BULETINUL JURISPRUDENŢEI de Contencios CURŢII...

Secţia a II-a Civilă,

de Contencios

Administrativ

şi fiscal

BBUULLEETTIINNUULL

JJUURRIISSPPRRUUDDEENNŢŢEEII

CCUURRŢŢIIII DDEE AAPPEELL

CCOONNSSTTAANNŢŢAA DDRREEPPTT CCOONNTTEENNCCIIOOSS

AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVV ŞŞII FFIISSCCAALL

Trimestrul I/2012

1

CC UU PP RR II NN SS

DDRREEPPTT CCOONNTTEENNCCIIOOSS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVV ......................................................................................2

ŞŞII FFIISSCCAALL ................................................................................................................................................2

1. Taxă de poluare. Cerere de revizuire. Tardivitate....................................................................................2

2. ContestaŃie împotriva deciziei de imputaŃie. Aplicare sancŃiuni disciplinare. .......................................7

3. Constatarea nulităŃii absolute a contractelor de vânzare-cumpărare. ExcepŃie de nelegalitate a actelor administrative emise de Consiliul Local. Respectarea principiului securităŃii juridice. ............11

4. ContestaŃie împotriva unor acte administrative fiscale. .........................................................................20

5. Cerere de anulare a dispoziŃiilor de reîncadrare. Restrângerea drepturilor salariale........................31

6. Cerere de anulare acte administrative. Control fiscal efectuat de Curtea de Conturi privind modul de stabilire, reŃinere, declarare şi plată a impozitelor şi contribuŃiilor aferente datorate bugetului de stat consolidat. ................................................................................................................................................40

7. Cerere de anulare a autorizaŃiei de construire. Repararea pagubelor. ................................................51

8. Anularea notificării de revocare din funcŃia de şef al SecŃiei Clinice de Chirurgie Cardio-Vasculară şi a deciziei de suspendare a contractului de muncă al reclamantului. Plata de daune morale pentru repararea prejudiciului de imagine creat...........................................................................67

9. ContestaŃie act administrativ fiscal. Incheiere contract de comodat in vederea livrării de combustibil. Scutire de la plata accizelor.....................................................................................................87

10. ContestaŃie act administrativ fiscal. Aplicarea regulii valorii în vamă a bunului importat. Exonerare de la plata obligaŃiilor suplimentare..........................................................................................98

11. FuncŃionari publici statutari. ContestaŃie împotriva fişei de evaluare a activităŃii. ........................106

2

DDRREEPPTT CCOONNTTEENNCCIIOOSS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVV

ŞŞII FFIISSCCAALL

1. Taxă de poluare. Cerere de revizuire. Tardivitate.

Art.4 – OG nr.50/2008 Art.117 alin.1 Cod procedură fiscală

Art.110 din Tratatul privind funcŃionarea Uniunii Europene

DispoziŃiile art.4 lit.a din OUG nr.50/2008 creează o discriminare fiscală şi un regim diferit între produsele importate şi cele similare autohtone, fiind în contradicŃie şi cu jurisprudenŃa CurŃii Europene de JustiŃie care a decis în cauze similare că o taxă de înmatriculare este interzisă dacă este percepută asupra autoturismelor second - hand puse pentru prima dată în circulaŃie pe teritoriul unui stat membru şi dacă valoarea taxei, determinată în funcŃie de caracteristicile tehnice ale autovehiculului, nu Ńine cont de gradul de depreciere al autoturismului, astfel încât această valoare excede valorii reziduale a unor autoturisme second - hand similare care sunt deja înmatriculate în statul membru, în care au fost importate. O astfel de interpretare este confirmată de Hotărârea preliminară a CurŃii Europene de JustiŃie pronunŃată în cauza C-402/09, Tatu, prin care s-a statuat că art.110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să instituie o taxă pe poluare care se aplică unor autovehicule cu ocazia primei lor înmatriculări în acest stat membru, dacă regimul acestei măsuri fiscale este astfel stabilit încât descurajează punerea în circulaŃie, în statul membru menŃionat, a unor vehicule de ocazie cumpărate în alte state membre, fără a descuraja cumpărarea unor vehicule de ocazie având aceeaşi vechime şi aceeaşi uzură de pe piaŃa naŃională.

Decizia civilă nr.2/09.01.2012

Dosar nr.1173/36/2011 Prin cererea adresată CurŃii de Apel ConstanŃa la data de 21.10.2011 şi înregistrată sub nr. 1173/36/2011, C.T., prin mandatar B.R. a solicitat revizuirea deciziei civile nr. 897/CA/19.09.2011, pronunŃată de Curtea de Apel ConstanŃa în dosarul nr.1520/88/2011, susŃinând în esenŃă, următoarele: Reclamantul nu este Ńinut de termenul de 30 de zile, în care poate formula contestaŃia conform art.207 alin. (1) din O.G. 92/2003, întrucât reclamantul a solicitat restituirea, iar codul fiscal nu prevede un astfel de termen, ci prevede un termen numai pentru contestaŃie.

3

Potrivit art.4 din O.U.G. nr.50/2008, obligaŃia de plată a taxei de poluare intervine cu ocazia primei înmatriculări a unui autovehicul în România şi respectiv la punerea în circulaŃie a unui autovehicul după încetarea unei exceptări sau scutiri dintre cele la care se face referire în art.3 şi 9. SoluŃionarea s-ar fi putut face şi pe cale amiabilă dacă DGFP Tulcea - AFP Babadag ar fi recunoscut că au aplicat eronat prevederile legale asupra unui autovehicul adus din U.E., iar dacă s-ar aduce în instanŃă documentele după care aceştia au luat în calcul data primei înmatriculări. Conform art.117 alin.1 (d) din Codul de procedură fiscală cu Normele Metodologice de Aplicare, reclamantul a solicitat restituirea cu dobândă a sumei plătite conform taxei de poluare adică,din prevederile legale rezultă că taxa de poluare se datorează atât autovehiculelor noi cât şi pentru cele înmatriculate anterior în celelalte state comunitare ori în alte state, şi reînmatriculate în România, după aducerea lor în Ńară, începând cu data de 1 iulie 2008, aceeaşi taxă nefiind percepută pentru autovehiculele deja înmatriculate în România, ceea ce înseamnă că are un caracter discriminator şi care încalcă art.25 C.E. Obligativitatea instanŃelor din statele membre de a aplica prioritar Tratatul Uniunii a fost statuată şi printr-o serie de hotărâri pronunŃate de C.J.C.E. şi, în consecinŃă, judecătorul naŃional, că prin judecător comunitar are competenŃă atunci când dă efect direct dispoziŃiilor art.90 din tratat să aplice procedurile naŃionale în aşa fel încât, drepturile prevăzute în tratat să fie pe deplin şi efectiv protejate. În drept, invocă disp. art.11 din ConstituŃie, art. 148 alin.2 şi 4 din ConstituŃie, legea 157/2005 de ratificare a Tratatului de Aderare a României şi Bulgariei la U.E., art.25 din C.E., art.90 din C.E. şi codul de procedură fiscală cu Normele Metodologice de Aplicare.

Analizând cererea de revizuire formulată sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată cererea întemeiată, recursul impunându-se a fi respins pentru considerentele :

Referitor la modul de soluŃionare a cererii de arătare a titularului dreptului se reŃin că în mod corect a statuat prima instanŃă că nu sunt îndeplinite cerinŃele textului procedural invocat, în cauză nefiind vorba despre o acŃiune reală. Pe fondul cererii se reŃine că, deşi nu s-a indicat în mod expres, cererea reclamantului are ca temei legal disp. art.117 alin.1 Cod procedură fiscală potrivit cu care „Se restituie, la cerere, debitorului următoarele sume: d) cele plătite ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale;”. Independent de atacarea deciziei de calcul, sau de soluŃia pronunŃată cu privire la contestaŃia formulată împotriva deciziei de calcul, instanŃa de judecată era Ńinută ]n virtutea principiului disponibilităŃii reclamantului să se pronunŃe asupra caracterului justificat sau nejustificat al refuzului organului fiscal de a da curs cererii de restituire cu care a fost învestit. Aceasta, deoarece obligaŃia de plată a taxei de poluare nu ia naştere prin emiterea deciziei de calcul, ci ca efect al legii şi în urma manifestării intenŃiei de a efectua o primă înmatriculare a unui autovehicul în România sau de a repune în

4

circulaŃie un autovehicul după încetarea unei exceptări sau scutiri, astfel cum rezultă din art.4 din OG nr.50/2008. Ori, reclamantul, fără a contesta calculul sumelor stabilite prin decizia de calcul, invocă faptul că încasarea taxei s-a făcut ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale, aspect asupra căruia instanŃa trebuie să se pronunŃe.

În cauza de faŃă, instanŃa de recurs nu a aplicat principiul priorităŃii dreptului comunitar, reglementat de art.148 alin.2, coroborat cu art.20 alin.2 din ConstituŃia României, republicată, pronunŃând astfel o hotărâre susceptibilă de a fi revizuită în temeiul art.21 alin.2 din Legea nr.554/2004. Astfel, disp. art.90 paragraful l din Tratatul de instituire a ComunităŃii Europene (devenit art.110 din Tratatul privind funcŃionarea Uniunii Europene în versiunea consolidată) prevăd că "Niciun stat membru nu aplică, direct sau indirect, produselor altor state membre, impozite interne de orice natură, mai mari decât cele care se aplică, direct sau indirect produselor naŃionale similare".

Este unanim admis, atât în literatura de specialitate, cât şi în practica judiciară internă şi cea a CurŃii de JustiŃie a ComunităŃii Europene, că art.90 din Tratat produce efecte directe şi ca atare creează drepturi individuale pe care jurisdicŃiile statelor membre ale Uniunii le pot proteja.

Cum România este stat membru al Uniunii Europene începând cu data de l ianuarie 2007, sunt activate dispoziŃiile art.148 alin.2 din ConstituŃia României conform cărora legislaŃia comunitară cu caracter obligatoriu prevalează legii interne, iar conform alin.4 din acelaşi articol jurisdicŃiile interne garantează îndeplinirea acestor exigenŃe.

Prin Legea nr.157/2005 de ratificare a Tratatului de aderare a României si Bulgariei la Uniunea Europeana, statul nostru si-a asumat obligaŃia de a respecta dispoziŃiile din tratatele originare ale ComunităŃii dinainte de aderare.

Judecătorul naŃional, ca prim judecător comunitar, are competenŃa, atunci când dă efect direct dispoziŃiilor art.90 din Tratat, să aplice procedurile naŃionale de aşa manieră ca drepturile prevăzute de Tratat să fie pe deplin şi efectiv protejate.

Pe de altă parte, obligaŃia de a aplica prioritar dreptul comunitar nu este opozabilă numai jurisdicŃiilor ci şi Guvernului însuşi şi organelor componente ale acestuia cum sunt bunăoară autorităŃile fiscale.

Tribunalul, ca instanŃă de fond, nu a făcut altceva decât să aplice dispoziŃiile constituŃionale interne şi normele Tratatului de o asemenea manieră încât să i se recunoască particularului dreptul său de a nu fi impus cu o taxă specială discriminatorie la înmatricularea pentru prima dată în România a autoturismului second-hand importat dintr-un alt stat membru al Uniunii. În această situaŃie, instanŃa de fond şi-a îndeplinit misiunea trasată atât de Tratat cât şi de Legea de ratificare a acestuia, precum şi de Curtea de JustiŃie în practica judiciară pertinentă (cauza Simmenthal II din anul 1978).

5

Analizând dispoziŃiile OUG nr.50/2008 cu modificările ulterioare, rezultă că pentru un autoturism produs în România sau în alte state membre UE nu se percepe la o nouă înmatriculare taxa de poluare, dacă a fost anterior înmatriculat tot în România, dar se percepe această taxă de poluare la autoturismul produs în Ńară sau în alt stat membru UE, dacă este înmatriculat pentru prima dată în România.

OUG nr.50/2008 este contrară art.90 din Tratat întrucât este destinată să diminueze introducerea în România a unor autoturisme second-hand deja înmatriculate într-un alt stat membru UE, favorizând astfel vânzarea autoturismelor second-hand deja înmatriculate în România şi, mai recent, vânzarea autoturismelor noi produse în România. Ori, după aderarea României la UE, acest lucru nu este admisibil atunci când produsele importate sunt din alte Ńări membre ale UE, atât timp cât norma fiscală naŃională diminuează sau este susceptibilă să diminueze, chiar şi potenŃial, consumul produselor importate, influenŃând astfel alegerea consumatorilor (CJE, hotărârea din 7 mai 1987, cauza 193/85, Cooperativa Co-Frutta Srl c. Amministrazione delle finanze dello Stato - în speŃă, taxă menită să descurajeze importul de banane în Italia).

Discriminarea este realizată de legiuitor care a legat plata taxei pe poluare de faptul înmatriculării, deşi din preambulul OUG 50/2008 rezultă că s-a urmărit asigurarea protecŃiei mediului prin realizarea unor programe şi proiecte pentru îmbunătăŃirea calităŃii aerului, ceea ce implică instituirea unei taxe de poluare pentru toate autoturismele aflate în trafic, potrivit principiului „poluatorul plăteşte”.

Prin urmare, dispoziŃiile art.4 lit.a din OUG nr.50/2008 creează o discriminare fiscală şi un regim diferit între produsele importate şi cele similare autohtone, fiind în contradicŃie şi cu jurisprudenŃa CurŃii Europene de JustiŃie care a decis în cauze similare că o taxă de înmatriculare este interzisă dacă este percepută asupra autoturismelor second - hand puse pentru prima dată în circulaŃie pe teritoriul unui stat membru şi dacă valoarea taxei, determinată în funcŃie de caracteristicile tehnice ale autovehiculului, nu Ńine cont de gradul de depreciere al autoturismului, astfel încât această valoare excede valorii reziduale a unor autoturisme second - hand similare care sunt deja înmatriculate în statul membru, în care au fost importate. O astfel de interpretare este confirmată de Hotărârea preliminară a CurŃii Europene de JustiŃie pronunŃată în cauza C-402/09, Tatu, prin care s-a statuat că art.110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să instituie o taxă pe poluare care se aplică unor autovehicule cu ocazia primei lor înmatriculări în acest stat membru, dacă regimul acestei măsuri fiscale este astfel stabilit încât descurajează punerea în circulaŃie, în statul membru menŃionat, a unor vehicule de ocazie cumpărate în alte state membre, fără a descuraja cumpărarea unor vehicule de ocazie având aceeaşi vechime şi aceeaşi uzură de pe piaŃa naŃională. În raport de modul în care instanŃa naŃională a formulat întrebarea, de modul în care Curtea a reformulat-o şi a analizat-o în concret, se desprinde concluzia că regimul de impozitare instituit de OUG 50/2008, versiunea iniŃială - aplicabilă în perioada 1.07.2008 – 14.12.2008 - nu discriminează în mod direct vehiculele de ocazie de import, ci, faŃă de formula de calcul instituită de această ordonanŃă, care în

6

privinŃa vehiculelor de ocazie importate şi caracterizate printr-o vechime şi uzură importante impun taxe care se pot apropia de 30% din valoarea lor de piaŃă, este indirect discriminatorie prin efectul de descurajare a importurilor de ocazie, contravenind art. 110 TFUE. Curtea a mai arătat că obiectivul protecŃiei mediului menŃionat de guvernul român, care se materializează în faptul, pe de o parte, de a împiedica, prin aplicarea unei taxe disuasive, circulaŃia în România a unor vehicule deosebit de poluante, precum cele care corespund normelor Euro 1 şi Euro 2 şi care au o capacitate cilindrică mare, şi, pe de altă parte, de a folosi veniturile generate de această taxă pentru finanŃarea unor proiecte de mediu, ar putea fi realizat mai complet şi mai coerent aplicând taxa pe poluare oricărui vehicul de acest tip care a fost pus în circulaŃie în România. O astfel de taxare, a cărei punere în aplicare în cadrul unei taxe anuale rutiere este perfect posibilă, nu ar favoriza piaŃa naŃională a vehiculelor de ocazie în detrimentul punerii în circulaŃie a vehiculelor de ocazie importate şi ar fi, în plus, conformă principiului poluatorul plăteşte. Fiind unul principial, raŃionamentul CurŃii este valid şi în legătură cu reglementările succesive, astfel încât competenŃa statelor membre de a introduce legi succesive de impozitare internă a mărfurilor, legi care au fiecare perioada lor de activitate în timp, rămâne intactă numai dacă impozitul introdus de noua lege nu descurajează importul de bunuri produse în alte state membre în favoarea produselor naŃionale similare, în care se includ cele supuse legilor de impozitare anterioare. Aceeaşi soluŃie a fost pronunŃată de Curtea Europeană de JustiŃie prin hotărârea dată în cauza Nisipeanu, în care s-au pus în discuŃie variantele taxei de poluare aplicabile în perioada 15 decembrie 2008 – 31 decembrie 2010, Curtea stabilind că articolul 110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să instituie o taxă pe poluare aplicată autovehiculelor cu ocazia primei lor înmatriculări în acest stat membru dacă regimul acestei măsuri fiscale este astfel stabilit încât descurajează punerea în circulaŃie în statul membru menŃionat a unor vehicule de ocazie cumpărate din alte state membre, fără însă a descuraja cumpărarea unor vehicule de ocazie având aceeaşi vechime şi aceeaşi uzură de pe piaŃa naŃională. Curtea a reŃinut că, subsecvent pronunŃării hotărârii în afacerea Tatu, Guvernul român nu a susŃinut că ar exista o diferenŃă relevantă între varianta iniŃială a taxei de poluare reglementate de OUG nr.50/2008 şi variantele ulterioare (par. 27), concluzie ce contrazice poziŃia constant exprimată de autorităŃile statului român în sensul că variantele ulterioare datei de 15 decembrie 2008 sunt conforme cu dreptul european. Pe de altă parte, în par. 28 al hotărârii, Curtea a reiterat faptul că taxa de poluare nu este compatibilă cu principiul “poluatorul plăteşte” şi a sugerat din nou Guvernului român că taxa percepută cu ocazia primei înmatriculări trebuie eliminată, ea putând fi eventual înlocuită cu o taxă anuală de poluare, aplicabilă tuturor autoturismelor care circulă pe teritoriul naŃional. Totodată, Curtea a respins cererea Statului Român de limitare a efectelor în timp a hotărârii CurŃii, ceea ce înseamnă că hotărârea Nisipeanu (ca de altfel şi

7

hotărârea Tatu) se aplică retroactiv şi lipsesc de temei juridic prelevarea taxei de poluare în perioada 1 iulie 2008 – 31 decembrie 2010. Curtea a remarcat că nu s-a probat faptul că restituirea taxelor de poluare ar avea efecte negative asupra economiei naŃionale. Referitor la excepŃia privind tardivitatea cererii de revizuire, se reŃine că aceasta nu poate fi primită, apărarea fiind susŃinută de argumente în legătură cu momentul până la care trebuia contestată decizia de calcul a taxei de poluare şi nu de argumente referitoare la momentul formulării cererii de revizuire, cerere formulată cu respectarea termenului prevăzut de art. 324 pct.1 cod de procedură civilă. Pentru considerentele expuse, urmează a admite cererea de revizuire în temeiul art.21 alin.2 din Legea nr.554/2004 raportat la art.322 Cod procedură civilă şi a schimba în tot decizia civilă nr.897/2011 a CurŃii de Apel ConstanŃa pronunŃată în dosarul nr.1520/88/2011, în sensul respingerii recursului declarat de AFP Babadag prin DGFP Tulcea ca nefondat.

