Dosar nr. 620/33/2012R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJSECŢIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. 5208/2012Şedinţa publică de la 11 Iunie 2012

Completul compus din:PREŞEDINTE ………….

Judecător …………Judecător …………

Grefier ………………

     S-au luat în examinare – în vederea pronunţării – recursurile formulate de

pârâtul MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA şi ofertanţii SC ACI CLUJ SA – în calitate de lider al asocierii, respectiv SC CON A SRL – în calitate de lider al asocierii, împotriva sentinţei civile nr. 3108/22.03.2012, respectiv a Încheierii civile nr. 598/CC/20.04.2012, ambele pronunţate de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. 9064/117/2010*, având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, care învederează faptul că prin încheierile de şedinţă din data de 31.05.2012, respectiv 05.06.2012 s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât şi concluziile orale şi scrise ale părţilor, încheieri ce fac parte din prezenta hotărâre.

CURTEA

Prin încheierea civilă nr. 598/CC din 20.04.2012 pronunţată de Tribunalul Cluj în dosar nr. 9064/117/2010* s-a respins cererea de lămurire a dispozitivului a Sentinţei Civile nr.3108/2012 a Tribunalului Cluj formulata de autoritatea contractanta Municipiul Cluj Napoca în contradictoriu cu reclamanta SC ACI CLUJ SA în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI CLUJ, SC GRUP 4 INSTALATII SA , SC TRUSTUL DE INSTALATII MONTAJ CONSTRUCTII SA, BOGART CONSTRUCT SRL, SC DAS ENGINEGRING GRUP SRL, şi pârâta SC CON –A in calitate de lider al asocierii SC CON – A SRL , PLAN 31, RO SRL , INTERSPORT SRL, NISAL SRL , DICO TIGANAS SRL ofertant câştigător.

S-a respins cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate in dispozitivului Sentinţei Civile nr.3108/2012 a Tribunalul Cluj, formulată de către reclamanta SC ACI CLUJ SA, în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI CLUJ, SC GRUP 4 INSTALATII SA , SC TRUSTUL DE INSTALATII MONTAJ CONSTRUCTII SA, BOGART CONSTRUCT SRL, SC DAS ENGINEGRING GRUP SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractanta Municipiului Cluj Napoca, şi SC CON –A in calitate de lider al asocierii SC CON – A SRL , PLAN 31, RO SRL , INTERSPORT SRL, NISAL SRL , DICO TIGANAS SRL ofertant câştigător.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:Deliberând asupra cererii de lămurire asupra înţelesului, întinderii şi aplicării

dispozitivului Sentinţei Civile nr. 3108/22.03.2012 pronunţată în prezenta cauză, a reţinut următoarele:

Prin Sentinţa Civilă nr.3108/2012 instanţa a admis contestaţia formulata de reclamanta SC ACI CLUJ SA, în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI CLUJ, SC GRUP 4 INSTALATII SA , SC TRUSTUL DE INSTALATII MONTAJ CONSTRUCTII SA, BOGART CONSTRUCT SRL, SC DAS ENGINEGRING GRUP SRL, în

1

contradictoriu cu pârâtele Municipiul Cluj-Napoca şi SC CON –A in calitate de lider al asocierii SC CON – A SRL , PLAN 31, RO SRL , INTERSPORT SRL, NISAL SRL , DICO TIGANAS SRL ofertant câştigător şi în consecinţă a dispus anularea adresei nr.289376/445/29.11.2010, emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa cu nr. mai sus, cu efectul desfiinţării măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de lucrări denumit „Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN Municipiul Cluj-Napoca”, către Asocierea CON –A şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei. Totodată, a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziţie publică sus menţionată cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii şi a obligat pârâtele, în solidar la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocaţi, onorariu experţi, taxă de timbru si timbru judiciar.

La data de 3 aprilie 2012 s-a formulat de către pârâtul Municipiul Cluj-Napoca cerere de lămurire asupra înţelesului, întinderii şi aplicării dispozitivului Sentinţei Civile nr. 3108/22.03.2012 pronunţată în prezenta cauză, în ce priveşte formularea „ … cu efectul desfiinţării măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publică”, respectiv solicită să explice instanţa de judecată cum autoritatea contractantă va aplica această „ dispoziţie” executorie a instanţei, raportat la decizia Curţii de Apel Cluj, irevocabilă din dosar nr.3197/1585/2011 şi susţinerea reclamanţilor că ar fi posibilă constatarea nulităţii contractului pe dreptul comun, deoarece anularea actului ce a stat la baza încheierii contractului determină anularea tuturor actelor subsecvente acestuia.

De asemenea, solicită lămurirea înţelesului, întinderii şi aplicării dispoziţiei „…reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică mai sus menţionată…”, cu referire la interesul public şi privat, întrucât reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse într-o procedura de achiziţie publică din anul 2010 nu mai este de actualitate, nu mai este necesară autorităţii publice în fapt, obiectul în sine al procedurii nu mai există, nici măcar faptic, sala polivalentă fiind realizată 65%.

Reclamantele SC Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii Cluj SA şi SC Grup 4 Instalaţii SA, care figurează ca părţi în asociaţia ACI Cluj S.A., au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea cererii de lămurire, apreciind că opinia exprimată de autoritatea contractantă tinde să nege rolul instanţei în procedura achiziţiei publice ori să-l reducă la posibilitatea pentru instanţă de a valida in toate cazurile rezultatele stabilite de autoritatile contractante, indiferent daca actele sunt sau nu legale ori procedura urmata de autoritati a respectat sau nu legea şi că anularea actului cuprinzând rezultatul procedurii de achiziţie determină desfiinţarea actelor subsecvente acestuia, aspect sesizat în mod corect de instanţa fiindcă doar în acest mod sunt respectate cerinţele legislatiei în domeniu. Apreciază că hotărârea pronunţată de instanţa de fond nu trebuie lămurită, ci doar respectată şi aplicată, iar hotărârea a fost pronunţată în concordanţă cu dispoziţiile art.18 alin. 1 din Legea nr.554/2004 şi art.255 alin. 1 din OUG nr.34/2006. Mai arată că problemele ridicate de autoritatea contractantă prin cererea de lămurire sunt generate chiar de aceasta şi nu de sentinţa pronunţată de instanţa de judecată, ci de autoritatea contractantă şi că nu este întemeiată nici dacă se au în vedere prevederile deciziei pronunţate de Curtea de Apel Cluj in dosarul nr. 3197/1285/2011. Totodată, arată că nu sunt îndeplinite cerinţele art.281¹ C. pr.civ.

Reclamanta SC ACI CLUJ SA a formulat note scrise, prin care a solicitat respingerea cererii de lămurire, apreciind că motivele invocate de Municipiul Cluj-Napoca în sprijinul cererii de lămurire nu ţin de neclarităţi cu privire la înţelesul,

2

întinderea sau aplicarea dispozitivului, ci de dezacordul de fond faţă de aceste măsuri, că imposibilitatea unei părţi de a pune în executare o hotărâre nu justifică necesitatea lămuririi dispozitivului. Consideră că faptul că, în speţă, contractul de achiziţie aferent procedurii se află în curs de executare nu prezintă relevanţă în evaluarea legalităţii rezultatului procedurii de atribuire, cu atât mai mult faptul că un contract de achiziţie publică se află în curs de executare nu poate conduce la vreo neclaritate cu privire la dispozitivul unei hotărâri de desfiinţare a rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluare subsecventă a ofertelor. Totodată, mai consideră că gradul de executare a unui contract de achiziţie publică nu este niciodată relevant pentru o instanţă investită cu evaluarea legalităţii rezultatului procedurii, ci, eventual, pentru o instanţă investită cu o acţiune în nulitate a respectivului contract.

Potrivit art.281¹ alin. 1 C.pr.civ., în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii ori acesta cuprinde dispoziţii potrivnice, părţile pot cere instanţei care a pronunţat hotărârea să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispoziţiile potrivnice.

Analizând actele de la dosarul cauzei şi susţinerile părţilor din perspectiva textului de lege anterior menţionat, tribunalul a retinut ca prezenta cerere de lămurire este neîntemeiată în condiţiile în care motivele invocate de autoritatea contractantă sunt în fapt veritabile critici aduse hotărârii de fond sau tind să se subsumeze unei contestaţii la executate sau la titlu, probleme juridice care nu au nicio legătură cu textul de lege al art. 281 ind. 1 alin 1 C. pr. civ.

Mai mult, consideră că ceea ce doreşte în fapt autoritatea contractantă este ca instanţa de judecată să-i preia atribuţiile şi să arate care sunt următoarele măsuri care ar trebui luate de aceasta în raport de dispozitivul hotărârii pronunţate în cauză , aspect evident total inadmisibil în raport de atribuţiile instanţei de judecată şi de prezenta etapă procesuală .

De asemenea, prin modalitatea în care este formulată cererea de către autoritatea contractantă apreciază că în fapt se doreşte modificarea radicală a dispozitivului sentinţei în sensul respingerii contestaţiei sau modificarea dispozitivului în sensul în care nu ar avea vreun efect asupra procedurii de achiziţie publică, aspect de asemenea inadmisibil . În acest context însă nu mai vedem rolul instanţei de judecată în procedura achiziţiei publice, cu alte cuvinte , dacă contractul este încheiat iar obiectivul realizat în parte, dar la momentul verificărilor s-au constatat grave nereguli în procedura de achiziţie, instanţa nu ar mai trebui să ia nicio măsură ?

Apreciază că dispozitivul instanţei nu trebuie lămurit, nu este interpretabil, ceea ce a dispus instanţa a fost în mod categoric de a desfiinţa rezultatul procedurii de achiziţie publică, de a repune părţile în situaţia anterioară prin obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în această procedură, motivele avute în vedere de instanţă fiind expuse în cadrul considerentelor hotărârii, care în mod evident face corp comun cu dispozitivul acesteia.

Prin urmare , ceea ce trebuie să facă autoritatea contractantă este să respecte şi să aplice dispozitivul hotărârii judecătoreşti , care conţine sintagme , apreciem noi, inteligibile.

În concluzie, dat fiind că rolul instanţei a fost acela de a verifica legalitatea actelor autorităţii contractante realizate în cadrul procedurii de achiziţie publică, apreciem că aceasta nu se poate transpune în rolul autorităţii contractante, preluând atribuţiile acesteia, astfel că pentru aceste considerente, in tem art. 281¹ alin. 1 C pr. civ , tribunalul a respins cererea de lămurire a dispozitivului sentinţei menţionate.

3

Deliberând asupra cererii de îndreptare a erorii materiale strecurate în dispozitivul Sentinţei Civile nr. 3108/22.03.2012 pronunţată în prezenta cauză,a reţinut următoarele:

La data de 9 aprilie 2012 s-a formulat cerere de îndreptare a erorii materiale strecurate în dispozitivul sentinţei civile referitoare la menţiunea „ şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei”, întrucât din rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a respins oferta ca neconformă.

Pârâta SC CON –A in calitate de lider al asocierii SC CON – A SRL , PLAN 31, RO SRL , INTERSPORT SRL, NISAL SRL , DICO TIGANAS SRL, a formulat concluzii scrise prin care au solicitat respingerea cererii de îndreptare a erorii materiale, apreciind că menţiunea „ desfiinţarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei” nu se încadrează în noţiunea de eroare materială, acest aspect urmând a fi analizat în cadrul căilor de atac, neavând temei legal pentru modificarea considerentelor şi a dispozitivului hotararii pronunţate.

Potrivit art.281 C.pr.civ., erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea şi susţinerile părţilor sau cele de calcul, precum şi orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.

Analizând actele de la dosarul cauzei şi susţinerile părţilor, tribunalul a retinut ca prezenta cerere de îndreptare a erorii materiale este neîntemeiată, întrucât menţiunea din dispozitiv privind „ desfiinţarea măsurii de respingere ca neconformă”, nu se află sub incidenţa art.281 C.pr.civ., acest aspect putând fi eventual analizat în cadrul căilor de atac, astfel că pentru aceste considerente, tribunalul a respins cererea de îndreptare a erorii materiale din dispozitivul sentinţei menţionate.

Prin sentinţa civilă nr. 3108 din 22.03.2012 pronunţată de Tribunalul Cluj în dosar nr. 9064/117/2010* s-a admis contestaţia formulata de reclamanta SC ACI CLUJ SA în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI CLUJ, SC GRUP 4 INSTALATII SA , SC TRUSTUL DE INSTALATII MONTAJ CONSTRUCTII SA, BOGART CONSTRUCT SRL, SC DAS ENGINEGRING GRUP SRL, în contradictoriu cu pârâtele Municipiul Cluj-Napoca în calitate de autoritate contractanta , reprezentat prin Primar Radu Moisin , şi SC CON –A in calitate de lider al asocierii SC CON – A SRL , PLAN 31, RO SRL , INTERSPORT SRL, NISAL SRL , DICO TIGANAS SRL ofertant câştigător şi în consecinţă :

S-a dispus anularea adresei nr.289376/445/29.11.2010, emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa cu nr. mai sus, cu efectul desfiinţării măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de lucrări denumit „Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN Municipiul Cluj-Napoca”, către Asocierea CON –A şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei .

A fost obligată autoritatea contractantă să procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziţie publică sus menţionată cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii .

Au fost obligate pârâtele,în solidar la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocaţi , onorariu experţi , taxă de timbru si timbru judiciar.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:A. La data de 07.10.2010 , autoritatea contractantă a publicat anunţul de

participare la procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă , a unui contract de achiziţie publică având drept obiect efectuarea unor lucrări de proiectare şi execuţie a Sălii multifuncţionale de sport în Aleea Stadion f.n din municipiul Cluj Napoca. În documentaţia de atribuire s-a estimat o valoare a contractului cuprinsă între 52.580.000 şi 105.159.876,6 lei, fără TVA. Criteriul de atribuire menţionat a

4

fost stabilit ca fiind „ preţul cel mai scăzut „ . Tot prin documentaţia de atribuire au fost stabilite anumite caracteristici tehnice ale proiectului ce urma să fie realizat . La data de 29.11.2010, a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire, oferta câştigătoare fiind desemnată oferta Asocierii CON-A cu suma de 50.926.063,83 lei , rezultat contestat în prezenta acţiune . Preţul oferit de Asocierea ACI Cluj a fost de 91.874.820 lei , motiv pentru care oferta sa nu a fost considerată validă. În acţiunea introductivă de instanţă reclamanta a invocat, în esenţă , preţul neobişnuit de scăzut al ofertei desemnate câştigătoare şi imposibilitatea obiectivă de realizare a obiectului contractului cu preţul ofertat . A apreciat reclamanta în criticile sale faptul că preţul de ofertare al societăţii desemnate câştigătoare nu acoperă nici măcar costurile de procurare a echipamentelor necesare, fiind fie o ofertă incompletă , fie o ofertă alternativă , aspect evident interzis de documentaţia de atribuire( f 3) . B. În raport de criticile formulate şi de apărările invocate de părţile adverse precum şi de caracterul în mare parte tehnic al cauzei de faţă , în şedinţa publică din data de 10 iunie 2011, instanţa a încuviinţat proba cu expertiza în construcţii/evaluare şi arhitectură ( f 152- vol. 1) . Au fost încuviinţate obiective la cele două expertize din partea tuturor părţilor implicate. Astfel, din partea ACI s-a solicitat a se stabili următoarele: dacă anumite elemente prevăzute de documentaţia de atribuire au fost incluse în preţul total al ofertei Asocierii CON-A ; dacă oferta Asocierii Con –A respectă cerinţele documentaţiei de atribuire , în contextul interdicţiei de a se depune oferte alternative ; a se stabili dacă oferta Asocierii CON-A realizează o evaluare serioasă , ce poate fi implementată , a preţului elementelor tehnice necesare realizării proiectului; să se stabilească care este valoarea financiară minimă pentru realizarea tuturor lucrărilor propuse prin documentaţia de atribuire . Din partea autorităţii contractante s-a solicitat a se stabili dacă oferta depusă de către SC CON A corespunde cu prevederile documentaţiei de atribuire ; dacă propunerea tehnică a SC CON A este viabilă din punct de vedere al execuţiei şi din punct de vedere financiar. Din partea ofertantului câştigător – CON A s-a solicitat a se stabili dacă propunerea tehnică este conformă cu cerinţele şi specificaţiile tehnice prevăzute în Caietul de sarcini ; dacă propunerea tehnică asigură un nivel calitativ şi tehnic cel puţin egal cu cel solicitat în caietul de sarcini ; dacă soluţia constructivă –arhitectură din propunerea tehnică respectă cerinţele caietului de sarcini şi fişei de achiziţie publică ; dacă propunerea tehnică conţine numărul minim de locuri pentru spectatori, de terenuri omologabile pentru cele opt sporturi, soluţia de mobilier sportiv, numărul minim de echipamente şi ascensoare, detaliile de finisaje impuse ; să se verifice dacă pentru fiecare dintre articolele existente în propunerea tehnică există corespondenţă în formularele ofertei financiare ; să se stabilească dacă prin documentaţia de atribuire erau impuse liste de cantităţi sau doar cerinţele generale ale obiectivului; să se stabilească dacă preţul ofertat este sustenabil ţinându-se cont de faptul că execuţia prefabricatelor se realizează în fabrica proprie dotată cu echipamente de generaţie 2009-2010, de faptul că execuţia elementelor structurale din oţel se execută în fabrica proprie de confecţii metalice dotată şi utilată cu echipamente şi utilaje de generaţie 2008-2010; prelucrarea armăturilor de oţel beton şi carcaselor se realizează în atelierul propriu –linie de producţie de provenienţă Italia şi Institutul de Sudură Timişoara;costurile de execuţie sunt raţionalizate , optimizate şi monitorizate în permanenţă . C. La data de 20.09.2011 Comisia de experţi tehnici judiciari compusă din dr.ing. [anonimizat] B.G. [anonimizat], drd. arh. [anonimizat] M.R. [anonimizat]

5

precum şi experţii asistenţi dr.ing. [anonimizat] V.V. [anonimizat] ( din partea reclamantei ) şi dr. ing. [anonimizat] P.V. [anonimizat] (din partea Asocierii CON-A) a primit din partea autorităţii contractante câte un set de documente constând în fişa de date , caietul de sarcini ( care impunea o serie de cerinţe tehnice minimale , obligatorii pentru toţi ofertanţii , specificându-se că documentaţia tehnică pentru autorizaţia de construire, cu documentaţia inclusă – parte scrisă şi desenată şi fişele tehnice, vin ca şi anexe şi sunt parte integrantă a caietului de sarcini ) , propunerea financiară şi tehnică a ofertantului SC Asocierea CON –A , studiul de fezabilitate– pe suport electronic. La data 09.11.2011 s-a depus un raport preliminar, iar la data de 19.01.2012 s-a depus raportul de expertiză tehnică judiciară solicitat în cauză , care în esenţă a concluzionat următoarele: a) În analiza ofertei CON-A pentru structura clădirii comisia de experţi a precizat că propunerea tehnică nu este conformă cu cerinţele şi specificaţiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini deoarece constituie o alternativă , respectiv propune soluţii neacceptate de documentaţia de atribuire , ceea ce contravine fişei de date a achiziţiei. S-a specificat că s-au propus şi ofertat materiale şi soluţii diferite de cele cerute prin documentaţia de atribuire atât în privinţa structurii şi a soluţiei constructive –arhitectură , cât şi a unor materiale folosite .

