CAPITOLUL I

Norme conflictuale privind actul juridic în general

Secţiunea I.

Norme conflictuale privind forma actului juridic

Noul Cod Civil reglementează o normă conflictuală principală şi mai multe

norme conflictuale subsidiare în materia formei juridice. Astfel, în principal, condiţiile

de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul.

Principiul aplicării legii locului unde se încheie actul este prevăzut de tratatele

internaţionale şi convenţiile consulare la care România este parte.

Se consideră ca forma actului juridic are două accepţiuni, şi anume: lato sensu,

care se referă la condiţiile de formă pe care trebuie să le îndeplinească un act juridic

civil pentru valabilitatea sa, pentru probaţiunea sa, cât şi pentru opozabilitatea faţă de

terţi; iar stricto sensu, prin formă a actului juridic se înţelege modul în care se

exteriorizează voinţa internă a părţilor actului juridic, adică modalitatea concretă de

exprimare a consimţământului.

Articolul 2639, alin. 2 din Noul Cod Civ. prevede că actul juridic se consideră

a fi valabil în ceea ce priveşte forma dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de una

din următoarele legi:

a. legea locului unde a fost întocmit. În acest caz, se face aplicarea regulii

locus regit actum;

b. legea naţională (lex patriae) sau legea domiciliului (lex domicilii) persoanei

care l-a consimţit. Această lege se aplică numai pentru actele juridice

unilaterale;

c. legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care

examinează validitatea actului juridic. În acest caz se aplică regula auctor

regit actum.

Alin. 3 din acelaşi articol precizează că: „ în cazul în care legea aplicabilă

condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită

formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate în alin. 2 nu poate sa înlăture

această cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului.

Punând în practică principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere

debemus şi ţinând cont şi de faptul că legea se referă doar la „condiţiile de formă ale

actului juridic” şi nu face nicio altă precizare, nu putem ajunge decât la concluzia că

aceste dispoziţii normative se referă atât la actele juridice unilaterale, cât şi de cele

bilaterale.

În literatura de specialitate forma actelor juridice este clasificată de unii autori1

în felul următor:

1. forma exterioară a actului juridic este modul de exteriorizare, de

manifestare a voinţei celor care îndeplinesc actul juridic; actul juridic poate

fi încheiat fie sub forma înscrisului autentic, fie sub forma înscrisului sub

semnătură privată sau poate fi oral, fără formă scrisă; forma exterioară a

actului juridic poate fi prevazută în două scopuri: ad validitatem sau ad

solemnitatem2;

2. forma de publicitate este forma pe care trebuie să o îmbrace un act juridic

pentru a fi opozabilă terţilor;

3. forma de abilitare este aceea prevazută de lege pentru valabilitatea actului

juridic încheiat în numele unei persoane lipsite de capacitate de exerciţiu

sau încheiat de o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cum ar fi

autorizarea organului tutelar în vederea încheierii unui act de dispoziţie în

numele incapabilului;

1 I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p.2492 Ibidem

4. forma de procedură este acea formă ce trebuie îndeplinită în timpul

desfăşurării unui proces.

Forma exterioară a actelor juridice

Se referă la modalitatea de exteriorizare a voinţei celor ce încheie un act juridic,

respectiv dacă actul se încheie consensual, în scris ad validitatem sau ad probationem,

în funcţie de cum legea o impune. Forma actului juridic este supusă principiului

consensualismului, potrivit căruia o simplă manifestare de voinţă este suficientă

pentru existenţa valabilă a actului juridic şi numai ca o excepţie, deci când legea o

prevede expres, actul trebuie încheiat în formă scrisă ca o condiţie de existenţă sau ca

mijloc de probaţiune. Condiţiile de fond privesc conţinutul actului juridic, iar

condiţiile de formă se referă la forma exterioară pe care o îmbracă acest conţinut.3

În ceea ce priveşte forma actelor juridice se aplică regula locus regit actum.