2. ContestaŃie împotriva deciziei de imputaŃie. Aplicare sancŃiuni disciplinare.

Art.84, 85 din Legea nr. 188/1999 Art. 50 alin. 3 din Statutul personalului silvic

Art. 22 alin. 4 din Ordinul nr. 274/2002

În conformitate cu dispoziŃiile art. 84 din Legea nr. 188/1999: ”Răspunderea civilă a funcŃionarului public se angajează: a) pentru pagubele produse cu vinovăŃie patrimoniului autorităŃii sau instituŃiei publice în care funcŃionează”;

În conformitate cu dispoziŃiile art. 85 din Legea nr. 188/1999: ”(1) Repararea pagubelor aduse autorităŃii sau instituŃiei publice în situaŃiile prevăzute la art. 84 lit. a) şi b) se dispune prin emiterea de către conducătorul autorităŃii sau instituŃiei publice a unui ordin sau a unei dispoziŃii de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, sau, după caz, prin asumarea unui angajament de plată, iar în situaŃia prevăzută la lit. c) a aceluiaşi articol, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. (3) Dreptul conducătorului autorităŃii sau instituŃiei publice de a emite ordinul sau dispoziŃia de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.”

DispoziŃiile art. 50 alin.3 din Statutul personalului silvic şi art.22 alin.4 din Ordinul nr. 274/2002 vizează cercetarea prealabilă în cazul abaterilor disciplinare stabilind că „în baza hotărârilor adoptate de consiliile de disciplină se transmit administraŃiei silvice propunerile privind sancŃiunile disciplinare ce trebuie aplicate personalului silvic găsit vinovat de abaterile săvârşite.” Aceste texte de lege reglementează răspunderea disciplinară a personalului silvic, nicidecum răspunderea patrimonială pentru producerea de prejudicii angajatorului.

Decizia civilă nr.48/CA/18.01.2012

Dosar nr.4571/88/2010

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Tulcea sub nr. 4575/88/2010, contestatorul C.M. a formulat contestaŃie împotriva Deciziei de imputaŃie

8

nr.370/24.11.2010 emisă de RNP „R.” – D.S. Tulcea, solicitând anularea ca netemeinică, nelegală. In motivarea contestaŃiei s-a arătat că prin Decizia nr. 370/24.11.2010 i-a fost imputată suma de 24.172,8 lei reprezentând contravaloarea unui număr de 79 arbori tăiaŃi în delict, pe baza actului de control nr. 750/16.03.2010 deşi nu se face vinovat de aceste fapte întrucât a preluat parcelele aferente cantonului 5 FâneaŃă până la revenirea titularului din spital. S-a arătat că după topirea parŃială a zăpezii au putut fi identificate şi inventariate un număr de 79 arbori tăiaŃi în delict, situaŃie ce a existat dinainte de predare, fiind informată conducerea despre această situaŃie. Contestatorul a arătat că decizia nr. 370 din 24.11.2010 este emisă tardiv, actul de control fiind din 16.02.2010, înregistrat la D.S. Tulcea sub nr. 980/25.02.2010 şi de la această dată a început să curgă termenul de 30 zile pentru emiterea deciziei de imputare. In dovedirea acŃiunii, contestatorul a depus la dosar decizia nr. 370 din 24 noiembrie 2010. Intimata a depus la dosar actele ce au stat la baza emiterii deciziei contestate.

Prin SentinŃa civilă nr. 3504/22.09.2011 pronunŃată de Tribunalul Tulcea s-a admis contestaŃia formulată contestatorul C.M., fiind anulată Decizia nr. 370/24.11.2010 emisă de D.S. Tulcea ca nelegală. Pentru a pronunŃa această hotărâre instanŃa de fond a reŃinut că prin actul de control parŃial nr. 750/16.02.2010 întocmit de O.S. Stejaru cu ocazia controlului efectuat la Cantonul FâneaŃă la data de 4.03.2010, s-a constatat un număr de 79 arbori tăiaŃi în delict, cu o valoare calculată potrivit Legii nr. 84/2007, de 24.172,8 lei. La data de 30.03.2010, cu nr. 1801 s-a înregistrat la RS Tulcea nota de prezentare a controlului de fond în Cantonul 5 FâneaŃă, din cadrul Ocolului Silvic S., în care s-au consemnat şi aspectele ce-l privesc pe contestator, privind tăierile ilegale de arbori.

La data de 27.05.2010 cu nr. 1436 s-a întocmit nota de relaŃii luată pădurarului C.M. cu privire la modul de executare a controlului parŃial nr. 750/16.03.2010, nota întocmită de şeful O.S. S. Controlul care a condus la constatarea şi stabilirea prejudiciului este datat din 16.03.2010 fiind înregistrat la D.S. Tulcea sub nr. 3469 din 28.05.2010. Raportul întocmit de inginer C.M. de la D.S. Tulcea privind situaŃia constatată se înregistrează la 10 mai 2010 cu nr. 3008 iar la data de 24.11.2010 a fost emisă decizia de imputare nr. 370 în sarcina contestatorului fiind reŃinută plata sumei de 34172,8 lei reprezentând contravaloarea unui număr de 79 arbori tăiaŃi în delict. Având în vedere că paguba a fost constatată în luna martie 2010 şi adusă la cunoştinŃa D.S. Tulcea în luna mai 2010, decizia de imputare din 24 noiembrie 2010 a fost apreciată ca nelegală, fiind emisă cu mult peste termenul de 30 zile prevăzut în acest sens de art. 85 alin. 1 din Legea nr. 188/1999, considerente pentru care instanŃa a admis contestaŃia şi a anulat decizia nr. 370/24.11.2010 emisă de D.S. Tulcea, ca nelegală.

9

Împotriva hotărârii mai sus menŃionate a declarat recurs pârâta RNP R. – D.S. Tulcea care a criticat-o ca fiind nelegală şi netemeinică.

Arată recurenta că decizia nu a fost emisă tardiv întrucât au fost respectate termenele prevăzute de art. 84 din Legea nr. 188/1998 şi că prin raportare la aceste prevederi nu se poate atrage răspunderea înainte de a se stabili vinovăŃia.

În opinia recurentei, aceste prevederi trebuie coroborate cu art. 103 din contractul colectiv de muncă şi art. 96 din Regulamentul intern al RNP R.

Dacă legiuitorul ar fi considerat termenul de 30 de zile ca termen de prescripŃie nu ar mai fi reglementat prin art. 85 alin.3 dreptul conducătorului autorităŃii sau instituŃiei publice de a emite ordinal sau dispoziŃia de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei”.

În cazul deciziilor emise în temeiul Legii nr. 188/1999 termenul de 30 de zile nu poate fi interpretat ca un termen de decădere din dreptul a conducătorului unităŃii de a mai emite o astfel de decizie în condiŃiile în care legiuitorul în mod expres stipulează la art. 85 alin.3 termenul de prescripŃie.

Aplicarea deciziei de imputare s-a realizat cu respectarea procedurii şi termenelor stabilite prin actele normative operante în materie – OUG nr. 59/2000 precum şi Ordinul nr. 274/2002 şi Legea nr. 188/1999.

łinând seama de constatările cuprinse în raport s-a făcut aplicarea dispoziŃiilor art. 48(3) din Statutul personalului silvic, iar finalizarea acŃiunilor desfăşurate s-au concretizat în raportul nr. 4771/26.07.2010 comunicat conducerii, astfel cum prevede art. 50 alin.3 din Statutul personalului silvic şi art. 22 alin.4 din ordinul nr. 274/2002 pentru ca pe baza propunerii acestui organism să aplice sancŃiunea.

Pentru motivele invocate, în raport de dispoziŃiile legale în vigoare în materie, apreciază că hotărârea instanŃei de fond este netemeinică şi nelegală şi solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinŃei recurate în sensul respingerii acesteia pentru considerentele arătate.

În drept a invocat dispoziŃiile art. 299 şi următoarele, art. 304 alin.9 Cod pr.civilă.

Intimatul reclamant prezent personal a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta pârâtă conform apărărilor formulate prin concluziile scrise depuse la dosar.

Examinând recursul în limitele investirii instanŃei, prin prisma criticilor aduse hotărârii de către recurentă şi care au fost încadrate în motivul prevăzut de art.304 pct.9 din Codul de procedură civilă, a probelor şi apărărilor formulate contradictoriu de ambele părŃi, Curtea constată că este nefondat, nefiind identificate motive de nelegalitate a hotărârii atacate. La cantonul nr.5 FîneaŃă era titular de canton pădurarul P.C., însă urmare unor probleme medicale ale acestuia s-a dispus în luna februarie predarea acestui canton către pădurarii H.D. şi reclamantul C.M. Urmare celor două rapoarte depuse de către reclamant – nr.614/4.03.2010 şi nr.661/8.03.2010 - s-a efectuat un control parŃial urmare ocazie cu care s-a constatat existenŃa unor cioate produse prin tăierea sub

10

nivelul solului şi care nu au fost identificate la controalele efectuate anterior în luna februarie.

Prin actul de control parŃial nr. 750/16.02.2010 întocmit de O.S. S. s-a stabilit că valoarea celor 79 arbori tăiaŃi în delict, calculată potrivit Legii nr. 84/2007, este de 24.172,8 lei.

Ulterior a fost efectuat un control de fond în cantonul nr.5 FîneaŃă de către tehn. M.V., concluziile fiind prezentate în nota înregistrată la sediul pârâtei sub nr.1801 din 30.03.2010 prin care s-a concluzionat că vinovat de prejudiciul produs se face pădurarul P.C.

Din decizia de imputare nr.340/24.11.2010 rezultă că aceasta a fost emisă urmare raportului nr.6755/13.10.2010 întocmit de şeful O.S. S., document ce nu a fost depus de către pârâtă la dosar, deşi instanŃa de fond a solicitat acest lucru la termenele din 31.03.2011, 20.05.2011, 06.07.2011.

În conformitate cu dispoziŃiile art. 84 din Legea nr. 188/1999: ”Răspunderea civilă a funcŃionarului public se angajează: a) pentru pagubele produse cu vinovăŃie patrimoniului autorităŃii sau instituŃiei publice în care funcŃionează”;

În conformitate cu dispoziŃiile art. 85 din Legea nr. 188/1999: ”(1) Repararea pagubelor aduse autorităŃii sau instituŃiei publice în situaŃiile prevăzute la art. 84 lit. a) şi b) se dispune prin emiterea de către conducătorul autorităŃii sau instituŃiei publice a unui ordin sau a unei dispoziŃii de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, sau, după caz, prin asumarea unui angajament de plată, iar în situaŃia prevăzută la lit. c) a aceluiaşi articol, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. (3) Dreptul conducătorului autorităŃii sau instituŃiei publice de a emite ordinul sau dispoziŃia de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.” Criticile aduse de recurentă sunt neîntemeiate în condiŃiile în care sarcina probei îi incumba, aceasta nedovedind că a luat la cunoştinŃa de săvârşirea unei pagube produse urmare neglijenŃei reclamantului abia în luna octombrie, aşa cum susŃine prin actul de imputare. Din probele administrate în cauză a rezultat că la cunoştinŃa pârâtei existenŃa prejudiciului a fost adusă la datele de 30.03.2010, 10.05.2010 şi 28.05.2010, nicidecum la 13.10.2010, aşa cum se susŃine prin decizia de imputare.

Deşi invocă prevederile art. 103 din contractul colectiv de muncă, recurenta nu a depus la dosar acest document pentru ca instanŃa să poată verifică temeinicia susŃinerilor sale. Termenul de 30 de zile prevăzut de art.85 al.1 este un termen de prescripŃie stabilit de legiuitor pentru emiterea unei dispoziŃii de imputaŃie în sarcina funcŃionarului public, pentru pagubele produse cu vinovăŃie patrimoniului autorităŃii sau instituŃiei publice în care funcŃionează; Odată împlinit acest termen, nu mai poate fi antrenată răspunderea funcŃionarului vinovat de săvârşirea pagubei, orice decizie emisă după împlinirea termenului de 30 de zile fiind nelegală.

11

Termenul de 3 ani este un termen limită pentru constatarea pagubei şi emiterea ordinului sau dispoziŃiei de imputare, însă actul de recuperare a prejudiciului se emite potrivit art.85 al.1 din Legea nr. 188/1999. În speŃă, pentru a se prevala de respectarea acestui termen îi incumba recurentei să dovedească că a luat la cunoştinŃă producerea pagubei imputate reclamantului la un alt moment decât cele reŃinute de instanŃa de fond, dovadă ce nu a fost administrată.

Recurenta susŃine prin motivele de recurs că finalizarea acŃiunilor desfăşurate s-au concretizat în raportul nr. 4771/26.07.2010 comunicat conducerii astfel cum prevede art. 50 alin.3 din Statutul personalului silvic şi art. 22 alin.4 din Ordinul nr. 274/2002, pentru ca pe baza propunerii acestui organism să aplice sancŃiunea. Curtea reŃine ca neîntemeiate aceste susŃineri cât timp recurenta nu a depus la dosar, nici în faŃa instanŃei de fond şi nici în recurs, raportul de care se prevalează, raport care nu este menŃionat în conŃinutul deciziei de imputaŃie.

Mai mult, dispoziŃiile art. 50 alin.3 din Statutul personalului silvic şi art.22 al.4 din Ordinul nr. 274/2002 vizează cercetarea prealabilă în cazul abaterilor disciplinare stabilind că „în baza hotărârilor adoptate de consiliile de disciplină se transmit administraŃiei silvice propunerile privind sancŃiunile disciplinare ce trebuie aplicate personalului silvic găsit vinovat de abaterile săvârşite.” Aceste texte de lege reglementează răspunderea disciplinară a personalului silvic, nicidecum răspunderea patrimonială pentru producerea de prejudicii angajatorului.

Concluzionând, faŃă de considerentele arătate mai sus, Curtea reŃine că hotărârea tribunalului este legală, criticile aduse de recurentă nefiind de natură a atrage modificarea acesteia, motiv pentru care în temeiul art.312 din Codul de procedură civilă recursul va fi respins ca nefondat.

3. Constatarea nulităŃii absolute a contractelor de vânzare-cumpărare. ExcepŃie de nelegalitate a actelor administrative emise de Consiliul Local. Respectarea principiului securităŃii juridice.

Art. 4, alin. 1 şi 2, din Legea nr. 554/2004 Legea nr. 262/2007

Deciziile CurŃii ConstituŃionale nr.425 şi nr.426/2008

Potrivit dispoziŃiilor cuprinse în art.4 alin.1 din Legea nr.554/2004 „Legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepŃie, din oficiu sau la cererea părŃii interesate.

În cazul în care excepŃia de nelegalitate vizează un act administrativ unilateral emis anterior intrării în vigoare a prezentei legi, cauzele de nelegalitate urmează a fi analizate prin raportare la dispoziŃiile legale în vigoare la momentul emiterii actului administrativ”,

Pornind de la împrejurarea că dispoziŃiile art.4 din Legea contenciosului administrativ au fost modificate prin Legea nr.262/2007, legiuitorul instituind un „mijloc procedural” prin care partea interesată să poată contesta legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, de care partea adversă înŃelege să se prevaleze pentru a-şi demonstra pretenŃiile, sau

12

pentru a-şi apăra ori valorifica un drept, în mod legal şi temeinic instanŃa de fond a reŃinut că excepŃia de nelegalitate este o formă de exercitare a controlului judecătoresc asupra actelor administrative, prin ea tinzându-se la înlăturarea actului administrativ ce are incidenŃă în cauza aflată pe rolul instanŃei judecătoreşti.


Dosar nr. 27712/212/2010 Prin acŃiunea adresată Judecătoriei ConstanŃa şi înregistrată sub nr.27712/212/20.04.2010, reclamantul C.A. prin procurist D.G., a chemat în judecată pârâŃii P.C. şi C.I., solicitând ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:

1. constatarea nulităŃii absolute a contractelor de vânzare-cumpărare nr.132 din 08.02.2006, nr.1334 din 27.09.2001, rectificat prin Încheierea nr.746 din 14.03.2005 şi nr.296/16.03.2006;

2. revenirea întregului imobil în proprietatea numitului P.C., pentru a-l putea executa în baza titlului executoriu – Decizia civilă nr.158/26.03.2010 a Tribunalului ConstanŃa, investită cu formulă executorie;

3. obligarea pârâŃilor la plata cheltuielilor de judecată. La data de 24 noiembrie 2010, reclamantul C.A., prin procurist D.G., a depus

cerere completatoare, prin care a solicitat revizuirea SentinŃelor civile nr.9705 din 16.04.2002 a Judecătoriei ConstanŃa, prin care se constată existenŃa unui drept de proprietate, prin accesiune imobiliară asupra construcŃiei din ConstanŃa str. I.N. nr.11, în favoarea pârâtului P.C. şi a SentinŃei civile nr.9931 din 05.10.2004 a Judecătoriei ConstanŃa, prin care s-a admis acŃiunea în revendicare formulată de reclamantul P.C., dispunându-se obligarea sa la lăsarea în deplină proprietate acestuia, a imobilului construcŃie situat în ConstanŃa, str. I.N. nr.11.

