1

Cauza C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG (denumită în continuare “Glaxo”) vs.

Finanzamt München II (denumită în continuare “Finanzamt”)

“Libertatea de stabilire și libera circulație a capitalurilor – Impozit pe profit – Dobândirea de părți sociale ale unei societăți de capitaluri – Condițiile luarii în considerare, la momentul determinării bazei de impozitare a dobânditorului, a diminuării valorii părților sociale rezultate din distribuirea

de dividende”

Hotărârea Curții din 21.09.2009

Obiectul prezentei cauze îl constituie cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare cu privire la interpretarea art.52 din TCE (devenit art.43 CE dupa modificare) și a art.73b din TCE (devenit art.56 CE), cerere formulata în cadrul unui litigiu între Glaxo și Finanzamt referitor la determinarea profiturilor corespunzătoare perioadei 1995 – 1998 în contextul unei reglementari fiscale naționale de evitare a dublei impozitări economice la distribuirea de dividende de o societate rezidentă către acționarii săi.

I. Cadrul juridic Pentru o mai bună înțelegere a operațiunilor din acțiunea principală, este necesară stabilirea cadrului juridic așa cum rezultă din Dreptul comunitar, din Dreptul național, precum și din Convenția de evitare a dublei impuneri dintre RFG și UK. Raportat la legislatia comunitară, art.43 CE interzice restricțiile privind libertatea de stabilire a resortisanților unui stat membru pe teritoriul altui stat membru, aceasta presupunând accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și constituirea și administrarea intreprinderilor. De aceste drepturi beneficiază, potrivit art.48 CE, și societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Comunității Europene.

În plus, potrivit art.56 CE, sunt interzise orice restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, cu urmatoarele precizări de la art.58 CE: “(1) Articolul 56 [CE] nu aduce atingere dreptului statelor membre:

(a) de a aplica dispozițiile incidente ale legislațiilor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite;

(b) de a adopta toate măsurile necesare pentru a combate încălcarea actelor lor cu putere de lege și a normelor lor administrative, în special în domeniul fiscal sau al supravegherii prudențiale a instituțiilor financiare, de a stabili proceduri de declarare a circulației capitalurilor în scopul informării administrative sau statistice ori de a adopta măsuri justificate de motive de ordine publică sau siguranță publică.

[…] (3) Măsurile și procedurile menționate la aliniatul (1) […] nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară și nici o restrângere disimulată a liberei circulații a capitalurilor și plăților, astfel cu este aceasta definită șa articolul 56 [CE].”

2

Rezultă din jurisprudență că, printre măsurile care pot fi considerate indispensabile pentru a combate încălcarea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale unui stat membru, figurează în special cele destinate să combată evaziunea fiscală.

Chiar dacă Curtea a admis că libertatea de circulație a capitalurilor, ca și celelalte libertăți de circulație, poate fi restrânsă pentru motive sau cerințe imperative de interes general, este important ca, oricare ar fi motivul invocat, măsura în cauză să fie apta să atingă obiectivul pe care îl urmărește și să nu depășească ceea ce este necesar în acest scop. Din perspectiva reglementărilor naționale, trebuie avut în vedere sistemul de impozitare german cunoscut sub numele de “deducere integrală”, în vigoare la data producerii faptelor, reglementat de Legea privind impozitul pe venit (Einkommensteuergesetz, denumită în continuare „EstG”) și de Legea privind impozitul pe profit (Körperschaftsteuergesetz, denumită în continuare „KStG”), potrivit cărora evitarea dublei impuneri economice a profiturilor distribuite de societățile stabilite în Germania contribuabililor rezidenți era realizată prin recunoașterea dreptului acestor contribuabili de a deduce integral, din impozitul lor pe venit sau pe profit, impozitul pe profit plătit de societățile care au realizat distribuirea. Astfel, dreptul la deducerea impozitului pe profit, de care beneficia asociatul rezident, se transforma într-un drept de a obține o rambursare dacă propria datorie fiscală era inferioară prelevării în amonte, acest drept fiind considerat el însuși o parte a veniturilor. Câștigul de capital rezultat ca urmare a cesionării părților sociale constituia un venit în sensul legislației fiscale și era supus, în cazul contribuabililor rezidenți, impozitului pe venit sau pe profit, după caz. Contribuabilii germani puteau de asemenea să deducă din veniturile lor impozabile pierderile legate de amortismentul parțial al participațiilor pe care le dețin într-o societate. Amortismentul parțial reprezintă diminuarea prețului pe acțiune atunci când sunt distribuite dividendele societății și, în principiu, prețul acțiunii se reduce cu suma profiturilor distribuite. Astfel, dacă participația unui contribuabil într-o societate face parte din capitalul de exploatare al contribuabilului, art.6 din EstG îi permite acestuia să reducă, la momentul primirii dividendelor, valoarea acestei participații în bilanțul său fiscal.

