CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE.

CONCEPTUL, OBIECTUL ŞI SPECIFICUL DREPTULUI COMERCIAL

1. Conceptul dreptului comercial

Cuvântul „comerţ” provine, în sens etimologic, de la latinescul

comercium, care, la rândul său, s-a format printr-o juxtapunere a altor două

cuvinte latine, şi anume cum şi merx, ce în traducere liberă desemnează

operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, dreptul comercial ar putea fi definit ca fiind ansamblul

de norme juridice prin care se reglementează operaţiunile cu mărfuri.

Această semnificaţie a corespuns unui anumit stadiu de evoluţie al

dreptului comercial, care la rândul lui reflectă un prim stadiu de evoluţie

din zona comerţului.

În prezent, dreptul comercial e mult mai evoluat pentru ca

semnificaţia lui să poată fi restrânsă la ceea ce vechii latini numeau

„operaţiuni cu mărfuri”.

În arealul dreptului comercial au pătruns o serie de alte operaţiuni,

au apărut o serie de instituţii juridice noi, au luat o amploare deosebită

instituţii juridice noi, ce nu se pot subsuma ideii de „operaţiune cu mărfuri”.

Astfel, au apărut şi s-au dezvoltat operaţiunile bancare, cum sunt

ofertele de creditare, de decontare, de cont curent, de depozite băneşti

etc. S-a dezvoltat, de asemenea, instituţia falimentului consacrată, mai

întâi, în Codul comercial din 1887, iar în prezent în Legea nr.85/2006 privind

procedura insolvenţei. Ca o consecinţă a evoluţiei realităţilor economice din

zona comerţului, au luat amploare operaţiunile cu titluri de credit (cambia,

biletul la ordin, cec-ul). Organizarea persoanelor fizice şi persoanelor

juridice în cadrul normativ fixat de legea comercială a condus la construcţia

recunoscută juridic a mai multor forme de societăţi comerciale, în legătură

cu care s-au dezvoltat numeroase categorii de raporturi juridice noi ce nu

se limitează la operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, definirea dreptului comercial actual nu poate fi redusă

la semnificaţia operaţiunilor cu mărfuri; el reprezintă un ansamblu

normativ eterogen, dar coerent, prin care se reglementează formarea,

derularea, modificarea şi stingerea raporturilor juridice comerciale, adică

a raporturilor care se stabilesc între participanţii la comerţ.

Ca ansamblu normativ, dreptul comercial este un segment de drept

privat, alături de dreptul civil, care constituie quintesenţa dreptului privat1.

Iniţial, dreptul comercial nu s-a înfăţişat autonom faţă de dreptul

civil. În faza incipientă a formării dreptului comercial, care coincide cu

începutul diviziunii sociale a muncii, separarea producătorilor de bunuri şi

de servicii, de persoanele care intermediază plasarea şi valorificarea acestor

bunuri şi servicii pe piaţă, erau reglementate de normele dreptului civil,

acestea fiind extinse şi asupra domeniului comerţului, deşi nu erau

corespunzătoare sub toate aspectele exigenţelor comerţului.

1 Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicat în M.O. al României, Partea I, nr. 511 din 24iulie 2009, reglementează într-un mod unitar majoritatea raporturilor patrimoniale indiferent că acestea sereferă la comercianţi sau necomercianţi.

Ulterior, realităţile economice au dominat viaţa socială, datorită

caracterului amplu şi complex al dezvoltării activităţilor comerciale, astfel

încât s-a resimţit nevoia ca şi în plan legislativ aceste activităţi să fie

reglementate de norme juridice diferite în raport de cele civile. Necesităţile

obiective ale comerţului au impus crearea unui ansamblu de norme

destinat unei categorii distincte de subiecţi pentru a reglementa activităţile

şi operaţiunile desfăşurate de aceşti subiecţi. Persoanele vizate de aceste

norme noi au fost calificate comercianţi (mercatorum), iar operaţiunile

întreprinse de ele au primit denumirea de acte şi fapte de comerţ. Astfel s-a

creat un ansamblu de reglementări, având caracter special, de-sine-

stătător, autonom, denumit dreptul comercianţilor (jus mercatorum),

concept care desemnează astăzi dreptul comercial sau dreptul afacerilor.

În unele legislaţii naţionale, autonomizarea dreptului comercial s-a

făcut la modul concret şi complet. În România şi Franţa au fost adoptate

coduri comerciale distincte de codurile civile încă din secolul trecut. Sunt

elocvente, în acest sens, Codul comercial român din 1887, Codul comercial

francez din 1807 şi Codul comercial italian din 1882 .

Alte legislaţii naţionale nu au consacrat o autonomizare completă a

dreptului comercial faţă de dreptul civil. Nu au existat în toate ţările coduri

comerciale distincte de codurile civile.

Această deosebire de reglementare se menţine şi în prezent:

România, prin noul Cod civil din 2009, renunţă la reglementarea distinctă

oferită de vechiul Cod comercial; Italia, prin Codul civil din 1942, abrogă

Codul comercial din 1882, reglementările acestuia fiind preluate de noul

cod; Elveţia preferă ca materia obligaţiilor comerciale să fie consacrată de

normele Codului (civil) al Obligaţiilor.

Indiferent de faptul că există sau nu într-o anumită legislaţie coduri

comerciale distincte de codurile civile, totuşi, nu poate fi negată existenţa

unui ansamblu de norme care reglementează raporturile comerciale

distinct de ansamblul normelor care definesc dreptul civil (comun).

2. Obiectul dreptului comercial

Într-o accepţiune sintetică, obiectul dreptului comercial este format

din raporturile juridice care se stabilesc între participanţii la comerţ, aceşti

participanţi fiind de regulă comercianţi. Totuşi, nu toţi participanţii la

comerţ au, eo ipso, calitatea de comercianţi. La raporturile juridice

comerciale pot să participe şi necomercianţi, cum sunt: instituţiile publice

ale statului, entităţile juridice cu caracter public sau privat fără scop

patrimonial, persoanele fizice nepreocupate de comerţ etc. Aceşti subiecţi

participă la acte şi fapte de comerţ din motive ce desemnează nevoia de

înzestrare cu bunuri de consum sau, după caz , servicii oferite de

comercianţi, iar nu pentru a obţine profit.

În general, raporturile comerciale se stabilesc între comercianţi.

Dacă, totuşi, la unele dintre ele participă şi necomercianţi, astfel de

raporturi juridice nu îşi pierd caracterul comercial.

Problema care se pune, vis-a-vis de raporturile de comerţ este aceea

a stabilirii naturii lor. În esenţă, acestea sunt raporturi patrimoniale, prin

excelenţă, dar în cazul acesta trebuie deosebite de raporturile civile, care,

de asemenea, sunt în marea lor majoritate, raporturi patrimoniale.

Elementul de distincţie între cele două categorii de raporturi juridice,

comerciale şi civile este, în principal, caracterul comercial ce le

caracterizează pe cele dintâi, am numit raporturile comerciale.

Comercialitatea este un atribut, o calitate a raportului juridic, în

virtutea căruia acesta dobândeşte vocaţia de a primi incidenţa de

reglementare a unei legi comerciale. În virtutea comercialităţii, raporturile

juridice dobândesc valenţe comerciale ce se concretizează tocmai în a da

acestuia dreptul de a fi reglementat de o normă juridică aparţinând

dreptului comercial.

În încercarea de a da o explicaţie acestui atribut, în doctrină s-au

conturat două concepţii diferite: concepţia subiectivă şi concepţia

obiectivă.

a) Concepţia subiectivă – consideră comercialitatea ca fiind o calitate

transmisă raportului juridic de comercianţii care participă la formarea şi

derularea lui. Poziţia comerciantului în structura raportului juridic iradiază

în substanţa acestuia calitatea comerciantului. În această optică,

comercialitatea coboară de la persoana comerciantului la faptul juridic

săvârşit. Un raport juridic este comercial pentru simplul motiv că la el

participă un comerciant.

Concepţia prezintă avantaje, dar şi dezavantaje. Principalul

dezavantaj este acela că supune unui regim juridic unitar acte juridice de

naturi diferită, civile şi comerciale, supunând aceluiaşi regim juridic al legii

comerciale toate actele juridice săvârşite de un comerciant. Prezenţa

comerciantului în structura raportului juridic nu poate fi de natură să

modifice natura actului juridic.

Avantajul pe care îl prezintă această concepţie se caracterizează

tocmai prin sistemul unitar, pe care îl au actele juridice săvârşite de

comerciant. Nu se mai impune necesitatea de a se stabili natura juridică

concretă a actului sau faptului juridic respectiv, după anumite criterii, unele

unanim acceptate, altele controversate. Concepţia subiectivă este

materializată în dreptul comercial german.

b) Concepţia obiectivă – consideră că atributul de comercialitate

derivă din structura intimă a raportului juridic sau din forma lui extrinsecă.

O împrejurare oarecare poate fi calificată ca faptă de comerţ tocmai

ca o consecinţă că atributul comercialităţii este o trăsătură intrinsecă a

acelei împrejurări sau reprezintă o trăsătură extrinsecă ce decurge din

forma de exprimare a împrejurării respective.

Toate contractele comerciale au atributul comercialităţii care derivă

din natura lor intrinsecă. Toate titlurile de credit au atributul comercialităţii,

deoarece aceasta derivă din natura lor extrinsecă. Formalismul şi

literalitatea caracterizează aceste titluri de valoare.

În obiectul de reglementare al dreptului comercial intră o multitudine

de raporturi juridice. Această multitudine a raporturilor juridice se distinge

printr-o mare diversitate a lor.

Obiectul de reglementare al dreptului comercial ca ansamblu

normativ este totuşi coerent, dar coerenţa sa se manifestă în diversitatea

sa. Astfel, există raporturi juridice comerciale obligaţionale ce pot rezulta

din contracte sau din fapte licite ori ilicite săvârşite de comercianţi.

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

Izvoarele dreptului comercial român sunt următoarele: dreptul

comun general, dreptul comun comercial; legislaţia comercială specială.

1. Dreptul comun general.

Prin acesta înţelegem ansamblul normelor juridice cu vocaţie de

generală aplicare în întreg domeniul dreptului privat.

Asemenea norme sunt cuprinse în Codul civil şi în alte legi civile

ordinare, cărora li se recunoaşte această vocaţie.

Aplicarea dreptului comun general la raporturile comerciale are

caracter complementar şi subsidiar. Este complementar pentru că ea se

face numai cu titlul de a completa lacunele sau insuficienţele normelor

comerciale şi nu pentru a înlătura de la aplicare aceste norme.

De asemenea, este subsidiar pentru că întotdeauna normele

dreptului comun general se aplică raporturilor juridice comerciale numai ca

soluţie de rezervă, în cazul când s-ar constata insuficienţe de reglementare

ale normelor comerciale.

2. Dreptul comun comercial

Acesta este un ansamblu de norme juridice cu vocaţie de generală

aplicare în întreg domeniul comerţului.

Alte norme de acest gen sunt consacrate prin legi ordinare, cum sunt:

Legea 31/1990 cu privire la societăţile comerciale; Legea nr. 12/1990

privind combaterea unor activităţi comerciale ilicite; Legea nr. 85/2006

privind procedura insolvenţei etc.

Dreptul comun comercial raportat la dreptul comun general se

analizează ca fiind o lege specială, cu prioritate în aplicare faţă de dreptul

comun general, apreciat ca lege generală.

Deci, nu este vorba nici despre o suprapunere a domeniilor de

reglementare a celor două ansambluri normative, nici de un conflict, ci este

vorba despre o aplicare coordonată cu titlu de acoperire a lacunelor legii

comerciale generale prin dispoziţiile şi mai generale ale legii civile.

3. Legislaţia comercială specială

Aceasta cuprinde totalitatea normelor juridice comerciale prin care

se reglementează segmente limitate, precis conturate din domeniul

dreptului comercial.

Legislaţia comercială specială cuprinde norme juridice prin care se

dau soluţii particulare, în raport de soluţiile generale ale dreptului comun

comercial, diferitelor aspecte ale realităţilor juridice din domeniul

comerţului. Legislaţia comercială oferă numeroase exemple în acest sens:

Legea nr. 32/2000 privind societăţile comerciale din domeniul asigurărilor;

Ordonanţa de Urgenţă nr. 52/1997 privind societăţile comerciale de leasing

şi operaţiunile de leasing; Ordonanţa de Urgenţă nr. 199/20007 privind

instituţiile de credit; Legea nr. 294/2007 privind piaţa de capital etc.

Aparţinând legislaţiei comerciale speciale, aceste norme juridice au

prioritate în aplicare faţă de dreptul comun comercial şi, firesc, faţă de

dreptul comun general. Aici operează principiul lex speciallia generalibus

derogant, în sensul că într-un conflict dintre legea generală şi o lege

specială primeşte aplicare prioritară legea specială.

CAPITOLUL III

FAPTELE DE COMERŢ

1. Noţiunea faptelor de comerţ

Faptele de comerţ pot fi definite ca fiind actele, faptele şi

operaţiunile juridico-economice prin care se realizează producţia de

mărfuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii sau interpunerea în

schimb şi circulaţie a bunurilor şi banilor, în scopul obţinerii unui profit.

Din această definiţie rezultă trăsăturile specifice faptelor de comerţ:

caracterul lucrativ, de întreprindere şi realizare a unei plusvalori; caracterul

juridic şi economic; caracterul patrimonial.

2. Criteriile de de stabilire a caracterului comercial al faptelor de

comerţ

Caracterul comercial al unor asemenea fapte se determină prin

opoziţie cu caracterul civil pe care îl reflectă legea în substanţa raporturilor

ce cad sub incidenţa sa.

Totuşi, nu toate sistemele naţionale de drept cunosc delimitarea

dreptului comercial, ca ansamblu de principii, reguli şi norme autonome, de

dreptul civil, ca sistem normativ de reglementare numai a raporturilor

juridice patrimoniale şi personal nepatrimoniale.

Mai mult, nici sistemele de drept naţional care cunosc delimitarea

dreptului comercial de cel civil nu utilizează aceleaşi criterii pentru a

determina caracterul comercial al unui raport juridic.

Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele

criterii de distincţie:

a) Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon,

conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi,

deci, are caracter comercial, dacă subiectul participant la un asemenea

raport are calitatea de comerciant. Acest criteriu face aplicarea unei

prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind

comerciale toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în

exerciţiul comerţului său. Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât

normele de drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având

calitatea de comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un

drept al comercianţilor (jus mercatorium). Prezumţia are, totodată, caracter

relativ (juris tantum), deoarece se fundamentează pe un raţionament

subiectiv, conform căruia comercialitatea coboară de la persoană spre actul

sau faptul juridic săvârşit şi penetrează în substanţa lui. Dar reflecţia emisă

de persoana comerciantului asupra actelor sau faptelor în care este

implicată poate fi întreruptă. În acest caz, prezumţia de comercialitate este

înfrântă, prin dovada că actul sau faptul săvârşit de persoana

comerciantului nu are caracter comercial şi nu face obiectul de

reglementare al normei comerciale.

b) Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi

dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este

dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de

comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea

subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul

comercial al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este

reflectat de natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale.

Astfel, în sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă,

reglementarea actelor şi faptelor comerciale este conţinută în coduri

comerciale şi legi comerciale, pe principiul conform căruia astfel de

reglementări vizează comerţul şi nu o clasă aparte de subiecţi de drept,

comercianţii. Prin consecinţă, se consacră regula potrivit căreia aceloraşi

acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice aceleaşi exigenţe legale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemul dreptului comercial român

de criteriul subiectiv.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul

comercial, cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată

calitatea părţilor implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi.

Actul încheiat de aceştia din urmă, fie că acesta este CEC, mandat, vânzare,

depozit, nu va primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp,

actul de comerţ săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un

necomerciant este, totuşi, supus reglementării comerciale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemele de drept la care am făcut

referire, de criteriul subiectiv.

Dreptul român a adoptat, prin Codul civil2 o concepţie monoteistă

asupra determinării naturii juridice a obligaţiilor patrimoniale şi a celor

nepatrimoniale cu caracter privat, deci a actelor şi faptelor juridice

rezultând din asumarea acestora, considerându-le ca având, în principiu, o

singură reglementare, aceea a legii civile (lato sensu), pentru a cuprinde în

obiectul de reglementare al legii civile ansamblul operaţiunilor juridico-

economice în care se pot implica atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

3. Reglementarea faptelor de comerţ

Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte

sau fapte de comerţ, astfel:

a) Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al

operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată în

2 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 511din 24 iulie 2009, pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 409din 10 iunie 2011.

scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere

precum şi închirierea în scopul reînchirierii bunurilor; operaţiunile de bursă;

asigurările etc.

b) Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor:

cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea

comercială pe acţiuni etc.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul

comercial, cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată

calitatea părţilor implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi.

Actul încheiat de aceştia din urmă, fie că acest act este CEC, mandat,

vânzare, depozit, nu va primi calificarea de operaţiune comercială. În

acelaşi timp, actul de comerţ săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un

necomerciant este, totuşi, supus reglementării comerciale.

Reglementarea faptelor de comerţ în dreptul comercial român

urmează consecvent cele două criterii de desemnare a comercialităţii

acestor fapte. Totodată, pentru că la încheierea unor operaţiuni comerciale

pot participa şi persoanele necomerciante, legiuitorul comercial a optat

pentru includerea în reglementarea sa şi a acestor operaţiuni.

CAPITOLUL IV

PARTICIPANŢII LA COMERŢ

Subiectele în dreptul comercial, în mod tradiţional, sunt participanţii

la raporturile juridice de drept comercial, fie că sunt persoane fizice, fie că

sunt persoane juridice. Potrivit Codului civil, subiecte ale raporturilor

juridice comerciale pot fi atât comercianţii cât şi necomercianţii.

Noul Cod Civil român (NCC) adoptat prin Legea nr. 287/2009, pus în

aplicare prin Legea nr. 71/2011, reformează structural ordinea juridică a

dreptului privat, unificând, sub reglementarea sa unitară, ramurile

dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului

internaţional privat şi dreptului succesoral.

Totuşi, cu referire la domeniul dreptului comercial, se impune

observaţia că NCC nu se limitează la acţiunea normativă de alăturare şi

conformizare a normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în

structura Codului civil ci, operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări

juridice asupra a numeroase categorii şi instituţii integrate anterior

reglementării dreptului comercial, cum sunt: categoria persoanelor

comerciante; categoria întreprinderilor comerciale; instituţia administrării

societăţii comerciale; categoria contractelor comerciale şi a celor bancare;

categoria obligaţiilor solidare între debitori; instituţia formării

contractului între absenţi etc.

În plus, NCC creează instituţii juridice noi care privesc în mod direct

domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt:

administrarea bunurilor altuia (art. 792-857); nulitatea persoanei juridice

(art. 196-199); proprietatea periodică (art. 687-692); actul juridic unilateral

(art. 1324-1329); cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ,

la ordin sau la purtător (art. 1587-1592); coasigurarea şi retrocesiunea (art.

2239 şi 2241); fiducia (art. 773-791).

1. Delimitări conceptuale ale reglementării NCC cu privire la categoria

persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în raport

cu vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei comerciale

1.1. Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi

comerciant

În concepţia NCC, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor dintre

profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de

drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere

(art. 3 alin. 1 şi 2).

O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de

profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei

de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist

ce desfăşoară alte activităţi profesionale.

Potrivit art.8 din Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a NCC,

noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător,

operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare

activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt

prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil .

Prin urmare, NCC construieşte instituţia juridică a persoanelor

profesioniste din mai multe categorii de persoane, dintre care unele se

identifică sau se apropie de natura juridică a noţiunii de comerciant, cum

sunt persoanele comerciante întreprinzătoare, operatorii economici şi

persoanele autorizate să desfăşoare activităţi economice, iar alte categorii

de persoane se situează în afara noţiunii de comerciant, cum sunt

persoanele autorizate să desfăşoare activităţi profesionale, altele decât cele

la care am făcut referire mai sus.

Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale”

va crea dificultăţi de abordare juridică pe viitor, întrucât în această

categorie se identifică, de pe acum, persoane fizice organizate individual

sau asociat în vederea desfăşurării unor profesii fără caracter economic –

spre ex. avocaţii, notarii, lichidatorii, executorii, experţii etc. – precum şi

subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dotate sau nu cu personalitate

juridică – societăţile civile, asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile

neguvernamentale de promovare a unor domenii profesionale, societăţile

agricole, asociaţiile agricole, uniunile profesionale etc.

Se constată, aşadar, că instituţia persoanelor profesioniste

reglementată de NCC nu se juxtapune asupra categoriei persoanelor

comerciante, ci dispune asupra unui cadru larg de subiecţi, consideraţi

profesionişti, indiferent de modul de organizare şi funcţionare sau de

scopul lucrativ şi caracterul patrimonial al statutului profesionistului.

Printr-o astfel de abordare, NCC se detaşează de vechea reglementare a

Codului Comercial de la 1887 şi a celui din 1939, care a prevăzut, cu titlu de

regulă generală, că „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având

comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale” (art.7).