Regula locus regit actum. Potrivit acestei reguli, forma exterioară a actului

juridic este cârmuită de legea locului unde se încheie actul. Justificarea acestei reguli

este argumentată de unii autori astfel: „dacă o persoană ce se află în străinătate trebuie

sa încheie actul juridic în forma prevazută de legea ei naţională s-ar putea gasi, uneori,

în situaţia de a nu putea încheia actul juridic, deşi acesta ar fi trebuitor pentru acea

persoană. Ar fi astfel cazul actelor autentice care nu se pot face într-o anumită ţară şi

de către autorităţile sale competente decât în forma prevăzută de legea acelei ţări.

Autorităţile competente a autentifica un act pot diferi de la o ţară la alta, astfel în unele

ţări autentificarea se face în faţa judecătorului, iar în unele se face în faţa

judecătorului, iar în altele se face în faţa notarului public sau privat. Chiar şi în cazul

actelor sub semnatură privată dificultăţile practice nu sunt înlăturate. Conţinutul

legilor naţionale ale părţilor actului juridic sau ale altei legi care s-ar substitui legii

locului nu poate fi binecunoscut în practică şi nici informaţiile necesare nu ar putea fi

dobândite uşor în toate cazurile. S.ar putea ca părţile să aibă legi naţionale diferite şi

cu un conţinut asemanător, caz în care nefiind niciun motiv de a sacrifica o lege alteia,

3 Ibidem, p. 270

încheierea actului nu ar putea fi posibilă. Prin urmare necesităţile practice impun

competenţa locului încheirii actului”4.

Mai trebuie adăugat interesul statului de a supune forma actelor juridice legii

locului încheierii dacă încheierea are loc pe teritoriul său. În acest fel, se vor aplica

dispoziţiile legilor proprii, care exprimă interesele generale ale clasei ori claselor care

deţin puterea de stat. Cu toate acestea, în unele sisteme de drept, ca principiu, sau

numai în anumite condiţii, forma exterioară a actului juridic este supusă fie legii care

reglementează cerinţele de fond şi efectele actului juridic respectiv, fie legii forului.

Domeniul de aplicare a regulii.

Aplicarea regulii locus regit actum se face în următoarele domenii:

forma exterioară a actului juridic, indiferent dacă este cerută pentru

existenţa actului (ad solemnitatem) sau numai pentru aspectul actului juridic

(ad probationem); copiile de pe actele autentificate în străinătate sunt

supuse tot legii locului încheierii actului;

formele de redactare a actelor dau de determinare a persoanelor chemate să

intervină cu acest prilej. Astfel, dacă s-ar asuma o obligaţie prin contract

unilateral, în ţara noastră, de către un străin, înscrisul sub semnătură privată

ce s-ar întocmi va trebui, potrivit legii noastre ca lege a locului încheierii, să

poarte menţiunea „bun şi aprobat”. Dacă s-ar asuma obligaţii printr-un

contract bilateral, înscrisul ce se va întocmi va trebui redactat în atâtea

exemplare câte părţi cu interese contrare sunt (regula multiplului exemplar).

Condiţiile formale ale autentificării actelor sunt stăpânite de legea locului

încheierii actului;

durata valabilităţii actelor juridice ca înscris, când actul respectiv a fost

încheiat pentru o durată limitată în timp;

mijloacele de probă privind un act juridic şi forţa probantă a actului juridic;

4 I.P. Filipescu, A.L. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 2002, p. 318

sancţiunile care pot lovi actele juridice întocmite vicios. De vreme ce legea

locului încheierii actelor cârmuieşte forma acestora, aceeaşi lege va arăta

sancţiunea nerespectării acestor forme.

Această regulă nu-şi găseşte aplicare în privinţa formelor de publicitate,

formelor de abilitare şi a formelor de procedură, în cazul cărora se aplică altă

reglementare, decât aceea a legii locului încheierii actului.