Din acest punct de vedere experţii au stabilit, spre exemplu, că schimbarea specificaţiei tehnice la planşee, în oferta tehnică , faţă de Caietul de sarcini, constituie o alternativă , ceea ce contravine fişei de date a achiziţiei ; s-a mai schimbat soluţia de planşee la subsol din planşeu dală groasă în planşeu din elemente TT cu suprabetonare , iar în rest planşee dală groasă în locul planşeelor pe tablă cutată ; schimbarea tipului de materiale din tablă de cupru în „ tablă tip cupru” , experţii explicând că din punct de vedere tehnic cele două materiale nu sunt identice, dimpotrivă există diferenţe majore atât din punctul de vedere al preţului cât şi din punctul de vedere al rezistenţei în timp ; s-a schimbat soluţia de colectare a apelor de pe învelitoare - prin burlane din tablă tip cupru în locul sistemului vacuumatic ; nu s-au respectat cerinţele şi nu s-au regăsit dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului şi nici perifericile necesare pentru posibilitatea echipării bucătăriei , nici în oferta tehnică şi nici în cea financiară . Din punct de vedere al propunerii sale tehnice, pârâta Asocierea CON-A precum şi autoritatea contractantă s-au apărat invocând faptul că trebuia elaborată o ofertă care să conţină doar obiectivul care urma a fi realizat, fără a exista un proiect prealabil care să fi trebuit urmat întocmai . Practic, susţine ofertanta câştigătoare , exista o libertate deplină în întocmirea propriului proiect şi în evaluarea costurilor sale de execuţie . În această ipoteză însă, instanţa nu mai înţelege rostul caietului de sarcini şi al fişei de date a achiziţiei, documentaţia de atribuire , din punctul nostru de vedere, nelăsând loc de interpretări şi stabilind anumite criterii de conformitate. Astfel, în fişa de date a achiziţiei este specificat că ofertantul are obligaţia de a face dovada conformităţii propunerii de execuţie a lucrărilor cu cerinţele prevăzute în Caietul de sarcini , şi aşa cum s-a mai spus într-un paragraf anterior : „ toate descrierile de mai jos sunt cerinţe obligatorii ale caietului de sarcini. Documentaţia tehnică pentru autorizaţia de construire , cu documentaţia inclusă – parte scrisă şi desenată , precum şi fişele tehnice vin ca şi anexe şi sunt parte integrantă a caietului de sarcini.” În concluzie, libertatea pe care o invocă Asocierea CON-A în elaborarea propriului proiect de proiectare şi execuţie trebuia subsumată unui set de reguli impuse de caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei ( chestiuni lămurite, de altfel, şi de experţi), reguli pe care nu avea voie să le încalce. Dacă s-ar admite ipoteza contrară, nu vedem cum s-ar fi putut compara ofertele concurente la momentul

6

analizării lor . Din punctul de vedere al instanţei, trebuia să existe un punct egal de plecare în analiza ofertelor, precum şi un anume „ fir ” care trebuia urmat de toţi participanţii la competiţia declanşată. Pe baza argumentelor sus menţionate , instanţa a înlăturat apărarea pârâtei CON-A formulată din acest punct de vedere. S-au mai apărat pârâtele prin faptul că experţii au analizat proiectul iniţial întocmit de SC BOGART CONSTRUCT SRL şi SC DAS ENGUNEERING GRUP SRL ( proiect DTAC) , străin de documentaţia de atribuire şi nu s-au raportat doar la aceasta din urmă, acesta fiind motivul pentru care concluziile expertizei le-ar fi defavorabile. Şi această apărare a fost înlăturată deoarece pe tot cuprinsul expertizei, comisia de experţi a arătat că s-a raportat în exclusivitate la prevederile caietului de sarcini şi la partea partea desenată a acestuia . b) O altă problemă care trebuia lămurită de către comisia de experţi a fost

aceea a evaluării propunerii financiare ofertate de către CON-A . Pornind de la oferta financiară a Asocierii CON-A care a fost de 50.926.063,83 lei (ceea ce reprezintă cca. 300 Euro/mp sau 7.200 lei/loc ), comisia de experţi a apreciat că această ofertă nu poate fi reală , reprezentând un cost unitar de execuţie corespunzător pentru hale industriale etajate, cu alcătuire, finisaje şi utilităţi simple, faţă de complexitatea sălii multifuncţionale . În evaluarea făcută din acest punct de vedere , experţii au solicitat iniţial ofertantei câştigătoare să pună la dispoziţia lor planuri de ansamblu din care să reiasă concepţia generală de proiectare, dar şi cataloagele de preţuri unitare ale materialelor preconizate în deviz. Ofertanta câştigătoare nu a pus la dispoziţia experţilor actele solicitate, motiv pentru care aceştia au verificat cantităţile de betoane declarate de ofertanta câştigătoare sub semnătură şi ştampilă. În urma analizei, experţii au concluzionat că în oferta financiară sunt trecute cantităţi de betoane cu mult sub cele din oferta tehnică, neexistând corelare între soluţiile descrise în oferta tehnică cu echivalentul lor în oferta financiară . Pentru că datele pentru evaluarea financiară a construcţiei , puse la dispoziţia experţilor din partea ofertantei câştigătoare au fost ca şi inexistente, aceştia au apelat în evaluarea corectitudinii preţului ofertat de Asocierea CON-A la metoda „ comparaţiei directe pe bază de indici –cost pe loc spectator/mp arie desfăşurată ”, metodă agreată, de altfel, de Standardele Internaţionale de Evaluare. Aşa fiind, s-a comandat un studiu de piaţă la CS Invest Consulting Cluj Napoca SRL, una din cele mai mari societăţi de evaluare din Transilvania. Prin urmare, s-a estimat costul real de execuţie al Sălii Polivalente prin compararea cu costurile de execuţie ale altor construcţii similare , din ţară şi străinătate, pe bază de indici. Aplicând această metodă de evaluare, comisia de experţi, cu toate că a luat în considerare indicii de corecţie necesari, precum şi argumentele CON-A din acest punct de vedere, a stabilit un cost unitar mediu de execuţie de 13.600 lei/loc faţă de 7.200 lei /loc ( sau 300 Euro/mp ) propus de Asocierea CON-A. Au precizat experţii că acest cost este comparabil cu cel al construirii „ Parkingului etajat din cartierul Mărăşti”, practic este egal cu cel al unei hale industriale, fără nici un fel de finisaj şi dotări superioare, preţul ofertat fiind de câteva ori mai mic faţă de orice altă sală polivalentă construită în România, afirmaţia fiind valabilă şi pentru cel puţin alte 8 săli polivalente construite în Europa Centrală şi de Est. Referitor la modalitatea aleasă de experţi de a evalua financiar imobilul litigios , pârâtele au invocat în apărare că expertul în construcţii [anonimizat] B.G. [anonimizat] a realizat evaluarea costului de execuţie într-o altă calitate decât specializarea pentru care a fost numit de instanţă, respectiv s-a comportat ca

7

evaluator ANEVAR şi nu ca expert în specialitatea construcţii, greşit fiind şi faptul că a solicitat şi un studiu de piaţă în acest sens .

Apărarea pârâtelor este nefondată deoarece la momentul numirii domniei sale ca expert, prin încheierea de şedinţă din data de 10.06.2011 , instanţa a căutat în mod expres numirea unui expert cu dublă calificare , atât în specialitatea construcţii cât şi atestat ANEVAR , tocmai raportat la complexitatea obiectivelor dispuse în această specialitate ( a se vedea încheierea de şedinţă de la acea dată) .

Pe de altă parte, faptul că s-a comandat un studiu de piaţă de către comisia de experţi şi din această cauză evaluarea ar fi pornit de la premise eronate, conform susţinerilor pârâtelor, este o afirmaţie cel puţin surprinzătoare în contextul în care experţii au solicitat în nenumărate rânduri Asocierii CON-A „să pună la dispoziţia lor planuri de ansamblu din care să reiasă concepţia generală de proiectare, dar şi cataloagele de preţuri unitare ale materialelor preconizate în deviz., pentru a putea evalua caracterul serios al preţului ofertat de CON-A, ÎNSĂ OFERTANTA CÂŞTIGĂTOARE NU A ONORAT ACEASTĂ SOLICITARE.

Apreciază că este cel puţin paradoxal să se conteste rezultatul unei evaluări financiare, în condiţiile în care ofertanta câştigătoare nu a dat dovadă de transparenţă şi nu a înţeles să pună la dispoziţia comisiei de experţi informaţiile solicitate, dar apoi a susţinut că metodele de evaluare alese nu sunt valide. Abia la momentul în care s-ar fi depus toate documentele solicitate şi s-ar fi dat dovadă de toată diligenţa în sensul sus menţionat, credem că s-ar fi putut discuta de aşa zisa lipsă de obiectivitate a experţilor.

La acest raport de expertiză s-au formulat obiecţiuni de către toate părţile implicate , experţii păstrându-si concluziile iniţiale şi explicând extrem de clar că planurile originale , primite pe SEAP , în format PDF , s-au editat la o scară care să încapă pe coli de hârtie format A3, ca suport şi s-au completat, prin programul ARCHICAD, şi s-au printat la forma actuală. În concluzie, faţă de cele rezultate din expertiză, instanţa a apreciat că atât oferta tehnică cât şi cea financiară propusă de Asocierea CON-A încalcă cerinţele caietului de sarcini şi a fişei de achiziţie publică , preţul ofertat nu este sustenabil, costurile reale depăşind valoarea ofertată ; de asemenea, acesta nu poate fi justificat şi nu poate constitui rezultatul liberei concurenţe. D. Cu referire la soluţia pe care ar trebui să o dea instanţa , ţinând seama de faptul că în prezent construcţia este edificată în proporţie de peste 50% şi că, contractul încheiat de autoritatea contractantă cu Asocierea CON-A a fost considerat valid de instanţele judecătoreşti, instanţa a reţinut următoarele:

a) Se afirmă în primul rând că reclamanta, în acţiunea introductivă , s-ar fi limitat la criticarea rezultatului procedurii de atribuire în baza art. 202 din OUG 34/2006, neprecizându-şi acţiunea pe dispoziţiile art. 36 alin. 1 lit. c) şi respectiv art. 36 alin.2 lit. a) şi c) din HG 925/2006 , respectiv nu a solicitat în mod expres faptul de a se constata că propunerea tehnică a ofertantului câştigător este o alternativă la prevederile caietului de sarcini, propunerea tehnică a ofertantului câştigător omite să respecte o serie de cerinţe imperative ale caietului de sarcini şi că preţul ofertat de Asocierea CON-A este imposibil de justificat în mod obiectiv .

Afirmaţia este eronată deoarece instanţa a fost investită să se pronunţe asupra anulării rezultatului procedurii de atribuire în baza art. 202 , 255 din OUG 34/2006, tocmai prin prisma ideii de preţ neserios , acesta fiind corespondent fie al unei oferte alternative , fie al unei oferte incomplete ( a se vedea paragrafele 6 şi 10 din acţiunea introductivă) .

8

La acel moment, trebuie avut în vedere că, pe de o parte, oferta Asocierii CON-A era nepublică, iar pe de altă parte, instanţa nu a fost şi nu este investită să pronunţe măsura de respingere ca neconformă/inacceptabilă a ofertei CON-A în baza temeiurilor sus indicate, ci trebuie să decidă asupra anulării sau nu a rezultatului procedurii de achiziţie publică a obiectivului denumit „Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN Municipiul Cluj-Napoca” .

b) Apoi, Asocierea CON-A a pretins , cu ocazia acordării cuvântului pe fond, că instanţa ar trebui să facă aplicarea prevederilor art. 95 alin. 2 al HG 925/2006, respectiv „ în cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului , se constată faptul că anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini , prevalează caietul de sarcini „, şi nu ar trebui să se dea curs solicitării reclamantei, pentru că suntem în situaţia în care construcţia este edificată în proporţie de peste 50%., iar o soluţie în favoarea reclamantei ar avea efecte negative în raport de interesul public deosebit al speţei. Instanţa reţine că, pe de o parte, a fost investită cu anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică, fiind legată de acest capăt de cerere, iar pe de altă parte, cererea pârâtei este contrară însăşi ideii de justiţie, în sensul că atâta timp cât instanţa constată, în baza probelor administrate, că rezultatul procedurii de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu a fost viciat, oferta desemnată câştigătoare nerespectând cerinţele caietului de sarcini şi neputând fi justificată financiar, tribunalul nu poate să achieseze la solicitarea pârâtei deoarece s-ar ajunge la situaţia de a beneficia în continuare de rezultatul nelegal al procedurii de atribuire , singura corectură fiind aceea de a-şi adapta executarea proiectului la cerinţele menţionate în cuprinsul considerentelor şi expertizei .

Pe de altă parte , apreciază că în raport de art. 95 alin 2 al HG 925/2006 oricum ofertantul câştigător este ţinut să respecte prevederile caietului de sarcini , însăşi textul de lege obligându-l în acest sens. În ceea ce priveşte faptul că instanţele judecătoreşti au menţinut contractul de achiziţie publică încheiat între autoritatea contractantă şi Asocierea CON A, în speţa de faţă nu prezintă relevanţă, deoarece instanţele , în analiza lor, au pornit de la premisa legalităţii încheierii lui în condiţiile în care la acel moment exista deja o hotărâre, nedefinitivă, e adevărat, prin care contestaţia AICI Cluj fusese respinsă într-un prim ciclu procesual ca inadmisibilă.

În temeiul art. 274 C. pr. civ a obligat pârâtele, aflate în culpă procesuală , în solidar, la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocaţi , onorariu experţi , taxă de timbru si timbru judiciar( f.2-30, vol. IV , f 83 vol IV). Apreciază instanţa că , cheltuielile de judecată solicitate, trebuie acordate în raport de complexitatea problemelor de drept deduse judecăţii şi de valoarea financiară semnificativă a litigiului.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA reprezentat prin PRIMAR solicitând -suspendarea aplicării hotărârii cu nr. 3108/22.03.2012 pana la soluţionarea irevocabila a prezentului recurs; -admiterea recursului si modificarea in tot a hotărârii recurate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a arătat recurentul că, prin acţiunea introductivă, reclamanta a solicitat "admiterea contestaţiei, anularea adresei si obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale si a principiilor instituite in materia atribuirii contractelor de achiziţie publica"(acesta este obiectul "CONTESTIEI" introductive de instanţa, astfel cum a fost inregistrata la dosarul cu nr. 9064/117/2010, in data de 09.12.2010, anterior casării cu rejudecare).

In data de 17.01.2011 instanţa de fond a respins acţiunea cu petitele mai sus arătate ca fiind inadmisibila pentru lipsa calităţii procesual pasive obligatorie.

9

împotriva acestei sentinţe, reclamanta din prezentul dosar a formulat recurs, instanţa de control judiciar, pronuntandu-se in sensul casării cu trimitere spre rejudecare a fondului- arătând ca se impune citarea ca parte in proces si a câştigătoarei desemnate, respctiv asocierea CON-A, Plan 31 RO, Inter Sport, Nisal si Dico si Tiganas, aceasta hotărâre fiind pronunţata împotriva prevederilor legale imperative stabilite prin legea speciala(fapt arătat in nenumărate rânduri de către subscrisa!), respectiv art. 287A16 alin. 3 din OUG 34/2006 . conform cărora: "in cazul admiterii recursului, instanţa de recurs, modificând sau casând sentinţa VA REJUDECA IN TOATE CAZURILE LITIGIUL IN FOND".

In fine, casarea cu rejudecare a fost pronunţata de către Curtea de Apel Cluj in data de 28.03.2011. Ca urmare a casării cu trimitere, la secţia de contencios administrativ a Tribunalului Cluj s-a constituit dosarul cu nr. 9064/117/2010*, având ca si capete de cerere, singurul petit pe care l-a arătat anterior, respectiv "anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii". Totodată, conform dispozitivului deciziei din recurs, actuala reclamanta a introdus ca si parata in cauza si asocierea desemnata câştigătoare, asocierea al cărui lider este CON-A. In plus, desi primul termen de judecat acordat in noul dosar a fost 13.05.2011, având in vedere faptul ca la acest termen nu a fost îndeplinita procedura de citare cu SC CON-A SRL, s-a acordat un alt termen pentru data de 03.06.2011, iar anterior acestui nou termen, SC ACI Cluj SA a formulat o cerere, inregistrata la instanţa in data de 17.05.2011 sub denumirea de "completare acţiune", inscris ce conţinea un alt capăt de cerere, astfel:

- constatarea nulităţii contractului de achiziţie publicaIn data de 20.05.2011, printr-un alt inscris, SC ACI Cluj SA formulează din nou

un alt capăt de cerere, al doilea pe care nu-1 regăsim in acţiunea iniţiala, si anume:

- cerere de suspendare executare contractanteFata de acestea, la termenul din data de 03.06.2011, s-a decis amânarea

judecaţii pentru a da posibilitatea SC CON-A de a-si formula poziţia procesuala, apărarea, un alt termen fiind stabilit pentru data de 10.06.2011. La acest din urma termen, instanţa de judecata, raportat la prevederile legii speciale, a dispus disjungerea cauzei, dupa cum urmează: anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii a rămas sa fie soluţionata de completul in cauza, dosarul 9062/117/2010*, iar constatarea nulităţii si suspendarea executării contractului s-au constituit intr-un alt dosar, 4775/117/2011, dosar in care instanţa de contencios si-a declinat competenta de soluţionare materiala in favoarea Tribunalului Specializat Cluj, sub nr. de dosar: 3197/1285/2011. In acest nou dosar, instanţa s-a pronunţat in sensul respingerii ambelor capete de cerere in fond la data de 14.10.2011, iar in recurs, unde hotărârea primei instanţe a rămas irevocabila in sensul respingerii acţiunii introduse, in februarie 2012.

Din cele expuse rezulta ca prezentul dosar are ca singur obiect: desfiinţarea adresei nr. 289376/445/29.11.2010 emisa de către autoritatea contractanta prin care oferta recurentei (oferta SC ACI SA in calitatea sa de lider al asocierii ofertante, nota noastră) a fost desemnata necastigatoare, iar oferta depusa de către asocierea SC Con-A a fost declarata câştigătoare.

Din cadrul expertizei realizate, instanţa a reţinut ca: "[...expertii au stabilit, spre exemplu, ca schimbarea specificaţiei tehnice la plansee[...] constituie o alternativa, ceea ce contravine fisei de date a achiziţiei; s-a mai schimbat soluţia de plansee la subsol din planseu dala groasa in planseu din elemente TT cu suprabetonare, iar in rest plansee dala groasa in locul planseelor pe tabla cutată; schimbarea tipului de materiale din tabla de cupru in "tanla tip cupru" experţii explicând ca din punct de vedere tehnic cele doua materiale nu sunt identice, dimpotrivă exista diferente majore atat din punctul de vedere al preţului cat si din

10

punctul de vedere al rezistentei in timp; s-a schimbat soluţia de colectare a apelor de pe invelitoare - prin burlane din tabla tip cupru in locul sistemului vacuumatic; mi s-au resctat cerinţele si nu s-au regăsit dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului si nici perifericele necesare pentru posibilitatea echipării bucătăriei, nici in oferta tehnica si nici in cea financiara".

Cu privire la expertiza financiara realizata, instanţa retine ca are relevanta in cauza faptul ca: "ofertanta câştigătoare nu a pus la dispoziţia experţilor actele solicitate [...]", iar acest fapt il reia in mod obsesiv, de cel puţin 4 ori in cadrul considerentelor, concluzia acesteia arătând: "apreciem ca este cel puţin paradxal sa se conteste rezultatul unei evaluări financiare, in condiţiile in care ofertanta câştigătoare nu a dat dovada de transparenta si nu a inteles sa puna la dispoziţia comisiei de experţi informaţiile solicitate[...] fata de cele rezultate din expertiza, instanţa apreciază ca atat oferta tehnica cat si cea financiara [rpropusa de asocierea CON-A incalca cerinţele caietului de sarcini si a fisei de achiziţie publica; preţul oefratt nu este sustenabil, costurile reale depăşind valoarea oferita; de asemenea, acesta nu poate fi justificat si nu poate constitui rezultatul liberei concirente".

Fata de cele expuse, instanţa de fond emite o sentinţa cel puţin surprinzătoare in raport cu legislaţia speciala aplicabila in speţa, iar la doi ani dupa desfăşurarea licitaţiei in sine si la mai bine de un an de la începerea executării contractului de achiziţie publica, ce avea termen de finalizare iunie 2012, decide: "admite contestaţia formulata de reclamanta SC ACI Cluj in calitate de lider al asocierii [...], si in consecinţa: dispune anularea adresei nr. 289376/445/29.11.2010 emisa de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziţie publica comunicat prin adresa cu nr. de mai sus, cu efectul desfiinţării măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publica[...]si desfiinţării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei. Obliga autoritatea contractanta sa procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziţie publica mai sus menţionata cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii[...]".

In conformitate cu prev. Art. 720 ind. l si următoarele din codul de procedura civila coroborat cu art. 287 ind. 16 din OUG 34/2006(in forma in vigoare la decembrie 2010- data inceperii litigiului) sentinţa este executorie. Menţionează ca asupra sentinţei a introdus o cerere de lămurire a dispozitivului, cu termen de judecata stabilit pentru data de 20.04.2012.

Apărarea făcuta atat de către autoritatea contractanta cat si de CON-A in calitatea sa de parat si ofertanta desemnata câştigătoare si executanta a contractului este cel putin consistenta., dar a fost preluata in proporţie mai mica de 10% de către instanţa de fond, care a pronunţat o sentinţa cu un impact imens asupra populaţiei oraşului, un impact negativ - care se poate citi din presa - o hotărâre care nu a avut explicaţii ale aplicării legislaţiei speciale in materia achiziţiilor publice, a avut la baza o expertiza realizata dar a cărei concluzie a fost cel mult "punctul de vedere al experţilor" si nu o opinie absoluta si categorica a experţilor, care in aceeaşi expertiza realizata reţin: "propunerea tehnica asa cum a fost ea prezentata este viabila din punct de vedere al execuţiei, "(a SC CON-A SRL, subl. noastră).

Totodată, instanţa a preluat "opinia" experţilor, fara insa a manifesta un rol activ in derularea procesului, nu a intermediat legătura intre experţi si parata CON-A dar retine ca aceasta nu a răspuns solicitărilor făcute de către experţi, desi in fapt, nu s-a pus in discuţie la niciun termen aceasta lipsa de comunicare intre parti.

