

regulă de conflict, legile statelor îşi vor putea regăsi aplicabilitateadupă mecanismul legilor de aplicare imediată sau a legilor depoliţie.

Legile naţionale pot avea de asemenea ca obiectivreglementarea directă a relaţiilor economice cu caracterinternaţional (reglementarea comerţului exterior, circulaţiamărfurilor, bunurilor, capitalurilor sau serviciilor)1.

Acţiunea unilaterală a statelor înglobează şi activitatea jurisdicţiilor lor în materia litigiilor de comerţ internaţional. Statelestabilesc regulile de competenţă internaţională a tribunalelor lor.Ele stabilesc, de asemenea, condiţiile la care vor supune în ordinealor juridică, eficacitatea deciziilor date de tribunalele străine, cât şia sentinţelor arbitrale date în străinătate sau în materieinternaţională.

Acţiunea jurisdicţiilor statale în materia comerţului internaţionaleste foarte importantă, deoarece interesele comerţuluiinternaţional sunt adesea luate în considerare cu mai multă fineţede către tribunale decât de către legislatori. Astfel, Curtea Supremăa Statelor Unite a lăsat să evolueze jurisprudenţa sa

1 În acest sens, a se vedea M. Dahan, La pratique française du droit ducommerce international, Ed. Du CFCE, 1992, p. 5, nota 1.

40




într-un sens liberal în materia clauzei atributive de jurisdicţie1 sau înmateria arbitrabilităţii litigiilor, atâta timp cât se pune problemaaplicabilităţii dreptului concurenţei2. La rândul său, Curtea deCasaţie a Franţei, de mult timp, a dezvoltat o jurisprudenţă creativădeschisă, în special cu privire la respectul intereselor comerţuluiinternaţional3.

B. Implicarea puterilor publice la nivelul comerţului exterioral statului

Acţiunea unilaterală a statelor se exprimă prin acţiunea pe careputerile lor publice o exercită la nivelul comerţului exterior şi în

special la nivelul politicii de supraveghere şi de susţinere aexporturilor de mărfuri şi servicii.În toate statele lumii, puterile publice se implică, mai mult sau

mai puţin, în supravegherea şi susţinerea comerţului internaţionalal comercianţilor lor naţionali.

Spre exemplu, din 1989, Franţa s-a angajat – în scopulrespectării angajamentelor sale internaţionale şi europene – într-opolitică de dezvoltare a exporturilor, exprimată în primul rând înCarta naţională pentru export din 14 martie 1989, al cărei obiectiveste coordonarea acţiunilor şi mijloacelor de care dispun serviciilepublice şi organizaţiile profesionale şi consulare. Această Cartă acondus la semnarea convenţiilor regionale (punerea la punct areţelei franceze de legături pentru export „Réflexe région”).

În Franţa4, la nivelul organelor publice implicate în aceastăacţiune, sunt menţionate:

a) Direcţia relaţiilor economice exterioare (DREE). Aceastădirecţie este subordonată Ministerului Comerţului exterior şiintervine în trei domenii: susţinerea logistică şi promovareaexporturilor (în special prin serviciile de expansiune economică înstrăinătate, Centrul francez al comerţului exterior, Comitetulfrancez al manifestaţiilor economice în străinătate şi Societatea

1 În acest sens, C. Suprême des États-Unis, 12 juin 1972, Rev. crit. DIP,1973,p. 530, note H. Gaudemet-Tallon et D. Tallon; cf. également pour la

Chambre des Lords, L’incompétence internationale discrétionnaire du jugeanglais et ses limites, L’arrêt de la chambre des Lords du 10 avr. 1973( Atlantic Star c. Bona Spes.), Rev. crit. DIP, 1974, p. 607 et s., par H.Gaudemet-Tallon et D. Tallon.

2 J. Roberts, Une date dans l’extension de l’arbitrage international:l’arrêt Mitsubishi c. Soler , Rev. arb. 1986, p. 173 et s.

3 A. Ponsard, La jurisprudence de la Cour de Cassation et le droitcommercial international, în Le droit des relations économiquesinternationales, études offertesB. Goldman, Litec, Paris, p. 241 et s.

4 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 26 şi urm.

41




pentru expansiunea produselor agricole şi alimentare), asistenţăfinanciară (prin Banca franceză de comerţ exterior şi Companiafranceză de asigurare a comerţului exterior) şi asistenţă tehnică şiindustrială (cu Agenţia pentru cooperare tehnică industrială şieconomică şi NOREX, organism care se ocupă cu problemelenormelor tehnice la export);

b) Centrul francez al comerţului exterior (CFCE) este unstabiliment public, a cărei misiune este de a favoriza schimburileexterioare ale Franţei şi expansiunea economică a acesteia pe pieţestrăine. Acest centru se sprijină pe 160 de servicii de expansiuneeconomică răspândite în lume.

El îndeplineşte în primul rând un rol de informare pe lângă

operatorii economici. Această informare poartă în principal asuprareglementărilor comerţului exterior: fiscalitatea aplicabilămărfurilor, reglementări vamale, reglementări specifice produselor,transportului şi asigurărilor.

Asigură, de asemenea, o misiune de promovare a produselor şiserviciilor franceze în străinătate, în special prin intermediulDirecţiei de promovare şi CFME (Comitetul francez al manifestăriloreconomice în străinătate).

În sfârşit, acest organism asigură expertizări asupra pieţelorstrăine în contul operatorilor care doresc să exporte sau să seimplanteze în străinătate. Aceste expertize se fac pe zonegeografice de pieţe şi pe sectoare de activitate (industriale sau

agro-alimentare) sau pe produse;c) Compania franceză de asigurare a comerţului exterior

(COFACE) este o societate naţională al cărei obiectiv este de aasigura riscurile financiare legate de operaţiunile efectuate pepieţele străine. Ea propune o gamă largă de asigurări acoperindactivităţi, costuri şi riscuri diverse.

Asigurările sale pot fi împărţite în trei mari grupe:Grupa asigurări-prospectare are drept scop să asigure asiguraţii

împotriva insuccesului, relativ sau total, al acţiunilor lor depromovare comercială în străinătate (asigurare-piaţă, asigurare-protecţie normală, asigurare-prospectare simplificată).

Urmează apoi grupa de asigurări împotriva riscului de credit .

Acest risc este cel mai grav. După părerea asigurătorilor, un sfertdin lichidarea întreprinderilor se datorează acestui risc. Riscul decredit poate avea el însuşi trei forme: riscul comercial (datoratinsolvabilităţii sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor salede către client), riscul bancar (dificultăţi datorate situaţiei bănciicumpărătorului), riscul politic (degradarea situaţiei politice şieconomice a ţării clientului, diverse măsuri de stat care să împiedice executarea contractului şi care ar putea duce chiar la întreruperea lui). În toate cazurile, o parte a riscului rămâne cunecesitate în sarcina asiguratului (10% pentru riscul politic şi 15%

42




pentru riscul comercial). În aceste limite, asiguratul va putea fiacoperit cu valoarea creanţelor sale, la care se vor adăugadobânzile, comisioanele datorate unui agent, punerea abuzivă înmişcare a cauţiunilor, cât şi a cheltuielilor angajate pentrufabricarea sau stocarea produselor.

Cea de-a treia grupă de asigurări se referă la riscul de schimb.Este vorba despre o tehnică de garantare a exportatorului împotriva fluctuaţiei parităţii monetare: asigurarea schimb-negociere (exportatorul este asigurat de primirea aceleiaşi sume delei contra devizelor stipulate), asigurare schimb-negociere cudobândă (exportatorul poate să profite de o parte din evaluareadevizei care intervine între anumite date), asigurare-contract

(garantarea cursului devizei din ziua semnării contractului).

2.1.3. Activitatea concertată

Activitatea normativă a statelor în domeniul comerţuluiinternaţional este adesea concertată. Internaţionalitateaimportantă a materiei exprimă această acţiune concertată.

Această activitate poate acoperi forme variabile şi de intensitatediferită.

Cea mai simplă activitate concertată constă în participareastatelor la elaborarea şi la încheierea tratatelor. Astfel, numeroasetratate bilaterale favorizează stabilimentele străinilor, exercitarea

activităţilor comerciale de către aceştia sau recunoaşterea şiexercitarea drepturilor de către societăţile comerciale străine.

De o importanţă deosebită rămân şi tratatele multilaterale1. Tot acţiune concertată a statelor poate fi numită şi cea

exercitată la nivelul asocierii lor în uniuni economice, cel puţin înfaza anterioară creării entităţii în cauză (zone de liber schimb, cumar fi ALENA sau MERCOSUR; sau zone de integrare economică, cumar fi CEE, devenită apoi Uniunea Europeană).

Nu trebuie să se scape din vedere faptul că statele continuă întotdeauna să dispună de o marjă de acţiune normativă şidecizională inerentă calităţii lor de suveranitate, chiar şi în cazul încare acestea sunt unite prin tratat în adoptarea unor norme

comune sau în instituţii care sunt constituite dintr-un grup de state.Existenţa acestei marje de acţiune sau redobândirea ei de cătrestatele confruntate cu apărarea propriilor lor interese reprezintă

1 Cu titlu de exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite (Convenţia de laViena) cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri din 11aprilie 1980 sau Tratatul asupra principiilor care reglementează activităţilestatelor în materie de exploatare şi utilizare a spaţiului extra-atmosferic,inclusiv Luna şi corpurile cereşti, din 27 ianuarie 1967 (a se vedeaExploatarea comercială a spaţiului. Drept prospectiv, sub conducerea Ph.Kahn, în special M. Salem, Litec, Paris, 1992, p. 107 şi urm.

43




izvoare de disfuncţionalităţi sau chiar de conflicte despre care, pescena economică internaţională contemporană, s-ar putea danumeroase exemple.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale

Aşa după cum s-a remarcat în doctrină1, organizaţiileinterguvernamentale sunt create prin acordul de voinţă al statelorinteresate. Apariţia şi existenţa lor decurg, în fiecare caz în parte,dintr-o convenţie internaţională multilaterală realizată cuparticiparea mai multor state ca titulare de suveranitate care, prinvoinţele lor concordante, dau fiinţă unui nou subiect de dreptinternaţional.

Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecţi de drept derivaţiai ordinii juridice internaţionale care, încă de la înfiinţare,dobândesc un statut juridic propriu ce le stabileşte activitatea pecare urmează să o desfăşoare în vederea atingerii finalităţiiurmărite de statele membre la constituirea acestora.

Organizaţiile interguvernamentale sunt entităţi internaţionalelipsite de un teritoriu propriu şi de o populaţie asupra căreiaorganele de decizie ale acestora să exercite atribuţii de putere,fiind lipsite totodată şi de suveranitate.

Capacitatea juridică a organizaţiilor interguvernamentale estedeterminată prin convenţia internaţională de constituire a lor, careconţine prevederi şi cu privire la structura şi finalităţile lor. Nuexistă o normă generală care să stabilească parametrii acesteicapacităţi. Tot astfel, nu se poate afirma că diferitele organizaţiiinterguvernamentale au capacitate juridică identică, ci unaadecvată finalităţii urmărite la constituirea ei. Deci, aceastăcapacitate urmează să fie determinată, în fiecare caz în parte, pebaza analizei documentelor de înfiinţare şi funcţionare aorganizaţiei avute în vedere.

Este însă de remarcat că în toate cazurile ea se dedublează,deoarece, în principiu, orice organizaţie interguvernamentală îşidesfăşoară activitatea atât în planul raporturilor de dreptinternaţional public, cât şi în planul raporturilor de drept privat.

Deci fiecare organizaţie este înzestrată cu o capacitate complexă înconţinutul căreia se regăsesc, pe de o parte, elemente ale uneicapacităţi internaţionale, iar, pe de altă parte, elemente decapacitate specifice dreptului naţional care se manifestă în ordinea juridică de drept privat din statele părţi ale organizaţiei şi care suntpredestinate să servească subiectului de drept în cauză laprocurarea condiţiilor materiale uzuale necesare îndeplinirii

1 În acest sens şi pentru mai multe detalii, a se vedea M.N. Costin, S.Deleanu, op. cit., vol. I, p. 54 şi urm.

44




corespunzătoare a finalităţilor internaţionale avute în vedere laconstituirea lor.

Putem spune deci că orice organizaţie interguvernamentală areo capacitate juridică internaţională căreia îi revine funcţiaprimordială şi o capacitate juridică de drept privat (intern) cu rolauxiliar şi o funcţie complementară faţă de cea dintâi. Aceastădublă capacitate creează o dublă postură în planul participării ei laviaţa juridică. Astfel, deşi organizaţiile interguvernamentale sunt înprincipal subiecţi de drept internaţional, în subsidiar ele semanifestă în anumite limite ca subiecţi de drept naţional integraţi înordinea juridică naţională a fiecărui stat membru.

Implicarea acestora în raporturile juridice de drept privat, făcând

parte din ordinea juridică naţională a statelor membre, chiar dacăse face în mod nesemnificativ, pune totuşi în discuţie problemadistincţiei dintre aceste organizaţii şi ceilalţi participanţi la viata juridică internă din acele state. În doctrină1, s-au remarcat câtevadeosebiri importante între aceşti subiecţi de drept cu statut juridicspecial şi ceilalţi subiecţi de drept din ordinea juridică internă,punându-se accent pe faptul că separarea dintre cele douăcategorii de subiecţi de drept în discuţie poate fi făcută prinutilizarea cumulativă a următoarelor trei criterii:

– participarea pluristatală, care este un criteriu obiectiv cesugerează şi defineşte geneza organizaţiilor interguvernamentale;

– desfăşurarea unei activităţi de interes pentru mai multe state,

care este criteriu finalist în jurul căruia se centrează întreagaimplicare a unor astfel de organizaţii în viaţa juridică (internă şiinternaţională);

– existenţa unui act constitutiv concretizat într-o convenţieinternaţională sau într-un tratat internaţional, care este criteriulformal ce sugerează fundamentul juridic al calităţii de subiect dedrept a organizaţiilor respective.

Pe baza acestor criterii, s-a apreciat2 că aparţin ordinii juridiceinternaţionale formaţiunile colective înfiinţate printr-un tratat carele fixează un obiect de activitate cu caracter internaţional şi leasigură totodată posibilitatea de a participa în nume propriu laraporturile de drept internaţional. Este de remarcat că această

posibilitate implică în realizarea ei şi posibilitatea acelor formaţiunide a participa în nume propriu, în măsura în care este necesarpentru atingerea finalităţilor lor, la raporturi de drept privat făcândparte din ordinea juridică internă a ţărilor membre. Comparate cusubiecţii de drept naţional din aceste ţări, organizaţiileinterguvernamentale se detaşează de aceştia tocmai prin faptul că

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 56; O. Căpăţână, B.Ştefănescu, op. cit., p. 48-49.

2 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 49.

45




ele întrunesc cumulativ criteriile menţionate, iar ceilalţi nu le înde-plinesc.

2.3. Societăţile transnaţionale (sau multinaţionale)

În doctrina românească, în categoria operatorilor din comerţulinternaţional ca subiecţi de drept care aparţin ordinii juridiceinternaţionale, un loc aparte îl ocupă societăţile transnaţionale (saumultinaţionale).

Pentru a face distincţia dintre societăţile transnaţionale şi altestructuri societare internaţionale, trebuie să pornim de la definiţiadată de prof. Mircea N. Costin acestui tip aparte de societăţi:

„Se numesc societăţi transnaţionale acele societăţi comercialecare chiar de la constituirea lor se fundează pe elemente fărăcaracter naţional (cum sunt capitalul care provine de la asociaţi dindiferite ţări, stabilirea uneori a mai multor sedii principale în ţăridiferite etc.) şi care sunt lipsite de o legătură juridică cu un anumitstat, astfel că în privinţa lor nu primeşte vocaţie niciuna din legilenaţionale, iar litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicarea actelorconstitutive sunt scoase (total sau în parte) de sub competenţainstanţelor naţionale, spre a fi date pentru soluţionare unor instanţespeciale”1.

Aşa după cum arată autorul citat2, sub aspect economic, acestorsocietăţi transnaţionale contemporane le este caracteristic faptulcă îşi extind mereu activitatea de producţie şi comercializareconcomitent pe multiple pieţe în cadrul unei reţele vaste deimplantări proprii, realizate pe calea investiţiilor directe de capital în străinătate. Indiferent dacă, sub aspectul apartenenţei, capitalullor este naţional sau multinaţional, de esenţa unor asemeneasocietăţi este structura internaţională proprie. Prin aceasta, ele sedeosebesc de monopolurile şi companiile internaţionale constituite în trecut sub forma unor înţelegeri între marile firme industriale dindiferite ţări în scopul împărţirii pieţelor de aprovizionare şidesfacere.

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale

În prezent, dimensiunile activităţii economice a societăţilortransnaţionale au atins proporţii impresionante. Statisticile în acest

1 M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca,1987, p. 501; în acelaşi sens, M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional,fascicola I – Societăţi comerciale, Universitatea din Cluj-Napoca, 1983, p.87; M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 57.

2 În acelaşi sens, a se vedea şi M.N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa,Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p.492.

46




domeniu apreciază că numărul acestor societăţi este de peste4.000 la scară planetară – estimarea s-a făcut luându-se înconsiderare numai societăţile care îşi desfăşoară activitatea peteritoriile a cel puţin şase ţări, au vânzări anuale de minim 100milioane dolari SUA şi realizează cel puţin 20% din cifra de afaceri în alte ţări decât aceea unde şi-a stabilit sediul principal.

Pe ansamblul acestor societăţi, cifra globală de afaceri a fost în anii1971-1972 de circa 450 miliarde dolari SUA, ceea ce, la aceavreme, reprezenta echivalentul produsului naţional brut obţinut înaceeaşi perioadă în Germania, Franţa şi Japonia la un loc sau, altfelspus, materializând expresia valorică a 1/5 din totalul produsuluinaţional brut al ţărilor puternic industrializate.

Şi puterea economică a societăţilor transnaţionale manifestă ocontinuă tendinţă de creştere1. Este motivul pentru care prezenţa şicomportamentul unor asemenea societăţi în raporturile de comerţinternaţional au reţinut atenţia ONU, tot mai multe state membrepronunţându-se pentru elaborarea unui cod de comportare aacestora în relaţiile economice internaţionale, spre a se neutralizaanumite tendinţe negative tot mai evidente în activitatea acestora.

2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale

Normele juridice aplicabile societăţilor transnaţionale sestabilesc în funcţie de structura acestor societăţi. Acestea au apărut

iniţial ca societăţi naţionale, cu toate că în realitate eraumultinaţionale. Prima societate de acest gen a fost Companiafranco-română de navigaţie aeriană, constituită în 1920 pentruefectuarea transportului de călători pe linia Paris-Bucureşti. Deşiprin natura sa această societate era multinaţională, ea a primittotuşi naţionalitatea franceză şi, ca urmare, a fost supusă legiifranceze.

În cazul altor societăţi multinaţionale, legea naţională a unuiadintre participanţi primeşte aplicare numai în subsidiar, pentru acolmata lacunele normelor consfinţite prin statutele lor. Aplicarea eidevine aici posibilă, deoarece înseşi părţile contractului desocietate au acceptat-o anticipat printr-o clauză expresă a acestuia

pentru toate situaţiile viitoare în raport cu care normele cuprinse înstatute s-ar dovedi insuficiente spre a le oferi o rezolvare. Astfel, LaSociété Internationale de la Moselle, constituită printr-o convenţie încheiată între Germania şi Luxemburg în anul 1956, este supusă înprincipal (după cum prevede convenţia de constituire) regimului juridic stabilit prin acea convenţie şi prin statutele dezvoltătoare,iar în subsidiar legii germane referitoare la societăţile comerciale curăspundere limitată. De asemenea, Societatea franco-etiopiană de

1 Pentru detalii, a se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 210 şi urm.

47




căi ferate, înfiinţată în virtutea unui tratat încheiat între Franţa şiEtiopia în 1959, este guvernată, după cum se prevede prin texteleacelui tratat, în principal de normele consacrate prin prevederile lui,precum şi prin acelea cuprinse în statutele anexe, iar în subsidiar,adică în măsura în care acestea s-ar dovedi insuficiente, şi deregulile înscrise în proiectul Codului comercial etiopian, dar numaidacă ele nu contrazic tratatul şi statutul. Pentru că textele tratatuluinu trimit la legea naţională etiopiană, ci numai la un proiect de legeetiopiană, pe cale de consecinţă nu se poate spune că părţiletratatului în discuţie au consimţit ca raporturile decurgând dinsocietate să fie supuse vreunei legi naţionale, iar trimiterea expresăla dispoziţiile proiectului unei asemenea legi nu poate avea altă

semnificaţie decât aceea a receptării cu titlu de clauză contractualăa dispoziţiilor acelui proiect.