Excepţii de la aplicarea regulii locus regit actum.

a. Excepţii generale, care intervin oricare ar fi competenţa legislativă avută în

vedere. Acestea sunt generate de situaţii cum ar fi:

Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat. Ordinea

publică in dreptul internaţional privat, care poate constitui un

obstacol în calea aplicării legii locului încheierii actului juridic, în

privinţa formei exterioare, ca şi în privinţa oricărei alte

competenţe legislative. Astfel, de exemplu, un cetăţean român

aflat într-o ţară a cărei lege cunoaşte testamentul verbal nu va

putea încheia acolo un asemenea testament, care să fie considerat

valabil de instanţele noastre judecătoreşti, deoarece se opune

ordinea publică în dreptul internaţional privat;

Frauda la lege în dreptul internaţional privat. S-a arătat că frauda

la lege prezintă o importanţă redusă fiind extrem de rar invocată;

Retrimiterea. S-ar putea aplica doar dacă legea locului încheierii

actului juridic nu ar primi această competenţă şi ar retrimite la

altă lege, cum ar fi legea naţională sau legea care cârmuieşte

fondul actului.

b. Excepţiile speciale, care se referă la aspecte rare, cum sunt:

Ipotecile constituite în străinătate asupra unor imobile din

România nu au efecte dacă nu au fost încheiate în formă

autentică.

Caracterul principiului locus regit actum

Caracterul poate fi facultativ sau obligatoriu. Caracterul facultativ intervine în

cazul actelor sub semnătură privată, dând posibilitatea cetaţenilor româani să poată

încheia acte sub semnătură privată în străinătate în formele prevăzute de legea

română.

Caracterul obligatoriu intervine în cazul actelor autentice întocmite de cetăţenii

români aflaţi în străinătate sau de cetăţenii străini aflaţi în ţara noastră.

Unii autori îşi pun întrebarea dacă această regulă are caracter imperativ sau

facultativ, în sensul că partea interesată este obligată să se conformeze legii locului

încheierii sau are posibilitatea să aleagă între legea locului încheierii actului şi o altă

lege, cum ar fi, de exemplu, legea naţională a părţii, legea locului unde se găseşte

bunul.

Astfel, de exemplu, căsătoria încheiată numai religios în ţara noastră, conform

legii naţionale a părţilor şi care ar pretinde să beneficieze de caracterul facultativ al

regulii locus regit actum, nu va fi considerată valabilă de către organele noastre

conpetente, deoarece i se opune ordinea publică în dreptul intrenaţional privat român.

Prin urmare, potrivit dreptului nostru internaţional privat, în materia actelor sub

semnătură privată, în privinţa formei exterioare a actelor, se stabileşte în principal

competenţa legii locului încheierii actului şi în subsidiar competenţa legii naţionale a

părţilor actului juridic. În toate cazurile în care legea naţională a părţilor intervine ca

lege care cârmuieşte forma actului juridic, domeniul său de aplicare se determină în

acelaşi fel ca acela al regulii locus regit actum. Legea naţională a părţilor nu se poate

aplica, în calitate de lege care cârmuieşte forma exerioară a actului juridic, în locul

legii încheierii, chiar în materia actelor sub semnătură privată, în cazul în care părţile

au cetăţenii diferite. În acest caz nu se vede cum s-ar putea sacrifica legea naţională a

uneia dintre părţi, faţă de legea naţională a celeilalte, iar ambele legi naţionale nu s-ar

putea aplica, deoarece, ele fiind deosebite în conţinutul lor, nu ar corespunde cu

caracterulunitar al actului juridic. Totuşi, dacă legile naţionale ale părţilor actului

juridic ar avea acelaşi conţinut, s-ar putea admite că regula locus regit actum are

caracter facultativ şi în acest caz. S-ar putea deci admite caracterul subsidiar al referiri

la legea naţională a părţilor chiar dacă au cetăţenii diferite. 5

În privinţa actelor autentice întocmite de cetăţenii români în străinătate sau de

cetăţenii străini în ţara noastră, regula locus regit actum are caracter imperativ, iar nu

facultativ, deoarece agentul instrumentator nu poate instrumenta decât în conformitate

cu legea ţării căreia aparţine. Regula ce avem în vedere are caracter facultativ şi în

privinţa actelor autentice, dacă părţile actului juridic au posibilitatea de a folosi

oficiile reprezentanţilor lor diplomatici sau consulari care vor instrumenta în

conformitate cu legea statului trimiţător, potrivit regulii auctor regit actum.