Totodată, instanţa nu doar ca nu si-a exercitat rolul activ in administrarea probatiunii ci a manifestat o atitudine vădit părtinitoare fata de reclamanta ACI Cluj, deoarece nu a admis proba cu contraexpertiza solicitata de către ambele

11

parate si nu a admis nici probatiunea solicitata de către Municipiul Cluj-Napoca privind aplicarea prev. art. 211 din Cpc , cu privire la lămurirea unor aspecte din partea experţilor, aceştia, nu au răspuns tuturor obiectiunilor formulate de către parate si incuviintate de către instanţa de judecata, deci practic, au depus un raport de expertiza incomplet. Mai mult, lipsa de imparţialitate a fost vădita la cel puţin doua termene la care instanţa s-a antepronuntat asupra rezultatului litigiului arătând in nenumărate rânduri ca raportat la rezultatul expertizei acţiunea reclamantei va fi admisa. In plus, nu a fost respectat nici principiul contradictorialitatii, experţii numiţi, de la sine putere, au decis si au comandat realizarea unei expertize "[...]am comandat un studiu de piaţa uneia din cele mai importante Firme de specialitate evaluări imobiliare CS Invest Consulting Cluj-Napoca". Administrarea acestei probe nu a pusa in discuţia părţilor, nu a fost admisa de instanţa, nu a fost incuviintata, nu poate fi opozabila litigiului si totuşi, instanţa retine rezultatul expertizei prin considerentele si dispozitivul sau.Un astfel de studiu nu ne poate fi opozabil!

Totodată, prin soluţia pronunţata, instanţa de fond s-a pronunţat asupra unor aspecte care nu au făcut obiectul litigiului - s-a pronunţat asupra anularii raportului procedurii in baza căruia a fost emisa adresa de comunicare rezultat procedura, desi acţiunea introductiva de instanţa viza anularea doar a adresei privind rezultatul procedurii si deci nu acte anterioare acesteia ci doar eventuale acte ulterioare acestei adrese.

Prin niciun capăt de cerere reclamanta ACI Cluj nu a solicitat instanţei anularea raportului procedurii, exprimat in acest fel. Ori, adresa prin care s-a comunicat rezultatul procedurii este un act subsecvent, ce decurge din raportul procedurii. Instanţa, in momentul in care a pronunţat prin hotărârea sa anularea rezultatului procedurii si desfiinţarea măsurii de incheiere a contractului de achiziţie publica s-a pronunţat astfel extra petita, plus petita, a acordat mai mult decât s-a cerut. Sub aspectul capătului de cerere dedus judecaţii instanţa trebuia sa o respingă pe excepţia inadmisibilitatii raportat la prev. Art. 2 lit. c din Legea 554/2004 republicata, cu modificările si completările ulterioare, deoarece adresa comunicare rezultat procedura nu este un act administrativ creator de drepturi si obligaţii, ci doar raportul procedurii este un astfel de act. Astfel incat, atâta timp cat adresa comunicare rezultat proecdura este anulata de către instanţa, reclamanntului nu i-a fost creat un drept si nicio obligaţie, autoritatea contractanta fiind ţinuta sa emită o alta adresa cu cele reţinute si aprobate de către ordonatorul de credite in raportul procedurii.

Bineînţeles, la momentul la care a explicat aceste aspecte instanţei de fond, aceasta a inteles sa admită acţiunea si sa anuleze actele atat anterioare adresei privind comunicarea rezultatului procedurii cat si ulterioare acesteia, desi semnarea contractului de achiziţie publica nu este un act ce decurge din comunicarea rezultatului procedurii ci este un act de voinţa ce decurge din raportul procedurii, singurul act administrativ in sensul celor reţinute de legea contenciosului administrativ.

Ori, fata de cele expuse, raportat la faptul ca excepţia de inadmisibilitate a acţiunii este una de fond, peremptorie si absoluta se impune admiterea acesteia in faza de recurs cu consecinţa admiterii acestuia si respingerii in totalitate a acţiunii reclamantului ca fiind inadmisibila si lipsita de interes.

Totodată, sub aspectul modului de soluţionare a litigiului in speţa, instanţa de fond trebuia sa se raporteze la prevederile legii speciale, respectiv art. 286 si următoarele din OUG 34/2006(la forma din decembrie 2010), respectiv secţiunea a 9-a "soluţionarea litigiilor in instanţa". Astfel, soluţia pronunţata de instanţa trebuia sa se raporteze la art. 287 ind. 9 – ind. 12 din actul normativ mai sus menţionat. Instanţa, daca ar fi considerat ca se impune anularea adresei de comunicare

12

rezultat procedura cu care a fost investita, trebuia sa acorde autorităţii contractante o modalitate clara si corecta de remediere a situaţiei intervenite, dar sa aiba in vedere si situaţia de fapt in speţa, respectiv faptul ca o anulare a rezultatului proecdurii si a măsurii de incheiere a contractului nu poate fi pusa in aplicare la acest moment, având in vedere faptul ca licitaţia s-a desfăşurat de doi ani de zile si ca contractul are termen de finalizare iunie 2012. In aceasta situaţie, instanţa, constatând aceste aspecte pe care era imposibil sa nu le aiba in vedere, in cazul in care ar fi decis admiterea chiar si parţiala a contestaţiei trebuia sa aiba in vedere faptul ca la acest moment legislaţia speciala nu mai permite constatarea nulităţii contractului de achiziţie publica, - care la acest moment poate fi doar reziliat si nu rezolutionat - fiind un contract cu executare succesiva si excepţie de la principiul repunerii in situaţia anterioara - si ar fi trebuit sa verifice daca la acest moment poate sa aplice prev. Art. 287 ind. 10 ind. 11 sau ind. 12 din OUG 34/2006. Prezenta procedura nu este de drept comun ca o hotărâre sa poată fi elaborata pe dreptul comun; instanţa era ţinuta a avea in vedere dreptul special in materie. Sub aceste aspecte, hotărârea pronunţata este imposibil de aplicat.

Hotărârea este imposibil de aplicat si raportat la faptul ca obiectul licitaţiei la acest moment, la care s-a dispus anularea rezultatului procedurii si reanalizarea ofertelor nu mai este in fiinta. Adică, la acest moment, autoritatea contractanta nu mai are nevoie de organizarea unei evaluări pentru oferte de proiectare si execuţie sala polivalenta, aceasta fiind deja proiectata, plătită proiectarea, si mai mult, pusa in opera in proporţie de peste 50%(chiar specialiştii susţin 60%). In acest moment nici bugetul municipiului nu mai cuprinde fonduri pentru bugetarea unei lucrări de proiectare si execuţie sala polivalenta ci cuprinde buget doar pentru restul rămas neexecutat al sălii polivalente. Soluţia in cazul unei reevaluări a ofertelor astfel depuse nu ar putea fi decât aceea anularii procedurii in baza art. 209 din OUG 34/2006 modificata, fiind imposibila semnarea contractului de achiziţie publica, cu oricare din ofertanţi, la momentul dat, aprilie 2012.

Instanţa, prin hotărârea pronunţata nu a ţinut cont de niciunul dintre aceste aspecte, desi i-au fost reiterate in repetate rânduri de către parata de rândul I si II.

Totodată, instanţa a arătat ca ea nu se poate pronunţa asupra admiterii sau respingerii vreuneia din oferte, acesta fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare si al autorităţii contractante, dar in acelaşi timp se contrazice, arătând ca se impune: "desfiinţarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei(ACI Cluj adnotarea noastră)". Dar, daca nu se poate pronunţa asupra respingerii sau admiterii unei oferte, de ce o face?Sa intelegem ca aici ne obliga sa consideram oferta ACI Cluj conforma si sa o admitem? Sau cum in altfel poate fi interpretata o astfel de reţinere din dispozitiv? Totodată, s-a pronunţa extra petita in acest caz, deoarece niciunul din petitele iniţiale nu conţineau o astfel de cerere si mai mult, autoritatea contractanta nu a declarat prin niciun act din prezentul dosar de achiziţie publica neconformitatea ofertei reclamantei, oferta SC ACI Cluj SA a fost declarata admisibila conform prev. art. 36 coroborat cu art. 81 din HG 925/2006 modificata, dar, raportat la criteriul de atribuire al contractului "preţul cel mai scăzut", aceasta nu a fost declarata câştigătoare, fiind clasata pe locul II. Totodată, prin niciun petit a acţiunii sale reclamanta nu a solicitat respingerea neconformitatii ofertei sale si luarea in considerare a ofertei sale ca fiind conforma, iar in plus, in cauza nu s-a instrumentat o expertiza de specialitate pentru a determina ca oferta SC ACI Cluj SA ar fi conforma cu prevederile caietului de sarcini. Astfel, se impune ca pentru a demonstra ca oferta ACI Cluj este conforma sa se realizeze acelaşi tip de expertiza realizata pentru CON-A pentru a nu ere un tratament discriminatoriu fata de parata de rândul II. Dar in dosar nu s-a instrumentat o astfel de proba, desi a solicitat-o chiar pârâtul - fiind respinsa de

13

către instanţa, care se pare a avut competenta necesara de a se pronunţa asupra tuturor chestiunilor tehnice si financiare cuprinse in oferta ACI Cluj SA.

Un ultim aspect legat de nelegalitatea hotărârii pronunţata de către instanţa de fond vizează faptul ca atat aceasta cat si experţii a căror expertiza a stat la baza pronunţării unei astfel de hotărâri total in afara legii, este faptul ca oferta CON-A nu a fost evaluata(pentru ca in litigiul de fata asta s-a făcut, o evaluare a propunerii tehnice si financiare a SC CON-A, o evaluare pe care doar comisia de evaluare numita in cadrul autorităţii contractante conform art. 71 din HG 925/2006 este indreptatita sa o faca) conform prevederilor legii speciale OUG 34/2006 si HG 925/2006 modificate, ci a fost făcuta o evaluare din partea unui expert in construcţii si a unui arhitect, ambii absolvenţi ai UTCN(in cadrul conducerii acestei instituţii fiind nu doar [anonimizat] M.P. [anonimizat] - ce a ajutat întocmit SF si DTAC-ul ce au stat la baza propunerii tehnice ci chiar unul dintre ei doctoranzi in cadrul aceleiaşi instituţii). In plus, intre experţi si reclamanta exista relaţii contractuale, de munca si profesionale cat si de subordonare, asa cum am arătat in cadrul Universităţii Tehnice. Subliniază faptul ca imparţialitatea acestora este greu pusa la îndoiala sub aspectul celor arătate anterior.

Experţii au calificat ca propunerea tehnica este "alternativa" fara a fi experţi in achiziţii publice si fara ca semnificaţia cuvântului "alternativ" sa fie incadrata pe textul de lege specific achiziţiilor publice. Experţii au verificat propunerea financiara fara a se raporta la prevederile art. 36 ind. 1 din HG 925/2006 si art. 202 din OUG 34/2006 in care este descrisa modalitatea in care comisia de evaluare verifica oferta financiara a unui operator economic. Practic, experţii nu au ţinut cont de prevederi exprese ale legii, dar si cu aceste deficiente clare instanţa, desi interesul public este in mod clar superior interesului privat al SC ACI Cluj SA a inteles sa aiba in vedere doar acest interes nu si interesul cetăţenilor, eficienta utilizare a fondurilor publice si restul principiilor de achiziţii publice cuprinse la art. 2 din OUG 34/2006 modificata.

Hotărârea instanţei este deci netemeinica, nelegala, imposibil de aplicat, extra petita si plus petita, impunandu-se astfel ca aceasta sa fie in primul rand suspendata pana la decizia irevocabila a Curţii de Apel si mai apoi casata in totalitate, iar instanţa de control judiciar va trebui sa pronunţe o hotărâre prin care sa se respingă acţiunea introductiva ca fiind inadmisibila si pe fond, ca fiind nefondata.

In ceea ce priveşte expertiza realizata si in special al cuprinsului expertizei, arată punctul de vedere al specialiştilor angajaţi in cadrul autorittii contractante care s-au pronunţat asupra acesteia, specialişti a căror pregătire se ridica la cel puţin nivelul celor judiciari, numiţi de instanţa; astfel, pentru a se pronunţa asupra expertizei realizate, pârâtul a solicitat Direcţiei de urbanism prin dna [anonimizat] S.L. [anonimizat] - arhitect sef al municipiului si expert in arhitectura, cu acelasi examen ca si dl [anonimizat] M. [anonimizat], un punct de vedere asupra reţinerilor experţilor, dna [anonimizat] C.C. [anonimizat], inginer construcţii, dna [anonimizat] L.H. [anonimizat] ing. Constructor. Daca instanţa ar fi permis o contraexpertiza, probabil ca experţii noi numiţi ar fi fost mai atenti la explicaţiile oferite de autoritatea contractanta asupra următoarelor aspecte extrem de relevante:

l)contractul a fost semnat pentru proiectare si execuţie2) nu a fost solicitata depunerea formularelor C4-C11 ce cuprind

detalierea lucrărilor pe specialităţi3) evaluarea propunerii tehnice se face conformati. 72 alin. 2 din HG

925/2006 modificata; "[..]b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de câtre ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire;

14

c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul;

d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv;

e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere;

f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă;

g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publica respectiv, precum si, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenta;

h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în aceasta categorie;

i)stabilirea ofertelor admisibile:j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia

de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare: 4) dispoziţiile art. 35-38 şi 202 din OUG nr. 34/2006" 5) prevederile fisei de date si ale caietului de sarcini care conţin:

"cerinţele impuse in caietul de sarcini sunt minimale, autoritatea contractanta va lua in considerare toate propunerile tehnice care asigura un nivel de calitate si tehnic cel puţin egal cu cel solicitat prin caietul de sarcini fiind proiectare si execuţie este si normal in acest fel, proiectantul fiind cel ce stabileşte modalitatea efectiva de execuţie a lucrării, daca aveam deja proiectul am fi licitat doar execuţia), cat si faptul ca, in caietul de sarcini conform art. 170 din OUG 34/2006 - "ofertantul are obligaţia de a elabora oferta in conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire."; in cadrul caietului de sarcini a fost prevăzut: "Proiectarea şi execuţia se va face astfel încât sala să fie omologabilă la sporturile mai sus menţionate. Proiectul va putea fi adaptat doar în măsura în care modifică soluţii tehnice în vederea asigurării nivelului competitional dorit pentru sporturile menţionate."

6) principiul eficientei utilizări a fondurilor publice7) principiul asumării răspunderii, ambele regăsite la art. 2 din OUG

34/20068) principiul asumării răspunderii contractuale - raportat la faptul ca in

fapt, preţul s-a demonstrat fizic ca nu este unul de dumping, neobişnuit de scăzut, adică a fost realizat 50% din lucrare si a fost plătit tot 50% din preţul contractului; ori, raportat la acestea, atat timp cat situaţia de fapt, fizica, in teren denota ca realizarea lucrărilor se poate face - este viabila chiar si exepertii au reţinut acest aspect - la preţul ofertat, ce alt argument ar putea exista pentru anularea acestui rezultat al procedurii? Este suficienta o opinie din partea unor experţi sa ne duca la concluzia ca trebuie sa plătim mai mulţi bani pentru ceva ce se poate realiza la jumătate din preţul preconizat? De ce sa folosim in acest fel banii publici? De ce sa nu respectam un contract care este deja in vigoare si stabilit ca fiind legal incheiat in mod irevocabil chiar de către Curtea de Apel Cluj? Ce ne poate determina sa avem in vedere o expertiza realizata pe lucrări din anii de "boom" economic- 2008-2010 si sa nu avem in vedere criza economica internaţionala care a determinat ca preturile de construcţie sa scadă, raportat la faptul ca exista deja o sala edificata la pret similar celui oferatat de CON-A? Toate aceste intrebari ar trebui sa ne puna pe gânduri si ar trebui ca instanţa de control judidicar, chiar daca nu va adminisitra o proba cu expertiza, permisa de legislaţie in situaţiile ca cea de fata sa realizeze ca

15

acordarea unor costuri in plus pentru edificarea acestei sali polivalentte va sta pe umerii instanţei de judecata, care stie ca banii sunt plătiţi din taxele si impozitele noastre, ale fiecăruia dintre cetăţenii Clujului. De ce sa dam mai mult cand se poate mai puţin, iar calitatea nu are de suferit deoarece verificatorii de proiect au ales soluţii care sa fie mai durabile in timp decât rezultatul SF-ului iniţial, cu materiale mai noi, mai practice si mai puţin costisitoare.

Raportat la cele de sus, prezintă concluziile experţilor din cadrul autorităţii contractante cu privire la expertiza realizata in cauza. Subliniază ca prin PT si DDE se pot aduce modificări la SF/DTAC-ul iniţial. Mai mult, sublinie ca expertul asistent dl [anonimizat] P. [anonimizat] a semnat expertiza cu obiectiuni, dar niciuna din acestea nu a fost avuta in vedere de către instanţa de fond.

Astfel, in fisa de date a achiziţiei se precizează extrem de clar: "cerinţele impuse in caietul de sarcini sunt minimale, autoritatea contractanta va lua in considerare toate propunerile tehnice care asigura un nivel de calitate si tehnic cel puţin egal cu cel solicitat prin caietul de sarcini"(fiind proiectare si execuţie este si normal in acest fel, proiectantul fiind cel ce stabileşte modalitatea efectiva de execuţie a lucrării, daca aveam deja proiectul am fi licitat doar execuţia).

"Observaţii la răspunsul formulat de către experţi la obiectivele solicitate de către ACI Cluj SA

I. Sa se stabilească daca următoarele elemente prevăzute de documentaţia de atribuire au fost incluse in preţul total al afertei Asocierii Con-A

a) Structura metalica reticulara si substructura invelitoare, pasarelele de acces instalaţii si cadru cortina. Cantitatea de structura ce se impunea a fi cotata era 8600 mp al. Structura metalica reticulara si substructura invelitoare

Răspunsul formulat de către experţi este favorabil Con-A - conform raportului de expertiza - la pag 1 din cap. 9 răspunsul la obiectivele expertizei

al. Pasarelele de acces la instalaţiiRăspuns: acestea sunt cuprinse in structura metalica a invelitorii a3. Cadru

cortinaRăspuns: cadru cortina reprezintă structura de rezistenta a faţadei descrisa

atat in Propunerea Tehnica, cat si in oferta Financiara, formular C4, )7 Faţade, poziţia 3, pereţi cortina RAL 8019

b) INVELITOAREA DE TABLA DE CUPRU si cornişaRăspuns: referitor la materialul invelitorii susţinem ca utilizarea tablei de

cupru nu se justifica, nu are ţinuta, e dificil de pus in opera, impune utilizarea unei structuri suplimentare care îngreunează structura acoperişului, se montează de obicei pe un pat de astereala din scândura, care se deformează in timp si care are o durata de viata mult scăzuta in raport cu tabla de cupru - cea 10 ani, daca nu este bine ventilata, situaţie care nu este recomandata la deschideri mari cum este si in cazul nostru, iar folosirea unei invelitori de "tip cupru1', efectul vizual si estetic este identic, se pretează la astfel de acoperişuri, iar structura acestuia corespunde durabilităţii si totodată suporta incarcarile preconizate, fara realizarea unei structuri suport speciale ca si in cazul folosirii tablei de cupru.

Cornişa este cuprinsa in suprafaţa planului invelitorii si este 8842 mp

c.l.Peretele cortina de închidere a clădiriiRăspuns: Peretele cortina de inchidere a clădirii este descris atat in

Propunerea Tehnica, cat si in Oferta Financiara, formular C4, 07 fadade, poziţia 3. pereţi cortina RAL 8019,, pag. 25

c.2. Cortina media impreuna cu softul si sistemul de acţionare electronicaRăspuns: Cortina media se regăseşte sub denumirea "faţada multimedia" si

este inclusa in oferta financiara, formular Cil, 09 faţada multimedia, pag.558. Softul este inclus in sistemul denumit "Faţada multimedia"

16

d) Pardoseli interioareRăspuns: pardoselile interioare sunt incluse in preţul totale) Pardoseala epoxidicaRăspuns: este inclusa in oferta in Formular C5 pag. 102 art. 17.Conform Caietului de sarcini - pag. 9 - zonele de anexe sportive şi circulaţiile

aferente vor fi tratate cu şapă epoxidica.Şapa epoxidica este o pardoseala epoxidica autonivelanta in doi componenţi

pe baza de rasini epoxidice de vascozitate mica.In propunerea tehnica la pag. 80-85, se afla fisa tehnica si Agrementul Tehnic

pentru produsul DEKO E 3111 folosit la intocmirea ofertei pentru pardoselile epoxidice.

Resursele materiale pentru pardoseala epoxidica se regăsesc in Formularul C6 - resurse materiale la pagina 266, poziţia 56 - răşină epoxidica 2368,44 kg.

f) pardoseala sportiva din lemn, care sa corespunda indicelui de ricosare pentru toate sporturile

Răspuns: este corespunzătoare in ambele spatiig) Pavaje din piatra naturalaRăspuns: Pavajele sunt cuprinse in oferta Asocierii CON-A in formular C4, 08

amenajări exterioare , poziţia 5 pavaj exterior pe rampe si platforme - pag 26, 7100 mp si in Formularul C6, arhitectura, poziţia 105 pavaje exterioare pag. 267: 7360 mp

h) Pardoseala flotanta din granit pe structura metalicaRăspuns: Pavajele sunt cuprinse in oferta Asocierii CON-A in formular C4, 08

amenajări exterioare , poziţia 5 pavaj exterior pe rampe si platforme - pag 26, 7100 mp

In Formular C5 pag. 126 (AMENAJĂRI EXTERIOARE ) pag 126. art 8 sunt ofertate atat pardoselile tip piatra cat si spatiile verzi. In preţul unitar materiale al acestui articol sunt incluse si picioruşele reglabile pe care se montează piatra naturala conform caiet de sarcini pag. 8-9.