Prin Încheierea de şedinŃă pronunŃată de Judecătoria ConstanŃa la data de 17.01.2011, s-a dispus disjungerea cererii având ca obiect revizuire şi înregistrarea unui nou dosar, acordându-se termen la 24.01.2011. Ulterior, la data de 18.01.2011 pârâtul C.I. a înŃeles a depune la dosarul cauzei cerere privind înscrierea în fals împotriva înscrisurilor: certificat de urbanism nr. 1145/19.08.1992 şi autorizaŃie de construcŃie nr.151/20.08.1992, acte administrative pentru care instanŃa de fond a apreciat că motivele invocate vizează excepŃia de nelegalitate, la termenul de judecată din 28.02.2011.

Aceasta este situaŃia de fapt urmare căreia, prin Încheierea de şedinŃa din data de 07.03.2011, Judecătoria ConstanŃa dispune în raport cu art.4 din Legea nr.554/2004, suspendarea judecăŃii cauzei şi sesizarea instanŃei de contencios administrativ din cadrul Tribunalului Constanta, cu soluŃionarea excepŃiei de nelegalitate a certificatului de urbanism nr.1145/19.08.1992 emis de CONSILIUL LOCAL CONSTANłA şi a autorizaŃie de construcŃie nr.151 din 20.08.1992 emisă de PRIMARUL MUNICIPIULUI CONSTANłA. Pentru a aprecia de această manieră, instanŃa a reŃinut în esenŃă că, în speŃă, sunt aplicabile dispoziŃiile art.4 alin.1 din Legea nr.554/2004, modificată, atât timp cât se solicită cercetarea legalităŃii unor acte administrative unilaterale cu caracter

13

individual, pe cale de excepŃie, constatând că de actele administrative respective depinde soluŃionarea litigiului pe fond. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului ConstanŃa – SecŃia de contencios administrativ şi fiscal sub nr.27712/212/06.07.2010, cauză în care, prin întâmpinare, reclamantul C.A. a solicitat respingerea apărărilor formulate de către petenŃii-pârâŃi P.C. şi C.I., ca nefondate, depunând şi dovada existenŃei unei plângeri penale împotriva acestora. La data de 10.08.2011, pârâtul C.I. formulează Precizări cu privire la excepŃia de nelegalitate a certificatului de urbanism nr.1145 din 19.08.1992 şi a autorizaŃie de construcŃie nr.151/20.08.1992, arătând că la emiterea acestora nu au fost respectate dispoziŃiile legale incidente, respectiv Legea nr.50/1991 şi Ordinul nr.91/91 privind aprobarea formularelor procedurii de autorizare şi a documentaŃiilor prevăzute de Legea nr.50/1991, în sensul că:

- s-a manifestat neglijenŃă de tratare şi verificare a cererii de eliberare a autorizaŃiei de construire;

- eliberarea autorizaŃiei de construire s-a făcut cu încălcarea dispoziŃiilor art.6 din Legea nr.50/1991, în forma în vigoare la data de 20 august 1992 – fără analiza anexelor obligatorii privind: planul de amplasare a construcŃiei, planuri privind destinaŃia, alcătuirea, funcŃionarea şi înfăŃişarea construcŃiei, proiectul autorizat, dovada titlului solicitantului asupra terenului, avizele legale necesare;

- cele două acte au fost eliberate în lipsa titlului solicitantului asupra terenului şi construcŃiei, ce nu exista;

- înscrisul sub semnătură privată din 22.09.1987, nu îndeplinea condiŃiile unui act translativ de proprietate;

- convenŃia din septembrie 1987 era sancŃionată cu nulitatea absolută, în considerarea dispoziŃiilor Legii nr.58/1974, aspect statuat prin SentinŃa civilă nr.6465/20.05.2998 pronunŃată în dosar nr.16832/1996 al Judecătoriei ConstanŃa, prin care s-a respins şi cererea privind constatarea dreptului de superficie şi a calităŃii intervenientului de constructor de bună credinŃă, asupra imobilului litigios;

- actele administrative a căror nelegalitate solicită a se constata, au fost eliberate altor persoane decât titularului dreptului de proprietate,

solicitând admiterea excepŃiei de nelegalitate şi anularea acestor acte administrative.

Legal citaŃi, pârâŃii PRIMARUL MUNICIPIULUI CONSTANłA şi CL CONSTANłA nu au formulat şi depus întâmpinare.

La termenul de judecată din data de 04.10.2011, instanŃa de fond a pus în discuŃia părŃilor excepŃia inadmisibilităŃii excepŃiei de nelegalitate.

Prin SentinŃa civilă nr.1603 din 04.10.2011, Tribunalul ConstanŃa – SecŃia contencios administrativ şi fiscal, admite excepŃia inadmisibilităŃii excepŃiei de nelegalitate, respingând excepŃia de nelegalitate a certificatului de urbanism nr.1145/19.08.1992 şi a autorizaŃiei de construire nr.1151 din 20.08.1998, emise de PRIMARUL MUN.CONSTANłA, ca inadmisibilă, cu consecinŃa obligării

14

pârâtului C.I. la plata către pârâŃii CL CONSTANłA şi PRIMARUL MUN. CONSTANłA, a sumei de 620 lei, reprezentând cheltuieli de judecată, reŃinând în esenŃă, următoarele:

Potrivit art.137 alin.1 C.proc.civilă : ”InstanŃa se va pronunŃa mai întâi asupra excepŃiilor de procedura, precum si asupra celor de fond care fac de prisos, in totul sau in parte, cercetarea in fond a pricinii.”

S-a reŃinut că excepŃia de nelegalitate este una din formele de exercitare a controlului judecătoresc asupra actelor administrative şi tinde la înlăturarea unui act administrativ ce are incidenŃă într-o cauză aflată pe rolul instanŃei judecătoreşti, constitue o apărare ce poate fi invocată oricând de oricare dintre părŃile litigante, precum şi de instanŃă din oficiu, iar prin înlăturarea sa nu se tinde la anularea actului administrativ nelegal, ci numai la înlăturarea lui din soluŃionarea litigiului. In speŃa, s-a reŃinut că instanŃa de contencios administrativ a fost chemată a se pronunŃa asupra nelegalităŃii certificatului de urbanism nr.1145/19.08.1992 –si a autorizaŃiei de construire nr.1151/20.08.1992, emise de pârâtul PRIMARUL MUN.CONSTANłA, astfel că se constată că acestea sunt încheiate sub imperiul Legii nr.29/1990, punându-se problema dacă pârâtul C.I. mai poate invoca pe cale de excepŃie nelegalitatea actelor emise în anul 1992, urmare apariŃiei Legii nr.554/2004, astfel cum a fost modificată prin Legea nr.262/2007, fără ca prin aceasta să fie înfrânt principiul securităŃii juridice şi al predictibilităŃii normei juridice.

Din perspectiva instanŃei răspunsul este unul negativ, cât timp actele administrative emise de autorităŃile locale au dobândit caracter definitiv, nefiind contestate pe calea acŃiunii directe, potrivit procedurilor reglementate de Legea nr. 29/1990, iar prin declararea ca ilegală în cadrul unui proces, pe cale indirectă, a unui act administrativ unilateral cu caracter individual sau a unei părŃi a acestuia, apreciază instanŃa de fond că termenele de contestare prevăzute de legea contenciosului administrative pentru acŃiunea directă nu mai au sens.

În acest context, principiul securităŃii juridice, în temeiul căruia se instituie termene de contestare în contencios administrativ, şi care au ca efect, în cazul nerespectării lor, dobândirea caracterului definitiv al actului administrativ, este astfel înfrânt, ori, arată instanŃa că practica judiciară, indusă de Înalta Curte de CasaŃie si JustiŃie prin soluŃia de principiu adoptată la 20.02.2006, a statuat constant că este inadmisibilă excepŃia de nelegalitate invocată în cauză, pentru următoarele considerente: Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr.554/2004, astfel cum a fost modificată prin Legea nr.262/2007 - ”legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepŃie, din oficiu sau la cererea părŃii interesate”. Curtea ConstituŃională, prin Decizia nr.425 din 10.03.2008 şi Decizia nr.426 din 10.04.2008, a reŃinut că prevederile art.4 din Legea nr.554/2004 sunt constituŃionale în raport de prevederile art.1 alin.5, art.15 alin.2, art.16 alin.1, art.20 alin.2, art.21, art. 23 şi art.44 din Legea fundamentală.

15

Însă, în ceea ce priveşte această dispoziŃie legală, respectiv art.4 alin.1 din Legea nr.554/2004, cu modificările ulterioare, respectiv a dispoziŃiilor art.II alin.2 teza finală din Legea nr.262/2007, ce reprezintă temeiul de drept al invocării excepŃiei de nelegalitate, consideră instanŃa de fond a trebui precizat că judecătorului naŃional îi revine rolul de a aprecia, pe de o parte, în sensul art.20 alin.2 din ConstituŃie, republicată, cu privire la eventuala prioritate a tratatelor referitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este parte (cum este cazul ConvenŃiei Europene), iar pe de altă parte, în sensul art.148 alin.2 din ConstituŃie, republicată, cu privire la compatibilitatea şi concordanŃa normelor din dreptul intern cu reglementările şi jurisprudenŃa comunitara.

Se arată că, în privinŃa rolului ce revine judecătorului naŃional în calitate de prim judecător comunitar, Curtea de JustiŃie de la Luxemburg a reŃinut şi ea că „este de competenŃa instanŃei naŃionale să asigure pe deplin aplicarea dreptului comunitar, îndepărtând sau interpretând, în măsura necesară, un act normativ naŃional precum legea generală, privind dreptul administrativ, care i s-ar putea opune. InstanŃa naŃională poate pune în aplicare principiile comunitare ale securităŃii juridice şi protecŃiei încrederii legitime în aprecierea comportamentului atât al beneficiarului fondurilor pierdute, cât şi al autorităŃilor administrative, cu condiŃia ca interesul ComunităŃii să fie pe deplin luat în considerare” (Hotărârea din 13 martie 2008, cauzele conexe C - 383/06 şi C -385/06). Raportându-se aşadar la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, la practica C.E.D.O., precum şi la reglementările comunitare şi jurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie de la Luxemburg, instanŃa urmează a înlătura dispoziŃiile din Legea contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, care permit cenzurarea fără limită în timp, pe cale incidentală a excepŃiei de nelegalitate, a actelor administrative unilaterale cu caracter individual, emise anterior intrării în vigoare a Legii nr.554/2004, reŃinând că aceste dispoziŃii contravin unor principii fundamentale convenŃionale şi comunitare, a căror respectare asigură exerciŃiul real al drepturilor fundamentale ale omului. În măsura în care se permite cenzurarea legalităŃii actelor administrative cu caracter individual emise anterior intrării în vigoare a Legii nr.554/2004, dispoziŃiile sus-menŃionate din Legea contenciosului administrativ încalcă astfel „dreptul la un proces echitabil”, consacrat de art.6 din ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului şi în practica C.E.D.O., precum şi art.47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse „principiul securităŃii juridice, care se regăseşte în totalitatea articolelor ConvenŃiei, constituind unul din elementele fundamentale ale statului de drept”. Se arată faptul că, sub aspectul posibilităŃii de cenzurare a legalităŃii unui act juridic, C.E.D.O a reŃinut că „posibilitatea de a anula fără limită în timp o hotărâre judecătorească irevocabilă reprezintă o încălcare a principiului securităŃii juridice” (C.E.D.O. Hotărârea din 28 octombrie 1999, cauza Brumărescu c. România, § 62), în opinia separată la această hotărâre precizându-se că „posibilitatea de a se anula, fără

16

limită în timp, o hotărâre definitivă, obligatorie şi executată (…) trebuie considerată ca o înfrângere a dreptului la justiŃie”, garantat de art.6 din ConvenŃie. Argumentele C.E.D.O. expuse în speŃa citată sunt perfect valabile şi în speŃa dedusă judecăŃii, validitatea lor fiind susŃinută de similitudinea de efecte juridice existente între hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă şi actul administrativ irevocabil emis de către autoritatea emitentă şi definitivat prin neutilizarea mijloacelor prevăzute de legislaŃia anterioară intrării în vigoare a Legii nr.554/2004.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs C.I., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, cu indicarea temeiurilor de drept prevăzute de art.304 pct.7, pct.8, pct.9 Cod pr.civilă, cu următoarea motivaŃie, în esenŃă:

- greşit instanŃa de fond a procedat la respingerea ca inadmisibilă a excepŃiei de nelegalitate a actelor administrative contestate, deoarece:

o motivarea sentinŃei instanŃei de fond este contradictorie şi străină de natura pricinii;

o operează o schimbare a naturii juridice a actelor juridice administrative deduse judecăŃii, pe care le transformă în acte jurisdicŃionale;

o este lipsită de temei legal, fiind dată cu încălcarea legii; o respingerea excepŃiei contravine dreptului reclamantului privind liberul

acces la justiŃie, respectiv, nu se poate aprecia că „de plano” singura posibilitate de a supune aceste acte controlului de legalitate, este calea acŃiunii directe în contencios administrativ.

În speŃă, se arată de către recurent că problema nelegalităŃii actelor administrative emise în anul 1992 a apărut ca o chestiune incidentă cererii formulate de intimaŃi pentru anularea titlului său, iar introducerea unei acŃiuni în contencios administrativ şi suspendarea judiciară facultativă a cauzei civile nu constituie un remediu procesual efectiv, dimpotrivă, sunt total ineficiente. Tot astfel, arată recurentul că „practica CurŃii Europene recunoaşte statelor naŃionale dreptul de a reglementa accesul resortisanŃilor săi la actul de justiŃie, respectiv, acesta este supus unor limitări admise implicit pentru că el cere prin însăşi natura sa ca Statul să îl reglementeze. Statele contractante beneficiază în materie de o anumită marjă de apreciere. Totuşi, numai Curtea poate statua în ultima instanŃă asupra respectării exigenŃelor convenŃiei; ea trebuie să se convingă ca limitările puse în aplicare nu restrâng accesul oferit individului de o manieră sau într-o asemenea măsura ca dreptul să fie afectat chiar în substanŃa sa. În plus, o asemenea limitare nu poate fi în acord cu articolul 6 § 1 decât dacă are un scop legitim şi dacă există un raport rezonabil de proporŃionalitate între modalităŃile utilizate şi scopul urmărit”. Solicită admiterea recursului şi modificarea sentinŃei recurate. Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate şi a probatoriului administrat, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente, în esenŃă: Reclamantul C.I. a investit instanŃa cu soluŃionarea cauzei având ca obiect excepŃia de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâŃii CL şi PRIMARUL MUNICIPIULUI C-łA, respectiv: certificatul de urbanism nr.1145 din

17

19.08.1992 şi autorizaŃia de construcŃie nr.151 din 20.08.1992, cu motivaŃia în esenŃă că:

- s-a manifestat neglijenŃă de tratare şi verificare a cererii de eliberare a autorizaŃiei de construire;

- eliberarea autorizaŃiei de construire s-a făcut cu încălcarea dispoziŃiilor art.6 din Legea nr.50/1991, în forma în vigoare la data de 20 august 1992 – fără analiza anexelor obligatorii privind: planul de amplasare a construcŃiei, planuri privind destinaŃia, alcătuirea, funcŃionarea şi înfăŃişarea construcŃiei, proiectul autorizat, dovada titlului solicitantului asupra terenului, avizele legale necesare;

- cele două acte au fost eliberate în lipsa titlului solicitantului asupra terenului şi construcŃiei, ce nu exista;

- înscrisul sub semnătură privată din 22.09.1987, nu îndeplinea condiŃiile unui act translativ de proprietate;

- convenŃia din septembrie 1987 era sancŃionată cu nulitatea absolută, în considerarea dispoziŃiilor Legii nr. 58/1974, aspect statuat prin SentinŃa civilă nr.6465/20.05.2998 pronunŃată în dosar nr. 16832/1996 al Judecătoriei ConstanŃa, prin care s-a respins şi cererea privind constatarea dreptului de superficie şi a calităŃii intervenientului de constructor de bună credinŃă, asupra imobilului litigios;

- actele administrative a căror nelegalitate solicită a se constata, au fost eliberate altor persoane decât titularului dreptului de proprietate. Aşa fiind, şi examinând dispoziŃiile cuprinse în art.4 alin.1 din Legea

nr.554/2004, potrivit cu care „Legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepŃie, din oficiu sau la cererea părŃii interesate. În acest caz, instanŃa, constatând că, de actul administrativ depinde soluŃionarea litigiului pe fond, sesizează, prin încheiere motivată, instanŃa de contencios administrativ competentă şi suspendă cauza…”, cu referire la art.4 alin.2 din lege „InstanŃa de contencios administrativ se pronunŃă, după procedura de urgenŃă, în şedinŃă publică, cu citarea părŃilor şi a emitentului actului. În cazul în care excepŃia de nelegalitate vizează un act administrativ unilateral emis anterior intrării în vigoare a prezentei legi, cauzele de nelegalitate urmează a fi analizate prin raportare la dispoziŃiile legale în vigoare la momentul emiterii actului administrativ”, Curtea apreciază că, în mod legal şi temeinic, instanŃa de fond a constatat a fi chemată să se pronunŃe asupra excepŃiei de nelegalitate privind două acte administrative individuale încheiate sub imperiul Legii nr.29/1990.