Există şi societăţi transnaţionale în ale căror acte constitutive seevită orice referire la vreun sistem naţional de drept, în privinţa lorprimind aplicare numai normele statornicite prin statutele proprii.Din această categorie fac parte şi unele organisme constituite subegida ONU, ca, de exemplu, Banca Internaţională pentruReconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.), Societatea FinanciarăInternaţională (S.F.I.) şi Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare(A.I.D.). Pe aceleaşi principii a fost constituită şi societatea„Scandinavian Aer System” (SAS) cu participarea altor trei societăţicomerciale din Danemarca, Norvegia şi Suedia. Societatea nou

formată (adică SAS) şi-a stabilit câte un sediu principal, de valoare juridică egală cu celelalte, în capitalele celor trei ţări participante(Copenhaga, Oslo şi Stockholm). Din cuprinsul statutelor acesteisocietăţi transnaţionale lipsesc orice trimiteri sau chiar referiri lavreuna din legile naţionale ale celor trei state ale căror companii detransport aerian au participat la constituirea ei.

În fine, unele societăţi transnaţionale înţeleg să-şi întregeascănormele consfinţite prin actele lor constitutive apelând la principiilecomune ale sistemelor de drept din statele participante. Astfel,regimul juridic al Uniunii Carbonifere Saar-Lorraine (SAARLOR) –constituită pe baza tratatului franco-german din 1956 – esteconturat prin normele consacrate de statutele sale, completate cu

principiile comune ale sistemelor de drept din Franţa şi Germania.În eventualitatea că aceste norme şi principii s-ar dovediinsuficiente pentru rezolvarea anumitor situaţii, soluţiile urmează săfie decise în armonie cu spiritul de cooperare care a prezidat înţelegerea de constituire a societăţii respective şi de care au fostanimate cele două ţări (Franţa şi Germania) când au consimţit caaceastă constituire să aibă loc. Tot astfel, societatea Air Afrique, înfiinţată pe baza tratatului semnat la Yaoundé în Camerun de 11state africane în 1961, deşi a primit naţionalitatea fiecăruia dintrestatele participante, este guvernată numai de regulile instituite prin

48




acest tratat şi prin statutele ei, chiar dacă acele reguli nu întotdeauna coincid cu normele juridice care fac parte din sistemelede drept ale statelor contractante. Vor primi aplicare în subsidiar şiprincipiile comune ale legislaţiilor naţionale în prezenţă, dar numai în măsura în care nu contravin prevederilor tratatului şi alestatutelor.

Este posibil ca în viitorul nu prea îndepărtat să se constituiesocietăţi transnaţionale al căror regim juridic să fie dat prin norme juridice uniforme cu aplicabilitate mai largă, statornicite princonvenţii internaţionale încheiate între statele care fac parte dinunele organizaţii economice internaţionale. Există deja, în cadrulUniunii Europene, tendinţe şi preocupări pentru punerea în acord a

legilor naţionale referitoare la societăţile comerciale, precum şipentru constituirea unor societăţi anonime la nivel european caresă fie dependente în principal de ordinea juridică comunitară.

2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale

De regulă, societăţile transnaţionale evită jurisdicţia instanţelornaţionale pentru litigiile care s-ar putea ivi în legătură cuinterpretarea şi aplicarea actelor constitutive. Ele convin caasemenea litigii să fie supuse spre soluţionare unor instanţespeciale – tribunale internaţionale ad-hoc, în compunerea cărora săfie asigurată paritatea internaţională, organe internaţionale de

justiţie, cum este, bunăoară, Curtea Internaţională de Justiţie,tribunale internaţionale de arbitrare. Au optat pentru o instanţăfăcând parte din prima categorie La Société International de laMoselle, pentru instanţe din cea de-a doua categorie societateaEurochimia, iar pentru instanţele din ultima categorie societăţileSAARLOR, SAS, Air Afrique etc.

S-a precizat că toate instanţele speciale menţionate suntcompetente să soluţioneze numai litigiile izvorâte din interpretareaşi aplicarea actelor constitutive ale societăţilor în cauză, litigiile dealtă natură fiind lăsate în competenţa instanţelor de drept comun.

În plan juridic, existenţa acestor societăţi scoate în evidenţădouă aspecte contradictorii: unul negativ , constând în sustragerea

acestor societăţi de sub incidenţa legislaţiilor naţionale ale statelorsemnatare ale tratatelor sau convenţiilor de constituire a lor, iaraltul pozitiv , decurgând paradoxal chiar din consecinţeledeterminate de această împrejurare, concretizat în instituirea unornorme şi principii acceptate de statele contractante, care ar puteaservi drept premise pentru elaborarea unor legi uniforme cuaplicabilitate mai largă la anumite categorii de raporturi la care dănaştere comerţul internaţional.

49




2.4. Grupul transnaţional de societăţi

Când este abordată problema participanţilor la raporturilecomerciale internaţionale, în doctrina franceză se face o precizareaxiomatică: „Pe scena comerţului internaţional, societăţilecomerciale sunt actorii principali”1.

Se face apoi distincţia între societăţile comerciale considerateindependente faţă de apartenenţa la un grup şi cele care suntdependente de un grup internaţional de societăţi.

Pentru că aici analizăm subiecţii de drept internaţional, vom facecâteva precizări cu privire la „grupul transnaţional de societăţi”.

2.4.1. Vedere de ansamblu

Grupările de societăţi rezultă din crearea unei entităţi, grupul,constituit din societăţi distincte din punct de vedere juridic.Limbajul juridico-economic se referă fie la noţiunea de firmă,societate sau întreprindere transnaţională, fie la noţiunea de grupmultinaţional sau transnaţional de societăţi2.

Aceste expresii, după cum o demonstrează multiplicitatea lor,sunt imprecise şi, într-o oarecare măsură, juridic improprii,deoarece nu există statut juridic de ansamblu al grupuluiinternaţional de societăţi3.

Cu toate acestea, aici este vorba despre un fenomen deja cu

vechime, dar a cărui importanţă a devenit considerabilă şi caredesemnează orice formă de activitate a unei societăţi exercitată înmai multe ţări prin intermediul altor societăţi, supuse într-un fel saualtul dominaţiei celei dintâi şi astfel asociate strategiei globale aacesteia4. Numărul extrem de variabil al societăţilor implicate înaceastă ţesătură relaţională şi complexitatea ramificaţiilor posibilesunt susceptibile de a complica în mod considerabil schema de

1 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 13.2 M. Delapierre, Ch. Milelli, Les firmes multinationales. Des entreprises

au cœur d’industries mondialisées, Vuibert, 1995; R. Sandretto, Le

commerce international,A. Colin, 1995, p. 167 şi urm.; Conferinţa Naţiunilor Unite asupraComerţului şi dezvoltării (CNUDCED) utilizează expresia de societăţitransnaţionale (cf. Rapport sur l’investissement dans le monde, 1995, Lessociétés transnationales et la compétitivité. Vu d’ensemble,UNCTAD/DICI/26).

3 B. Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit,Paris, 1972-1973, p. 102 şi urm.; H. Synvet , L’organisation juridique dugroupe international de société, thèse, Rennes, 1979.

4 Comp. Paris (1 ch. Suppl.), 31 oct. 1989, soc. Kis France, Rev. arb.1992.90.

50




bază. Greutatea pe care acestea o au în economia mondială esteimensă1.

Tehnicile născute din dreptul societăţilor, reglementareainvestiţiilor internaţionale, mobilitatea capitalului legat denecesitatea noilor strategii industriale sau comerciale legate demondializarea economiei au conjugat efectele lor pentru a daacestui fenomen o forţă practic irezistibilă şi o amploare fărăprecedent.

Contrar la ceea ce se produce în cazul unei societăţi izolate,grupul transnaţional de societăţi nu corespunde unui fapt punctual.Cel mai adesea, o societate care doreşte să-şi internaţionalizezeactivităţile sale, depăşind stadiul unei simple implantări în

străinătate prin deschiderea unui birou sau a unei sucursale lipsitede personalitate juridică, va crea o nouă societate – filială – sau vaachiziţiona participaţiuni într-o societate existentă.

Controlul sau dominaţia exercitată de către o societate mamăasupra filialelor sale rezultă cel mai adesea din deţinerea unei părţisemnificative din capitalul social al acelora. Astfel, legea francezădin 24 iulie 1966 consideră, în art. 354, că „în cazul în care osocietate posedă mai mult de jumătate din capitalul alteia, cea de-adoua este considerată ca filială a celei dintâi”2. Dar nu sunt rarecazurile când se întâlnesc societăţi filiale în care capitalul socialaparţine 100% unei alte societăţi. Există, de asemenea, filialecomune în care două societăţi deţin fiecare 50% din capital3. În

cazul în care capitalul este dispersat între mai mulţi deţinători,deţinerea unei părţi din acest capital inferior cotei de 50%(mergând până la 10%) de către o singură societate poate fi denatură să creeze o situaţie de dependenţă de tip societate mamă –societate filială.

Dar proprietatea capitalului nu este singurul instrument al creăriiunei situaţii de grup. Controlul se poate baza, de asemenea, pelegături de ordin contractual sau tehnologic (situaţia de furnizorprincipal, situaţia licenţierii în materie de proprietate industrială).Pe de altă parte, dominaţia nu este singura formă a raporturilordintre societăţi care întreţin relaţiile de grup: alianţa şi cooperareacorespund strategiilor eficace. Astfel, asociaţiile de întreprinderi,

denumite în mod frecvent joint ventures4, se întemeiază pe1 După estimările ONU, la ora actuală, societăţile transnaţionale sunt în

număr de aproximativ 37.000, cu 206.000 filiale.2 Să remarcăm că legea română (Legea nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale, republicată – art. 42 şi 44) nu face nicio precizare cu privire laaceastă chestiune.

3 A se vedea, în acest sens, J.-P. Brili, La filiale commune, thèse,Strasbourg, 1975; Jeantin, La filiale commune, thèse, Tours, 1975.

4 În acest sens, a se vedea L.O. Baptista, P. Durand-Barthez , LesAssociations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international,

51




putea exercita criteriul centrului de decizie1. În această materie,demersurile tribunalelor franceze continuă să fie pragmatice2. Separe că faptul că o societate primeşte directive generale dinexterior nu este suficient pentru a modifica naţionalitatea sa, dacă îşi păstrează, pe de altă parte, mijloacele materiale şi intelectualede a-şi promova propriul său scop social3.

2.4.3. Legea aplicabilă societăţilor care fac parte dintr-un grup

Pe planul legii aplicabile, un lucru este cert: nu vedem cum arputea grupul să depindă de o lege unică, ţinând cont de dispersia înmai multe state a societăţilor care îl compun, în măsura în careaceste societăţi sunt ele însele de naţionalităţi diferite. De altfel,conform dreptului societăţilor fiecărei ţări, strategia fondatorilor saua conducătorilor grupului va fi orientată în aşa fel încât fiecaresocietate membră să fie guvernată de către legea în condiţiilecăreia a fost constituită4. Se impune totuşi o distincţie întrechestiunile care provin din funcţionarea internă a fiecărei societăţimembre a grupului – cele care provin cu evidenţă din lex societatisa fiecărei societăţi avute în vedere – şi chestiunile cu privire larelaţiile cu societăţile membre ale grupului: legătura întresocietatea mamă şi filiala sa, puteri de conducere, protecţiaasociaţilor minoritari sau a creditorilor societăţii dominate.

În lipsa unei legislaţii supranaţionale proprii grupurilorinternaţionale de societăţi, în această materie va fi avută în vederelegea unui stat. Alegerea poate să aibă în vedere legea societăţiidominante. Această soluţie prezintă avantajul respectării unităţiigrupului, supunând relaţiile societăţilor care îl compun unei singurelegi. Dar alegerea legii societăţii dominante prezintă anumiteinconveniente, cum ar fi acela al sacrificării, uneori, a intereselorasociaţilor sau creditorilor societăţilor dominate5. De asemenea, sepreconizează a se aplica mai degrabă legea fiecărei filiale6. Se vededeci încă o dată că pe plan juridic segmentarea învinge unitatea.

1 B. Goldman, op. cit., p. 99 şi urm.2 Cf. Civ., 8 févr. 1972, JDI 1973.218, 1re esp., note Oppetit , Rev. crit.

DIP, 1973.299; Civ. 10 mars 1973, Rev. crit. DIP, 1976.658; Civ. 18 avr.1972, Rev. crit. DIP, 1972.672, note Lagarde, JDI, 1973. 218, 2e esp., noteOppetit .

3 J.-Ph. Levy , op. cit., nr. 233, p. 295.4 J.-P. Laborde, Droit international privé et groupes internationaux de

sociétés: une mise à l’épreuve réciproque, Mélanges J. Derruppé, 1991, p.49 şi urm.

5 J.-P. Laborde, op. cit., p. 319 şi urm.6 H. Synvet , op. cit., p. 319 şi urm.

53




2.4.4. Luarea în considerare a realităţii grupului desocietăţi

Atâta timp cât fragmentarea juridică a grupului impune statelor,,ale căror legi sunt în cauză sau ale căror tribunale sunt sesizate, săfacă abstracţie de unitatea grupului în mai multe circumstanţe, se întâmplă totuşi ca realitatea grupului să fie luată în considerare îndetrimentul principiului autonomiei persoanelor juridice.

Astfel, fiscalitatea ţine adesea cont de apartenenţa societăţilor laun grup internaţional. În Franţa, regimul beneficiului consolidat estepropriu grupurilor plasate sub controlul societăţilor franceze1.

În materia dreptului internaţional al muncii, s-a ţinut cont de

mobilitatea salariaţilor în sânul unui grup în scopul de a determinaangajatorul, calitatea de angajator putând fi atribuită mai multorsocietăţi ale grupului, în funcţie de circumstanţe2. În acelaşi fel seva efectua, în sânul grupului internaţional de societăţi, obligaţia dereclasificare a salariaţilor3.

De asemenea, realitatea grupului a fost avută în vedere înmateria arbitrajului internaţional pentru a extinde o clauză dearbitraj de la o societate semnatară la alte societăţi ale grupului. Înciuda termenilor sentinţei Dow Chemical, se constată căapartenenţa la un grup este fără îndoială insuficientă, intenţiapărţilor este în acelaşi timp şi în mod legitim avută în vedere4.

În materia dreptului concurenţei, în Franţa, Curtea de justiţie a

recunoscut realitatea grupului, pentru ca acestuia să nu-i mai fieaplicabile prevederileart. 85 din Tratatul de la Roma – pentru motivul absenţeiautonomiei reale a filialei în determinarea liniei sale de acţiune pepiaţă5. Dar curtea a ţinut cont, de asemenea, de legătura dintrefilială şi societatea sa mamă, pentru a imputa celei din urmă acteleilicite comise de prima pe piaţa comună6.

1 Asupra voinţei Administraţiei fiscale de a controla mai bine „preţurilede transfer” practicate în sânul grupurilor transnaţionale de societăţi, a sevedea Le Monde din 10 noiembrie 1995.

2 Art. L.122.14.8 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 30 iunie1993 (două decizii), Rev. crit. DIP, 1994.323, cu o notă de M.-A. Moreau; G.Lyon-Caen, Sur le transfert des emplois dans les groupes multinationaux,Dr. soc. 1995, p. 495 şi urm.

3 Art. L.321.1 şi L.122.14.3 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 5aprilie 1995 (două decizii), Rev. crit. DIP, 1996.93, cu o notă de M.-A.Moreau.

4 Aff. CCI nr. 4131, Rev. arb. 1984.137; JDI, 1983.899, cu observaţii deY. Derains.

5 C.J.C.E., 31 octombrie 1974, Centraform, Rec. 1147 şi 1183.6 C.J.C.E., 14 iulie 1972, ICI/Commission, Rec. 619.666.

54




Dintr-o perspectivă diferită, un stat utilizează uneori competenţape care o are faţă de o societate dominantă având naţionalitateaacelui stat, pentru a o obliga să impună respectarea unor directivede către filialele sale din străinătate. Această tentativă de aplicareextrateritorială a propriilor sale norme de către statul autor seloveşte de numeroase obiecţii1.

2.4.5. Instrumentele internaţionale

În această scurtă trecere în revistă, să evocăm tentativele făcutela nivel internaţional pentru a reglementa activităţile societăţilortransnaţionale.

Astfel, în 20 iunie 1976, au fost adoptate de către Consiliul deminiştri ai OCDE trei recomandări prin care s-au stabilit principiiledirectoare pentru aceste societăţi. Consiliul de administraţie al OITa adoptat, de asemenea, o reglementare de principiu cu privire lafirmele multinaţionale, în data de 16 noiembrie 1979. La fel,Comisia ONU cu privire la firmele transnaţionale a adoptat, în 1984,un proiect de Cod de conduită. Codul insistă în mod deosebitasupra necesităţii ca aceste firme să respecte suveranitateastatelor în care au pătruns: suveranitate asupra resurselor naturale,respectarea obiectivelor de politică generală fixate de cătreguverne, protecţia mediului înconjurător, protecţia inovaţiilor şi atransferurilor de tehnologie2. Relativ recent, Institutul de drept

internaţional a adoptat o Rezoluţie asupra obligaţiilor societăţilortransnaţionale şi societăţile lor membre, care permite statelor săimpună, în virtutea legilor lor şi în anumite condiţii, oresponsabilitate la societăţile dominante3.

În doctrină, atunci când analizează grupările de societăţi, uniiautori, mai ales români4, nu omit să facă o clasificare a acestorgrupări după gradul de integrare a societăţilor implicate în cadrulfiecărei structuri de grup. În funcţie de acest criteriu, în opinia prof.Mircea N. Costin5 – pe care o împărtăşim şi noi –, se pot distinge treimari tipuri de grupări de societăţi comerciale, şi anume :

1 A se vedea B. Audit , Extraterritorialité et commerce international.L’affaire du gazoduc sibérien, Rev. crit. DIP, 1983, p. 401 şi urm.; J.-M.

Jacquet , La norme juridique extraterritoriale dans le commerceinternational, JDI, 1985, p. 327 şi urm.

2 Cu privire la ansamblul acestei chestiuni, a se vedea Entreprisestransnationales et Codes de conduite: Cadre juridique et questionsd’effectivité, par S/A/ Metaxas, Études suisses de droit international,Schultess Polygraphischer Verlag, 1988.

3 Texte, Rev. crit. DIP, 1996.383.4 A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 208-210.5 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 83-84.

55




a) Gruparea de tip trust. Gruparea de tip trust constituie ostructură realizată prin reunirea mai multor societăţi comerciale deforţă economică relativ redusă, în cadrul căreia integrarea acestora(adică a societăţilor implicate) este totală. Trustul unifică într-osingură entitate colectivă societăţile implicate în grupare, astfel încât acestea îşi pierd practic autonomia funcţională, fiindsubordonate unei conduceri centralizate care stabileşte direcţiileactivităţii economice a grupării astfel formate, precum şiobiectivele şi mijloacele acestei activităţi1.

Gruparea de tip trust este o entitate caracteristică zonei decomerţnord-americane. În Germania, aceasta are corespondent în ceea ce

aici se numeşte Konzern. Konzern-ul este o societate comercială de mari proporţii ce se

constituie prin reunirea altor societăţi comerciale de proporţii maireduse, sub o conducere unică, asigurată de către o întreprinderedominantă, de care acestea sunt dependente. O asemenea gruparepoate lua fiinţă fie în virtutea unui contract de dominare, fie prinefectul absorbţiei, ce are ca rezultat preluarea de către societateacomercială dominantă a conducerii celorlalte societăţi astfelreunite.

b) Gruparea de tip holding. În esenţa ei, este o societatecomercială care, deţinând în mod legal majoritatea acţiunilor uneiasau mai multor filiale, are controlul activităţii acestora. Exercitarea

dreptului de control permite societăţii holding să influenţeze, înarmonie cu interesele sale specifice, strategia şi tactica societăţilorcontrolate. De regulă, holding-ul stabileşte directive obligatoriipentru societăţile aflate sub controlul său pe linie financiară, demanagement şi de comercializare a produselor.