Ï) Placaje din granit montat in sistem ventilatRăspuns: Acestea sunt cuprinse in oferta - pardoselile exterioare, atat

cele orizontale cat si cele verticale, sunt din piatra naturala chiar daca s-a ofertat cu denumirea "tip piatra" care practic se defineşte ca piatra naturala prelucrata, procesata, fasonata si finisata mai mult, terenul iniţial aferent investiţiei s-a diminuat - conform planului de situaţie pus la dispoziţia tuturor ofertanţilor, situaţie care a redus si eliminat din suprafaţa dalelor pietonale

j) Costurile cu racordurile pentru branşamente si utilităţiRăspuns: Acestea au fost cuprinse in oferta asocierii CON-A, dupa cum

urmează : Pg. 559 - Post Trafo = 557.094,57 lei; Pg. 564 - SRM gaze - 20.592 lei; Pg. 200 - branşament gaz - 21.873 lei; Pg. 190 - branşament apă - 32.322 lei; Pg. 193 - canalizare menajeră - 113.880 lei.

Au fost plătite doar taxele de racordare curent electric cu OP/30.09.2011, (ataşat).

k) dotările si mobilierul care trebuie sa respecte cerinţele caietului de sarcini si ale clarificărilor

Răspuns: Toate produsele, echipamentele şi dotările sportive sunt de cea mai înaltă calitate de la producători consacraţi, sunt omologate şi certificate pentru tipurile de competiţii specificate în Caietul de sarcini pentru desfăşurarea competiţiilor la nivel internaţional.

In propunerea tehnica pag. 22-50 se regăsesc fisele tehnice ale aparatelor si echipamentelor sportive ofertate.

1) Un număr de 8 ascensoare cu caracteristicile menţionate in caietul de sarcini si fisa de date a achiziţiei

17

Răspuns: Acestea sunt cuprinse in Formular Cil pag 553II) Sa se stabilească daca oferta Asocierii CON-A respecta cerinţele

documentaţiei de atribuire, in contextul interdicţiei de a se depune oferte alternative

Răspuns: Nu este OFERTA ALTERNATIVA. Alternativa ar fi însemnat alt tip de clădire, alta configurare arhitecturala (!!) decât cea solicitata prin caietul de sarcini. " Alternativa" nu se refera la detalii locale, noi alese daca acestea corespund prevederilor din Fisa de date a achiziţiei conform căreia " propunerile tehnice care asigura un nivel calitativ si tehnic cel puţin egal cu cel solicitat"

III) Sa se stabilească daca oferta Asocierii CON-A realizează o evaluare serioasa ce poate fi implementata, a preţului elementelor tehnice necesare realizării proiectului

Răspuns: Consideram ca preţul ofertat este unul serios intrucat pana in prezent s-a realizat cea 60% din construcţie, iar preţul ofertat corespunde pe secţiuni de plata cu situaţia lucrărilor , neexistand diferente intre lucrările puse in opera in raport cu oferta financiara

Estimarea costului real realizată printr-o evaluare de piaţă efectuată de firma locală (nu internaţională) C.S. INVEST CONSULTING CLUJ NAPOCA S.R.L. ţine cont de preţurile unitare aferente unor construcţii de nivel naţional, nu Şi de cele aferente unei Săli Multifuncţionale de Sport similare cu cel in cauză. Dorim să amintim Sala Multifuncţională de Sport din Debrecen, a cărui cost de execuţie este foarte aproape de cel estimat de asocierea CON-A S.R.L, PLAN S.R.L, INTER SPORT S.R.L, NISAL S.R.L, DICO SI ŢIGAN AS S.R.L.

IV) Sa se stabilească care este valoarea financiara minima pentru realizarea tuturor lucrărilor propuse prin documentaţia de atribuire

Răspuns: In expertiza se prezintă un studiu de piaţa a cărei analiza nu ne convinge. Ce relevanta poate sa aiba un astfel de studiu (?!), in condiţiile in care firmele concurente au prezentat in ofertele lor preturi pentru materiale (de la furnizori si producători), preturi pe manopera proprie, pentru utilajele din dotare, etc

- deci in concluzie oferta este susţinuta si de preţul comparativ al execuţiei sălii de sport din Debrecen, o lucrare similara cu a noastră

- in ceea ce privesc SOLUŢIA TEHNICA DE EXECUŢIE A PLANSEELOR consideram ca aceasta nu reprezintă o alternativa , ci o specificaţie tehnica, diferă doar tehnologia de execuţie, amândouă variantele sunt alcătuite din aceleaşi materiale (beton si otel) si pot asigura uneori in aceeaşi măsura condiţiile de rezistenta, durabilitate si siguranţa in exploatare, chiar mai mult cel prefabricat are o calitate superioara (clasa, rezistenta, aspect) si un pret mult mai mare decât varianta monolita (!!)

- se poate menţiona o excepţie: planseele nervurate pe tabla cutată sunt sensibile la acţiunea focului si necesita o protecţie suplimentara deci si una mai costisitoare

- prescripţiile tehnice din SR EN 1992-1-1:2004/NB:2008 - limitează dimensiunile in plan ale planseelor monolite, iar in cazul nostru avem deschideri mai mari decât cele permise, deci înlocuirea tehnologiei asigura un nivel de calitate mult superior decât cel solicitat in caietul de sarcini. Planseele din beton monolit la contracţii majore pot conduce la ruperea stâlpilor sau pur si simplu acestea se pot prăbuşi ca si in cazul Sălii Sporturilor "Horea Demian" in perioada inaugurării.

- referitor la sistemul de preluare si dirijare a apelor pluviale de pe acoperiş s-a optat la soluţia cu reţele din jgheaburi si burlane din tip cupru pentru evitarea infiltraţiilor interioare care pot apărea in zonele de cuplaj ale ţevilor in SISTEMUL VACUUMAT

18

- materialele si manopera ofertate sunt superioare calitativ, cu costuri mai ridicate raportate la sistemul vacuumat, deci se asigura un nivelul de calitate si estetic superior fata de cel menţionat in caietul de sarcini

- dotările si echipamentele spatiilor aferente restaurantului se refera strict la asigurarea tuturor instalaţiilor necesare racordării si bransarii la utilităţi a aparatelor si ansamblurilor specifice funcţionarii unităţii de alimentaţie publica acestea sunt cuprinse in oferta dupa cum urmează:

DATORAILE GRUPURILOR SANITARE AFERENTE RESTAURANTULUI - Ele sunt prinse in capitolul Instalaţii sanitare devizul oferta 1.2.4 Instalaţii de apa ,canal menajer si obiecte sanitare ( ex poz din devizul oferta 1,2,3,4,5,6,7,12,13,14,15,16,17 etc)

Perifericele necesare pentru posibilitatea ECHIPĂRII BUCĂTĂRIEI- Daca se refera la poziţiile de apa calda si rece si canalizare pentru

racordarea chiuvetelor de bucătărie , a maşinilor de spălat etc . ele sunt prinse in capitolul Instalaţii sanitare devizul oferta 1.2.4 Instalaţii de apa ,canal menajer si obiecte sanitare , si nu sunt evidenţiate in mod expres ca fiind legaturi pentru obiectele de bucătărie, ele fiind adunate/evidenţiate in cantităţile generale de tevi si fitinguri ."

Anterior a expus anterior punctul de vedere al experţilor din cadrul autorităţii contractante asupra expertizei realizata in cauza. Totodată, a explicat si anterior faptul ca la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare nu poate realiza EXPERTIZE TENICE SI FINANCIARE ci trebuie sa aiba in vedere modalitatea de evaluare a ofertelor cuprinsa in HG 925/2006 modificata cat si OUG 34/2006.

Deoarece nu au fost solicitate liste de cantităţi, acestea nu trebuiau ofertate si deci nu trebuiau ofertate cantităţi, astfel incat experţii nu trebuiau sa se raporteze la formularele C4-C11 acestea au fost oricum modificate prin PT si Dde-uri. Totodată, chiar experţii au declarat ca neputand realiza o expertiza folosind netoda de deviz - asa cum se face in cazul lucrărilor de construcţii - au făcut o expertiza imobiliara, dar care nu poate avea relevanta in cauza pentru ca: nu a fost incuviintata de către instanţa de judecata, nu a fost pusa in discuţia pârtilor o eventuala adminsitrare a acesteia, expertul nu se cunoaşte daca este imparţial sau nu si ce a avut la baza la momentul intocmirii acesteia, expertul nu a avut in vedere sala de sport de la Debreczen, depusa in probatiune de către parata de rândul II. O expertiza imobiliara este lipsita de relevanta in ceea ce priveşte prevederile exprese ale art. 36A1 din HG 925/2006 si 202 din OUG 34/2006 unde se arata cum se face evaluarea propunerii financiare a unei oferte si cum se stabileşte daca un pret este neobişnuit de scăzut sau daca este nejustificat, sens în care citează dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, 36 ind. 1 din HG nr. 925/2006

Per a contrario, daca ofertantul prezintă aceste justificări, face dovada acestor aspecte conform celor prevăzute de lege, oferta nu poate fi declarata inacceptabila/neconforma, asa cum eronat a stabilit instanţa. Comisia de evaluare poate descalifica o oferta cu un pret neobişnuit de scăzut doar daca: art. 36A1 din HG 925/2006, alin "(4) In cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).",dar instanţa nu descalifica oferta CON-A pe aceste motive ci pe o expertiza imobiliara comandata de către experţi far a acceptul acesteia, in care nu se face nicio referire la manopera, utilaje, consumuri de materiale, etc.Ori, o descalificare a ofertei pentru alte motive decât cele reţinute de legea speciala va conduce cu siguranţa la contestarea rezultatului proecdurii.

Pentru toate aceste motive reiterate, consideră ca oferta CON-A a fost una valida, admisibila sub toate aspectele, iar din punct de vedere legal, comisia de

19

evaluare nu avea dreptul si nici posibilitatea de a descalifica o astfel de oferta, având in vedere si preţul ofertat, cat si principiile privind achiziţiile publice reţinute la art. 2 din OUG 34/2006 modificata.

In concluzie, fata de toate cele expuse anterior, considera recursul pârâtului ca fiind intemeiat, instanţa urmând a-l admite si a modifica sentinţa recurata in sensul respingerii in totalitate a acţiuni ca fiind inadmisibila in principal si in subsidiar ca fiind nefondata.

Împotriva aceleiaşi hotărâri a declarat recurs şi ofertanta SC CON A SRL, in calitate de lider al asocierii CON A SRL, PLAN 31 RO SRL, INTERSPORT SRL, NISAL SRL, DICO & TIGANAS SRL solicitând ca prin decizie motivata:

1. Sa se admită recursul si in principal sa se caseze hotărârea atacata si rejudecand fondul sa se respingă contestaţia formulata de consorţiul reclamant ca neintemeiata. In subsidiar solicită sa se modifice hotărârea atacata si sa se respingă contestaţia formulata.

2. Sa fie obligaţi intimaţii contestatori la plata cheltuielilor de judecata in ambele instanţe.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a arătat recurenta următoarele:Casarea hotărârii se impune, având in vedere faptul ca modificarea hotărârii

nu este posibila fiind necesara administrarea de probe noi, care au fost respinse in mod neintemeiat de către instanţa de fond. Daca nu ar fi existat dispoziţiile speciale ale art.287 ind.16 pct.3 Cpc, care interzic expres casarea cu trimitere, soluţia corecta ar fi fost a se trimite dosarul spre rejudecare primei instanţe in vederea administrării probelor pertinente solicitate de către intimaţi. Cum suntem in cadrul unei proceduri speciale, instanţa de recurs are posibilitatea de a casa hotărârea, urmând ca in baza art.312 pct.4 Cpc sa fixeze un termen in vederea rejudecarii fondului si administrării probelor respinse in fata instanţei de fond.

Probele noi care se impun a fi administrate in cauza si fata de care se impune casarea hotărârii si rejudecarea fondului, le constituie cele doua rapoarte de contraexpertiza- in construcţii si in arhitectura- care au fost respinse nefondat de către instanţa de fond.

Atat ofertanta cat si autoritatea contractanta au contestat cele doua rapoarte de expertiza atat pentru motive de nulitate cat si pentru motive de netemeinicie. Instanţa de fond a respins cererea lor de efectuare a unor rapoarte de contraexpertiza in mod nefondat, desi argumentele invocate ar fi impus acordarea pârtilor intimate unei şanse de a contraargumenta prin intermediul altor experţi cele susţinute eronat de experţii iniţiali.

In principal, motivele care impun efectuarea in cauza a unor rapoarte de contraexpertiza constau in următoarele:

a) Experţii au dat dovada de o atitudine subiectiva, părtinitoare, existând probe ca se afla in relaţii de colaborare cu consorţiul reclamant.

Inca cu ocazia primelor convocări ale pârtilor, am observat ca experţii se cunosc dinainte cu reprezentanţii consorţiului reclamant, manifestând o atitudine părtinitoare. Ulterior a aflat din partea autorităţii contractante ca relaţiile Primăriei Cluj Napoca cu expertul in arhitectura [anonimizat] M.R. [anonimizat] sunt tensionate datorita respingerii de către primărie a mai multor proiecte de arhitectura propuse de acesta. Corelativ, de pe site-ul companiei de proiectare a arhitecului [anonimizat] M. [anonimizat] (SC [anonimizat] SRL- www.[anonimizat].ro ) a aflat ca acesta are un parteneriat de colaborare cu SC DAS ENGENEERING GRUP SRL, societate membra a consorţiului reclamant.

Desi a exprimat prin obiectiuni temerile sale, expertul [anonimizat] M. [anonimizat] răspunde in mod evaziv ca nu a avut nicio colaborare cu reclamanta ACI CLUJ fara a menţiona insa de colaborarea cu SC DAS ENGINEERING SRL, ce apare postat pe site in dreptul partenerilor permanenţi.

20

In ceea ce priveşte pe expertul in construcţii [anonimizat] B.G. [anonimizat], acesta a arătat ca nu poate evalua costurile de edificare ale proiectului si a cerut un studiu de piaţa firmei de evaluare CS LNVEST CONSULTING CLUJ NAPOCA. S-a omis insa a se arata ca CS LNVEST CONSULTING CLUJ NAPOCA are relaţii de colaborare cu societatea reclamanta, ACI CLUJ SA. Cele doua societăţi sunt implicate in diverse parteneriate de afaceri, aspect ce l-a descoperit de asemenea in urma studierii site-ului de internet al companiei CS INVEST CONSULTING CLUJ NAPOCA (www. csinvest.ro/.ro/referinte.php).

Un alt argument care demonstrează ca experţii au lucrat părtinitor si au colaborat cu consorţiul reclamant fara ştirea ofertantei, il constituie anexarea la raportul de expertiza a unor planşe color realizate in format AUTOCAD prin programul ARHICAD, pe care au fost completate dimensiuni si cote. Acest lucru nu era posibil decât in situaţia in care experţilor li s-ar fi pus la dispoziţie planşele in format electronic de către reclamanţi. Planşele pe care autoritatea contractanta le-a pus la dispoziţia participanţilor (si care trebuiau avute in vedere de experţi) erau in format PDF fiind notoriu ca documentele in format PDF nu pot fi modificate.

A arătat in fata instanţei de fond ca singurii care deţineau planşele in format electronic erau societăţile care au Întocmit studiul de fezabilitate pentru licitaţie, respectiv DAS ENGINEERING si BOGARD CONSTRUCT, membre ale consorţiului reclamant. Colaborând cu experţii fara ştirea ofertantei sau a autorităţii contractante, au editat in format electronic dimensiuni si cote pe aceste planşe, lucru inacceptabil in ideea in care expertiza trebuia sa se efectueze in condiţii de contradictorialitate si egalitate a pârtilor.

Având in vedere aceste dubii serioase, bazate pe probe certe, asupra obiectivitătii celor doi experţi, aflaţi la limita recuzării, se impune ca cele doua rapoarte de expertiza sa fie cenzurate prin intermediul unor contraexpertize, intocmite de către alti experţi, imparţiali.

Un element important care contribuie la convingerea instanţei ca asupra rapoartelor de expertiza exista dubii serioase in privinţa obiectivitătii, il constituie si concluziile expertului consultant [anonimizat] P.V. [anonimizat]. Acesta a adus alături de noi o serie de obiectiuni , prin care a arătat in ce constau greşelile experţilor numiţi de instanţa.

Egalitatea de şanse presupune acordarea aceloraşi drepturi tuturor pârtilor litigante. La fel cum instanţa de fond a acordat consorţiului reclamant şansa de a-si proba contestaţia printr-un raport de expertiza (desi ne-am opus) in acelaşi mod ar trebui sa acorde si recurenţilor şansa de a demonstra subiectivismul si netemeinicia raportului de expertiza.

b) Experţii s-au raportat Ia alte documente decât cele care au făcut obiectul documentaţiei de licitaţie, respectiv au analizat proiectul DTAC intocmit de SC BOGART CONSTRUCT SRL si SC DAS ENGINEERING GRUP SRL

La fila 2 din răspunsurile la obiectiunile formulate de asocierea CON A experţii arata ca „nu are relevanta faptul ca SC BOGARD CONSTRUCT SRL si SC DAS ENGINEERIONG GRUP SRL au intocmit proiectul DTAC din moment ce acest proiect a fost pus la dispoziţia tuturor ofertanţilor precum si a comisiei de expertf'.

Se certifica astfel bănuiala ofertantei ca experţii au analizat proiectul iniţial intocmit de cele doua societăţi mai sus arătate si nu s-au raportat doar Ia documentaţia de atribuire .

Esenţial pentru rezolvarea acestei probleme este a stabili in ce anume a constat documentaţia de atribuire. Aceasta intrebare s-a pus si in faza preliminară licitaţiei, intrucat caietul de sarcini cuprindea informaţii contradictorii. Astfel, pe de o parte, la fila 1 se arata ca documentaţia tehnica pentru autorizaţia de constituire, cu documentaţia inclusa- parte scrisa si desenata si fisele tehnice vin ca anexe, sunt parte integranta a caietului de sarcini. Pe de alta parte, la fila 30 din caietul de

21

sarcini privind etapele principale de desfăşurare a contractului se arata ca in cadrul etapei de proiectare trebuie executat proiectul tehnic, detalii de execuţie si caiete de sarcini.

Din interpretarea acestor doua prevederi a rezultat ca documentaţia tehnica pentru autorizaţia de construire la care se face referire la fila 1 a caietului de sarcini se refera la documentaţia tehnica care urmează a fi întocmita in cadrul etapei de proiectare a lucrărilor, de către câştigătorul licitaţiei. Astfel, documentaţia tehnica care se va constitui ca anexa la caietul de sarcini este documentaţia care va fi elaborata de câştigător.

Aceasta este singura interpretare posibila a informaţiilor contradictorii existente in caietul de sarcini. Anexele caietului de sarcini nu pot constitui un proiect DTAC care trebuie respectat (cum au reţinut experţii) ci doar un studiu de fezabilitate.

Distincţia dintre SF si DTAC este data de conţinutul obligatoriu al acestor documentaţii, expus in art.3 din HG nr.28/2008 (pentru SF ) si Anexa nr.l a Legii nr.50/1991 (pentru DTAC). Astfel, SF reprezintă faza iniţiala a unei documentaţii de proiectare, care conţine doar liniile generale ale proiectului, principalii indicatori tehnico-economici aferenţi obiectivului de investiţii pe baza necesităţii şi oportunităţii realizării acestuia şi care cuprinde soluţiile funcţionale, tehnologice, constructive şi economice ce urmează a fi supuse aprobării, in timp ce DTAC (Documentaţie Tehnica pentru Autorizaţia de Construire) cuprinde intreaga documentaţie necesara emiterii autorizaţiei de construire- proiect de structura, proiect de rezistenta, proiect de instalaţii, amenajări exterioare, deviz de lucrări, studiu geo etc.

Având in vedere ca licitaţia publica a avut ca obiect proiectare si execuţie, caietul de sarcini nu putea sa conţină ca anexa o DTAC obligatorie pentru participanţi. Daca conţinea DTAC insemna ca proiectul era deja impus, astfel ca licitaţia nu mai putea avea ca obiect proiectare !!!

Caietul de sarcini putea in mod legal sa conţină ca anexa doar SF, pe baza căruia ofertantul câştigător urma sa intocmeasca DTAC si proiectul tehnic final.

Participanţii la licitaţie nu trebuiau sa se raporteze la proiectul DTAC, intrucat obiectul licitaţiei era intocmirea de către câştigător a propriului proiect DTAC. In caz contrar, licitaţia nu ar mai fi trebuit sa aiba ca obiect proiectare ci doar execuţie.

Ca este asa, o demonstrează si răspunsul Întrebarea nr.l2 din solicitarea de clarificări care arata ca nu trebuie respectate anexele întocmite pentru vechiul proiect (documentaţie DTAC) intrucat acestea au proiectate doua subsoluri iar proiectul urmează a fi întocmit de către ofertant cu un subsol.

Daca trebuia sa ne raportam strict la documentaţia DTAC intocmita pentru vechiul proiect, ar fi insemnat ca proiectul trebuie sa conţină doua subsoluri. Or, autoritatea contractanta ne-a răspuns clar la intrebarea nr.12 ca proiectul trebuie sa conţină doar un subsol de unde rezulta ca nu trebuia sa respectam vechea documentaţie DTAC, acesta având doar rolul unui SF.