În ceea ce priveşte caracterul facultativ pentru a fi valabil actul juridic trebuie

să îndeplinească următoarele condiţii:

1) legea care cârmuieşte fondul contractului ori al altui act juridic;

2) legea naţională sau domiciliului persoanei care l-a consimţit;

3) legea locului unde a fost încheiat;

4) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care

examinează validitatea contractului sau actului juridic.

Mijloacele de probă ale actului juridic şi puterea doveditoare a înscrisului ce îl

constată sunt reglementate de legea locului încheierii actului juridic sau legea aleasă

de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Efectele actului juridic încheiat în străinătate cu respectarea regulii locus

regit actum

1. Actul juridic încheiat într-o ţară străină, în mod valabil, va avea în ţara

noastră aceeaşi forţă probantă cu aceea prevăzută în legea ţării unde s-a

efectuat actul. În consecinţă, în ţara noastră se va putea face dovada cu

martori a actului juridic încheiat în străinătate chiar peste valoarea de 250

lei, dacă legea locului încheierii permite aceasta. În mod asemănător se

5 I.P. Filipescu, op. cit. p. 256-257

rezolvă problema de a şti dacă proba testimonială este sau nu admisă în

contra sau peste ceea ce cuprinde actul scris.

2. Actul juridic încheiat într-o ţară străină în formele prevăzute de legea

locului încheierii lui, nu va avea, în ţara noastră şi forţa executorie, chiar

dacă el ar avea această forţă după legea locului încheierii. Soluţia se

întemeiază pe principiul suveraneităţii şi egalităţii statelor. Dacă s-ar admite

că un act juridic încheiat într-o ţară străină are în ţara noastră forţă

executorie prevăzută de legea locului încheierii, ar însemna a pune

autorităţile noastre la dispoziţia acelei suveraneităţi, ştiut fiind că orice

suveraneitate nu poate să dea ordine decât în limitele teritoriului său. Actul

juridic ce avem în vedere va putea obţine forţă executorie în ţara noastră în

cadrul unei proceduri numite exequatur.

Aplicarea, în subsidiar, a legii naţionale sau legii domiciliului persoanei

care a consimţit actul juridic

Conform Noului Cod Civil, actul juridic este valabil din punct de vedere al

formei şi în cazul în care îndeplineşte condiţiile prevazute de legea naţională (lex

patriae) sau legea domiciliului (lex domicilii) persoanei care l-a consimţit. Aceste

prevederi sunt compatibile numai cu actele juridice unilaterale. În materia

contractelor, acestea vor fi socotite valabile din punct de vedere formal dacă

îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea oricăruia dintre statele în care părţile

contractante îşi au cetăţenia, domiciliul sau sediul social.

Aplicarea în subsidiar, a legii autorităţii care examinează validitatea

actului juridic (auctor regit actum)

Potrivit dispoziţiilor art. 2639, alin 2, lit c. din C. Civ. actul juridic se

consideră valabil din punct de vedere al formei şi în cazul în care îndeplineşte

condiţiile legii aplicabile potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care

examinează validitatea actului. Se face aplicarea, în acest caz, a regulii auctor regit

actum.

Regula auctor regit actum se aplică, în principiu, atunci cand validitatea actului

este examinată de o autoritate reprezentativă a unui stat, în străinătate. În cazul în care

actul este supus unei autorităţi care instrumentează în propria sa ţară, se consideră

aplicabilă regula locus regit actum.

O aplicare a regulii auctor regit actum se regăseşte cu privire la actele de stare civilă,

conform căruia „întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români aflaţi în

străinătate se face la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare de carieră ale

României”.