Prin urmare, dacă pentru definirea noţiunii de comerciant, vechii

reglementări a Codului comercial i-a fost suficient să constate săvârşirea

faptelor de comerţ ca profesie obişnuită sau simpla organizare ca societate

comercială, noii reglementări a Codului civil îi sunt necesare clarificări

suplimentare asupra instituţiei persoanelor profesioniste şi, abia apoi,

printr-un procedeu de excludere a unor categorii de persoane profesioniste

lipsite de atributul comercialităţii, nu neapărat şi al economicului, să se

ajungă la categoria restrânsă a persoanelor profesioniste comerciante.

O a doua delimitare se referă la identificarea noţiunii de persoană

profesionistă comerciantă şi a celei de persoană comerciantă

neprofesionistă. Aceasta întrucât, activităţile din domeniul de preocupare al

profesionistului comerciant (producerea de bunuri, comerţul, administrarea

de bunuri şi prestările de servicii) pot face obiectul activităţii şi pentru

persoanele care nu dispun de un statut profesionist, nici măcar de

abilitatea de a exploata o întreprindere.

Este cazul agricultorilor individuali, al meşteşugarilor, vânzătorilor

ambulanţi, persoanelor care efectuează activităţi dintre cele mai sus

enunţate în mod întâmplător sau fără caracter organizat.

Aplicarea dispoziţiilor NCC asupra persoanei şi categoriilor de activităţi

desfăşurate de comercianţii neprofesionişti ar urma să se impună, nu după

criteriul includerii acestora în clasa profesioniştilor ci, potrivit art. 2 alin.1

din NCC, în sensul că dispoziţiile acestuia reglementează şi raporturile

patrimoniale ale comercianţilor neprofesionişti, clarificarea statutului

acestor persoane rămânând, însă, în afara reglementării NCC.

1.2. Delimitări conceptuale ale NCC referitoare la actele şi faptele

juridice săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în raport cu

vechea reglementare a Codului comercial.

Actele şi faptele juridice ale persoanelor comerciante au fost declarate

de Codurile comerciale din 1887 şi 1939 ca fiind, generic desemnate, fapte

de comerţ.

În acord cu reglementarea anterioară (art. 3, 4 şi 56 Cod comercial),

faptele de comerţ au fost divizate în trei categorii, şi anume: fapte

obiective, prevăzute expres de legea comercială; fapte subiective,

prezumate ca fiind comerciale datorită statutului de comerciant a autorului

lor; fapte unilaterale sau mixte, caracterizate prin particularitatea săvârşirii

lor de către un comerciant împreună cu o persoană necomerciantă.

NCC suprimă noţiunea fapte de comerţ, iar legea de aplicare a acestuia

redefineşte conceptul, arătând că expresiile „acte de comerţ”, respectiv

„fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ

sau prestări de servicii”.

2. Domeniul de aplicare al NCC asupra persoanei profesioniştilor

comercianţi

Conform art. 2 alin. 2 din NCC, ansamblul regulilor sale constituie

dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul

dispoziţiilor sale.

Prin consecinţă, urmează a fi identificat domeniul reglementar, statuat

cu titlu de drept comun de NCC, relativ la categoria juridică a persoanelor

profesioniste comerciante.

În ordinea materiilor reglementate de NCC, se constată că, referitor la

categoria persoanelor profesioniste comerciante este incident un set

important de dispoziţii ale NCC, cum sunt cele privitoare la: publicitatea

drepturilor, actelor şi faptelor juridice; subiectele dreptului civil (în special

dispoziţiile privind capacitatea civilă a persoanei fizice, înfiinţarea,

capacitatea civilă, identificarea, reorganizarea şi încetarea persoanei

juridice).

2.1. Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice

Potrivit art.6 alin.1 din Legea nr. 71/2011 şi art. 1 din Legea nr. 26/1990

privind registrul comerţului, persoanele profesioniste comerciante –

persoane fizice sau persoane juridice – sunt supuse obligaţiei de

înregistrare în registrul comerţului.

Prin urmare, acestor persoane le sunt pe deplin incidente prevederile art.

18 – art. 24 din NCC.

Mai mult, în opera de aplicare a Legii nr. 26/1990 trebuie avute în

vedere, în mod necesar, dispoziţiile modificatoare ale NCC.

Aceste dispoziţii reglementează obiectul şi modul de realizare al

publicităţii, condiţiile de publicitate, efectele publicităţii, prezumţiile legale

referitoare la efectele publicării sau nepublicării, lipsa publicităţii şi

sancţiunile acestei omisiuni, concursul între formele de publicitate şi

dreptul de consultare a registrelor publice.

2.2. Persoanele profesioniste comerciante

2.2.1. Dispoziţii generale privind persoanele profesioniste

Persoanele fizice şi persoanele juridice integrate categoriei persoanelor

profesioniste comerciante sunt, în considerarea art. 25 alin.1 din NCC,

subiecte de drept civil.

Persoana fizică profesionistă comerciantă este omul, privit individual,

ca titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi ca titular de drepturi şi

obligaţii special rezultate din autorizarea şi exercitarea unei activităţi de

producţie, comerţ sau prestări de servicii.

Persoana juridică profesionistă comerciantă semnifică orice formă de

organizare care, în condiţiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi

obligaţii civile, precum şi titular de drepturi şi obligaţii cu caracter

profesional comercial.

2.2.2. Persoana fizică profesionistă comerciantă

NCC păstrează anterioarele reglementări privind condiţiile dobândirii

capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu.

În schimb, înlătură cerinţa capacităţii depline de exerciţiu pentru

încheierea actelor juridice în legătură cu munca, îndeletnicirile artistice,

sportive ori profesionale, cerinţă impusă în domeniul actelor şi faptelor de

comerţ de reglementarea anterioară (art. 10 Cod comercial).

Astfel, minorul poate să încheie acte juridice privind munca,

îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu

încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea

dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul.

În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel

obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile

dobândite (art. 42 alin.1 şi 2).

2.2.3. Persoana juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu NCC are caracter reformator, relevat atât de noile

reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,

capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor

emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află

membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei

juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi

transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de

conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept

comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,

organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice

profesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la

persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea

statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

2.2.3.1. Reglementări generale

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt: o organizare de

sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop

licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege,

precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate

de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187

(art. 188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane juridice,

asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi

comerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt

reglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau

subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă

nu sunt declarate ex lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane

juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele

prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile

comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,

grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o

piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de

leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes pentru

acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice

care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau

locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor

comercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiile

autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este cel

prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,

precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel

(art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare

legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex

specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar, cu

titlu de drept comun.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea capacităţii

juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume

propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru

obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de

lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei

persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea

unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice

(art. 193).

2.2.3.2. Înfiinţarea persoanei juridice

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea

persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC, următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi

al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al

operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile

administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să

prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este

persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile

legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul

de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.

B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul

nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre

judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la

actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

Astfel, potrivit art.196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice

profesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică

în situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data

înfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor

moravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea

acesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de

activitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale

asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau

capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut

de lege;

i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub

sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate

absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate

relativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în

termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,

după caz (art. 197 alin.1).

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la

închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de

nulitate a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu

prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume

nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea

nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acest

motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe

care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a

preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult,

clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:

- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere

actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de

administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.

- Nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune

terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia

cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1

şi 2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai pentru

persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această operaţiune

(art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are

caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa

neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal

înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă numai

pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în

numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat

publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în

afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea

nu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,

înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută

de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în

evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice

profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex

specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr.

31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 32/2000 privind

societăţile de asigurare, OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea

nr. 297/2004 privind piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de

leasing, Legea nr. 1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate

aceste reglementări conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de

înmatriculare/înregistrare a persoanelor juridice profesioniste din domeniul

activităţilor de producţie, comerţ şi prestări de servicii.

2.2.3.3. Capacitatea civilă a persoanei juridice

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei

dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării

activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au

capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194

alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi

obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare,

de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte

cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute

la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de

la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume

obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia

fiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie

autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din

momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede

altfel (art. 207 alin.1).

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege

sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund

nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de

aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele

juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea

în domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele

entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,

instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor

juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în

afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestora sunt

reglementate de dreptul comun.

2.2.3.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este

legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja,

poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data

înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile şi

îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209

alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale

de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-

a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii

acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,

respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special

desemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare

şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe

cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a

exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege

sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art.

211 alin.1).

Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.

Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte

din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că

acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă

nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva

reglementări necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice

profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze

în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun

proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai

prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,

care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza

societăţii comerciale pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi

diligenţa unui bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii

(alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia

de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al

persoanei juridice (art. 214 alin.1).

Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după

caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea

funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei

care i-au numit (art. 214 alin.2).

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şi

art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare

suplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art.

215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat

în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de

administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel

puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de

organele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,

dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare

dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216

alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt

clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării

generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de

administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea

administratorilor din funcţie.

2.2.3.5. Identificarea persoanei juridice

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că

persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:

naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate

avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în

registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi

alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de

identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea

plăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se

alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea

atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor

conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la

adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,

OG nr. 99/2006).

2.2.3.6. Reorganizarea persoanei juridice

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la

încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de

reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei

juridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii

persoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în

considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi

încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres

contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate.

Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată

prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu

consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea

notificării sau înştiinţării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu

refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică

succesoare (alin. 2).

b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de

lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu

înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-

a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-

înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus

transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,

240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a

persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu

cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect

încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei

alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un

asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,

adevărat, sub noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată

diferit de NCC,după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse

înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei

cerinţe.

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi

faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.

242 alin.1).

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se

realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de

către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în

vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor contractelor în

curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de

lege ( art. 242 alin.2).

2.2.3.7. Încetarea persoanei juridice

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor

anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea

acesteia.

Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice

rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire

sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată

înainte de dizolvare (249 alin.1).

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori

în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care

prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la

propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de

instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane

juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul

propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin

tragere la sorţi ( 249 alin. 2).

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele

prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale

acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de

acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2),

acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a

cărui rază teritorială se află bunurile (art. 249 alin. 3).

3. Domeniul de aplicare al NCC cu privire la raporturile juridice

rezultând din exploatarea unei întreprinderi de către profesionistul

comerciant

NCC constituie dreptul comun aplicabil inclusiv raporturilor juridice

patrimoniale şi nepatrimoniale dintre profesioniştii comercianţi, precum şi

a celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil.

Aşa cum am arătat sunt calificaţi profesionişti comercianţi cei care

exploatează o întreprindere, astfel cum este definită aceasta de art. 3 alin.3

din NCC, prin intermediul activităţilor de producţie, comerţ sau prestări de

servicii.

3.1. Domeniul de aplicare al NCC asupra raporturilor juridice dintre

profesioniştii comercianţi, precum şi dintre aceştia şi celelalte subiecte de

drept civil

Se constată că pot face obiect de reglementare al unor astfel de raporturi

juridice, dispoziţiile NCC privind:

- operaţiunile fiduciare (art. 773-791);

- administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);

- obligaţiile contractuale, sub aspectele referitoare la condiţiile

de încheiere, nulităţile acestuia, interpretarea şi efectele

contractului, reprezentarea, cesiunea şi încetarea

contractului (art. 1166-1323):

- actul juridic unilateral (art. 1324-1329);

- faptul juridic licit (art. 1330-1348);

- răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală (art.

1349-1395);

- obligaţiile complexe (art. 1421-1468);

- executarea obligaţiilor (art. 1469-1565);

- transmisiunea şi transformarea obligaţiilor (art. 1566-1614);

- stingerea obligaţiilor (art. 1615-1634);

- restituirea prestaţiilor (art. 1635-1649); -

- contractele speciale, cum sunt:

- contractul de vânzare (art. 1650-1762);

- contractul de schimb (art. 1763-1765);

- contractul de furnizare (a766-1771);

- contractul de report (art. 1772-1776);

- contractul de locaţiune (art. 1777-1823);

- contractul de antrepriză (art. 1851-1880);

- asocierea în participaţie (art. 1949-1954);

- contractul de transport de bunuri, de persoane şi bagaje (art. 1955-

2008);

- contractul de mandat, în toate variantele sale, cu sau fără

reprezentare, acesta din urmă incluzând contractele de comision, de

consignaţie şi cel de expediţie (art. 2009-2071);

- contractul de agenţie (art. 2072-2095);

- contractul de intermediere (art. 1096-2102);

- contractul de depozit (art. 2103-2143);

- contractul de cont curent (art. 2171-2183);

- contractele bancare (art. 2184-2198);

- contractele de asigurare, de coasigurare, reasigurare şi retrocesiune

(art. 2199-2213);

- jocurile şi pariurile autorizate (art. 2266);

- tranzacţia (art. 2267-2278);

- garanţiile personale, privilegiile şi garanţiile reale (art.2279-2499).

3. 2. Domenii de aplicare subsidiară şi complementară a NCC

NCC se aplică numai subsidiar şi complementar în domeniul de

reglementare conţinut de legile speciale comerciale, după cum urmează:

- în domeniul legii organice a persoanelor profesioniste comerciante

(Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea nr. 32/2000 privind

asigurările; Legea nr. 247/2004 privind piaţa de capital; O.G. nr. 99/2006

privind instituţiile de credit; O.G. nr. 52/1997 privind operaţiunile şi

societăţile de leasing; Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi

dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii; O.U.G. nr. 44/2008 privind

desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,

întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; Legea nr. 93/2009

privind instituţiile financiare nebancare; Legea nr. 26/1990 privind registrul

comerţului;

- în materiile excluse implicit de reglementarea NCC, şi anume: Legea nr.

85/2006 privind insolvenţa; Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la

ordin; Legea nr. 59/1934 privind cecul.

NCC nu se aplică în materiile pe care însăşi legea civilă le declară

excluse, cu referire la termenul „comerciant” prevăzut de:

a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;

b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor

la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu

modificările ulterioare;

c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate

între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;

d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările

ulterioare;

e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu

modificările ulterioare;

f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale

comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu

legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările

ulterioare;

g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea

comparativă;

h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu

modificările şi completările ulterioare;

i) orice alte acte normative în care termenul "comerciant" are un înţeles

specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative (art. 6

alin.2 din Legea nr. 71/2011).

În concluzie, sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Comercianţii persoane fizice

Persoanele fizice au calitatea de comerciant dacă săvârşesc fapte de

comerţ cu caracter profesional.

Comerciantul persoană fizică este definit prin apartenenţa sa la un

anumit grup profesional şi prin faptele de comerţ pe care le săvârşeşte.

Comerciantul persoană fizică are calitatea de comerciant şi atunci când

realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale sau al unei

societăţi în participaţiune.

2. Societăţile comerciale

În concepţia legiuitorului, prin societăţi comerciale înţelegem

societăţile constituite conform Legii nr. 31/1990.

3. Regiile autonome

Organizate în ramurile strategice ale economiei naţionale, acestea

sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi

autonomie financiară, în temeiul Legii nr. 15/1990 şi desfăşoară o activitate

comparabilă cu cea a societăţilor comerciale.

4. Organizaţiile cooperatiste

Potrivit legii, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de

producere şi desfacere de mărfuri, prestări de servicii etc. Acestea, în

virtutea calităţii de comerciant, sunt supuse obligaţiilor care revin

comercianţilor.

5. Intreprinderile mici şi mijlocii constituite de persoanele fizice,

potrivit O.G. nr. 44/2008.

În schimb, nu sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Asociaţiile şi fundaţiile

Potrivit legii, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este

desfăşurarea unei activităţi dezinteresate, fără obţinerea unui profit.

Asociaţiile şi fundaţiile nu pot avea calitatea de comerciant. Potrivit

Ordonanţei nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite fapte

de comerţ, de exemplu pot înfiinţa societăţi comerciale, pot organiza un

restaurant pentru membrii săi etc.

2. Statul şi unităţile sale administrativ teritoriale

Statul, judeţul, municipiul, oraşul şi comuna sunt subiecţi ai dreptului

public şi nu pot avea calitatea de comerciant. Săvârşirea de fapte de comerţ

de către stat şi unităţile administrativ-teritoriale priveşte numai serviciile

publice cu gestiune privată.

CAPITOLUL V

ÎNTREPRINDEREA ŞI FONDUL DE COMERŢ

1. Întreprinderea

În sens uzual, o întreprindere reprezintă o unitate economică de

producţie.

În literatura juridică se face sublinierea că noţiunea de întreprindere

nu mai poate fi privită doar ca un simplu mecanism productiv, ea definindu-

se înainte de toate ca un simplu grup uman coordonat de către un

organizator (persoană fizică sau societate comercială cu ajutorul factorilor

de producţie), în scopul realizării unei activităţi statutare, în condiţii de

stabilitate profesională pentru salariaţi, de ritmicitate şi de nivel calitativ al

produselor oferite clientelei.

Întreprinderile constituie, aşadar, un factor de echilibru raţional între

interesele patronului organizator (persoană fizică sau societate comercială,

inclusiv acţionarii), ale salariaţilor şi ale clienţilor, un echilibru între capital,

muncă şi consum.

Mai mult decât atât, întreprinderea devine tot mai mult şi un factor

integrator al întregului ansamblu al aparatului economic al unei ţări şi chiar

de implantare în structurile internaţionale. De aici şi necesitatea readaptării

structurilor funcţionale, mai ales în cazul marilor întreprinderi gestionate de

societăţi pe acţiuni.

În concepţia noului Cod civil, intreprinderea este definită ca fiind

exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei

activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori

înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau

nu un scop lucrativ (art.3 alin. 3).

Cei care exploatează o întreprindere sunt consideraţi de Codul civil ca

fiind profesionişti.

Noţiunea de profesionist comerciant include, potrivit art. 8 din Legea

nr. 71/2011, categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,

precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice

sau profesionale prin săvârşirea de activităţi de producţie, comerţ, sau

prestări de servicii.

2. Fondul de comerţ

2.1. Definiţie

Fondul de comerţ reprezintă o universalitate de bunuri mobile

corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează comerţului

său.

Există opinii care includ în fondul de comerţ şi bunurile imobile (a se

vedea articolul 11 din Legea nr. 298/2001 care la punctul „c” defineşte

fondul de comerţ ca fiind totalitatea bunurilor mobile şi imobile, corporale

şi necorporale, mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial)

utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

2.2. Caracterele fondului de comerţ

- Fondul de comerţ reprezintă o universalitate, deci un ansamblu de

bunuri privite ca un tot unitar asupra căruia pot fi efectuate operaţiuni

juridice (vânzare-cumpărare, donaţie etc).

- Fondul de comerţ este o universalitate de fapt si nu de drept, deci

din fondul de comerţ nu fac parte creanţele şi debitele (acestea sunt incluse

în noţiunea de patrimoniu).

2.3.Elementele componente ale fondului de comerţ

Aceste elemente pot fi grupate în două categorii: elemente corporale

şi elemente incorporale.

a) Elementele corporale.

Elementele corporale sunt bunurile mobile şi imobile, susceptibile de a

fi percepute cu propriile simţuri, bunuri care servesc comerciantului la

exploatarea fondului (materiale, utilaje, echipamente, birotică, mărfuri,

terenuri, construcţii etc.).

Elementele corporale se pot afla în proprietatea comerciantului sau

numai în administrarea ori uzul său.

Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă

asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.

b)Elementele incorporale

Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,

clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile

de autor, know-how etc.

b1) Firma

Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită

de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său.

Comercianţii persoane fizice sau societăţile comerciale execută acte

de comerţ în nume propriu, prin intermediul firmei.

Caracterele firmei:

1. Este un atribut de identificare al comerciantului.

Firma poate fi:

• individuală, pentru comercianţii persoane fizice;

• socială, pentru societăţile comerciale.

Firma comerciantului poate fi:

• originară (constitutivă);

• derivată (dobândită de la adevăratul titular).

În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în

firmă menţiunea „succesor”. În cazul societăţilor pe acţiuni, societăţilor în

comandită pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată (cu asociat

unic sau cu mai mulţi asociaţi) nu se cere menţiunea de „succesor”.

2. Noutatea firmei.

Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată, „Orice

firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă

este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o

deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie

prin indicarea felului de comerţ.

3. Disponibilitatea firmei.

Este verificată de către Oficiul Registrului Comerţului înainte de

întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care

poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate.

4. Liceitatea firmei.

Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată, nici o firmă

nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul

public.

Conţinutul firmei.

- comerciantul persoană fizică - firma se compune din numele

comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui

acestuia;

- societate în nume colectiv - firma se compune din numele a cel

puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”

scrisă în întregime;

- societate în comandită simplă - firma conţine numele a cel puţin

unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”

scrisă în întregime;

- societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni - firma

conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni"

sau „S.A.”;

- societate cu răspundere limitată - firma conţine o denumire proprie

la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de

menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”

Transmiterea firmei.

Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ.

Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice între vii cât şi prin

devoluţiune succesorală („mortis causa”).

Apărarea firmei.

Comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni pentru protecţia

firmei:

- acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei;

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale.