Pornind de la împrejurarea că dispoziŃiile art.4 din Legea contenciosului administrativ au fost modificate prin Legea nr.262/2007, legiuitorul instituind un „mijloc procedural” prin care partea interesată să poată contesta legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, de care partea adversă înŃelege să se prevaleze pentru a-şi demonstra pretenŃiile, sau pentru a-şi apăra ori valorifica un drept, în mod legal şi temeinic instanŃa de fond a reŃinut că excepŃia de nelegalitate este o formă de exercitare a controlului judecătoresc asupra actelor

18

administrative, prin ea tinzându-se la înlăturarea actului administrativ ce are incidenŃă în cauza aflată pe rolul instanŃei judecătoreşti. Cu alte cuvinte, faŃă de textul de lege sus-citat, Curtea reŃine că excepŃia de nelegalitate constituie o apărare ce poate fi invocată de oricare dintre părŃile litigante, oricând, precum şi de instanŃă din oficiu, iar prin admiterea sa nu se ajunge la anularea actului administrativ nelegal, ci numai la constatarea nelegalităŃii acestuia, astfel că, în mod legal şi temeinic, instanŃa de fond şi-a pus problema dacă reclamantul pârât C.I. mai poate invoca pe cale de excepŃie nelegalitatea actelor emise în anul 1992, urmare apariŃiei Legii nr.554/2004, astfel cum a fost modificată prin Legea nr.262/2007, fără ca prin aceasta să fie înfrânt „principiul securităŃii juridice” şi al „predictibilităŃii normei juridice”. Legal şi temeinic instanŃa de fond a apreciat că, odată ce actele administrative emise de autorităŃile locale au dobândit caracter definitiv, nefiind contestate pe calea acŃiunii directe potrivit procedurilor reglementate de Legea nr.29/1990, prin declararea ca ilegală în cadrul unui proces, pe cale indirectă, termenele de contestare prevăzute de legea contenciosului administrativ pentru acŃiunea directă nu mai au sens. Aceasta este concepŃia/explicaŃia legiuitorului atunci când statuează asupra „principiului securităŃii juridice a actelor administrative” în temeiul căruia se instituie termene de contestare în contencios administrativ, şi care au ca efect, în cazul nerespectării lor, dobândirea caracterului definitiv al actului administrativ. În realizarea rolului de jurisdicŃie supremă ce îi revine în materia contenciosului administrativ şi fiscal, SecŃia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie Bucureşti a avut o jurisprudenŃă constantă şi unitară cu privire la interpretarea şi aplicarea prevederilor art.4 din legea contenciosului administrativ, stabilind cu caracter de principiu şi reŃinând cu regularitate că este inadmisibilă excepŃia de nelegalitate invocată cu privire la actele administrative unilaterale cu caracter individual emise anterior intrării în vigoare a Legii nr.554/2004. La rândul său, Curtea ConstituŃională, examinând excepŃia de neconstituŃionalitate a dispoziŃiilor art.4 din Legea nr.554/2004, a statuat prin Deciziile nr.425/10.03.2008 şi nr.426/10.04.2008 asupra faptului că dispoziŃiile sus-arătate cuprinse în legea contenciosului administrativ sunt constituŃionale în raport cu „principiul stabilităŃii raporturilor juridice” şi cu prevederile art.1 alin.5, art.15 alin.2, art.16 alin.1, art.20 alin.2, art.21, art.23 şi art.44 din ConstituŃia României. Totodată, Curtea reŃine că, în considerarea rolului ce revine judecătorului naŃional în calitate de prim judecător convenŃional şi comunitar, Plenul SecŃiei de contencios administrativ şi fiscal al Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie, în şedinŃa din 26 mai 2008 a decis, în aplicarea art.20 alin.2 şi art.148 alin.2 din ConstituŃie, prin raportare la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului şi la Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, precum şi la jurisprudenŃa CEDO şi a CurŃii de JustiŃie de la Luxemburg, înlăturarea aplicării dispoziŃiilor art.4

19

alin.1 din legea contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.262/2007, şi ale art.II alin.2 teza finală din Legea nr.262/2007, cu privire la actul administrativ unilateral cu caracter individual emis anterior intrării în vigoare a Legii nr.554/2004, a cărui legalitate se contestă pe calea excepŃiei de nelegalitate. FaŃă de reŃinerile sus-expuse, legal şi temeinic instanŃa de fond a avut în vedere că, judecătorului naŃional îi revine rolul de a aprecia, pe de o parte, în sensul art.20 alin.2 din ConstituŃie, cu privire la prioritatea tratatelor referitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, cum este cazul ConvenŃiei Europene, iar pe de altă parte, în sensul art.148 alin.2 din ConstituŃie, cu privire la compatibilitatea şi concordanŃa normelor din dreptul intern, cu reglementările şi jurisprudenŃa comunitară. În acest sens, chiar şi Curtea de JustiŃie de la Luxemburg, cu privire la „rolul ce revine judecătorului naŃional în calitate de prim judecător comunitar”, a statuat că „este de competenŃa instanŃei naŃionale să asigure pe deplin aplicarea dreptului comunitar, îndepărtând sau interpretând, în măsura necesară, un act normativ naŃional, precum legea generală, privind dreptul administrativ care i s-ar putea opune. InstanŃa naŃională poate pune în aplicare principiile comunitare ale securităŃii juridice şi protecŃiei încrederii legitime în aprecierea comportamentului, atât a beneficiarului fondurilor pierdute, cât şi al autorităŃilor administrative, cu condiŃia ca interesul comunităŃii să fie pe deplin luat în considerare” – Hotărârea din 13 martie 2008, Cauzele conexe C-383/06 şi C-385/06. Raportându-se aşadar la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, la practica C.E.D.O., precum şi la reglementările comunitare, şi jurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie de la Luxemburg face referire la împrejurarea că „instanŃa urmează a înlătura dispoziŃiile din Legea contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, care permit cenzurarea fără limită în timp, pe cale incidentală a excepŃiei de nelegalitate, a actelor administrative unilaterale cu caracter individual, emise anterior intrării în vigoare a Legii nr.554/2004”, reŃinând că „aceste dispoziŃii contravin unor principii fundamentale convenŃionale şi comunitare, a căror respectare asigură exerciŃiul real al drepturilor fundamentale ale omului”. Aşa fiind, apreciază Curtea că dispoziŃiile art.4 din Legea nr.554/2004 încalcă „dreptul la un proces echitabil” consacrat de dispoziŃiile art.6 din ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, şi practica CEDO, precum şi cele ale art.47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse „principiului securităŃii juridice”, ce se regăseşte în totalitatea articolelor ConvenŃiei şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept, sens în care poate fi amintită Hotărârea din 28 septembrie 1999, Cauza Brumărescu c.România (§62), publicată în M.O nr.414 din 31 august 2000. În aceste condiŃii, apreciază Curtea că, în mod legal şi temeinic, instanŃa de fond a reŃinut argumentele C.E.D.O. expuse în speŃa citată, ca fiind perfect valabile şi în speŃa dedusă judecaŃii, validitatea lor fiind susŃinută de similitudinea de efecte juridice existente între hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă şi actul

20

administrativ irevocabil emis de către autoritatea emitentă şi definitivat prin neutilizarea mijloacelor prevăzute de legislaŃia anterioară intrării în vigoare a Legii nr.554/2004. Pentru toate considerentele sus-expuse, cum nu sunt motive pentru a se dispune reformarea hotărârii recurate, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea apreciază în sensul respingerii recursului, ca nefondat.

4. ContestaŃie împotriva unor acte administrative fiscale.

Art. 205 alin. 1, art. 207 alin. 1 din OG nr. 92/2003 Art. 44 din din OG nr. 92/2003

Potrivit art.205 alin.1 din OG nr.92/2003: „Împotriva titlului de creanŃă precum şi împotriva altor acte administrativ fiscale, se poate formula contestaŃie potrivit legii. ContestaŃia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acŃiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiŃiile legii”.

Potrivit art.207 alin.1 din OG nr.92/2003: „ContestaŃia se va depune în termen de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ fiscal, sub sancŃiunea decăderii”, iar potrivit art.44 din lege:

„alin.1 - Actul administrativ fiscal trebuie comunicat contribuabilului căruia îi este destinat ….…” „alin.2 - Actul administrativ fiscal se comunică, după cum urmează:

a) prin prezentarea contribuabilului la sediul organului emitent şi primirea actului administrativ fiscal de către acesta sub semnătură, data comunicării fiind data ridicării sub semnătură a actului;

b) prin remiterea, sub semnătură, a actului administrativ fiscal de către persoanele împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii, data comunicării fiind data remiterii sub semnătură a actului;

c) prin poştă, la domiciliul fiscal al contribuabilului, cu scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, precum şi prin alte mijloace, cum sunt fax, e-mail, dacă se asigură transmiterea textului actului administrativ fiscal şi confirmarea primirii acestuia;

d) prin publicitate” „alin.3 – Comunicarea prin publicitate se face prin afişare, concomitent, la sediul organului

fiscal emitent şi pe pagina de internet a ANAF, a unui anunŃ în care se menŃionează că a fost emis actul administrativ fiscal pe numele contribuabilului. În cazul actelor administrative emise de organele fiscale prevăzute la art.35, afişarea se face, concomitent, la sediul acestora şi pe pagina de internet a autorităŃii administraŃiei publice locale respective. În lipsa paginii de internet proprii, publicitatea se face pe pagina de internet a consiliului judeŃean. În toate cazurile, actul administrativ fiscal se consideră comunicat în termen de 15 zile de la data afişării anunŃului”.

„alin.4 - DispoziŃiile Codului de procedură civilă privind comunicarea actelor de procedură sunt aplicabile în mod corespunzător”.

FaŃă de dispoziŃiile legale sus-citate, cuprinse în Codul de procedură fiscală, rezultă fără echivoc că actul administrativ fiscal trebuie comunicat contribuabilului în mod obligatoriu, deoarece, de principiu, din momentul comunicării, acesta începe să producă efecte juridice şi numai în cadrul procedurii de comunicare prin publicitate a actelor administrative fiscale sunt preluate dispoziŃiile Codului de procedură civilă, ce sunt aplicabile în mod corespunzător, legiuitorul având

21

în vedere prin cuprinderea alin.4 al art.44 din OG nr.92/2003, că este necesar a se preveni apariŃia unor abuzuri.


Dosar nr.1322/88/2010 Prin acŃiunea adresată Tribunalului Tulcea – SecŃia de contencios administrativ

şi înregistrată sub nr.1322/88/26.04.2011, reclamanta A.J.V.P.S. TULCEA a chemat în judecată pe pârâŃii ANAF şi DGFP TULCEA, pentru ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:

- anularea Deciziei nr.75/29.01.2010 şi Deciziei nr.30/30.03.2010 emise de DGFP TULCEA;

- anularea Raportului de InspecŃie Fiscală nr. 21015/29.01.2010 emis de ANAF - DGFP Tulcea;

- cu plata cheltuielilor de judecată. Motivând acŃiunea, reclamanta învederează în esenŃă că pârâta DGFP Tulcea

i-a comunicat, la data de 10.02.2010, Decizia nr.75/29.01.2010, prin care a stabilit în sarcina sa obligaŃii fiscale în sumă totală de 81.197 lei, reprezentând impozit pe profit, impozit venit salarii, impozit venit alte surse, CASS asiguraŃi, majorări întârziere şi penalităŃi.

Arată reclamanta că împotriva Deciziei nr.75/29.01.2010 a formulat contestaŃie, pentru ca prin Decizia nr.30/30.03.2010, pârâta să fi respins în mod greşit contestaŃia ca fiind nedepusă în termen privind suma de 49.286 lei, reŃinând în mod eronat că, prin adresa ANAF nr. 21237/05.02.2010 i-a fost comunicată reclamantei Decizia nr. 75/29.01.2010, atât timp cât pe această adresă nu există nicio semnătură a reclamantei, prin care să se confirme comunicarea.

SusŃine reclamanta că pârâta a reŃinut prin Decizia nr.30/2010 că la data de 29.01.2010, cu adresa nr.20968, i-a comunicat reclamantei înştiinŃarea privind discuŃia finală, însă înştiinŃarea privind discuŃia finală are număr de înregistrare şi nu rezultă data la care a fost emisă.

Mai mult, perioada vizată în înştiinŃare, 04.01.2010 - 28.01.2010, este alta decât perioadă vizată de inspecŃie, 01.01.2004 - 29.01.2010, împrejurare neconsemnată în Registrul unic de control şi deşi discuŃia finală a avut loc la data de 08.02.2010, pârâta a susŃinut în mod greşit că, ea a avut loc la data de 29.01.2010, când a fost înlocuită Decizia şi Raportul de InspecŃie Fiscală.

A mai arătat reclamanta că nu datorează sumele solicitate cu titlu de obligaŃii fiscale prin Decizia de impunere nr.175/29.01.2010 pentru argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată.

Prin SentinŃa civilă nr.2752/27.07.2011, Tribunalul Tulcea admite in parte contestaŃia, cu consecinŃa anulării Deciziei nr.30 din 30.03.2010 emisă de pârâtă DGFP TULCEA, dispunând obligarea acesteia să soluŃioneze pe fond contestaŃia formulată de reclamantă împotriva Raportului de inspecŃie fiscală nr. 21015/29.01.2011 şi a Deciziei de impunere nr.75/29.01.2011, reŃinând în esenŃă, următoarele:

22

Reclamanta A.J.V.P.S. TULCEA a fost supusă unei inspecŃii fiscale în perioada 06.01.2010-29.01.2010, ce a cuprins în verificare: impozit pe profit 01.01.2006-31.12.2006, impozit venit salarii 01.01.2004-30.06.2009, CASS salariaŃi 01.01.2004-30.06.2009, impozit venit 01.01.2004-30.06.2009, iar urmare acestei inspecŃii a fost întocmit Raportul de InspecŃie fiscală înregistrat la DGFP Tulcea sub nr.21015/29.01.2010.

În baza acestui Raport de InspecŃie Fiscală a fost emisă Decizia de impunere nr.75/29.01.2010, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei următoarele obligaŃii fiscale suplimentare de plată:

1. impozit pe profit 12503 lei, majorări de întârziere privind impozit pe profit 13741 lei;

2. impozit pe veniturile din salarii şi asimilate salariilor 11567 lei, majorări de întârziere privind impozit pe veniturile din salarii şi asimilate salariilor 8753 lei;

3. contribuŃia pentru asigurări de sănătate reŃinută de la asiguraŃi 6403 lei, majorări de întârziere privind contribuŃia pentru asigurări de sănătate reŃinută de la asiguraŃi 8397 lei;

4. impozit pe alte venituri ale persoanelor fizice 9734 lei, majorări de întârziere pentru impozit pe alte venituri ale persoanelor fizice 10099 lei;

Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat contestaŃie, care a fost respinsă prin Decizia nr.30/30.03.2010, ca nefiind depusă în termenul prevăzut de lege, cu motivaŃia că, reclamantei i-a fost comunicată Decizia de impunere nr.75/2010 la 05.02.2010 sub semnătură şi ştampilă, iar aceasta a formulat contestaŃie la 09.03.2010, deşi termenul pentru formularea contestaŃiei se împlinea la data de 08.03.2010.

A constatat prima instanŃă că această decizie este nelegală din următoarele considerente:

Potrivit art.205 alin.1 din OG nr.92/2003, „Împotriva titlului de creanŃă, precum şi împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestaŃie potrivit legii. ContestaŃia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acŃiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiŃiile legii”.

Potrivit art.207 alin 1 din OG nr.92/2003, „contestaŃia se va depune în termen de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ fiscal, sub sancŃiunea decăderii”.

Potrivit art. 44 din OG nr.92/2003: „Actul administrativ fiscal trebuie comunicat contribuabilului căruia îi este destinat. În situaŃia contribuabililor fără domiciliu fiscal în România, care şi-au desemnat împuternicit potrivit art. 18 alin. (4), precum şi în situaŃia numirii unui curator fiscal, în condiŃiile art. 19, actul administrativ fiscal se comunică împuternicitului sau curatorului, după caz.

Actul administrativ fiscal se comunică după cum urmează: a) prin prezentarea contribuabilului la sediul organului fiscal emitent şi primirea

actului administrativ fiscal de către acesta sub semnătură, data comunicării fiind data ridicării sub semnătură a actului;

23

b) prin remiterea, sub semnătură, a actului administrativ fiscal de către persoanele împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii, data comunicării fiind data remiterii sub semnătură a actului;

c) prin poştă, la domiciliul fiscal al contribuabilului, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire, precum şi prin alte mijloace, cum sunt fax, e-mail, dacă se asigură transmiterea textului actului administrativ fiscal şi confirmarea primirii acestuia;

d) prin publicitate. Comunicarea prin publicitate se face prin afişarea, concomitent, la sediul

organului fiscal emitent şi pe pagina de internet a AgenŃiei NaŃionale de Administrare Fiscală, a unui anunŃ în care se menŃionează că a fost emis actul administrativ fiscal pe numele contribuabilului. În cazul actelor administrative emise de organele fiscale prevăzute la art. 35, afişarea se face, concomitent, la sediul acestora şi pe pagina de internet a autorităŃii administraŃiei publice locale respective. În lipsa paginii de internet proprii, publicitatea se face pe pagina de internet a consiliului judeŃean. În toate cazurile, actul administrativ fiscal se consideră comunicat în termen de 15 zile de la data afişării anunŃului.

DispoziŃiile Codului de procedură civilă privind comunicarea actelor de procedură sunt aplicabile în mod corespunzător”.

Potrivit art.5 din Ordinul nr.1181/23.08.2007 privind modelul şi conŃinutul Raportului de InspecŃie fiscală emis de Ministerul Economiei şi FinanŃelor: „DirecŃia generală de coordonare a inspecŃiei fiscale, DirecŃia antifraudă fiscală, direcŃiile generale ale finanŃelor publice judeŃene şi a municipiului Bucureşti, precum şi DirecŃia generală de administrare a marilor contribuabili vor duce la îndeplinire prevederile prezentului ordin”.

Din această dispoziŃie rezultă că discuŃia finală cu contribuabilul constituie un element obligatoriu din conŃinutul Raportului de InspecŃie Fiscală, în speŃă, anexele nr.24 privind punctul de vedere al contribuabilului şi anexa nr.25 privind declaraŃia dată de reprezentantul reclamantei cu privire la Raportul de InspecŃie, fiind întocmite la data de 08.02.2010.

A mai constatat prima instanŃă, că din înştiinŃarea pentru discuŃia finală privind rezultatul inspecŃiei fiscale înaintată în dosarul cauzei, rezultă că reclamanta a fost convocată pentru data de 29.01.2010 pentru această discuŃie, înştiinŃarea neavând număr de înregistrare şi necuprinzând data la care a fost emisă.

În aceste condiŃii, apreciază instanŃa de fond a se putea reŃine că Decizia de impunere şi Raportul de inspecŃie au fost comunicate reclamantei, în mod legal, la data de 29.01.2010, aşa cum a reŃinut pârâta D.G.F.P.Tulcea prin Decizia nr.30/2010.