În ceea ce privește contribuabilii nerezidenți, veniturile acestora care proveneau din distribuirea profiturilor societăților rezidente, precum și profiturile determinate de cesiunea de părți sociale deținute în cadrul unor astfel de societăți, nu erau supuse impozitului pe venit sau a celui pe profit reglementate de dreptul german. Din această cauză, contribuabilii nerezidenți nu puteau nici să pretindă aplicarea sistemului de deducere integrală și, prin urmare, nu puteau beneficia de un credit fiscal egal cu valoarea impozitului plătit de societatea rezidentă care efectua distribuirea.

Ca urmare a Legii privind îmbunătățirea condițiilor fiscale cu scopul de a asigura că Germania rămâne un loc de implantare pentru întreprinderi în cadrul pieței interne europene, din 13.09.1993, art.50c din EstG a fost modificat căpătând următorul cuprins:

„1) Un contribuabil care beneficiază de dreptul la deducerea impozitului pe profit, care a dobândit o participare într-o societate de capitaluri [...]supusă integral obligațiilor fiscale, de la un asociat care nu beneficiază de un astfel de drept de deducere […], nu poate lua în considerare în cadrul calculului profiturilor scaderile profiturilor ce rezultă

1. din luarea în considerare a valorii parțiale inferioare sau 2. din cesiunea sau din prelevarea participației,

în anul achiziției sau în cursul unuia dintre următorii 9 ani, în măsura în care această luare în considerare a valorii parțiale inferioare sau oricare altă scădere a profiturilor nu rezultă decât din distribuirea profiturilor sau din transferuri de profituri efectuate în executarea unor acorduri de control, iar scăderile profiturilor nu depășesc în mod global cuantumul blocat în sensul alin.(4). […]

3

4) Cuatumul blocat corespunde diferenței dintre costurile de achiziție și valoarea nominală a părții sociale. […]”

Prin Legea de modificare a regimului fiscal al transformărilor societăților s-a stabilit că, în cazul în care patrimoniul unei societăți este transmis unei societăți de persoane în urma transformării sale juridice, câștigul sau pierderea rezultată din preluare trebuie să fie determinată la nivelul societății de persoane prin compararea valorii la care activele imobilizate transmise trebuie să fie preluate și a valorii contabile a participațiilor în societatea absorbită.

Astfel, în prima etapă, câștigul sau pierderea rezultată din preluare trebuia să fie majorată sau redusă cu valoarea impozitului pe profit care trebuia dedus, cu un cuantum blocat, în măsura în care părțile sociale deținute în societatea absorbită făceau parte, la data transferului, din patrimoniul societății de persoane care realizase absorbția.

În cazul în care, în urma preluării, ar mai rămâne o pierdere (etapa a doua), valoarea bunurilor corporale și necorporale transferate ar trebui să fie majorată până la limita valorii parțiale a acestora. Dacă ar exista în continuare o pierdere, aceasta ar diminua profiturile societății de persoane care realizează absorbția.

Potrivit legii citate mai sus, impozitul pe profit aferent fracțiunilor din capitalul propriu al entității absorbite, care pot fi alocate unor distribuiri de dividende, trebuie să fie dedus din impozitul pe venit sau din impozitul pe profit care trebuie plătit de dețibătorii de părți sociale ale societății de persoane care a realizat absorbția sau din impozitul pe venit al persoanei fizice care a realizat absorbția.

La data de 26.11.1964 Republica Federală Germania a încheiat o Convenție de evitare a

dublei impuneri cu Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord prin care se prevede că „profiturile industriale și comerciale ale unei întreprinderi de pe unul dintre teritorii nu se impozitează decât pe acest teritoriu, cu excepția cazului în care întreprinderea exercită, pe celălalt teritoriu, o activitate industrială sau comercială prin intermediul unui sediu permanent aflat pe acel teritoriu”.

În plus, potrivit convenției, o societate rezidentă într-unul din cele două state poate beneficia de credit fiscal legat de distribuirea de dividende realizată de o societate rezidentă în celălalt stat, atunci când prima controlează direct sau indirect cel puțin 25% din drepturile de vot ale celeilalte.

