UNIVERSITATEA CREŞTINă DIMITRIE CANTEMIRMASTER DREPTUL AFACERILOR

CLAUZELE ASIGURATORIIÎN CONTRACTELE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Student: .......

2014

CUPRINSNo table of contents entries found.

1. CONTRACTUL DE COMERȚ INTERNAȚIONAL

1.1. Trăsăturile generale

1.1.1. Noţiunea

Contractul de comerţ internaţional este acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane (fizice sau juridice) din state diferite În scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice de comerţ internaţional. Din punct de vedere terminologic, legislaţia, doctrina şi practica jurisdicţionala au folosit expresii diferite în definirea conceptului, cum ar fi: contract comercial internaţional, contract extern, contract de comerţ internaţional, contractele de export, de import de cooperare economică internaţională etc. Majoritatea autorilor folosesc denumirea de contract de comerţ internaţional.

1.1.2. Clasificări

În funcţie de subiectele de drept interesate, distingem contracte de comerţ internaţional încheiate între parteneri cu calităti şi natură juridică similară, respectiv între persoane fizice şi juridice din diferite state şi contracte denumite state contracts încheiate între state şi entităţi ale ordinii de drept intern, având o naţionalitate străină1.

În funcţie de obiectul de reglementare, distingem:

a) contracte translative de drepturi, respectiv contracte de livrare de materii prime, materiale şi produse precum vânzarea comercială, licitaţia, consignaţia, contrapartida, cesiunea de drepturi, schimbul şi contracte prin care se transferă temporar dreptul de folosinţă asupra unui bun determinat, precum contractele de licenţă de brevete de invenţie, de mărci de fabrică, de comerţ sau de serviciu ori de programe de informatică;

b) contracte de prestare de servicii, precum transport, depozit, mandat, comision, consulting-engineering, servicii bancare, asigurări etc.;

c) contractele de executare de lucrări, precum antrepriza, construcţii-montaj industrial;

d) contractele de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională;

e) contractele de aport valutar, precum contractele de import destinat reexportului, operaţiunile speculative realizate prin burse sau prin arbitraj valutar bancar etc.

În funcţie de durata de valabilitate a contractului, distingem între contracte de comerţ internaţional de scurtă durată şi contracte de comerţ internaţional de lungă durată.

Contractele de comerţ internaţional pe termen scurt constituie, în general, o excepţie fiind încheiate pentru vânzare de mărfuri conjuncturale, ori operaţii de aport valutar, ori, în fine, pentru prestări de servicii ocazionale. Regula o constituie, însă, contractele de comerţ internaţional pe termen lung. Clasificarea contractelor de comerţ internaţional în raport de durata lor de valabilitate are semnificaţii sub aspectul conţinutului contractelor pe termen

1 O.Căpăţână, Caracteristiques des contrats, conclus entre etats et personnes de nationalite etrangere , în R.R.E.I., nr. 2/1984.

lung şi al clauzelor de menţinere a echilibrului economic şi financiar între prestaţiile partenerilor.

În funcţie de complexitatea operaţiilor juridice componente, şi de regimul lor juridic, contractele de comerţ internaţional se clasifică în contracte clasice sau tradiţionale şi contracte moderne sau complexe.

1.2. Conţinutul contractului de comerţ internaţional

1.2.1. Principiul libertăţii de voinţă în comerţul internaţional

Reglementarea contractului de comerţ internaţional este dominată de acţiunea principiului libertătii de vointă a plătilor, în temeiul căruia contractanţii sunt liberi, în limitele date de ordinea juridică şi de uzurile cinstite, să încheie orice fel de contracte, să stabilească prin voinţa lor concordantă clauzele pe care contractul încheiat urmează să le cuprindă precum şi efectele pe care le va produce aceasta, să-l modifice sau să-l desfacă.

1.2.2. Cuprinsul contractului de comerţ internaţional

În general, contractul de comerţ internaţional încheiat prin acordul părtilor trebuie să cuprindă, în funcţie de specificul operaţiei de comerţ exterior, în principal:

a) identificarea părtilor şi a reprezentanţilor lor, precum şi determinarea obiectului contractului;

b) durata contractului, termenele şi locul de executare a obligaţiilor, modalitătile de recepţie şi de rezolvare a eventualelor reclamaţii;

c) preţul şi modalitatea de plată, măsurile pentru prevenirea unor eventuale deprecieri monetare;

d) garanţiile privind calitatea mărfii, condiţiile de ambalaj, marcare şi etichetare, expediere şi transport;

e) clauze asiguratorii corespunzătoare, ţinând seamă de tendinţele conjuncturii externe şi interesele partenerilor;

f) răspunderile contractuale ale părtilor, legislaţia aplicabilă şi jurisdicţia competentă, precum şi orice alte clauze necesare convenite de către părti.