Legea aplicabilă formelor de publicitate

Formele de publicitate sunt supuse locului unde se face această publicitate,

deoarece numai în acest fel se asigură cel mai bine interesele terţilor. Publicitatea

privind drepturile imobiliare se face la locul situaţiei bunului, iar în ceea ce priveşte

navele şi aeronavele la locul unde sunt înmatriculate. Când publicitatea priveşte

anumite persoane fizice sau juridice sau evenimente legate de acestea, formalităţile se

fac la serviciul de pudlicitate de la locul reşedinţei sau domiciliului, respectiv sediului

acestora.

Aplicaţii ale formei de publicitate pentru opozabilitate faţă de terţi sunt:

publicitatea imobiliară;

publicitatea constituirii gajului;

notificarea cesiunii de creanţă debitorului cedat;

înregistrarea transmiterii drepturilor privind invenţii şi mărci;

înscrierea de dată certă a unui act sub semnătură privată;

publicarea şi înregistrarea societăţii comerciale;

publicitatea în materie de căsătorie.

Legea aplicabilă formei de abilitare

Forma de abilitare este supusă legii personale a celui în cauză, însă realizarea

practică a formelor de abilitare se face în condiţiile de procedură cerută de legea

forului. De exemplu, în cazul minorului aflat sub tutelă, legea personală, respectiv

legea naţională a copilului, potrivit reglementării noastre interne, arată în ce condiţii

tutorele poate înstrăina un bun al celui aflat sub tutelă sau în ce condiţii poate încheia

un act juridic în numele acestuia, respectiv încuviinţatea prealabilă a autorităţii

tutelare.

Forma de procedură

Aceasta interesează desfăşurarea procesului civil, în consecinţă, este supusă

legii forului. În ceea ce priveşte probele, cârmuieşte numai administrarea acestora, nu

şi admisibilitatea acestora, aceasta din urmă fiind supusă altei legi. De exemplu, legea

forului reglementează modul în care se propune proba cu martori, nu şi admisibilitatea

probei cu martori.

Formele de procedură sunt supuse legii forului, cu urmatoarele excepţii:

1. legea aplicabilă fondului actului juridic, reglementează calitatea procesuală

activă şi pasivă a părţilor; prezumţiile legale şi mărturisirea judiciară;

convenţiile cu privire la probe;

2. regula locus regit actum reglementează mijloacele de probă preconstituite,

stabilind condiţiile formale de validitate, forţa probantă, valoarea actului ca

început de dovadă scrisă; condiţiile de formă cu privire la convenţiile

încheiate cu privire la probe;

3. legea locului unde se face executarea (lex loci executionis) reglementează

formele procedurale ale executării unei hotărâri judecătoreşti;

4. legea forului reglementează numai procedura cu privire la administrarea

mijloacelor de probă.

Secţiunea II.

Norme conflictuale privind condiţiile de fond ale actului juridic

Condiţiile de fond ale actului juridic se referă la ansamblul aspectelor de fond

privind încheierea actului, efectele, executarea, trensmiterea şi stingerea obligaţiilor

rezultate din actul juridic respectiv6. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse

legii actului (lex actus), iar în cazul contractului sunt supuse legii contractului (lex

contractus).

De regulă, legea actului este aleasă de părţi, prin voinţa lor, caz în care este

desemnată prin noţiunea de lex voluntatis. În lipsa manifestării de voinţă a părţilor

privind legea aplicabilă fondului actului juridic, acesta este localizat în sfera unui

sistem de drept în funcţie de criterii obiective, stabilite de lege.

Lex voluntatis este expresia, pe planul internaţional privat, al principiului

autonomiei de voinţă a părţilor, care guvernează condiţiile de fond ale actului

juridic în general7. În temeiul acestui principiu, aşa cum părţile sunt libere să

precizeze conţinutul actului juridic, ele pot, totodată, să determine sistemul de drept

care se va aplica actului lor, ca lex causae.