II. Starea de fapt și întrebarea preliminară Glaxo este o societate în comandită simpla de drept german, constituită la data de 01.07.1995 în cadrul restructurării grupului Glaxo Wellcome, care a avut loc în perioada 26.06. – 25.08.1995, prin fuziunea societății Glaxo Wellcome GmbH (denumită în continuare „GW-GmbH”) cu societatea Wellcome GmbH (denumită în continuare “W-GmbH”) și ai cărei asociați comanditați sunt o serie de societăți cu răspundere limitată. La momentul constituirii Glaxo a calculat o pierdere rezultată din preluare în valoare de 328.096.563 DEM, ținând seama (în temeiul art.50c din EstG) de un cuantum blocat de 22.887.706 DEM generat de dobândirea a 5% din părțile sociale ale Glaxo Wellcome GmbH de la Glaxo Group Ltd stabilită în UK. Finanzamt a considerat că dobândirea de părți sociale pentru care Glaxo a calculat pierderea menționată mai sus nu era singura operațiune care a generat un cuantum blocat care afecta părțile dobândite ci, în cadrul operațiunilor de restructurare, existau și alte părți dobândite care erau de asemenea afectate de un cuantum blocat de 322.565.500 DEM astfel încât, pierderea în urma preluării rezultată din modificarea formei juridice se reducea, ținând seama de toate cuantumurile blocate, la numai 5.531.063 DEM.

4

În primă instanță la Finanzgericht München, Glaxo a obținut câștig de cauză împotriva Finanzamt, dar aceasta din urmă a formulat recurs în fața Bundesfinanzhof.

Potrivit Bundesfinanzhof, legalitatea luării în considerare a unui cuantum blocat în conformitate cu art.50c din EstG nu este indiscutabilă din perspectiva dreptului comunitar, întrucțt contribuabilul este tratat în mod diferit atunci când dobândește părțile sociale de la un asociat care beneficiază de un credit fiscal în comparatie cu situația în care le dobândește de la un asociat care nu beneficiază de un astfel de credit.

În aceste condiții, Bundesfinanzhof a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

“Articolul 52 […] sau articolul 73b din tratat […] se opun unei reglementări a unui

stat membru care, în cadrul unui sistem național de deducere a impozitului pe profit al societăților, exclude posibilitatea ca diminuarea valorii părților sociale, rezultată dintr-o distribuire de dividende, să fie luată în considerare pentru stabilirea bazei impozabile atunci când un contribuabil care beneficiază de un credit fiscal cu privire la impozitul pe profit a dobândit o participare într-o societate de capitaluri, supusă integral obligațiilor fiscale, de la un asociat care nu beneficiază de un astfel de credit fiscal, în timp ce, în cazul dobândirii de la un asociat care beneficiază de un credit fiscal, o astfel de diminuare reduce baza de impozitare a dobânditorului?”

III. Opinia avocatului general (dl. Yves Bot) În esență, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolele 43 CE ți 56 CE se

opun unei legislații a unui stat membru care limitează posibilitatea unui acționar rezident în acest stat să deducă din profiturile sale impozabile pierderile aferente amortismentului aplicat asupra valorii participațiilor pe care le deține într-o societate rezidentă, în situația în care acesta a dobândit părțile sale sociale de la un acționar rezident într-un alt stat membru, posibilitate pe care această legislație o acordă unui contribuabil care le-a dobândit de la un acționar rezident.

Pentru a răspunde la o astfel de întrebare se impune analizarea principalelor linii ale

jurisprudenței în această materie. Fiind vorba de impozitarea dividendelor, care intră sub incidența fiscalității directe, statele

membre pot stabili, în mod suveran, condițiile de exercitare a competenței fiscale. Cu toate acestea, Curtea a reamintit cu regularitate că această competență trebuie exercitată cu respectarea dreptului comunitar, în special a libertăților de circulație prevăzute de TCE1.

Din această limitare a competenței statelor membre au rezultat două principii: principiul interzicerii măsurilor discriminatorii potrivit căruia contribuabilul rezident în alt stat membru nu trebuie să fie supus unui tratament fiscal discriminatoriu din partea statului membru gazdă2, și principiul interzicerii împiedicării libertății de circulație (interzicerea “obstacolelor de ieșire”) care se referă la interzicerea, pe de o parte, a măsurilor fiscale prin care un stat membru împiedică atragerea de către societăți străine a unor capitaluri din acest stat și, pe de altă parte, a măsurilor fiscale care descurajează contribuabilii dintr-un stat membru să investească în societăți stabilite în alt stat membru.