Documentaţia prezentata - planşele ataşate in faza de licitaţie sunt informative, si subliniem faptul ca aceaste planşe nu se puteau pune in opera si nu se puteau realiza in condiţii urbanistice, arhitecturale si legislative. In aceleaşi clarificări se arata ca ofertantul câştigător trebuie sa intocmeasca documentaţia pentru obţinerea autorizaţiei de construcţie (DTAC). De asemenea, in anexa la formularul 10B - Anexa la formularul de oferta - se detaliază in ce consta Proiectul pe care trebuie sa-1 intocmeasca ofertantul:

Aceasta „eroare" a experţilor a dus la formularea concluziilor greşite din cadrul raportului de expertiza, intrucat au considerat oferta CON A „alternativa"

22

comparand-o cu proiectul DTAC care nu trebuia insa respectat de ofertanţi având doar rolul unui SF.

Instanţa de fond a apreciat ca in tot cuprinsul expertizei experţii au arătat ca s-au raportat in exclusivitate la prevederile caietului de sarcini si la partea desenata a acestuia, motiv pentru care a respins obiectiunile noastre referitoare la acest aspect. Ceea ce nu a observat instanţa este ca in viziunea experţilor proiectul DTAC a fost parte din caietul de sarcini, si trebuia întocmai respectat de ofertanti De aceea arata experţii ca ei s-au raportat doar la documentaţia de atribuire, considerând eronat ca din documentaţia de atribuire a făcut parte si proiectul DTAC.

Pornind de la aceasta premisa greşita, toate concluziile raportului de expertiza sunt eronate , oferta CON A fiind comparata cu un proiect DTAC ce nu trebuia respectat conform clarificărilor autorităţii contractante.. Din acest motiv se impune efectuarea unei contraexpertize in cauza.

c) Expertiza este nula având in vedere faptul ca expertul in construcţii [anonimizat] B.G. [anonimizat] a realizat evaluarea costului de execuţie intr-o alta calitate decât specializarea pentru care a fost numit de instanţa, respectiv s-a comportat ca expert evaluator si nu ca expert in specialitatea construcţii

Prin cererea in probatiune, partea reclamanta a solicitat numirea unui expert cu specializarea in construcţii pentru a stabili pe baza documentaţiei tehnice de construcţie costul de execuţie al lucrării.

Atat prin raportul de expertiza cat si prin răspunsul la obiectiuni, expertul arata ca nu se poate evalua costul de execuţie prin metoda analizei ofertelor tehnice si financiare astfel ca de la sine putere a procedat la o alta modalitate de evaluare, respectiv a evaluat costul de execuţie, prin comparaţie directa cu alte proiecte asemănătoare, metoda permisa doar experţilor numiţi ca evaluatori in cauza.

Aceasta modalitate de efectuare a expertizei depăşeşte limitele specializării pentru care expertul a fost numit de instanţa. Nu ne interesează ca expertul are si calitatea de evaluator proprietăţi imobiliare intrucat nu in aceasta calitate a fost numit in cauza.

In mod greşit a apreciat instanţa de fond ca la momentul numirii domniei sale ca expert, prin incheierea de şedinţa din 10.06.2011, instanţa a căutat in mod expres numirea unui expert cu dubla calificare, atat in specialitatea construcţii cat si atestat ANEVAR. Expertul [anonimizat] B.G. [anonimizat] nu a fost numit prin incheierea din 10.06.2011 (cand doar au fost cerute trei liste de experţi: ANEVAR, construcţii si arhitectura) ci prin incheierea din 17.06.2011 in a cărei dispozitiv se arata: „numeşte expert judicar in cauza pentru efectuarea expertizei in construcţii pe dl. [anonimizat] B.G. [anonimizat] si pentru efectuarea expertizei in arhitectura pe dl. [anonimizat] M.R. [anonimizat]. "

In acelaşi dispozitiv instanţa arata expres ca se va efecta adresa către expert cu menţiunea de a efectua expertiza „doar raportat la obiectivele pe care considera ca tin de specialitatea sa "

Raportat la dispoziţiile incheierii din 17.06.2011 precum si la prevederile OG nr.2/2000, expertul [anonimizat] B.G. [anonimizat] nu avea dreptul sa răspundă la obiective care nu tin de specialitatea in construcţii, pentru care a fost numit in cauza.

Daca stabilirea costului de execuţie nu se putea face prin metode specifice unui expert in construcţii, instanţa urma sa aprecieze daca numeşte un expert in evaluări proprietăţi imobiliare. Atâta timp cat instanţa nu i-a cerut expertului sa se comporte ca un evaluator in proprietăţi imobiliare, expertul si-a depăşit atribuţiile iar concluziile sale referitoare la imposibilitatea realizării proiectului la costul ofertat trebuiau inlaturate.

23

Din acest motiv, se impune efectuarea unui contraraport de expertiza prin care instanţa daca va considera necesar, va apela la un expert evaluator imobiliar.

In ceea ce priveşte studiul de piaţa comandat unilateral de expertul [anonimizat] B. [anonimizat] societăţii CS INVEST CONSULTING SRL, arată ca si acesta excede atribuţiilor cu care a fost desemnat expertul in construcţii. Daca era nevoie de un studiu de piaţa, acesta trebuia efectuat de expertul evaluator numit de instanţa in condiţii de contradictorialitate.

Cand a invederat experţilor prin obiectiuni costurile unei sali similare construite in Debretzin, răspund ca aceasta sala nu a fost cuprinsa in studiul de piaţa, cu toate ca preţul este apropiat de cel estimat al sălii in litigiu. Ar fi fost mult mai profesionist din partea expertului sa isi modifice concluziile referitoare la valoarea medie de execuţie, daca a recunoscut ca precedent a mai fost realizata o sala la costul apropiat de cel ofertat de noi.

Se impune aşadar ca in eventualitatea in care este necesar un studiu de piaţa, printr-un raport de contraexpertiza sa se tina cont si de lucrările similare efectuate in alte locaţii invederate de recurenţi si care nu au făcut obiectul studiului comandat unilateral de expertul [anonimizat] B. [anonimizat].

De altfel a arătat la punctul anterior ca societatea CS INVEST CONSULTING care a elaborat studiul de piaţa este partenerul comercial al contestatoarei SC ACI CLUJ SA, prin urmare este normal ca a intocmit studiul in favoarea acestei societăţi. CS Invest Consulting nu are nici un fel de răspundere, intrucat nu a fost numita de instanţa sa efectueze studiul, concluziile sale neangajand-o juridic fata de părţile litigante.

d) Prin obiectiunile la raportul de expertiza cat si prin notele referitoare la răspunsurile la obiectiuni am invederat o serie de aspecte ce tin de netemeinicia si inadvertenţa răspunsurilor din cadrul expertizei

Nu le mai dezvolta in cadrul cererii de recurs, insa le susţine in totalitate, concluzionând ca si fata de aceste aspecte '"tehnice" se impune efectuarea in cauza a unui raport de contraexpertiza atat in cosntructii cat si in arhitectura.

Toate argumentele descrise mai sus sunt pertinente pentru a convinge instanţa de control judiciar ca in fata instanţei de fond a avut parte de o judecata nedreapta in ceea ce priveşte modalitatea de administrare si de apreciere a probelor.

Principiul „egalităţii armelor" impune ca si partea in contradictoriu cu care s-a administrat o proba defavorabila sa beneficieze de dreptul de a dovedi printr-o contraproba contrariul celor susţinute.

Motivul de celeritate si a vechimii dosarului pentru care instanţa de fond a respins cererea de efectuare a unei contraexpertize nu subzista in cauza. Atâta timp cat in fata instanţei de fond dosarul a putut aştepta câteva luni pentru efectuarea la cererea reclamantei a raportului de expertiza, si in fata instanţei de recurs se poate acorda acelaşi beneficiu recurenţilor.

Principiul aflării adevărului primează întotdeauna principiului celerităţii judecării cauzei.

II. MOTIVELE DE RECURS PREVĂZUTE DE art. 304 pct.6, art.304 pct.8, art.304 pct.9 COROBORAT CU art.304 ind.l CE ATRAG MODIFICAREA HOTĂRÂRII ATACATE

1. Instanţa de judecata a acordat prin hotărârea atacata ceea ce nu s-a cerut de către contestatori, motiv de recurs prevăzut de art.304 pct.6 Cpc.

Instanţa a fost investita cu soluţionarea următorului capăt de cerere: anularea adresei nr.289376/445/29.11.2010 emisa de autoritatea contractanta prin care oferta contestatorilor a fost declarata necastigatoare iar oferta depusa de asocierea CON A a fost declarata câştigătoare.

24

Prin hotărârea atacata, instanţa nu s-a mărginit a dispune anularea adresei contestate, ci a menţionat in dispozitiv ca desfiinţează măsura de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei.

2. In primul rand, oferta consorţiului reclamant nu a fost respinsa de autoritatea contractanta ca neconforma. Aceasta dispoziţie a instanţei denota o greşita intelegere a procedurii achiziţiei publice. Prin adresa contestata, ambele oferte au fost declarate conforme insa câştigătoare a fost declarata cea cu preţul cel mai mic.

Art.36 si art.37 din HG nr.925/2006 explica in mod clar care e procedura de verificare a ofertelor. Prima data se verifica care oferte sunt inacceptabile si neconforme, si doar cele care raman sunt declarate admisibile. Dintre cele admisibile se alege oferta câştigătoare in funcţie de preţul cel mai mic.

3. Instanţa in mod greşit a considerat ca oferta reclamanţilor a fost declarata neconforma, astfel ca se poate susţine ca a interpretat greşit actul juridic dedus judecaţii (art.304.8 Cpc).

Oferta reclamanţilor a fost declarata admisibila, alături de cea a asocierii CON A, iar cea din urma a fost declarata câştigătoare datorita preţului mai mic.

4. Oferta consorţiului reclamant, la care se face referire in dispozitiv nu a făcut obiectul contestaţiei si a litigiului de fata. Nu s-a analizat in acest dosar daca oferta reclamanţilor a fost sau nu conforma astfel ca nici instanţa nu avea dreptul sa se pronunţe prin dispozitiv.

5. Hotărârea atacata a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşita a legii.

Instanţa de fond a apreciat in mod greşit ca in speţa de fata nu se impune anularea expertizei in ceea ce priveşte estimarea costului lucrărilor prin evaluare comparativa si nu prin evaluare tehnica de construcţii. Dupa cum a arătat si la pct.I lit.c, expertul [anonimizat] B. [anonimizat] a efectuat o lucrare in evaluare de proprietăţi imobiliare in Ioc sa efectueze o expertiza in construcţii cum a fost numit. Mai mult, a apelat la o alta societate, neagreata de instanţa sau de parti, sa efectueze un studiu comparativ de piaţa, studiu ce a stat la baza estimării preţului construcţiei.

Aplicarea corecta a dispoziţiilor art. 14 din OG nr.2/2000 precum si a dispoziţiilor încheierii de şedinţa din 17.06.2011, ar fi condus in mod obligatoriu la anularea concluziilor expertului [anonimizat] B. [anonimizat] si efectuarea unui nou raport de expertiza.

6. Desi prin încheierea de şedinţa din 16.03.2012, cand instanţa a respins solicitarea de efectuare a unei alte expertize, motivarea a fost ca va inlatura toate concluziile experţilor care sunt in contradicţie cu legea sau care sunt nefondate, instanţa a reţinut in totalitate concluziile expertizei si nu a ţinut cont de niciuna din obiectiunile formulate.

Este esenţial ca intreaga motivare a sentinţei se bazează strict pe cele rezultate din expertiza. Astfel, un raport de expertiza viciat sau eronat duce automat la o soluţie greşita a instanţei.

7. In mod greşit a reţinut instanţa ca ofertanta câştigătoare nu a dat dovada de transparenta si nu am pus la dispoziţia comisiei de experţi informaţiile solicitate. Ceea ce au solicitat experţii a fost sa le depunem concepţia generala de proiectare (respectiv proiectul tehnic), cu care nu a fost de acord intrucat:

- expertiza trebuia sa se raporteze strict la documentele existente la data licitaţiei (or proiectul tehnic a fost realizat ulterior);

- proiectul tehnic reprezintă proprietatea intelectuala a proiectantului iar dezvăluirea sa către concurenţi ar fi creat posibilitatea acestora de a-1 folosi la alte obiective similare din tara.

25

Este interesanta totuşi atitudinea instanţei care desi prin incheierea din 17.06.2011 a revenit asupra probei cu inscrisuri încuviinţate la termenul din 10.06.2011 si a considerat ca nu interesează cauzei înscrisurile si documentele ulterioare contractului de achiziţie publica ( astfel ca nu a mai obligat-o pe ofertantă sa le depună), totuşi prin sentinţa îi condamna atitudinea de a refuza sa dea curs solicitării experţilor de a le pune Ia dispoziţie aceste documente.

8. încadrarea ofertei CON A ca fiind o „oferta alternativa" şi „irealizabila" a avut la baza strict concluziile raportului de expertiza. Soluţia este greşita intrucat experţii au comparat oferta CON A cu proiectul DTAC ce nu a fost parte din caietul de sarcini si nu cu actele ce au stat la baza documentaţiei de atribuire.

Instanţa arata ca nu intelege care este rostul caietului de sarcini si a documentaţiei de atribuire atâta timp cat asocierea CON A invoca o libertate de întocmire a proiectului. Confuzia reiese din faptul ca experţii au considerat ca proiectul trebuie intocmit in aceleaşi linii cu vechiul proiect a cărui beneficiar a fost Consiliul Judeţean, in timp ce autoritatea contractanta a dorit propunerea unui proiect nou care trebuie sa urmărească doar caracteristici de ordin general care au fost luate din vechiul proiect.

Prin urmare nu se pot compara proiectele ofertate cu vechiul proiect ce a stat la baza studiului de fezabilitate intrucat toate proiectele ar fi considerate alternative. Aceasta a fost si ideea licitaţiei, de a se oferta diferite proiecte, care sa respecte insa nişte cerinţe minimale.

III. Solicită instanţei de recurs sa modifice hotărârea atacata in ceea ce priveşte cuantumul exagerat al cheltuielilor de judecata acordate

1. Art.274 pct.3 Cpc arata ca judecătorii au dreptul sa micşoreze onorariile avocaţilor ori de cate ori vor constata ca sunt nepotrivit de mari fata de valoarea pricinii sau munca indeplinita de avocat. Cand a analizat cuantumul cheltuielilor de judecata, instanţa a apreciat ca onorariul avocaţial in cuantum de 106.284,56 lei este justificat in raport de complexitatea probelemelor de drept si de valoarea litigiului.

2. Consideră ca onorariul avocaţial este exagerat raportat la ambele repere indicate de către instanţa. In argumentare arată ca pe rolul Tribunalului comercial Cluj aceleaşi parti au avut un litigiu tot pe achiziţii publice legat de acelaşi obiectiv, in care contestatorii din prezentul dosar au solicitat anularea contractului de achiziţie publica încheiat in urma licitaţiei.

Instanţa de fond a avut cunoştinţa de acest dosar si de hotărârile pronunţate care au fost depuse si despre care s-a făcut menţiune in practicaua sentinţei (dosar 3197/1285/2011).

3. In fata instanţei de fond reclamanţii au căzut in pretenţii si au fost obligaţi la plata unor cheltuieli de judecata in cuantum de 31.620 lei reprezentând onorariu avocaţial. In fata instanţei de recurs recurenţii au cerut micşorarea onorariului avocaţial pe care l-au considerat exagerat fata de valoarea litigiului si complexitatea cauzei. Curtea de Apel Alba Iulia a considerat intemeiata cererea si a dispus reducerea onorariului avocaţial la suma de 10.000 lei cu Tva inclus, pe care a considerat-o suficienta fata de munca depusa si valoarea litigiului.

4. Aceeaşi reclamanţi care in dosarul nr.3197/1285/2011 au considerat nejustificat de mare onorariul de 31.620 lei, depun in dosarul de fata chletuieli de judecata in cuantum de 106.284,56 lei.

Reaua credinţa procesuala a acestora este evidenta având in vedere ca nu se poate face distincţie intre munca depusa de apărătorii Con-A si munca apărătorilor ACI. Comparând dosarul de fata cu dosarul nr.3197/1285/2011(la fond), consideram ca se impune deopotrivă cenzurarea onorariul avocaţial, având in vedere ca:

- valoarea litgiului este aceeaşi26

- complexitatea cauzei de fata nu este mai mare decât cea din celalalt dosar.

- Problemele de drept au fost mult mai profunde in celalalt dosar decât in cel de fata, in care soluţia s-a bazat strict pe concluziile expertizei

- Experţii au fost cei care au contribuit decisiv la soluţia instanţei, pentru care a fost obligată sa achite separat, suma de 75.500 lei.

- Nu se explica diferenţa de 3 ori mai mare a cheltuielilor solicitate de apărătorii AICI, atâta timp cat aceeaşi munca a fost depusa si de apărătorii CON-A, si aceleaşi deplasări au trebuit sa le faca(fiind tot din alt judeţ)

Intimata ofertantă S.C. ACI Cluj S.A., în calitate de lider al asocierii formată din ACI Cluj S.A. Grup 4 Instalaţii S.A., Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii S.A., Bogart Construct S.R.L., Das Engineering Grup S.R.L. a formulat recurs împotriva încheierii civile nr. 598/CC din 20.04.2012 pronunţată de Tribunalul Cluj solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se modifice în parte încheierea atacată, în sensul admiterii cererii de îndreptară, eroare materială formulată de către ofertantă Asociere, şi, pe cale de consecinţă, să se dispună elidarea menţiunii "şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei" din paragraful al doilea al dispozitivului Sentinţei civile nr. 3108/22.03.2012 a Tribunalului Cluj.

In soluţionarea acestui recurs, solicită a ţine cont de considerentele expuse în cele ce urmează.

1. La data de 22.03.2012, în cadrul dosarului curent, Tribunalul Cluj a admis contestaţia ofertantei împotriva rezultatului procedurii de atribuire, dispunând (i) anularea rezultatului procedurii de atribuire, şi (ii) repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii acestui act.

2. în ceea ce priveşte prima componentă a dispozitivului - anularea rezultatului procedurii de atribuire, instanţa de fond a dispus următoarele:

"Dispune anularea adresei nr.289376/445/29.11.2010 , emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziţie publica comunicat prin adresa cu nr. mai sus , cu efectul desfiinţării măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de lucrări denumit „ Sală multifuncţionala de sport, aleea Stadionului FN Municipiul Cluj-Napoca , către Asocierea CON -A şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei,".

3. Prin cererea de îndreptare eroare materială formulată în cauză, a arătat că menţiunea "şi desfiinţării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei s-a strecurat dintr-o eroare materială, întrucât, prin rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a respins oferta recurentei ca neconformă.

4. Prin încheierea atacată, instanţa de fond a respins cererea recurentei ca neîntemeiată, arătând că „menţiunea din dispozitiv privind „desfiinţarea măsurii de respingere ca neconformă", nu se află sub incidenţa art. 281 C. pr. civ., acest aspect putând fi eventual analizat în cadrul căilor de atac".

5. Or, în cauza de faţă, instanţa de fond a dispus anularea rezultatului procedurii de atribuire, trecând apoi în revistă efectele acestei anulări, anume desfiinţarea măsurilor conţinute de rezultat.

6. însă rezultatul procedurii de atribuire nu a conţinut măsura de respingere ca neconformă a ofertei recurentei. Această constatare nu presupune o analiză de fond a speţei, ci una pur formală, comparându-se rezultatul procedurii de atribuire cu dispozitivul hotărârii.

7. Recurenta nu a contestat, pe calea procedurii îndreptării erorii materiale, soluţia dată vreunui capăt de cerere al acţiunii introductive, astfel încât să se poată demonstra că ar fi avut la dispoziţie calea de atac a recursului. Obiectul cererii de îndreptare eroare materială l-a constituit în exclusivitate

27

eroarea instanţei de fond cu privire la conţinutul rezultatului procedurii de atribuire.

8. După cum s-a arătat în literatura juridică, „instituţia îndreptării erorilor materiale şi-a găsit aplicare în practica judiciară în scopul remedierii acelor greşeli materiale care s-au strecurat în hotărâre cu prilejul redactării ei. Sintagma «eroare materială» este folosită de legiuitor spre a exprima acele erori ce s-au strecurat în hotărâre cu prilejul redactării şi care nu afectează legalitatea şi temeinicia acestuia"

9. în speţă, instanţa de fond a anulat rezultatul procedurii de atribuire, enumerând apoi, pentru mai multă claritate, măsurile cuprinse în acest act administrativ. Includerea în această enumerare a măsurii de respingerii ca neconformă a ofertei recurentei constituite o simplă eroare materială - ea nu afectează în vreun mod legalitatea hotărârii pronunţate. Cea mai elocventă dovadă în acest sens este faptul că hotărârea de anulare a rezultatului procedurii de atribuire şi-ar fi produs efectele chiar şi dacă instanţa nu ar fi enumerat măsurile cuprinse în cadrul acestui rezultat.