Cu privire la controlul exercitat în cadrul grupărilor de tipholding, prof. Dumitru Mazilu face următoarele precizări: „Procesulde integrare de tip holding cunoaşte unele particularităţi. Astfel: 1.conducerea generală efectuată la nivelul global al societăţii, deşiare o influenţă majoră asupra politicilor comerciale de ansamblu alesocietăţilor comerciale implicate, acestea îşi păstrează o anumităautonomie gestionară şi funcţională; 2. principalele acte de decizie

ale societăţilor comerciale se integrează în politicile comerciale aleholding-ului; 3. atât opţiunile tranzacţionale de moment, dar maiales cele de perspectivă se integrează în viziunea strategică amanagementului holding-ului”2. Pe baza acestor precizări, autorul

1 În acelaşi sens, a se vedea şi A. Jauffret , Manuel de droit commercial,éd. 20, Paris, 1991, p. 183 şi urm; Y. Guyon, Droit des affaires, 6e éd.,Paris, 1991, p. 98 şi urm.;D. Mazilu, op. cit., p. 209; M. Cozian, A. Viandier , Droit des sociétés, 5e éd.,Paris, 1982, p. 159 şi urm.

2 D. Mazilu, op. cit., nota de subsol nr. 327 de la p. 209.

56




citat conchide că, în cadrul unei grupări de tip holding, forma deintegrare a societăţilor comerciale este mai puţin structurată faţăde cea a grupărilor de tip trust sau concern. După părerea aceluiaşiautor, dată fiind menţinerea unei anumite autonomii gestionare şifuncţionale şi mai ales posibilităţile de creştere a eficienţeitranzacţionale comerciale ale societăţilor cuprinse într-o grupare detip holding, se pare că acest tip de grupare câştigă tot mai multteren în procesul de integrare şi concentrare a capitalurilor.

Capitalul societăţii de tip holding este în mod obişnuit mult maimic decât capitalurile însumate ale tuturor societăţilor controlate.Cu toate acestea, constituirea unui holding facilitează finalmenteachiziţionarea firmelor mici şi mijlocii aflate în sfera sa de control.

Unele legislaţii naţionale conţin dispoziţii normative menite să îngrădească abuzurile în acest domeniu. În Anglia şi S.U.A.,societăţile controlate de un holding sunt denumite subsidiaries.

Integrarea societăţilor implicate în gruparea de tip holding esterelativ moderată, deoarece dreptul societăţii holding de a dadirective obligatorii şi a controla activitatea societăţilor implicate nuanulează integral autonomia gestionară şi funcţională a acestoradin urmă.

c) Gruparea de interes economic (GIE). Cu toate că acest tipde grupare societară nu este prezentat în mod concis în doctrinaromânească1, iar unii autori nici nu-l menţionează, considerăm că artrebui să i se acorde mult mai multă atenţie din partea doctrinei,

dar mai ales din partea legislativului românesc. Legislativul dinRomânia trebuie să aibă în vedere raţiuni istorice.

Doctrina franceză2 scoate în evidenţă faptul că în 1967 economiafranceză era pe cale să se deschidă Pieţei comune. Or, la aceadată, întreprinderile franceze riscau să nu poată suporta şoculintrării în Piaţa comună. Iată de ce Guvernul francez a obţinut de laParlament puterea de a lua, pe calea ordonanţelor cu valoarelegislativă, măsurile necesare, specifice, pentru a pregătideschiderea frontierelor.

Cea mai mare parte dintre ordonanţele promulgate în august şiseptembrie 1967 au avut o finalitate de concentrare – dezvoltare.Ele au avut tendinţa de a permite instaurarea întreprinderilor de

talie suficientă pentru a face faţă concurenţei internaţionale(Ordonanţa din 23 septembrie 1967 asupra redresării economice şifinanciare a marilor întreprinderi; Ordonanţa din 28 septembrie1967 asupra Comisiei operaţiunilor de Bursă, loialitatea în materiede concurenţă şi dezvoltarea pieţei financiare). Dar întreprinderile

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 84-85.2 Y. Guyon, Droit des affaires. Tome 1. Droit commercial général et

Sociétés, 10e éd., Ed. Economica, Paris, 1998, p. 559 şi urm.

57




mici şi mijlocii nu putea fi neglijate. Lor li s-a oferit, graţie GIE,mijlocul de a se dezvolta fără să-şi piardă individualitatea.

Iată deci că GIE este o entitate juridico-economică situată lalimita de contact între societatea comercială şi asociaţie. Societăţilecomerciale implicate într-o asemenea grupare îşi păstreazăautonomia gestionară şi funcţională, cât şi identitatea de sine capersoane juridice. În aceste condiţii, iniţial societăţile implicate înacest tip de grupare şi-au reunit eforturile pentru a realiza în comunobiective economice limitate – precum birouri de vânzare, case deimport sau export, centre de cercetare etc. – pentru a le exploata încomun în vederea facilitării realizării obiectivului lor propriu deactivitate.

Dar, aşa cum se subliniază în doctrina franceză1, grupările deinteres economic (GIE) au cunoscut un succes incontestabil2. Ele aufost constituite în toate domeniile, de la activităţile cele maimodeste (construcţii artizanale) până la cele mai complexe(gestiunea grupărilor de societăţi)3 şi mai prestigioase (reţelebancare Carte Bleue», Airbus, reţele de risc atomic etc.)4.

Grupările de interese economic sunt specifice dreptuluicomercial francez. În Franţa, GIE au fost instituite prin Ordonanţanr. 67-821 din 23 septembrie 1967. Acest text a fost completatprintr-un decret din 2 februarie 1968, care a fixat în esenţămăsurile de publicitate pe care trebuie să le îndeplinească acestegrupări. Acestea sunt grupări care respectă întru totul

independenţa juridică şi economică a participanţilor, permiţându-lesă pună în comun mijloacele de producţie şi deci să dezvolteafacerile lor în mod mai eficace şi cu un profit mult mai bun decât dacă acestea ar acţiona independent 5.

În planul principiilor, GIE se manifestă ca o renaştere a libertăţiicontractuale. De fapt, contrar politicii aplicate de legea din 1966 laSARL6 şi societăţile anonime, ordonanţa din 1967 stabileşte ostructură lejeră, lăsând celor interesaţi grija de a completa statutullegal prin stipulaţii contractuale adaptate nevoilor lor. Totul sauaproape totul este aici licit, în timp ce rolul voinţei individuale este

1 Idem, p. 560 şi urm.2 Avizul Consiliului economic din 21 decembrie 1976, J.O., Avis du CES,

1976, nr. 22.3 J.J. Dieumegard, Le GIE, instrument de gestion et développement des

groupes de sociétés, thèse Paris I, 1997.4 M. Claret, J. Latscha, Esquisse d’un bilan pratique des GIE, Rev. soc.,

1978, p. 45.5 M. Claret , Le GIE, manuel pratique, Ed. Lavoisier, 1984; Y. Guyon, C.

Coquereau, Le GIE, 2e éd., Paris, 1973; D. Lepeltier, E. Buttet , GIE et GEIE,Paris, 1990.

6 SARL este echivalentul Societăţii cu răspundere limitată din dreptulromân (SRL).

58




redus în SARL (SRL în dreptul român) şi în societăţile anonime şi nuprezintă o importanţă notabilă decât în societăţile civile, societăţile în nume colectiv şi, de la apariţia legii franceze din 3 ianuarie 1994,societăţile pe acţiuni simplificate.

Ca urmare, GIE1 se deosebesc de societăţile comerciale propriu-zise, deoarece nu urmăresc în mod necesar să constituie un capitalsocial ca instrument economic de realizare a finalităţii pentru careau fost create. Totodată, se deosebesc şi de asociaţia propriu-zisă,prin aceea că dobândesc personalitate juridică, chiar dacă nu au unpatrimoniu autonom. Calitatea lor de persoane juridice dobândităpe fondul absenţei unei autonomii patrimoniale – care este deesenţa subiectului colectiv de drept – face ca societăţile implicate

în constituirea grupării să aibă o responsabilitate nelimitată şisolidară pentru obligaţiile asumate de grupare.

Să nu uităm că această creaţie originală a dreptului francez ainspirat grupul european de interes economic (GEIE) şi legislaţiileinterne care au introdu-o în statele membre ale Uniunii Europene.

§3. Subiecţii de drept naţional

3.1. Societăţile comerciale considerateindependente faţă de apartenenţa la un grup

În marea lor majoritate, raporturile de comerţ internaţional seleagă între subiecţi de drept naţional – persoane juridice (societăţicomerciale, unele organizaţii neguvernamentale, regii autonome) şipersoane fizice – din diferite ţări, care participă la asemenearaporturi în condiţii de egalitate juridică. Între subiecţi de dreptnaţional implicaţi în raporturi de comerţ internaţional, societăţilecomerciale2 deţin ponderea cea mai importantă. Problematica juri-dică a acestora este cercetată şi studiată în cadrul dreptuluicomercial intern, de aceea, în cele ce urmează, vor fi abordatenumai unele aspecte ale acesteia, care sunt mai relevante pentrucalitatea lor de participanţi nemijlociţi la comerţul internaţional.

3.1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale

În toate sistemele de drept naţional, societăţilor comerciale li serecunoaşte de drept calitatea de comerciant, ceea ce face ca ele saaibă statutul juridic rezervat comercianţilor.

1 Pentru amănunte cu privire la constituirea, specificul şi caracteristicileGIE, a se vedea Y. Guyon, op. cit., p. 560 şi urm.

2 Pentru amănunte, a se vedea şi M. Galanton, Dreptul comerţuluiinternaţional,Ed. Orizonturi Universitare, Timişoara, 2004, p. 26-46.

59




De precizat însă că statutul lor juridic ca participanţi laraporturile de comerţ internaţional diferă de la un sistem de dreptla altul. Legile naţionale incidente în materie stabilesc în modnuanţat condiţiile de înfiinţare, organizare, înregistrare şifuncţionare a societăţilor comerciale. Pretutindeni li se recunoaşteacestora calitatea de persoane juridice, împrejurare care face ca înfiecare sistem juridic naţional ele să fie supuse, în calitate decomercianţi, regimului juridic al comercianţilor, iar ca persoane juridice regimului subiecţilor colectivi de drept.

Derularea raporturilor de comerţ internaţional face inevitabilă, înnumeroase cazuri, implicarea unor societăţi comerciale constituite într-o anumită ţară în operaţiuni comerciale care se consumă pe

teritoriul altor ţări. De aici, necesitatea unei distincţii, în cadrulfiecărei ordini juridice interne, între participanţii la comerţ în funcţiede naţionalitatea acestora. Această distincţie se realizează înfiecare stat în strictă concordanţă cu propria lui legislaţie.

La fel ca şi comercianţii persoane fizice, societăţile comercialecare nu fac parte dintr-un grup participă în esenţă la comerţulinternaţional prin contracte care sunt instrumentele operaţiunilorde import sau de export la care ele se angajează.

Să nu pierdem din vedere totuşi faptul că o societate comercialăse poate stabili în străinătate fără să stabilească legături cu altăsocietate comercială din acea ţară, în măsura în care ea selimitează să-şi deschidă o reprezentanţă sau o sucursală fără

personalitate juridică în ţara gazdă. Această prezenţă în străinătatenu antrenează decât consecinţe juridice limitate în privinţabunurilor pe care le posedă acolo sau asupra persoanelor pe care leangajează, cât şi cu privire la competenţa posibilă a tribunalelor dela locul în care se deschide sucursala.

În afara anumitor cazuri foarte speciale1, orice societatecomercială este supusă legii unui stat. Soluţiile de determinare aacestei legi nu sunt aceleaşi în toate ţările. Unele – în special ţărileanglo-saxone sau acelea care s-au inspirat din soluţiile lor – adoptăcriteriul încorporării, supunând societatea comercială legii loculuide constituire fără nicio altă pretenţie. Alte ţări pretind o legăturăobiectivă mai solidă între societate şi legea care va trebui să-i fie

aplicabilă; ele reţin în general locul sediului social. Aceasta estesoluţia franceză (art. 1837C. civ. francez), care consideră ca supuse legii franceze toatesocietăţile al căror sediu social este situat pe teritoriul francez. Caurmare, aceste societăţi vor trebui să îndeplinească formalităţile de înmatriculare cerute în Franţa2.

1 Cum ar fi Air Afrique sau Scandinavian Airlines, sisteme reglementatenumai prin actele lor constitutive şi având câte un sediu social în fiecaredintre cele trei state care le-au constituit.

60




Lex societatis astfel stabilită va acoperi domeniul cel mai larg: eava reglementa constituirea şi funcţionarea societăţii, cât şilichidarea şi dizolvarea ei.

Naţionalitatea societăţilor este susceptibilă a fi confundată cuchestiunea legii aplicabile. Această confuzie este de înţeles: foartefrecvent şi în acelaşi timp de dorit se întâlneşte cazul în carenaţionalitatea şi legea aplicabilă să coincidă1.

Cu toate acestea, este vorba despre două chestiuni diferite.Determinarea legii aplicabile unei societăţi corespunde uneinecesităţi de tehnică juridică şi se bazează pe alegerea unui criteriude stabilire a legăturii. Determinarea naţionalităţii unei societăţieste expresia unei competenţe a statului cu privire la naţionalul

său; aceasta dovedeşte existenţa unei legături de apropiere întrestat şi societate, izvor de drepturi şi obligaţii2.

Dar complexitatea legăturii cu naţionalitatea, deja foarte mare încazul persoanelor fizice3, sporeşte cu privire la persoanele juridice.Astfel se explică de ce nu ne putem îndoi de pertinenţa conceptuluide naţionalitate a societăţilor comerciale.

Cu toate acestea, noţiunea este utilă şi, în ciuda dificultăţilor pecare o poate ridica, este practic universal consacrată.

Dar criteriile propuse pentru determinarea naţionalităţiisocietăţilor variază mai mult decât pentru determinarea legiiaplicabile acestora.

Ca urmare, apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor

colectivi de drept se poate întemeia pe criterii variate. În cauzăsunt mai multe criterii4. În general sunt acceptate şi utilizate douăcriterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii entităţilorcolective, un criteriu obiectiv şi un criteriu subiectiv.

Potrivit criteriului obiectiv , formaţiunea colectivă dobândeşte, casubiect de drept, naţionalitatea statului pe teritoriul căruia s-a înregistrat ori şi-a stabilit sediul principal. Locul înregistrării(incorporation) a fost preferat în sistemele de common law.

După cum am văzut, acesta corespunde locului în care au fost îndeplinite formalităţile de constituire şi de înmatriculare asocietăţii. Despre aceasta au făcut referire şi jurisdicţiileinternaţionale. Încorporarea corespunde fără îndoială voinţei

2 În acest sens, P. Mayer , Droit international privé, 5e éd., nr. 1038, p.654.

1 H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, 8e éd., t. I, nr. 193, p.333.

2 P. Mayer , op. cit., nr. 1044, p. 658.3 F. Terre, Réflexion sur la notion de nationalité, Rev. crit. DIP, 1975, p.

197 şi urm.4 Y. Loussouarn, J.D. Bredin, Droit du commerce international, Sirey,

Paris, 1969,p. 237 şi urm.

61




fondatorilor. Principala dificultate care rezultă din alegerea sa dreptcriteriu al naţionalităţii societăţilor ţine de opozabilitatea faţă dealte state cu care societatea prezintă legături mai puternice saucare sunt în principiu ostile criteriului încorporării. Discuţia sedeplasează deci pe terenul efectivităţii locului naţionalităţii, atâtatimp cât sunt în cauză interese apărate de către un alt stat decâtcel al naţionalităţii rezultând din singură încorporarea. Chestiuneas-a pus în special pentru protecţia diplomatică. Sediul real alentităţii colective a fost adoptat, drept criteriu pentru stabilireanaţionalităţii, de către statele având un sistem de drept deorientare neolatină.

Criteriile sediului social şi al centrului intereselor societăţii sunt

mai obiective şi deci mult mai realiste. Amândouă evidenţiază olegătură efectivă între societate şi un stat şi pot, în mod frecvent,să coincidă.

Jurisprudenţa franceză manifestă preferinţă pentru sediul socialreal1. Dar în mai multe rânduri Curtea de Casaţie a utilizat în acelaşitimp o pluralitate de criterii2. Această soluţie este înţeleasă înmăsura în care mai multe elemente pot fi avute în vedere pentru ademonstra intensitatea unei legături la fel de complexe ca aceeacare exprimă naţionalitatea unei societăţi.

În armonie cu criteriul subiectiv – care a fost denumit şi criteriulcontrolului –, naţionalitatea formaţiunii colective este dată denaţionalitatea (sau după caz cetăţenia) asociaţilor, mai exact a

persoanelor juridice şi a persoanelor fizice care deţin acţiuni saupărţi sociale în număr suficient pentru a deţine controlul activităţiisocietăţii.

Cel mai discutat criteriu, şi acela care aproape fără îndoială sedistanţează drept criteriu de principiu, este acela al controlului.După cum am arătat, potrivit acestui principiu, societatea ar aveanaţionalitatea persoanelor care o controlează (principalii acţionari şiconducători ai societăţii). Această soluţie prezintă mai multeinconveniente: în primul rând, nu este deloc satisfăcătoare pe planteoretic, deoarece refuză practic să ia în seamă consecinţelefaptului că societatea este o persoană distinctă de membrii săi.Dintr-o perspectivă practică, această soluţie se expune dificultăţilor

inerente scoaterii în evidenţă a controlului – mai ales în cazulcontrolului pe mai multe trepte. În plus, variabilitatea controlului arprovoca variabilitatea naţionalităţii societăţii în timp fără altăraţiune determinantă.

Totuşi, acest criteriu nu este lipsit de utilitate. Jurisprudenţafranceză l-a utilizat în timpul Primului Război Mondial în scopul de adistinge societăţile care erau în mâinile inamicilor. Într-un context

1 P. Mayer , op. cit., nr. 1048, p. 661.2 Idem, nr. 1046, p. 659.

62




mai actual, controlul este utilizat uneori de către legislator pentru arefuza în mod explicit unei societăţi anumite drepturi sau accesul laanumite activităţi economice în sectoare considerate ca sensibilepentru stat. Specificitatea contextului demonstrează cu precizie căcontrolul nu ar putea fi utilizat cu titlul de criteriu exclusiv şisistematic pentru determinarea naţionalităţii societăţilor.

Numeroase legislaţii adoptă însă soluţii eclectice, rezultate din îmbinarea celor două criterii menţionate, ceea ce creează dificultăţisporite în identificarea persoanelor juridice străine.

Cât priveşte legislaţia României, aceasta a consacrat ca regulăde identificare a naţionalităţii persoanei juridice, sediul ei principal.Soluţia a primit consacrare expresă prin art. 40 alin. (1) din Legea

nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de dreptinternaţional privat care dispune: „persoana juridică arenaţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit potrivitactului constitutiv, sediul social” (s.n.). Se reconfirmă astfelrezolvarea implicită dată iniţial aceleiaşi probleme prin art. 240 C.com. român1, conform cu care nici o societate străină nu va puteaface în România operaţiuni la care nu este îndreptăţită în ţara unde îşi are sediul principal.

Aşadar, în concepţia legiuitorului român, care a rămas constantăde la punerea în aplicare a Codului comercial şi până în prezent,statutul juridic al oricărei societăţi comerciale este definit înprincipal de legea ţării de sediu, iar acel statut ce cuprinde şi

naţionalitatea ei nu poate fi modificat prin efectul legii române (însensul lărgirii lui), nici chiar pentru activităţile desfăşurate desocietatea respectivă pe teritoriul României.

Potrivit art. 40 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, dacă persoana juridică (în cazul discutat societatea comercială) are sedii peteritoriile mai multor state, determinant pentru identificareanaţionalităţii acesteia este sediul real. Prin sediu real se înţelege,conform art. 3 din acelaşi text, „locul unde se află centrul principalde conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacăhotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelortransmise de acţionari sau asociaţi din alte state”. Se consacrăastfel, în termeni mai expliciţi, teza consfinţită iniţial prin art. 239 C.

com., în care se preciza: „societăţile care, deşi constituite în ţarăstrăină, au însă în România sediul şi obiectul principal al întreprinderii lor, vor fi supuse chiar pentru forma şi validitateaactului lor constitutiv, deşi încheiat în străinătate (…)” dispoziţiilorlegii române. Prin urmare, între locul de constituire a societăţii şi

1 Art. 240 C. com. a fost abrogat de către O.U.G. nr. 32/1997. Art. 77-220C. com. privind societăţile comerciale au fost abrogate prin Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, care şi ea a suferit mai multecompletări şi modificări: Legea nr. 302/2005; Legea nr. 164/2006; Legea nr.85/2006; Legea nr. 441/2006; Legea nr. 516/2006; O.U.G. nr. 82/2007.