O reglementare națională care face distincție între contribuabili în funcție de reședința acestora sau de locul unde aceștia își investesc capitalurile nu poate fi considerată compatibilă cu articolele 56 CE și 58 CE decât dacă această diferență de tratament privește situații care nu sunt

1 Hotărârea din 26.06.2008, Burda (C-284/06, Rep., p. I-4571, pct.66 și jurisprudența citată). 2 Hotărârea din 12.12.2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rec. p. I-11673, pct.46 și jurisprudența citată).

5

comparabile în mod obiectiv în vederea aplicării măsurii fiscale în cauză3. Potrivit unei jurisprudențe constante, această analiză trebuie efectuată in concreto4.

Se impune, de asemenea, verificarea măsurilor destinate să evite sau să atenueze o dublă

impunere, care poate lua forma unei „impuneri în lanț”, a unei „duble impuneri economice” sau a unei „duble impuneri juridice”.

Jurisprudența în acest domeniu conduce la formarea premisei potrivit căreia dubla impozitare nu este, în general, contrară dreptului comunitar întrucât, în cadrul tratatului, nu a fost adoptată nicio măsură de repartizare a competențelor între statele membre în vederea eliminării dublei impuneri. Singurele restricții în această materie sunt prevăzute de cateva directive, cum ar fi Directiva 90/435/CEE a Consiliului5.

Cu excepția Convenției 90/436/CEE din 23.07.1990, statele membre nu au încheiat, în temeiul art.293 CE, nicio convenție multilaterală pentru evitarea dublei impuneri6. Rezultă astfel că, în absența unor măsuri și a unei convenții multilaterale, statele membre sunt libere să stabilească criteriile de repartizare a dreptului de impozitare între ele și să adopte, unilateral sau prin convenții bilaterale, măsurile necesare pentru evitarea situașiilor de dublă impunere7. Totuși, statele membre trebuie să respecte cerințele dreptului comunitar și în special pe cele care decurg din libertățile de circulație8.

Din jurisprudență9 reiese că, atunci când un stat membru impozitează contribuabilii rezidenți asupra totalității dividendelor și adoptă dispoziții în vederea evitării sau atenuării dublei impuneri economice, acesta nu poate limita beneficiul acestor dispoziții la dividendele de origine națională, ci trebuie să extindă acest avantaj la dividentele plătite de societățile stabilite în alte state membre.

În aceste condiții, Curtea consideră că o legislație a unui stat membru care, în cadrul unei distribuiri de dividende realizate de o societate rezidentă, acordă un credit fiscal numai societăților beneficiare rezidente în acest stat, nu însă și societăților beneficiare rezidente în alt stat membru și care nu sunt supuse plății impozitului pe dividende în acest prim stat, nu constituie o discriminare interzisă prin articolele 43 CE și 56 CE10.

3 Hotărârea din 27.01.2009, Hein Persche vs Finanzamt (C-318/07, Rep., p. I-00359, pct.41 și jurisprudența citată). 4 În special Hotărârea din 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec., p. I-10837, pct.38): “În fiecare situație specifică, este necesar să se analizeze dacă faptul că facilitatea fiscală este accesibilă doar contribuabililor rezidenți este bazat pe elemente obiective relevante apte să justifice diferența de tratament”. 5 Directiva din 23.07.1990 privind regimul fiscal comun care se aplică societăților-mamă și filialelor acestora din diferite state membre. A se vedea și Directiva 2003/48/CE a Consiliului din 03.06.2003 privind impozitarea veniturilor din economii sub forma plăților de dobânzi, precum și Directiva 2003/49/CE a Consiliului din 03.06.2003 privind sistemul comun de impozitare aplicabil plăților de dobânzi și de redevențe efectuate între societăți asociate din state membre diferite. 6 În temeiul art.293 CE, atunci când este cazul, statele membre vor angaja negocieri între ele pentru a asigura resortisanților lor eliminarea dublei impuneri în cadrul Comunității. A se vedea în special Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior (pct.51 și jurisprudența citată). 7 Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior (pct.52 și jurisprudența citată). 8 Hotărârea din 21.09.1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec., p. I-6161, punctele 57 și 58), precum și Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior (pct.54). 9 Hotărârea din 06.06.2000 Verkooijen (C-35/98, Rec., p. I-4071) cu privire la aplicarea unei cote de impozitare liberatorie sau redusă la jumătate, Hotărârea din 15.07.2004, Lenz (C-315/02, Rec., p. I-7063) cu privire la acordarea unui credit fiscal, Hotărârea din 07.09.2004, Manninen (C-319/02, Rec., p. I-7063), precum și Hotărârea din 12.12.2006, Test Claimants in FII Group Litigation (C-446/04, Rec., p. I-11753, punctele 61-71) cu privire la scutirea de impozitul pe profit a dividendelor de origine națională, în timp ce dividendele de origine străină erau supuse acestui impozit și dădeau dreptul doar la o reducere pentru eventuala reținere la sursă aplicată în statul în care are sediul societatea care distribuie dividendele. 10 Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior (pct.74).