Contractul de comerţ internaţional trebuie, de asemenea, să cuprindă data întocmirii înscrisului, prin această înţelegându-se ziua, luna, anul redactării precum şi locul confectionării instrumentului scris constatator.

Dintre clauzele contractuale, impun o analiză mai detaliată clauzele de menţinere a valorii contractelor şi clauzele de adaptare a contractului de comerţ internaţional, clauze prezente îndeosebi în contractele pe termen lung.

2. CLAUZELE ASIGURATORII

2.1. Conceptul de risc

Prin risc contractual întelegem suportarea consecinţelor păgubitoare ale încetării contractului pentru imposibilitatea fortuită de executare a obligaţiei uneia dintre părţi.

Regula de principiu este aceea că riscul contractului revine debitorului obligaţiei care nu poate fi executată din cauza de forţă majoră sau caz fortuit, deoarece acesta, nefiind în măsură să-şi execute propria sa obligaţie, nu va putea cere celeilalte părţi executarea obligaţiei sale corelative, datorită interdependenţei obligaţiilor reciproce ale părţilor în contractele sinalagmatice, rămmânând, deci, să suporte el însuşi pagubele ce i-ar fi cauzate prin încetarea contractului2.

Clauzele asiguratorii sunt susceptibile de diverse clasificări în funcţie de diverse criterii, astfel:

a) După criteriul finalităţii urmărite clauzele asiguratorii pot fi grupate în:

clauze de menţinere a valorii contractului;

clauze de adaptare a contractului

b) Potrivit criteriului care are în vedere felul riscurilor vizate se disting:

clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare, sau clauze de variaţie a schimbului (clauza aur, clauza de consolidare valutară, clauza de opţiune valutară, clauza de opţiune a monedei libertăţii, clauza de opţiune a locului de plată);

clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare care sunt în mod prioritar de natură economică;

clauza de forţă majoră.

2.1.1. Clauzele de menţinere a valorii contractului

Aceste clauze au în vedere prestaţiile monetare şi urmăresc stipularea modului de repartizare a riscului valutar între părtile la contractul de comerţ internaţional.

Acestea sunt: clauzele de indexare, clauzele de opţiune asupra monedei liberatorii, clauzele de variaţie a schimbului.

a) Clauzele de indexare sunt menite să evite dificultătile provocate de variaţia preţurilor, prevăd legarea preţului contractual ori a altor sume prevăzute în contract, în genere, materii energetice exprimate în unitătile de măsură uzuale.

2 M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 470.

În temeiul clauzei de indexare, vechiul preţ (sau sumă) înscris în contract este înlocuit automat, fără intervenţia părtilor, printr-un preţ nou, în funcţie de etalonul convenit, procedându-se deci la menţinerea nivelului relativ al preţului şi nu la revizuirea acestuia.

Incă de la încheierea contractului, părtile au posibilitatea de a lega sumele înscrise în acesta, reprezentând drepturile şi respectiv obligaţiile contractantilor, de un etalon monetar precum moneda creditorului, monedă debitorului, monedă unei terţe tări, un denominator comun legal internaţional al valorilor monetare, respectiv aurul monetar, una din monedele utilizate în mod frecvent în schimburile comerciale internaţionale - dolarul S.U.A., liră sterlină, euro, francul elveţian.

b) Clauza de opţiune a monedei liberatorii numită şi clauze de monede multiple urmăreste menţinerea valorii contractului pe termen lung prin exprimarea preţului în mai multe monede, la cursurile de schimb din momentul încheierii instrumentului obligaţional, beneficiarul clauzei având posibilitatea de a opta, la data scadenţei, asupra monedei în care urmează a se efectua plata preţului.