Pe cale de consecinŃă, instanŃa de fond a admis în parte contestaŃia, a anulat Decizia nr.30 din 30.03.2010 emisa de pârâtă, şi a obligat pârâta să soluŃioneze pe fond contestaŃia formulată de reclamantă împotriva Raportului de inspecŃie fiscală nr.21015 din 29.01.2011 şi Decizia de impunere nr.75 din 29.01.2011, dispoziŃie faŃă de care, constată instanŃa de fond că nu poate proceda la verificarea pe fond a susŃinerilor reclamantei cu privire la faptul că, nu datorează sumele stabilite în sarcina

24

sa ca obligaŃii fiscale suplimentare, în condiŃiile în care, contestaŃia formulată de către aceasta a fost soluŃionată pe calea excepŃiei de tardivitate.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs pârâta ANAF - DGFP TULCEA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, cu indicarea temeiului de drept prevăzut de dispoziŃiile art.304 Cod pr.civilă, cu următoarea motivaŃie în esenŃă:

- instanŃa nu a analizat pe deplin fondul cauzei, fapt care a condus in mod greşit la soluŃia recurată, odată ce urmare a inspecŃiei fiscale parŃiale efectuată de Activitatea de InspecŃie Fiscală la AJVPS Tulcea, s-a întocmit Raportul de inspecŃie fiscală parŃială nr.21015/29.01.2010, în baza căruia s-a emis Decizia de impunere nr.75/29.01.2010, prin care s-au stabilit în sarcina AJVPS Tulcea obligaŃii fiscale în sumă de 81.197 lei reprezentând: impozit pe profit (12.503 lei),majorări de întârziere aferente impozitului pe profit (13.741 lei), impozit pe salarii (11567 lei), majorări impozit pe salarii (8.753 lei), contribuŃie de asigurări sociale de sănătate datorată de asiguraŃi (6.403 lei), majorări aferente contribuŃiei de asigurări sociale de sănătate datorată de asiguraŃi (8.3970 0 lei), impozit pe venit persoane fizice (9.734 lei), majorări aferente impozitului pe venit persoane fizice (10.099 lei).

Din analiza documentelor existente la dosarul cauzei, privitor la depunerea în termen a contestaŃiei, susŃine recurenta a rezulta că petentei i-a fost comunicată Decizia de impunere nr.75/29.01.2010 în data de 05.02.2010 sub semnătură şi ştampilă, iar conform art.44 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare:

„2) Actul administrativ fiscal se comunică după cum urmează: a) prin prezentarea contribuabilului la sediul organului fiscal emitent şi

primirea actului administrativ fiscal de către acesta sub semnătură, data comunicării fiind data ridicării sub semnătură a actului ...”

Mai susŃine recurenta că Raportul de inspecŃie fiscală parŃială nr. 21015/29.01.2010, împreună cu Decizia de impunere nr.75/29.01.2010, i-au fost comunicate contestatoarei în data de 05.02.2010 sub semnătură şi ştampilă, conform adresei ANAF nr.21237 care, la punctul 5, are prevăzută în mod expres calea de atac şi termenul de depunere a contestaŃiei, respectiv 30 de zile de la data comunicării deciziei la organul fiscal emitent, sub sancŃiunea decăderii.

Recurenta arată că termenul legal de depunere a contestaŃiei împotriva Deciziei de impunere nr.75/29.01.2010, se împlinea în data de 08.03.2010, însă AJVPS Tulcea a formulat contestaŃie, depusă la DGFP Tulcea sub nr.3757 din data de 09.03.2010, după 31 zile de la primirea actelor administrative contestate, deci în afara termenului legal de depunere, apreciind că, soluŃionarea îşi găseşte rezolvarea în prevederile art.207 alin.1 Cod pr.fiscală, potrivit cu care "ContestaŃia se va depune în termen de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ, sub sancŃiunea decăderii."

Termenul de contestare prevăzut în O.G. nr.92/2003, republicată, privind Codul de procedură fiscală, act normativ care reglementează posibilitatea contestării pe cale administrativă a deciziilor de impunere, precum şi a titlurilor de creanŃă, au caracter

25

imperativ, de la care nu se poate deroga şi încep să curgă de la data comunicării actului contestat.

Se arată că, în art.68 din Codul de procedură fiscală, cu referire la calcularea termenelor, se stipulează: „a) Termenele de orice fel privind exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaŃiilor prevăzute de Codul de procedură fiscală, precum şi de alte dispoziŃii legale aplicabile în materie, dacă legea fiscală nu dispune altfel, se calculează potrivit dispoziŃiilor Codului de procedură civilă" , iar în conformitate cu art.101 din Codului de procedură civilă:

„Termenele se înŃeleg pe zile libere, neintrând în socoteală nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârşit termenul.

Termenele statornicite pe ore încep să curgă de la miezul nopŃii zilei următoare.

Termenele statornicite pe ani, luni sau săptămâni se sfârşesc în ziua anului, lunii sau săptămânii corespunzătoare zilei de plecare.

Termenul care, începând la 29, 30 sau 31 ale lunii, se sfârşesc într-o lună care nu are o asemenea zi, se va socoti împlinit în ziua cea din urmă a lunii.

Termenul care se sfârşeşte într-o zi de sărbătoare legală, sau când serviciul este suspendat, se va prelungi până la sfârşitul primei zile de lucru următoare.”

Totodată, se susŃine că, potrivit prevederilor pct. 3.11. din OPANAF nr. 519/2005 privind aprobarea InstrucŃiunilor pentru aplicarea Titlului IX din O.G. nr. 92/2003, republicată:

„Termenul de depunere a contestaŃiei se calculează pe zile libere, cu excepŃia cazului în care prin lege se prevede altei, neintrând în calcul nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârşit termenul”, astfel că, odată ce Decizia de impunere nr.75/29.01.2010 i-a fost comunicată contestatoarei în data de 05.02.2010 sub semnătură şi ştampilă, iar împotriva acesteia AJVPS Tulcea a formulat contestaŃie, depusă la DGFP Tulcea sub nr.3757 din data de 09.03.2010, după 31 zile de la primirea actului administrativ, deci în afara termenului legal de depunere, soluŃia instanŃei de fond este nelegală şi netemeinică.

În raport cu prevederilor art. 217 – „Respingerea contestaŃiei pentru neîndeplinirea condiŃiilor procedurale" din O.G. nr. 92/2003, republicată, privind Codul de procedură fiscală: „Dacă organul de soluŃionare competent constată neîndeplinirea unei condiŃii procedurale, contestaŃia va fi respinsă fără a se proceda la analiza pe fond a cauzei” şi având în vedere că, potrivit pct.13.1. lit.a) din InstrucŃiunile pentru aplicarea Titlului IX din O.G. nr.92/2003, aprobate prin OPANAF nr.519/2005:

„ContestaŃia poate fi respinsă ca: a) nedepusă în termen, în situaŃia în care aceasta a fost depusă peste termenul

prevăzut de prezenta lege...”, apreciază recurenta că soluŃionarea contestaŃiei faŃă de nerespectarea termenului

legal de depunere a acesteia, prevăzut de art.207 alin.1 din O.G. nr. 92/2003, republicată, privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv 30 de zile de la data comunicării actului administrativ fiscal, este

26

legală şi temeinică, menŃinându-şi punctul de vedere exprimat în Decizia nr.30/30.03.2010, respectiv depunerea cu întârziere a contestaŃiei privind suma totală de 49.286 lei reprezentând : impozit pe profit (12.503 lei), majorări de întârziere aferente impozitului pe profit (13.741 lei), impozit pe salarii (11.567 lei), majorări impozit pe salarii (8.753 lei), contribuŃie de asigurări sociale de sănătate datorată de asiguraŃi (2.339 lei), impozit venit din alte surse (383 lei).

Se mai menŃionează de către recurentă că în anexa nr.24 privind punctul de vedere al contribuabilului şi în anexa nr.25 privind declaraŃia dată de reprezentantul reclamantei cu privire la Raportul de InspecŃie s-a prevăzut: „va aducem la cunoştinŃă faptul că, in conformitate cu dispoziŃiile art. 107 alin 3) din O.G. 92/2003 privind Codul de Procedura fiscală rep., contribuabilul a fost înştiinŃat să se prezinte la sediul D.G.F.P. Tulcea in vederea desfăşurării discuŃiei finale asupra constatărilor si consecinŃelor fiscal rezultate in urma efectuării inspecŃiei fiscal”, contribuabilul neînŃelegând a se prezenta la discuŃia finală programată pentru data de 29.01.2010, cu toate că i-a fost înmânată sub semnătură înştiinŃarea pentru discuŃia finală.

Întrucât contribuabilul nu a dat curs invitaŃiei in conformitate cu prevederile capitolului IV. 1 punctul 3.2.2 din Ordinul 364/2009 pentru aprobarea sistemului de procedură pentru inspecŃia fiscală, „in cazul neprezentării punctului de vedere, data încheierii inspecŃiei fiscal se consideră ca fiind dată comunicată de organele fiscale pentru discuŃia finală", echipa de inspecŃie fiscală a considerat inspecŃia fiscală încheiată in data de 29.01.2010 întocmind Raportul de inspecŃie fiscal nr. 21015 din 29.01.2010.

Se mai arată că, în conformitate cu prevederile art. 109 alin. 3 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de Procedura fiscală republicat, raportul de inspecŃie fiscală a fost înmânat contribuabilului in baza adresei nr. 21237/05.02.2010; operatorul economic a confirmat primirea unui exemplar, amprenta ştampilei si semnătura regăsindu-se pe adresa de înaintare, fapt pentru care solicită admiterea recursului, in sensul de a modifica hotărârea instanŃei de fond, prin respingerea acŃiunii dedusă judecăŃii, ca nefondată, cu consecinŃa, menŃinerii Deciziei nr.30/30.03.2010, a Raportului de inspecŃie fiscală nr. 21015/29.01.2011 si a Deciziei de impunere nr.75/29.01.2011 întocmita de D.G.F.P. Tulcea si toate actele care au stat la baza acestora, ca fiind temeinice si legale.

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată, cu următoarea motivaŃie, în esenŃă:

- Cu privire la susŃinerile recurentei privind comunicarea Deciziei nr. 75/29.01.2010 către intimată, cu adresa ANAF nr. 21237 din data de 05.02.2010, intimata reclamantă arată că înştiinŃarea privind discuŃia finală nu are număr de înregistrare şi nici dată şi se pretinde Doamnei S.M., nu Domnului S.M., să se prezinte la data de 29.01.2010 (dată modificată cu pixul) întrucât a fost încheiată inspecŃia fiscală la S.C.A.O. S.R.L. şi nicidecum la AJVPS.

Inclusiv perioada prevăzută în înştiinŃare este alta în referire la controlul efectuat în perioada 04.01.2010-28.01.2010, în condiŃiile în care, inspecŃia la AJVPS

27

Tulcea a vizat perioada 01.01.2004-29.01.2010, fapt netrecut în Registrul Unic de Control.

Tot la dosar se mai află un înscris, care nu a fost comunicat AsociaŃiei şi prin care se pretinde că, în data de 29.01.2010, prin adresa nr. 20968, care este din aceeaşi dată - 29.01.2010 - a fost înaintată înştiinŃarea privind discuŃia finală.

Apreciază intimata reclamantă că, în mod corect instanŃa de fond, a constatat că discuŃia finală a avut loc la data de 08.02.2010 şi nicidecum la data de 29.01.2010, aşa cum în mod greşit se susŃine în conŃinutul Raportul de InspecŃie fiscală, se pretinde că nu există obiecŃiuni din partea Directorului AsociaŃiei conform Anexei nr. 24, însă din actul trimis de către reprezentanŃii ANAF, act care face parte integrală din Raport, la data de 08.02.2010, Directorul AsociaŃiei a prevăzut că, eventualele obiecŃiuni vor fi comunicate după studierea raportului.

- În mod nefondat şi nereal, se pretinde în Raportul de InspecŃie fiscală că, la data de 29.01.2010, nu existau obiecŃiuni, în condiŃiile în care, la data de 08.02.2011, raportul de inspecŃie fiscală nici nu fusese comunicat, iar anexele 24 şi 25 relevă un alt aspect decât cel inserat în cuprinsul Raportului.

Data comunicării reprezintă data când "Decizia de impunere privind obligaŃiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecŃia fiscală" a fost comunicată contribuabilului şi a fost stabilită în funcŃie de modalitatea de comunicare şi în conformitate cu prevederile art.44 din OrdonanŃa Guvernului nr. 92/2003, republicată.

Niciuna din modalităŃile reglementate de lege nu vine să susŃină în niciun mod cum un Raport şi o Decizie, întocmite şi finalizate la data de 29.01.2010, au anexe şi documente întocmite la o dată ulterioară, respectiv 08.02.2010, şi comunicate, aşa cum se susŃine, la data de 05.02.2010.

Solicită respingerea recursului ca nefondat şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate şi a probatoriului administrat, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente, în esenŃă: Probatoriul administrat în cauză, cu respectarea dispoziŃiilor cuprinse în art.1169 Cod civil, potrivit cărora „Cel ce face o propunere înaintea judecăŃii, trebuie să o dovedească”, face dovada că intimata AJVPS TULCEA a fost supusă unei inspecŃii fiscale, în perioada 06.01.2010 – 29.01.2010, de către recurentă, în conformitate cu prevederile art.103 alin.1 din OG nr.92/2003 privind Codul de pr.fiscală, şi a cuprins în verificare impozitul pe profit, pentru perioada 01.01.2006 – 31.12.2006; impozitul pe venit salarii pentru perioada 01.04.2004 – 30.06.2009; CAS salariaŃi pe perioada 01.01.2004 – 30.06.2009 şi impozitul pe venit pentru perioada 01.01.2004 – 30.06.2009. Urmare efectuării inspecŃiei fiscale, recurenta a procedat la întocmirea Raportului de inspecŃie fiscală, înregistrat sub nr.21015/29.01.2010, în baza căruia a emis Decizia de impunere nr.75/29.01.2010, prin care s-au stabilit în sarcina intimatei reclamante următoarele obligaŃii fiscale, suplimentare de plată:

28

1. impozit pe profit 12503 lei, majorări de întârziere privind impozit pe profit 13741 lei;

2. impozit pe veniturile din salarii şi asimilate salariilor 11567 lei, majorări de întârziere privind impozit pe veniturile din salarii şi asimilate salariilor 8753 lei;

3. contribuŃia pentru asigurări de sănătate reŃinută de la asiguraŃi 6403 lei, majorări de întârziere privind contribuŃia pentru asigurări de sănătate reŃinută de la asiguraŃi 8397 lei;

4. impozit pe alte venituri ale persoanelor fizice 9734 lei, majorări de întârziere pentru impozit pe alte venituri ale persoanelor fizice 10099 lei. Acestea sunt condiŃiile în care intimata reclamantă AJVPS TULCEA formulează contestaŃie împotriva Deciziei de impunere nr.75/29.01.2010, înregistrată la registratura generală a recurentei sub nr.3757/09.03.2010, care prin Decizia nr.30/30.03.2010 este respinsă de către recurentă, cu motivaŃia în esenŃă că nu a fost depusă în termenul prevăzut de lege. Astfel, s-a reŃinut că intimatei i-a fost comunicat Raportul de inspecŃie fiscală parŃială nr.21015/29.01.2010, împreună cu Decizia de impunere nr.75/29.01.2010, în data de 05.02.2010 sub semnătură şi ştampilă, cu adresa AIF nr.21237, că la pct.5 al deciziei a fost prevăzută în mod expres calea de atac şi termenul de depunere al contestaŃiei, respectiv 30 de zile de la data comunicării, şi că termenul legal de depunere a contestaŃiei s-ar fi împlinit la data de 08.03.2010, ori contestaŃia a fost depusă pe data de 09.03.2010, după 31 de zile de la primirea actelor administrative contestate. Analizând susŃinerile recurentei făcute prin motivele de recurs, Curtea apreciază în sensul respingerii acestora, ca nefondate, pentru următoarele considerente, în esenŃă: Potrivit art.205 alin.1 din OG nr.92/2003: „Împotriva titlului de creanŃă precum şi împotriva altor acte administrativ fiscale, se poate formula contestaŃie potrivit legii. ContestaŃia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acŃiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiŃiile legii”.

Potrivit art.207 alin.1 din OG nr.92/2003: „ContestaŃia se va depune în termen de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ fiscal, sub sancŃiunea decăderii”, iar potrivit art.44 din lege:

„alin.1- Actul administrativ fiscal trebuie comunicat contribuabilului căruia îi este destinat ….…” „alin.2 - Actul administrativ fiscal se comunică, după cum urmează:

e) prin prezentarea contribuabilului la sediul organului emitent şi primirea actului administrativ fiscal de către acesta sub semnătură, data comunicării fiind data ridicării sub semnătură a actului;

f) prin remiterea, sub semnătură, a actului administrativ fiscal de către persoanele împuternicite ale organului fiscal, potrivit legii, data comunicării fiind data remiterii sub semnătură a actului;

29

g) prin poştă, la domiciliul fiscal al contribuabilului, cu scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, precum şi prin alte mijloace, cum sunt fax, e-mail, dacă se asigură transmiterea textului actului administrativ fiscal şi confirmarea primirii acestuia;

h) prin publicitate” „alin.3 – Comunicarea prin publicitate se face prin afişare, concomitent, la

sediul organului fiscal emitent şi pe pagina de internet a ANAF, a unui anunŃ în care se menŃionează că a fost emis actul administrativ fiscal pe numele contribuabilului. În cazul actelor administrative emise de organele fiscale prevăzute la art.35, afişarea se face, concomitent, la sediul acestora şi pe pagina de internet a autorităŃii administraŃiei publice locale respective. În lipsa paginii de internet proprii, publicitatea se face pe pagina de internet a consiliului judeŃean. În toate cazurile, actul administrativ fiscal se consideră comunicat în termen de 15 zile de la data afişării anunŃului”.

„alin.4 - DispoziŃiile Codului de procedură civilă privind comunicarea actelor de procedură sunt aplicabile în mod corespunzător”.

FaŃă de dispoziŃiile legale sus-citate, cuprinse în Codul de procedură fiscală, Curtea reŃine a rezulta fără echivoc că actul administrativ fiscal trebuie comunicat contribuabilului în mod obligatoriu, deoarece, de principiu, din momentul comunicării, acesta începe să producă efecte juridice şi numai în cadrul procedurii de comunicare prin publicitate a actelor administrative fiscale sunt preluate dispoziŃiile Codului de procedură civilă, ce sunt aplicabile în mod corespunzător, legiuitorul având în vedere prin cuprinderea alin.4 al art.44 din OG nr.92/2003, că este necesar a se preveni apariŃia unor abuzuri.

Potrivit art.5 din Ordinul nr.1181/23.08.2007 privind modelul şi conŃinutul Raportului de inspecŃie fiscală emis de Ministerul Economiei şi FinanŃelor „DirecŃia generală de coordonare a inspecŃiei fiscale, DirecŃia antifraudă fiscală, DirecŃiile generale ale finanŃelor publice judeŃene şi a municipiului Bucureşti, precum şi DirecŃia generală de administrare a marilor contribuabili, vor duce la îndeplinire prevederile prezentului ordin”, astfel că, în mod legal şi temeinic, instanŃa de fond a reŃinut că din această dispoziŃie rezultă fără putinŃă de tăgadă că discuŃia finală cu contribuabilul constituie un element obligatoriu din conŃinutul Raportului de InspecŃie Fiscală.