6

Avocatul general consideră că trebuie examinată jurisprudența și sub aspectul incidenței convențiilor bilaterale, care ne conduce la două concluzii:

- prima, este aceea că drepturile care decurg din libertățile de circulație garantate de tratat în cadrul UE sunt necondiționate și că un stat membru nu poate condiționa respectarea acestora de conținutul unei convenții încheiate cu un alt stat membru11;

- a doua, este că o convenție bilaterală poate fi luată în considerare atunci când neutralizează un obstacol apărut în calea unei libertăți de circulație prevăzute de tratat12. Curtea urmează să examineze dacă aplicarea coroborată a legislației în cauză și a

convenției bilaterale determină menținerea unei restricții privind libertatea de circulație aplicabilă13 sau lasă această apreciere instanței naționale14.

Cu privire la libertatea de circulație aplicabilă, jurisprudența Curții a statuat că, o

reglementare națională care supune încasarea de dividende unui impozit a cărui cotă depinde de originea acestora, națională saun nu, indiferent de mărimea participației pe care acționarul o are în societatea care distribuie, este susceptibilă de a intra atât sub incidența art.43 CE privind libertatea de stabilire, cât și a art.56 CE privind libera circulație a capitalurilor15.

Guvernul german susține că reglementarea națională în litigiu se întemeiază pe natura specifică a participațiilor și că aplicarea reglementării nu depinde efectiv de importanța participației pe care societatea beneficiară a dividendelor o deținea în societatea care realizează distribuirea dar, cu toate acestea, cele două operațiuni de achiziție au avut ca obiect să preia sau să întărească o participație de control considerând că este aplicabil numai art.43 CE.

Ținând seama de împrejurările speciale ale cazului în speță și de obiectivele urmărite de guvernul german, avocatul general consideră că reglementarea națională aplicabilă acestei cauze trebuie apreciată numai în raport cu art.56 CE. Astfel, examinarea situației de fapt a prezentei cauze ne arată că practica la care au recurs întreprinderile în discuție nu avea în niciun caz obiectivul de a prelua controlul asupra întreprinderii care a realizat distribuirea, ci se înscria într-o logică a circulației capitalurilor în cadrul unui grup de societăți al căror mecanism decizional nu a fost modificat ca urmare a cesionării participațiilor.

Curtea trebuie să examineze dacă reglementarea germană în discuție constituie o restricție privind circulația capitalurilor și dacă această restricție poate fi justificată.

Cu privire la existența unei restricții privind circulația capitalurilor, reglementarea

germană stabilește că, atunci când un contribuabil rezident a dobândit de la un asociat nerezident o participare într-o societate de capitaluri rezidentă, diminuarea valorii respectivelor părți sociale rezultată din distribuirea de dividende să nu afecteze baza impozabilă a dobânditorului, în timp ce, în cazul dobândirii unei astfel de participări de la un asociat rezident, această diminuare reduce baza de impozitare a dobânditorului.

Limitarea modului în care este luată în considerare diminuarea valorii parților sociale rezultată din distribuirea de dividende se aplică începând cu anul în care a avut loc dobândirea părților sociale și în cursul următorilor 9 ani, și are în vedere numai scăderea profiturilor ce rezultă dintr-o operațiune de distribuire sau de transfer de profituri în executarea unui acord de control, cu condiția ca această scădere să nu depășească o anumită valoare, denumită „cuantum blocat”, care corespunde diferenței dintre prețul de achiziție plătit de asociatul rezident și valoarea

11 Hotărârea din 28.01.1986, Comisia vs. Franța (C-270/83, Rec., p. 273, pct.26). 12 Hotărârea din 14.12.2006, Denkavit Internationaal și Denkavit France (C-170/05, Rec., p. I-11949, pct.45 și jurisprudența citată). 13 Hotărârea Denkavit Internationaal și Denkavit France citată anterior ( pct.47). 14 Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior (pct.71). 15 Hotărîrea din 24.05.2007, Holböck (C-157/05, Rep., p. I-4051, pct.24 și jurisprudența citată).