Această clauză are o acţiune automată, neimplicând intervenţia părtilor în scopul revizuirii preţului sau acordul de vointă pentru stabilirea mijlocului de plată.

c) Clauza de variaţie a schimbului, cunoscută şi drept clauză de asigurare contra riscului valutar3, urmăreste să apere părtile la contractul de comerţ internaţional împotriva riscului rezultat din variaţia paritătii monedei de plată în raport de monede de cont convenită de comun acord, precizând modul în care contractanţii îşi vor executa obligaţiile constând din sume de bani în eventualitatea modificării valorii valutei în care s-a perfectat contractul (respectiv în caz de devalorizare sau revalorizare). Această clauză a imbrăcat mai multe forme precum clauza de aur, clauza valutară sau monovalutară, clauza multivalutară, clauza D.S.T., clauza E.C.U.. Clauza aur prezentă mai ales în contractele de comerţ internaţional de mare amploare, prevede obligaţia debitorului de a-şi achita datoriile în monedă aur sau de a determina volumul acestora în funcţie de valoarea aurului considerat că etalon. Larg utilizată în perioadă etalonului aur, dar şi în perioadă postbelică a mecanismelor de cursuri fixe ale sistemului monetar internaţional, clauze aur este astăzi tot mai puţin utilizată datorită fluctuaţiilor masive ale preţului metalului galben pe piaţă liberă.

2.1.2. Clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare

Clauza valutară sau monovalutară este clauza prin care părtile convin ca, în cazul modificării cursului de schimb al valutei de plată în raport de o altă valută considerată valută de referintă sau de calcul, apreciată că stabilă, debitorul să achite sumă datorată în funcţie de această modificare; aşadar, ajustarea sumei de plată operează automat, riscul valutar fiind preluat de debitor.

Clauza multivalutară are în vedere mai multe valute de referintă grupate într-un coş valutar, menţionând expres valutele care constituie coşul valutar, modul în care se calculează modificările cursului valutei de plată fată de valutele coşului şi eventualele schimburi în structură acestuia ori în prevederile de calcul. Această clauză, deşi mai complicată, asigură o stabilitate sporită valorii contractului de comerţ internaţional pe termen lung în care este inserată.

3 T.R.Popescu, op.cit., p. 198; B.Ştefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, p. 82-83.

Clauza D.S.T. (Drepturi Speciale de tragere) este o formă particulară a clauzei multivalutare, prin care coşul de valute de referinţe şi modalitatea de calcul a modificărilor de curs sunt prestabilite prin menţiunea că unitatea de raportare sunt D.S.T. ale căror cotaţii zilnice se publică în buletinele F.M.I. Clauze de adaptare a contractului

Clauze de adaptare4 a contractului de comerţ internaţional pe termen lung la condiţiile noi survenite pe durată să de valabilitate se referă la întreagă economie a acestuia şi prevăd dreptul părtii interesate de a cere cocontractantului renegocierea contractului spre a-l pune de acord, prin voinţa lor comună, cu noile imprejurări astfel încât executarea prestaţiilor să asigure atingerea scopului economic avut în vedere în atingerea contractării. Sunt cuprinse în această categorie clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, clauza de hardship, clauza de revizuire a preţului.

a) Clauza ofertei concurente permite uneia dintre părtile de contract - de regulă cumpărătorului - să obtină de la cealaltă parte alinierea contractului anterior încheiat la ofertă mai avantajoasă făcută de un terţ în cursul executării contractului iniţial. în temeiul acestei clauze, partea care a primit de la un terţ o ofertă de contractare mult mai avantajoasă decât condiţiile prevăzute în contractul preexistent cu privire la acelaşi obiect contractual, este obligată să comunice elementele mai convenabile ale acestei oferte contractantului iniţial. în caz că acesta acceptă condiţiile din ofertă concurentă, contractul iniţial se modifică în mod corespunzător şi se execută în noile condiţii. Dacă refuză acceptarea condiţiilor din oferta concurentă, contractul iniţial se reziliază sau se suspendă conform înţelegerii dintre părti - şi beneficiarul clauzei ofertei concurente poate încheia un alt contract pentru respectivă prestaţie cu terţul ofertant.

Clauza ofertei concurente este utilizată mai ales în contractele de lungă durată pentru aprovizionarea cu materii prime şi permite cumpărătorului - spre exemplu - să adapteze contractul la schimbările de pe piată putându-se aproviziona în condiţii mai bune, respectiv la un preţ mai mic, sau cu materii prime de o calitate superioară. Dar, clauza ofertei concurente poate fi stipulată şi în favoarea vanzătorului care - prin mecanismul acesteia - poate ajunge să vandă la un preţ mai ridicat decât preţul contractului iniţial.

b) Clauza clientului cel mai favorizat obligă pe una dintre părtile la un contract comercial pe termen lung - de regulă vanzătorul - să acorde în viitor celeilalte părti contractante condiţiile mai favorabile pe care le-ar acordă ulterior unui terţ printr-o operaţiune comercială similară contractată cu acesta.