63




sediul real al acesteia, legea română dă prioritate celui din urmă,deoarece împrejurarea că o societate constituită în străinătate îşistabileşte sediul în România şi îşi desfăşoară principalul obiect alactivităţii sale aici permite concluzia că s-a procedat astfel pentrueludarea unor dispoziţii ale legii române referitoare la constituireaşi funcţionarea societăţilor comerciale. Pe de altă parte, prioritateaacordată de legiuitorul român sediului real al societăţii în definireastatutului ei juridic confirmă, o dată mai mult, teza că hotărâtor îndeterminarea naţionalităţii persoanei juridice nu este naţionalitateasau cetăţenia persoanelor ce se află în spatele acesteia, ci loculunde ea îşi are sediul principal.

Concepţia legiuitorului român în problema discutată coincide cu

orientarea adoptată în practica arbitrală. Astfel, Comisia de Arbitrajde pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României a statuat într-o speţă că o agenţie de vapoare cu sediul în Hamburg arenaţionalitate germană, deşi s-a constituit cu aport în exclusivitatesovietic. Acelaşi organ de jurisdicţie a mai decis că o societate careşi-a stabilit sediul principal la Amsterdam este de naţionalitateolandeză, indiferent de naţionalitatea celor care deţin pachetul decontrol în societatea respectivă.

În armonie cu concepţia arătată au fost şi prevederile O.U.G. nr.31/1997 privind regimul investiţiilor străine în România1 (aziabrogată), conform cărora investiţiilor străine li se aplică dreptulcomun în materie de înfiinţare, organizare şi funcţionare a

societăţilor comerciale române şi, indiferent de forma în care suntefectuate, beneficiază de tratamentul naţional, în conformitate culegislaţia română în vigoare şi cu reglementările internaţionale lacare România este parte2.

În privinţa regimului investiţiilor străine în România trebuie să seprecizeze faptul că legislaţia românească este foarte bogată şi înpermanentă schimbare cel puţin până în prezent. Probabil că pemăsură ce românia se integrează în mod real în Uniunea Europeanălegislaţia se va stabiliza şi în acest domeniu3.

1 A se vedea art. 2 din O.U.G. nr. 31/1997 (astăzi abrogată).2 O.U.G. nr. 31/1997 a fost respinsă prin Legea nr. 523/2001. În prezent,

regimul investiţiilor străine în România este guvernat de O.U.G. nr.92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (M. Of. nr. 386 din 30decembrie 2003); O.G. nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine înRomânia, realizate prin cumpărarea de titluri de stat (republicată în M. Of.nr. 928 din 18 octombrie 2005); Legea nr. 332/2001 privind promovareainvestiţiilor directe cu impact semnificativ în economie (M. Of. nr. 356 din 3iulie 2001); O.G. nr. 65/2001 privind constituirea şi funcţionarea parcurilorindustriale (M. Of. nr. 536 din 1 septembrie 2001), Codul fiscal.

3 Pentru o imagine globală asupra reglementărilor din domeniulinvestiţiilor străine în România, a se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 26-28.

64




Tot astfel, societăţile comerciale străine dobândesc, ca urmare astabilirii sediului real în România, naţionalitate română, iar statutullor juridic suferă impactul legii române. În aceeaşi ordine de idei,potrivit art. 44 din Legeanr. 31/1990, republicată, societăţilor comerciale străine li serecunoaşte dreptul de a înfiinţa în România, cu respectarea legiiromâne, filiale, sucursale, agenţii, reprezentanţe şi alte sediisecundare, cu condiţia ca acest drept să le fie recunoscut de legeastatutului lor organic.

Unele acorduri internaţionale, cum ar fi Convenţia de laWashington din 1965, dau prioritate criteriului controlului îndeterminarea naţionalităţii investitorului străin [art. 25 alin. (2) lit.

b)].Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant ope

legis, căci în ce le priveşte această calitate rezidă în însuşi faptulconstituirii lor şi se exprimă prin chiar forma lor, indiferent deactele sau faptele de comerţ pe care le săvârşesc. De aiciconsecinţa că forma comercială a acestora (adică a societăţilor) ledă calitatea de comercianţi, iar nu natura actelor săvârşite de ele.Nu este mai puţin adevărat că actele săvârşite de societăţilecomerciale sunt profund înrâurite de caracterul comercial alacestora.

Având calitatea de comercianţi, societăţile comerciale suntcaracterizate printr-un statut juridic care cuprinde un complex de

norme vizând o multitudine de aspecte, precum: disciplinafinanciar-contabilă, întinderea răspunderii, efectele încetării plăţilor,procedurile de executare colectivă asupra bunurilor debitoruluipentru datoriile sale comerciale (cum sunt reorganizarea şi lichi-darea judiciară, concordatul, moratoriul etc.) şi garanţiile specificeprofesiunii de comerciant.

3.1.2. Activitatea internaţională a societăţilorcomerciale

O societate comercială străină – în cele mai multe cazuri supusăunei legi străine ca lex societatis – în mod normal trebuie să fie în

măsură, ca orice persoană fizică, să exercite o activitatecomercială, şi deci juridică, într-o altă ţară.

Participarea societăţilor comerciale la raporturile de dreptcomercial internaţional pune problema recunoaşterii internaţionale apersonalităţii lor juridice – adică admiterea personalităţii juridiceconferite de către o lege străină1 –, deoarece o atare participarecomportă desfăşurarea de către acestea a unor activităţi pe

1 H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 199, p. 350; D. Holleaux, J. Foyer, G.de Geuffre de la Pradelle, Droit international privé, nr. 233, p. 152.

65




teritoriul altor state decât acela care le-a dat naţionalitatea. Numai în condiţiile în care statele străine unde ele desfăşoară activităţi cucaracter permanent sau temporar le acordă o deplină recunoaşterea personalităţii juridice, participarea lor la raporturile de comerţinternaţional poate deveni efectivă şi eficientă.

În doctrina franceză1 se subliniază unele aspecte specificecomerţului internaţional la care această ţară participă princomercianţii săi. Astfel, se precizează faptul că un efect imediat alacestei recunoaşteri este să permită societăţii străine să îndeplinească în Franţa actele elementare inerente personalităţiisale juridice: încheierea unui contract, a sta în justiţie etc.Convenţia europeană a drepturilor omului (art. 6 şi art. 14) şi Primul

său protocol adiţional (art. 1 şi art. 5) impun statelor semnatareaceastă recunoaştere, dispunând că orice persoană juridică,indiferent de naţionalitatea sa, are dreptul la respectarea bunurilorsale, iar cauza sa să fie soluţionată de către un tribunal indepen-dent şi imparţial. Din raţiuni proprii, în Franţa, recunoaştereaaptitudinii de a exercita o activitate comercială de către o societatecomercială străină depinde de existenţa unui decret colectiv sau deun tratat pentru societăţile anonime2.

Cu toate acestea, se cuvine să reţinem că întinderearecunoaşterii acordate unei societăţi străine în Franţa poate fi dublulimitată: în primul rând, pentru ca recunoaşterea unei societăţistrăine să nu conducă la a i se atribui mai multe drepturi decât i-au

fost atribuite de legea sub imperiul căreia aceasta a fost constituită(spre exemplu, incapacitatea de a primi cu titlu gratuit sau supri-marea personalităţii juridice de către legea străină). În al doilearând, deoarece s-ar putea întâmpla ca o persoană juridică străină,căreia legea străină îi acordă anumite drepturi, să constate că i serefuză exercitarea lor într-o altă ţară, dacă acestea sunt refuzate înacelaşi timp persoanelor juridice naţionale corespondente.

Odată recunoscute, societăţile străine pot exercita activităţile lor în Franţa. Dar exercitarea acestei activităţi poate fi subordonatărespectării anumitor reguli sau să se lovească de anumite limite.

Astfel, pentru „întreprinderile străine care exercită în Franţa oactivitate comercială industrială sau artizanală sub forma unei

sucursale sau a unei agenţii, directorul acesteia este obligat săposede cartea de comerciant străin” (art. 5 din decretului din 2februarie 1939, modificat prin decretul din 27 octombrie 1969).

În acelaşi fel, o persoană juridică al cărei sediu social este înstrăinătate şi care deschide în Franţa un stabiliment trebuie săprezinte acolo o cerere de înmatriculare la registrul comerţului în

1 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 16-18.2 H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 201, p. 353.

66




termen de două luni de la acea deschidere (decretul din 30 mai1984, art. 1 şi art. 14).

Vor fi avute în vedere mai ales consecinţele reglementăriiinvestiţiilor străine asupra activităţii societăţilor comerciale străine,care au fost considerabil reduse prin legea din 14 februarie 1996.Într-adevăr, din momentul intrării în vigoare a acestei legi,necesitatea autorizării prealabile subzistă numai în sectoarelesensibile (producţia şi comerţul de arme, de muniţii şi materiale derăzboi; risc de tulburare a ordinii publice, a sănătăţii şi securităţiipublice), în care totuşi mijloacele de control şi de sancţiuniadministrative sunt întărite. În general, o declaraţie administrativă înlocuieşte sistemul precedent al autorizării prealabile1.

În fine, societăţile străine operând într-o altă ţară sunt supuseacolo ansamblului legilor de poliţie cu privire la însăşi activitatealor, dacă lex societatis este străină sau în absenţa sediului social înţară.

Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie2 au fost determinate săpronunţe hotărâri semnificative în domeniul relaţiilor de muncă şiinstituţiilor reprezentative ale personalului3.

Legea română recunoaşte de plin drept personalitatea juridică asocietăţilor comerciale străine. Articolul 43 din Legea nr. 105/1992nu lasă nicio îndoială în această privinţă, dispunând că „persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabil constituite în statul acărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în

România”.Datorită acestei împrejurări, asemenea societăţi pot încheia acte

juridice valabile pe teritoriul României, pot introduce acţiuni laorganele de jurisdicţie române în vederea valorificării unor drepturisau interese legitime, fără autorizaţie prealabilă din partea vreunuiorgan de stat şi fără a fi necesară o verificare prealabilă areciprocităţii în raport cu statul unde societatea respectivă şi-a fixatsediul principal. În exprimarea art. 44 din aceeaşi lege, persoana juridică străină recunoscută beneficiază de toate drepturile caredecurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe carestatul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale.

1 Legea nr. 96.109 din 14 februarie 1996 (J.O., 15 februarie 1996, p.2385), completată prin Decretul nr. 96.117 din 14 februarie 1996 (J.O., 15februarie 1996,p. 2408) şi hotărârea din aceeaşi dată (J.O., 15 februarie 1996, p. 2409); C.Guillemin, H. Labaude, Petites affiches, 1996, nr. 45.

2 Este vorba despre Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie din Franţa.3 În celebra afacere Compagnie internationale des Wagons-lits, cf. CE,

29 juin 1973, Rev. crit. DIP, 1974.344, şi cronica F. Francescakis, ibid., p.273 şi urm.; Cass. civ. ch. mixte, Air Afrique, două hotărâri 28 februarie1986, JDI, 1986.992, notă de P. Rodière.

67




Transpunând această idee la realităţile economice şi juridice dinRomânia, art. 45 din legea menţionată precizează că o asemeneapersoană (adică persoana juridică recunoscută în România) îşidesfăşoară activitatea pe teritoriul statului român în condiţiilestabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţiloreconomice, sociale, culturale sau de altă natură.

Teza recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice asocietăţilor comerciale străine a primit consacrare legală şi prinunele tratate internaţionale la care România este partecontractantă1.

Recunoscând personalitatea juridică a societăţilor comercialestrăine care exercită activităţi comerciale pe teritoriul României sau

cu care agenţii economici români stabilesc raporturi de comerţinternaţional, legea română precizează că statutul organic alacestora este guvernat de legea lor naţională2.

În urmă cu mai mult de 10 ani, în doctrină s-a susţinut teza3

conform căreia filiala societăţii comerciale are personalitate juridicădistinctă în raport cu societatea constituantă, iar sucursala nudobândeşte o astfel de personalitate, rămânând o simplăsubunitate a societăţii care a înfiinţat-o. Această teză a primit acumconsacrare legală expresă şi în dreptul intern român4.

Aşa după cum am arătat mai sus, doctrina a subliniat că prinrecunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comercialestrăine nu trebuie să se creeze persoanei juridice respective un

regim de favoare comparativ cu subiecţii de drept similari existenţi în ordinea juridică naţională a statului de recunoaştere. Dimpotrivă,personalitatea juridică recunoscută suportă anumite limitări5:

– societatea străină nu poate dobândi prin efectul recunoaşteriipersonalităţii sale juridice mai multe drepturi decât cele ce i-au fost încredinţate de lex societatis, ceea ce reprezintă o aplicare normalăa principiului respectului internaţional al drepturilor câştigate;

– societatea străină nu poate dobândi în statul de recunoaşteredrepturi pe care legea acelui stat nu le acordă societăţilorcomerciale făcând parte din ordinea juridică naţională a statuluirespectiv.

Limitările menţionate au suportul în Convenţia de la Haga din 1

iunie 1956 cu privire la recunoaşterea personalităţii juridice asocietăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor, care, consacrând principiul

1 Spre exemplu, Tratatul de comerţ şi navigaţie încheiat între România şiCehoslovacia în anul 1964.

2 A se vedea art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992.3 A se vedea M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea din

Cluj-Napoca, 1983, p. 20-21.4 A se vedea art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale, republicată.5 T.R. Popescu, op. cit., p. 82.

68




recunoaşterii de plano a personalităţii juridice a societăţilorcomerciale străine, condiţionează aplicarea lui de îndeplinireacumulativă a două cerinţe, şi anume: situarea sediului socialprincipal şi realizarea formalităţilor de publicitate a constituirii şi de înregistrare a societăţii să se afle, respectiv să fie efectuate peteritoriul aceluiaşi stat.

Ca urmare, este necesar ca îndeplinirea formalităţilor deconstituire a societăţii să aibă loc în ţara unde se află sediulprincipal al acesteia. Dar convenţia internaţională menţionată nuface nicio referire la sediul real al societăţii comerciale, ceea ce înseamnă că, în lumina textelor ei, acesta (adică sediul real) nuprezintă relevanţă. De aici consecinţa că personalitatea juridică

dobândită în condiţiile prevăzute de convenţie nu este opozabilăstatelor contractante a căror legislaţie acordă o anumită importanţăsediului real; în asemenea state, recunoaşterea acesteipersonalităţi juridice va putea fi refuzată ori de câte ori, potrivitlegislaţiei naţionale a statului unde se cere recunoaşterea, sediulreal al societăţii solicitante s-ar afla pe chiar teritoriul acelui stat.

În art. 2 din Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 se precizează însă că personalitatea juridică a unei societăţi comerciale străine vaputea fi recunoscută într-un stat contractant ce ia în consideraresediul real doar atunci când legislaţia naţională a statului respectivconsideră că acel sediu se află pe teritoriul altui stat a căruilegislaţie naţională acordă şi ea importanţă sediului real.

În fine, mai reţinem că prin textele Convenţiei la care ne referimse consacră principiul conform căruia lex societatis este legea caredetermină dacă societatea respectivă are personalitate juridică saunu. Deci, lex societatis este legea sub imperiul căreia societatearespectivă dobândeşte personalitatea juridică. Articolul 1 dinConvenţie precizează câteva atribute inseparabil legate depersonalitatea juridică a unei societăţi comerciale, precumcapacitatea de a încheia contracte şi alte acte juridice, capacitateade a poseda bunuri şi capacitatea de a sta în justiţie.

În doctrină1 se precizează că, la nivel european, au fostconvenite şi alte acorduri interstatale cu privire la recunoaştereainternaţională a personalităţii juridice a societăţilor comerciale.

Menţionăm în acest sens Convenţia europeană de stabilire asediului societăţilor, elaborată la Strasbourg sub egida ConsiliuluiEuropei, din cuprinsul căreia se desprinde tendinţa statelor semna-tare de a asimila societăţile străine cu cele naţionale. Deasemenea, ţările membre ale Comunităţii Economice Europene auelaborat Convenţia asupra recunoaşterii mutuale a societăţilor,semnată la Bruxelles la 29 februarie 1968, în textele căreia sereconfirmă cerinţele privind recunoaşterea personalităţii juridice a

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 68-70.

69




societăţilor comerciale străine stabilite prin Convenţia de la Hagadin 1 iunie 1956.

Recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comercialestrăine şi acceptarea de către statul de recunoaştere areglementării statutului lor organic de către lex societatis nu înlătură orice impact al legii locale asupra lor. Această lege poateimpune societăţilor respective anumite condiţii particulare cureferire la operaţiile de comerţ internaţional desfăşurate peteritoriul acelui stat. Avem în vedere anumite restrângeri alecapacităţii lor subiective, menite fie să protejeze intereseleeconomice naţionale, fie să stimuleze activitatea comercială apropriilor agenţi economici.

3.1.3. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale

În doctrina europeană1, schimbarea naţionalităţii societăţilorcomerciale este considerată a fi posibilă prin două modalităţi:voluntară (prin transferarea sediului social) sau involuntară(mutaţia de suveranitate teritorială).

A. Schimbarea voluntară a naţionalităţii (transferareasediului)

Concurenţa internaţională, apariţia unor noi pieţe pot, printre

alte cauze, să ceară transferul sediului social al întreprinderii într-unalt stat. Asociaţii pot deci să dizolve gruparea şi să aducăelementele patrimoniului ei la o nouă structură societară creată înaltă parte. Această formulă prezintă grave inconveniente de timp şide cost. Ca urmare, membrii grupării preferă să revendice supravie-ţuirea persoanei juridice iniţiale. O anumită doctrină a exprimatostilitatea sa cu privire la această schemă: persoana juridică nu sepoate sustrage unicei sale legi de origine; emigrarea impunedizolvarea sa2. Contrar acestei doctrine, o doctrină contemporanămai abundentă, având în vedere succesul în jurisprudenţă a tezeirealităţii persoanei juridice, admite menţinerea grupului în ciudatransferului sediului său social în străinătate3.

1 A se vedea J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, op. cit., p.28 şi urm.

2 În acest sens, a se vedea J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret , Traité dudroit commercial, 2e éd., t. II, Dalloz, Paris, nr. 429, p. 86.

3 A se vedea Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 173, p. 293, şiprimul dintre aceşti autori pentru Le transfert du siège social et leproblème du statut des sociétés, Travaux comité fr. DIP, 1946.48, p. 157 şiurm.; P. Lagarde, op. cit., t. I, nr. 197, I,p. 345 şi urm.; J.-M. Bischoff , Observations sur la validité du transfertinternational du siège social, Mélanges D. Bastian, t. I, Litec, Paris, 1974, p.23 şi urm.

70




Jurisprudenţa franceză nu a luat parte niciodată în modneechivoc acestei probleme1. Unele dispoziţii ale legii franceze din24 iulie 1966 sunt interesante în această problematică. În art. 5 dinaceastă lege se dispune că „societăţile comerciale se bucură de

personalitate juridică din momentul înmatriculării lor la registrulcomerţului”. În măsura în care înmatricularea în registrulcomerţului a societăţilor comerciale franceze nu este în modnecesar concomitentă cu ziua în care s-a decis transferul, unii auvăzut aici semnul unei „fisuri” a personalităţii juridice a societăţii,cu excepţia cazului când aceasta îşi păstrează statutul său juridicstrăin până la înmatriculare2. În sens contrar, acelaşi text careprevede că „transformarea regulată a unei societăţi nu antrenează

crearea unei noi persoane juridice” s-ar părea că militează pentruteza care îmbrăţişează permanenţa personalităţii juridice, în ciudatransferului.

Deci, mai concret, legea franceză reglementează cazultransferului sediului social din Franţa în străinătate. Astfel, art. 31 şiart. 60 din lege, respectiv cu privire la societăţile comerciale încomandită simplă şi SRL, instituie o regulă a unanimităţii asociaţilorla schimbarea naţionalităţii. Când este vorba despre societăţileanonime (pe acţiuni), art. 154 din lege prevede:

„ Adunarea generală extraordinară poate schimba naţionalitateasocietăţii, cu condiţia ca ţara primitoare să aibă încheiată cu Franţao convenţie specială care să permită dobândirea naţionalităţii sale

şi a transferului sediului social pe teritoriul său şi să se păstreze pentru societate personalitatea sa juridică”.