7

nominală a părților sociale dobândite de la un nerezident, anulând astfel efectele amortismentului parțial al părților sociale ce rezultă din distribuirea profitului.

Dispozițiile prevăzute la art.50c din EstG au ca obiect să lupte împotriva unei practici care a permis unor acționari stabiliți în străinătate să beneficieze în mod necuvenit și anticipat de creditul fiscal rezervat acționarilor rezidenți.

Din observațiile făcute de guvernul german rezultă că această practică este următoarea: Înainte ca profiturile societății rezidente să fie distribuite, acționarul nerezident cedează

participația sa la această societate unui acționar rezident care, în această calitate, poate beneficia de credit fiscal la distribuirea viitoare a dividendelor. Cesionarea participației se face la un preț mai mare decât valoarea sa nominală; de regulă, diferența de preț corespunde cuantumului creditului fiscal legat de distribuirea dividendelor, pe care acționarul nerezident nu poate să-l pretindă. Vânzătorul obține astfel un câștig de capital rezultat în urma cesionării care nu este impozitat în Germania, la care se adaugă rambursarea sumei impozitului pe care societatea care a realizat distribuirea l-a plătit asupra profiturilor. După distribuirea dividendelor, participațiile sunt re-vândute asociatului nerezident.

Cu alte cuvinte, prin cesionarea participației la un preț de vânzare “umflat”, anterior distribuirii profiturilor, acționarul nerezident obține prin mijloace cvasi-legale creditul fiscal aferent distribuirii dividendelor, în condițiile în care nu este supus impozitării în Germania, iar acționarul rezident beneficiază de amortismentul parțial.

Pentru contracararea acestei practici legiuitorul german a stabilit aplicarea cuantumului blocat care corespunde, de regulă, creditului fiscal acordat nejustificat asociatului străin și pe care autoritățile fiscale îl vor reporta asupra bazei de impozitare a noului acționar rezident prin intermediul unui joc de înscrisuri contabile care constă în a nu lua în considerare pierderile legate de amortismentul parțial al participațiilor sale. În acest mod, guvernul german reușește să impoziteze câștigul de capital rezultat ca urmare a cesionării pe care acționarul nerezident a realizat-o din vânzarea participației sale, câștig de capital care, altfel, nu ar face obiectul niciunei impozitări.

Trebuie însă verificat dacă o astfel de reglementare constituie o restricție privind circulația capitalurilor în sensul art.56 CE și, pentru aceasta, se impune o examinare prealabilă cu privire la compatibilitatea regimului fiscal de bază, care susține această reglementare, cu normele tratatului.

Instanța de trimitere exprima numeroase rezerve cu privire la compatibilitatea acestei măsuri cu dreptul comunitar, arătând că este susceptibilă să descurajeze investitorii supuși unei obligații fiscale nelimitate să dobândească participații în societăți germane de la acționari stabiliți într-un alt stat membru. Această reglementare fiscală ar produce, așadar, un efect restrictiv în privința societăților stabilite în Germania prin faptul că ar constitui un obstacol împotriva atragerii de capitaluri.

Glaxo adoptă chiar o poziție mai radicală susținând că acest regim, care tinde să-i excludă total pe acționarii nerezidenți de la dreptul de a beneficia de acest avantaj fiscal, are un efect discriminatoriu și împiedică libera circulație a capitalurilor, precum și lebertatea de stabilire.

Guvernul german și Comisia CE arată că, dimpotrivă, refuzul de a acorda acest avantaj fiscal acționarilor nerezidenți nu constituie o restricție privind circulația capitalurilor în sensul art.56 CE și că această reglementare nu este contrară dreptului comunitar din motivele pe care Curtea le-a prezentat în Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior. Avocatul general este de acord cu această poziție.

Cu privire la justificarea restricției privind libera circulație a capitalurilor, guvernul

german și Comisia susțin că reglementarea care face obiectul acțiunii principale urmărește să mențină coerența procedurii germane de deducere integrală și că ar fi justificată în măsura în care,

8

din jurisprudență16, ar rezulta că nu poate fi considerat contrar dreptului comunitar faptul că un credit fiscal prin care se urmărește prevenirea unei duble impuneri economice nu este acordat acționarilor nerezidenți care percep dividende de la societăți rezidente.

Ambele instituții susțin, în plus, că acordarea unui credit fiscal, fără să existe în schimb o datorie fiscală, unui asociat nerezident care nu este supus plății impozitului în statul membru de reședință al societății ce realizează distribuirea ar avea ca efect obligarea acestui stat membru de a renunța la impozitarea unei părți a profiturilor realizate pe teritoriul său.