Totodată, reŃine Curtea că acelaşi probatoriu administrat în cauză face dovada că anexa nr.24 privind punctul de vedere al contribuabilului, precum şi anexa nr.25 privind declaraŃia dată de reprezentantul intimatei reclamante cu privire la raportul de inspecŃie, au fost întocmite la data de 08.02.2010, aceasta în condiŃiile în care înştiinŃarea contribuabilului pentru discuŃia finală privind rezultatul inspecŃiei fiscale, existentă la dosar, convoacă contribuabilul pentru data de 29.01.2010.

Procedând la examinarea înştiinŃării, Curtea reŃine că aceasta nu are număr de înregistrare şi nici data la care a fost emisă, şi mai mult, face referire la „încheierea inspecŃiei fiscale la SC A.O. SRL” şi nicidecum la AJVPS, cum de altfel, priveşte o altă perioadă de control, respectiv 04.01.2010 – 28.01.2010, în condiŃiile în

30

care inspecŃia la AJVPS TULCEA a vizat perioada 01.01.2004 – 29.01.2010, fapt neînregistrat în Registrul Unic de Control.

În această situaŃie, Curtea apreciază că, în speŃă, sunt aplicabile dispoziŃiile art.107 din Cod pr.fiscală, potrivit cărora:

„alin.1 – Contribuabilul va fi informat pe parcursul desfăşurării inspecŃiei fiscale asupra constatărilor rezultate din inspecŃia fiscală;

alin.2 – La încheierea inspecŃiei fiscale, organul fiscal va prezenta contribuabilului constatările şi consecinŃele lor fiscale, acordându-i acestuia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere potrivit art.9 alin.1, cu excepŃia cazului în care bazele de impozitare nu au suferit nici o modificare în urma inspecŃiei fiscale, sau a cazului în care contribuabilul renunŃă la acest drept şi notifică acest fapt organelor de inspecŃiei fiscală;

alin.3 – Data, ora şi locul prezentării concluziilor vor fi comunicate contribuabilului în timp util.

alin.4 – Contribuabilul are dreptul să prezinte, în scris, punctul de vedere cu privire la constatările inspecŃiei fiscale”.

Deci, coroborând situaŃia faptică sus-reŃinută cu conŃinutul dispoziŃiei legale citate, Curtea concluzionează că susŃinerea recurentei privind comunicarea Raportului de inspecŃie fiscală parŃială şi a Deciziei nr.75/2010 la data de 05.02.2010, sub semnătură şi ştampilă conform adresei AIF nr.21237, este nereală, atât timp cât anexele nr.24 şi nr.25 poartă data de 08.02.2010, dată la care a şi avut loc discuŃia finală, obligatorie conform Ordinului nr.1181/2007, şi nicidecum la data de 29.01.2010, aşa după cum greşit susŃine recurenta.

Că situaŃia de fapt este aceasta rezultă şi din împrejurarea că, chiar dacă în conŃinutul Raportului de inspecŃie fiscală, se pretinde că „nu există obiecŃiuni din partea Directorului AsociaŃiei - conform anexei nr.24”, din actul transmis către reprezentanŃii ANAF, act care face parte integrală din raport, la data de 08.02.2010, rezultă că Directorul AsociaŃiei a prevăzut că „Eventualele obiecŃiuni vor fi comunicate după studierea raportului”.

În aceste condiŃii, Curtea apreciază că, în mod legal şi temeinic instanŃa de fond a reŃinut că Decizia de impunere şi Raportul de inspecŃie nu au fost comunicate în mod legal la data de 29.01.2010, şi astfel, Decizia nr.30/30.03.2010 emisă de recurentă este nelegală, iar ca o consecinŃă s-a dispus obligarea recurentei pârâte la soluŃionarea pe fond a contestaŃiei formulată de intimata reclamantă împotriva Raportului de inspecŃiei fiscală nr.21015/29.01.2010 şi a Deciziei de impunere nr.75/29.01.2010.

Pentru toate considerentele sus-expuse, cum nu sunt motive pentru a se dispune reformarea hotărârii recurate, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat.

31

5. Cerere de anulare a dispoziŃiilor de reîncadrare. Restrângerea drepturilor salariale.

Art. 1 alin. 1, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 118/2010 Legile nr. 284/2010 şi 285/2010

Cauza Mureşanu împotriva României

Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.118/2010, publicată în M.O Partea I nr.441/30.06.2010 „Cuantumul brut al salariilor/soldelor/îndemnizaŃiilor lunare de încadrare, inclusiv sporuri, indemnizaŃii şi alte drepturi salariale, precum şi alte drepturi în lei sau în valută, stabilite în conformitate cu prevederile Legii-cadru nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice şi ale OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr.1/2010 privind unele măsuri de reîncadrare în funcŃii a unor categorii de personal din sectorul bugetar şi stabilirea salariilor acestora, precum şi alte măsuri în domeniul bugetar, se diminuează cu 25%”.

Conform art.16 alin.1 din aceeaşi lege, se reŃine că „Prevederile art.1 – art.3, art.6 alin.1, precum şi cele ale art.9 – art.14, se aplică până la 31 decembrie 2010”, pentru ca în alin.2 al aceluiaşi text de lege legiuitorul să fi stipulat expres că „Începând cu data de 1 ianuarie 2011 se vor aplica politici sociale de personal, care să asigure încadrarea la nivelul cheltuielilor bugetare rezultate ca urmare a aplicării măsurilor de reducere a acestora, adoptate în cursul anului 2010, în condiŃiile Legii-cadru nr.330/2009, precum şi cu respectarea prevederilor legii bugetului de stat şi ale legii bugetului asigurărilor sociale de stat pentru anul 2011”.

Cu privire la „proporŃionalitatea situaŃiei” care a determinat restrângerea drepturilor salariale, se constată că există o legătură de proporŃionalitate între mijloacele utilizate şi că există un „echilibru echitabil” între cerinŃele de interes general ale colectivităŃii şi protecŃia drepturilor fundamentale ale individului, aceasta în condiŃiile în care măsura legislativă este aplicată în mod nediscriminatoriu, în sensul că se aplică tuturor categoriilor de personal bugetar, în acelaşi cuantum şi mod.

Decizia civilă nr.139/CA/25.01.2012 Dosar nr.1320/88/2011

Prin acŃiunea adresată Tribunalului Tulcea – SecŃia civilă, comercială şi de

contencios administrativ şi înregistrată sub nr.1320/88/06.04.2011, reclamanŃii A.M., B.M., D.I., B.N.I., D.I., S.A., C.M., C.I., P.V., M.C., B.R.M., G.F.N., S.R., M.T., C.S., P.A., C.N., H.S., M.N., N.N., au chemat în judecată pârâtul PRIMARUL MUNICIPIULUI TULCEA, solicitând ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:

- anularea DispoziŃiilor de reîncadrare nr.301, nr.300, nr.314, nr.302, nr.308, nr.304, nr.307, nr.316, nr.317, nr.309, nr.310, nr.312, nr.313, nr.208, nr.384, nr.360, nr.362, nr.363, nr.364, nr.320, toate din data de 31.01.2011, emise de PRIMARUL MUNICIPIULUI TULCEA pentru fiecare;

- obligarea pârâtului să procedeze la reîncadrare începând cu 1 ianuarie 2011 la un salariu de bază corespunzător nivelului salariului avut în luna iunie 2010;

- precum şi la plata diferenŃei între salariul încasat şi nivelul salariului avut în luna iunie 2010. Motivând acŃiunea, reclamanŃii învederează în esenŃă că, prin dispoziŃiile contestate, au fost reîncadraŃi în posturile deŃinute anterior şi s-au stabilit salariile prin majorarea cu 15% a cuantumului brut din luna octombrie 2010, conform art.1 din

32

Legea nr.285/2010, însă se permanentizează reducerea salarială operată prin Legea nr.118/2010 şi se afectează „dreptul de proprietate”, întrucât salariul reprezintă un bun, potrivit Protocolului AdiŃional la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, fiind totodată încălcat principiul proporŃionalităŃii şi implicit dispoziŃiile art.53 din ConstituŃie, întrucât Legea nr.118/2010 a avut o durată limitată în timp, conform şi Deciziei nr.872/2010 a CurŃii ConstituŃionale ce a statuat că, actul normativ este constituŃional în măsura în care se aplică temporar. Au susŃinut reclamanŃii că, a se da eficienŃă prevederilor art.10 şi art.14 din Legea nr.285/2010, înseamnă a se proceda la exproprierea sau anularea totală ori parŃială a drepturilor salariale şi de natură salarială, căci majorarea salarială de 15% nu readuce drepturile salariale la acelaşi nivel ca înainte de reducerile operate prin Legea nr.118/2010, iar creşterea de 15% prevăzută în art.1 din lege are în vedere nivelul salariului redus. În drept, au invocat jurisprudenŃa CEDO, respectiv Hotărârea din 26 noiembrie 2002 pronunŃată în Cauza Buchen împotriva Cehiei, Hotărârea din 23 septembrie 1982 pronunŃată în Cauza Sporrong şi Lonnroth împotriva Suediei, Hotărârea din 19 decembrie 1986 pronunŃată în Cauza Mellacher şi alŃii împotriva Austriei şi Hotărârea din 21 februarie 1986 pronunŃată în Cauza James şi alŃii împotriva Regatului Unit. Prin SentinŃa civilă nr.2810/11.08.2011, Tribunalul Tulcea respinge acŃiunea formulată de reclamanŃi, ca nefondată, cu motivaŃia în esenŃă că, prin dispoziŃiile contestate s-a dispus reîncadrarea reclamanŃilor pe clase de salarizare, începând cu 01 ianuarie 2011, determinându-se salariul de bază şi celelalte sume cuvenite, în baza Legii nr.284/2010 şi a Legii nr.285/2010. Se reŃine că, art.1 alin.1, alin.2 şi alin.3 din Legea nr.285/2010 statuează următoarele:

„- începând cu 1 ianuarie 2011, cuantumul brut al salariilor de bază/soldelor funcŃiei de bază/salariilor funcŃiei de bază/indemnizaŃiilor de încadrare, astfel cum au fost acordate personalului plătit din fonduri publice pentru luna octombrie 2010, se majorează cu 15%.

- începând cu 1 ianuarie 2011, cuantumul sporurilor, indemnizaŃiilor, compensaŃiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul brut, solda lunară brută/salariul lunar brut, indemnizaŃia brută de încadrare, astfel cum au fost acordate personalului plătit din fonduri publice pentru luna octombrie 2010, se majorează cu 15%, în măsura în care personalul îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiŃii.

- cuantumul brut al drepturilor prevăzute la alin.1 şi 2 se va stabili în anul 2011 Ńinându-se seama de gradul sau treapta profesională, vechimea în muncă, vechimea în funcŃie sau, după caz, în specialitate, dobândite în condiŃiile legii până la 31 decembrie 2010”.

A mai constatat instanŃa de fond că, reclamanŃii în cauză s-au prevalat de încălcarea dispoziŃiilor art.1 din Primul Protocol AdiŃional la ConvenŃia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a LibertăŃilor Fundamentale, ce prevăd că, „orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni

33

nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauza de utilitate publică şi în condiŃiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internaŃional. DispoziŃiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosinŃa bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuŃii, sau a amenzilor”. Relativ la încălcarea art.1 din Protocolul 1, reŃine instanŃa de fond că, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, printr-o practică constantă, a statuat că, pentru a se constata o atare încălcare, se impune a fi îndeplinite cumulativ următoarele cerinŃe:

- reclamanŃii să aibă un „bun”, în sensul art.1 alin. 1 din Protocol; - existenŃa unei ingerinŃe a autorităŃilor publice în exercitarea dreptului cu

privire la bun, care să fi avut drept efect privarea reclamanŃilor de bunul respectiv, ce poate fi realizată numai în anumite condiŃii;

- realizarea condiŃiilor prevăzute pentru a se justifica o privare a proprietăŃii, respectiv ingerinŃa să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim de interes general, respectiv să intervină pentru o cauză de utilitate publică şi să fie proporŃională cu scopul legitim urmărit,

- menŃinerea unui just echilibru între cerinŃele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. De asemenea, se reŃine că, în opinia CEDO, noŃiunea de „bunuri” poate acoperi, atât bunurile actuale, cât şi valorile patrimoniale, înŃelegându-se prin aceasta creanŃele în virtutea cărora reclamantul poate pretinde că are cel puŃin o speranŃă legitimă de a obŃine exerciŃiul efectiv al unui drept de proprietate. Mai mult, prin Hotărârea din 15 iunie 2010, pronunŃată în Cauza Mureşanu împotriva României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunŃat în mod expres că, salariul reprezintă un bun în sensul art.1 alin. 1 din Primul Protocol, după cum privare de proprietate a fost calificată şi pierderea unei pensii complementare – cauza Aizupurua Ortiz contra Spaniei din 2 februarie 2010. Aşa fiind, apreciază instanŃa de fond că, prin aplicarea actului normativ menŃionat, a intervenit o majorare cu 15% a salariilor de bază, sporurilor şi a celorlalte elemente ale sistemului de salarizare, raportat la luna octombrie 2010, astfel că, faŃă de contextul economic mondial şi manifestările din plin ale crizei economice şi pe plan intern, nu se poate reŃine că, reclamanŃii aveau o speranŃă legitimă de a obŃine exerciŃiul efectiv al dreptului de proprietate, respectiv revenirea la salariile încasate în luna iunie 2010, majorarea de 15% nefiind una nesemnificativă. Se arată că, operând o majorare a salariilor, nu se poate califica o atare măsură ca o ingerinŃă a autorităŃilor publice a statului în exercitarea dreptului cu privire la bunul lor, respectiv la încasarea unui salariu corespunzător muncii prestate, privarea de proprietate invocată, dacă se mai poate discuta de o atare privare în condiŃii de creştere salarială, fiind realizată printr-o lege accesibilă, precisă şi previzibilă, având în vedere, după cum s-a arătat, contextul economic general.

34

Ori, apreciază instanŃa de fond că, o privare de proprietate poate fi justificată doar dacă, se demonstrează în mod special că, a intervenit pentru o cauză de utilitate publică şi că, răspunde criteriului proporŃionalităŃii. În atare condiŃii, arată instanŃa că, dacă raportarea se realizează la salariul încasat în luna iunie 2010, prin menŃinerea unei diferenŃe de aproximativ 10% nu se încalcă justul echilibru, fiind respectat raportul rezonabil de proporŃionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit, iar sarcina suportată de reclamanŃi nu mai este una disproporŃionată, pe lângă faptul că, privarea de proprietate de care s-au prevalat reclamanŃii serveşte unui interes public. Întrucât nu se verifică îndeplinirea cerinŃelor învederate, instanŃa de fond a constatat că, prin emiterea deciziilor contestate nu a avut loc o încălcare a dispoziŃiilor art.1 din Protocolul 1 la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, astfel că, valorificând argumentele expuse şi, cum alte motive de nelegalitate nu s-au invocat, acŃiunea formulată de reclamanŃi a fost respinsă ca nefondată. Împotriva acestei hotărâri, în termenul legal, au declarat recurs reclamanŃii A.M., B.M., D.I., B.N.I., D.I., S.A., C.M., C.I., P.V., M.C., B.R.M., G.F.N., S.R., M.T., C.S., P.A., C.N., H.S., M.N., N.N., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, fără indicarea temeiului de drept aplicabil, cu următoarea motivaŃie, în esenŃă:

Prin dispoziŃiile de reîncadrare atacate, arată recurenŃii reclamanŃi, au fost reîncadraŃi în posturile deŃinute anterior şi li s-au stabilit salariile prin majorarea cu 15 % a cuantumului brut al salariilor de bază din luna octombrie 2010, astfel cum prevăd dispoziŃiile art.1 din Legea nr.285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice.

SusŃin recurenŃii că, dispoziŃiile contestate sunt netemeinice şi nelegale, întrucât permanentizează reducerea salarială operată prin Legea nr.118/2010, şi, prin aceste acte administrative, se stabileşte un nivel al salarizării care le afectează dreptul de proprietate, din moment ce salariul este un bun protejat prin Protocolul adiŃional la ConvenŃia pentru Apărarea Drepturilor şi a LibertăŃilor Fundamentale.

Se arată că, permanentizarea reducerii drepturilor salariate echivalează practic cu o expropriere, fară să fi existat o cauză de utilitate publică şi fară să fi fost acordată în prealabil o justă despăgubire, aceasta în condiŃiile în care, art.10 alin.1 din Legea nr.285/2010 prevede că, începând cu luna ianuarie 2011, drepturile prevăzute la art.2 alin.1 lit. a, b si d si alin. 4, art.13 si art.14 din Legea nr.118/2010 privind unele masuri necesare in vederea restabilirii echilibrului bugetar, cu modificările si completările ulterioare, se majorează cu 15% fata de cuantumul aflat in plata in luna octombrie 2010.

Se mai arată că aceasta prevedere indică cuantumul aflat in plată, luna octombrie 2010, ori, in mod evident aceasta nu are nici o legătură cu prevederile Legii nr.118/2010 si ale Legii nr.330/2009 si nu este de natură a trece peste caracterul temporar al prevederilor Legii nr.118 /2010 si a diminua irevocabil salariile lunare de încadrare.

35

Consideră recurenŃii că a da eficienŃă prevederilor art.10 si art.14 din Legea nr.285/2010 înseamnă a se proceda la o expropriere sau la o anulare totală ori parŃială a drepturilor salariale şi de natură salarială, căci majorarea salarială de 15% nu readuce drepturile salariale la acelaşi nivel ca înainte de reducerile operate prin Legea nr.118/2010, iar creşterea de 15% prevăzută în art.1 din lege are în vedere nivelul salariului redus.

Astfel, o măsură temporară de diminuare a drepturilor salariale este permanentizată, ceea ce constituie o încălcare a principiului proporŃionalităŃii, fapt care duce şi la o încălcare a prevederilor art.53 din ConstituŃie, care prevede că „restrângerea exerciŃiului unor drepturi sau al unor libertăŃi trebuie dispusă numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităŃii naŃionale, a ordinii şi sănătăŃii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăŃilor cetăŃenilor, desfăşurarea instrucŃiei penale, prevenirea consecinŃelor unei calamităŃi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav”.