Absenţa unei astfel de convenţii nu ar trebui totuşi să interzicăpentru S.A. transferul decis cu unanimitatea asociaţilor3. Rigoareaacestor ultime dispoziţii este justificată prin evaziunea resurselorfiscale care antrenează transferul sediului social în străinătate,această preocupare explică durata dispozitivului care apare la art.221-3 din CGI, în termenii căruia schimbarea naţionalităţii unei

1 În acest sens, a se vedea o foarte veche decizie, mai de grabăfavorabilă tezei care ridică în slăvi dispariţia persoanei juridice din

momentul transferului, Civ. 26 noiembrie 1894: DP 1895, I, 57, Thaller .Decizia ar părea totuşi justificată prin schimbarea formei unei societăţicivile într-o societate anonimă (pe acţiuni) care ar interveni cu ocaziaacestui transfer, Rappr. Cass. belge, 12 noiembrie 1965, favorabilmenţinerii personalităţii juridice ca urmare a transferului (Clunet 1966,140, Abrahams; rev. crit. DIP, 1967.510, Y. Loussouarn).

2 Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 274, p. 297.3 În acest sens, Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, care interpretează această

dispoziţie prin referire la ordonanţa din 7 ianuarie 1959 (op. cit., nr. 274, p.297); P. Mayer , op. cit., nr. 1067, p. 671; H. Bathiffol, P. Lagarde, op. cit., t.I, nr. 197-1, p. 346.

71




societăţi franceze pe acţiuni este asimilată dizolvării acesteia dinurmă, antrenând în special impozitarea plus-valorii latente.

Aceeaşi logică explică absenţa unor dispoziţii similare atuncicând este vorba de transferul în Franţa a sediului social al uneisocietăţi străine. Fără îndoială, administraţia fiscală estimează căun astfel de transfer dă naştere unei persoane juridice noi, obligatăla plata unor noi taxe de înregistrare1, dar autonomia adesea împrumutată dreptului fiscal interzice de a atribui o durată preagenerală acestei analize.

Dacă se admite principiul continuităţii persoanei juridice dinmomentul transferului sediului social, trebuie să se pună problemalegii aplicabile, fără îndoială, cu privire la condiţii, dar cu siguranţă

cu privire la caracterul licit al acestui transfer.În ceea ce priveşte principiul caracterului licit al transferului,

acordul celor două legi în cauză poate fi necesar2.Cu privire la regimul transferului, doctrina îmbrăţişează aplicarea

distributivă a legilor în cauză, legea veche având vocaţie săguverneze ceea ce precede schimbării sediului, legea nouăaplicându-se imediat3, sub rezerva competenţei legii vechi până lanoua înmatriculare. Actele constitutive ale societăţii vor fi puse înarmonie cu noua lege, cu excepţia cazului în care va fi vorba dereconstituirea persoanei juridice.

B. Schimbarea involuntară a naţionalităţii (mutaţia de

suveranitate teritorială)Într-un sistem care desemnează naţionalitatea unei persoane

juridice prin referire la localizarea sediului său social, schimbareade suveranitate a teritoriului pe care este situat acesta antrenează, în mod logic, schimbarea naţionalităţii grupării.

În cazul în care schimbarea de suveranitate rezultă dintr-untratat internaţional, această problemă este adesea reglementatăprin dispoziţii speciale. Astfel, din momentul accesiunii laindependenţă a statelor francofone, în special Africa neagră,acordurile încheiate au avut grijă să afirme respectul naţionalităţiişi, în consecinţă, al statutului juridic al societăţilor controlate defrancezi4. Această ipoteză scoate în evidenţă o utilizare

1 Rép. Min. 19 fév. 1972, Rev. crit. DIP, 1972, p. 511.2 În acest sens, a se vedea şi art. 161 din Legea elveţiană asupra

dreptului internaţional privat, Rev. crit. DIP, 1988, p. 409 şi urm., în specialp. 439.

3 Asupra tezei care îmbrăţişează supravieţuirea legii originare, a se vedeaY. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 279, p. 303.

4 Convenţia franco-tunisiană din 3 iunie 1955, franco-malgaşă din 27iunie 1960, franco-ciadiană din 11 august 1960, franco-centrafricană din 13august 1960, franco-congoleză din 15 august 1960; cu privire la acesteconvenţii: Rev. crit., DIP, 1961,

72




excepţională a criteriului controlului în scopul de a păstra sub egidalegii franceze societăţile al căror sediu social era pe viitor situat înstrăinătate.

Dar consecinţele mutaţiei de suveranitate a unui teritoriu cuprivire la regimul juridic al persoanelor juridice al căror sediu socialeste situat pe acest teritoriu pot fi ignorate de eventualele acorduriinternaţionale. Acesta a fost cazul acordurilor „Evian”, destinate săreglementeze raporturile Franţei şi Algeriei din momentulindependenţei acesteia din urmă. În conformitate cu principiile maisus arătate, schimbul de suveranitate a unui stat trebuie să atragăschimbarea naţionalităţii societăţilor având sediul lor social pe acelteritoriu1. Această soluţie a fost admisă când a fost vorba despre

societăţile având sediul social în Algeria, după declarareaindependenţei acestui stat2.

Alte decizii au admis că societăţile sub control francez avândsediul lor în Algeria îşi vor păstra naţionalitatea franceză în bazateoriei controlului sau a unui drept de opţiune3. Fundamentărileinvocate pentru a justifica această jurisprudenţă nu au convins4.

Afacerea Caisse centrale de réassurance des Mutuelles agricoles, în care administratorii francezi care au fost evinşi au hotărât săprocedeze la transferul sediului social al persoanei juridice din Algerla Paris, a oferit ocazia Curţii de Casaţie a Franţei să ia poziţie:„Dacă, în principiu, naţionalitatea unei societăţi se determină prinsituaţia sediului său social, un astfel de criteriu încetează a mai

avea aplicabilitate cât timp teritoriul pe care este stabilit sediulsocial a trecut sub o suveranitate străină, persoanele care aucontrolul societăţii şi organele sociale învestite conform pactuluisocial au decis transferul sediului social în scopul ca aceasta să-şipăstreze naţionalitatea sa şi continuă să se supună legii care aguvernat-o până la acea dată”5.

În această decizie se observă transpunerea persoanelor juridicesistemului de recunoaştere a naţionalităţii franceze prevăzut pentru

p. 212; J. Foyer , La nationalité des sociétés dans les rapports entre la Franceet les nouveaux États africains d’expression française, Travaux comité fr.DIP, 1966.69, p. 267.

1 În acest sens, J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret , op. cit., nr. 429, p. 87.2 Paris, 21 octombrie 1965: Gaz. Pal. 1965, 2, 353; Clunet 1966, 360, J.-

D. Bredin, Civ. 1e, 26 noiembrie 1975, Rev. crit. DIP, 1976.506, P.L.,Versailles, 6 iunie 1984: Gaz. Pal. 14 februarie 1986.

3 Paris, 17 mai 1967: Clunet, 1967, 874, Y. Loussouarn; JCP 68, II,15427,B. Oppetit , TGI Seine, 23 iunie 1965: Gaz. Pal. 1965, 2, 401.

4 A se vedea mai ales Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 283, p.309;H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 197-1, p. 348, în special nota 11.

5 Rev. crit. DIP, 1971, p. 451, P. Lagarde; Clunet, 1972, 834, Y.Loussouarn; JCP 72, II, 17001, B. Oppetit ; Grands arrêts, DIP, nr. 51, p. 413.

73




persoanele fizice cu ocazia independenţei aceloraşi state din „Africaneagră”, Madagascar şi Algeria.

C. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale (înconcepţia legiuitorului român)

În concepţia legiuitorului român, potrivit căreia criteriul dedeterminare a naţionalităţii unei societăţi comerciale este sediulsocial principal (mai exact sediul real) al acesteia, transferareasediului respectiv în altă ţară determină eo ipso schimbareanaţionalităţii acelei societăţi comerciale. Desigur, o atare măsurăare un caracter excepţional, fiind justificată numai de existenţa

unor circumstanţe deosebite şi de aceea decizia privind adoptareaei necesită un cvorum special în adunarea generală a asociaţilor. Îndoctrina românească1, s-a remarcat şi s-a subliniat faptul căschimbarea naţionalităţii societăţii comerciale ridică uneleprobleme pe plan juridic, şi anume:

a) O primă chestiune este aceea de a şti ce lege guverneazătransferul în străinătate a sediului social.

În rezolvarea acestei chestiuni, trebuie să se ţină seama, pe de oparte, de faptul că lex societatis a fost dată tocmai de localizareainiţială a sediului supus schimbării, iar, pe de altă parte, de împrejurarea că legea ţării unde se transferă sediul respectiv nurămâne indiferentă faţă această transformare. Se creează astfel unconflict de legi pe fondul unei schimbări de competenţă legislativă.Datorită acestei împrejurări, transferarea sediului social într-o altăţară creează vocaţia de aplicare atât pentru legea ţării unde a fostfixat iniţial, cât şi pentru legea ţării unde aceasta se transferă. Caurmare, operaţiunea în sine va fi guvernată de ambele aceste legişi va putea fi valabil efectuată din punct de vedere juridic numai curespectarea condiţiilor prevăzute într-un atare sens în fiecare dintreele. Niciuna dintre legile aflate în conflict nu poate cârmui întreagaoperaţiune a transferului sediului social; fiecare dintre acestea areun domeniu în care îşi exercită acţiunea şi care poate fi netdepartajat de domeniul celeilalte. Astfel, legea vechiului sediusocial va cârmui condiţiile de formă ale transmiterii internaţionaleale acestuia, deoarece la momentul adoptării deciziei de transfersocietatea se afla numai sub imperiul acelei legi, în raport cuprevederile căreia se va stabili şi momentul când se producetransferul. Legea noului sediu social va guverna modul de rezolvarea conflictului de legi (în timp şi în spaţiu) intervenit ca urmare aadoptării deciziei de transferare a sediului social. Totodată, aceastălege îşi va extinde incidenţa şi asupra actului constitutiv2 alsocietăţii în cauză, care va trebui adaptat exigenţelor ei.

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 70-73.2 A se vedea şi prevederile Legii nr. 31/1990, republicată.

74




b) A doua chestiune care se cere rezolvată în cazul schimbăriinaţionalităţii societăţii comerciale priveşte o ipoteză mai rar întâlnită în practică, dar care nu este cu totul exclusă. Este vorbade cazul când societatea comercială îşi schimbă naţionalitatea prinefectul producerii unor mutaţii de suveranitate. De regulă, situaţianou creată într-o atare ipoteză este reglementată sub toateaspectele prin tratate internaţionale convenite între stateleinteresate1. E posibil ca între statele interesate să nu se realizezeasemenea tratate sau ca tratatele intervenite între ele să nurezolve suficient de concret şi de complet aspectele practice legatede schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale cu sediul peteritoriul vizat prin mutaţia de suveranitate. Într-o atare ipoteză,

urmează să primească aplicare regula de drept comun, potrivitcăreia schimbarea de suveranitate pe un anumit teritoriu atragedupă sine şi schimbarea automată de naţionalitate a societăţilorcomerciale ce au sediul principal pe acel teritoriu.

c) A treia chestiune legată de schimbarea naţionalităţii societăţiicomerciale este schimbarea statutului ei juridic, determinată deexistenţa noii legi care o guvernează. Prin efectul schimbăriinaţionalităţii, societatea comercială dobândeşte o lex societatisnouă, ale cărei exigenţe diferă adeseori de cele formulate devechea societate. Această diferenţiere de cerinţe legale vadetermina modificări corespunzătoare în statutul juridic al societăţiirespective.

După cum am arătat deja, în sistemul nostru legislativ, ca şi înalte legislaţii europene, determinarea legii societăţii (lex societatis)se face în funcţie de sediul social, ceea ce implică rezolvareaproblemei calificării acestui sediu, pe baza căreia urmează a sedecide calificarea în cazul unui conflict, pozitiv sau negativ, decalificări.

În doctrină2, se precizează că, de vreme ce este o problemă decalificare, aceasta trebuie rezolvată conform normelor referitoare lasoluţionarea conflictelor de calificări. Ca urmare, calificarea sediuluifiind o problemă de care este dependentă competenţa legislativă,ea urmează a se rezolva în armonie cu lex fori. Excepţie faceipoteza când există un tratat internaţional cu privire la societatea

comercială vizată, care stabileşte el însuşi reperele calificării, astfelcum aceste repere au fost determinate prin voinţa părţilorsemnatare ale tratatului respectiv.

1 Asemenea mutaţii de suveranitate s-au produs în fosta Yugoslavie, caurmare a desprinderii din federaţie ca state independente a unora dintrestatele componente ale acesteia, sau în Cehoslovacia, unde a dispărutstatul federal ca urmare a voinţei statelor componente de a deveni stateindependente. Situaţii similare s-au produs şi în fosta Uniune Sovietică,prin proclamarea independenţei republicilor unionale.

2 T.R. Popescu, op. cit., p. 112.

75




În cazul unui conflict negativ privind calificarea sediuluisocietăţii, conflict ce implică o retrimitere în sensul că legea străină,calificând în alt mod sediul, retrimite la lex fori sau la altă lege,trebuie acceptată calificarea ce stă la baza retrimiterii.

3.1.4. Domeniul legii societăţii

Certitudinea raporturilor de comerţ internaţional, normala lordesfăşurare sunt în mare măsură dependente (atunci când laasemenea raporturi participă şi societăţi comerciale) decertitudinea statutului juridic al societăţilor implicate. În acest scop,este necesar să se asigure statutului juridic la care ne-am referit,permanenţă, continuitate şi unitate, ceea ce devine posibil numaiprin extinderea domeniului de aplicare a legii societăţii dincolo defrontierele naţionale ale statului din ordinea juridică a căruia faceparte această lege. Aşadar, lex societatis este şi trebuie să fie olege extrateritorială. Este însă de observat că multe societăţicomerciale având o importantă putere economică şi din acest motivun rol în dezvoltarea economică a ţării unde activează, ce nu poatefi subestimată, pot prejudicia interesele acelei ţări, urmărindu-şipropriile lor interese. De aceea, statul respectiv poate lua măsuri deapărare împotriva unor asemenea tendinţe, măsuri între carerestrângerea caracterului extrateritorial al statutului juridic alsocietăţii naţionale sau străine. Împrejurarea conduce adeseori la

înlocuirea legii societăţii cu legea locală a statului unde societateaşi-a stabilit sediul social, soluţie motivată pe principiul teritorialităţiilegilor.

Alteori, în diferite sisteme de drept, se dă prioritate faţă de lex societatis altor legi care sunt considerate normal competentepentru a se aplica într-o anumită problemă. Asemenea legiprioritare sunt, bunăoară, lex rei sitae în materie imobiliară (cândimobilele se află într-o altă ţară), lex fori cu privire la probleme deprocedură sau lex loci delicti cu referire la faptele ilicite păgu-bitoare. În fine, ori de câte ori intră în joc excepţia de ordine

publică, aplicarea legii societăţii normal competentă este înlăturată,pentru a fi înlocuită cu dispoziţii normative imperative din ordinea

juridică naţională a statului străin.Societăţile comerciale participă – din momentul constituirii lor

până la momentul când îşi încetează existenţa – la o întreagăcomplexitate de raporturi juridice care adeseori ridică problemeconflictuale din cele mai complicate. Dintre acestea, vom reţine încele ce urmează numai câteva mai frecvent întâlnite în practica decomerţ internaţional.

Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni, la constituirea acestora seprocedează obligatoriu la emisiunea de acţiuni, iar atunci când peparcursul existenţei lor apar nevoi stringente de lichidităţi

76




financiare pentru satisfacerea unor asemenea nevoi, se procedeazăla emisiunea de obligaţii. Şi într-un caz şi în celălalt se pot iviprobleme conflictule care vor fi soluţionate după cum urmează:

Emisiunea de acţiuni implică un contract de adeziune pentrusubscrierea de acţiuni, care, chiar dacă este de adeziune, nu poatefi calificat, aşa cum surprinzător îl consideră unii autori1, „unexemplu clar şi (…) indiscutabil de act juridic unilateral din care senaşte un raport obligaţional”. Acest act juridic este şi rămâne uncontract ce se realizează pe baza unei oferte adresate persoanelorinteresate şi a acceptării ei de către acele persoane prinsubscrierea de acţiuni. Aşadar, subscrierea de acţiuni trebuieprivită ca o manifestare de voinţă integrată într-un acord de voinţă,

şi nu ca o manifestare solitară de voinţă. Raportul juridicobligaţional creat în aceste circumstanţe este generat de contractul în care se concretizează acordul de voinţă, iar nu prin manifestareaunilaterală de voinţă a subscriitorului de acţiuni. Acest contract estecârmuit de lex societatis ca lege a ofertantului.

În cazul emisiunii de obligaţii, suntem de asemenea în prezenţaunui contract de adeziune având ca obiect împrumutul obţinut desocietate pe această cale de la cei care subscriu obligaţii. Dar, spredeosebire de emisiunea de acţiuni, care pune în cauză capitalulsocial (atât sub aspectul mărimii, cât şi sub aspectul structurii lui),emisiunea de obligaţii nu modifică nici structura, nici mărimeacapitalului social, ci creează doar anumite lichidităţi financiare

dublate de o creştere corespunzătoare a debitelor societăţii.Contractul astfel format priveşte deci nu societatea în sine, caentitate juridico-organizatorică, ci activitatea economică a acesteia,proiectată în direcţia realizării obiectului său de activitate. Deaceea, într-o atare ipoteză, lex societatis nu primeşte exclusivitatede aplicare, ci, în măsura în care ea nu conţine dispoziţii imperativede natură să excludă aplicarea legii autonomiei (lex voluntatis),părţile ar putea deroga de la prevederile sale, apelând la o altă legealeasă de ele în acest scop. Cu alte cuvinte, lex societatis va primiaplicare, în ipoteza la care ne referim, numai în lipsa desemnării decătre părţi a unei alte legi aplicabile. Însă se impune o precizare, şianume: termenul părţi trebuie înţeles aici ca desemnând societatea

emitentă de obligaţii, iar nu şi pe cei care subscriu obligaţii, deoa-rece aceştia nu pot negocia condiţiile emisiunii de obligaţii care sestabilesc prin hotărârea adunării generale extraordinare aacţionarilor.

În concluzie, după cum s-a remarcat în doctrina juridică, lex societatis are o vocaţie generală imperativă cu privire la

1 A se vedea, în acest sens, I. Turcu, Drept comercial, vol. I, Centrul decalcul şi Consultanţă, Cluj-Napoca, 1991, p. 265 şi urm; în acelaşi sens, L.Pop, Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, vol. I, Ed. Fundaţiei„Chemarea”, Iaşi, 1993.

77




subscrierea de acţiuni şi numai o vocaţie supletivă cu privire laemisiunea de obligaţii1.

Doctrina juridică a scos în evidenţă şi alte aspecte legate deaplicarea legii societăţii, fie în ce priveşte efectele contractului desubscriere de acţiuni, fie cu referire la executarea obligaţiei deaport în natură asumată de unii fondatori.

Cu referire la aceste chestiuni s-a arătat:a) efectele contractului de subscripţie, vizând în general

drepturile şi obligaţiile asociaţilor, sunt cârmuite de către lex societatis, indiferent dacă aceste efecte sunt raportate la contractulrespectiv, care este guvernat în ansamblul său de legea societăţii,sau dacă ele sunt raportate la caracterul instituţional al societăţii

emitente de acţiuni, al cărei statut juridic a fost acceptat deasociaţi când au acceptat să se integreze în acea entitate juridică;

b) obligaţia celui care subscrie acţiuni de a efectua vărsământulaportului subscris este cârmuită şi ea de lex societatis; în cazul încare se urmăreşte executarea în bursă, ca fiind mai eficientă, secere ca operaţia respectivă să fie admisă deopotrivă de legeasocietăţii şi de legea ţării unde se află bursa, căci altfel executareanu poate fi înfăptuită;

c) este supusă societăţii şi prescripţia extinctivă referitoare ladreptul societăţii faţă de cei care subscriu titlurile emise desocietate;

d) în cazul obligaţiei de aport în natură, se poate ivi un conflict

între lex societatis, ce are competenţa de a stabili dacă executareaacestei obligaţii operează un transfer de proprietate, şi lex rei sitae,ce este competentă să determine condiţiile în care urmează a avealoc transferul proprietăţii;

e) evaluarea bunurilor aduse ca aport social intră de asemenea în competenţa legii societăţii, deoarece această operaţiune sesubsumează condiţiilor de constituire a societăţii; şi este firesc săfie aşa, deoarece numai astfel poate fi realizată, atunci cândbunurile în cauză se află în ţări diferite, o evaluare unitară a lor;

f) lex societatis guvernează şi funcţionarea societăţii, dar nutotdeauna în exclusivitate: există situaţii în care ea cedează înconcurs cu alte legi ce au vocaţie de aplicare mai puternică pentru

acele situaţii; aşa este, bunăoară, lex loci delicti, care înlăturăcompetenţa legii societăţii cu privire la responsabilitatea organelorde conducere pentru faptele ilicite săvârşite de acestea;

g) în fine, se integrează în domeniul de aplicare a legii societăţiişi dizolvarea acesteia (adică a societăţii); lichidarea şi împărţirea

1 T.R. Popescu, op. cit., p. 113. Sunt de competenţa legii societăţii şicondiţiile în care urmează să se facă subscrierea de acţiuni; atunci când secere admiterea titlurilor la cotă în bursă, primeşte aplicare legea ţării undese află bursa.