Este important de amintit că art.73b din Tratatul CE nu aduce atingere dreptului statelor membre de a aplica dispozițiile incidente ale legislațiilor lor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite.

Cu toate acestea, la art.73d din tratat se prevede că dispozițiile naționale nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară și nici o restrângere disimulată a liberei circulații a capitalurilor și plăților17.

Curtea a stabilit deja că, atunci când societatea ce realizează distribuirea și acționarul beneficiar nu sunt rezidenți ai aceluiași stat membru, statul de reședință al societății care este și statul sursă al profiturilor, nu se află în aceeași poziție cu statul membru de reședință al acționarului beneficiar, în ceea ce privește prevenirea sau atenuarea impozitării în lanț și a dublei impuneri economice18.

Trebuie, de asemenea, să se verifice dacă o astfel de restricție poate fi justificată de motivele imperative de interes general invocate de guvernul german și de Comisie, care pot fi legate de necesitatea de a menține coerența sistemului fiscal german, de a garanta impozitarea veniturilor generate pe teritoriul german și de a preveni aranjamentele artificiale care au ca scop eludarea reglementării germane.

Curtea a admis deja că necesitatea de a menține coerența unui sistem fiscal poate justifica o restricție privind exercitarea libertăților de circulație garantate prin tratat19, dar solicită totuși existența unei legături directe între avantajul fiscal vizat și compensarea acestui avantaj cu o prelevare fiscală determinată.

Or, este cert că dezavantajele care decurg din reglementarea germană sunt suportate direct de asociatul rezident care a dobândit părțile sociale de la un nerezident. Pentru asociatul rezident, imposibilitatea deducerii din profiturile sale impozabile pierderile aferente amortismentului parșial al părților sociale deținute în societatea rezidentă, în cazul în care scăderea părților sociale rezultă din distribuirea profitului, nu este compensată de niciun avantaj fiscal.

În consecință, nu există o legătură directă de tipul celei cerute în jurisprudența citată, iar reglementarea care formează obiectul acțiunii principale nu poate fi justificată de necesitatea de a menține coerența sistemului fiscal al deducerii integrale.

În ce privește argumentul referitor la necesitatea menținerii posibilității RFG de a-și exercita competența fiscală asupra activităților desfășurate pe teritoriul său, trebuie menționat că, deși rezultă din jurisprudență că reducerea veniturilor din impozite nu poate constitui un motiv imperativ de interes general care să fie invocat pentru a justifica o măsură contrară unei libertăți fundamentale20, Curtea a admis că pot exista comportamente de natură să compromită dreptul unui stat membru de a-și exercita competența fiscală în raport cu activitățile desfășurate pe

16 Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation și Hotărârea din 26.06.2008, Burda, citate anterior. 17 Hotărârea Verkooijen (pct.43) și Hotărârea Manninen (pct.29), citate anterior. 18 Hotărârea Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citată anterior, pct.58. 19 Hotărârea din 28.01.1992, Bachmann (C-204/90, Rec., p. I-249, pct.28), Hotărârea Manninen (pct.42), citată anterior și Hotărârea din 27.11.2008, Papillon (C-418/07, Rep., p. I-08947, pct.43). 20 A se vedea în special Hotărârea Manninen (pct.49), citată anterior.

9

teritoriul său și să aducă astfel atingere unei repartizări echilibrate a competenței de impozitare între statele membre21, care pot justifica o restricție privind libertățile garantate prin tratat22.

Întrucât prețul părților sociale include valoarea ce corespunde creditului fiscal, consecința acordării unui credit fiscal sau a restituirii către noul asociat rezident a unei sume echivalente acestui credit fiscal ar fi aceea că asociatul nerezident ar beneficia în mod indirect de creditul fiscal aferent impozitului plătit la nivelul societății. Prin aceasta, veniturile care ar fi în mod normal impozabile în statul membru de reședință al societății care face distribuirea dividendelor ar fi deplasate către statul membru competent să impoziteze câștigul de capital realizat de nerezident, aducând astfel atingere repartizării echilibrate a competenței de impozitare între statele membre.

În aceste condiții, rezultă că reglementarea germană ar putea fi justificată de necesitatea de a menține o repartizare echilibrată a competenței de impozitare între statele membre.

În ceea ce privește argumentele referitoare la necesitatea de a preveni evaziunea fiscală și de a lupta împotriva dispozitivelor artificiale destinate să eludeze sistemul fiscal german, trebuie constatat că o măsură națională care restrânge libera circulație a capitalurilor poate fi justificată atunci când vizează în mod specific aranjamentele pur artificiale, lipsite de realitate economică, al căror unic scop constă în obținerea unui avantaj fiscal23.