Înregistrarea firmei.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma a fost

înregistrată la Registrul Comerţului. Conform articolului 30 alin. 3 din Legea

nr. 26/1990, republicată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din

momentul înregistrării firmei.

b2) Emblema

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un

comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi

gen.

Caracterele emblemei.

1. emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;

2. emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment

de alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere;

3. noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990,

republicată);

4. disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul

Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive;

5. emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a

nu se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari. în aşa fel

încât firma să aibă litere de mărimea a cel puţin jumătate din cea a literelor

cu care este scrisă emblema.

Transmiterea emblemei.

Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite şi separat de

fondul de comerţ.

Înregistrarea emblemei.

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin

înscrierea ei în Registrul Comerţului.

Utilizarea emblemei.

Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi

aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe,

publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de

firma comerciantului.

Apărarea emblemei.

Emblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni:

- acţiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către

alt comerciant;

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;

- acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant

legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele

constitutive ale unei infracţiuni.

b3) Clientela

Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se

află în raporturi juridice cu un comerciant.

Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.

Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:

- factori interni, care fac parte din fondul de comerţ:

- obiectivi (de exemplu: calitatea Imobilizărilor productive,

calitatea produselor)

- subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de

exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul etc.)

- factori externi, care influenţează clientela şi supra valoarea firmei,

ca de exemplu elemente legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea

obţinerii creditelor etc.

Drepturile comerciantului asupra clientelei.

Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu

toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către

comerciant a fondului de comerţ, deci comerciantul consideră că are o

clientelă proprie.

Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela

aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în

magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial

care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.

b4) Vadul comercial

Vadul comercial reprezintă puterea sau capacitatea firmei de a

atrage clientela.

Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două

categorii:

- factori interni

- obiectivi: - locul amplasării magazinului sau sediului comercial;

- calitatea produselor sau a serviciilor.

- subiectivi: - publicitatea comerciantului;

- calitatea personalului angajat.

- factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor

de afaceri ai comerciantului

b5) Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală

Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale:

1. mărci de fabrică, de corner, sau de servicii;

2. brevete de invenţie şi de inovaţie;

3. desene şi modele ale produselor;

4. know-how (savoir-faire);

5. programe din domeniul informaticii (dreptul de autor).

Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale,

mai puţin know-how-ul.

b5)1. Mărcile de fabrică sau de comerţ

Mărcile de fabrică sau de comerţ sunt semne, desene şi chiar

denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui

comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant.

Condiţiile de validitate ale mărcilor de fabrică sau de comerţ sunt de

fond şi de formă.

Condiţii de validitate de fond sunt următoarele:

- Noutatea mărcii, adică prin marcă să se deosebească produsele

unui comerciant de ale altora, deci să se deosebească de mărcile legitim

dobândite de alţii.

Condiţia noutăţii este relativă şi nu absolută, ca în cazul brevetelor de

invenţie.

Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei

originale, fiindcă în acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere

imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile

legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi

apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi

al depozitului în condiţiile legii.

Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost

folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite

de alţii, însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de

asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care

comerciantul nu are nici o contribuţie creatoare.

Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele

componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în

mod izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi

confundată cu alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu.

- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi

de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, faţă de toate

celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci

trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui

anumit comerciant.

Condiţii de validitate de formă:

- Depozitul mărcii nu creează dreptul de proprietate asupra ei; el nu

poate decât să „înregistreze”, cu efecte faţă de terţi, intenţia unei persoane

de a folosi o marcă. Această formalitate creează prezumţia că o marcă

aparţine deponentului, prezumţie care poate fi răsturnată prin proba

contrarie.

Aşadar, depozitul (păstrarea) mărcii nu este constitutiv de

proprietate, ci este declarativ, proprietatea dobândindu-se prin faptul

ocupaţiunii efective sau al folosinţei.

În caz de conflict asupra folosirii unei mărci, hotărâtoare va fi nu

anterioritatea sau prioritatea depozitului, ci anterioritatea sau prioritatea

folosinţei.

- Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana care

doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină

libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că, nu pot face obiectul

unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică

acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:

- Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub

formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi

de specialitate, condiţii necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale.

Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-

o altă formă decât cea obişnuită.

- Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie

originale. Şl în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate

denumirile necesare ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter

geografic.

- Culoarea poate fi un semn distinctiv pentru unele mărci.

Transmiterea mărcii.

Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi

timp este un element al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul

transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament

etc. Transmiterea poate fi cu efect parţial sau total.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost

înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani.

b5)2. Brevetul de invenţie.

Brevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă emblema şi marca

de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de

comerţ.

Condiţiile de validitate ale brevetului de invenţie sunt următoarele:

- Condiţii de validitate de fond:

- Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.

Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.

- Condiţii de validitate de formă:

Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei

operează timp de 20 de ani.

Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai

acestuia următoarele drepturi:

- de a exploata în folosul său obiectul brevetului;

- de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din

brevet. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de

vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

2.4. Operaţiuni asupra fondului de comerţ

În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în

mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de

comerţ:

- în articolul 2 din Legea nr. 26/1990, republicată, în care sunt

prevăzute actele juridice între vii asupra fondului de comerţ; acestea sunt,

în principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, gajul.

- deşi legea nu o prevede expres, există şi o altă operaţiune

juridică, respectiv aportul în societate al fondului de comerţ.

În articolul 41 din Legea nr. 26/1990, republicată, se precizează că în

cazul transmiterii fondului de comerţ prin testament sau moştenire legală,

dobânditorul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- o condiţie de formă: condiţia de publicitate;

- două condiţii de fond: una relativă la numele comerciantului şi

consimţământul expres al proprietarului.

CAPITOLUL VII

COMERCIANTUL PERSOANĂ FIZICĂ

1. Definirea comerciantului persoană fizică

Comerciantul persoană fizică poate fi definit ca acea persoană care,

având capacitatea juridică prevăzută de lege, săvârşeşte în mod obişnuit,

cu titlu de profesie, fapte de comerţ în nume propriu şi pe riscul său,

obţinând în prealabil autorizaţia prevăzută de lege şi care răspunde în

mod nelimitat pentru obligaţiile asumate.

2. Condiţiile privind dobândirea calităţii de profesionist comerciant de

către persoana fizică

Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în

mod cumulativ mai multe condiţii referitoare la persoană şi la activitatea ce

o va desfăşura, ca profesionist comerciant .

a) Condiţii referitoare la persoană.

a1) Capacitatea de folosinţă.

În principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, având

de regulă vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte

din principiul libertăţii comerţului.

Există anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, de regulă

legale şi în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o

persoană fizică să obţină calitatea de comerciant.

- Incompatibilităţile.

Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil având

un caracter speculativ. Din acest motiv ea nu poate fi exercitată de

persoane care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care

privesc interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate

de interese. Legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau

profesii să practice comerţul, cu caracter profesional.

Constituţia României prevede în acest sens că funcţia de judecător

(inclusiv de la Curtea Constituţională) şi cea de procuror (magistrat) sunt

incompatibile cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor

de cadre didactice din învăţământul superior. Astfel, judecătorii sau

procurorii nu pot exercita funcţia de comerciant.

Din aceleaşi considerente, datorită funcţiei pe care o deţin, nu pot

exercita profesiunea de comercianţi: diplomaţii, funcţionarii publici, clericii,

ofiţerii.

În mod tradiţional, se consideră că există incompatibilitate şi în

privinţa celor care exercită profesii liberale care nu are un caracter

speculativ, chiar dacă se obţine un câştig: avocaţii, notarii, medicii,

arhitecţii, etc.

Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era

instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară,

persoana în cauză urmând a fi destituită din funcţia pe care o deţine ori,

după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.

- Decăderile.

Nu pot fi comercianţi cei condamnaţi definitiv pentru una din faptele

prevăzute de Legea nr. 12/1990 modificată. Evident este nevoie de o

hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului

exercitarea profesiei de comerciant.

- Interdicţiile

Acestea pot fi legale sau convenţionale.

Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face

obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de

exemplu: prelucrarea tutunului, minereurilor feroase) sau activităţi care

sunt considerate infracţiuni (comercializarea narcoticelor).

Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate

în contracte şi rezultă din convenţiile încheiate de comerciant şi o altă

persoană care doreşte să practice un comerţ identic cu cel al

comerciantului partener contractual.

a2) Capacitatea de exerciţiu.

Persoanele fizice pot fi comercianţi dacă au capacitate de exerciţiu

deplină, deci dacă au împlinit vârsta de 18 ani. Femeia măritată până la

împlinirea vârstei de 18 ani, deşi are capacitate de exerciţiu deplină pentru

actele de drept civil, totuşi nu poate fi comerciant. Minorii şi

persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi.

b) Condiţii referitoare la activitate.

b1) Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege.

Pentru comerciantul persoană fizică, autorizaţia de exercitare a

comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei publice în a

căror rază teritorială se află sediul comerciantului. Autorizaţia este un act

administrativ şi se emite potrivit legii.

Actul trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate prevăzute de

lege pentru orice act administrativ, condiţii de fond, de formă şi de

procedură.

b2) Respectarea obligaţiilor prevăzute de lege care definesc statutul

juridic de persoană fizică profesionistă.

Prin statutul juridic se înţelege totalitatea obligaţiilor pe care le are

comerciantul persoană fizică.

Principalele obligaţii sunt:

- întocmirea şi ţinerea registrelor proprii;

- înregistrarea în Registrul Comerţului;

- obligaţii legate de ţinerea contabilităţii.

A. Întocmirea şi ţinerea registrelor proprii

Registrele comerciantului sunt registre private în care sunt

menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementările legale privind registrele comerciantului se găsesc în

dispoziţiile din Legea nr. 82/1991 a contabilităţii.

Registrele obligatorii pentru comerciant sunt:

- registrul jurnal - cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate

de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la

patrimoniul său. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele

de bani cheltuite pentru „nevoile casei”.

- registrul inventar - conţine inventarul patrimoniului comerciantului.

Potrivit legii, comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerţului

şi în fiecare an să facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor

mobile, imobile, al activului, pasivului, încheind bilanţul contabil. Inventarul

întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) într-un registru special numit

registru-inventar.

- registrul cartea mare - se ţine de comercianţii care au un volum

mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă”,

adică fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare.

Potrivit articolului 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de

contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se

păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului

financiar în cursul căruia au fost întocmite.

B. Înregistrarea în Registrul Comerţului

Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 359/2004, comerciantul persoană

fizică trebuie să solicite înregistrarea la Registrul Comerţului în cadrul

Biroului Unic pentru a obţine avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile

necesare.

Registrul comerţului este un document public, orice persoană având

acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui. Este ţinut de către Oficiul

Registrului Comerţului organizat în fiecare judeţ şi în Municipiul Bucureşti.

Registrul central al Comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului

Comerţului organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Comerciantul solicită înregistrarea la Biroul Unic completând o cerere

tip, la care se adaugă actele necesare înregistrării. în termen de 20 de zile

de la înregistrare se eliberează certificatul de înregistrare a comerciantului,

însoţit de codul unic de înregistrare; în anexă sunt cuprinse avizele şi

autorizaţiile necesare funcţionării.

Înregistrările în Registrul Comerţului se fac pe baza unei autentificări

a judecătorului delegat. Controlul legalităţii operaţiunilor efectuate se face

de către directorul oficiului comerţului sau de persoana desemnată de

acesta din cadrul aceluiaşi oficiu.

Pe parcursul exercitării comerţului, comerciantul are obligaţia să

evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările referitoare la donaţie,

vânzare, locaţiune, gaj, modificări la aspecte privind înregistrarea, date cu

privire la împuterniciţi, embleme etc.

C. Obligaţii legate de ţinere a contabilităţii (Legea nr. 82/1991)

Obligaţia de întocmire a bilanţului contabil anual şi, după caz, în

momentul reorganizării sau dizolvării.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului

comerciantului. Este verificat şi certificat de către cenzori, contabili

autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii. După aprobare, bilanţul

contabil se publică şi un exemplar se depune la Administraţia financiară.

În situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile ce-i revin în

legătură cu organizarea şi conducerea contabilităţii, acesta răspunde

conform legii. Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991, este

considerată contravenţie şi se sancţionează cu amendă încălcarea normelor

emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:

- utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

- arhivarea şi păstrarea documentelor justificative şi a

documentelor contabile;

- efectuarea inventarierii patrimoniului;

- întocmirea, verificarea, certificarea şi depunerea bilanţului

contabil.

CAPITOLUL VIII

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Societăţile comerciale – concept şi ipostaze

Doctrina juridică admite că societatea comerciale este persoanajuridică creată prin contract încheiat între două sau mai multepersoane fizice sau/şi juridice, care se obligă să aducă aporturi socialeîn bani sau/şi în natură pe care să le pună în comun pentru a desfăşuraîmpreună activităţi comercial aducătoare de profit, în vedereaîmpărţirii între persoanele asociate a beneficiilor astfel rezultate.

Din această definiţie rezultă că societatea comercială seprezintă în două ipostaze distincte, şi anume de contract şi de persoanăjuridică.

a) Societatea comercială în ipostază de contract.

În această ipostază se pot defini regulile de organizare şifuncţionare a societăţii comerciale, precum şi raporturile obligaţionaleintra-societare care se leagă între asociaţi, respectiv între aceştia şisocietatea comercială.

Contractul examinat poartă denumirea de act constitutiv, iaracesta, la rândul său, poate fi format fie numai din contract de societate,cum este exemplul societăţilor în nume colectiv şi a celor în comandităsimplă, fie din contract de societate şi statut, în cazul societăţilor peacţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată. Prin excepţie, caracterulcontractual al societăţii comerciale este redus la o sigură categorie deraporturi societare născute numai între un singur societar şi societateacomercială, în ipoteza societăţii cu răspundere limitată unipersonalăcaracterizată prin prezenţa unicului societar, când actul constitutiv estereprezentat numai de statutul societăţii comerciale.

b) Societatea comercială în ipostaza de persoană juridică.

Această ipostază reflectă calitatea de subiect de drept asocietăţii comerciale, calitate necesară pentru recunoaşterea capacităţiijuridice a societăţii comerciale de a se implica în relaţii comerciale cu alţisubiecţi de drept şi de a sta în justiţie în nume propriu.

De la această ipostază fac excepţie societatea în participaţie şisocietatea de fapt, deoarece nu beneficiază de personalitate juridică.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridicăodată cu înmatricularea sa la registrul comerţului.

2. Clasificarea societăţilor comerciale

Societăţile comerciale sunt susceptibile de multiple clasificări,pe baza unor criterii diverse.

Legea nr. 31/1990 enumeră limitativ formele juridice sub care sepot constitui societăţile comerciale în România, astfel: a) societatea înnume colectiv; b) societatea în comandită simplă; c) societatea peacţiuni; d) societatea în comandită pe acţiuni; e) societatea curăspundere limitată (art. 2). Fiecare dintre aceste societăţi comercialepot fi clasificate după anumite criterii.

Dintre acestea, vom menţiona următoarele:

1.După provenienţa capitalului distingem:

- societăţi cu capital integral autohton;

- societăţi cu capital mixt, la care participă alături de capital autohtonşi capital străin;

- societăţi cu capital integral străin.

2.După acelaşi criteriu al provenienţei capitalurilor, dar privitesub un alt punct de vedere, societăţile comerciale pot fi:

- societăţi cu capital integral de stat;

- societăţi cu capital mixt (parţial de stat şi parţial privat);

- societăţi cu capital integral privat.

3. Un alt criteriu are în vedere naţionalitatea societăţilorcomerciale. Din acest punct de vedere, vom distinge:

- societăţi de naţionalitate română;

- societăţi de naţionalitate străină.

4. După criteriul domeniului în care îşi desfăşoară activitatea vomdistinge:

- societăţi din domeniul industriei;

- societăţi din domeniul agriculturii;

- societăţi din domeniul circulaţiei mărfurilor;

- societăţi prestatoare de servicii;

- societăţi din domeniul construcţiilor;

- societăţi din domeniul transporturilor.

5. În funcţie de structura capitalului social vom distinge:

- societăţi a căror capital social este fracţionat în părţi sociale /părţi deinterese;

- societăţi a căror capital social este fracţionat în acţiuni.

6. După abilitatea societăţilor comerciale de a emite titluri devaloare, vom distinge:

- societăţi emitente de titluri de valoare;

- societăţi neemitente de titluri de valoare.

7. După criteriul importanţei pe care o prezintă elementul intuitupersonae la constituirea societăţilor, se disting:

- societăţi de persoane;

- societăţi de capitaluri.

Societăţile de persoane sunt societăţile comerciale la constituireacărora elementul intuitu personae are un rol decisiv. Asemenea societăţise constituie în principal, pe ideea încrederii între asociaţi şi aconsideraţiei reciproce pe care asociaţii o au unii faţă de ceilalţi.

Sunt societăţi de persoane:

- societatea în nume colectiv – prototipul acestei forme juridice asocietăţii comerciale;

- societatea în comandită simplă.

Societăţile de persoane se caracterizează prin următoarele note despecificitate:

a) Sunt construite pe elementul intuitu personae care e pilonulprincipal al acestor construcţii juridice;

b) Se bazează pe ideea răspunderii nelimitate a asociaţilor pentrudatoriile sociale. Această responsabilitate este, însă, complementară şisubsidiară. Complementară pentru că reprezintă doar o soluţie derezervă pentru creditorii societăţii în eventualitatea că nu şi-ar putearecupera creanţele lor de la societate şi primeşte incidenţă numaipentru sumele care nu au putut fi recuperate de la societate. Estesubsidiară deoarece creditorii societăţii pot proceda la executarea silităa asociaţilor pentru datoriile societăţii comerciale numai dacă înprealabil au urmărit patrimoniul societăţii şi au constatat că acesta esteinsuficient pentru acoperirea creanţelor lor.

c) O altă notă de specificitate a societăţilor de persoane rezidă înaceea că aceste societăţi se constituie numai prin contract de societate.

Actul lor constitutiv este format din contractul de societate; legea nucere şi încheierea unui statut. Totodată, legea nu îngrădeşte libertateacontractuală a asociaţilor şi ca urmare, nimic nu se opune ca aceştia săaibă iniţiativa redactării şi a unui statut. Semnificaţia juridică a statutuluinu reprezintă o condiţie de validitate a actului conctitutiv şi nici nu areforţa juridică a actului constitutiv, aşa cum se impune statutul pe carelegea îl prevede ca obligatoriu în alte societăţi comerciale.

d) Aceste societăţi nu sunt emitente de titluri de valoare. Nimicnu se opune, însă, ca ele să emită titluri societare, având semnificaţiaunor titluri de legitimare.

e) Pentru constituirea societăţilor de persoane, legea nu pretindenici minim de capital, nici minim de vărsământ şi, în general, nici minimde persoane. Desigur aceasta nu trebuie privită ca omisiune a legii, ci cao soluţie deliberat consacrată de legiuitor penrtru a da specific propriusocietăţilor de persoane. Absenţa unei cerinţe legale referitoare laminimul de capital nu trebuie interpretată în sensul că: în acest caz,asemenea societăţi ar putea fi constituite fără capital social, capitalulsocial rămâne o cerinţă esenţială, subînţeleasă; dar nici în sensul căpentru constituirea unor asemenea societăţi ar fi suficient un capitalsimbolic. În tăcerea legii, urmează să conchidem că şi aici estesubînţeleasă condiţia existenţei unui capital rezonabil pentru cajudecătorul delegat la registrul comerţului să poată autoriza înfiinţareaunei societăţi de persoane. Capital rezonabil înseamnă minimul decapital necesar pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii,propus de catre asociaţi.

f) Societăţile de persoane se dizolvă atât pentru cauze generale, câtşi pentru cele speciale prevăzute de lege.

Societăţile de capitaluri sunt societăţile comerciale la constituireacărora predomină ideea de capital. Aici încrederea reciprocă întreasociaţi, considerarea reciprocă a acestora unii faţă de alţii, nu prezintănicio relevanţă sau semnificaţie juridică.

Singurul element care contează este capitalul pe care îl aduce însocietate fiecare asociat. De regulă, asociaţii de la societăţile decapitaluri, care generic se numesc „acţionari”, nici nu se cunosc între ei.

În grupa societăţilor de capitaluri se încadrează:

- societatea pe acţiuni, prototipul societăţii de capitaluri;

- societatea în comandită pe acţiuni.