Clauza clientului cel mai favorizat are o aplicaţiune automată cât priveşte pe cocontractantul în favoarea căruia se stipulează; din momentul în care au fost acordate unui terţ - printr-un contract similar - condiţii mai favorabile (preţ sau termene de livrare mai avantajoase, calitate sau cantitate superioară), aceste condiţii urmează să se aplice, din acelaşi moment, şi partenerului din contractul iniţial.

Clauza clientului cel mai favorizat, prezentă mai ales în contractele de aprovizionare pe termen lung, dar şi în contractele de concesiune, de cesiune de licenţe sau alte contracte de transfer de tehnologie - are drept finalitate adaptarea contractului respectiv la evoluţia pieţei şi evitarea dezavantajării unei părti contractante în raporturile cu concurenţă.

4 T.R. Popescu, op.cit., p. 185-186.

Această clauză presupune obligaţia părtii care o acordă să notifice celeilalte părti faptul că a contractat o altă operaţie comercială similară, acordând condiţii mai avantajoase unui terţ cocontractant.

Procedura de punere în aplicare a clauzei clientului cel mai favorizat impune stabilirea modului de notificare către beneficiarul clauzei, a modului de control asupra momentului şi condiţiilor de încheiere cu terţul a contractului nou cu condiţii mai avantajoase, precum şi a modului de soluţionare a eventualelor divergenţe dintre părti în legătură cu aprecierea condiţiilor considerate mai favorabile.

c) Clauza de „hardship” prevede obligaţia părtilor la un contract de comerţ internaţional pe termen lung de a-l adapta cu promptitudine şi în spirit de echitate, pe cale de negociere ori printr-o procedură de conciliere sau arbitrală, dacă, ulterior încheierii contractului apăr imprejurări extraordinare neimputabile contractantilor, imposibil de prevăzut la momentul contractării, care afectează substanţial echilibrul economic şi financiar al contraprestaţiilor, astfel încât pentru una dintre părti executarea prestaţiei devine extrem de oneroasă.

Clauza de hardship are ca finalitate restabilirea echilibrului prestaţiilor contractuale în pofida unor imprejurări care ar modifica elementele originare care au determinat acordul de vointă al partenerilor la contract; ea are în vedere numai ivirea unor imprejurări extraordinare, imprevizibile, care scapă controlului rezonabil al părtilor contractante, nu pot fi imputate acestora şi, concomitent, produc modificări substanţiale ale condiţiilor iniţiale luate în considerare în momentul încheierii contractului astfel încât echilibrul contractual este rupt, prestaţia uneia dintre părti devenind atât de oneroasă şi gravă pentru această încât executarea ei ar fi inechitabilă în noile circumstanţe.

Partea care consideră că se află în situaţie de hardship, imprejurările în care operează clauza fiind întrunite, are obligaţia de a le notifica de indată celeilalte părti, impreună cu toate informaţiile şi datele de care dispune şi care ar fi rezonabil necesare spre a justifica pretenţia să, făcand totodată şi propuneri pentru restabilirea echilibrului contractual.

Cealaltă parte este obligată ca, într-un anumit termen, stipulat în clauză, să accepte propunerea făcută, să facă altă propunere pentru remedierea situaţiei create provocând o consultare în acest scop cu partea contractantă, fie să respingă propunerea avansată dacă, după părerea sa, pretinsa stare de hardship nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în contract spre a fi considerată astfel.

Părtile de contract au obligaţia să acţioneze în comun spre a ajunge la o înţelegere în cadrul termenului stipulat şi care curge de la data notificării. Dacă părtile nu pot ajunge la un consens asupra existenţei inechitătii ori asupra măsurilor de urmat spre a o remedia în termenul prevăzut, se va recurge pentru soluţionare la procedura de conciliere şi, în final, la cea de arbitraj conform prevederilor contractuale.

Clauza de hardship este diferită de clauza de fortă majoră, prima urmărind actualizarea contractului de lungă durată, în timp ce a doua - prezentă în orice contract - duce la exonerarea de răspundere a părtii afectate de evenimentul imprevizibil şi insurmontabil, obstacol absolut în executarea obligaţiei.

d) Clauza de revizuire a preţului, cunoscută şi drept clauza de escaladare a preţului sau clauza de preţ mobil, urmăreste să apere părtile unui contract de comerţ internaţional pe

termen lung de consecinţele negative ale fluctuaţiilor exagerate ale preţurilor mondiale ale materiilor prime, energetice sau serviciilor şi, mai ales, ale creşterii acestora că rezultat al inflaţiei şi crizei economice.