Prin limitarea dreptului noului asociat de a deduce din profiturile sale impozabile valoarea pierderilor determinate de diminuarea valorii părților sociale, în măsura în care aceste nu depășesc cuantumul blocat, reglementarea germană este de natură să prevină practicile care nu ar avea alt scop decât acela de a permite asociaților nerezidenți să beneficieze de creditul fiscal aferent impozitului pe profit plătit de societatea rezidentă. În plus, majorarea bazei de impozitare a noului asociat rezident, care decurge din respectiva limitare, urmărește să evite ca veniturile care sunt în mod normal impozabile în Germania să fie transferate, în calitate de parte a câștigului de capital realizat de fostul asociat nerezident ce corespunde creditului fiscal nejustificat, fără a fi supuse unei impozitări în Germania.

În consecință, o astfel de reglementare este aptă să atingă obiectivul menținerii unei

repartizări echilibrate a competenței de impozitare între statele membre și obiectivul prevenirii aranjamentelor pur artificiale, lipsite de realitate economică, al căror unic scop constă în obținerea unui avantaj fiscal. Cu toate acestea, trebuie verificat dacă o astfel de reglementare nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor pe care le urmărește, iar acest lucru este de competența instanței de trimitere.

Reglementarea în cauză se poate aplica atunci când un contribuabil rezident a dobândit părți sociale într-o societate rezidentă de la un asociat nerezident la un preț care, indiferent de motiv, depășește valoarea nominală a respectivelor părți.

În final, în ceea ce privește obiectivul prevenirii aranjamentelor pur artificiale, lipsite de realitate economică și create numai cu scopul de a beneficia în mod nejustificat de un avantaj fiscal, trebuie subliniat că, pentru a fi conformă cu principiul proporționalității, o astfel de măsură ar trebui să permită instanței naționale să efectueze o analiză de la caz la caz, luând în considerare elementele specifice ale fiecărei spețe și bazându-se pe elemente obiective, pentru a ține seama de comportamentul abuziv sau fraudulos al persoanelor interesate.

În măsura în care o astfel de reglementare nu permite limitarea aplicării sale la aranjamentele pur artificiale, stabilite pe baza unor elemente obiective, ci are în vedere toate cazurile în care contribuabilul rezident dobândește părți sociale într-o societate rezidentă de la un

21 Hotărârea Marks & Spencer (pct.46), citată anterior. 22 Hotărârea din 12.09.2006, Cadbury Schweppes și Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec., p. I-7995, punctele 55 și 56), precum și Hotărârea din 29.03.2007, Rewe Zentralfinanz (C-347/04, Rec., p. I-2647, pct.42). 23 Hotărârea Cadbury Schweppes și Cadbury Schweppes Overseas (punctele 51 și 55), citată anterior, Hotărârea din 13.03.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rep., p. I-2107, punctele 72-74) și Hotărârea din 04.12.2008, Jobra (C-330/07, Rep., I-09099, pct.35).

10

asociat nerezident la un preț care, indiferent de motiv, depășește valoarea nominală a acestor părți sociale, efectele unei astfel de reglementări depășesc ceea ce este necesar pentru a atinge obiectivul propus.

Pentru aceste motive, Curtea declară:

Articolul 73b din Tratatul CE (devenit articolul 56 CE) trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei reglementări a unui stat membru în temeiul căreia diminuarea valorii părților sociale rezultată dintr-o distribuire de dividende nu afectează baza impozabilă a unui contribuabil rezident, în cazul în care acesta a dobândit o participare într-o societate de capitaluri rezidentă de la un asociat nerezident, în timp ce, în cazul dobândirii unei participări de la un asociat rezident, o astfel de diminuare reduce baza de impozitare a dobânditorului.

Această concluzie se aplică în cazurile în care o astfel de reglementare nu depășește ceea ce este necesar pentru a menține o repartizare echilibrată a competenței de impozitare între statele membre, precum și pentru a preveni aranjamentele pur artificiale, lipsite de realitate economică și create numai cu scopul de a beneficia în mod nejustificat de un avantaj fiscal. Este de competența instanței de trimitere să examineze dacă reglementarea care formează obiectul acțiunii principale se limitează la ceea ce este necesar pentru atingerea acestor obiective.

Masterand Drept fiscal: Gangu Constantin Facultatea de drept, Universitatea din Bucuresti