Notele de specificitate ale acestor societăţi sunt:

a) Constituirea lor ca realităţi juridice se fundamentează pe ideea decapital; ceea ce contează aici e capitalul subscris şi nu persoanaasociatului;

b) Răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale este limitată laaportul social adus de fiecare dintre aceştia fie odată cu constituireasocietăţii, fie ulterior, pe parcursul funcţionării acesteia. Consecinţa estecă atunci când patrimoniul social este insuficient, pentru acoperireacreanţelor creditorilor sociali, diferenţa rămasă neacoperită rămâne însarcina creditorilor societăţii.

c) La constituirea societăţilor de capitaluri se cere elaborarea, ca părţiintegrante ale actului constitutiv contractul de societate şi statutul.Contractul de societate şi statutul sunt absolut obligatorii pentruvaliditatea înfiinţării societăţii.

d) Societăţile de capital sunt societăţi emitente de titluri de valoare.Titlurile emise de aceste societăţi sunt acţiunile şi obligaţiunile.

e) Capitalul social al societăţilor de capitaluri este fracţionat în părţiegale reprezentate prin titluri societare denumite „acţiuni”. Acestetitluri sunt emise de societate prin acţiuni în formă materializată,concretizate în inscisuri, precum şi în formă dematerializată, prindepunere în cont. Cu referire la acestea din urmă, societatea emite

numai un certificat de acţionar care nu reprezintă un titlu de valoare, ciun simplu titlu societar, având semnificaţia unui titlu de legitimare.

f) Societăţile de capitaluri se dizolvă numai în prezenţa cauzelorgenerale de dizolvare, neavând nicio semnificaţie cauzele speciale dedizolvare.

La rândul lor, societăţile pe acţiuni pot etala o clasificare proprie,în funcţie de anumite criterii3.

În acest context, societăţile pe acţiuni se pot clasifica după criteriidesemnând modurile de constituire, structura acţionariatului,provenienţa capitalului social, specificul reglementării domeniului deactivitate şi sistemul de tranzacţionare a acţiunilor emise.

După criteriul modului de constituire, societăţile pe acţiuni seclasifică în societăţi care se constituie prin subscrierea integrală şisimultană a capitalului social şi societăţi care se constituie prinsubscripţie publică.

După criteriul structurii acţionariatului societăţile pe acţiuni seclasifică în societăţi cu acţionari de aceiaşi categorie şi societăţi avânddouă sau mai multe categorii de acţionari.

Criteriul naturii capitalului social clasifică societăţile pe acţiuniastfel: societăţi cu capital social integral privat, societăţi cu capital socialintegral de stat; societăţi cu capital social mixt, de stat şi privat; societăţicu capital social obligatoriu în numerar; societăţi cu capital social liberal;societăţi cu capital social naţional; societăţi cu capital social străin;societăţi cu capital social mixt, naţional şi străin.

a) Societăţile pe acţiuni cu capital social integral privat sunt celeconstituite şi organizate exclusiv de persoane fizice şi/sau juridice dinsfera subiecţilor de drept privat.

3 A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 75–86; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 17–55; Ph. Merle, Droit commercial -Sociétés commerciales, ed. a 2-a, Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 9–18.

La aceste societăţi, capitalul social este format prin contribuţiile liberconstituite ale acţionarilor participanţi, iar aporturile acestora suntguvernate întru-totul de normele dreptului privat, comercial şi civil.Drepturile şi obligaţiile acţionarilor sunt reglementate de actulconstitutiv, cu excepţia acelor raporturi juridice societare asupra căroralegea dispune cu titlu imperativ.

Acestor societăţi li se adresează în special Legea nr. 31/1990, atuncicând statuează că “în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanelefizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţicomerciale cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”(art. 1).

Calificarea unei societăţi pe acţiuni ca fiind societate cu capital socialexclusiv privat are în vedere, în primul rând, că toate aporturile socialecontributive au regim juridic privat, iar în al doilea rând, că toţi acţionariisunt subiecţi de drept privat4.

b) Societăţile cu capital social integral de stat sunt cele înfiinţate şiorganizate exclusiv de entităţi publice sau private aparţinând statului.

Caracteristic pentru aceste societăţi, prin opoziţie cu societăţileavând capital privat, se relevă a fi următoarele trăsături: aporturile lacapitalul social provin din domeniul public sau privat al statului5;acţionarii lor sunt întotdeauna entităţi juridice din sfera subiecţilor dedrept public6; formarea acestor societăţi se datorează unor premise depolitică economică a statului7; regimul juridic al constituirii lor secompune din acte normative generatoare8 şi acte normative individualede înfiinţare9; actul constitutiv este format din actul normativ de

4 Categoria acestor societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea: M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p.21.5 A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990 şi art. 4 din O.U.G. nr. 30/1997.6 A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990, art.1 alin. (3) şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1997.7 A se vedea art. 1, art. 39 şi art. 40 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1, 9 şi 12 din O.U.G. nr. 30/1997.8 Bunăoară, Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şisocietăţi comerciale, respectiv, O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome.9 A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/1997.

înfiinţare şi statut10; la constituire au un singur acţionar – entitatejuridică a statului care le înfiinţează11; pot lua naştere prin reorganizareaunor entităţi economice preexistente12 sau prin înfiinţare ab initio13;organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată de statutulpropriu şi Legea nr. 31/1990, la care se alătură, totodată, normecuprinse în legile special adresate lor14; conducerea unei astfel desocietăţi este exercitată de entitatea juridică statală creatoare, iaradministrarea se efectuează de un consiliu de administraţie format dinmembrii desemnaţi de acea entitate15; atribuţiile adunării generale suntîndeplinite de entitatea juridică a statului în calitate de acţionar unic16;bunurile şi valorile care formează capitalul social trec în patrimoniulsocietăţii comerciale înfiinţate17; prin efectuarea acestor bunuri şi valorila constituirea capitalului social se realizează transferul lor din domeniulde dispoziţie al entităţii juridice a statului în cel al deciziei aparţinândsocietăţii comerciale astfel înfiinţate; actul normativ de înfiinţareconţinând statutul societăţii se publică mai întâi în Monitorul Oficial alRomâniei, după care se înregistrează în registrul comerţului18; actul deînfiinţare nu necesită autorizarea judecătorului delegat la oficiulregistrului comerţului, ci doar pronunţarea unei încheieri deînmatriculare a societăţii pe baza cererii formulate în acest sens depersoanele împuternicite prin actul de înfiinţare să o reprezinte19;societatea constituită în domeniul public al statului beneficiază deexclusivitatea firmei în raport cu oricare alt comerciant20.

10 A se vedea art. 18 din Legea nr. 15/1990.11 A se vedea art. 20 şi 21 din Legea nr. 15/1990.12 A se vedea art. 16 din Legea nr. 15/1990 şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1990.13 A se vedea art. 40 din Legea nr. 15/1990.14 Pe lângă Legea nr. 15/1990 şi O.U.G. nr. 30/1997, mai amintim: Legea nr. 137/2002 publicată în M. Of. nr. 215 din28 martie 2002, O.U.G. nr. 296/2000, publicată în M.Of. nr. 707 din 30 decembrie 2000, O.U.G. nr. 88/1997, publicatăîn M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997.15 A se vedea art. 12 şi 13 din Legea nr. 15/1990.16 A se vedea art. 21 din Legea nr. 15/1990.17 A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990.18 A se vedea art. 18 alin. (2) din Legea nr. 15/1990.19 A se vedea art. 15 şi 19 din Legea nr. 26/1990.20 A se vedea art. 40 din Legea nr. 26/1990.

c) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, de stat şi privat, secaracterizează prin combinarea a două categorii de aporturi socialeprovenind din resurse diferite, unele aparţinând subiecţilor dreptuluiprivat, iar altele entităţilor juridice ale statului. Astfel de societăţi potrezulta din privatizarea parţială a societăţilor cu capital integral de stat21,din asocierea unor entităţi juridice ale statului cu subiecţi de dreptprivat, persoane fizice sau persoane juridice, precum şi din asociereasocietăţilor cu capital de stat cu terţe persoane juridice sau fizice,române sau străine22.

Societăţile pe acţiuni cu capital mixt, de stat şi privat, au cel puţin douăcategorii de acţionari, corespunzător domeniilor public şi privat din careprovin, iar organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernatăde actul constitutiv, Legea nr. 31/1990 şi, în unele cazuri, de legislaţiaspecială23.

d) Societăţile pe acţiuni cu capital social obligatoriu în numerar suntcele în privinţa cărora legea specială, prin derogare de la dispoziţiile Legiinr. 31/1990, prevede că astfel de societăţi îşi pot forma capitalul socialnumai din aporturi în numerar. Aceasta este o condiţie pentruautorizarea atât a constituirii, cât şi a funcţionării lor.

Fac parte din această categorie societăţile bancare24, societăţile deasigurare şi reasigurare25, societăţile de servicii de investiţii financiare

21 A se vedea, spre exemplu, Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, publicată înM.Of. nr. 215 din 28 martie 2002.22 Potrivit art. 35 din Legea nr. 15/1990, societăţile comerciale înfiinţate conform acestei legi se vor putea asocia cuterţe persoane juridice sau fizice, române sau străine, în scopul creării de noi societăţi comerciale. O modalitateconcretă prin care s-a realizat o atare asociere, a fost reglementată de art. 14 şi 22 din Legea nr. 137/2002, şi anumeprin majorarea capitalului social al acestor societăţi comerciale pe baza unei oferte adresate oricăror investitoriinteresaţi. O dispoziţie asemănătoare se regăseşte în reglementarea O.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilordirecte, care, în intenţia de a facilita astfel de investiţii de orice investitor, prevede că astfel de investiţii pot avea caobiect participarea la constituirea sau extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute delege, precum şi dobândirea de acţiuni ale unei societăţi comerciale (art. 2).23 A se vedea, spre exemplu, dispoziţiile art. 16-21 şi art. 27-30 din Legea nr. 137/2002, respectiv art. 9-13 din O.G. nr.92/1997.24 A se vedea art. 12 alin. (2), 294 alin. 1, art. 318 şi art. 322 din O.U.G. nr. 99/2006, privind instituţíile de credit,respectiv art. 69 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.25 A se vedea art. 16 alin. (4) din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor.

(SSIF)26, fondul de compensare a investiţiilor27, societăţile deadministrare a investiţiilor (S.A.I.)28, societăţile de investiţii29, casele decompensare şi contrapartea centrală30.

Caracteristicile societăţilor enumerate sunt următoarele: seconstituie şi funcţionează în domenii de activitate aflate în atenţiaspecială a legiuitorului, marea majoritate a normelor care le guverneazăau caracter dirimant; astfel de societăţi se află sub autorizarea,supravegherea şi controlul unor entităţi publice31; limita minimă legală acapitalului social este, de regulă, ridicată32; obiectul lor de activitate estelimitat, în mod strict, la efectuarea acelor operaţiuni pentru care au fostautorizate expres prin decizia entităţii publice competente; constituţiacapitalului social în numerar este obligatoriu să fie menţinută peîntreaga durată de funcţionare a societăţii.

e) Societăţile cu capital social liberal sunt cele în privinţa cărora legeapermite, alături de aportul în numerar, şi alte contribuţii cu titlul deaport social, atât la constituire, cât şi în cursul funcţionării societăţii33.

26 A se vedea art. 7 şi art. 8 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.27 A se vede art. 49 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004.28 A se vedea art. 57 şi art. 58 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004.29 A se vedea art. 92 alin. (1), art. 94, art. 97 alin. (1) şi art. 119 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.30 A se vedea art. 159 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.31’’Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi pot funcţiona numai pe baza autorizaţiei emisede Banca Naţională a României” [a se vedea art. 32 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006]. „Un asigurator nu poate fiînmatriculat în registrul comerţului fără autorizaţia emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor” – art. 11 alin. (2)din Legea nr. 32/2000. A se vedea, de asemenea, dispoziţiile art. 5 din aceeaşi lege cu referire la atribuţiile principaleale Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, cum sunt: aprobă divizarea sau fuzionarea asiguratorilor; aprobăsuspendarea sau, după caz, încetarea activităţii asiguratorilor; supraveghează situaţia financiară a asiguratorilor;aplică măsuri privind redresarea financiară, reorganizarea sau, dup caz, falimentul asiguratorilor etc. „ComisiaNaţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) este autoritatea competentă care aplică prevederile stabilite în statutulsău” [a se vedea art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004].32 Spre exemplu, în privinţa societăţilor de asigurare, capitalul social minim este de 15 miliarde lei, 30 miliarde lei sau21 miliarde lei, în funcţie de activităţile de asigurare desfăşurate [a se vedea art. 16 alin. (2) din Legea nr. 32/2000].Pentru societăţile din domeniul pieţei de capital, legea prevede minime de capital social şi mai ridicate: de la 105.000euro la 730.000 euro, în cazul S.S.I.F.; de 125.000 euro pentru S.A.I..; în cazul S.I. se prevede un minim de 300.000euro).33 A se vedea art. 16 şi art. 210 din Legea nr. 31/1990.

f) Societăţile cu capital social naţional sunt societăţi pe acţiuniconstituite în România, având capitalul social format din resurse denatură privată sau publică autohtone34.

Aceste societăţi se află în totalitate sub jurisdicţia statului român,fiind guvernate în toate aspectele (constitutiv, organizatoric şifuncţional) de dreptul naţional.

Originea autohtonă a capitalului social prezintă interes înurmătoarele privinţe: constituie obiect al aportului la acest capital socialnumai bunurile din perimetrul naţional admise de legea română35;localizarea capitalului social în teritoriul naţional, alături de sediul socialprincipal, determină în mod real naţionalitatea societăţii comerciale36; înraport de caracterul naţional al capitalului social se aplică regulilereferitoare la evaluarea aporturilor în natură şi exprimarea în monedănaţională a aporturilor în numerar; volumul şi consistenţa capitaluluisocial naţional deţinut de societăţile existente în economia naţionalădetermină nivelul de competitivitate al acestora din urmă în planulconcurenţei economice europene şi internaţionale.

g) Societăţile cu capital social străin sunt societăţi pe acţiuniconstituite în România potrivit legii române, al căror capital este format

34 A se vedea, M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21; O. Căpăţână, op. cit., p. 64.35 Dacă în privinţa bunurilor aflate în proprietate privată, indiferent de titular, nu se pun probleme, în cazul bunurilorprevăzute de art. 136 alin. (2)–(4) din Constituţia României (bunurile proprietate publică) se impune să precizăm căastfel de bunuri, datorită caracterului inalienabil, nu pot face obiectul aportului în natură cu efect translativ deproprietate, dar în condiţiile legii speciale pot fi concesionate sau închiriate spre exploatare, finanţare saureconstrucţie unor societăţi comerciale, prin intermediul parteneriatului public–privat.36 „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” [art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990].„Persoana juridică (deci şi societatea pe acţiuni) are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivitactului constitutiv, sediul social [art. 40 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de dreptinternaţional privat, publicată în M.Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992). S-a opinat, totuşi, că „dacă majoritatea şi, afortiori, dacă integralitatea capitalului social se află în patrimoniul unor străini, se deduce că societatea comercială nuare – din punct de vedere al folosinţei drepturilor – capacitatea unei entităţi de naţionalitate română, putând fitratată, cu alte cuvinte, ca străină sub unele aspecte specifice”, O. Căpăţână, op. cit., p. 74.

în integralitate din aporturi sociale atrase din perimetrul altor state,subscrise de către persoane fizice sau juridice străine37.

Capitalul social străin poate pătrunde în societăţile pe acţiuni dinRomânia în două modalităţi: a) prin constituirea, de sine stătător, a unorasemenea societăţi de către subiecţi aflaţi sub jurisdicţia altor state38; b)prin constituirea de structuri societare (sucursale şi filiale) în România decătre societăţi pe acţiuni având sediul social administrativ central într-unstat străin39.

h) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, naţional şi străin40,îmbină, sub aspectul provenienţei, două categorii de aporturi socialesubscrise fie la constituirea societăţii, fie ulterior pe parcursul existenţeiacesteia41.

După criteriul specialităţii reglementării domeniului de activitate,societăţile pe acţiuni se clasifică în: societăţi bancare, societăţi deasigurare, de reasigurare şi de intermediere în asigurări; societăţi deintermediere şi de investiţii calificate cu instrumente financiare;societăţi de leasing.

După sistemul de tranzacţionare a acţiunilor, societăţile pe acţiunipot fi clasificate în societăţi închise şi societăţi deschise.

37 A se vedea art. 286 coroborat cu art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 şi art. 2 din O.U.G. nr. 92/1937 privindstimularea investiţiilor directe. Această categorie de societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea O. Căpăţână,op. cit., p. 64; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21.38. Această posibilitate este consacrată de art. 286 din Legea nr. 31/1990, potrivit căreia „constituirea de societăţicomerciale cu capital integral străin se efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi si ale legii privind regimulinvestiţiilor străine”. În prezent, investiţiile străine fac obiectul de reglementare al O.U.G. nr. 92/1997, care a abrogataproape în totalitate O.U.G. nr. 31/1997 (art. 1–10 şi art. 16–33). Această din urmă ordonanţă a abrogat, la rândul ei,Legea nr. 35/1991.39 Regulile generale de înfiinţare ale filialei şi sucursalei societăţii pe acţiuni în România sunt prevăzute de art. 42 şiart. 43 din Legea nr. 31/1990, dar numeroase dispoziţii cuprinse în unele legi speciale reglementează, într-o manierădistinctă, problematica acestor structuri societare. A se vedea: prevederile art. 45, art. 54 şi art. 67 din O.U.G. nr.99/2006 privind instituţiile de credit; prevederile art. 151–1521 din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şisupravegherea asigurărilor; prevederile art. 41–43, art. 109, art. 110, art. 112 alin. (2) – (4) din Legea nr. 297/2004privind piaţa de capital.40 Această categorie de societăţi comerciale este reţinută şi de alţi autori. A se vedea M.N. Costin, C.A Jeflea, op. cit.,p. 21.41 În accepţiunea art. 286 din Legea nr. 31/1990, astfel de societăţi se constituie prin asocierea persoanelor fizice saujuridice străine cu persoane fizice sau juridice române.

După întinderea responsabilităţii asociaţilor pentru datoriile sociale alesocietăţii comerciale, distingem:

- societăţi cu răspundere nelimitată;

- societăţi cu răspundere limitată.

Societăţile comerciale cu răspundere nelimitată sunt societăţile depersoane.

Societăţile comerciale cu răspundere limitată sunt societăţile decapitaluri şi societăţile cu răspundere limitată.

3.1. Dreptul comun al societăţilor

Potrivit art. 1887, NCC constituie dreptul comun în materiasocietăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerareaformei, naturii sau obiectului de activitate.

Reglementarea este cuprinsă în Titlul IX, intitulat „Diferite contractespeciale”, Capitolul VII, afectat contractului de societate.

Două sunt observaţiile ce se impun: prima, că în cuprinsul acestorreglementări, societatea este examinată în ipostaza de contract, care prinvoinţa legii sau părţilor contractante îşi poate apropia atributulpersonalităţii juridice; secunda, că reglementarea oferită, până acum deLegea nr. 31/1990, cu titlu de drept comun, societăţilor, este înlocuită decea a NCC, iar legea enunţată trebuie considerată, în accepţiunea alin. 2 alart. 1887, lege specială, având ca obiect de reglementare cele cinci formejuridice ale societăţii constituite în domeniul activităţilor de producţie şiînstrăinare de bunuri, comerţ şi prestări de servicii.

3.1.1. Condiţiile generale privind constituirea şi tipologiasocietăţilor

Sub acest cuprins prezintă interes definiţia noţiunii contractului desocietate, condiţiile de validitate ale contractului, regimul aporturilor şiforma contractului.

a) Noţiunea contractului de societate.

Conform art. 1881 alin. (1)-(3), prin contractul de societatedouă sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentrudesfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturibăneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de aîmpărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.

Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţionalcu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilitaltfel.

Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

b) Cu privire la condiţiile de validitate ale contractului de societate,NCC include o cerinţă nouă, şi anume că un soţ nu poate deveni asociat prinaportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ(art.1882 alin.1). În continuare, această dispoziţie face trimitere laprevederile art. 349 ale NCC.

Aceste din urmă dispoziţii se referă la regimul aporturilor soţilor,astfel: sub sancţiunea nulităţii relative, prevăzută la art. 347, nici unuldintre soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, sădispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândireade părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale alecăror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-adat consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poatepretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturiledobândite de terţi (alin. 1).

În cazul prevăzut la alin. (1), calitatea de asociat este recunoscutăsoţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile suntbunuri comune. Soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg dinaceastă calitate şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, dupăcaz, al acţiunilor deţinute.

Calitatea de asociat poate fi recunoscută şi celuilalt soţ, dacă acestaşi-a exprimat voinţa în acest sens. În acest caz, fiecare dintre soţi arecalitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbula jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulatalte cote-părţi. Părţile sociale sau acţiunile ce revin fiecăruia dintre soţi suntbunuri proprii (art. 349 alin. 3).

c) Relativ la regimul aporturilor vărsate de către asociaţi, art.1883 din NCC statuează că, în cazul unei societăţi cu personalitate juridică,aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fărăpersonalitate juridică, aporturile devin coproprietatea asociaţilor, afară decazul în care au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună(alin.1).

Transferul drepturilor asupra bunurilor aportate este supusformelor de publicitate prevăzute de lege. Dacă înscrierea dreptului înregistrele de publicitate a fost făcută înainte de data înmatriculăriisocietăţii, transferul drepturilor este, în toate cazurile, afectat de condiţiadobândirii personalităţii juridice (alin.3).

d) Forma contractului este instituită de art. 1884, potrivitcăruia un astfel de contract se încheie se încheie în formă scrisă. Dacă prinlege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovadacontractului (alin.1).