78




supraactivului între asociaţi pun în prezenţă alături de lex societatisşi lex fori sau, când este cazul, lex rei sitae.

3.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale

Când am abordat problematica grupurilor transnaţionale desocietăţi, am precizat faptul că internaţionalizarea activităţilorcomerciale ale societăţilor comerciale îmbracă o multitudine devariante, pornind de la stadiul unor simple implantări în străinătateprin deschiderea unor birouri de reprezentanţă sau a unorsucursale lipsite de personalitate juridică până la crearea unor noisocietăţi dependente în plan decizional de societatea care le-acreat – filialele.

Structurile societare astfel înfiinţate în străinătate pot fi multramificate, astfel încât ele vor constitui grupurile transnaţionale desocietăţi – deja prezentate.

Dată fiind reglementarea juridică a filialelor, sucursalelor,agenţiilor, reprezentanţelor şi a altor sedii secundare în dreptulintern1, ne vom mărgini aici să analizăm doar câteva elemente despecificitate cu privire la sucursalele şi filialele constituite înstrăinătate, necuprinse în grupurile transnaţionale de societăţi.

Ori de câte ori analizează sucursala şi filiala, autorii2 nu pregetăsă atragă atenţia că acestea sunt două entităţi distincte, care au unregim juridic diferit, susţinându-se că atât sucursalele, cât şi filialelesunt structuri exterioare ale societăţilor comerciale, apărute ca onecesitate a dezvoltării activităţilor lor comerciale în noi zone şi pepieţe din ce în ce mai extinse, atât în spaţiul naţional, cât mai ales în cel internaţional.

Sucursalele sunt sedii secundare sau „dezmembrăminte fără personalitate juridică”3 ale societăţii comerciale, stabilite în ţara deconstituire a acesteia sau în alte ţări. În ultima ipoteză, constituireasucursalei apare ca un reflex al extinderii activităţii economice asocietăţii mamă în alte ţări decât aceea care a dat naţionalitateaacesteia. Cu privire la sucursale, în doctrină s-au mai făcut şi alteaprecieri. Astfel, Y. Guyon arată că „sucursalele sunt simple centrede exploatare, fără personalitate juridică”4; Philippe Merle

subliniază faptul că „sucursala nu are patrimoniu propriu, nu arepersonalitate juridică independentă, distinctă de cea a societăţii”5,

1 A se vedea, în dreptul român, art. 42-44 din Legea nr. 31/1990 privindsocietăţile comerciale, republicată.

2 A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 197 şi urm.3 A se vedea art. 43 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale, republicată.4 Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, 6e éd., Paris, 1990, p. 610.5 Ph. Merle, Droit Commercial: Sociétés commerciales, 4e éd., Ed. Dalloz,

Paris 1994, p. 633.

79




iar prof. Victor Babiuc precizează că „sucursala este un stabilimentsecundar al societăţii comerciale, care dispune de o anumită auto-nomie”1.

După cum s-a arătat în doctrină2, sucursalele nu au personalitate juridică şi, în consecinţă, nu au nici independenţă din punct devedere juridic faţă de societatea care le-a creat; ele au însă oautonomie limitată. Sucursalele sunt supuse legii societăţii care adecis constituirea lor, fiind supuse totodată şi legilor ţărilor străine în care ele funcţionează3, dar numai în ce priveşte înfiinţarea. Cutoate acestea, sucursalele pot fi acţionate în justiţie în ţările undefuncţionează în legătură cu operaţiunile făcute în acele ţări. Înanumite condiţii, ele pot fi declarate în faliment în ţările respective,

dar numai în ce priveşte bunurile pe care le posedă acolo.Filialele. În dreptul român, modificările şi completările aduse Legii

nr. 31/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr.195/1997, au dus la reglementarea statutul juridic al filialei, astfelcă art. 42 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,republicată, dispune: „Filialele sunt societăţi comerciale cupersonalitate juridică şi se înfiinţează într-una dintre formele desocietate enumerate la art. 2 şi în condiţiile prevăzute pentru aceaformă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit”.

Şi în alte legislaţii naţionale, filialele sunt reglementate casocietăţi comerciale cu personalitate juridică proprie, constituite de

o altă asemenea societate (numită societate mamă) pe teritoriilealtor state decât cel ce a dat naţionalitate acesteia din urmă şi alcăror capital aparţine în proporţie de mai mult de jumătatesocietăţii care le-a creat.

Orice filială are naţionalitatea ţării unde funcţionează şi estesupusă legilor acelei ţări.

Constituirea de filiale reprezintă o modalitate pentru investiţiistrăine şi de aceea legea locală ia, de obicei, măsurile impuse deaceastă circumstanţă, în armonie cu interesele economice aleacelei ţări, fie pentru a stimula, fie pentru a îngrădi asemeneainvestiţii.

Statutul juridic al filialei este cârmuit de legea locală. Pentru

filială, această lege constituie lex societatis. Ca urmare, legeasocietăţii constituente nu va avea niciun impact asupra acestuistatut juridic. Singurul aspect în care se poate pune problemaaplicării ei la filială priveşte constituirea acesteia (adică a filialei),care, deşi în principiu este supusă legii ţării de constituire, totuşi

1 V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1994, p. 62.2 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 76.3 A se vedea art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale, republicată.

80




devine posibilă numai dacă este acceptată şi de legea societăţiimamă1.

Unele sisteme de drept, precum cel francez, fac distincţie întrefilială şi participaţie. Criteriul pe care se fundează această distincţiepriveşte amploarea legăturii economice existente între societateaprimară sau constituentă şi entitatea juridico-economică (filială sauparticipaţie) la înfiinţarea căreia această societate (numită şifondatoare) participă cu un anumit capital. Astfel, potrivit legislaţieifranceze, existenţa filialei necesită un aport de capital de minimum50% din valoarea totală a capitalului social al ei din parteasocietăţii primare, pe când existenţa participaţiei comportă unaport de capital din partea aceleiaşi societăţi de numai 10% până la

50% din întregul capital social al entităţii juridice respective.Participarea de minimum 50% la formarea capitalului social dinpartea societăţii primare conferă acesteia din urmă puterea de acontrola şi direcţiona activitatea economică a filialei, care se aflăastfel într-o situaţie de dependenţă şi oarecum de subordonare peplan economic faţă de cea dintâi (adică faţă de societatea mamă).Participaţia nu conferă societăţii primare o poziţie economicădominantă, care să permită acesteia din urmăsă-şi impună spre realizare propriile sale interese.

Legea din 24 iulie 1966 defineşte filialele şi participaţiunile înfuncţie de un criteriu financiar doar din punct de vedere cantitativ:atunci când o societate, societate-mamă, posedă mai mult de

jumătate din capitalul unei alte societăţi, cea de-a doua esteconsiderată ca filială a celei dintâi (art. L.354).

Există participaţiune atunci când o societate posedă într-o altăsocietate o fracţiune a capitalului cuprinsă între 10% şi 50% (art.L.355).

Pentru calculul acestor procente, nu se ţine cont de acţiunile cudividend prioritar fără drept de vot (art. L.269-9).

Dobândirea participaţiunii, spre deosebire de simplul plasamentde capital, manifestă intenţia de a stabili legături durabile cusocietatea ale cărei acţiuni (sau părţi sociale) sunt subscrise saucumpărate. Participaţiunea poate permite controlul asupra aceleisocietăţi, adică să exercite o influenţă determinantă asupra

gestiunii sale. Legea franceză din 12 iulie 1985 cu privire la partici-paţiunile deţinute în societăţile pe acţiuni vine şi precizează în cecondiţii o societate este considerată ca având control asupra alteisocietăţi (art. L.355-1):

– atunci când ea deţine, direct sau indirect, o fracţiune dincapitalul social care să-i confere majoritatea drepturilor de vot2 în

1 Idem.2 Controlul nu se apreciază în funcţie de participaţiunea deţinută în

capital, ci în funcţie de drepturile de vot. De unde importanţa acţiunilor cuvot dublu şi a certificatelor de vot. În schimb, acţiunile cu dividend prioritar

81




adunarea generală a acelei societăţi, ceea ce înseamnă control dedrept ;

– tot control de drept se consideră atunci când o societatecomercială dispune singură de majoritatea drepturilor de vot într-oaltă societate comercială, în virtutea unui acord încheiat cu alţiasociaţi sau acţionari şi care nu este contrar intereselor societăţii.Această dispoziţie este în mod special importantă, în măsura încare ea recunoaşte, sub condiţie, liceitatea convenţiilor de vot [art.L.357-1 alin. (5), cât şi dispoziţiile cu privire la conturile consolidatecare au introdus în legea franceză din 1966 dispoziţiile celei de a 7-a directive comunitare];

– se consideră control de fapt atunci când societatea determină

în fapt, prin drepturile de vot de care dispune, deciziile în adunareagenerală a unei alte societăţi. Acest control în general este legat deo difuziune mare a titlurilor societare în public;

– controlul este prezumat atunci când o societate dispune, directsau indirect, la o altă societate, de o fracţiune de drepturi de votpeste 40% şi nici un alt asociat sau acţionat nu deţine, direct sauindirect, o fracţiune superioară fracţiunii sale. În acest caz,prezumţia de control este o prezumţie simplă, care poate firăsturnată prin proba contrară.

În toate aceste ipoteze, se vorbeşte de asemenea de „societate-mamă” şi de „societăţi filiale”, dar într-un sens mai larg decât celprevăzut în art. L.354 din legea franceză menţionată mai sus2.

Această definiţie legală a controlului este avută în vedere doarpentru aplicarea dispoziţiilor legii franceze cu privire fie la notificărileşi informaţiile asupra participaţiilor semnificative, fie lareglementarea autocontrolului (art. L.354)3. Criterii uşor diferite suntreţinute pentru conturile consolidate (art. L.357-1).

Indiferent de faptul că este vorba despre un control de drept, defapt sau prezumat, articolul L.355-1 precizează că acesta poate fidirect sau indirect , ceea ce pentru C.O.B. implică următoareleconsecinţe:

Pentru aprecierea drepturilor de vot de care dispune o societate în adunarea generală a unei alte societăţi, trebuie considerat un totformat din ansamblul drepturilor de vot ataşate acţiunilor deţinute

de toate societăţile controlate de aceeaşi societate şi prin aceasta

fără drept de vot, certificatele de investiţii, acţiunile deţinute de cătresocietate din propriul său capital nu se iau în calcul, acestea neconferinddrept de vot în adunarea generală a acţionarilor.

2 În domeniul fiscal francez, noţiunea de filială este şi mai largă, atâtatimp cât regimul de favoare a societăţilor-mamă este acordat în modautomat societăţilor care deţin cel puţin 10% din capitalul social al uneialte societăţi.

3 În acest sens, a se vedea M. Storck , Définition légale du contrôle d’unesociété en droit français, Rev. Sociétés, 1986, p. 385.

82




din urmă. Articolul L.355-2 consideră că orice participaţiune, chiarinferioară procentului de 10%, deţinută de o societate controlatătrebuie să fie considerată ca deţinută indirect de către societateacare controlează această societate.

O societate este considerată ca exercitând controlul unei altesocietăţi, chiar dacă aceasta nu deţine ea însăşi nicio participaţiunedirectă în acea societate, atâta timp cât societăţile pe care lecontrolează dispun împreună în aceasta din urmă de participaţiunia căror însumare este suficientă pentru a determina controlul.

Din punct de vedere juridic, acest control nu se diluează prinalungirea lanţului de societăţi: astfel, o societate-mamă care deţine60% dintr-o filială, ea însăşi deţinătoare a 60% dintr-o sub-filială,

este considerată ca exercitând controlul celei din urmă, chiar dacăpartea din capitalul deţinut indirect de către societatea-mamă ar finumai de 36%1.

Problema controlului poate fi pusă oricând, dar în mod special cuocazia ţinerii adunării generale. Aceasta este o noţiune care este înmod esenţial supusă revizuirii. În caz de contestare, ministerulpublic şi C.O.B., pentru societăţile care fac apel la subscripţiepublică, sunt abilitate să acţioneze în justiţie pentru a face să seconstate existenţa controlului asupra uneia sau mai multor societăţi(art. L.355-3).

Filialele constituite în România de către societăţile comerciale denaţionalitate străină sunt persoane juridice române supuse legilor

României. Dobândirea de către acestea a calităţii de subiect dedrept este pe deplin justificată, pe de o parte, prin faptul că ele au, în raport de societatea constituentă, o largă autonomie gestionarăşi funcţională, iar, pe de altă parte, de împrejurarea că activitatealor, desfăşurându-se în altă ţară decât cea care a dat naţionalitateasocietăţii mamă, practic nu ar fi posibilă în absenţa unei asemeneacalităţi, deoarece aceasta este cerută în mod imperativ deprevederile art. 42 şi art. 44 din Legea nr. 31/1990 privindsocietăţile comerciale, republicată2.

Într-adevăr, filiala societăţii străine sau române (dar mai alesstrăine), dacă nu ar avea personalitate juridică, nu s-ar puteaimplica în raporturi juridice cu agenţi economici din ţara în care a

fost înfiinţată, nu şi-ar putea asuma pe plan juridic responsabilităţipentru executarea obligaţiilor la care s-a angajat, iar stabilireaobligaţiilor sale fiscale nu s-ar putea face în condiţii de deplinăcertitudine, datorită existenţei a numeroase posibilităţi de evaziunefiscală decurgând din strânsele legături ale acesteia cu societateaconstituentă.

1 A se vedea Bull. C.O.B. nr. 184, august-septembrie 1985, p. 9. Pentrualte exemple în cifre, a se vedea Memento Lefebvre nr. 3343.

2 Reglementări introduse prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr.195/1997.

83




În ceea ce priveşte filiala înfiinţată de o societate comercialăromână, discuţiile doctrinare cu privire la regimul juridic al acesteia(este vorba despre filială) au fost curmate prin modificările şicompletările aduse Legii nr. 31/1990 de O.U.G. nr. 32/1997, princare se reglementează statutul juridic al filialelor şi sucursalelor şi aaltor sedii secundare.

Reprezentanţa (agenţia) este o entitate juridico-economică – sau,după cum se exprimă unii autori1, o formă exogenă uzuală – ce îndeplineşte o funcţie specializată, anume cea de intermediar întresocietatea comercială primară (adică societatea care a constituit-o)şi partenerii ei contractuali. Ea se deosebeşte esenţialmente atâtfaţă de sucursală, cât şi faţă de filială prin aceea că nu este şi nici

nu poate fi organizată ca întreprindere producătoare de mărfuri,prestatoare de servicii sau executantă de lucrări pentru clientelă,rolul său reducându-se la activităţi de intermediere a unor raporturicontractuale între societatea care a înfiinţat-o şi alţi participanţi lacirculaţia bunurilor şi cunoştinţelor.

Reprezentanţa (agenţia), având numai o funcţie de intermediere,exercită atribuţii de comisionar sau mandatar. În calitate decomisionar, aceasta acţionează în raporturile cu terţii proprionomine, dar pe seama şi în interesul societăţii comitente. În calitatede mandatar, ea încheie acte juridice cu terţii în ţara de sediualieno nomine, adică în numele şi pe seama societăţii pe care oreprezintă.

Conform Legii nr. 35/19912, reprezentanţa (agenţia) nu constituiao modalitate pentru investiţii de capital străin în România. Legearomână nu îi recunoaşte acesteia personalitate juridică proprie,calitate de subiect de drept are numai societatea comercialămandantă sau comitentă. Reprezentanţa (agenţia) este, după

1 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991,p. 55.

2 Legea nr. 35/1991 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 31/1997 privindregimul investiţiilor străine în România (M. Of. nr. 125/1997), care la rândulei a fost abrogată parţial prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimulareainvestiţiilor directe şi integral prin Legea nr. 241/1998 de aprobare aO.U.G. nr. 92/1997. De reţinut că, în prezent, regimul investiţiilor străine înRomânia este guvernat de O.U.G. nr. 92/1997 privind stimulareainvestiţiilor directe (M. Of. nr. 386 din 30 decembrie 2003); O.G.nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România, realizate princumpărarea de titluri de stat (republicată în M. Of. nr. 928 din 18octombrie 2005); Legeanr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor directe cu impactsemnificativ în economie (M. Of. nr. 356 din 3 iulie 2001); O.G. nr. 65/2001privind constituirea şi funcţionarea parcurilor industriale (M. Of. nr. 536 din1 septembrie 2001), Codul fiscal.

84




părerea unor reputaţi autori1, şi ea un subiect de drept asimilat2. Încazul în care reprezentanţa (agenţia) acţionează în calitate decomisionar sau mandatar al unei societăţi comerciale denaţionalitate străină, aceasta se organizează în armonie cuprevederile Decretului-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şifuncţionarea reprezentanţelor societăţilor comerciale şiorganizaţiilor economice străine3, modificat şi completat prin O.G.nr. 24/1996; O.U.G.nr. 32/1997, raportat la art. 44 din Legea nr. 31/1990 privindsocietăţile comerciale, republicată4.

3.3. Fuziunea internaţională a societăţilorcomerciale

Fuziunea este un alt mod de concentrare a societăţilorcomerciale care au aceeaşi naţionalitate sau naţionalităţi diferite. Încazul în care societăţile comerciale au naţionalităţi diferite,fuziunea lor are caracter internaţional. Indiferent dacă fuziunea areloc între societăţi de aceeaşi naţionalitate sau între societăţi denaţionalităţi diferite, operaţiunea în sine se concretizează înreuniunea patrimoniilor a două sau mai multe societăţi comercialepentru a forma o nouă societate, distinctă de acelea care i-au datnaştere, sau pentru a amplifica volumul activităţii uneia dintre eleprin încorporarea celeilalte, respectiv celorlalte societăţi.

După cum s-a remarcat în doctrină5, fuziunea societăţilorcomerciale se poate înfăptui pe două căi diferite, şi anume: princontopire şi prin absorbţie. Terminologia este, desigur,

1 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 80.2 Pentru amănunte cu privire la conceptul de subiect de drept asimilat,

a se vedea M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. II,Persoana fizică şi persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 35 şiurm.

3 Acest act normativ a operat o abrogare implicită a dispoziţiilor art. 237C. com., care prevedea: „societăţile comerciale de naţionalitate străină îşipot stabili un sediu secundar sau o reprezentanţă în România dacăprobează printr-o declaraţie a Guvernului din ţara de sediu că în acea ţară

se acordă deplină reciprocitate pentru societăţile române de acelaşi fel şidacă îndeplinesc condiţiile prevăzute de Codul comercial român pentrufiecare tip de societate din cele vizate”. D. Mazilu precizează, în nota desubsol nr. 295 de la p. 205, op. cit., „Deplina reciprocitate este una dincoordonatele fundamentale ale relaţiilor economice, a cărei abandonarenu poate provoca decât daune grave, lipsind raporturile dintre state deacele elemente fundamentale de justiţie şi echitate, care reprezintăsingura lor bază trainică în perspectiva timpului” (s.n.).

4 Această reglementare a fost introdusă prin O.U.G. nr. 32/1997,aprobată prin Legea nr. 195/1997.

5 M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 81; D. Mazilu, op. cit., p. 207.

85




convenţională, deoarece, şi într-un caz şi în celălalt, se produce ocontopire de patrimoniu.

Prin fuziune prin contopire se înţelege unirea patrimoniilor adouă sau mai multe societăţi comerciale, care astfel îşi înceteazăexistenţa, dând naştere unei noi societăţi, diferită de celepreexistente.

Prin fuziune prin absorbţie se înţelege încorporarea înpatrimoniul unei societăţi (societatea absorbantă) a patrimoniiloraltor societăţi (societăţi absorbite), care astfel îşi înceteazăexistenţa. În ambele ipoteze, odată cu reunirea patrimoniilor, seproduce şi o contopire a subiectelor de drept, care de altfel esteesenţială pentru orice fuziune. Ca urmare, simpla reunire de

patrimonii aparţinând unor societăţi comerciale diferite, fărăimplicaţii asupra calităţii de subiect de drept a vreuneia dintresocietăţile respective, nu constituie o fuziune.