În drept, s-au invocat prevederile art. 281 ind. 3, art. 304 ind. 1 C. pr. civ, art. 297 al O.U.G. nr. 34/2006, precum şi celelalte dispoziţii legale la care a făcut referire pe parcursului prezentului recurs.

Intimatele S.C. GRUP 4 INSTALAŢII S.A. şi S.C. TRUSTUL DE INSTALAŢII MONTAJ SI CONSTRUCŢII S.A., ambele in calitate de membre a Asocierii formata din S.C. ACI CLUJ S.A., S.C. GRUP 4 INSTALAŢII S.A., S.C. TRUSTUL DE INSTALAŢII MONTAJ SI CONSTRUCŢII S.A., S.C. BOGART CONSTRUCT S.R.L, S.C. DAS ENGINEERING GRUP S.R.L. au formulat întâmpinare la recursul depus de S.C. CON A S.R.L., in calitate de lider al Asocierii formata din S.C. CON-A S.R.L, S.C. PLAN 31 RO S.R.L., S.C. INTERSPORT S.R.L, S.C. NISAL S.R.L., S.C. DICO TIGANAS S.R.L., solicitând sa se respingă recursul si sa fie obligată recurenta la plata cheltuielilor de judecata in recurs .

Susţine că recursul este nefondat, afirmaţie bazata pe următoarele considerente:

I. REFERITOARE LA NETEMEINICIA CERERII PRINCIPALE PRIVIND ADMITEREA RECURSULUI, CASAREA HOTĂRÂRII SI REJUDECAREA PE FOND A PRICINII.

Afirma că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 312 alin. 3 din Codul de procedura civila si art. 28716 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru admiterea recursului si casarea hotărârii.

1.1. Sunt nefondate susţinerile recurentei, potrivit cărora casarea hotărârii se impune, deoarece este necesara administrarea de probe noi care au fost respinse de instanţa de fond, cu referire la efectuarea unei contraexpertize.

Potrivit art. 212 alin. 1 din Codul de procedura civila "Daca instanţa nu este lămurită prin expertiza făcuta, poate dispune intregirea expertizei sau o noua expertiza", iar conform art. 212 alin. 2 din acelaşi cod "Expertiza contrarie va trebui ceruta motivat la primul termen dupa depunerea lucrării."

In prezenta cauza nu suntem in ipoteza reglementa la art. 212 alin. 1 din Codul de procedura civila fiindcă instanţa de fond a fost lămurită prin expertiza făcuta si prin răspunsul la obiectiunile formulate de părţile din proces, astfel că nu a apreciat ca fiind necesara intregirea expertizei ori o noua expertiza.

Nu erau îndeplinite nici cerinţele art. 212 alin. 2 din Codul de procedura civila pentru incuviintarea unei contraexpertize si nu sunt îndeplinite nici la judecarea recursului, sens in care releva următoarele:

a) Indiferent cate expertize tehnice s-ar efectua in cauza si care ar fi experţii care ar efectua expertiza nu se poate schimba constatarea experţilor privitoare la:

28

- diferentele intre materialele prevăzute in caietul de sarcini pentru executarea Sălii Polivalente si materialele cuprinse in oferta depusa de Asocierea formata din S.C. CON-A S.R.L, S.C. PLAN 31 RO S.R.L., S.C. INTERSPORT S.R.L., S.C. NISAL S.R.L, S.C. DICO TIGANAS S.R.L., cu referire la tabla tip cupru in loc de tabla de cupru cum era prevăzuta in caietul de sarcini, material tip piatra in loc de piatra naturala, intre materiale existând diferente majore atat din punct de vedere al preţului cat si din punct de vedere al rezistentei in timp;

- schimbarea soluţiei de plansee la subsol din planseu dala groasa in planseu din elemente TT cu suprabetonare;

- schimbarea soluţiei de colectare a apelor de pe invelitoare prin burlane tip tablă cupru in locul sistemului vacuumatic;

-schimbarea soluţiei din plansee dala groasa in locul planseelor pe tabla cutată;

- nerespectarea cerinţelor referitoare la dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului si nici perifericele necesare pentru echiparea bucătăriei;

- alte diferente majore intre documentaţia de achiziţie publica si oferta depusa de Asocierea formata din S.C. CON-A S.R.L., S.C. PLAN 31 RO S.R.L., S.C. INTERSPORT S.R.L, S.C. NISAL S.R.L., S.C. DICO TIGANAS S.R.L.

Cata vreme oferta Asocierii formata din S.C. CON-A S.R.L., S.C. PLAN 31 RO S.R.L, S.C. INTERSPORT S.R.L., S.C. NISAL S.R.L, S.C. DICO TIGANAS S.R.L. nu respecta certintele documentaţiei de achiziţie suntem in situaţia reglementata la art. 36 alin. 1 litera c) din HG nr. 925/2006 („Oferta este considerata inacceptabila in următoarele situaţii:.... c) constituie o alternativa la prevederile caietului de sarcini, alternativa care nu poate fi luata in considerare din următoarele motive:...-respectiva oferta alternativa nu respecta cerinţele minime prevăzute in caietul de sarcini.").

In cauza cu privire la oferta depusa de reclamanta ar fi aplicabile si dispoziţiile art. 36 alin. 2 litera a) din HG nr. 925/2006 („Oferta este considerata neconforma in următoarele situaţii: a) nu satisface in mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.")

Tipul de materiale care trebuiau utilizate la realizarea lucrărilor a fost prevăzut in documentaţia de achiziţie (caietul de sarcini), fiind obligatoriu pentru toti participanţii la procedura achiziţiei publice.

In raport de tipul de materiale prevăzut in caietul de sarcini ceilalţi participanţi la licitaţie au întocmit ofertele tehnice si financiare, context in care si recurenta era obligata sa tina cont de cerinţele caietului de sarcini, chiar daca obiectul procedurii de achiziţie publica viza si proiectarea lucrărilor.

Cerinţele art. 2 alin. 1 litera b) si art. 2 alin. 2 literele a) si b) din OUG nr. 34/2006 sunt respectate doar in situaţia in care fiecare ofertant isi intocmeste oferta conform exigentelor impuse de autoritatea contractanta.

Chiar si interesul public se raportează la condiţiile impuse de autoritatea contractanta prin documentaţia de achiziţie, documentaţie de la care ofertanţii nu pot deroga si nu pot prezenta oferte alternative;

b) Sunt nefondate motivele cuprinse in pag. 2, 3 si 4 din recurs referitoare la atitudinea subiectiva si părtinitoare a experţilor.

Aspectele referitoare la pretinsa colaborare anterioara a experţilor cu unele din societăţile participante la procedura achiziţiei publice nu pot servi ca argument pentru efectuarea unei contraexpertize, deoarece:

-experţii au avut relaţii profesionale si cu autoritatea contractanta care este parata in proces;

29

-pretinsa colaborare anterioara nu ar putea servi nici măcar ca argument pentru recuzarea experţilor in condiţiile art. 204 alin. 1 raportat la art. 27 din Codul de procedura civila;

-chiar daca ar fi existat motive de recuzare (ceea ce nu este cazul), recuzarea trebuia ceruta in condiţiile art. 204 alin. 2 din Codul de procedura civila, respectiv in termen de 5 zile de la numirea experţilor;

-constatările experţilor raman aceleaşi fiind bazate pe documentele puse la dispoziţie de părţile din proces, in limitele in care au fost depuse aceste documente si de către recurenta;

c) Recurenta a refuzat sa puna la dispoziţia experţilor o parte din documente, aspect reţinut in finalul pag. 6 si in prima parte a pag. 7 din sentinţa civila nr. 3108/2012, astfel că nu este in drept sa critice hotărârea atacata cu recurs si nici expertiza efectuata in cauza.

Suntem in situaţia de aplicare a adagiului latin „ Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.". precum si a dispoziţiilor art. 108 alin. 4 din Codul de procedura civila „Nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuita prin propriul său fapt".

d) Sunt nefondate susţinerile cuprinse in pag. 3 din recurs, potrivit cărora experţii au lucrat părtinitor, fiindcă documentele la care fac referire erau parte integranta din documentaţia de achiziţie publica, astfel că experţii au avut acces la aceste documente, aspect care rezulta si din răspunsul la obiectiuni;

e) Sunt lipsite de temei susţinerile cuprinse la litera b) (pag. 4-7 din raportul de expertiza).

In caietul de sarcini s-a menţionat că anexele la acest caiet fac parte integranta din documentaţia de achiziţie, astfel că sunt obligatorii pentru toti participanţii la procedura de achiziţie publica.

Experţii s-au raportat la caietul de sarcini si la anexele acestui caiet, formulând concluzii pertinente.

Prin urmare, sunt lipsite de temei susţinerile recurentei potrivit cărora toate concluziile raportului de expertiza sunt eronate si că pentru acest considerent s-ar impune efectuarea unei contraexpertize;

f) Sunt vădit nefondate afirmaţiile si criticile cuprinse la pct. c), pag. 7 si 8 din recurs, potrivit cărora expertiza este nulă.

Expertul [anonimizat] B.G. [anonimizat] are calitatea atat de expert in construcţii cat si de evaluator ANEVAR, aspect care a fost avut in vedere de instanţa de fond la data numirii ca expert.

Lucrarea efectuata de d-nul expert [anonimizat] B.G. [anonimizat] se incadreaza in specialitatea pentru care este atestat, astfel că sunt respectate cerinţele art. 14 din OG nr. 2/2000, context in care nu exista motive de nulitate a raportului de expertiza.

Specialitatea pentru care este atestat acoperă in totalitate domeniul pentru care a fost numit sa efectueze expertiza iar obiectivele expertizei vizează atat partea de construcţii cat si evaluarea costului de execuţie a lucrării.

Este irelevant faptul că expertul a fost numit prin incheierea din 17.06.2011 si nu prin incheierea de şedinţa din data de 10.06.2011, fiindcă obiectivele expertizei sunt aceleaşi.

împrejurarea că expertul a comandat un studiu de piaţă societăţii comerciale CS INVEST CONSULTING S.R.L. nu face decât sa probeze imparţialitatea si obiectivitatea de care a dat dovada expertul la formularea concluziilor.

Efectuarea unui studiu de piaţa a oferit informaţii suplimentare expertului in evaluarea costului lucrărilor;

g) Recurenta isi invoca de fapt propria culpa atunci cand critica raportul de expertiza efectuat de d-nul expert [anonimizat] B.G. [anonimizat], in condiţiile in

30

care nu a pus la dispoziţia experţilor toate documentele solicitate de aceştia pentru a determina costul lucrărilor.

La art. 108/1 pct. 2 litera d) din Codul de procedura civila sunt prevăzute sancţiunile in cazul in care nu se iau masurile necesare pentru efectuarea expertizei ori împiedicarea de către orice persoana a efectuării expertizei dispuse de instanţa.

Cata vreme recurenta a refuzat sa puna la dispoziţia experţilor documentele necesare efectuării expertizei inseamna că a săvârşit fapta apreciata drept contravenţie conform art. 108/1 pct. 2 litera d) din Codul de procedura civila, astfel că, chiar daca instanţa nu a sancţionat aceasta fapta, recurenta nu este in drept sa critice raportul de expertiza, inclusiv sub aspectul comandării studiului de piaţa.

Drept urmare, recurenta nu este indreptatita sa solicite in recurs efectuarea unei contraexpertize in condiţiile in care chiar ea a refuzat sa puna la dispoziţia experţilor toate documentele necesare efectuării expertizei.

Nici argumentele cuprinse la pct. 4 pag. 9 din recurs nu justifica admiterea cererii pentru efectuarea unei contraexpertize, fiindcă s-a respectat principiul egalităţii armelor si principiul aflării adevărului, eventualele piedici in aflarea adevărului fiind puse chiar de recurenta prin refuzul de a prezenta experţilor toate documentele cerute de aceştia.

I.2. Casarea hotărârii si efectuarea unei contraexpertize ar avea multiple efecte negative, deoarece:

a) recurenta ar continua lucrările chiar daca s-a constatat că nu sunt respectate cerinţele caietului de sarcini, respectiv chiar daca recurenta execută altceva decât ceea ce s-a cerut tuturor participanţilor prin documentaţia de achiziţie publică;

b) prelungirea duratei procesului contravine principiilor cuprinse in O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la celeritatea procesului;

c) efectuarea unei contraexpertize ar oferi posibilitatea oricăreia din parti sa critice contraexpertiza si nu ar inlatura ideea de subiectivism, fiindcă cel puţin o parte ar putea fi nemulţumita de expertiza ce s-ar efectua, fapt care ar conduce la o prelungire a duratei procesului pe o perioada greu de determinat. In acest timp ar continua lucrările si s-ar executa obiectivul, chiar daca din raportul de expertiza efectuat in cauza a rezultat că oferta recurentei nu respecta cerinţele caietului de sarcini si chiar daca acelaşi lucru s-ar constata printr-o contraexpertiza;

d) recurenta si autoritatea contractanta ar invoca in faţa instanţei de recurs ceea ce au invocat si in faţa instanţei de fond, respectiv faptul că datorita stadiului execuţiei lucrării instanţa de judecata nu ar avea nimic de făcut, chiar daca ar constata că oferta recurentei nu a respectat caietul de sarcini. In aceasta situaţie o eventuala soluţie de respingere a recursului ar ramane fara efecte practice, scop urmărit de altfel de recurente;

e) interesul public este ca lucrarea sa se faca conform documentaţiei de achiziţie publica pusa la dispoziţia ofertanţilor si nu ca aceasta lucrare sa fie efectuata de Asocierea formata din S.C. CON-A S.R.L., S.C. PLAN 31 RO S.R.L., S.C. INTERSPORT S.R.L, S.C. NISAL S.R.L., S.C. DICO TIGANAS S.R.L. in alt mod, cu alte materiale decât cele prevăzute in documentaţia intocmita de autoritatea contractanta;

f) rolul instanţei de judecata si a dispoziţiilor legislaţiei in materia de achiziţii publice ar fi inlaturat in totalitate prin politica faptului implinit, indiferent daca faptul este legal sau nelegal.

II. PRIVITOR LA NETEMEINICIA CERERII SUBSIDIARE, DE ADMITERE A RECURSULUI SI MODIFICARE A HOTĂRÂRII, POTRIVIT MOTIVELOR DE RECURS CUPRINSE LA PCT. II PAG. 9-12.

31

II.1 Chiar daca criticile cuprinse la pct. II.1., II.2, II.3, II.4 ar apare ca fondate cu privire la dispoziţia instanţei de fond de desfiinţare a măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei, in contextul existent acest motiv de recurs nu este intemeiat deoarece:

a) reclamanta a formulat cerere de îndreptare a erorii materiale pentru înlăturarea acestei menţiuni din dispozitivul sentinţei, cerere care a fost respinsa de instanţa de fond prin încheierea nr. 598/CC/20.04.2012, insa reclamanta a formulat recurs impotriva acestei încheieri, astfel ca menţiunile din dispozitiv pot fi înlăturate urmare admiterii recursului reclamantei;

b) recurenta, prin concluziile scrise, s-a opus admiterii cererii reclamantei de înlăturare de către instanţa de fond a menţiunilor privind desfiinţarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei" , astfel ca nu este îndreptăţită sa critice hotărârea instanţei de fond cu privire la acest aspect.

II.2. Sunt nefondate criticile prevăzute la pct. 11.5, 11.6 si 11.7, pag. 10 si 11 din recurs.

Asa cum a arătat la pct. nr. 1.1. literele f) si g) d-nul expert [anonimizat] B.G. [anonimizat] are calitatea de expert in construcţii si evaluator ANEVAR, astfel că deţine specializările necesare pentru efectuarea expertizei in construcţii si pentru evaluarea costului lucrărilor.

Mai mult, criticile recurentei se întemeiază in buna măsura pe culpa sa, respectiv pe refuzul de a pune la dispoziţia expertului toate documentele tehnice si financiare solicitate de experţi, caz in care sunt aplicabile dispoziţiile art. 108 alin. 4 din Codul de procedura civila raportat la art. 1081 alin. 2 litera d) din acelaşi cod.

Prin urmare, sunt lipsite de temei criticile aduse hotărârii instanţei de fond, referitoare la pretinsa aplicare greşita a dispoziţiilor art. 14 din OG 2/2000.

Raportul de expertiza nu este viciat, este concludent reprezentând o proba ce îndeplineşte cerinţele art. 167 alin. 1 din Codul de procedura civila raportat la prevederile art. 201 din acelaşi cod.

Expertiza s-a raportat la documentele existente la data licitaţiei, precum si la documentele puse la dispoziţie de părţile din proces, astfel că acest motiv de recurs este nefondat.

II.3. Sunt nefondate criticile cuprinse la pct. II.8, pag. 11 si 12 din recurs.Asa cum s-a arătat in cuprinsul intampinarii, experţii au comparat oferta

recurentei in limita documentelor puse la dispoziţie de aceasta cu caietul de sarcini iar, in raport de constatări, au ajuns la concluzia ca oferta recurentei reprezintă o oferta alternativa, diferita de cerinţele impuse prin documentaţia de achiziţie publică.

Pentru respectarea dispoziţiilor art. 2 alin. 1 literele b) si c) si art. 2 alin. 2 literele a), b) si d) din O.U.G. nr. 34/2006 era necesar ca toate ofertele sa fie făcute pe baza cerinţelor cuprinse in caietul de sarcini, fiindcă altfel nu pot fi comparate.

In măsura in care oferta nu respecta cerinţele caietului de sarcini ea trebuie respinsa ca inacceptabila ori neconforma conform art. 36 alin. 1 litera c) ori art. 36 alin. 2 litera a) din HG nr. 925/2006.

In aceasta situaţie trebuia incadrata oferta depusa de recurenta.III. PRIVITOR LA CARACTERUL NEFONDAT AL MOTIVELOR CUPRINSE LA

PCT. III, PAG. 12,13 DIN RECURS.III.1. Hotărârea pronunţata de instanţa de fond a respectat dispoziţiile art.

274 alin. 1 si 2, in sensul că a obligat partea căzuta in pretenţii sa plătească cheltuielile de judecata si nu a micşorat chetuielile de timbru, plata experţilor, precum si orice alte cheltuieli pe care partea care a câştigat le-a dovedit ca le-a făcut.

III.2. Sunt neintemeiate criticile referitoare la faptul că nu s-au redus onorariile avocaţilor.

32

Potrivit dispoziţiilor art. 274 alin. 3 din Codul de procedura civila instanţa poate sa mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor in cazul in care constata motivat ca sunt nepotrivit de mici sau de mari faţa de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat.

Din documetatia de achiziţie publica rezulta că valoarea lucrărilor cu privire la care părţile se judeca este cuprinsa intre 52.580.000 lei si 105.159.876,6 lei, fara TVA.

Onorariul avocaţilor intimatei S.C. ACI CLUJ S.A. reprezintă 0,20% din valoarea minima a lucrărilor si 0,10% din valoarea maxima a lucrărilor prevăzuta in documentaţia de achiziţie.

Daca avem in vedere si imprejurarea că cheltuielile referitoare la onorariile avocaţilor cuprind si TVA, iar valoarea totala a lucrărilor nu cuprinde TVA, rezulta că ponderea cheltuielilor cu onorariile de avocat in valoarea lucrărilor sunt si mai mici decât cele menţionate mai sus.

Nu se poate ignora nici faptul că litigiul are un grad ridicat de complexitate.Exemplele invocate in recurs sunt irelevante in soluţionarea cauzei si nici nu

probează nelegalitatea sentinţei pronunţate de instanţa de fond.In drept s-au invocat prevederile art. 308, 312 si 274 din Codul de procedura

civila.In probatiune: - probele existente la dosarul cauzei; - alte înscrisuri.Intimatele S.C. GRUP 4 INSTALAŢII S.A. şi S.C. TRUSTUL DE INSTALAŢII

MONTAJ SI CONSTRUCŢII S.A. ambele in calitate de membre a Asocierii formata din S.C. ACI CLUJ SA, S.C. GRUP 4 INSTALAŢII SA, S.C. TRUSTUL DE INSTALAŢII MONTAJ SI CONSTRUCŢII SA, S.C. BOGART CONSTRUCT S.R.L, S.C. DAS ENGINEERING GRUP S.R.L. au formulat întâmpinare la recursul depus de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, solicitând să se respingă recursul si cererea de suspendare a executării a sentinţei civile nr. 3108/2012 si sa fie obligat recurentul la plata cheltuielilor de judecata in recurs.

Susţine că recursul este nefondat, iar cererea de suspendare a executării a sentinţei civile nr. 3108/2012 este neîntemeiată, afirmaţie bazata pe următoarele considerente:

I. REFERITOARE LA CARACTERUL NEFONDAT AL RECURSULUI:I.1. Recurentul nu a ţinut seama de intregirea acţiunii depuse de reclamanta,

întregire prin care a solicitat, intre altele, si anularea rezultatului procedurii de achiziţie publica in baza căreia s-a emis adresa nr. 289376/445/29.11.2010.

Sub acest aspect criticile recurentului referitoare la soluţia instanţei de fond suntnefondate, inclusiv cele care vizează faptul că instanţa nu a respins acţiunea pe excepţia inadmisibilitatii contestaţiei.