Comparativ, trebuie observate dispoziţiile speciale ale legii aplicabilesocietăţilor comerciale, în cazul cărora forma scrisă a contractului esteprevăzută ca o condiţie a validităţii constituirii lor.

Acelaşi art. 1884 reglementează, în mod similar, această cerinţă deformă, pentru toate societăţile cu personalitate juridică şi, mai mult,impune anumite clauze obligatorii contractului de societate pentru aceleaşisocietăţi.

Astfel, sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul prin care seînfiinţează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formăscrisă şi trebuie să prevadă asociaţii, aporturile, forma juridică, obiectul,denumirea şi sediul societăţii (alin.2).

Această din urmă dispoziţie reprezintă o reglementare nouă îndomeniul contractului de societate comercială, deoarece în sistemulreglementar al Legii nr. 31/1990, nu este cunoscută şi nu a fost acceptatăde doctrină sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate, ca actconstitutiv al societăţii, ci numai nulitatea societăţii comerciale, într-adevăr,pentru cauze ce privesc lipsa unor condiţii de validitate ale actuluiconstitutiv.

e) Tipurile de societăţi care se pot constitui, în funcţie de criteriulformei juridice, potrivit NCC sunt:

a) simple;

b) în participaţie;

c) în nume colectiv;

d) în comandită simplă;

e) cu răspundere limitată;

f) pe acţiuni;

g) în comandită pe acţiuni;

h) cooperative;

i) alt tip de societate anume reglementat de lege (art. 1888).

O primă observaţie este aceea că enumerarea societăţilor nu estelimitativă ci exemplificativă. Prin urmare, va reveni legii speciale misiuneade a adăuga noi tipuri de societăţi, ceea ce constituie un aspect pozitiv.

O a doua observaţie are în obiect constatarea că, asociaţii suntobligaţi să opteze pentru una sau alta din formele juridice reglementate deNCC sau de legea specială, nefiind posibilă combinarea a două sau maimulte forme societare, sub actul constitutiv al unei societăţi hibrid.

f) Referitor la dobândirea personalităţii juridice de către societate,art. 1889 din NCC face distincţia între adoptarea voluntară şi atribuirea prinlege a unei atari personalităţi.

Astfel, prin contractul de societate sau printr-un act separat,asociaţii pot conveni constituirea unei societăţi cu personalitate juridică, curespectarea condiţiilor prevăzute de lege. În acest caz, răspunderea lorpentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin legenu se dispune altfel.

Dacă, potrivit voinţei asociaţilor, societatea urmează să aibăpersonalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate ficonstituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îiconferă personalitate juridică.

Societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi de la dataînmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.

Până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintreasociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple (alin. 1-4).

3.1.2. Societatea ca persoană juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu, NCC are caracter reformator, relevat atât de noilereglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a acteloremise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se aflămembrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei

juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şitransformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi deconţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de dreptcomun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridiceprofesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare lapersoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legeastatutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

În cele ce urmează vor fi examinate, în ordinea cronologică oferită deNCC, acele dispoziţii care prezintă caracter nou sau inderogabil în domeniulexclusiv al persoanelor juridice profesioniste comerciante.

3.1.2.1. Reglementarea generală a societăţii ca persoană juridică

Sub acest cuprins sunt relevante elementele constitutive alepersoanei juridice, calificarea calităţii de persoană juridică, categoriile şiregimul aplicabil persoanelor juridice, efectele dobândirii personalităţiijuridice.

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt o organizarede sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumitscop licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute delege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu suntdeclarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzutela art. 187 (art. 188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoanejuridice, asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţicomerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu suntreglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau

subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacănu sunt declarate ex lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC înpersoane juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art.189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formeleprevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţilecomerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe opiaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile deleasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interespentru acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţijuridice care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centralesau locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilorcomercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiileautonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate estecel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel(art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicarelegea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lexspecialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândireacapacităţii juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă înnume propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspundepentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilorprevăzute de lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridicăîmpotriva unei persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte

ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduseordinii publice (art. 193).

3.1.2.2. Înfiinţarea societăţii persoană juridică

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitateapersoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC,următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazulautorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale,precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau decătre unităţile administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţaretrebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţiapublică este persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, încondiţiile legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare seînţelege actul de constituire al persoanei juridice şi, după caz, statutulacesteia.

B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazulnulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărârejudecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare laactul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

Astfel, potrivit art. 196, cauzele de nulitate ale persoanei juridiceprofesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autenticăîn situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la dataînfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelormoravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţareaacesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul deactivitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau aleasociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial saucapitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzutde lege;

i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute subsancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitateabsolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitaterelativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai întermen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,după caz (art. 197 alin.1).

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până laînchiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza denulitate a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cuprevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anumenesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiuneanulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acestmotiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pecare însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC apreluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult,clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:

- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingereactelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele deadministrare, direct sau prin reprezentare, după caz.

- Nici persoana juridică, nici fondatorii sau asociaţii nu pot opuneterţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştiacunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1şi 2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numaipentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la aceastăoperaţiune (art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea arecaracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţaneînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legalînfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilănumai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute înnumele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuatpublicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, înafară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitateanu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzutăde lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării înevidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridiceprofesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lexspecialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legeasocietăţilor nr. 31/1990, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare,OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privindpiaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr.1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementăriconţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare apersoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie,comerţului şi prestărilor de servicii.

3.1.2.3. Capacitatea civilă a societăţii persoană juridică

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra dateidobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurăriiactivităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării aucapacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şiobligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare,de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei altecerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzutela alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar dela data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asumeobligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să iafiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi caretrebuie autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai dinmomentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevedealtfel (art. 207 alin.1).

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de legesunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspundnelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent deaplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanelejuridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitateaîn domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către uneleentităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelorjuridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar înafara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestorasunt reglementate de dreptul comun.

3.1.2.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea societăţii persoanăjuridică

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteiaeste legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătatdeja, poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege,data înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturileşi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organelesale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacănu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituiriiacestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele specialdesemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrareşi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organecei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de aexercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin legesau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art.211 alin.1).

Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac partedin aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru căacestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacănu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câtevareglementări noi, necunoscute până în prezent categoriei persoanelorjuridice profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse încontinuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare săacţioneze în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unuibun proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numaiprin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipotezasocietăţii pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unuibun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii (alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impuneobligaţia de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şicel al persoanei juridice (art. 214 alin.1).

Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, dupăcaz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtuteafuncţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către ceicare i-au numit (art. 214 alin.2).

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şiart. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementaresuplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevedereaart. 215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridicîncheiat în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organuluide administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, celpuţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise deorganele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricaredintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC suntclare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunăriigenerale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului deadministraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocareaadministratorilor din funcţie.

3.1.2.5. Atributele de identificare a societăţii persoană juridică

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră căpersoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridicăpoate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul deînregistrare în registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic deînregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale deidentificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiuneaplăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii sealătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificareaatributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celorconţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire laadoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,OG nr. 99/2006).

3.1.2.6. Reorganizarea societăţii persoană juridică

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire laîncetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz dereorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoaneijuridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţiipersoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate înconsiderarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşiîncetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat exprescontrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată deacordul părţii interesate.

Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată deacordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţatăprin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nuconsimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicareanotificării sau înştiinţării. Lipsa răspunsului în acest termen echivalează curefuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridicăsuccesoare (alin. 2).

b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute delege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cuînfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-aîncetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispustransformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice apersoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cucea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efectîncetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a uneialte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la unasemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,adevărat, sub noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementatădiferit de NCC, după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuseînregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acesteicerinţe.

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şifaţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.242 alin.1).

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuseînregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute laalin. (1), se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe dataaprobării de către organul competent a inventarului, a bilanţului contabilîntocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturorcontractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acteprevăzute de lege ( art. 242 alin.2).

3.1.2.7. Încetarea societăţii persoană juridică

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementăriloranterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidareaacesteia.

Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridicerămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituiresau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luatăînainte de dizolvare.

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut oriîn lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în careprevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, lapropunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie deinstanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoanejuridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorulpropune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie printragere la sorţi.

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motiveleprevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente aleacesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este deacord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2),acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în acărui rază teritorială se află bunurile (art. 249).

3.1.3. Societatea simplă

a) Noţiune. Societatea simplă este acea formă juridică a societăţilorreglementate de NCC, care nu este înzestrată cu personalitate juridică,dispune de un capital social divizat în părţi de interes, format din aporturileasociaţilor, aporturi care devin coproprietatea asociaţilor pe durataexistenţei societăţii, sau numai în folosinţa acestora.

Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin.1).

Dacă asociaţii doresc dobândirea personalităţii juridice, prin actul demodificare a contractului de societate vor indica, în mod expres, formajuridică a acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiilelegale aplicabile societăţii nou-înfiinţate (alin. 2).

În cazul prevăzut la alin. (2) dobândirea personalităţii juridice se facefără a se dispune dizolvarea societăţii simple. Asociaţii şi societatea nou-înfiinţată răspund solidar şi indivizibil pentru toate datoriile societăţiinăscute înainte de dobândirea personalităţii juridice (art. 1892 alin.3).

b) Formarea capitalului social are loc prin aportul asociaţilor, aportcare poate consta în bani, în bunuri, precum şi în prestaţii sau în cunoştinţespecifice (art. 1894 alin. 1 şi 3).

Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se efectuează printransferul drepturilor asupra acestora şi predarea efectivă a bunurilor înstare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale.

Asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unuibun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător faţă decumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde pentruefectuarea aportului întocmai unui locator faţă de locatar.

Aporturile constând în bunuri fungibile sau consumptibile nu pot fisubscrise cu titlu de aport în folosinţă, ci devin, în toate cazurile,

proprietatea asociaţilor, chiar dacă în contractul de societate nu s-a stipulataceasta în mod expres (art. 1896).

Aportul în prestaţii sau cunoştinţe este datorat în mod continuu, atâttimp cât asociatul care s-a obligat la acesta este membru al societăţii, iarasociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate dinactivităţile care fac obiectul aportului.

Aporturile în prestaţii sau cunoştinţe specifice se efectuează prindesfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şiprin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizareaobiectului acesteia, în modalităţile şi condiţiile stabilite prin contractul desocietate.

Neexecutarea aportului în prestaţii sau cunoştinţe specifice dă locnumai la o acţiune în excludere cu daune-interese, dacă este cazul (art.1899).

Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi deinteres, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăreia,dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede astfel (art. 1894alin.2).

c) Regimul părţilor de interes.

Părţile de interes sunt indivizibile.

Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot înadunarea asociaţilor, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.

Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multorpersoane, acestea sunt obligate să desemneze un reprezentant unic pentruexercitarea drepturilor sociale aferente.

Cât timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multorpersoane, acestea răspund în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelordatorate (art. 1900).

Transmiterea părţilor de interes se face în limitele şi condiţiileprevăzute de lege şi de contractul de societate. Transmiterea părţilor deinteres către persoane din afara societăţii este permisă cu consimţământultuturor asociaţilor. Părţile de interes se pot transmite şi prin moştenire,dacă prin contract nu se dispune altfel ( art. 1901 alin. 1).

Orice asociat poate răscumpăra, substituindu-se în drepturiledobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fărăconsimţământul tuturor asociaţilor, în termen de 60 de zile de la data lacare a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea. Dacă mai mulţiasociaţi exercită concomitent acest drept, părţile de interes se alocăproporţional cu cota de participare la profit ( art. 1901 alin. 2).

În cazul prevăzut la alin. (2) şi ori de câte ori legea impune cesiuneapărţilor de interes, valoarea acestora este stabilită de un expert agreat depărţile cesiunii sau, în lipsa unui acord, de către instanţă ( art. 1901 alin. 3).

Cesiunea cu titlu gratuit a părţilor de interes este asimilată unei cesiunicu titlu oneros şi dă loc la aplicarea dispoziţiilor alin. (2) şi (3). În privinţaformei, cesiunea cu titlu gratuit este supusă regimului juridic al donaţiei(art. 1901 alin. 4).

Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderilesocietăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentuluicapitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz.

Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cuaportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profiturişi pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţespecifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel maimic, dacă nu s-a convenit altfel.

Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia lapierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cuîmprejurările şi să fie expres prevăzute în contract.

Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie areloc şi cât priveşte pierderile.

Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilorsau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă.

Prin excepţie de la art. 1881 alin. (2), asociatul al cărui aport constă înprestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoareacestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fostprevăzută în mod expres în contractul de societate (art. 1902).

d) Distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun.

În cazul în care un debitor comun plăteşte o parte din datoriile sale faţăde societate şi faţă de asociat, având aceeaşi scadenţă, asociatul în mâinilecăruia s-a făcut plata va aloca suma primită stingerii creanţei sale şi creanţeisocietare, proporţional cu raportul dintre acestea (art. 1906).

e) Cheltuielile făcute de asociaţi pentru societate.

Asociatul are dreptul la rambursarea cheltuielilor pe care le-a făcutpentru societate şi de a fi indemnizat pentru obligaţiile sau pierderile pecare le-a asumat sau suferit acţionând de bună-credinţă în interesulsocietăţii.

Asociatul nu poate compensa aceste cheltuieli şi pierderi cu datoriilesale faţă de societate şi nici paguba cauzată societăţii din culpa sa cufoloasele pe care i le-a adus prin diferite operaţiuni.

Este interzisă compensarea între datoria unui terţ faţă de societate şicreanţa acestuia asupra unui asociat (art. 1907).

e) Asocierea asupra drepturilor sociale şi cedarea acestora.

Un asociat îşi poate asocia o terţă persoană la drepturile sale sociale fărăconsimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va puteadeveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi, caretrebuie dat în condiţiile dispoziţiilor art. 1901.

Asociatul nu poate ceda, fără consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi,drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901 alin.(2) şi (3).

Asociatul nu poate garanta în nici un fel obligaţiile personale sau alevreunui terţ cu drepturile sociale, fără consimţământul tuturor asociaţilor,sub sancţiunea nulităţii absolute a garanţiei.

Asociatul unei societăţi cu durată nedeterminată nu poate cere, înaintede încetarea societăţii, restituirea sau contravaloarea părţii care i se cuvinedin bunurile comune ale societăţii, afară de cazul retragerii sau excluderiisale (art. 1908).

f) Promisiunea asociatului asupra drepturilor sociale către un terţ.

Orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta înorice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă beneficiaruluiacesteia numai dreptul la daunele ce ar rezulta din neexecutare (art. 1909).

g) Adoptarea şi contestarea hotărârilor asociaţilor privindsocietatea.

Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilorasociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

Prin excepţie de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificareacontractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cuconsimţământul tuturor asociaţilor.

Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământulacestuia.

Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este consideratănescrisă (art. 1910 alin. 2-5).

Asociatul nemulţumit de o hotărâre luată cu majoritate o poatecontesta la instanţa judecătorească, în termen de 15 zile de la data la care afost luată, dacă a fost prezent, şi de la data comunicării, dacă a fost lipsă.

Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată, termenul curge de la data la care aluat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care afost luată hotărârea (art. 1912 alin. 1).

Termenul de 15 zile prevăzut la alin. (1) este termen de decădere (art.1912 alin. 2).

h) Răspunderea administratorilor.

Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciileaduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă înadministrarea societăţii.

Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea estesolidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poatestabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea fapteicauzatoare de prejudicii (art. 1915).

Actele de administrare a societăţii şi cele de dispoziţie asuprabunurilor acesteia sunt interzise asociaţilor care nu au calitatea deadministrator, sub sancţiunea acoperirii daunelor ce ar putea rezulta.Drepturile terţilor de bună-credinţă nu sunt afectate.

Dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de aconsulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua cunoştinţăde operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără astânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi.

Administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersulsocietăţii, care va fi comunicat asociaţilor. Oricare dintre aceştia poatesolicita dezbaterea raportului de către toţi asociaţii, caz în careadministratorii sunt obligaţi să convoace reunirea asociaţilor la sediul socialpentru acest scop.

Orice clauză contractuală contrară dispoziţiilor prezentului articol esteconsiderată nescrisă (art. 1918).

i) Reprezentarea în justiţie a societăţii simple.

Societatea este reprezentată prin administratorii cu drept dereprezentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s-astipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintreaceştia.

Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau ceaînregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel.Terţii de bună-credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1919).

j) Obligaţiile asociaţilor faţă de terţi este reglementată în raport cucreditorii societăţii, cu asociaţii aparenţi şi cei oculţi.

Astfel, în executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecareasociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu aportul său lapatrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fiîndestulat din bunurile comune ale asociaţilor.

Creditorul personal al unui asociat, în măsura în care nu s-a pututîndestula din bunurile proprii ale acestuia, va putea cere, după caz, să seînapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce secuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în modcorespunzător, a dispoziţiilor art. 1929 (art. 1920).

Referitor la asociaţii aparenţi, orice persoană care pretinde că esteasociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acestsens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat.

Societatea nu va răspunde faţă de terţul astfel indus în eroare decâtdacă i-a dat motive suficiente pentru a-l considera pe pretinsul asociatdrept asociat sau în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsuluiasociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului îneroare (art. 1921).

În fine, asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună-credinţă ca şiceilalţi asociaţi (art. 1922).

O altă obligaţie a asociaţilor faţă de terţi este dictată de legiuitorulNCC în legătură cu interdicţia de a emite instrumente financiare, de cătresocietate.

Astfel, societatea nu poate emite instrumente financiare, subsancţiunea nulităţii absolute atât a actelor încheiate în acest scop, cât şi ainstrumentelor financiare emise, în afară de cazul în care prin lege sedispune altfel.

Asociaţii, chiar neadministratori, răspund solidar, în subsidiar, înraport cu societatea, pentru orice daune s-ar cauza terţilor de bună-credinţăprejudiciaţi prin încălcarea interdicţiei mai sus arătate (art. 1923).

k) Pierderea calităţii de asociat are loc în următoarele cazuriprevăzute de art. 1925, şi anume: prin cesiunea părţilor în societate,executarea silită a acestora, moartea asociatului, încetarea personalităţiijuridice, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şiexcluderea din societate.

În comparaţie cu modurile de pierdere a calităţii de asociatreglementate de Legea 31/1990 se constată că NCC reglementează douăcazuri inedite, cum sunt încetarea personalităţii juridice a asociatului şiexecutarea silită a tuturor părţilor sociale deţinute de asociat.

l) Încetarea societăţii simple este reglementată ca o consecinţă aîncetării contractului de societate, ceea ce, sub rezerva unor dispoziţiispeciale, are loc prin:

a) realizarea obiectului societăţii sau imposibilitatea neîndoielnică arealizării acestuia;

b) consimţământul tuturor asociaţilor;

c) hotărârea instanţei, pentru motive legitime şi temeinice;

d) împlinirea duratei societăţii, cu excepţia cazului în care se aplicădispoziţiile art. 1931;

e) nulitatea societăţii;

f) alte cauze stipulate în contractul de societate (art. 1930).

De asemenea, dacă nu se prevede altfel prin contract, societatea simplăîncetează şi prin:

a) moartea ori punerea sub interdicţie a uneia dintre persoanele fiziceasociate;

b) încetarea calităţii de subiect de drept a uneia dintre persoanelejuridice asociate;

c) falimentul unui asociat (art. 1938).

Referitor la nulitatea societăţii simple, se constată că NCC dispuneasupra a două categorii de cauze care pot antrena această sancţiune (art.1932 alin.1).

O primă categorie vizează cauzele care rezultă exclusiv din încălcareadispoziţiilor relative la societatea simplă, prevăzute de NCC sub sancţiuneanulităţii.

O a doua categorie priveşte cauzele de nulitate rezultând dinnesocotirea condiţiilor generale de validitate a contractelor.

Pentru a asigura o eliminare completă a oricăror încălcări alereglementării NCC relativ la această societate, este considerată nescrisăorice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din prezentulcapitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea societăţii (art.1932 alin.2).

Regimul nulităţii societăţii simple este diferit de regimul constatăriisau declarării nulităţii persoanelor juridice, inclusiv de cel al declarăriinulităţii societăţii comerciale.

Astfel, nulitatea societăţii simple se acoperă şi nu va fi constatată saudeclarată în cazul în care cauza nulităţii a fost înlăturată înainte de a sepune concluzii în fond în faţa instanţei de judecată.

Instanţa, sesizată cu o cerere în constatarea sau declararea nulităţii,este obligată să pună în discuţia părţilor posibilitatea de remediere acauzelor de nulitate care afectează contractul de societate şi să fixeze untermen util pentru acoperirea nulităţii, chiar dacă părţile se împotrivesc.

Dreptul la acţiune, cu excepţia nulităţii pentru obiectul ilicit alsocietăţii, se prescrie în termen de 3 ani de la data încheierii contractului(art. 1933).

Regularizarea societăţii poate avea loc şi în anumite cazuri denulitate care privesc persoana asociatului, cum sunt viciereaconsimţământului şi incapacitatea acestuia.