Legea nr.118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar a avut o durată limitată în timp, şi anume până la data de 31 decembrie 2010, iar faptul că prin Legea privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice nu s-a revenit la salariile din iunie 2010 încalcă caracterul temporar al legii din iunie 2010 şi, deci, dispoziŃiile art.53 din ConstituŃie.

RecurenŃii fac referire şi la art.1 alin.2 din Legea nr.285/2010 care dispune că „începând cu 1 ianuarie 2011, cuantumul sporurilor, indemnizaŃiilor, compensaŃiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte din salariul brut se majorează cu 15%”.

Mai susŃin recurenŃii reclamanŃi că, întrucât toate aceste elemente ale salariului nu se majorează, ci se încearcă o aducere parŃială la nivelul salariului din iunie 2010, restul de 10% neavând un termen de restituire, se încalcă şi dreptul de proprietate prevăzut în art.44 din ConstituŃie, chiar dacă drepturile salariale sunt drepturi de creanŃă, dar, potrivit jurisprudenŃei CEDO, sub aspectul ocrotirii lor, li se aplică regulile de la dreptul de proprietate.

În al doilea rând, se arată că nu se respectă Decizia CurŃii ConstituŃionale nr.872/2010, care a statuat că această restrângere a exerciŃiului drepturilor salariale este constituŃională în măsura în care se aplică temporar, şi anume până la 31 decembrie 2010, iar obligaŃia de restituire a celor 25% din salariu este, după cum arată Curtea ConstituŃională, o obligaŃie de rezultat, pe care şi-a impus-o legiuitorul.

Se mai precizează că, potrivit art.1 din Primul Protocol AdiŃional la ConvenŃia pentru Apărarea Drepturilor Omului si a LibertăŃilor Fundamentale, ratificată de România prin Legea nr.30/18 mai 1994: „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică si in condiŃiile prevăzute de lege si de principiile generale ale dreptului internaŃional. DispoziŃiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosinŃa bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuŃii, sau a amenzilor."

36

Se invocă, de asemenea, jurisprudenŃa CurŃii Europene a Drepturilor Omului, respectiv Hotărârea din 26 noiembrie 2002, pronunŃată în Cauza Buchen împotriva Cehiei, Hotărârea din 23 septembrie 1982, pronunŃată în Cauza Sporrong şi Lonnroth împotriva Suediei, Hotărârea din 19 decembrie 1986, pronunŃată în Cauza Mellacher şi alŃii împotriva Austriei, şi Hotărârea din 21 februarie 1986, pronunŃată în Cauza James şi alŃii împotriva Regatului Unit.

În aceste condiŃii, apreciază recurenŃii reclamanŃi, prin reducerea salariilor cu 25% in baza Legii nr.118/2010, au fost încălcate prev.art.1 din Protocolul nr.1, întrucât măsura nu a fost luată doar până la 31.12.2010, aşa cum prevede această lege ci, dimpotrivă, prin Legea nr.285/2010, aceştia au in continuare salariile reduse.

Solicită admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate si anularea in parte a fiecărei dispoziŃii de reîncadrare emise in sarcina fiecăruia dintre recurenŃi, sub aspectul stabilirii salariului brut din art.2 al acesteia si reîncadrarea fiecărui reclamant, începând cu 1 ianuarie 2011 cu un salariu de bază la nivelul salariului avut in luna iunie 2010, anterior reducerii salariilor cu 25%, obligarea intimatului la plata sumelor reprezentând diferenŃa dintre salariul acordat începând cu luna ianuarie 2011, in baza dispoziŃiilor contestate si salariul de bază la nivelul salariului avut in luna iunie 2010.

Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate şi a probatoriului administrat, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente, în esenŃă:

RecurenŃii reclamanŃi au investit instanŃa cu soluŃionarea cauzei, având ca obiect anularea dispoziŃiilor emise de PRIMARUL MUNICIPIULUI TULCEA, cu consecinŃa obligării intimatei pârâte:

- să procedeze la reîncadrare începând cu 1 ianuarie 2011 la un salariu de bază corespunzător nivelului salariului avut în luna iunie 2010;

- precum şi la plata diferenŃei între salariul încasat şi nivelul salariului avut în luna iunie 2010. ReŃine Curtea că, la data de 31.01.2011, intimata pârâtă a emis Deciziile nr.301, nr.300, nr.314, nr.302, nr.308, nr.304, nr.307, nr.316, nr.317, nr.309, nr.310, nr.312, nr.313, nr.208, nr.384,nr.360, nr.362, nr.363, nr.364, şi 320 prin care a dispus, conform art.1 „Începând cu data de 01.01.2011 reîncadrarea contestatorilor conform anexei nr.1 Cap.II lit.A b) din Legea-cadru nr.284/2010 în funcŃia de execuŃie de ….”, şi conform art.2 „Cu aceeaşi dată se aprobă salariul de bază brut în cuantum de … corespunzător funcŃiei stabilite la art.1, calculată conform art.14 din Legea nr.285/2010, coroborat cu prevederile Ordinului nr.42/77/2011”, avându-se în vedere:

- prevederile Legii-cadru nr.284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice;

- prevederile Legii nr.285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice, precum şi,

- prevederile Ordinului nr.42/77/2011 privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea Legii nr.285/2010,

37

dispunându-se în sensul celor sus-expuse, în temeiul art.63, cu referire la art.68 din Legea nr.215/2001 privind AdministraŃia Publică Locală, republicată cu modificările şi completările ulterioare.

În aceste condiŃii, Curtea apreciază că măsura dispusă de intimată este legală şi temeinică, ca de altfel şi hotărârea pronunŃată de instanŃa de fond, pentru că:

Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.118/2010, publicată în M.O Partea I nr.441/30.06.2010 „Cuantumul brut al salariilor/soldelor/îndemnizaŃiilor lunare de încadrare, inclusiv sporuri, indemnizaŃii şi alte drepturi salariale, precum şi alte drepturi în lei sau în valută, stabilite în conformitate cu prevederile Legii-cadru nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice şi ale OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr.1/2010 privind unele măsuri de reîncadrare în funcŃii a unor categorii de personal din sectorul bugetar şi stabilirea salariilor acestora, precum şi alte măsuri în domeniul bugetar, se diminuează cu 25%”.

Conform art.16 alin.1 din aceeaşi lege, Curtea reŃine că „Prevederile art.1 – art.3, art.6 alin.1 precum şi cele ale art.9 – art.14, se aplică până la 31 decembrie 2010”, pentru ca, în alin.2 al aceluiaşi text de lege legiuitorul să fi stipulat expres că, „Începând cu data de 01 ianuarie 2011 se vor aplica politici sociale de personal, care să asigure încadrarea la nivelul cheltuielilor bugetare rezultate ca urmare a aplicării măsurilor de reducere a acestora, adoptate în cursul anului 2010, în condiŃiile Legii-cadru nr.330/2009, precum şi cu respectarea prevederilor legii bugetului de stat şi ale legii bugetului asigurărilor sociale de stat pentru anul 2011”.

În aceste condiŃii, apreciază Curtea a fi de netăgăduit că deciziile a căror anulare se solicită de către recurenŃi, sunt emise în vederea respectării legii, astfel că toate criticile hotărârii sub aspectul „ingerinŃei statului în exercitarea drepturilor salariaŃilor” şi astfel, încălcarea dreptului constituŃional al acestora, sunt nefondate, urmând a fi respinse.

Cu privire la „proporŃionalitatea situaŃiei” care, a determinat restrângerea drepturilor salariale, Curtea constată că, există o legătură de proporŃionalitate între mijloacele utilizate şi că, există un „echilibru echitabil”, între cerinŃele de interes general ale colectivităŃii şi protecŃia drepturilor fundamentale ale individului, aceasta în condiŃiile în care, măsura legislativă este aplicată în mod nediscriminatoriu, în sensul că se aplică tuturor categoriilor de personal bugetar, în acelaşi cuantum şi mod.

Dintr-o altă perspectivă, Curtea reŃine că, prin aplicarea acestei măsuri legislative, nu se aduce atingere substanŃei dreptului, astfel cum susŃin recurenŃii, din moment ce art.53 din ConstituŃie este respectat, fiind întrunite în mod cumulativ cerinŃele expres prevăzute în acest text, şi anume:

- să fie prevăzută de lege; - să se impună restrângerea sa; - restrângerea să se circumscrie motivelor expres prevăzute de textul

constituŃional, şi anume pentru apărarea securităŃii naŃionale, a ordinii, a

38

sănătăŃii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăŃilor cetăŃenilor; desfăşurarea instrucŃiei penale; prevenirea consecinŃelor unei calamităŃi naŃionale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav;

- să fie necesară într-o societate democratică; - să fie proporŃională cu situaŃia care a determinat-o; - să fie aplicată în mod nediscriminatoriu; - să nu aducă atingere existenŃei dreptului sau a libertăŃii.

În aceste condiŃii, Curtea reŃine că, prin dispoziŃiile contestate s-a dispus reîncadrarea recurenŃilor pe clase de salarizare începând cu 1 ianuarie 2011, determinându-se salariul de bază şi celelalte sume cuvenite în baza Legii nr.284/2010 şi a Legii nr.285/2010.

Astfel, potrivit art.1 din Legea nr.285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice, se dispune ca:

„alin.1 - începând cu 1 ianuarie 2011, cuantumul brut al salariilor de bază/soldelor funcŃiei de bază/salariilor funcŃiei de bază/indemnizaŃiilor de încadrare, astfel cum au fost acordate personalului plătit din fonduri publice pentru luna octombrie 2010, se majorează cu 15%.

alin.2 - începând cu 1 ianuarie 2011, cuantumul sporurilor, indemnizaŃiilor, compensaŃiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul brut, solda lunară brută/salariul lunar brut, indemnizaŃia brută de încadrare, astfel cum au fost acordate personalului plătit din fonduri publice pentru luna octombrie 2010, se majorează cu 15%, în măsura în care personalul îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiŃii.

alin.3 - cuantumul brut al drepturilor prevăzute la alin.1 şi 2 se va stabili în anul 2011 Ńinându-se seama de gradul sau treapta profesională, vechimea în muncă, vechimea în funcŃie sau, după caz, în specialitate, dobândite în condiŃiile legii până la 31 decembrie 2010”.

FaŃă de textul de lege sus-citat, reŃine Curtea că, prin aplicarea actului normativ menŃionat, a intervenit o majorare cu 15% a salariilor de bază, sporurilor şi a celorlalte elemente ale sistemului de salarizare, raportat la luna octombrie 2010, iar în contextul economic mondial şi manifestările din plin ale crizei economice şi pe plan intern, nu se poate reŃine că, recurenŃii aveau „o speranŃă legitimă de a obŃine exerciŃiul efectiv al dreptului de proprietate”, respectiv revenirea la salariile încasate în lunile iunie 2010, cu atât mai mult cu cât, majorarea de 15% nu este una semnificativă.

Cu alte cuvinte, măsura dispusă de intimată, cu referire la cuantumul salariului/îndemnizaŃiei/soldei, se impune pentru reducerea cheltuielilor bugetare şi, cel puŃin deocamdată, faŃă de textele de lege sus-citate, apare ca o măsură legislativă, luată pe o perioadă determinată, deci cu „caracter temporar”, tocmai pentru a nu se afecta substanŃa dreptului constituŃional protejat.

Cu alte cuvinte, Curtea constată a fi evident că, restrângerea exerciŃiului unui drept, a avut loc şi urmează a dura numai, atât timp cât, se menŃine ameninŃarea în considerarea căreia, această măsură a fost edictată.

39

Atât timp cât salariul este o componentă a dreptului la muncă şi reprezintă contraprestaŃia angajatorului, în raport cu munca prestată de către angajat, în baza raporturilor de muncă, efectele raporturilor de muncă, stabilite între angajat şi angajator, concretizându-se în obligaŃii de ambele părŃi, iar una dintre obligaŃiile esenŃiale ale angajatorului este plata salariului angajatului, aspecte ce se coroborează cu apărarea securităŃii naŃionale, în situaŃia de criză financiară mondială şi naŃională, în lipsa unor măsuri adecvate, Curtea reŃine că toate susŃinerile făcute de recurenŃi privind jurisprudenŃa CEDO şi articolele încălcate, urmare luării măsurii din DeclaraŃia Universală a Drepturilor Omului, şi Carta Socială Europeană privind dreptul la muncă, sunt nefondate, urmând a fi înlăturate pentru că în textele de lege se face referire la „o salarizare echitabilă”, ce în speŃă se respectă.

În acest sens, Curtea reŃine că nici jurisprudenŃa şi nici articolele despre care se arată încălcarea nu sunt de natură a stabili cuantumul retribuŃiei personalului angajat, deci, nici chiar instanŃele internaŃionale, ca de altfel, nici instanŃele naŃionale, nu au abilitatea/îndrituirea a aprecia, asupra „măsurilor necesare apărării securităŃii naŃionale, în situaŃie de criză financiară”, statul, îndeplinindu-şi obligaŃia de a lua măsuri adecvate, pentru protecŃia socială.

Ca atare, chiar dacă recurenŃii în cauză s-au prevalat de încălcarea dispoziŃiilor art. 1 din Primul Protocol AdiŃional la ConvenŃia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a LibertăŃilor Fundamentale, ce prevăd că „orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauza de utilitate publică şi în condiŃiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internaŃional. DispoziŃiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosinŃa bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuŃii, sau a amenzilor”, totuşi, reŃine Curtea că, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, printr-o practică constantă, a statuat că, pentru a se constata o atare încălcare, se impune a fi îndeplinite cumulativ următoarele cerinŃe:

- reclamanŃii să aibă un „bun”, în sensul art.1 alin. 1 din Protocol; - existenŃa unei ingerinŃe a autorităŃilor publice în exercitarea dreptului cu

privire la bun, care să fi avut drept efect privarea reclamanŃilor de bunul respectiv, ce poate fi realizată numai în anumite condiŃii;

- realizarea condiŃiilor prevăzute pentru a se justifica o privare a proprietăŃii, respectiv ingerinŃa să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim de interes general, respectiv să intervină pentru o cauză de utilitate publică şi să fie proporŃională cu scopul legitim urmărit;

- menŃinerea unui just echilibru între cerinŃele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. În opinia CEDO, noŃiunea de „bunuri” poate acoperi atât bunurile actuale, cât şi valorile patrimoniale, înŃelegându-se prin aceasta creanŃele în virtutea cărora

40

reclamantul poate pretinde că „are cel puŃin o speranŃă legitimă” de a obŃine exerciŃiul efectiv al unui drept de proprietate. În aceste condiŃii, apreciază Curtea că, aşa după cum legal şi temeinic a reŃinut instanŃa de fond, prin Hotărârea din 15 iunie 2010, pronunŃată în Cauza Mureşanu împotriva României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunŃat în mod expres că „salariul reprezintă un bun în sensul art.1 alin. 1 din Primul Protocol”, după cum privare de proprietate a fost calificată şi pierderea unei pensii complementare – cauza Aizupurua Ortiz contra Spaniei din 2 februarie 2010. Aşa fiind, reŃine Curtea că, prin aplicarea actului normativ menŃionat, a intervenit o majorare cu 15% a salariilor de bază, sporurilor şi a celorlalte elemente ale sistemului de salarizare, raportat la luna octombrie 2010, astfel că, faŃă de contextul economic mondial şi manifestările din plin ale crizei economice şi pe plan intern, nu se poate reŃine că, recurenŃii aveau o „speranŃă legitimă” - aşa după cum sus s-a arătat - de a obŃine exerciŃiul efectiv al dreptului de proprietate, respectiv revenirea la salariile încasate în luna iunie 2010. Ca o consecinŃă a celor reŃinute, apreciază Curtea că, dacă raportarea se realizează la salariul încasat în luna iunie 2010, prin menŃinerea unei diferenŃe de aproximativ 10%, nu se încalcă justul echilibru, fiind respectat raportul rezonabil de proporŃionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit, iar sarcina suportată de recurenŃi nu mai este una disproporŃionată, pe lângă faptul că, privarea de proprietate de care s-au prevalat aceştia, serveşte unui interes public. Pentru toate considerentele sus-expuse, cum nu sunt motive pentru a se dispune reformarea hotărârii recurate, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea respinge recursul, ca nefondat.

6. Cerere de anulare acte administrative. Control fiscal efectuat de Curtea de Conturi privind modul de stabilire, reŃinere, declarare şi plată a impozitelor şi contribuŃiilor aferente datorate bugetului de stat consolidat.

Art. 42, art.55 Cod fiscal Pct. 68 - 72 din HG nr.44/2004

În speŃă, problema dedusă judecăŃii este de a răspunde dacă drepturile acordate salariaŃilor,

în baza contractelor/acordurilor colective de muncă pe perioada supusă controlului, fac parte din categoria veniturilor impozabile sau nu, iar în raport de modul de rezolvare a acestei probleme se soluŃionează şi celelalte aspecte legate de contribuŃiile aferente datorate bugetului de stat consolidat. Potrivit art.55 alin.1 Cod fiscal, „Sunt considerate venituri din salarii toate veniturile în bani şi/sau în natură obŃinute de o persoană fizică ce desfăşoară o activitate în baza unui contract individual de muncă sau a unui statut special prevăzut de lege, indiferent de perioada la care se referă, de denumirea veniturilor ori de forma sub care ele se acordă, inclusiv indemnizaŃiile pentru incapacitate temporară de muncă.”

2) Regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi următoarelor tipuri de venituri, considerate asimilate salariilor:

41

k) orice alte sume sau avantaje de natură salarială ori asimilate salariilor în vederea impunerii.


Dosar nr.453/88/2011

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Tulcea sub nr. 43/88/2011, reclamanta Primăria Comunei B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta DGFP Tulcea, anularea deciziei nr. 612 din data de 14.10.2010, a raportului de inspecŃie fiscală nr. 30534/15.10.2010 şi a deciziei nr. 99 din 02.12.2010, cu cheltuieli de judecată.

În motivare reclamanta a arătat că la data de 19.10.2010 DGFP Tulcea i-a comunica actul administrativ fiscal nr. 612 din data de 14.10.2010 prin care se stabileau plăŃi suplimentare către bugetul de stat în suma de 290.653 lei reprezentând: debite în valoare de 146.574 lei şi dobânzi şi penalităŃi în sumă de 144.079 lei, constând în: impozit venit salarii; C.A.S. angajator; C.A.S. asiguraŃi, C.A.S.S. angajator; C.A.S.S. asiguraŃi; şomaj angajator; şomaj asiguraŃi; accidente şi boli profesionale, concedii şi indemnizaŃii şi fondul de garantare;

A susŃinut reclamanta că în termen legal, la data de 27.10.2010, sub nr. 17827 a contestat la ANAF, DFP Tulcea, Biroul soluŃionare contestaŃii, cele consemnate în cuprinsul deciziei, precum şi cuantumul sumei şi modalitatea de calcul a acesteia, urmând să se dispună, în urma unei analize pertinente, valoarea reală a eventualelor debite ce rezultă din activitatea Primăriei comunei B.