Din punct de vedere al structurii sale, norma conflictuală care trimite la lex

voluntatis are ca punct de legătură voinţa părţii, iar conţinutul său îl formează

condiţiile de fond ale actului juridic.

În concepţia Noului Cod Civil, lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale

cât şi celor bilaterale. Într-adevăr, art. 2637, art. 1 stabileşte: „condiţiile de fond

ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de autorul său”. Art.

2637, alin. 2 din cod dispune că alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie

6 D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p.2227 G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 1/1997, pp. 6-18.

expresă şi să rezulte neîndoielnic din cuprinsul actului sau din circumstanţele

încheierii acestuia. Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei părţi

a contractului; înţelegerea lor poate fi modificată tot prin acord de voinţă.

Posibilitatea de a alege legea aplicabilă decurge din dreptul intern, dar şi din dreptul

internaţional, respectiv Convenţia Europeană in materie de arbitraj de la Geneva

din 1974, Convenţia de la Roma din 1980, privind legea aplicabilă obligaţiilor

contractuale. Părţile au posibilitatea să îşi aleagă legea aplicabilă atât printr-o

clauză contractuală, cât şi printr-un act separat. Clauza contractuală prin care părţile

aleg legea aplicabilă contractului principal se numeşte utenda pactum de lege

(clauză de alegere) sau clauza de electio juris (convenţie).

Art. 2637, alin. 4 din Noul Cod Civil dispune că: „înţelegerea privind

alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului”. Această

modificare având efect retroactiv, fară să poată totuşi:

să infirme validitatea formei acestuia; sau

să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.

Criteriile de localizare obiectivă ale actului juridic sunt acele elemente

stabilite de lege, conform cărora actul juridic este supus unei anumite legi, în lipsa

unei legi alese de autorul său. Localizarea obiectivă prezintă un caracter subsidiar

faţă de lex voluntatis, acesta fiind consacrat de practica instanţelor şi în special, de

practica arbitrală în materia comerţului internaţional.

Legea aplicabilă actului juridic în lipsa legii alese de autorul său

În lipsa legii alese de autorul său, se aplică legea statului cu care actul juridic

prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se

aplică legea locului unde actul unilateral este întocmit. Aşadar, legea stabileşte un

criteriu principal de localizare a actului juridic (existenţa legăturilor cele mai

strânse) şi un criteriu subsidiar (locul încheierii actului). Se condideră că există

legături cu legea statului în care debitorul persaţiei caracteristice sau, după caz,

autorul actului care are, la data încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită,

fondul de comerţ sau sediul social.

Noţiunea de criterii de localizare se deosebeşte de cea de indicii de

localizare a actului juridic; dacă prima noţiune presupune elemente principale

stabilite de lege, cu ajutorul cărora actul juridic este plasat in „zona” unui sistem de

drept, a doua presupune elemente secundare care nu sunt statuate în lege, ci sunt

opera organului de jurisdicţie care extrage din voinţa tacită a părţilor localizarea

actului juridic8.

Criteriul principal de localizare obiectivă a actelor juridice duce la aplicarea

legii statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse. Această lege

este aplicabilă, în lipsa unei legi alese de părţi, atât în cazul actelor juridice

unilaterale, cât şi al contractelor.

Adoptând acest criteriu de localizare a actelor juridice legiuitorul român a

aplicat teoria „legii proprii” a unui raport juridic, şi anume „legea proprie a

contractului”9 din sistemul de drept anglo-saxon.

Legea aplicabilă actelor juridice accesorii

Conform legii, actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică

fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări diferite de voinţă a

autorului său. Aşadar, textul face aplicarea principiului „accesoriul urmează

principalul” (accesorium sequitur principale), dar permite părţilor ca, prin voinţa

lor, să aplice actului accesoriu un alt sistem de drept decât cel care guvernează actul

principal.

8 D.Al. Sitaru, op.cit. p.2379 The proper law of the contract