Sub acest cuprins, art. 1934 statuează că în cazul anulabilităţiisocietăţii pentru vicierea consimţământului sau incapacitatea unui asociatşi atunci când regularizarea este posibilă, orice persoană interesată poatesă pună în întârziere pe acela care este îndreptăţit să invoce nulitatea, fiepentru a se face regularizarea, fie pentru a exercita acţiunea în anulare întermen de 6 luni de când a fost pus în întârziere, sub sancţiunea decăderii.Despre punerea în întârziere va fi înştiinţată şi societatea (alin.1).

Societatea sau orice asociat poate, în termenul prevăzut la alin. (1), săpropună instanţei învestite cu acţiunea în anulare orice măsuri de acoperirea nulităţii, în special prin răscumpărarea drepturilor sociale care aparţinreclamantului. În acest caz, instanţa poate fie să pronunţe nulitatea, fie sădeclare obligatorii măsurile propuse, dacă acestea din urmă au fost înprealabil adoptate de societate în condiţiile cerute pentru modificărileaduse contractului de societate. La adoptarea acestor din urmă măsuri nuse ţine seama de votul asociatului reclamant (alin.2).

m) O altă cauză de încetare a contractului de societate şi, implicit, asocietăţii simple o constituie pieirea bunurilor subscrise ca aport lacapitalul social al societăţii.

Astfel, când unul dintre asociaţi a promis să pună în comunproprietatea sau folosinţa unui bun care a pierit ori s-a pierdut înainte caaportul să fi fost făcut, societatea încetează faţă de toţi asociaţii, afară decazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscrisbunul ce a pierit ori s-a pierdut (art. 1937 alin.1).

Societatea încetează, de asemenea, în toate cazurile, prinpieirea bunului, dacă a fost pusă în comun numai folosinţa acestuia, iarproprietatea a rămas asociatului, afară de cazul în care societatea poatecontinua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit (alin.2).

În prezenţa oricăreia dintre cauzele de încetare a contractului desocietate, societatea se dizolvă şi intră în lichidare (art. 1930 alin.2).

n) Sub aspectul lichidării societăţii simple, prezintă interesreglementarea restituirii aporturilor către asociaţi şi împărţireaexcedentului rămas în urma lichidării.

Astfel, după plata datoriilor sociale, activul rămas este destinatrambursării aporturilor subscrise şi vărsate de asociaţi, iar eventualulexcedent constituie profit net, care va fi repartizat între asociaţiproporţional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut altfel princontractul de societate sau prin hotărâre a asociaţilor, şi cu aplicarea, dacăeste cazul, a prevederilor art. 1912 alin. (1).

Bunurile aduse în uzufruct sau în folosinţă se restituie în natură.

Dacă bunul adus în proprietate se află încă în masa patrimonială,acesta va fi restituit, la cererea asociatului, în natură, cu obligaţia plăţii uneisulte, dacă este cazul.

După rambursarea aporturilor băneşti şi în bunuri, asociatul care acontribuit la patrimoniul social cu aporturi în cunoştinţe specifice sau

prestaţii are dreptul de a primi, în limita cotei sale de participare la profit,bunurile rezultate din prestaţia sa, dacă acestea se află încă în patrimoniulsocietăţii, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul.

Dacă în urma lichidării, excedentul rămas constă într-un bun a căruiatribuire către asociaţi este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul lalicitaţie publică, cu încuviinţarea prealabilă a instanţei competente, iarsuma se împarte asociaţilor, potrivit alin. (1) (art. 1946).

Împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilorprivitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună (art. 1948).

3.2. Dreptul special aplicabil societăţilor comerciale

La 17 noiembrie 1990 dreptul societar român a beneficiat de onouă reglementare oferită de adoptarea Legii nr. 31/199042. Conturândun nou regim juridic al societăţilor comerciale ce se pot constitui înRomânia, noua lege abrogă, expresis legis, prin art. 22543, dispoziţiileCodului comercial ce guvernau până atunci această materie (art. 77-220şi 236), mai puţin dispoziţiile relative la filialele şi sucursalele dinRomânia ale societăţilor comerciale străine (art. 249-250) şi la asociaţiaîn participaţiune (art. 251-256), care au rămas în vigoare.

Legea nr. 31/1990 s-a inspirat, în mod evident, din două sisteme dedrept, şi anume: dreptul francez în privinţa societăţilor comerciale înnume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni44; dreptul

42 Publicată în M.Of., Partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990 şi republicată în M.Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1997, întemeiul O.U.G nr. 32/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr. 195/1997. Legea nr. 31/1990 a fost modificată dupărepublicare prin: Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 302/2005, publicată înM.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 85/2006, publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006; Legea nr.164/2006, publicată în M.Of. nr. 430 din 18 mai 2006; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955 din 28 noiembrie2006.43 Aceasta era codificarea iniţială, la publicarea legii. Ulterior, dispoziţia a făcut obiectul art. 287, ca urmare arepublicării sale în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar în prezent, dispoziţia este conţinută de art. 294, fiindrepublicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.44 A se vedea Legea nr. 66 - 537 din 24 iulie 1966, completată cu Decretul-Lege nr. 67–236 din 23 martie 1967.Dreptul societar francez a fost perfecţionat în continuare prin intermediul mai multor ordonanţe şi legi, cu scopul de aînlătura lacunele preexistente în legislaţia din anii 1966 şi 1967, precum şi din dorinţa de a introduce în dreptulnaţional directivele europene referitoare la societăţile comerciale. Pentru detalii a se vedea M. Cozian, A. Viandier,

german referitor la societatea comercială cu răspundere limitată şisocietatea pe acţiuni45.

Legea societară română constituie reglementarea generală asocietăţilor comerciale, întrucât conţine principiile comune, aplicabileoricărei societăţi care se constituie sub această formă juridică, şi anume:principiul răspunderii limitate a asociaţlor pentru obligaţiile sociale,până la concurenţa capitalului social subscris; principiul obligativităţiiîncheierii unui act constitutiv al societăţii comerciale; principiulobligativităţii asociaţlor de a constitui un capital social comun prinaporturi individuale; principiul organizării societăţii comerciale casubiect de drept distinct de persoana asociaţilor, având patrimoniupropriu, organe proprii de conducere, administrare şi control, precum şiun obiect de activitate determinat; principiul democratismului înorganizarea societăţii comerciale; principiul egalitarismului înparticiparea asociaţilor la benefici şi pierderi; principiul subordonăriiierarhice a organelor de conducere ale societăţii comerciale; principiulindependenţei organelor de control a gestiunii societăţiicomerciale;principiul lichidării societăţii comerciale în interesul asociaţilor.

Tot astfel, Legea nr. 31/1990 constituie dreptul comun pentrusocietatea comercială întrucât conţine dispoziţiile generale ceguvernează constituirea, organizarea şi funcţionarea unei astfel desocietăţi.

Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu se limitează doar la a trasaprincipii şi reguli generale de drept material societar ci conţine, inclusiv,dispoziţii de drept procesual, dintre care unele au caracternecontencios, iar altele sunt destinate exercitării unor acţiuni în justiţieavând, aşadar, caracter contencios

op.cit., 34-36. Pe lângă reglementările special destinate societăţilor comerciale, mai constituie drept comun aplicabilîn materie, dispoziţiile conţinute de art. 1832 până la 1844 - 17 Cod civil francez.45 A se vedea Legea din 6 septembrie 1965 privind societăţile pe acţiuni, modificată şi completată prin legile din 14 şi15 august 1969, Legea din 7 martie 1990 privind societăţile comerciale private, Legea reorganizărilor şi fuziunilorsocietăţilor comerciale. Dreptul societar german se completează cu dispoziţiile Codului comercial şi Codului civil.

3.2.1. Reglementări speciale referitoare la societăţile comerciale

Oricât de generoasă ar fi reglementarea oferită de Legea nr.31/1990, dreptul societar român, ca şi cel al statelor din acquis-ulcomunitar european, a necesitat, totodată, reglementări speciale denatură să asigure un regim juridic distinct în privinţa anumitor societăţipe acţiuni.

a) Primele reglementări speciale au fost determinate de necesitateatransformării fundamentale a economiei româneşti dintr-o economiecentralizată şi planificată de stat într-una de piaţă, întemeiată peprincipiile liberalizării comerţului şi creditului comercial, competitivităţii,asigurării mediului concurenţial în afaceri şi înlăturării monopolului destat.

Primul act normativ care a răspuns acestei cerinţe istorice l-aconstituit Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economicede stat ca regii autonome şi societăţi comerciale46.

b) Alte reglementări speciale aplicabile societăţii pe acţiuni suntconţinute de O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilorautonome47. Potrivit acestei ordonanţe, regiile autonome înfiinţateconform Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice destat ca regii autonome şi societăţi comerciale, precum şi cele înfiinţate

46 Publicată în M.Of. nr. 98 din 8 august 1990, modificată şi completată prin: Legea nr. 58/1991 privind privatizareasocietăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 169 din 16 august 1991; Legea nr. 80/1991 privind decontarea princompensare a plăţilor restante din economie, publicată în M.Of. nr. 2263 din 23 decembrie 1991; O.G nr. 15/1993privind unele măsuri pentru restructurarea activităţii regiilor autonome, publicată în M. Of. nr. 202 din 23 august1993; Legea concurenţei nr. 21/1996, publicată în M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996; Legea nr. 219/1998 privindregimul concesiunilor, publicată în M. Of. nr. 459 din 30 noiembrie 1998; O.U.G nr. 49/1999 privind administrareacompaniilor/societăţilor naţionale, a societăţilor comerciale, la care statul sau o autoritate a administraţiei publicelocale este acţionar majoritar, publicată în M. Of. nr. 170 din 22 aprilie 1999 ; Legea nr. 276/2006, publicată în M. Of.nr. 586 din 6 iulie 2007; O.U.G. nr. 58/2007, publicată în M. Of. nr. 439 din 28 iunie 2007.47 Publicată în M. Of. nr. 125 din 19 iunie 1997, modificată şi completată prin O.U.G nr. 53/1997 publicată în M. Of. nr.253 din 25 septembrie 1997; O.U.G nr. 59/1997, publicată în M. Of. nr. 267 din 6 octombrie 1997; Legea nr. 207/1997pentru aprobarea O.U.G nr. 30/1997, publicată în M. Of. nr. 236 din 18 decembrie 1997; O.U.G nr. 88/1997 privindprivatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997; Legea nr. 103/1998, publicatăîn M. Of. nr. 198 din 28 mai 1998; O.G nr. 70/1998, publicată în M. Of. nr. 313 din 27 august 1998.

în temeiul Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere48, sereorganizează ca societăţi comerciale pe baza unor programe întocmitede autorităţile administrative centrale sau locale, sub autoritatea căroraîşi desfăşoară activitatea respectivele regii autonome (art. 1). Societăţilecomerciale pe acţiuni rezultate în urma reorganizării regiilor autonome,având ca obiect activităţi de interes public, pot fi denumite companiinaţionale sau societăţi naţionale, după caz, şi vor fi supuse procesului deprivatizare, în condiţiile legii (art. 2). Capitalul social iniţial al societăţilorcomerciale rezultate în urma reorganizării, evaluat după normele învigoare, se stabileşte prin actul administrativ individual de reorganizare,cu avizul Ministerului Finanţelor, al ministerelor de resort şi/sau alautorităţilor administraţiei publice locale, după caz, şi se varsă integral ladata constituirii lor (art. 4). Din prevederile art. 1 alin. (3) rezultă căreorganizarea regiilor autonome în societăţi comerciale s-a realizat prinacte administrative individuale, emise de ministerele de resort sau,după caz, de autorităţile publice locale, în funcţie de organuladministrativ sub autoritatea căruia se afla regia autonomă vizatăpentru reorganizare.

c) O altă reglementare specială o constituie O.G. nr. 51/1997 privindoperaţiunile de leasing şi societăţile de leasing49.

d) Societăţile pe acţiuni din domeniul bancar beneficiază, deasemenea, de reglementări speciale conferite de O.U.G. nr. 99/2006privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalulu50.

e) Reglementări speciale sunt destinate, de asemenea, societăţilorcomerciale din domeniul asigurărilor. Astfel, Legea nr. 32/2000 privind

48 Publicată în M. Of. nr. 182 din 30 iulie 1992.49 Publicată în M. Of. nr. 224 din 30 august 1997 şi republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, după ce a fostaprobată prin Legea nr. 170 din 30 aprilie 1998.50 Publicată în M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006. Anterior, societăţile bancare au fost reglementate prin Legeanr. 33/1991, publicată în M. Of. nr. 70 din 3 aprilie 1991, respectiv prin Legea nr. 58/1998 republicată în M.Of. nr. 78din 24 ianuarie 2005.

societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor51 reglementeazăorganizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale de asigurare, deasigurare-reasigurare şi de reasigurare, a intermediarilor în asigurări,organizarea şi funcţionarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor,supravegherea asigurărilor şi reasigurătorilor care desfăşoară activitateaîn sau din România, supravegherea activităţii intermediarilor în asigurărişi reasigurări, precum şi a altor activităţi în legătură cu acestea (art. 1).

3.2.2. Reglementări complementare aplicabile societăţilorcomerciale

Ansamblul reglementărilor generale şi speciale analizate secompletează, uneori în mod necesar iar alteori cu titlu subsidiar, cu alteprevederi conţinute în alte acte normative, în funcţie de coliziuniledreptului societar cu alte reglementări, în primul rând de naturăcomercială, precum şi în funcţie de nevoile de întregire pe care însăşinormele dreptului societar le resimte în cursul nenumăratelor aplicaţiipractice ale problematicii societare52.

a) Astfel, Legea nr. 31/1990 şi legile speciale care guvernează materiasocietăţilor se completează în mod necesar cu Legea nr. 26/1990 privindregistrul comerţului53.

51 Publicată în M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000, modificată şi completată prin: O.U.G nr. 116/2000, publicată în M.Of. nr. 311 din 5 iulie 2000; O.U.G nr. 51/2001, publicată în M. Of. nr. 175 din 6 aprilie 2001; Legea nr. 414/2002publicată în M. Of. nr. 456 din 27 Iunie 2002; Legea nr. 76/2003, publicată în M. Of. nr. 193 din 26 martie 2003; Legeanr. 403/2004 publicată în M. Of. nr. 976 din 25 octombrie 2004; Legea nr. 503/2004, publicată în M. Of. nr. 1193 din14 decembrie 2004. Anterior, această materie a fost reglementată de Legea nr. 47/1991 privind constituirea,organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor, publicată în M. Of. nr. 151 din 19 iulie1991.52 A se vedea, în acelaşi sens, St. D. Cărpenaru, op.cit., p. 142, R.I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român,Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 92; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 8.53 Publicată în M.Of. nr. 121 din 7 noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 49 din 4 februarie 1998. Legea a fostmodificată şi completată prin: O.G. nr. 53/1998, publicată în M.Of. nr. 302 din 18 august 1998; O.U.G. nr. 76/2001,publicată în M.Of. nr. 283 din 31 mai 2001; Legea nr. 348/2001, publicată în M.Of. nr. 382 din 12 iulie 2001; O.U.G. nr.129/2002, publicată în M.Of. nr. 746 din 11 octombrie 2002; O.G. nr. 15/2003, publicată în M.Of. nr. 61 din 1

b) Legea nr.31/1990 se completează în mod imperios cu dispoziţiileCodului civil român54. Această concluzie se întemeiază, de jure, pe aceledispoziţii din Legea societăţilor comerciale care fac o atare trimitere, iarpe de altă parte, ratio juris, pe argumente de integrare sistemică anormelor de drept societar în ansamblul principiilor şi reglementărilordreptului comun.

Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, prevederile din aceastălege se completează cu dispoziţiile Codului civil.

In concreto, Legea nr. 31/1990 conţine unele dispoziţii care prevăd,expresis legis, că în privinţa unor raporturi juridice se aplică un anumitregim juridic, specific materiei acelor raporturi. Astfel, prevederile art.72 din Legea societăţilor comerciale statuează că „obligaţiile şirăspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiilereferitoare la mandat şi de cele special prevăzute de această lege”. Înmod identic, art. 166 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 dispune că„întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate deregulile mandatului” şi, adăugăm noi, de cele speciale aplicabileadministratorilor, potrivit Legii societare55. Referirile la mandat au învedere reglementarea oferită, cu titlu special, de Codul civil.

In abstracto, dispoziţiile Codului civil se pot aplica asupra societăţilorcomerciale ori de câte ori prevederile Legii nr. 31/1990 nu suntsuficiente sau necesită armonizarea cu principiile şi spiritul dreptuluicomun. Această aplicaţie a Codului civil urmează a primi concretizarea

februarie 2003; Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 505/2003, publicată înM.Of. nr. 857 din 3 decembrie 2003; Legea nr. 183/2004 publicată în M.Of. nr.461 din 24 mai 2004; O.G. nr. 72/2004,publicată în M.Of. nr.791 din 27 august 2004; Legea nr. 519/2004, publicată în M.Of. nr. 1109 din 26 noiembrie 2004;Legea nr. 302/2005, publicată în M.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955din 28 noiembrie 2006.Legea nr. 26/1990 beneficiază, totodată de norme practice de aplicare conţinute de Normele metodologice nr.608 din15 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuarea înregistrărilor, publicate în M.Of. nr.176 din 11 mai 1998.54 Codul civill român (nou), intrat în vigoare la 1 octombrie, a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi pus în aplicareprin Legea nr. 71/2011.55 Concluzia se impune, a fortiori, din analiza textului conţinut de art. 166 alin. (3) referitor la cenzori, care secompletează cu dispoziţiile speciale prevăzute de art. 73, relative la administratori.

numai de la caz la caz, în funcţie de problematica ce se cere a fisoluţionată cu sprijinul normelor civile.

c) Deosebit de importantă este reglementarea specială pe care ooferă Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei56, dispoziţiileacesteia având exclusivitate în aplicare, în ipoteza în care societateacomercială se dizolvă ca urmare a finalizării procedurii falimentului.

Fără a exclude unele acte normative completatoare ale legislaţieisocietare57, nu trebuie omise reglementările aparţinătoare altor domeniiale juridicului, cărora societatea pe acţiuni trebuie să le asigureaplicarea, întrucât astfel de reglementări susţin cadrul legal deplin alorganizării şi funcţionării societăţii comerciale.

Fac parte din aceste reglementări cele cuprinse în Codul muncii58 şilegislaţia muncii, Codul fiscal59, Codul de procedură fiscală60 şi Legeacontabilităţii nr. 82/199161.

56 Publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. Anterior, procedura falimentului a fost reglementată deCodul comercial român (Cartea a III–a, “Despre faliment”, art. 695–888 şi Cartea a IV –a, Titlul I, CapitolulIII, „Dispoziţiuni speciale de procedură în materie de faliment”, art. 936 – 944), respectiv de art. 34–38,,,Dispoziţii relative la faliment”, din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Codului comercial român,publicat în M. Of., nr. 126 din 10 septembrie 1887. Toate aceste reglementări au fost abrogate prindispoziţiile art. 150 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, abrogată, la rândul ei, prin Legea nr. 85/2006.57 A se vedea H.G nr. 1323/1990 privind unele măsuri pentru aplicarea Legii privind societăţile comerciale,publicată în M.Of. nr. 149/1991 şi O.U.G nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, publicată înM.Of. nr. 386/1997.58 Adoptat prin Legea nr. 53/2003, publicată în M.Of. nr. 72 din 5 februarie 2003, modificată prin Legeanr. 480/2003, publicată în M.Of. nr. 814 din 18 noiembrie 2003, Legea nr. 541/2003, publicată în M.Of.nr.913 din 19 decembrie 2003, Legea nr. 65/2005, publicată în M.Of. nr. 576 din 5 iulie 2005.59 Adoptat prin Legea nr. 571/2003, publicat în M.Of. nr. 972 din 23 decembrie 2003.60 Adoptat prin O.G. nr. 92/2003, publicat în M.O.f. nr. 941 din 29 decembrie 2003, republicat în M.Of. nr.560 din 24 iunie 2004.61 Publicată în M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în M.Of. nr. 629 din 26 august 2002.Ultimele modificări asupra Legii contabilităţii s-au efectuat prin O.G nr. 70/2004 şi Legea nr. 420/2004 deaprobare a acestei ordonanţe.

3.2.3. Actele constitutive ale societăţii comerciale

Actele constitutive ale societăţii comerciale sunt fie numaicontractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii încomandită simplă, fie numai statutul societăţii în cazul societăţii curăspundere limitată cu un singur societar, fie contractul de societate şistatutul în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şisocietăţii cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi.

3.2.3.1. Contractul de societate comercială

3.2.3.1.1. Concept. Caractere juridice

a) Definirea conceptului contract de societate.

Contractul de societate comercială este acordul de voinţărealizat între doi sau mai mulţi subiecţi de drept, persoane fizice şi/saupersoane juridice, care convin să aducă aporturi sociale în numerarşi/sau în natură şi să desfăşoare împreună activităţi comercialeaducătoare de profit, în vederea împărţirii între ei a beneficiilorobţinute, asumându-şi obligaţia de a suporta, tot astfel, pierderilerezultate.

b)Caracterele contractului de societate comercială sunturmătoarele:

- Caracter sinalagmatic imperfect. Astfel, are caractersinalagmatic deoarece generează drepturi şi obligaţii reciproce întreasociaţi, dar şi între aceştia şi societatea comercială. Pe de altă parte,caracterul sinalagmatic este imperfect, întrucât efectele contractului seproduc în două planuri distincte, astfel: în planul raporturilor dintreasociaţi şi în planul raporturilor dintre asociaţi şi societatea comercialăconstituită de ei.