Astfel, încorporarea de către o societate comercială asucursalelor altei societăţi va constitui o cesiune a unui fond decomerţ, şi nu o fuziune, deoarece în urma acestei operaţiuni (carepriveşte numai o parte a patrimoniului societăţii cedente)societatea cedentă va continua să-şi păstreze calitatea de persoană juridică distinctă de societatea cesionară.

O primă condiţie pentru a se putea efectua fuziunea esteexistenţa unei decizii în acest sens luată de adunarea generală afiecărei societăţi comerciale implicate.

În cazul în care societăţile comerciale implicate în fuziune aunaţionalităţi diferite, fuziunea lor poate fi înfăptuită numai dacăeste admisă de către legea fiecărei societăţi, precum şi de cătrelegea care ar urma să guverneze societatea nou creată (atuncicând societăţile preexistente se contopesc, încetându-şi existenţa,pentru a da naştere unei noi societăţi).

Legile naţionale ale societăţilor implicate primesc vocaţie încazul fuziunii internaţionale şi sub aspectul condiţiilor de înfăptuirea acesteia. În unele cazuri însă, este posibil să se facă o aplicaredistributivă a legilor, cum ar fi, spre exemplu, cvorumul de deciziecerut pentru adoptarea hotărârilor necesare. Alteori se cereaplicarea cumulativă a legilor în prezenţă, cum este cazul

transmiterii universale a patrimoniilor societăţilor care fuzionează,când, pe lângă legile acestor societăţi, poate primi vocaţie şi legeaţării unde se află bunurile supuse transmisiunii (lex rei sitae), maiales pentru ipoteza în care acele bunuri s-ar afla în ţări diferite,ştiut fiind faptul că, în general, legile naţionale conţin reglementăridiferite în materia transmisiunii universale a patrimoniilor1.

1 În acest sens, a se vedea M.N. Costin, Drept comercial internaţional,Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p. 335.

86




În sprijinul celor de mai sus sunt avute în vedere dispoziţiile art.46 din Legea nr. 105/1992, conform cărora „fuziunea unorpersoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacăsunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două leginaţionale aplicabile statutului lor organic”.

Să amintim aici că un autor2, după ce remarcă faptul cădezvoltarea relaţiilor internaţionale, în special între ţările membreale Uniunii Europene, determină luarea în considerare a fuziunilor între societăţi de naţionalităţi diferite, în mod curios devine scepticşi opinează: „Astfel de operaţii sunt actualmente3 aproapeimposibile”, citând în acest sens şi alţi autori francezi4. Dar se simteobligat să releve faptul că un proiect de convenţie comunitară

reglementează fuziunile internaţionale atât din punct de vedere alsoluţionării conflictelor de legi, cât şi cu privire la stabilireanormelor materiale uniforme5 şi că există o directivă comunitarăcare stabileşte regimul fiscal al fuziunilor transfrontaliere. Estevorba despre Directiva 90/434 din 23 iulie 19906.

Un paliativ este utilizat uneori pentru a realiza în mod indirect ofuziune transnaţională. Dar este atât de acrobatic. Acesta constă îna achiziţiona în totalitate părţile sociale sau acţiunile societăţiistrăine, apoi dizolvarea acesteia. Patrimoniul său este deci transmis în totalitate asociatului unic (C. civ. francez, art. 1844-8).

2 Y. Guyon, op. cit., p. 668.3 Afirmaţia era făcută de Y. Guyon, op. cit., în anul 1998.4 H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations

transfrontalières, Études Champaud, p. 417, 1997; M. Menjucq, La mobilitédes sociétés dans l’espace européen, nr. 490, 1997.

5 Buletinul Comunităţii Europene, supliment 13/73.6 Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le

régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs etéchanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents.

87



Capitolul al IV-lea. Principiile dreptuluicomerţului internaţional

Etimologic, „principiu” provine din latinescul principium, iaretimologic vom apela la definiţiile date de enciclopediile consacrateşi, ca urmare, principiu înseamnă obârşie, element fundamentalsau, cum îl definesc enciclopediile, „izvor primordial”, „cauză

primară”, „punct de plecare, bază, temei”1 sau „regulă teoreticăgenerală care călăuzeşte conduita”2.Profesorul Dumitru Mazilu3 susţine că „în domeniul dreptului

comerţului internaţional, principiile dau unitatea, coerenţa necesarănormelor, orientate spre dezvoltarea raporturilor comerciale înconformitate cu cerinţele generale ale progresului economic şisocial” şi în final conchide: „principiile dreptului comerţuluiinternaţional sunt acele idei călăuzitoare în procesul elaborăriinormelor juridice şi aplicării lor în raporturile comerciale şi decooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţionale, careasigură concordanţa normelor cu cerinţele dezvoltării obiective şiechilibrate a acestor raporturi”.

Majoritatea autorilor4

evidenţiază şi susţin cele 3 principii debază ale comerţului internaţional: principiul libertăţii comerţului,principiul libertăţii convenţiilor şi principiul lex voluntatis. Încontinuare, vom prezenta numai aceste trei principii, care au fostevidenţiate şi dezvoltate pentru prima dată, după 1990, într-olucrare naţională de dreptul comerţului internaţional de eminentulprof. Mircea N. Costin, chiar dacă există în doctrină şi alte păreri5.

Chiar dacă în doctrina străină, fiind de o adâncă notorietate,principiile dreptului comerţului internaţional nu mai sunt tratateseparat, considerându-se a fi fost ceva de mult demonstrat, îmbrăţişăm ideea majorităţii autorilor români conform căreia în

1 A se vedea, în acest sens, La Grande Encyclopédie, Tome 27, Société

Anonyme de la Grande Encyclopédie, Imprimerie de E. Arnault et Comp.,Paris.

2 În acest sens, a se vedea Le Petit Larousse, CEDEX, Paris, 1993, p.823.

3 A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 83-84.4 În acest sens, M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 135-147; R.I.

Motica,T. Medeanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Alma Mater Timisiensis,Ed. Mirton, Timişora, 2001, p. 17-20.

5 Pentru unele opinii diferite, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 84-109.



IV. Principiile dreptului comerţului internaţional

această perioadă de lungă tranziţie la economia de piaţă nu trebuiesă obosim a reaminti cu orice ocazie aceste minunate principiipentru a călăuzi toate acţiunile comercianţilor în sensul respectăriilor, mai ales că, înainte de 1990, în România socialistă, eminenţiiteoreticieni şi practicieni ai dreptului comerţului internaţional nicinu îndrăzneau să le amintească.

În aceste condiţii, iată pe scurt cum sunt prezentate cele treiprincipii de eminentul prof. Mircea N. Costin1, considerând căpentru dimensiunile cursului de faţă nici nu se poate face oprezentare mai detaliată şi, după părerea noastră, nici nu estenecesară, cu atât mai mult, cu cât şi în România originala noastrădemocraţie tinde să se integreze tot mai mult democraţiilor occi-

dentale.

§1. Principiul libertăţii comerţului

Principiul libertăţii comerţului constituie premisa esenţială pentrudesfăşurarea normală a circulaţiei bunurilor, valorilor şicunoştinţelor în toată lumea. Acest principiu dă expresie nevoiiobiective de a se înlătura toate obstacolele care ar putea săstânjenească această circulaţie sau chiar să o obstrucţionezepentru anumite state sau pentru participanţii la comerţ aparţinândnumai anumitor state, cum ar fi obstacole de ordin economic,

vamal, fiscal, administrativ sau politic.Faptul că libertatea comerţului este o condiţie sine qua non

pentru afirmarea, dezvoltarea şi consolidarea economiei de piaţă,este motivul pentru care Constituţia României din 1991 a ridicat-ola rangul de principiu constituţional, proclamând prin art. 135 alin.(2) lit. a) că „statul trebuie să asigure libertatea comerţului,protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentruvalorificarea tuturor factorilor de producţie”.

Analizând acest text, ajungem la concluzia că în Românialibertatea comerţului reprezintă o politică de stat şi că printremijloacele prin care statul îi creează câmp liber de manifestare seaflă protecţia concurenţei loiale şi asigurarea cadrului favorabil

pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.Între statele lumii se manifestă o adâncire a interdependenţelor

economice în scopul accelerării progresului economic general şiasigurării pentru fiecare participant a condiţiilor minime de a ocupaun loc cât mai favorabil în diviziunea mondială a muncii, ceea ceface imperios necesară înlăturarea oricăror măsuri exacerbateprivind protecţionismul, stabilirea unor taxe vamale de natură să

1 M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 135-147.

89




stimuleze importurile şi exporturile de mărfuri, adoptarea unorpolitici fiscale rezonabile.

Între state există preocupări constante atât în Europa, cât şi pecontinentul nord-american de a se crea structuri organizatoriceapte să asigure promovarea şi extinderea libertăţii comerţului pearii geografice din ce în ce mai întinse.

Astfel de preocupări îşi găsesc reflectarea în numeroase acorduriinternaţionale multilaterale, dintre care se detaşează, prinimportanţa şi semnificaţia lor actuală şi de perspectivă, cele cefundează Uniunea Europeană, Zona Nord Americană de LiberSchimb, precum şi Actul final al Rundei Uruguay.

Tratatul de la Roma din 5 martie 1957, Actul unic european din

17 şi 28 februarie 1986 şi Tratatul de la Maastricht din 7 februarie1992 constituie suportul principal al integrării europene pe multipleplanuri. În cuprinsul acestor convenţii internaţionale îşi găseşteconsacrare şi principiul libertăţii comerţului concretizat în: liberacirculaţie a mărfurilor şi a serviciilor, libera circulaţie a capitalurilor,libera circulaţie a persoanelor şi libera concurenţă. Aceeaşiconcretizare a principiului în discuţie se regăseşte şi în acordurilede asociere ale României la Comunităţile Europene şi la A.E.L.S.

O importantă reconfirmare a primit acest principiu şi prin acordulconvenit de Uniunea Europeană şi A.E.L.S., intrat în vigoare înianuarie 1994, acord prin efectul căruia a fost creat spaţiuleconomic european cuprinzând o populaţie de 340 milioane de

oameni şi un potenţial economic deosebit de ridicat. Tot astfel, ţările de pe continentul nord-american (SUA, Canada

şi Mexic) au perfectat Tratatul Nord-American de Liber Schimb(North American Free Trade Agreement – NAFTA), intrat în vigoarela 1 ianuarie 1994. Principalul obiectiv urmărit de tratat îl reprezintădesfiinţarea barierelor tarifare şi reducerea celor netarifare încomerţul dintre SUA, Canada şi Mexic, creându-se astfel o piaţă de300 milioane locuitori reprezentând unul din cele mai importanteblocuri economice şi comerciale ale lumii după cel de-al DoileaRăzboi Mondial.

La 15 aprilie 1994 a fost semnat la Marakesh (Maroc), de către124 state – printre care şi România –, actul final al Rudei Uruguay,

prin care s-a convenit cea mai vastă liberalizare a comerţuluimondial înfăptuită vreodată. Cu începere de la 1 ianuarie 1995, aufost prevăzute reduceri cu 40% la taxele vamale pentru produseleindustriale şi cu 36% pentru produsele agricole. Însă cea mai marerealizare a acestui acord pare să fie crearea, începând cu 1 ianuarie1995, a Organizaţiei Mondiale a Comerţului, care înlocuieşte peaceeaşi dată Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (GATT),adoptat la Geneva în anul 1947. Noua structură internaţionalădeschide perspective deosebit de largi pentru afirmarea principiuluilibertăţii comerţului la scară mondială.

90




§2. Principiul libertăţii convenţiilor

Contractele comerciale internaţionale şi titlurile de valoare suntprincipalele instrumente juridice prin care se concretizeazăraporturile juridice de comerţ internaţional. Ambele dau expresievoinţei juridice a subiecţilor de drept implicaţi în asemenearaporturi, fiind strict dependente de întinderea puterii decizionale aacelor subiecţi de drept. Limitele puterii lor de decizie suntdeterminate prin dispoziţiile imperative ale legii. Atare limitemarchează domeniul de aplicare a ceea ce doctrina juridică a numitcorect principiul libertăţii convenţiilor.

În dreptul nostru acest principiu este consacrat prin dispoziţiilede aplicare generală ale art. 969 C. civ., care întregescreglementările incidente asupra raporturilor de comerţinternaţional1.

Conform principiului libertăţii convenţiilor, fiecare subiect dedrept se obligă prin propria voinţă numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul lui şi numai în măsura în care doreşte. În concret, acestprincipiu implică o multitudine de aspecte, dintre care cele maisemnificative par a fi următoarele:

– orice contract, fie el chiar de comerţ internaţional, se încheieprin acordul de voinţă al părţilor;

– fiecare participant la raporturile de comerţ internaţional esteliber să-şi aleagă partenerii contractuali şi să negocieze cu aceştiacondiţiile de contractare, astfel încât în conţinutul contractului să seregăsească interesele sale, care să fie suficient de bine protejateprin clauzele stipulate;

– părţile sunt libere să determine, prin acordul lor de voinţă,natura juridică, obiectul şi conţinutul contractului perfectat de ele;

– pe parcursul executării contractului, părţile sunt libere sămodifice, prin acordul lor de voinţă, contractul, precum şi să decidărezilierea lui;

– contractanţii au libertatea să desemneze, de comun acord,legea (fie română, fie străină) care să guverneze fondul şi efectelecontractului de comerţ internaţional intervenit între ei;

– de asemenea, în contractele comerciale internaţionale părţileau libertatea unei opţiuni şi în ceea ce priveşte jurisdicţia (de dreptcomun sau arbitral) căreia înţeleg să supună eventualele litigiigenerate de contractul lor. O asemenea opţiune implică şi dreptulpărţilor de a alege între jurisdicţia din statul uneia dintre ele şi jurisdicţia existentă într-un stat terţ.

Simpla enumerare a aspectelor pe care le implică principiullibertăţii convenţiilor cu referire la operaţiunile de comerţinternaţional demonstrează cu puterea evidenţei că în acest

1 A se vedea şi dispoziţiile art. 73 şi urm. din Legea nr. 105/1992.

91




domeniu principiul dobândeşte valenţe juridice suplimentarecomparativ cu cele care-i sunt proprii conform dreptului comun,ceea ce complică însă problema, deoarece, inevitabil, pune îndiscuţie relaţia dintre lege şi voinţă.

În contractele interne – după cum s-a remarcat în doctrina juridică1 –, primatul legii faţă de acordul de voinţă al părţilorcontractante constituie un adevăr de multă vreme şi definitivcâştigat. Situaţia este însă diferită în contractele internaţionale,deoarece aici puterea creatoare a voinţei părţilor estecontroversată. Două concepţii diametral opuse s-au format şi seconfruntă cu referire la această problemă, şi anume:

a) Concepţia subiectivă consideră, în esenţă, că izvorul

primordial al drepturilor şi obligaţiilor convenite prin contract esteacordul de voinţă al părţilor. Puterea sa creatoare de efecte juridicese manifestă independent de orice lege care să-i recunoască şi să-iconfere validitate. Această împrejurare generează consecinţa căpartenerii contractuali pot decide de comun acord să sustragăcontractul lor de sub incidenţa oricărui sistem juridic naţional, sprea-l supune fie lex mercatoria universalis, fie principiilor de echitate.

Concepţia subiectivă este sever criticată în doctrina juridică, fiindvulnerabilă sub mai multe aspecte, care pot fi sintetizate după cumurmează2:

– stipulaţiile contractuale, oricât ar fi de numeroase şi decuprinzătoare, nu pot avea caracter exhaustiv. De aceea, referirile

subsidiare la o legislaţie determinată sunt indispensabil necesare încontractul de comerţ internaţional pentru colmatarea lacunelorexistente în conţinutul acestuia. În absenţa unor asemenea referiri,raporturile dintre părţi riscă să rămână cu lacune de reglementareneacoperite, ceea ce ar fi de natură să creeze confuzii şiincertitudini;

– contractul fiind inopozabil terţilor, raporturile dintre aceştia şipărţi suferă, în absenţa unei legi naţionale care să le determineparametrii juridici, fiind total nedeterminate;

– înlăturarea oricărei legi naţionale lasă organul de jurisdicţiefără criterii de apreciere cu privire la existenţa şi valabilitateacontractului atunci când se contestă însăşi această existenţă sau

această valabilitate;– lex mercatoria universalis – concept ce subsumează întreg

ansamblul de uzanţe practicate de comunitatea comercianţilor –este incompletă şi fragmentară, pe de o parte, iar, pe de altă parte,nici nu are valoare de lege în sensul propriu al cuvântului. De altfel,lex mercatoria universalis este lipsită de orice sancţiune juridică –cu excepţia boicotului economic care se fundează pe deontologia

1 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, 1987, p. 8.2 Idem, p. 8-9.

92




profesională – şi, în consecinţă, ea nu poate constitui o ordine juridică de sine stătătoare, aptă să asigure eficienţă juridicăcontractului comercial internaţional;

– în sfârşit, nici echitatea nu poate constitui o soluţie adecvatăpentru a complini absenţa legii ca factor de reglementare araporturilor de comerţ internaţional, deoarece asemenea raporturisunt susceptibile de a fi supuse echităţii numai dacă o asemeneaopţiune este permisă de legea aplicabilă operaţiunii litigioase. Seajunge astfel în final tot la lege, care este şi rămâne sursa primară.În ceea ce priveşte autonomia de voinţă, care prin ipoteză arexclude ex proprio vigore aplicarea legii, aceasta rămâne într-unplan secundar, neputând fi luată în considerare decât în strânsă

corelaţie cu legea.O atare concluzie se desprinde fără echivoc din art. 969 C. civ.,

care dispune că numai contractele legal făcute au forţă juridică.Extrapolând, vom spune că un contract comercial internaţional sepoate impune respectului părţilor numai dacă se conformează unuianumit sistem de drept, şi nicidecum atunci când ar fi privit ca oentitate juridică independentă de orice lege.

Aceeaşi concluzie se desprinde şi din art. 73 din Legea nr.105/1992, care dispune expres: „contractul este supus legii aleseprin consens de părţi”. Prin urmare, în concepţia legiuitoruluiromân, părţile nu au de ales între lege şi echitate sau între lege şialtceva (fie chiar lex mercatoria universalis), ci au de ales între

diferite legi naţionale, căci contractul lor nu poate exista în afaralegii, iar opţiunea lor nu poate fi exercitată cu privire la lege.

b) Concepţia obiectivă susţine, în toate variantele sale, primatullegii asupra voinţei. Voinţa individuală nu poate avea efect creator în afara legii sau peste lege. Cât priveşte clauza de electio iuris, s-aarătat pe bună dreptate că părţile pot desemna legea contractuluilor numai graţie faptului că o atare opţiune le este permisă delegea forului.

Libertatea convenţiilor se analizează astfel în raporturile decomerţ internaţional cu o autonomie derivată, iar nu ca oautonomie primordială1. Întotdeauna ea este consacrată de ordinea juridică naţională, deoarece nu poate exista în afara unei asemenea

ordini.Urmează deci să conchidem că teoria obiectivă privind raportul

dintre lege şi voinţă oferă soluţia corectă a problemei, care-şigăseşte o explicită confirmare atât prin unele dispoziţii normativedin legislaţia României, cât şi prin dispoziţii similare din legislaţiilealtor ţări.

§3. Principiul lex voluntatis

1 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, 1987, p. 9.

93




Principiul lex voluntatis constituie un caz particular de aplicare aprincipiului libertăţii convenţiilor în domeniul raporturilor de comerţinternaţional, un reflex al acestuia în realităţile economice şi juridice pe care le concretizează asemenea raporturi.

Doctrina juridică defineşte acest principiu ca normă conflictualăfundamentală potrivit căreia condiţiile de fond (mai puţincapacitatea părţilor) şi efectele juridice ale contractului comercialinternaţional sunt guvernate de legea desemnată în acest scop decătre părţile contractante1.

Altfel spus, principiul lex voluntatis exprimă regula de aplicaregenerală la contractele comerciale internaţionale, potrivit căreiafondul şi efectele obligaţionale ale acestor contracte sunt prioritar

supuse legii desemnate de părţi ca fiind competentă să lereglementeze.

Legea nr. 105/1992, care conţine prima consacrare legală aacestui principiu în dreptul nostru, extinde sfera lui de aplicare şi laactele juridice unilaterale. Articolul 69 din această lege dispune întermeni clari: „condiţiile de fond ale actului juridic unilateral suntstabilite de legea aleasă de către autorul său”. Prin ricoşeu, actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fonduluiactului juridic principal. Dar art. 70 din legea menţionată ţine săadauge că această soluţie are valabilitate numai pentru situaţiile încare nu a fost aleasă o altă rezolvare printr-o manifestare de voinţădiferită.