Excepţia inadmisibilitatii acţiunii nu ar putea fi admisa in recurs, in cel de-al doilea ciclu procesual, in contextul in care in primul ciclu procesual a fost admis recursul reclamantei si s-a respins excepţia inadmisibilitatii acţiunii.

Chiar daca motivul respingerii excepţiei inadmisibilitatii in primul ciclu procesual este diferit de cel pe care il are in vedere recurentul, in cel de-al doilea ciclu procesual nu poate fi admisa o astfel de excepţie, cata in vreme in primul ciclu procesual a fost admis recursul reclamantei, caz in care sunt aplicabile dispoziţiile art. 316 raportat la art. 296 teza a ll-a din Codul de procedura civila.

In primul ciclu procesual, instanţa de recurs a reţinut ca obiectul contestaţiei il vizează actul care stabileşte rezultatul procedurii, astfel că acest aspect nu mai poate fi pus in discuţie.

I.2. Criticile recurentului ignora prevederile art. 255 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, precum si dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Hotărârea pronunţata de instanţa de fond este in concordanta cu dispoziţiile art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 si art. 255 alin. 1 OUG nr. 34/2006.

33

Potrivit art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 "Instanţa soluţionând cererea la care se refera art. 8 alin. 1, poate, dupa caz, sa anuleze, in tot sau in parte, actul administrativ, sa oblige autortiatea publica sa emită un act administrativ, sa elibereze un alt inscris sau sa efectueze o anumita operaţiune administrativa."

In alin. 2 al art. 18 din Legea nr. 554/2004 se prevede că "Instanţa este competenta sa se pronunţe, in afara situaţiilor prevăzute la art. 1 alin. 6, si asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecaţii."

La art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, in vigoare la data formulării contestaţiei, se prevede că "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita prin contestaţie, anularea actului obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă"

Comparând dispozitivul sentinţei atacate cu recurs cu dispoziţiile legale aplicabile se constata că sentinţa pronunţata de instanţa de judecata este in deplina concordanta cu aceste prevederi, astfel că sunt nejustificate criticile privitoare la pretinsa greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 si a Legii nr. 554/2004.

I.3. Este lipsita de temei cererea recurentului, cuprinsă in pag. 5 din recurs, de a se admite excepţia lipsei de interes a reclamanţilor in formularea acţiunii.

In mod evident, asocierea formata din S.C. ACI CLUJ S.A., S.C. GRUP 4 INSTALAŢII S.A., S.C. TRUSTUL DE INSTALAŢII MONTAJ SI CONSTRUCŢII S.A., S.C. BOGART CONSTRUCT S.R.L., S.C. DAS ENGINEERING GRUP S.R.L. in calitate de ofertant in cadrul procedurii de achiziţie publica, a cărei oferta a fost respinsa, justifica un interes născut, legitim si actual in admiterea acţiunii pentru considerentele expuse in acţiune.

O astfel de excepţie nu ar putea fi admisa in recurs in contextul in care cauza este in al doilea ciclu procesual si excepţia nu a fost discutata si nici admisa in primul ciclu procesual si nici in faţa instanţei de fond.

I.4. O parte din criticile cuprinse in pag. 5 si 6 vizează incheierea civila nr. 598/CC/20.04.2012, insa cu privire la aceasta incheiere recurentul nu a declarat recurs, astfel că criticile referitoare la lămurirea si modul de aplicare a dispozitivului sentinţei civile nr. 3108/2012 sunt neavenite in prezentul recurs.

Avem in vedere dispoziţiile art. 281 ind. 3 din Codul de procedura civila dar si dispoziţiile art. 281 ind. 2a din acelaşi cod.

I.5. Sunt nefondate susţinerile cuprinse in pag. 5 si 6 din recurs, potrivit cărora sentinţa pronunţata de instanţa de fond este imposibil de aplicat la acest stadiu al lucrărilor.

Practic, prin criticile aduse, recurentul susţine că indiferent daca s-a respectat sau nu legea cu ocazia stabilirii rezultatului procedurii achiziţiei publice in cazul in care s-au executat lucrări de către ofertantul declarat câştigător instanţa nu ar mai putea să pronunţe o hotărâre de admitere a contestaţiei sau plângerii, fiindcă o astfel de hotărâre nu ar mai putea fi pusa in aplicare .

Recurentul acreditează ideea că actele autorităţii contractante sunt exceptate de la controlul judecătoresc prin simplu fapt că autoritatea contractanta, chiar daca incalca legea, încheie un contract de achiziţie publica si, in acest mod, pune instanţa de judecata si părţile din proces in faţa faptului împlinit.

Susţinerile recurentului sunt in vădita contradicţie cu dispoziţiile art. 21 din Constituţia României, precum si cu cele cuprinse la art. 255 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 si prevederile art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004.

34

I.6. Criticile cuprinse in pag. 5 si 6 evidenţiază situaţia creata datorita culpei recurentului care a stabilit rezultatul procedurii fara sa tina cont de cerinţele impuse prin caietul de sarcini apoi a încheiat contractul de achiziţie publica, desi era depusa contestaţie împotriva actelor care consemnează rezultatul procedurii, iar apoi a acceptat executarea lucrărilor in alt mod decât chiar autoritatea contractanta a stabilit prin documentaţia de achiziţie publică.

Pe parcursul procesului recurentul a uzat de toate procedeele pentru a întârzia soluţionarea contestaţiei si a invocat la termenele de judecata stadiul execuţiei lucrărilor, inducând ideea că o soluţie in dosar este inutila cata vreme lucrările se execută.

Este inadmisibil ca efectele incalcarii dispoziţiilor legale in materie de achiziţie publica sa fie folosite ca argumente pentru admiterea recursului, respectiv pentru criticarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond.

I.7. Este nefondata critica privitoare la cuprinderea in dispozitivul sentinţei a prevederilor referitoare la "..desfiinţarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei in condiţiile in care reclamanta a făcut cerere de inlaturare a acestor menţiuni din dispozitivul hotărârii, iar apoi a făcut recurs impotriva încheierii prin care s-a respins cererea pentru îndreptarea erorii materiale.

I.8. Punctul de vedere al persoanelor incadrate in cadrul autorităţii contractante, cu privire la care se fac referiri in finalul pag. 6 si pana in pag. 15 din recurs, nu poate prevala faţa de concluziile experţilor si nici nu poate servi ca argument pentru admiterea recursului, deoarece:

a) persoanele sunt in raporturi de subordonare cu recurentul (sunt salariaţi in cadrul Primăriei Municipiului Cluj-Napoca), situaţie in care este evident că nu pot avea o alta opinie decât a recurentului, dar opinia acestora este subiectiva si nu poate servi la aflarea adevărului in cauza;

b) d-nele [anonimizat] S.L. [anonimizat], [anonimizat] C.C. [anonimizat] si [anonimizat] L.H. [anonimizat] (menţionate in pag. 7 din recurs) au făcut parte din comisia care a stabilit rezultatul procedurii achiziţiei publice, motiv pentru care sunt nevoite sa apere actul încheiat.

Este evident că aceste persoane si-au spus opinia la momentul întocmirii actului prin care s-a stabilit rezultatul procedurii, astfel ca nu mai pot emite o opinie obiectiva de care sa tina seama instanţa de recurs.

I.9. Interesul public a fost definit pentru toti participanţii la procedura achiziţiei publice chiar de autoritatea contractanta prin documentaţia de achiziţie si condiţiile impuse participanţilor la licitaţie.

Nu se mai poate invoca un alt interes public in acest stadiu, nici măcar sub aspectul utilizării eficiente a fondurilor, fiindcă autoritatea contractanta a stabilit tipul de materiale din care urmează sa se realizeze construcţia, dimensiunile si forma acestei construcţii, dotările si instalaţiile de care trebuie sa dispună, cerinţele autorităţii contractante determinând si costurile pentru realizarea obiectivului.

Daca autoritatea contractanta intenţiona sa faca altceva decât a stabilit prin caietul de sarcini ori sa accepte oferte alternative trebuia sa aducă la cunoştinţa acest fapt tuturor ofertanţilor pentru a asigura respectarea principiilor nediscriminarii, a tratamentului egal si a liberei concurente, principii prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

I.10. Din ansamblul criticilor formulate de recurent se desprinde concluzia ca principala nemulţumire a recurentului este admiterea acţiunii in condiţiile in care s-au executat o parte din lucrări chiar daca din rapoartele de expertiza se desprinde concluzia clara ca oferta declarata câştigătoare nu corespunde cerinţelor caietului de sarcini.

35

Din recurs se poate trage concluzia că se solicită admiterea recursului si respingerea acţiunii pentru a se păstra actul prin care s-a stabilit rezultatul procedurii, chiar daca acest act a fost întocmit cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 si HG nr. 925/2006, cu motivaţia că, daca s-au executat o parte din lucrări, nu mai este necesara o hotărâre judecătoreasca care să analizeze legalitatea procedurii de achiziţie publica.

II. PRIVITOARE LA CARACTERUL NEFONDAT AL CERERII DE SUSPENDARE A APLICĂRII SENTINŢEI CIVILE NR. 3108/22.03.2012.

II.1. Cererea nu este motivata, situaţie in care ar trebui respinsa chiar daca am avea in vedere doar acest aspect, in condiţiile in care potrivit dispoziţiilor art. 300 alin. 2 din Codul de procedura civila "...instanţa sesizata cu judecarea recursului poate dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate..."

Pentru a avea posibilitatea sa motiveze o hotărâre de suspendare a executării sentinţei este necesar ca cererea de suspendare sa fie motivata, iar instanţa să se pronunţe asupra motivelor si temeiniciei cererii de suspendare.

II.2. Nu exista motive pentru suspendarea executării sentinţei civile nr. 3108/22.03.2012 fiindcă aceasta hotărâre a fost pronunţata cu respectarea dispoziţiilor legale, pe baza probelor utile si pertinente administrate in cauze din care a rezultat că rezultatul procedurii de achiziţie publica a fost stabilit cu încălcarea normelor imperative ale legislaţiei in materie, că autoritatea contractanta nu a ţinut cont de cerinţele impuse in caietul de sarcini.

II.3. Suspendarea executării sentinţei ar crea grave prejudicii, fiindcă ar oferi premisele continuării lucrărilor chiar daca exista dovezi că nu s-a respectat legislaţia in domeniu, ca se realizează altceva decât s-a stabilit prin documentaţia de achiziţie publica.

Continuarea lucrărilor ar face imposibila punerea in executare a unei hotărâri de anulare a rezultatului procedurii si acesta este scopul urmărit de recurent, concluzie care se desprinde din chiar motivarea recursului.

In drept: s-au invocat prevederile art. 308, 312 si 274 din Codul de procedura civila.

In probatiune: - probele existente la dosarul cauzei; - alte înscrisuri.Intimata contestatoare ACI CLUJ SA în calitate de lider al asocierii formată din

ACI Cluj S.A. Grup 4 Instalaţii S.A., Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii S.A., Bogart Construct S.R.L, Das Engineering Grup S.R.L(„ACI Cluj") a formulat note scrise prin care solicită să se admită excepţia tardivităţii recursului formulat de Municipiul Cluj Napoca.

în conformitate cu dispoziţiile art. 3 lit. z) al O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în înţelesul acestui act normativ, „termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare".

In speţă, conform filelor de la dosarul cauzei, Sentinţa civilă nr. 3108/2012 a fost comunicată către Municipiul Cluj Napoca la data de 04.04.2012.

Aşa fiind, termenul de recurs de 5 zile stipulat de art. 287 ind. 16 al O.U.G. nr. 34/2006 a expirat la data de 09.04.2012.

Or, Municipiul Cluj Napoca a înregistrat recursul său împotriva Sentinţei civile nr. 3108/2012 la data de 10.04.2012.

în drept, s-au invocat art.287 ind. 16 al O.U.G. nr. 34/2006, art. 301 C. pr. civ., art. 103 alin. (1) C. pr. civ.

36

Analizând recursul declarat de reclamanta SC ACI Cluj SA, în calitate de lider al asocierii formate din AICI Cluj SA, Grup 4 Instalaţii, Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii SA, Bogart Construct SRL, Das Engineering Grup SRL împotriva Încheierii civile nr. 598/CC/20.04.2012, Curtea constată că acesta este întemeiat, din următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 281 Cod procedură civilă, erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea şi susţinerile părţilor sau cele de calcul, precum şi orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri, pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.

În acest context, Curtea constată că, deşi oferta reclamantei nu fusese declarată neconformă de către autoritatea contractantă şi nici instanţa nu a făcut referire, în cuprinsul sentinţei recurate, cu privire la acest aspect, în penultimul alineat din considerentele sentinţei de la fila 8 şi în alineatul 2 al dispozitivului, instanţa de fond a vorbit despre desfiinţarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei.

Or, în condiţiile în care nicăieri în cuprinsul sentinţei nu a fost analizată o astfel de măsură de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei, măsură care, de altfel, nici nu a fost vreodată luată de către autoritatea contractantă, această menţiune fiind făcută doar în finalul considerentelor şi reluată în dispozitiv, este evident că este o simplă eroare materială, care nu are nici o legătură cu raţionamentul făcut de judecătorul fondului cu privire la cererea cu care a fost investit, neputând fi, astfel, asimilată unei erori de judecată care să poată fi analizată pe calea recursului declarat împotriva sentinţei.

În consecinţă, fiind incidente dispoziţiile art. 281 Cod procedură civilă, Curtea constată că recursul declarat de reclamantă împotriva Încheierii civile nr. 598/CC/20.04.2012 pronunţate de Tribunalul Cluj este întemeiat, motiv pentru care, în conformitate cu dispoziţiile art. 312 Cod procedură civilă, îl va admite, cu consecinţa modificării încheierii recurate, în sensul admiterii cererii de îndreptare a erorii materiale.

Analizând excepţia tardivităţii recursului declarat de autoritatea contractantă Municipiul Cluj-Napoca, prin primar, Curtea urmează să o respingă, pentru următoarele considerente:

Este necontestat în speţă faptul că termenul de recurs era de 5 zile de la comunicare, disputa privind însă modul în care aceste termen se calculează şi, în funcţie de acesta aspect, dacă recursul declarat de Municipiul Cluj-Napoca a fost introdus înlăuntrul termenului de 5 zile.

În legătură cu primul aspect, respectiv al modului de calcul al termenului de recurs, Curtea constată că sunt aplicabile dispoziţiile art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006 care, prin derogare de la dispoziţiile art. 101 Cod procedură civilă, prevăd că „termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.”

Prin urmare, sentinţa recurată fiind comunicată cu autoritatea contractantă la data de 05.04.2012, potrivit dispoziţiilor legale citate anterior, recursul putea fi declarat până cel târziu la data 09.04.2012, ora 24,00.

În acest context, Curtea constată că autoritatea contractantă a declarat recursul în termenul prevăzut de lege, transmiţându-l prin fax la Curtea de Apel Cluj, la data de 09.04.2012, aspect ce rezultă din exemplarul aflat la filele 204-218 dosar, din care rezultă data transmiterii faxului ca fiind 09.04.2012, coroborat cu jurnalul de înregistrări a faxurilor primite la Curtea de Apel Cluj la data de 09.04.2012, de unde rezultă că la data respectivă autoritatea contractantă a transmis prin fax un document având 15 pagini, adică exact atâtea pagini câte conţinea şi recursul declarat de aceasta.

37

Faptul că în jurnalul deţinut de Curtea de Apel Cluj este menţionată ora 15,13 ca oră a transmiterii, iar pe exemplarul de recurs, ora 16,14, nu are relevanţă în soluţionarea excepţiei de tardivitate, acest aspect ţinând de modul în care fiecare utilizator al unui fax îşi fixează ora, ora indicată putând fi astfel diferită de ora reală a transmiterii.

În ceea ce priveşte ora la care faxul a fost transmis, de asemenea este lipsită de relevanţă, din perspectivă dispoziţiilor art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006 care prevăd expres că termenul exprimat în zile se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.

Tot în legătură cu acest aspect, Curtea constată că dispoziţiile art. 60, 287 ind. 2 din OUG nr. 34/2006 permit comunicarea actelor de procedură, deci inclusiv a cererii de recurs, şi prin fax, derogând astfel de la dispoziţiile art. 104 Cod procedură civilă, motiv pentru care susţinerile SC AICI SA în sens contrar nu pot fi reţinute în soluţionarea favorabilă a excepţiei de tardivitate.

Prin urmare, pentru considerentele expuse anterior, Curtea constată că autoritatea contractantă Municipiul Cluj-Napoca a declarat recursul în termenul prescris de lege, motiv pentru care excepţia de tardivitate invocată de intimata AICI Cluj SA, în calitate de lider al asocierii formate din AICI Cluj SA, Grup 4 Instalaţii SA, Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii SRL, Das Engineering Grup SRL urmează a fi respinsă.

Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate, Curtea constată următoarele:

Nu se contestă faptul că, la data de 07.10.2010, autoritatea contractantă Municipiul Cluj-Napoca a publicat anunţul de participare la procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a unui contract de achiziţie publică având drept obiect efectuarea unor lucrări de proiectare şi execuţie a Sălii multifuncţionale de sport în Aleea Stadion f.n. din mun. Cluj-Napoca, în documentaţia de atribuire estimându-se o valoare a contractului cuprinsă între 52.580.000 şi 105.159.876,6 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind cel al preţului cel mai scăzut.

Prin rezultatul procedurii de atribuire comunicat părţilor la data de 29.11.2010, a fost desemnată câştigătoare oferta Asocierii CON-A, cu suma de 50.296.063,83 lei, preţul oferit de reclamanta-intimată fiind de 91.874.820 lei.

I. Un prim motiv de recurs, invocat de către recurentul-autoritate contractantă Municipiul Cluj-Napoca vizează inadmisibilitatea acţiunii introductive, derivată din lipsa calităţii de act administrativ a actului contestat.

În legătură cu acest motiv de recurs, Curtea constată că, prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Cluj la data de 09.12.2010, reclamanta AICI Cluj SA, în calitate de lider al asociaţiei formate din SC AICI Cluj SA, SC Grup 4 Instalaţii SA, SC Trustul de Instalaţii Montaj şi Construcţii SA şi Gruparea de Proiectare SC Bogart Construct SRL şi SC Das Engineering Grup SRL a solicitat „anularea adresei nr. 289376/445/29.11.2010 emisă de autoritatea contractantă prin care oferta subscrisei a fost desemnată necâştigătoare, iar oferta depusă de către asocierea SC CON-A a fost declarată câştigătoare”.

Ulterior, însă, la termenul de judecată din data de 14.01.2011, reclamanta a precizat că prin acţiunea formulată a înţeles să conteste rezultatul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect efectuarea unor lucrări de proiectare şi execuţie a Sălii multifuncţionale de sport în Aleea Stadion f.n., în Cluj-Napoca şi nu actul reprezentând comunicarea rezultatului procedurii văzut ca act unilateral, aspect reţinut

38

şi în considerentele sentinţei civile nr. 236/2011 pronunţate de Tribunalul Cluj.

Este adevărat că această sentinţă a fost casată în întregime de Curtea de Apel Cluj, prin decizia civilă nr. 1245/2011, dar nu pe considerentul că reclamanta nu ar fi investit instanţa cu o cerere de anulare a rezultatului procedurii de atribuire, ci pentru a se pune în discuţie necesitatea introducerii în cauză a subiectului de drept care a fost desemnat câştigător prin raportul procedurii de achiziţie, potrivit dispoziţiilor art. 16 ind. 1 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, obiectul cererii de chemare în judecată fiind anularea rezultatului procedurii de atribuire a contractului şi nu a actului reprezentând comunicarea acestui rezultat, motivul de recurs vizând inadmisibilitatea cererii, prin prisma lipsei calităţii de act administrativ, este nefondat, motiv pentru care Curtea îl va respinge.

II. Pe fondul cauzei, Curtea reţine următoarele:Un prim aspect invocat în legătură cu fondul cauzei vizează

aplicabilitatea dispoziţiilor art. 202 alin. 1 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, sugerându-se practic, că efectuarea unei expertize nu ar fi fost neapărat utilă cauzei.

În acest context, Curtea constată că, potrivit dispoziţiilor legale amintite anterior, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.

Prin urmare, în condiţiile în care o ofertă prezintă un preţ care nu este considerat de lege ca fiind aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a solicita ofertantului detalii şi precizări în legătură cu oferta propusă.

Cu toate acestea, Curtea observă că, în speţa de faţă, autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire o valoare a contractului cuprinsă între 52.580.000 şi 105.159.876,6 lei, fără TVA, fiind, astfel, o marjă destul de mare între valorile minime şi maxime prevăzute, aspect care justifică, în opinia Curţii, efectuarea unei expertize având ca obiectiv verificarea preţului ofertat, în condiţiile în care acesta era sub limita minimă prevăzută în documentaţie.

În legătură cu expertiza efectuată, ca o chestiune preliminară, ambii recurenţi au invocat lipsa de imparţialitate a experţilor desemnaţi, motiv pentru care apreciază că se impune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, efectuarea unei contraexpertize.

În acest context, Curtea constată că nici unul dintre recurenţi nu s-a opus numirii în cauză a domnilor [anonimizat] B.G. [anonimizat] şi [anonimizat] M.R. [anonimizat] în calitate de experţi, ci au înţeles să invoce ulterior, respectiv după efectuarea raportului de expertiză, în cadrul obiecţiunilor formulate, faptul că experţii ar fi fost în relaţii contractuale cu intimata.