Datorită caracterului sinalagmatic imperfect al contractului desocietate comercială acesta nu generează decât unele dintre efectelespecifice contractelor sinalagmatice perfecte, astfel:

- în cazul contractului de societate comercială nu se poate invocaexcepţia de neexecutare a contractului (excoptio in non adimpleticontractus), deoarece nici un asociat nu îşi poate motiva neîndeplinireaobligaţiei sale de aport social invocând neîndeplinirea aceleiaşi obligaţiide către un alt asociat;

- nici rezoluţiunea contractului de societate nu poate fi cerută de cătreasociatul care şi-a îndeplinit propria prestaţie, pe considerentul că altasociat nu şi-a îndeplinit prestaţia asumată. Aceasta întrucât societateacomercială nu poate fi periclitată în existenţa ei, prin reaua-credinţă sauprin dezinteresul unui asociat; împotriva asociatului de rea-credinţă saucare se dezinteresează de soarta societăţii pot fi aplicate sancţiunispecifice, cum sunt: excluderea din societate sau obligarea prin justiţie aasociatului la executarea aportului, anularea acţiunilor neliberate,suspendarea dreptului de vot.

b) Contractul de societate comercială este un contract cu titlu onerosîntrucat fiecare asociat urmăreşte la intrarea in societate obţinerea unuiprofit sau alt avantaj economic.

c) Contractul de societate comercială are caracter aleatoriu deoarececonţine două elemente incerte (alea), respectiv: primul se concretizeazăin aceea că realizarea de către societatea comercială a profitului esteincertă, pentru că depinde de circumstanţe ce ţin de aspecte interne alesocietăţii, precum corectitudinea managementului societăţii, interesulpe care şi-l dau asociaţii de a conlucra la realizarea scopului social,corecta gestionare a patrimoniului social etc., precum şi de unelecircumstanţe exterioare societăţii comerciale, cum sunt conjuncturapieţii interne sau externe, modul în care societatea îşi face cunoscuteprodusele către marele public-publicitatea, situaţia monedei naţionale,gradul de stabilizare a preţului în condiţii de inflaţie şi de instabilitateeconomică etc.; al doilea element alea are ca obiect întinderea profituluiobţinut de fiecare asociat aflat în raport de intercondiţionare cumărimea profitului realizat de societatea comercială.

d) Contractul de societate comercială este un contract cu executarecontinuă. Astfel, deşi obligaţia de aport social se execută de regulă unoictu printr-un singur act de executare (uno ictu), aceasta nu este singuraobligaţie a asociaţilor. Alături de obligaţia de aport, asociaţii se maiobligă să conlucreze între ei la realizarea scopului societăţii, să nu facăacte de concurenţă neloială pe toată durata de existenţă a societăţii, să-şi exercite drepturile ce rezultă din calitatea de asociat cu bună-credinţăetc.

e) Contractul de societate comercială este un fapt de comerţ, pentrucă el reprezintă un act de organizare a unei întreprinderi comerciale careeste societatea comercială.

f) Contractul de societate comercială este un act juridic solemn.

Această apreciere se desprinde din dispoziţiile art. 5 din Legea nr.31/1990, conform cărora actul constitutiv se încheie sub semnăturăprivată cu dare de dată certă sau, după caz, în formă autentică.

3.2.3.1.2. Conţinutul contractului de societate

- conţinutul contractului de societate este format din clauze necesare şiclauze opţionale.

Clauzele necesare pe care trebuie să le conţină contractul de societatesunt:

a) datele de identificare ale asociaţilor; în cazul asociaţilor persoane fizicese vor menţiona numele, prenumele, data şi locul naşterii, domiciliul stabil,cetăţenia; în cazul asociaţilor persoane juridice se vor consemnadenumirea, sediul principal, forma juridică (dacă sunt societăţi comerciale),naţionalitatea;

b) datele de identificare ale societăţii comerciale care se constituie, şianume: denumirea, sediul principal, eventualele sedii secundare, formajuridică, durata pentru care se înfiinţează;

c) date privind capitalul social al societăţii comerciale, arătându-se:mărimea capitalului social, aceasta exprimându-se printr-o cifră ce indicăvaloarea lui; structura capitalului social, precizându-se elementele din careeste format, (numerar / numerar şi bunuri în natură, alte aporturi dacă suntadmise), fracţiunile valorice şi titlurile societare care le reprezintă.

Structura capitalului social, sub aspectul împărţirii lui în fracţiuni valoricedepinde de forma juridică a societăţii comerciale ce se constituie, astfel:

- în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, capitalul social esteîmpărţit în fracţiuni egale denumite acţiuni;

- în cazul societăţii cu răspundere limitată, capitalul social este divizat înfracţiuni egale numite părţi sociale;

- în cazul societăţii în nume coletiv şi în comandită simplă, capitalul socialeste împărţit în fracţiuni numite părţi de interes, care în realitate suntsimilare părţilor sociale.

În contractul de societate se va preciza în câte acţiuni, respectiv părţisociale este împărţit capitalul social şi ce valoare are fiecare dintre acestea.

Tot în legătură cu capitalul social în contractul de societate, se vamenţiona: valoarea capitalului social subscris şi valoarea capitalului socialvărsat, la constituirea societăţii.

Nu este obligatoriu ca asociaţii să verse efectiv întregul capital socialsubscris la constituirea societăţii. Ei au obligaţia să verse o cotă parte dinacest capital, diferenţa urmând a fi adusă în patrimoniul societăţii întermenul stabilit în actul constitutiv.

d) date privind obiectul de activitate al societăţii comerciale. Se vapreciza un obiect principal de activitate şi, după caz, unul sau mai multeobiecte secundare de activitate. date referitoare la administrarea societăţii.Se va preciza modul cum urmează a se înfăptui administrarea societţii,precum şi persoanele care sunt abilitate să împlinească acte deadministrare (numele şi prenumele administratorilor, puterile conferite

acestora, dacă ei pt decide individual sau dacă pot decide numai împreună,durata mandatului lor, precum şi faptul dacă sunt remuneraţi pentrumunca prestată).

e) participarea asociaţilor la împărţirea beneficiilor şi la suportareapierderilor înregistrate de societatea comercială. În cuprinsul contractuluitrebuie să se înscrie procentele în care participă la împărţirea beneficiilor şila suportarea pierderilor fiecare asociat. De regulă aceste procente suntegale cu procentele în care asociaţii participă la formarea capitalului social.

f) sucursalele şi filialele. În actul constitutiv trebuie să se menţioneze dacăla constituire societatea înfiinţeaă sucursale sau filiale. În caz afirmativ, se vaarăta localitatea unde se înfiinţează aceste structuri societare, sediul lor,numele administratorului lor, puterile pe care acesta le are.

g) dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. În cuprinsul contractuluide societate se va preciza în ce împrejurări societatea se dizolvă şi care suntregulile după care se va desfăşura lichidarea ei.

În afară de aceste clauze necesare, asociaţii au libertatea să stipuleze şiclauze opţionale, cum ar fi: clauze prin care să stabilească organele deconducere ale societăţii comerciale, anumite detalii în legătură cu modulcum se gestionează patrimoniul societăţii, cum se va întocmi bilanţul etc.

3.2.3.1.3. Modificarea contractului de societate

Contractul de societate, fiind un act juridic ce exprimă acordul de voinţăal părţilor, poate fi modificat prin voinţa comună a acestora. Aceastăposibilitate reprezintă un reflex al principiului simetriei actelor juridice.

În armonie cu acest principiu, orice act juridic poate fi modificat înaceleaşi condiţii şi cu respectarea aceloraşi forme ce au fost avute în vederela încheierea lui. Dacă raportăm exigenţele acestui principiu la contractul desocietate, vom constata că pentru modificarea acestui contract suntnecesare cel puţin două condiţii:

- acordul de voinţă al tuturor asociaţilor, deoarece însuşi contractul desocietate reprezintă în esenţa lui, acordul de voinţă al tuturor asociaţilor;

- forma scrisă. Aceasta pentru că şi contractul de societate a fost redactat înformă scrisă.

Contractul de societate poate fi modificat oricând, chiar mai înainte caprocedura de constituire a societăţii să fi fost finalizată. Însă, dat fiind căacest contract reprezintă elementul esenţial în procedura de constituire asocietăţilor comerciale, modificările lui ulterioare vor fi publicate înMonitorul Oficial.

În cazul în care actul constitutiv al societăţii este format din contract desocietate şi statut, modificările operate în conţinutul contractului trebuieoperate şi în conţinutul statutului, pentru că între cele două părţi ale actuluiconstitutiv trebuie să existe o deplină concordanţă, sub aspectulconţinutului.

3.2.3.2. Statutul societăţii

Statutul se încheie atunci când lege îl prevede, fie ca o componentăa actului constitutiv al societăţii, fie ca singurul act constitutiv alsocietăţii comerciale.

Ca şi componentă a actului constitutiv al societăţii comerciale,statutul reprezintă un act dezvoltător al contractului de societate, uninstrument juridic pentru detalierea şi explicitarea clauzelorcontractului de societate. El se poate înfăţişa în această postură lasocietatea pe acţiuni, la societatea în comandită pe acţiuni şi lasocietatea cu răspundere limitată cu pluralitate de asociaţi. În acestecazuri, statutul poate fi redactat împreună cu contractul de societateformând conţinutul unui singur documen intitulat act constitutiv sau caact distinct de contractul de societate, sub forma unui script separat deînscrisul constatator al contractului de societate.

În ambele cazuri, împreună cu contractul, statutul societăţii formeazăactul constitutiv şi, din punct de vedere al formei juridice trebuie să fieconstatat printr-un înscris.

În ipoteza prezenţei statutului alături de contractul de societate,legea nu prevede, ca şi în cazul contractului de societate, un set declauze necesare pe care să le conţină statutul societăţii. Totuşi, legeasocietară statuează că, în cazurile în care contractul de societate şistatutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele deidentificare ale asociaţilor şi clauze care să reglementeze organizarea,funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii (art. 5 alin. 5 din Legeanr. 31/1990).

În cea de-a doua ipoteză, în care statutul este singurul act constitutival societăţii – avem în vedere societăţile unipersonale – în modobligatoriu, în cuprinsul statutului vor trebui să se regăsească toateclauzele necesare prevăzute de lege pentru contractul de societate, carevor putea fi completate şi cu clauzele opţionale.

3.2.4. Elementele specifice actului constitutiv al societăţiicomerciale

În literatura juridică s-a apreciat că alături de elementele generale,comune oricărui act juridic (capacitatea părţilor, consimţământulpărţilor, o cauză licită şi un obiect determinat)62, actul constitutiv alsocietăţii comerciale trebuie să conţină, în esenţă, anumite elementecare îi sunt specifice, astfel63:

a) aportul asociaţilor la constituirea capitalului social;b) scopul exercitării în comun a unei activităţi comerciale (affectio

societatis);c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi64.

62 D.A. Popescu, op. cit., p. 147-180; G. Ripert, R. Roblot, op. cit., vol. I, p. 608 şi următoarele; M. de Juglart, B. Ippolito,Cours de droit commercial, vol. I, Ed. Montchrestien, 1978, p. 69 şi următoarele.63 I.L. Georgescu, op. cit. p. 24.64 I. Turcu, op. cit., p. 251.

Dacă în actul constitutiv nu se regăsesc aceste elemente, actul nu va finul, însă nu va mai avea semnificaţia de act juridic care stă la bazaconstituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale.

3.2.4.1. Aportul social al asociaţilor la constituirea capitaluluisocial

A. Obligaţia de aport social

În sens juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumăfiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoarepatrimonială65. Operaţiunea este analizată astfel, ca un contract încheiatîntre asociaţi şi viitoarea societate comercială66.

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunuladus în societate de către asociat67.

Obligaţia de aport la capitalul social al societăţii comerciale serealizează în două etape: prin subscrierea aportului, respectiv prinvărsarea acestuia.

Aportul subscris reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului princare se obligă să contribuie la constituirea capitalului social68.

Aportul vărsat constă în predarea aportului subscris. Aportul poate fivărsat dintr-o dată, simultan cu încheierea actului constitutiv, sau prindouă ori mai multe acte de executare.

Cu titlu derogator, pentru unele societăţi pe acţiuni, legile specialeaplicabile acestora impun ca aportul subscris şi cel vărsat să fie identic închiar momentul încheierii actului constitutiv69.

65 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.66 Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, ed. a 8-a, Ed. Economica, Paris, 1994, p. 95.67 A se vedea I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 63 şiurmătoarele.68 I. Turcu, op. cit., p. 251.69 A se vedea, O.U.G. nr. 51 din 28 august 1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, aprobată şimodificată prin Legea nr. 90/1998 publicată în M.Of. nr. 170 din 30 aprilie 1998; Legea nr. 32 din 10 aprilie 2000

Asumarea obligaţiei de aport se realizează în modalităţi diferite, şianume:

- prin semnarea actului constitutiv, ca regulă generală a constituiriioricărei societăţi comerciale;

- prin subscrierea prospectului de emisiune, ca regulă specială aconstituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.

Obligaţia de aport trebuie să fie fermă, irevocabilă, necondiţionată şisă se refere la valori sau bunuri care pot constitui obiectul dreptului dedispoziţie juridică a asociatului.

În virtutea asumării obligaţiei de aport, asociatul este răspunzătorpentru neefectuarea vărsămintelor la care s-a angajat.

Aportul social la capitalul unei societăţi comerciale se materializeazăîn primul rând în numerar şi numai complementar în bunuri sau încreanţe.

Într-adevăr, Legea nr. 31/1990 cuprinde o dispoziţie cadru, careprevede obligativitatea aportului în numerar [art. 16 alin. (1)].

Aşa cum s-a arătat în doctrină70, cerinţa este firească, întrucât înabsenţa numerarului societatea se află în stare de insolvenţă.

Mai mult, societăţile din domeniile bancar, al asigurărilor şi pieţei decapital îşi pot constitui capitalul social numai prin aporturi în numerar.

privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M.Of. nr. 148 din 10 aprilie, modificată prinLegea nr. 76 din 12 martie 2003, publicată în M.Of. nr. 193 din 26 martie 2003 şi O.U.G. nr. 61/2005, publicată înM.Of. nr. 562 din 30 iunie 2005; O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvareacapitalului, publicată în M.Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006.70 I. Turcu, op. cit., 252.

B. Tipuri de aport social admis

Din prevederile art. 16 din Legea societăţilor comerciale,rezultă că, în general, în societatea comercială sunt admise următoareletipuri de aport la capitalul social: aportul în numerar, aportul în natură şiaportul în creanţe.

a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatulse obligă să o transmită societăţii71.

Numerarul ce face obiectul aportului social se exprimă întotdeaunaîn lei, chiar dacă vărsământul s-a efectuat în monedă străină.

Aportul în numerar se depune în contul societăţii la CEC ori la osocietate bancară. Potrivit art. 68 din Legea nr. 31 din 1990, aportulasociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

b) Aportul în natură poate consta în bunuri mobile sau imobile,corporale sau incorporale, precum: clădiri, terenuri, construcţii speciale,maşini, utilaje, fonduri de comerţ, drepturi de proprietate industrialăetc.72. Obiectul aportului în natură cuprinde, practic, orice bun careprezintă interes economic pentru societate, sfera acestor bunuri fiindlimitată doar de următoarele deziderate:

- bunul constituit aport să aparţină asociatului73, deoarece acesteaporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şiprin predarea efectivă către societate a bunurilor;

- bunul să se afle în stare de utilizare;

- bunul să se afle în circuitul civil şi să nu fie grevat de sarcini. Apreciemcă nu pot face obiect al aportului în natură bunurile mobile sechestratesau bunurile imobile în privinţa cărora este notată interdicţia deînstrăinare şi grevare, deoarece dreptul de dispoziţie al asociatului

71 Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 97.72 În acelaşi sens, I. Băcanu, op. cit., p. 76, E. Cârcei, op. cit., p. 49.73 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 84 din 14 aprilie 1992, banca de date SIJROM.

asupra acestor bunuri este condiţionat de radierea pe viitor a sarcinii decare este grevat bunul.

În principiu, aporturile în natură trebuie acoperite integral înainte deînmatricularea societăţii comerciale. Aceasta, întrucât, odată cusolicitarea înmatriculării societăţii, legea prevede necesitatea depuneriiactelor privind proprietatea asupra aporturilor în natură [art. 36 alin. 1lit. d)]74.

Acoperirea integrală a aporturilor în natură nu se confundă cuoperaţiunea realizării acestor aporturi. În timp ce prima operaţiunesemnifică actul juridic de dispoziţie şi predarea către societate adocumentelor ce atestă drepturile acţionarului asupra bunurilor ce facobiectul acestui aport, cea de-a doua operaţiune materializează însăşitransferul bunului şi a drepturilor corespunzătoare din patrimoniulacţionarului în cel al societăţii75.

Bunurile ce formează aporturile în natură sunt supuse evaluării.

c) Aportul în creanţe este admis de Legea nr. 31/1990 pentrumajoritatea societăţilor comerciale, cu excepţia societăţii pe acţiuni carese constituie prin subscripţie publică. Aceste aporturi trebuie însăliberate, astfel încât societatea să poată obţine plata sumei pentru careau fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitoruluicedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cudobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art. 84).

Aportul unei creanţe reprezintă o cesiune de creanţă76 şi urmeazăregulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaţiilor, reguliinstituite de art. 1566-1592 C. civ.

74 În acelaşi sens I. Băcanu, op. cit., p. 79.75 D.A. Popescu, op. cit., p. 191 ”aportul în societate constituie o veritabilă vânzare”.76 „Cesiunea de creanţă este contractul prin care un creditor transmite dreptul său de creanţă, cu titlul oneros sau cutitlu gratuit unei alte persoane”. L. Pop, op. cit., p. 458.

Aportul în creanţe nu poate fi inclus în cota de capital social pentrucare legea sau actul constitutiv prevede obligativitatea vărsământului înmomentul subscrierii, şi nu poate substitui aportul în numerar77.

Creanţele ce fac obiectul aportului trebuie să îndeplinească condiţiilegenerale ale oricărei creanţe: să fie certe, lichide şi exigibile78.

3.2.4.2. Affectio societatis

În doctrină, definirea acestui element specific al actului constitutiv aprimit accepţiuni numeroase79.

Astfel, s-a arătat că affectio societatis constă în colaborarea voluntară,activă, interesată şi egalitară a asociaţilor80.

În fine, mai mulţi autori consideră că affectio societatis exprimă intenţiacare îi animă pe asociaţi de a colabora la desfăşurarea activităţilorcomerciale ce fac obiectul societăţii, de a lucra în comun, suportândtoate riscurile unui asemenea demers81.

- affectio societatis are o dublă semnificaţie82:

- de element psihologic care dezvăluie intenţia fiecărui asociat de aconlucra sau colabora în vederea desfăşurării de către societate a unoractivităţi comerciale determinate prin actul constitutiv (animuspersonae);

77 În acest sens, jurisprudenţa a decis că societatea este nelegal constituită întrucât, întregul capital social s-a formatdin drepturi de creanţă (părţi sociale – s.n.) fără a se vărsa efectiv vreo sumă (decizia civilă nr. 89/17 februarie 1992,Tribunalul Judeţean Maramureş, banca de date SIJROM).78 Ibidem.79 A se vedea Y. Guyon, op. cit., p. 124-130; M. de Juglart, B. Ippolito, op. cit., tome II, p. 86-90; St.D. Cărpenaru, op.cit., p. 175, M.Ş. Minea, op. cit., p. 60; O. Căpăţână, op. cit. p. 175; I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şiaplicaţiile sale în materie comercială, în Dreptul nr. 9/1999, p. 51 şi următoarele.; C. Sassu, S. Golub, Affectiosocietatis, Revista de Drept Comercial nr. 10/2001, p. 74 şi urm.; C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 60 şi urm.80 A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 159; D.A. Popescu, op. cit., p. 210, Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 99.81 Despre concepţia pluralistă asupra semnificaţiei noţiunii de affectio societatis, a se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit.,p. 64 şi urm.; Y. Guyon, Affectio societatis, Ed. Juris-Classeur, 2000; R.P. Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, ed. a4-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 60.82 A se vedea C. Gheorghe, Societăţi comerciale, voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.

- de voinţă societară, manifestată colectiv de către asociaţi pe toatădurata de existenţă a societăţii comerciale, având ca obiect bunaorganizare şi funcţionare a entităţii juridice constituite (animussocietatis).