Privitor la contractele comerciale internaţionale, art. 73 dinaceeaşi lege precizează că acestea sunt supuse legii alese princonsens de părţi.

În sfârşit, pentru a epuiza enumerarea textelor legale ceconsacră principiul lex voluntatis, menţionăm şi prevederile art. 71din Legea nr. 105/1992, conform cu care condiţiile de formă aleunui act juridic sunt stabilite de legea care-i cârmuieşte fondul. Or,atunci când o atare lege a fost desemnată de părţi, principiul lex voluntatis îşi extinde aria de cuprindere şi asupra formei actelor juridice.

Fundamentarea teoretică şi practică a principiului lex voluntatisse întemeiază înainte de toate pe recunoaşterea egalităţii tuturor

sistemelor juridice naţionale (cu specială referire la dreptul civil şila dreptul comercial). Egalitatea legislaţiilor naţionale raportată lafacultatea părţilor de a desemna legea care să le guvernezecontractul legitimează concluzia că nu există lege care să se apliceobligatoriu, după cum nu există o lege care să nu poată fi aplicatăvreodată: niciun sistem juridic naţional nu este exclus dinraporturile de drept internaţional privat.

1 B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed.Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 76.

94




Desfăşurarea normală a raporturilor de comerţ internaţionalreclamă uniformizarea normelor conflictuale existente în acestdomeniu, în condiţiile în care sistemele conflictuale din diferite ţăriprezintă o mare diversitate de soluţii cu referire la determinarealegii aplicabile contractului. Norma lex voluntatis – după cum s-aremarcat în doctrina juridică1 – este comună majorităţii sistemelorde drept internaţional privat. Ea reprezintă deci un element deuniformitate într-o mare diversitate. Această uniformitate trebuiepăstrată, consolidată şi, pe cât posibil, extinsă, deoarece ea apareca indispensabil necesară pentru a ajunge la soluţii comune cuprivire la probleme comune.

Principiul lex voluntatis este perfect compatibil şi întrutotul

adecvat cerinţelor specifice pe care le reclamă normala desfăşurarea circuitului mondial de valori şi de cunoştinţe, cerinţe ce sesubsumează în două elemente – securitatea şi previzibilitatea –definitorii pentru parametrii acestui circuit.

Acest principiu permite părţilor să adapteze contractul lor larealităţile juridice atât de variate pe diverse pieţe străine, ceea cefacilitează la modul concret schimburile internaţionale de mărfuri.

În armonie cu legislaţia României, cu practica jurisdicţională aCurţii de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti şi cu opiniadominantă în doctrina juridică română, facultatea părţilorcontractante de a desemna lex contractus nu este limitată lasistemele de drept naţional ce au o anumită legătură obiectivă sau,

în orice caz, o legătură semnificativă cu contractul lor. După cum s-a remarcat în doctrina juridică2, posibila legătură a contractuluicomercial internaţional cu sistemul juridic existent într-un anumitstat nu este în mod necesar de natură teritorială şi, ca urmare, nueste în mod necesar aparentă, vizibilă. Conexiunea unui asemeneacontract cu legea unei anumite ţări este prin excelenţă internă, denatură economică, comercială, deci are caracter neaparent. Tocmailegătura de acest gen prezintă relevanţă pentru alegerea de cătrepărţi a legii care să le guverneze contractul. Principiul lex voluntatiseste construit de aşa manieră, încât să permită părţilorcontractante să releve conexiunea economică a contractului lor culegea dintr-o anumită ţară şi să îşi exprime opţiunea pentru acea

lege ca lex contractus, chiar dacă între statul căreia îi aparţinerespectiva lege şi contractul lor nu se poate stabili o conexiuneteritorială.

În acelaşi timp, prezintă relevanţă suficientă pentru a legitimaalegerea de către părţi ca lex contractus a unui sistem juridicnaţional faptul că statul căruia îi aparţine acel sistem juridic deţineun rol preponderent în segmentul de comerţ internaţional de care

1 Idem, p. 78.2 B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 83.

95




se leagă respectivul contract; datorită acestui rol, statul în cauză şi-a perfecţionat propriul său sistem juridic, astfel încât el (adică acelsistem de drept) oferă cea mai adecvată şi cea mai completăreglementare legală pentru genul de contract în care se integreazăşi contractul concret intervenit între părţi.

Desigur, temeiurile până aici invocate de natură să legitimezeopţiunea partenerilor contractuali pentru o anumită lege naţionalăcare să le guverneze contractul convenit par a fi cele importante,dar ele nu sunt şi singurele considerente susceptibile de a fiinvocate într-un atare sens. Părţile îşi pot motiva opţiunea lorprivind legea aplicabilă contractului şi pe diverse alte raţiuni deordin politic, economic, comercial, juridic sau chiar financiar.

Urmează deci a se conchide că principiul lex voluntatis comportăpentru părţi o liberă şi suverană apreciere a tuturor circumstanţelorconcrete în care se integrează şi se derulează contractul lor şi onelimitată putere de decizie privind desemnarea legii care săguverneze raportul juridic respectiv într-un mod cât mai cores-punzător cu propriile lor interese.

Sistemele de drept internaţional privat din diverse ţări ale lumiirecunosc nelimitat facultatea părţilor de a desemna legeacontractului, necondiţionând exercitarea acestei facultăţi deexistenţa unei conexiuni teritoriale între contract şi ţara legiidesemnate1.

O situaţie oarecum contradictorie există în legislaţia SUA,

deoarece aici, în timp ce unele dispoziţii normative tratează cumultă largheţe principiul lex voluntatis, alte dispoziţii normative îiaduc anumite restrângeri. Astfel, cel de-al doilea Restatement înmateria conflictelor de legi adoptat de Institutul de drept americanpermite ca părţile să desemneze ca lege a contractului lor chiar olege aparţinând unui sistem de drept fără legătură cu acel contract,dacă există însă un alt temei rezonabil pentru o atare opţiune.Codul comercial uniform al SUA limitează drastic libertatea părţilorde a alege lex contractus, restrângând posibilitatea acestora de a oexercita numai cu privire la legile statelor sau naţiunilor cu carecontractul lor are o legătură rezonabilă. Instituind această restricţie,Codul comercial uniform al SUA face notă discordantă cu legile

1 Se menţionează, cu titlu de exemplu în acest sens, art. 25 C. civ.italian din 1942, art. 117 alin. (1) din Proiectul federal elveţian asupradreptului internaţional privat,art. 17 din Legea austriacă privind dreptul internaţional privat din 1978,art. 41 C. civ. portughez din 1967. Prin niciuna din aceste dispoziţii legalenu se limitează facultatea părţilor de a desemna legea contractului numaila sistemele de drept care sunt în legătură cu cel puţin unul din elementelecontractului avut în vedere. În general, se admite şi posibilitateadesemnării oricărei alte legi a cărei aplicare corespunde mai bineintereselor părţilor.

96




naţionale din marea majoritate a celorlalte ţări, îndepărtându-se detendinţa generală manifestată pe plan internaţional derecunoaştere a libertăţii neîngrădite a părţilor de a alege lex contractus.

Tendinţa generală manifestată în legislaţiile naţionale din mareamajoritate a statelor se armonizează cu orientarea de principiu a jurisprudenţei americane şi a jurisprudenţei din alte ţări de arecunoaşte părţilor din contractul comercial internaţional facultateade a supune raporturile lor juridice incidenţei legii unui stat care nuare o legătură obiectivă cu contractul.

Dar recunoaşterea nelimitată a facultăţii părţilor de a desemnalegea dorită pentru a cârmui contractul lor poate constitui uneori o

primă încurajare pentru acestea de a nu dezvălui apartenenţa realăa contractului la sistemul juridic pe baza căruia el a fost perfectat, în scopul de a-l sustrage aplicării normelor imperative ce-i sunt cuadevărat aplicabile. O astfel de situaţie trebuie avută în vedere, iarriscul pe care transpunerea ei în realitate îl comportă nu trebuieignorat.

Interesul părţilor contractante de a lega contractul lor de unsistem juridic faţă de care acesta are anumite aderenţe constituieprin el însuşi o veritabilă garanţie că acestea (adică părţile) se vorcomporta corect în aplicarea principiului lex voluntatis. Pentrueventualitatea unui comportament incorect al părţilor în alegerealegii aplicabile contractului lor urmează a se face aplicarea teoriei

fraudei la lege. În virtutea acestei teorii, desemnarea legiicompetente făcută cu intenţia de a se frustra aplicarea normelorconflictuale incidente rămâne fără eficienţă juridică.

Frauda la lege presupune coexistenţa a două elemente de naturădiferită: unul obiectiv, concretizat în crearea artificială unui contractcomercial internaţional cu legea unei anumite ţări, iar altulsubiectiv, constând în intenţia părţilor contractante de a frustraaplicarea normală a principiului lex voluntatis prin eludareasistemului juridic sub incidenţa căruia s-a perfectat contractul.Existenţa celor două elemente trebuie probată de către cel ceinvocă frauda la lege. Proba elementului obiectiv nu comportădificultăţi deosebite, în schimb, dovada elementului subiectiv este

extrem de dificilă. Suntem de părere că, făcându-se dovadaexistenţei elementului obiectiv, se creează o prezumţie relativă cureferire la existenţa elementului subiectiv, iar pe această caledificultăţile de probaţiune sunt în mare măsură înlăturate. Într-adevăr, părţile contractante care până atunci erau considerate debună-credinţă sunt puse acum în situaţia de a răsturna prezumţiarespectivă prin proba contrară, care comportă de această datădovada bunei-credinţe cu care ele au lucrat.

Prin efectul dovedirii fraudei la lege, opţiunea exprimată de părţicu referire la legea competentă să le cârmuiască raportul juridic în

97




care s-au implicat rămâne lipsită de eficienţă juridică şi, ca urmare,organul de jurisdicţie competent o va înlocui cu sistemul de dreptce are o legătură reală cu contractul în cauză.

Principiul lex voluntatis suportă şi o altă limitare prin impactulordinii publice de drept internaţional privat asupra domeniului săude aplicare. Astfel, în ipoteza când, uzând de acest principiu, părţiledesemnează ca lex contractus o lege străină care cuprindereglementări diferite, chiar contrarii faţă de cele existente în legeaforului, aplicarea acestei legi nu trebuie înlăturată, deoarecerespectivele deosebiri de reglementare nu pot legitima o ataresoluţie, oricât de grave ar fi ele. Intervenţia ordinii publice de dreptinternaţional privat nu are ca efect înlăturarea legii străine

desemnate de părţi ca lex contractus, ci numai a rezultatului lacare ar conduce aplicarea sa de către organul de jurisdicţiecompetent, în măsura în care acel rezultat ar fi incompatibil cuexigenţele ordinii din ţara forului.

Aşa fiind, urmează să se conchidă că ordinea publică de dreptinternaţional privat are, ca factor de limitare a principiului lex voluntatis, caracter excepţional, în practică fiind extrem de raresituaţiile când ea ar putea fi luată în considerare ca atare.

Analiza principiilor prezentate relevă strânsa legătură ce există între ele, complementaritatea lor. Astfel, principiul libertăţiicomerţului constituie premisa necesară pentru afirmareaprincipiului libertăţii convenţiilor în plenitudinea valenţelor sale, iar

principiul lex voluntatis reprezintă în final un mod de afirmare şi dedetaliere a unuia din aspectele specifice pentru domeniul dreptuluicomerţului internaţional – libertatea convenţiilor. Într-adevăr,libertatea convenţiilor în zona comerţului internaţional dobândeştecâmp liber de afirmare şi de realizare numai în condiţiile promovăriipe plan politic şi consacrării pe plan legislativ de către statelemembre ale comunităţii de naţiuni a principiului libertăţiicomerţului. Totodată, acceptarea şi reglementarea în legislaţiilenaţionale din diferite ţări a principiului lex voluntatis adaugă prin-cipiului libertăţii convenţiilor o valenţă juridică suplimentară, care-iasigură, pe de o parte, un loc central, un rol proeminent întreprincipiile dreptului comerţului internaţional, iar, pe de altă parte, îi

conturează mai puternic identitatea juridică faţă de principiulcorespondent din dreptul comun.

98



Bibliografie

I. Literatură română

V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1994O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului

internaţional,

vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţuluiinternaţional,vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987

O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,1991

M.N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980

M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, fascicola I –Societăţi comerciale, Universitatea din Cluj-Napoca, 1983

M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. II,Persoana fizică şi persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984

M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987

M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I şiII,Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, respectiv 1995

M. Galanton, Dreptul comerţului internaţional, Ed. OrizonturiUniversitare, Timişoara, 2004

D.Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol. I, Ed.Actami, Bucureşti, 1996

D.Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Parteagenerală,Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004

D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală. Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 1999

R.I. Motica, T. Medeanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed.Alma Mater Timisiensis, Ed. Mirton, Timişoara, 2001

L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, vol. I, Ed.Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1993

T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, UniversitateaBucureşti, 1975

B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed.Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983




I. Turcu, Drept comercial, vol. I, Centrul de calcul şi Consultanţă,Cluj-Napoca, 1991

II. Literatură străină

P. Arminjon, Précis du droit international privé commercial,Dalloz, Paris, 1948

B. Audit , Extraterritorialité et commerce international. L’affairedu gazoduc sibérien. Rev. crit. DIP, 1983

B. Audit , Droit international privé, Economica, Paris, 1991L.O. Baptista, P. Durand-Barthez , Les Associations d’entreprises

(Joint Ventures) dans le commerce international, Ed. du Feduci,1986

J.-M. Bischoff , Observations sur la validité du transfertinternational du siège social, Mélanges D. Bastian, t. I, Litec, Paris,1974

J.-P. Brili, La filiale commune, thèse, Strasbourg, 1975M. Claret, J. Latscha, Esquisse d’un bilan pratique des GIE, Rev.

soc., 1978M. Claret , Le GIE, Manuel pratique, Ed. Lavoisier, Paris, 1984M. Cozian, A. Viandier , Droit des sociétés, 5e éd., Paris, 1982M. Dahan, La pratique française du droit du commerce

international,Ed. Du CFCE, 1992

M. Delapierre, Ch. Milelli, Les firmes multinationales. Desentreprises au cœur d’industries mondialisées, Vuibert, Paris, 1995

J.J. Dieumegard, Le GIE, instrument de gestion et développementdes groupes de sociétés, thèse, Paris I, 1997

J. Foyer , La nationalité des sociétés dans les rapports entre laFrance et les nouveaux États africains d’expression française: Travaux comité fr., DIP, 1966-69

Ch. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’UnionEuropéenne, Litec, Paris, 1995

B. Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit,

Paris, 1972-1973P.-A. Gourion, G. Peyrard, Droit du commerce international,

L.G.D.J., Paris, 1994Y. Guyon, G. Coquereau, Le GIE, 2e éd., Paris, 1973Y. Guyon, Droit des affaires, t. I, 6e éd., Paris, 1990Y. Guyon, Les contrats d’association de sociétés sur le plan

international (Joint ventures), Journées soc. Législ. comp., 1991Y. Guyon, Droit des affaires, 6e éd., Paris, 1991Y. Guyon, Droit des affaires. t. I. Droit commercial général et

Sociétés., 10e éd., Ed. Economica, Paris, 1998

100



Bibliografie

J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret , Traité du droit commercial, 2e

éd., Dalloz, ParisV. Heuze, La réglementation française des contrats

internationaux. Étude critique des méthodes, Ed. GLN Joly, 1990 J.-M. Jacquet , La norme juridique extraterritoriale dans le

commerce international, JDI, 1985 J.-M. Jacquet , L’État opérateur du commerce international, JDI,

1989 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international,

Ed. Dalloz, Paris, 1997 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international,

3e éd.,

Ed. Dalloz, Paris, 2007 J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce

international, Ed. Dalloz, Paris, 2007 A. Jauffret , Manuel de droit commercial, Paris, 1991 Jeantin, La filiale commune, thèse, Tours, 1975O. Kahn-Freud, La notion anglaise de la proper law of the

contract devant les juges et devant les arbitres, Rev. crit. DIP, 1973 A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats

internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993P. Kinsch, Le fait du prince étranger, L.G.D.J., Paris, 1994

J.-P. Laborde, Droit international privé et groupes internationauxde sociétés: une mise à l’épreuve réciproque, Mélanges J.

Derruppé, 1991P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats

après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin1980, Rev. crit. DIP, 1991

K. Langelfeld-Zirth, Les joint-ventures internationales, Ed. GLN Joly, 1992

D. Lepeltier, E. Buttet , GIE et GEIE, Paris, 1990Ph. Leboulanger , Les contrats entre États et entreprises

étrangères, Economica, Paris, 1985H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations

transfrontalières: Études Champaud, 1997P. Lerebours-Pigeonniere, A propos du contrat international, JDI,

1951Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, Droit du commerce international,

Sirey, Paris, 1969G. Lyon-Caen, Sur le transfert des emplois dans les groupes

multinationaux, Dr. soc., 1995P. Mayer , Les lois de police étrangères, JDI, 1981P. Mayer , Droit international privé, 5e éd., Montchrestien, ParisM. Menjucq, La mobilité des sociétés dans l’espace européen,

Études Champaud, 1997

101




Ph. Merle, Droit Commercial: Sociétés commerciales, 4e éd., Ed.Dalloz, Paris, 1994

J.M. Mousseron, R. Fabre, J. Raynard, J.-L. Pierre, Droit ducommerce international. Droit international de l’entreprise, Ed.Litec, Paris, 1997

J.M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit ducommerce international. Droit international de l’entreprise,deuxième édition, Litec, Paris, 2000

B. Oppetit , La notion de source du droit et le droit du commerceinternational, Arch. Philo. du droit, 1982, t. 27

E. Piet , The european internal market and international trade,1994

A. Ponsard, La jurisprudence de la Cour de cassation et le droitcommercial international, în Le droit des relations économiquesinternationales, études offertes B. Goldman, Litec, Paris

J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, Ed.Dalloz, Paris, 2002

A. Redfern, M. Hunter , cu concursul lui M. Smith, Droit etpratique de l’arbitrage commercial international, trad. E. Robine, 2e

éd., L.G.D.J., Paris, 1991G. Ripert, R. Roblot , Traité de droit commercial, éd. XIV, L.G.D.J.,

Paris, 1991 J. Roberts, Une date dans l’extension de l’arbitrage international:

l’arrêt Mitsubishi c. Soler , Rev. arb., 1986

R. Sandretto, Le commerce international, A. Colin, 1995M. Storck , Définition légale du contrôle d’une société en droit

français, Rev. Sociétés, 1986H. Synvet , L’organisation juridique du groupe international de

société, thèse, Rennes, 1979F. Terré, Réflexion sur la notion de nationalité, Rev. crit. DIP,

1975N. Vaulont , La suppression des frontières intérieures et la

réglementation douanière communautaire, Rev. Du Marché UniqueEuropéen, 1994

La Grande Encyclopédie, Tome 27, Société Anonyme de laGrande Encyclopédie, Imprimerie de E. Arnault et Comp., Paris

Le Petit Larousse, CEDEX, Paris, 1993Rapport sur l’investissement dans le monde, 1995, Les sociétés

transnationales et la compétitivité. Vu d’ensemble, UNCTAD/DICI/26Buletinul Comunităţii europene, supliment 13/73

III. Legislaţie

Codul civil românCodul civil francezCodul civil italian – 1942

102



Bibliografie

Codul civil portughez din 1967Codul comercial românCodul comercial francezLegea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată (M.

Of.nr. 1066 din 17 noiembrie 2004)

Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de dreptinternaţional privat (M. Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992)

O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale (M. Of. nr. 133 din 27 iunie1997), aprobată prin Legea nr. 195/1997 (M. Of. nr. 335 din 289noiembrie 1997)

Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 cu privire larecunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şifundaţiilor

Convenţia franco-tunisiană din 3 iunie 1955, franco-malgaşă din27 iunie 1960, franco-ciadiană din 11 august 1960, franco-centrafricană din 13 august 1960, franco-congoleză din 15 august1960; cu privire la aceste convenţii: Rev. crit., DIP, 1961

Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernantle régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apportsd'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Étatsmembres différents

Tratatul de comerţ şi navigaţie încheiat între România şi

Cehoslovacia în anul 1964

103

Dreptul comer+-óului interna+-óional. I. Partea general-+ó. Ed. Hmangiu

Documents

Transcript of Dreptul comer+-óului interna+-óional. I. Partea general-+ó. Ed. Hmangiu