Clauza de revizuire a preţului permite creditorului să obtină modificarea preţului contractului în raport cu preţurile practicate în ziua executării plătii. Clauza de revizuire a preţului practicată mai ales în contracte internaţionale de export complex pe credit sau de construcţii montaj, prospecţiuni geologice, imbunătătiri funciare, are drept consecinţe recalcularea automată a preţului contractual în funcţie de indicele preţurilor din ţara cumpărătorului sau de pe piaţa internatională, conform convenţiei contractantilor.

e) Clauza primului refuz - prevede obligaţia uneia dintre părtile la contract de a propune ulterior celeilalte părti eventuala contractare a unei noi operaţiuni comerciale înainte de a o încheia cu un tertanume: dacă partea căreia i se face propunerea refuză oferta, ofertantul are libertatea de a contracta operaţiunea comercială respectivă cu orice terţ.

Clauza primului refuz nu urmăreste adaptarea unui contract preexistent ci are în vedere o operaţie contractuală nouă, fiind menită să ducă la extinderea relaţiilor dintre parteneri, acordând unuia dintre ei un drept de preferintă asupra unor operaţiuni comerciale viitoare, favoare determinată de relaţiile contractuale anterioare care au creau un climat de colaborare şi încredere mutuală.

Clauza primului refuz poate fi prevăzută cu privire la orice operaţiune comercială viitoare sau numai la o anumită categorie de asemenea operaţiuni, acestea urmând a fi oferite beneficiarului clauzei spre contractare sau numai după negociere prealabilă cu un terţ.

În cazul în care, ignorând clauza primului refuz, ofertantul ar contracta operaţia comercială nouă cu un terţ, beneficiarul clauzei care nu a fost consultat are dreptul la despăgubiri egale cu câştigul nerealizat din cauza neîncheierii cu el a contractului nou5.

2.1.3. Clauza de forţă majoră

Clauza de forţă majoră este stipulaţia contractuală, având caracterul unei clause de adaptare, atuci când conţine prevederea potrivit căreia contractul se suspendă în caz de forţă majoră, urmând ca el să conţină după perioadă de suspendare, în noile condiţii, care vor fi negociate între părţi.

Forţă majoră reprezintă o împrejurare de fapt, imprevizibilă la data încheierii contractului, şi isurmontabila, care face imposibilă asumarea obligaţiilor asumate de către contractant, determinad pe plan juridic exonerarea de răspundere a debitorului.

Împrejurările succeptibile de a constitui evenimente de forţă major, diferă în raport cu obiectul contractului. Ele se definesc prin următoarele particularităţi:

-sunt fapte ce intervin ulterior încheierii contractului, împiedicând executarea acestuia. -prezintă caracter imprevizibil, insurmontabil şi exterior celui care îl invocă. -intervenţia lor se produce fără nici o vină din partea debitorului. Evenimentele de forţă majoră, devin cauze exoneratoare de răspundere a debitorului,

numai în prezenţa următoarelor condiţii:

5 B.Ştefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică 1986, p. 85.

-avertizarea creditorului de către debitor asupra intervenţiei cazului de forţă majoră, -dovada forţei majore. Împiedicarea cauzată de forţă majoră poate fi totală sau parţială.Când împiedicarea este

totală, debitorul este exonerat integral de plată unor penalităţi sau daune, dacă este parţială, exonerarea de răspundere este proporţională cu efectele acelei împiedicări.

Concluzii

Clauzele asiguratorii în contractele de comerţ international sunt de un imens interes teoretic şi practic, oportunitatea acesteia fiind motivată de dinamica ce a marcat comerţul internaţional în ultimele decenii, diversificarea instrumentelor juridice în domeniu şi apariţia unor noi forme de contracte şi noi tipuri de clauze, adaptate intereselor părţilor contractante, într-o societate marcată de efectele globalizării.

BIBLIOGRAFIE

1. B.Ştefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, Bucureşti, Editura Stiinţifică şi Enciclopedică, 1986

2. http://www.rasfoiesc.com/legal/contracte/continutul-contractului-de-om88.php

3. M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980

4. O.Căpăţână, Caracteristiques des contrats, conclus entre etats et personnes de nationalite etrangere.

5. Radu Gh.Geamanu, Clauza de hardship în contractele comerciale internaţionale, Ed.Hamangiu, Bucureşti, 2007