Argumentele care pledează pentru o astfel de conceptualizare a noţiuniide affectio societatis sunt următoarele:

- actul constitutiv reprezintă sediul expunerii, atât a intereselorparticulare ale fiecărui asociat, cum ar fi participarea la beneficiilesocietăţii, cât şi a intereselor sau dezideratelor comune ale asociaţilor,acest ultim domeniu formând voinţa societăţii. Voinţa colectivă semanifestă îndeosebi în luarea deciziilor ce privesc în mod directorganizarea şi funcţionarea societăţii comerciale;

- affectio societatis nu este doar domeniul de animaţie a asociaţilor, ci şial entităţii juridice nou create, şi anume societatea comercială însăşi;

- dacă la unele tipuri de societăţi comerciale, îndeosebi societăţile depersoane83, elementul affectio societatis constituie o obligaţie a fiecăruiasociat, sancţionată cu excluderea din societate, la societăţile decapitaluri84 elementul psihologic al acţionarilor se manifestă doar înanumite momente, cu prilejul constituirii societăţii, iar în cursulfuncţionării acesteia, în cadrul adunărilor generale. De asemenea,colaborarea sau conlucrarea acţionarilor la desfăşurarea în comun deactivităţi comerciale se reduce la exercitarea drepturilor de decizie şicontrol asupra societăţii. La aceste societăţi este mai important interesulparticular al fiecărui acţionar decât abnegaţia comună de a participa laviaţa comercială a societăţii. De altfel, lipsa de „afectivitate” aacţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sauabţinerea de la a conlucra sau colabora cu ceilalţi acţionari îndesfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de

83 Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi, într-o anumită măsură, societatea cu răspunderelimitată.84 Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.

lege. De aceea este necesar ca, în ipoteza societăţii pe acţiuni, affectiosocietatis să surprindă, atât voinţa particulară a fiecărui acţionar încadrul societăţii, cât şi voinţa comună (societară) a acestora, cele douăcomponente neavând aceeaşi consistenţă de la o formă de societate laalta85.

Dispariţia elementului affectio societatis, datorată neparticipăriiasociaţilor la viaţa societăţii comerciale sau ca urmare a unor graveanimozităţi între asociaţi, paralizează funcţionarea societăţii şi poateconduce la dizolvarea acesteia86.

3.2.4.3. Participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi

Al treilea element specific actului constitutiv al societăţii comercialeeste participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi.

Într-adevăr, art. 8 lit. k) din Legea nr. 31/1990 menţionează printreclauzele necesare pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv alsocietăţii pe acţiuni, „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportarea pierderilor”.

În doctrină s-a apreciat că regula participării asociaţilor la beneficii şipierderi nu este de ordine publică,87 având un caracter subsidiar88, dinmoment ce însăşi legiuitorul lasă la libera apreciere a asociaţilordeterminarea părţii de câştig sau pierdere, intervenind doar în caz detăcere a contractului de societate89.

În ce ne priveşte, opinăm că raţionamentul adoptat de doctrină estevalabil numai pentru societatea civilă. În schimb, pentru ipotezasocietăţii comerciale se remarcă obligativitatea prevederii în actul

85 „L`affectio societatis souvent très forte chez les associés de société de petite taille est inexistante chez l`immensemajorité des actionnaires des sociétés cotées en bourse”, Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, ed. a2-a, Ed. Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 47.86 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 65.87 A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 46, F.-X. Lucas, op. cit., p. 12.88 A se vedea E. Cârcei, op. cit., p. 70.89 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 155.

constitutiv a unor clauze care să reglementeze „partea fiecărui asociat labeneficii şi la pierderi” [art. 7 lit. f) din Legea nr. 31/1990]90 sau „modulde distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor” [art. 8 lit. k) dinLegea nr. 31/1990]91. Sancţiunea nerespectării acestor dispoziţii esteprevăzută de art. 46 din Legea societăţilor comerciale, astfel: „Cândactul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprindeclauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii (…), judecătoruldelegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoaneinteresate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea deînmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemeneaneregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere deregularizările efectuate”.

În consecinţă, devine imperativă dispoziţia legii referitoare laincluderea în actul constitutiv al societăţii comerciale a clauzeireferitoare la modul în care asociaţii/acţionarii vor participa la beneficiişi vor suporta pierderile societăţii. Lipsa acestei clauze este sancţionatăcu respingerea cererii de înmatriculare a societăţii în registrulcomerţului, de către judecătorul delegat. Aşadar, regula prevederii înactul constitutiv al societăţii comerciale a participării tuturor acţionarilorla beneficii şi la pierderi, are caracter dirimant, fiind de ordine publică.

Regulile după care se vor conduce asociaţii în vederea stabiliriimodului de distribuire a beneficiilor, sub forma dividendelor, şi desuportare a pierderilor înregistrate de societate sunt lăsate la libera lorapreciere92. Mai mult, asemenea reguli se pot stabili prin hotărâri aleadunării generale a asociaţilor/acţionarilor sau prin convenţii extra-

90 A se vedea art. 7 din Legea nr. 31/1990 reglementează conţinutul obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţileîn nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată.91 Art. 8 din Legea nr. 31/1990 statuează asupra conţinutului obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţile peacţiuni.92 Cu privire la posibilitatea renunţării unor acţionari la anumite drepturi sociale, inclusiv la dreptul de partaj abeneficiilor, proporţional cu valoarea aportului adus la capitalul social. A se vedea S. Schiller, op. cit., p. 58 şiurmătoarele.

statutare93. Astfel de reguli nu sunt de ordine publică, odată ce vocaţiaparticipării la beneficii şi la pierderi este prevăzută pentru toţi asociaţiiprin actul constitutiv. Asemenea reguli nu sunt limitate decât deinterdicţia recurgerii la clauzele leonine94.

În măsura în care acţionarii nu au prevăzut prin actul constitutiv,hotărâre a adunării generale sau convenţie extra-statutară modalitateade repartizare a dividendelor sau de suportare a pierderilor, se aplicănormele supletive conţinute de Legea nr. 31/1990, astfel:

- dividendele se vor plăti proporţional cu cota de participare la capitalulsocial vărsat [art. 67 alin. (2)]95;

- pierderile vor fi suportate până la concurenţa capitalului social subscris[art. 3 alin. (3)].

3.2.5. Structura actului constitutiv al societăţii comerciale

În concepţia Legii nr.31/1990, societatea pe acţiuni, în comandită peacţiuni şi societatea cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţise constituie prin contract de societate şi statut, care pot fi încheiate şisub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Aşadar „în cuprinsulprezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic,cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii” (art.5 alin. 4)96.

93 A se vedea Y. Guyon, Traité des contrats, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, ed.a 4-a; LGDJ, Paris, 1999, p. 295 şi următoarele; V. Mircea, Convenţiile extra-statutare ale acţionarilor în dreptulromânesc, Revista de Drept Comercial, nr. 3/2002, p. 66.94 „L`égalité n`est pas l`âme du contrat de société, d`ou la validité des clauses d`inégalité de traitement; certaineslimites ne sauraient toutefois être franchies, d`ou la prohibition des clauses léonines”, M. Cozian, A. Viandier, op. cit.,p. 62.95 A se vedea V. Mircea, Distribuirea dividendelor – aspecte teoretice şi practice, Revista de Drept Comercial nr.2/1999, p. 108 şi următoarele, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2182/22 iunie 2004,Buletinul de Casaţie nr. 2/2005, p. 44.96. Sintagma „act constitutiv” desemnează actul de voinţă prin care una sau mai multe persoane hotărăsc constituireaunei societăţi comerciale. Actul constitutiv are valenţele literale conferite de denumirea înscrisului prevăzut delegiuitor pentru fiecare formă de societate comercială, astfel: statut în cazul societăţii cu răspundere limitată avândun singur societar; contract de societate, în ipoteza societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă; contract desocietate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Terminologia afost introdusă în Legea nr. 31/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997, publicată în M. Of. al României, nr. 133 din 27 iunie 1997.

Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă seconstituie numai prin contract de societate, iar societatea cu răspunderelimitată cu un singur societar se constituie numai prin statut,care, deasemenea, pot fi denumite act constitutiv.

Aducerea la un numitor comun a categoriilor de înscrisuri necesarepentru constituirea societăţii comerciale are efecte benefice, dinperspectiva analizării actului constitutiv sub accepţiunea de documentunic ce stă la baza întemeierii unor astfel de entităţi juridice, şi carereglementează, totodată, raporturile juridice dintre asociaţi sau dintreaceştia şi societatea comercială97.

Astfel, se constată, pe de o parte, că existenţa societăţii comercialese datorează actului de voinţă manifestat prin actul constitutiv,indiferent de înfăţişarea înscrisului pe care o adoptă actul voliţional.Pentru asemenea considerente, apreciem că Legea nr.31/1990, caurmare a modificării aduse prin OUG nr.32/1997, lasă la apreciereaacţionarilor încheierea, în mod distinct, a două înscrisuri, purtânddenumirea de contract de societate şi statut, sau a înscrisului unic, avândîn componenţă atât conţinutul contractului de societate, cât şi, după caz,al statutului, sub denumirea de act constitutiv.

Nu este mai puţin important de observat, pe de altă parte, că actulconstitutiv, desemnând înscrisul unic, trebuie să cuprindă, într-un modunitar, menţiunile obligatorii prevăzute de Legea nr.31/1990. În schimb,în ipoteza constituirii societăţii prin contract de societate şi statut,constatăm dispunerea dihotomică a clauzelor actului constitutiv, astfel:statutul societăţii va cuprinde menţiunile prevăzute de art.5 alin.598, iar

97. A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. A. Jeflea, op. cit., p. 126 şi urm.; D. A. Popescu, op. cit., p. 32 şi urm.98.Această dispoziţie a fost introdusă prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 279 din 21aprilie 2003.

contractului de societate îi vor fi rezervate clauzele prevăzute, după caz,de art.7 sau art. 899.

Sub aspectul analizat, structura actului constitutiv se înfăţişează, fieîn mod unitar, când se reflectă în înscrisul unic, fie dihotomic, cândtrebuie să rezulte din cele două acte distincte: contract şi statut. Aceastaeste structura exterioară sub care se poate prezenta actul constitutiv.

Din punct de vedere al conţinutului, structura actului constitutiv seanalizează ţinând seama de obiectul comun al unor clauze sau menţiuni.Astfel, identificăm o primă componentă constitutivă din date şi clauzereglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţiisocietăţii, toate specifice statutului societăţii100. A doua componentăeste alcătuită din menţiuni şi clauze ce reglementează constituireasocietăţii comerciale, aporturile la capitalul social, drepturile şiobligaţiile asociaţilor/acţionarilor, titlurile emise de societate, modul dedistribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor rezultate dinactivitatea societăţii, avantajele rezervate fondatorilor, operaţiunileîncheiate de asociaţi în cadrul societăţii ce se constituie şi pe careaceasta urmează să le preia şi sumele ce trebuie plătite pentru aceleoperaţiuni, modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii, toate acestemenţiuni fiind specifice, de regulă, contractului de societate. Cele douăcomponente dezvăluie structura internă a actului constitutiv.

În fine, din punct de vedere al caracterului, imperativ sau dispozitiv,al normelor ce prefigurează conţinutul actului constitutiv, constatămalte două componente ale acestuia: prima este alcătuită din menţiuni şiclauze obligatorii dictate de norme imperative (art.5 alin.5, art.7 şi art.8din Legea nr.31/1990)101; a doua este formată din clauze opţionale,

99.Art. 8 din Legea nr. 31/1990 se referă la cuprinsul actului constitutiv şi nu la cel al contractului de societate. Cutoate acestea, din moment ce legiuitorul a prevăzut printr-o altă dispoziţie conţinutul statutului societăţii (art. 5 alin.5) rezultă că pentru contractul de societate sunt obligatorii dispoziţiile art. 8.100. Constatarea este desprinsă din prevederile art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990.101. A se vedea, în acest sens: E. Cârcei, op. cit., p. 76 şi urm.; O. Căpăţână, op. cit., p. 149, Radu I. Motica, L. Bercea,op. cit, p. 105 şi urm.

facultative, permise de numeroase prevederi ale Legii societăţilorcomerciale. Aceste două componente reflectă structura normativă aactului constitutiv.

Relativ la structura exterioară, precum şi la cea normativă, apreciemcă se impun unele observaţii extrase din compararea dreptului societarnaţional cu cel străin.

Reglementări asemănătoare se regăsesc în dreptul societarspaniol102, italian103 şi englez104, în sensul că actele constitutive legalesunt contractul de societate şi statutul, normele de drept instituindnecesitatea includerii unor menţiuni şi clauze obligatorii pentru fiecaredocument.

În schimb, dreptul societar francez105, elveţian106 şi german107 serezumă la un singur act constitutiv, denumit „le statut” în Franţa şiElveţia sau „Satzung” în Germania.108

3.2.6. Condiţiile de formă ale actului constitutiv

a) Forma scrisă este prevăzută imperativ de art. 5 alin. (6) din Legeanr. 31/1990. Astfel, „actul constitutiv se încheie sub semnătură privată”ca regulă generală, iar „forma autentică a actului constitutiv esteobligatorie” în anumite cazuri prevăzute de acelaşi text. Necesitateaformei scrise mai rezultă şi din prevederea conform căreia „actulconstitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registruluicomerţului” [art. 5 alin. (7)].

102. A se vedea Legea din 1989 privind societatea anonimă spaniolă, secţiunile 8 şi 9.103. A se vedea art. 2328 şi urm. din Codul civil italian.104. A se vedea Legea societăţilor comerciale din 1985 şi modificările aduse acesteia în 1989.105. A se vedea Legea nr. 66-537 din 24 iulie 1966 cu modificările ulterioare şi Decretul nr. 67-236 din 23 martie 1967.106. A se vedea art. 626 şi urm. din Codul obligaţiilor elveţian.107. A se vedea Legea societăţilor pe acţiuni din 1965 modificată şi completată prin legile din 1969 şi 1990. Dreptulsocietar german se remarcă prin răspândirea normelor sale în diferite acte normative: Codul civil, Codul comercial şinumeroase legi speciale. Pentru completări a se vedea Commmercial Laws of Europe, 1990, Ed. N. M. Hunnings,Sweet & Maxwell Ltd. London - U.K.108

Din economia textelor legale menţionate rezultă că, în modinvariabil, actul constitutiv se încheie în scris, fie sub semnătură privată,fie în formă autentică.

Când îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, actulconstitutiv va fi investit cu dată certă109, iar dacă aceasta lipseşte legeaasimilează înregistrarea actului la oficiul registrului comerţului cuîndeplinirea acestei formalităţi.

Neîncheierea actului constitutiv în formă scrisă, echivalează cu lipsaacestuia.

b) Forma autentică110 este cerută de lege în următoarele cazuri: a)când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află unteren; b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandităsimplă ; c) când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţiepublică.

Încheierea în formă autentică a actului constitutiv se realizează prinautentificarea acestuia de către un notar public111. La autentificareaactului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registruluicomerţului privind disponibilitatea firmei [art. 17 alin. (1) din Legea nr.31/1990].

Sancţiunea lipsei actului constitutiv precum şi a nerespectării formeiautentice a acestuia constă în respingerea cererii de înmatriculare înregistrul comerţului sau, după caz, în nulitatea societăţii comercialeînmatriculate112.

c) Semnarea actului constitutiv al societăţii comerciale pe acţiunicomportă unele particularităţi, în funcţie de modalitatea constituirii sale.

109 Cu privire la procedura de investire cu dată certă a înscrisurilor, a se vedea Legea nr. 54/1995.110 Restrângerea formei autentice a actului constitutiv s-a produs prin modificările introduse de O.U.G. nr. 32/1997.Pentru studiu comparativ, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 268 şi următoarele.111 Procedura autentificării înscrisurilor este prevăzută de Legea nr. 36/1995.112 A se vedea prevederile art. 46 şi art. 56 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990.

Astfel, în ipoteza constituirii simultane, actul constitutiv se semneazăde toţi asociaţii/acţionarii [art. 5 alin. (6) teza I din Legea nr. 31/1990].Prevederea legii apare excesivă, în condiţiile în care la constituireasocietăţii participă un număr mare de asociaţi/acţionari. De altfel, aşacum vom constata, în cealaltă ipoteză, a constituirii prin subscripţiepublică, legiuitorul statuează că actul constitutiv se semnează numai decătre fondatori, al căror număr este îndeobşte restrâns, raţiunea legiiconstând tocmai în reducerea acestei formalităţi. De lege ferenda,propunem modificarea acestui text, în sensul aplicării în modcorespunzător a prevederilor art. 28, privind atribuţiile adunăriiconstitutive în desemnarea persoanelor care vor semna actul constitutivşi vor îndeplini formalităţile cerute pentru constituirea societăţii.

În ipoteza constituirii societăţii comerciale prin subscripţie publică,actul constitutiv se semnează numai de fondatori [art. 5 alin. (6) teza a II-a] indiferent că fondatorii sunt, totodată, acţionari sau nu au aceastăcalitate.

d) Autorizarea actului constitutiv semnifică supunerea acestuia spreaprobare, cenzură sau verificare unor autorităţi publice, înainte deînregistrarea sa la oficiul registrului comerţului.

Astfel, actul constitutiv este supus autorizării Băncii Naţionale aRomâniei, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura activităţi din domeniulbancar113, Comisiei de supraveghere a Asigurărilor, când obiectul deactivitate al societăţii a fost statuat în domeniul asigurărilor şireasigurărilor114, Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, dacăsocietatea pe acţiuni va desfăşura operaţiuni specifice pieţelor deinstrumente financiare şi organismelor de plasament colectiv115.

113 Art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006. Pentru studiu complementar, a se vedea L. Bercea, Constituirea societăţilorbancare, Revista de Drept Comercial nr. 12/2001, p. 100-125.114 A se vedea prevederile art. 11-15 din Legea nr. 32/2000, cu modificările ulterioare.115 A se vedea art. 1, art. 3, art. 6, art. 29, art. 35, art. 43, art. 44, art. 53, art. 69, art. 124, art. 146, art. 159 şi art. 173din Legea nr. 297/2004, publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.

În raport de participarea statului, în calitate de persoană juridică, laconstituirea unor societăţi comerciale, prin organele administraţieipublice centrale sau locale, constatăm că în toate aceste cazuri estenecesar actul administrativ de autorizare, indiferent că un astfel de actpoartă denumirea de ordonanţă, hotărâre sau decizie116. Un exemplu deautorizare administrativă este înfiinţarea societăţilor comerciale cucapital de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în privinţa cărora eranecesară fie hotărârea Guvernului, fie decizia organului administraţieilocale de stat (art. 16-18), după cum societatea era de interes republicansau local.

e) Înregistrarea actului constitutiv desemnează operaţiunea dedepunere a acestuia la oficiul registrului comerţului în a cărui razăteritorială se va afla sediul societăţii comerciale117, de către persoaneledesemnate în acest scop118.

Neînregistrarea actului constitutiv la oficiul registrului comerţului areurmătoarele consecinţe juridice: a) liberarea asociaţilor de obligaţiile cedecurg din subscripţiile lor, dacă prin actul constitutiv nu se prevedealtfel, în condiţiile în care nu s-a cerut înmatricularea sau societatea nu afost înmatriculată în termen de trei luni de la data încheierii actuluiconstitutiv (art. 47 din Legea nr. 31/1990); b) respingerea cererii deînmatriculare pentru lipsa actului constitutiv119, dacă asociaţii nu auacoperit această neregularitate.

f) Publicitatea actului constitutiv semnifică aducerea la cunoştinţapublicului a constituirii societăţii comerciale120.

116 Cu privire la acest subiect, a se vedea V.I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993.117 A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 75.118 Aceste persoane sunt „fondatorii, administratorii ori un împuternicit al acestora”, I. Turcu, op. cit., p. 268.119 Lipsa actului constitutiv este totodată cauză de nulitate absolută a societăţii comerciale [art. 56 lit. a) Legea nr.31/1990].120 „Publicitatea actelor constitutive ale societăţilor comerciale poate fi definită ca un sistem organizat prin care seaduce la cunoştinţa terţilor interesaţi datele şi informaţiile care privesc existenţa, funcţionarea, administrarea,reprezentarea şi încetarea societăţii”, C. Roşu, M.L. Tec, op. cit, p. 74.

Publicitatea actului constitutiv se realizează, cumulativ, prinintermediul înmatriculării societăţii în registrul comerţului şi publicăriiactului constitutiv în Monitorul Oficial al României.

Formalitatea publicării actului constitutiv, conform procedurilorprevăzute de lege, asigură opozabilitatea erga omnes a prevederiloracestuia faţă de terţi.

De la această regulă distingem două excepţii: 1) în raporturile cuterţii, societatea comercială este angajată prin actele organelor sale,chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazulîn care societatea comercială dovedeşte că terţii cunoşteau sau, înîmprejurările date, trebuia să cunoască depăşirea acestuia; 2) clauzeleactului constitutiv care limitează puterile conferite de lege organelor deconducere, administrare sau reprezentare a societăţii comerciale. Astfelde situaţii juridice nu sunt opozabile terţilor, întrucât legiuitorulstatuează că, în primul caz, publicarea actului constitutiv nu poateconstitui, singură, dovada cunoaşterii de către terţi a depăşirii limitelorobiectului de activitate [art. 55 alin. (1) Legea nr. 31/1990], iar în aldoilea caz, restrângerea răspunderii organelor societăţii comerciale încontra dispoziţiilor legale ce reglementează o atare răspundere, nubeneficiază de opozabilitate faţă de terţi, chiar dacă au fost publicate[art. 55 alin. (2) Legea nr. 31/1990]121.

121 Cu privire la acest subiect, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 272; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni.., p. 151.