Or, aceste aspecte nu pot fi invocate pe calea obiecţiunilor la raportul de expertiză, ci puteau fi supuse atenţiei instanţei doar prin intermediul recuzării, în condiţiile şi termenele prevăzute de dispoziţiile

39

Codului de procedură civilă, respectiv în termen de 5 zile de la numirea expertului, dacă motivul ei exista la această dată.

În speţă, aspectele invocate de recurenţi rezultau din informaţiile făcute publice pe site-uri, informaţii care existau şi la momentul numirii experţilor.

Neprocedând la recuzarea experţilor în termenul prescris de art. 204 alin. 2 Cod procedură civilă, recurenţii erau decăzuţi din dreptul de a mai invoca aceste aspecte în cadrul obiecţiunilor la raportul de expertiză ori al recursurilor formulate.

Prin urmare, singurele aspecte care puteau fi invocate în cadrul obiecţiunilor la raportul de expertiză fiind cele pur tehnice, care au legătură cu modalitatea de soluţionare a obiectivelor stabilite de instanţă, în mod corect instanţa de fond a respins cererea recurenţilor de efectuare a unei contraexpertize, în condiţiile în care experţii au răspuns pertinent la obiectivele stabilite de instanţă şi la obiecţiunile părţilor.

Analizând modalitatea de atribuire a contractului, Curtea constată că, potrivit caietului de sarcini şi a fişei de date a achiziţiei, depus la filele 59-103 din vol. II al dosarului de fond ,,s-a propus realizarea unei săli multifuncţionale de sport cu regimul de înălţime 1S+P+3E, la standarde internaţionale, cu respectarea normelor în domeniu care să permită omologarea sălii la standarde internaţionale şi care să asigure organizarea unei mari varietăţi de competiţii sportive şi activităţi, aşa cum sunt prevăzute în caierul de sarcini şi documentaţia anexată. De asemenea, în cadrul capitolului privind cerinţele generale, s-a prevăzut în mod expres că „toate descrierile de mai jos sunt cerinţe obligatorii ale caietului de sarcini. Documentaţia tehnică pentru Autorizaţia de construire, cu documentaţia inclusă, parte scrisă şi desenată şi fişele tehnice vin ca şi anexe şi sunt parte integrantă a caietului de sarcini.”

Pornind de la aceste prevederi, în mod corect a reţinut instanţa fondului că ofertanţii trebuiau să respecte cerinţe minimale prevăzute în caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei, neavând o libertate totală în efectuarea proiectelor, astfel cum eronat susţin recurenţii. Acest aspect a fost, de altfel, clarificat inclusiv prin raportul de expertiză efectuat în cauză, care a stabilit activităţile ce se încadrează în noţiunea de „proiectare” ca fiind stabilirea de: deschideri, travei, secţiuni de stâlpi, grinzi, gradene, plăci, diafragme, mod de armare (cu bare independente, carcase sau plase sudate), alegerea tipului de oţel-beton, a clasei de beton (inclusiv lucrabilitatea acestuia şi modul de punere în operă), alegerea modului de execuţie (monolit, prefabricat, precomprimat etc), tipul de cofraje şi susţineri etc.

Din acest punct de vedere, Curtea nu poate reţine susţinerile recurenţilor în sensul că atât instanţa de fond cât şi experţii desemnaţi în cauză au interpretat greşit caietul de sarcini, având în vedere, pe de o parte, că prevederile caietului de sarcini erau foarte clare în privinţa cerinţelor minime care trebuiau respectate de ofertanţi şi a documentelor care fac parte integrantă din acesta, iar pe de altă parte, că nu este admisibil ca însăşi autoritatea contractantă să ajungă în postura de a-şi nega propriul caiet de sarcini şi a-i da anumite interpretări, acest document trebuind să fie unul clar şi neechivoc.

Or, din raportul de expertiză efectuat în cauză rezultă că recurenta-intimată a ofertat cel mai mic preţ, dar acest preţ a fost posibil în condiţiile în care nu au fost respectate cerinţele obligatorii ale caietului

40

de sarcini, fiind propusă o ofertă alternativă, interzisă de dispoziţiile HG nr. 925/2006.

Astfel, s-a reţinut în cuprinsul raportului de expertiză faptul că, deşi în cadrul documentaţiei de atribuire, s-a prevăzut că structura subsolurilor este din beton armat cu planşee tip dală şi stâlpi, potrivit ofertei declarate câştigătoare, planşeul peste subsol se propune a se realiza din elemente prefabricate tip TT, grinzi de planşeu principale şi marginale şi stâlpi; peste elementele tip TT se va realiza o suprabetonare de 8-10 cm grosime, armată; de asemenea, în caietul de sarcini s-a prevăzut ca suprastructura să fie concepută din stâlpi şi grinzi de beton armat nervurate pe tablă cutată, iar în oferta declarată câştigătoare a fost prevăzută o soluţie alternativă, respectiv planşeele de la cotele +4,80 şi +11,00 mm se propun a fi de tip dală groasă; plăcile sunt realizate din beton armat monolit şi descarcă pe grinzile de cadru (din beton armat prefabricat); gradenele se vor realiza din beton armat prefabricat şi se vor descărca tot pe grinzile de cadru.

În continuare, potrivit raportului de expertiză efectuat în cauză, rezultă că, deşi în caietul de sarcini s-a prevăzut că învelitoarea trebuie să fie din cupru, oferta declarată câştigătoare propune tablă tip cupru, un material de calitate inferioară şi mult mai ieftin decât cel ofertat de ceilalţi participanţi la procedură, conform caietului de sarcini; de asemenea, s-a ofertat placaj tip piatră şi nu placajul din piatră naturală, astfel cum era specificat în caietul de sarcini; burlane de cupru, în loc de sistem vacuumatic din conducte de polietilenă; tavan din lamele metalice clipsate 84R, în loc de tavan din lamele de lemn. De asemenea, nu sunt respectate, în oferta declarată câştigătoare, materialele impuse a fi utilizate pentru mobilier baruri şi Sali VIP, scaunele ofertate neavând structura elastică de balansare cerută în documentaţia de atribuire, ci o structură rigidă, de lemn.

Mai mult decât atât, deşi prin caietul de sarcini,,s-a propus realizarea unei săli multifuncţionale de sport cu regimul de înălţime 1S+P+3E, la standarde internaţionale, cu respectarea normelor în domeniu care să permită omologarea sălii la standarde internaţionale”, rezultă din raportul de expertiză efectuat în cauză că, la analizarea cerinţelor federaţiilor sportive comparativ cu propunerea tehnică a CON-A s-a constat lipsa unor dotări şi echipamente auxiliare legate de cerinţe unor federaţii internaţionale în vederea omologării. De asemenea, deşi parkingul de la subsol trebuia prevăzut cu marcaje rutiere, oferta declarată câştigătoare nu prevede aceste marcaje.

Rezultă, astfel, o serie întreagă de neconformităţi ale ofertei declarate câştigătoare cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini, neconformităţi care au avut influenţă asupra preţului ofertat, preţ care a reprezentat criteriul de atribuire al contractului. Mai mult decât atât, rezultă cu evidenţă că oferta declarată câştigătoare este o ofertă alternativă, prin soluţiile alternative pe care le-a propus, interzisă de dispoziţiile legale în materie şi de documentaţia de atribuire, motiv pentru care, în conformitate cu dispoziţiile 36 alin. 2 din HG nr. 925/2006, trebuia să fie respinsă ca neconformă.

În legătură cu cele reţinut anterior, autoritatea contractantă a invocat dispoziţiile art. 79 din HG nr. 925/2006, considerând că suntem în prezenţa unor abateri tehnice minore, care pot fi corectate.

Potrivit dispoziţiilor legale invocate de acest recurent, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul

41

propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă; se acceptă modificări ale propunerii tehnice în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire.

Or, autoritatea contractantă nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de dispoziţiile legale precitate pentru a putea concluziona că ne aflăm în prezenţa unor abateri tehnice minore. Mai mult decât atât, pe lângă neconformităţile redate anterior, experţii au constatat că în oferta financiară nu sunt incluse toate cantităţile de beton necesare edificării sălii polivalente.

Pe de altă parte, tot din raportul de expertiză efectuat în cauză, rezultă că preţul ofertat de asocierea CON-A nu este sustenabil, fiind imposibilă edificarea unei săli polivalente cu caracteristicile solicitate în documentaţia de atribuire, la preţul declarat câştigător.

Curtea nu poate reţine susţinerile recurentului în sensul că dl. expert [anonimizat] B.G. [anonimizat] şi-ar fi depăşit atribuţiile pronunţându-se asupra evaluării costurilor necesare realizării obiectivului.

În acest sens, Curtea constată că unul dintre obiectivele stabilite de instanţă, la cererea părţilor, a fost să se stabilească dacă oferta declarată câştigătoare este posibilă din punct de vedere financiar, motiv pentru care, la termenul de judecată din data de 10.06.2011, instanţa de fond a solicitat o listă de experţi atestaţi ANEVAR.

Prin încheierea de şedinţă din data de 17.06.2011, instanţa fondului l-a numit pe dl. expert [anonimizat] B.G. [anonimizat], solicitându-i să efectueze expertiza judiciară dispusă în cauză „având ca obiective cele formulate de către reclamanţi şi cele formulate de către fiecare dintre pârâţi, care se vor ataşa adresei, cu menţiunea de a răspunde la obiectivele pe care le consideră că ţin de specialitatea sa.”

Prin urmare, este evident că, în condiţiile în care dl. expert [anonimizat] B.G. [anonimizat] avea şi calitatea de expert atestat ANEVAR, în mod corect acesta s-a pronunţat asupra tuturor obiectivelor care ţineau de specialitatea sa, aşa cum i se solicitase prin adresa de numire, şi nu doar asupra obiectivelor care vizau calitatea sa de expert în construcţii.

Referitor la modul de realizare a expertizei, dl. expert a detaliat în cuprinsul raportului de expertiză modalitatea în care se stabileşte costul de execuţie al unei construcţii, precizând că, în mod normal acesta se stabileşte pe baza devizului de categorii de lucrări, care cuprinde toate cheltuielile legate de edificarea construcţiei respective: materialele înglobate, manopera cheltuită, chiria utilajelor folosite, cheltuieli cu transportul materialelor, diverse taxe (CAS, ajutor şomaj), inclusiv profitul executantului.

Având în vedere discrepanţele constatate între oferta financiară prezentată de asocierea CON-A şi cele cuprinse în proiectul tehnic, experţii nu au putut avea în vedere această ofertă ca fiind un deviz care să reflecte costul real de edificare al construcţiei, motiv pentru care au recurs la a II-a metodă de evaluare, respectiv metoda prin compararea cu costurile de execuţie ale altor construcţii similare din ţară şi străinătate, pe bază de indici (euro/loc şi lei/loc, respectiv euro/mp.Acd şi lei /mp.Acd).

42

În acest sens, experţii au comandat un studiu de piaţă de la o firmă de specialitate în evaluări imobiliare, dar contrar susţinerilor recurenţilor, evaluarea costului de execuţie în prezentul litigiu a fost realizat de către dl. expert [anonimizat] B.G. [anonimizat], potrivit specializării sale şi nu de firma care a realizat studiul de piaţă şi care nu a făcut altceva decât să ofere elementele necesare evaluării. Aceste date au fost prelucrate de dl. expert numit în cauză, în funcţie de caracteristicile speciale ale construcţiei ce urma a fi edificată (fiind vorba despre o sală de multifuncţională cu finisaje şi dotări superioare şi nu de una simplă); de asemenea, acesta a optimizat costurile de execuţie, sens în care a aplicat reducerea de cca. 15%, explicând, totodată, motivul pentru care nu a ţinut cont de reducerea costurilor de execuţie solicitate de Asocierea CON-A privind execuţia prefabricatelor şi a structurilor metalice în baza proprie de producţie, arătând că, în urma inspecţiei de la faţa locului, s-a constatat că nu toate echipamentele şi utilajele sunt de dată recentă, iar amplasarea bazei de producţie la Sibiu, respectiv Mârşa, implică costuri ridicate cu transportul prefabricatelor şi structurilor metalice; a explicat expertul şi de ce nu a ţinut cont de premisa „procesele de execuţie sunt controlate şi certificate de ICECON Bucureşti şi Institutul de Sudură Timişoara”, respectiv întrucât aceste procese de control şi certificare sunt impuse prin legislaţia în construcţii.

Or, cu privire la aceste aspecte, recurenţii nu au formulat obiecţiuni sau apărări, limitându-se la a invoca depăşirea competenţelor pentru care a fost numit dl. expert [anonimizat] B.G. [anonimizat] şi modalitatea de evaluare, prin folosirea metodei comparaţiei, apărări care, însă, sunt considerate nefondate, pentru considerentele expuse mai sus.

În ceea ce priveşte Sala polivalentă de la Debrecen, nu rezultă din actele dosarului că această sală este una similară cu cea care urmează a fi executată în prezenta procedură, pentru a fi relevantă în soluţionarea favorabilă a recursului. Mai mult decât atât, expertiza a avut în vedere costul de execuţie cu privire la 7 săli polivalente executate sau aflate în curs de execuţie din România şi 8 din străinătate, şi contrar celor susţinute de recurenţi, perioade de execuţie nu s-au situat doar în perioada de boom economic, ci s-a avut în vedere o largă perioadă de timp (începând cu 2002 şi până în prezent, unele fiind încă în lucru sau în chiar în faza de proiect).

Prin urmare, Curtea constată că expertiza ordonată de instanţa de fond a fost una complexă, experţii răspunzând în mod corect şi complet la toate obiectivele stabilite de instanţă, iar susţinerile recurenţilor în sens contrar sunt nefondate, neimpunându-se, în speţă, efectuarea unei contraexpertize.

Or, din expertiza efectuată în prezentul litigiu, rezultă cu certitudine că oferta declarată câştigătoare este, pe de o parte, o alternativă interzisă de întreaga documentaţie de atribuire şi de dispoziţiile legale în materie şi, pe de altă parte, nesustenabilă din punct de vedere financiar, dispoziţia instanţei de anulare a rezultatului procedurii de atribuire fiind legală şi temeinică, iar motivele de recurs vizând această dispoziţie fiind nefondate.

Pentru aceste considerente, Curtea va menţine dispoziţia privind anularea adresei nr. 289376/445/29.11.2010 emisă de autoritatea contractantă, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa cu nr. de mai sus.

43

III. În ceea ce priveşte, însă, dispoziţia cu privire la desfiinţarea măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări denumit „Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN, mun. Cluj-Napoca” către Asocierea CON-A şi la obligarea autorităţii contractante să procedeze la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică sus-menţionată cu respectarea considerentelor care au stat la baza deciziei instanţei, Curtea constată că este incident motivul de modificare prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct. 6 Cod procedură civilă.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 287^9 din OUG nr. 34/2006, instanţa, admiţând cererea, poate dispune anularea în tot sau în parte a actului autorităţii contractante, obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă, îndeplinirea unei obligaţii de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificaţii tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, precum şi orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Este însă, evident, că aceste măsuri pot fi luate, de instanţă, doar în măsura în care a fost investită în acest sens, cu co cerere, în materia contenciosului administrativ procesul fiind guvernat de principiul disponibilităţii părţilor, la fel ca şi în dreptul comun, legea specială necuprinzând vreo derogare de la acest principiu.

Or, reclamanta a investit instanţa doar cu o cerere de anulare a rezultatului procedurii de atribuire, astfel încât instanţa fondului nu se putea pronunţa decât raportat la obiectul investirii.

Curtea nu poate reţine, în acest sens, precizările făcute de reprezentantul reclamantei la termenul de judecată din data de 14.01.2011, repunerea părţilor în situaţia anterioară şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor reprezentând o completare a acţiunii introductive, completare care trebuie făcută în scris (art. 82 Cod procedură civilă), comunicată părţilor şi în termenul prescris de lege. Neprocedând în acest sens, Curtea constată că singurul aspect asupra căreia instanţa de fond trebuia să se pronunţe era cel referitor la legalitatea procedurii de atribuire, astfel cum a fost investită prin cererea de chemare în judecată.

În consecinţă, pentru considerentele expuse anterior, Curtea constată că instanţa fondului a încălcat principiul disponibilităţii părţilor pronunţându-se asupra unor cereri cu care nu a fost investită, respectiv cu privire la desfiinţarea măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări denumit „Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN, mun. Cluj-Napoca” către Asocierea CON-A şi la obligarea autorităţii contractante să procedeze la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică sus-menţionată cu respectarea considerentelor care au stat la baza deciziei instanţei, fiind incident motivul de modificare prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct. 6 Cod procedură civilă, motiv pentru care sentinţa recurată va fi modificată, în sensul înlăturării acestor dispoziţii.

IV. Analizând critica recurenţilor în privinţa cheltuielilor de judecată la care aceştia au fost obligaţi, Curtea observă că instanţa fondului a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor legale incidente, prin obligarea recurenţilor la plata sumei de 181.788,86 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

44

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 273 alin. 3 Cod procedură civilă, judecătorii au dreptul să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor consta motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Curtea reţine ca prerogativa instanţei de a cenzura, cu prilejul stabilirii cheltuielilor de judecata, a cuantumului onorariului avocaţial convenit este cu atât mai necesara cu cat respectivul onorariu, convertit in cheltuieli de judecata, urmează a fi suportat de partea potrivnica, daca aceasta a căzut in pretenţii, ceea ce presupune in mod necesar ca acesta sa-i fie opozabil. Or, opozabilitatea sa fata de partea potrivnica, terţ in raport de convenţia de prestare a serviciilor avocaţiale, este consecinţa însuşirii sale de către instanţa prin hotărârea judecătoreasca prin al cărei efect creanţa dobândeşte caracter cert, lichid si exigibil.

In acest context, ţinând seama de gradul de complexitate a cauzei, Curtea apreciază ca obligarea recurenţilor la plata unui onorariu in cuantum de 181.788,86 lei apare ca fiind excesiv.

Curtea constată că atât jurisprudenţa Curţii Constituţionale cât şi cea a Curţii Europene a Drepturilor Omului a statuat că acordarea cheltuielilor de judecată se poate dispune numai în măsura în care acestea constituie cheltuieli necesare care au fost în mod real făcute, în limita unui cuantum rezonabil.

Aşadar, la stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată, Curtea are în vedere un cuantum rezonabil.

Prin urmare, onorariul de avocat însuşit de instanţă fiind unul excesiv raportat la criteriile prevăzute de dispoziţiile art. 274 alin. 3 Cod procedură civilă, Curtea va dispune diminuarea acestuia la 20.000 lei, cu consecinţa diminuării cheltuielilor de judecată la care au fost obligaţi recurenţii de la 181.788,86 lei la 95.504,3 lei..

În conformitate cu dispoziţiile art. 274 Cod procedură civilă, ţinând cont şi de dispoziţiile alin. 3 şi ale art. 276, Curtea va obliga recurenţii la plata, în favoarea intimatei SC AICI Cluj SA, a sumei de 1.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată parţiale în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGIIDECIDE

Admite recursul declarat de reclamanta SC ACI CLUJ SA, în calitate de lider al asocierii formate din ACI CLUJ SA, GRUP 4 INSTALAŢII, TRUSTUL DE INSTALAŢII MONTAJ ŞI CONSTRUCŢII SA, BOGART CONSTRUCT SRL, DAS ENGINEERING GRUP SRL, împotriva încheierii civile nr. 598/CC/20.04.2012, pronunţată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. 9064/117/2010*, pe care o modifică, în sensul că admite cererea de îndreptare a erorii materiale, în sensul că în considerentele şi dispozitivul sentinţei civile nr. 3108/22.03.2012 pronunţată de Tribunalul Cluj se va elimina menţiunea privind "desfiinţarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei."

Respinge excepţia tardivităţii.Admite recursurile declarate de pârâţii SC CON A SRL, în calitate de lider al

asocierii CON-A SRL, PLA 31 RO SRL, INTERSPORT SRL, NISAL SRL, DICO & ŢIGANAS SRL şi MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, în calitate de autoritate contractantă, împotriva sentinţei civile nr. 3108/22.03.2012, pronunţată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. 9064/117/2010*, pe care o modifică în parte, în sensul că înlătură soluţia cu privire

45

la desfiinţarea măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări denumit "Sală multifuncţională de sport, Aleea Stadionului FN Municipiul Cluj-Napoca" către asocierea CON-A şi la obligarea autorităţii contractante să procedeze la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică sus menţionată cu respectarea considerentelor care au stat la baza sentinţei.

Reduce cuantumul cheltuielilor de judecată de la suma de 181.788,86 lei, la 95.504,3 lei.

Menţine restul dispoziţiilor sentinţei atacate.Obligă recurenţii la plata, în favoarea intimatei SC ACI CLUJ SA, a sumei de

1000 lei, cheltuieli de judecată parţiale în recurs.Irevocabilă.Pronunţată în şedinţa publică din 11.06.2012.

Preşedinte, Judecător, Judecator, Grefier,…………………………………………………..

Red../dact.2 ex./19.06.2012Jud.fond:

46