Reclamanta a arătat că a invocat în contestaŃie netemeinicia şi nelegalitatea actului administrativ al cărui anulare o cere întrucât au fost determinate de anumite criterii care nu au temei legal şi care nu pot duce la stabilirea unei astfel de sume ca fiind una reală şi datorată de Primăria B.

Consideră reclamanta că actul fiscal atacat pe cale administrativă este nelegal pentru următoarele considerente:

- nerespectarea dispoziŃiilor art. 96 din Codul de procedură fiscală unde se prevede modalitatea în care se face controlul fiscal prin una din formele de inspecŃie fiscală, respectiv parŃială sau generală.

Arată reclamanta că din Avizul de InspecŃie fiscală reiese, deşi nu are un titlu relevant, că inspecŃia va fi una parŃială, şi aşa cum se poate observa din acest raport, inspecŃia a fost una generală, fapt neconsemnat în avizul de inspecŃie trimis iniŃial.

- Avizul de inspecŃie fiscală nu respectă cerinŃele imperative ale dispoziŃiilor art. 101 Precizează reclamanta că, deşi controlul efectuat la Primărie, a fost efectuat în baza unei adrese a CurŃii de Conturi, respectiv adresa nr. 654/22.03.2010 şi organul de control avea obligaŃia de a înştiinŃa asupra motivului controlului efectuat, precum şi obligaŃia de a verifica stric cele consemnate în acea adresă.

- Prin Decizia nr. 99 din data de 02.12.2010, a fost respinsă în mod nejustificat contestaŃia depusă, apreciindu-se că aceasta este neîntemeiată.

Arată reclamanta că în conformitate cu prevederile raportului de inspecŃie fiscală la cap VI s-a menŃionat că Primăria comunei B. are de achitat către bugetul de

42

stat suma de 146.574 lei şi dobânzi cu penalităŃi în sumă de 144.079 lei şi conform aceluiaşi raport de inspecŃie fiscală s-a stabilit ca obligaŃie fiscală suplimentară de plată reprezentând vărsăminte pentru personalul din învăŃământ şi pentru asistenŃii personali ai persoanelor cu handicap şi majorări de întârziere pentru neplata acestora.

Astfel, obligaŃiile de plată pe care le-au invocat inspectorii fiscali nu reflectă realitatea întrucât nu au fost defalcate pe surse de finanŃare, unele din aceste obligaŃii venind cu întârziere de la stat, iar contribuŃiile ducându-se tot la stat, în această situaŃie fiind învăŃământul, care primeşte de la bugetul de stat din cote defalcate din T.V.A. pentru finanŃarea cheltuielilor descentralizate de la Ministerul de FinanŃe cap. 11.02.02 şi AsistenŃa socială a persoanelor cu handicap grav care primeşte de la bugetul de stat prin Ministerul FinanŃelor cote defalcate din T.V.A. pentru finanŃarea cheltuielilor descentralizate cap. 11.02.02.

Consideră reclamanta că nu este firesc ca autoritatea publică locală să fie, practic, sancŃionată pentru nerespectarea legii, să îi fie pusă în sarcina plăŃii la termen a unor obligaŃii fiscale atâta timp cât nici Ministerul FinanŃelor nu a alocat sumele la timp pentru plata salariilor, pentru învăŃământ şi pentru asistenŃii personali ai persoanelor cu handicap.

În mod cu totul eronat, consideră reclamanta că organul de inspecŃie consemnează obligaŃia de a reŃine şi vira impozit şi contribuŃii pentru sumele primite de salariaŃi ca drepturi speciale conform contratelor/acordurilor colective de muncă aceasta fiind contrară prevederilor legale.

De asemenea, organul de inspecŃie fiscală a făcut abstracŃie de faptul că drepturile speciale acordate angajaŃilor Primăriei comunei B., conform contractelor/acordurilor colective de muncă nr. 13490/9.11.2006, nr. 7010/24.03.2008 şi nr. 1284/23.04.2009 sunt recunoscute ca atare prin SentinŃele civile nr. 179/2009, nr. 571/2009 şi 350/2009 ale Tribunalului Tulcea, sentinŃe definitive şi irevocabile.

Consideră reclamanta că rezultă clar faptul că decizia emisă de D.G.F.P. Tulcea nu este conformă cu dispoziŃiile legale în vigoare atâta vreme cât dispoziŃiile Codului fiscal sunt aplicabile tuturor contribuabililor.

Mai mult decât atât, prin SentinŃa civilă nr. 376/6 martie 2009 a Tribunalului Tulcea, s-a constatat faptul că acordarea drepturilor speciale funcŃionarilor publici nu este nelegală, ci dimpotrivă, drepturile stabilite prin lege reprezintă un minim dincolo de care, în raporturile juridice dintre părŃile sociale, intervine principiul liberei negocieri.

De asemenea, precizează reclamanta că acordurile/contractele colective au fost vizate spre legalitate atât de către InstituŃia Prefectului, cât şi de către A.N.A.F., fără însă a se menŃiona o singură dată faptul că aceste venituri din salarii şi asimilate salariilor ar trebui impozitate.

Reclamanta a mai arată faptul că dispoziŃiile art. 55 alin. 41 lit. e din Codul fiscal se completează cu prevederile art. 164 alin. 1 şi 2 din Codul muncii ce arată că „reŃinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare

43

într-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Ori, în cauză nu există un titlu executoriu care să fie pus în aplicare.

Mai mult decât atât, sumele pentru menŃinerea sănătăŃii, asigurarea protecŃiei personalului şi pentru achiziŃionarea Ńinutei (vestimentaŃiei) conform acordului/contractului colectiv de muncă, pentru care nu s-a calculat, declarat şi virat impozitul pe venitul din salarii şi asimilate salariilor, sunt sume ce nu pot fi diminuate cu sume reprezentând C.A.S. şi C.A.S.S.

SusŃine reclamanta că, în speŃă, existând autoritate de lucru judecat, orice ale dispoziŃii contrare sunt nule, deci, obligaŃiile fiscale suplimentare stabilite de către organul de inspecŃie fiscală sunt inaplicabile, iar stabilirea acestora s-a făcut cu rea voinŃă, făcându-se abstracŃie de documentele puse la dispoziŃie de către instituŃia supusă controlului (Primăria comunei B.) şi care confirmau legalitatea acordării drepturilor speciale.

Arată reclamanta că a contestat Raportul de inspecŃie fiscală în ceea ce priveşte obligaŃiile de plată pe care angajatorul nu le-a plătit la timp pentru „Serviciul de pază obştească” al comunei B. şi „Serviciul de Alimentare cu apă” al comunei B., susŃinând că aceste servicii sunt autofinanŃate, având buget propriu în afara bugetului local. Aceste servicii prestează activităŃi în funcŃie de colectarea taxelor speciale de la populaŃie, iar sărăcirea populaŃiei a dus la neîncasarea taxelor şi neplata salariilor la timp, precum şi a viramentelor.

A apreciat reclamanta că organul de control din exces de zel şi bazându-se pe puncte de vedere personale, fără a Ńine cont de legislaŃia în vigoare, au dispus în sarcina unităŃii administrativ teritoriale comuna B., obligaŃii fiscale suplimentare de plată netemeinice şi nelegale, fiind îndeplinite astfel condiŃiile pentru constatarea nulităŃii raportului de inspecŃie fiscală.

În acest sens, a arătat reclamanta, Raportul de inspecŃie fiscală a fost întocmit în urma unei inspecŃii pentru a cărei efectuare avizul de inspecŃie fiscală a fost emis cu neobservarea formelor legale prevăzute de art. 101 coroborat cu art. 102 din Codul de procedură fiscală, acesta pricinuind Primăriei comunei B. o vătămare constând într-un prejudiciu material, prin stabilirea unor taxe şi impozite nedatorate, iar vătămarea cauzată nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului, neexistând un alt mijloc procedural care să înlăture vătămarea.

A precizat reclamanta că anterior soluŃionării contestaŃiei de către reprezentanŃii A.N.A.F., au fost emise titluri executorii şi somaŃii care vizează sume de bani care se regăsesc în deciziile a căror anulare a solicitat-o în faŃa Tribunalului Tulcea şi periodic sunt înfiinŃate popriri pe contul de la Bancă pentru sume nedatorate de ea şi contestate prin prezenta acŃiune.

În dovedire reclamanta a depus la dosar o serie de înscrisuri şi a solicitat efectuarea unei expertize contabile de specialitate.

Pârâta a depus întâmpinare la dosar solicitând respingerea cererii, ca nefondată. Prin SentinŃa civilă nr. 3516/23.09.2011 pronunŃată de Tribunalul Tulcea s-a

respins cererea având ca obiect anulare act administrativ privind pe reclamanta PRIMĂRIA COMUNEI B., cu sediul în comuna B., judeŃul Tulcea şi pe pârâta

44

A.N.A.F. – DGFP TULCEA, ca nefondată. S-a dispus ca plata onorariului de expert în suma de 4.800 lei din contul Biroului Local de Expertize Tulcea către domnul expert N.T. Pentru a pronunŃa această hotărâre instanŃa de fond a reŃinut că organele fiscale de control ale A.I.F. din cadrul DGFP Tulcea – Serviciul InspecŃie Fiscală Persoane Juridice 4 au verificat modul de stabilire, evidenŃiere, declarare şi virare a impozitelor şi contribuŃiilor datorate bugetului de stat consolidat.

Concluziile controlului au fost consemnate în raportul de inspecŃie fiscală generală nr. 30534/14.10.2010, în baza căruia a fost emisă decizia de impunere privind obligaŃiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecŃia fiscală nr. 612/14.10.2010.

În urma verificării efectuate, organele de control fiscal au constatat că în perioada 2007 - 2009, reclamanta a efectuat plăŃi în sumă totală de 151.887 lei reprezentând drepturi speciale acordare salariaŃilor săi, pentru menŃinerea sănătăŃii şi asigurarea protecŃiei personalului, dar şi pentru o Ńinută decentă şi asigurarea unei imagini corespunzătoare în raport cu publicul şi instituŃiile cu care colaborează; toate aceste sume (51.333 lei în 2008, 53.004 lei în 2008 şi 47.550 lei în 2009), acordate angajaŃilor primăriei, nu au fost incluse în baza de calcul a impozitelor pe veniturile din salarii precum şi a tuturor celorlalte contribuŃii datorate de reclamantă, respectiv: pensii şi drepturi de asigurări sociale, şomaj, asigurări de sănătate, asigurări pentru accidente de muncă şi boli profesionale datorate bugetului de stat de angajator, precum şi de angajaŃi, dar şi a contribuŃiilor pentru concedii medicale şi indemnizaŃii de la persoane juridice sau fizice, precum şi contribuŃii la fondul de garantare pentru plata creanŃelor sociale, încălcând prevederi legale în vigoare;

Pentru aceste constatări, organele de control fiscal au stabilit că în conformitate cu prevederile art. 55 alin 1 din Codul fiscal, sumele acordate de primărie angajaŃilor săi, sunt asimilate veniturilor salariale, astfel că în conformitate cu legislaŃia în vigoare le includ în baza de impozitare, şi stabilesc în sarcina petentei diferenŃe suplimentare în sumă de 144.070 lei, precum şi majorări de întârziere aferente în sumă de 146.574 lei.

Prin decizia nr. 99 din 02.12.20120 emisă de D.G.F.P. Tulcea a fost respinsă ca neîntemeiată contestaŃia formulată de Comuna B. împotriva deciziei de impunere privind obligaŃiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecŃia fiscală nr. 612/14.10.2010 pentru suma totală de 290.653 lei.

SusŃinerile reclamantei potrivit cărora măsurile dispuse de inspecŃia fiscală sunt contrare prevederilor art. 42 lit. a din Legea nr. 571/2003 nu au fost însuşite de instanŃă, în condiŃiile în care potrivit art. 55 pct. 1 din Legea nr. 571/2003 sunt considerate venituri din salarii toate veniturile în bani şi/sau în natură obŃinute de o persoană fizică ce desfăşoară o activitate în baza unui contract individual de muncă sau a unui statut special prevăzut de lege, indiferent de perioada la care se referă, de denumirea veniturilor ori de forma sub care ele se acordă, inclusiv indemnizaŃiile pentru incapacitate temporară de muncă, iar potrivit art. 2 lit. k) în vederea impunerii

45

sunt asimilate salariilor orice alte sume sau avantaje de natură salarială ori asimilate salariilor.

Mai mult, s-a reŃinut faptul că potrivit prevederilor pct. 68 din H.G. nr. 44/2004, veniturile din salarii sau considerate asimilate salariilor cuprind totalitatea sumelor încasate ca urmare a unei relaŃii contractuale de muncă, precum şi orice alte sume de natură salarială primite în baza unei legi speciale, indiferent de perioada la care se referă, şi care sunt realizate din: a) sume primite pentru munca prestată ca urmare a contractului individual de muncă, a contractului colectiv de muncă, precum şi pe baza actului de numire: salariile de bază; sporurile şi adaosurile de orice fel; ...orice alte câştiguri în bani sau în natură, primite de la angajatori de către angajaŃi, ca plată a muncii lor; o) orice alte drepturi sau avantaje de natură salarială ori asimilate salariilor iar potrivit pct. 69 avantajele în bani şi în natură sunt considerate a fi orice foloase primite de salariat de la terŃi sau ca urmare a prevederilor contractului individual de muncă ori a unei relaŃii contractuale între părŃi după caz.

Tribunalul a reŃinut că nici susŃinerile privind obligaŃiile de plată neplătite la timp nu au fost apreciate întemeiate, în condiŃiile în care potrivit art. 58 alin. 1 din Legea nr. 571/2003 plătitorii de salarii şi de venituri asimilate salariilor au obligaŃia de a calcula şi de a reŃine impozitul aferent veniturilor fiecărei luni la data efectuării plăŃii acestor venituri, precum şi de a-l vira la bugetul de stat până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se plătesc aceste venituri.

Iar potrivit pct. 118 şi 119 din H.G. nr. 44/2004 privind normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, veniturile în natură se consideră plătite la ultima plată a drepturilor salariale pentru luna respectivă. Impozitul aferent veniturilor şi avantajelor în natură se reŃine din salariul primit de angajat în numerar pentru aceeaşi lună. Impozitul pe veniturile din salarii se calculează şi se reŃine lunar de angajatori/plătitori pe baza statelor de salarii/plată.

În raport de dispoziŃiile legale mai sus amintite, nu au fost primite concluziile raportului de expertiză cotabilă întocmit în cauză, sumele analizate neîncadrându-se în dispoziŃiile art. 55 alin. 4 din Legea nr. 571/2003 amintit de expertul contabil.

În raport de toate considerentele mai sus expuse, instanŃa a respins cererea ca nefondată.

Împotriva hotărârii mai sus menŃionate a declarat recurs reclamanta Primăria comunei B., care a criticat-o ca fiind nelegală şi netemeinică, invocând dispoziŃiile art. 304 pct.(8) si (9), coroborate cu dispoziŃiile art. 3041 cod procedura civila. InstanŃa ar fi trebuit sa analizeze in mod judicios care a fost modalitatea prin care organul de control a determinat sumele considerate debite.

Astfel, in conformitate cu documentele (de care instanŃa nu a Ńinut cont) si actele expertizate, arătă următoarele:

Debitele din Decizia 612/14.10.2010 au fost stabilite in baza Raportului de inspecŃia fiscala nr. 30534/15.10.2010, arătând modalitatea în care aceste sume au fost considerate debite de către organul de control, in ordinea prevăzută in raportul de inspecŃie fiscală după cum urmează:

46

- Referitor la impozitul pe veniturile din salarii si asimilate salariilor in paginile 3 si 4 ale raportului de inspecŃie fiscala, arată că pentru perioada verificata s-a stabilit suplimentar impozit pe veniturile din salarii in suma totala de 32.393 lei, ce provine din nerespectarea art. 55 alin 1 din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal deoarece s-au acordat salariaŃilor fonduri speciale pentru menŃinerea sănătăŃii si asigurarea protecŃiei personalului pentru cere primăria datorează impozit pe salarii în sumă de 22.111 lei, şi art. 82 alin 3 din OG 92/2003 privind Codul de Procedura Fiscala.

Deşi sunt invocate cele doua temeiuri legale, atât analiza textelor de lege, cât şi expertiza contabilă constată că amândouă sunt eronate.

Controlul face confuzie când asimilează drepturile salariale cu fondurile speciale de menŃinere a sănătăŃii si protecŃia muncii având în vedere că nu exista nici un temei legal de asociere a drepturilor salariale sau de personal cu fondurile speciale (drepturi speciale), Acordul Colectiv de Munca (Contractul Colectiv de Munca) din perioada 2005-2010 reprezintă temeiul legal al fondurilor speciale la care se adăugă HCL din această perioadă si bugetele de venituri si cheltuieli aprobate, unde aceste drepturi sunt în capitole separate, respectiv titlul 1 "Drepturi salariale" si titlul II "Drepturi speciale". Se constată ca şi în cazul art. 55 din Codul Fiscal invocat de control, alineatul 4 al articolului amintit lămurea problema neimpozitării drepturilor speciale. - Arată recurenta că instanŃa în loc să cerceteze dispoziŃiile legale aplicabile in materie si sa verifice temeinicia susŃinerilor reclamantei referitor la dispoziŃiile art. 55 alin.4 din Codul fiscal, preia pur si simplu aprecierea - incompleta si nelegala - asupra disp. art. 55, dar fără a face trimitere si a analiza conŃinutul alin.4 al aceluiaşi articol de lege.

A doilea temei legal încălcat invocat de control, respectiv art. 82 alin. 3 din OG 92/2003 privind Codul de Procedura Fiscala cu modificările si completările ulterioare, nu are nici o legătura cu situaŃia efectiv întâlnită la primărie (drepturi speciale), suma de 10.282 lei provenind tot din drepturi speciale confundate cu drepturi salariale, fără însa a exista o delimitare a acestei sume pe parcursul perioadei 01.01.2005-30.06.2010. În continuare, recurenta arată că eroarea a pornit de la modul în care drepturile speciale au fost asimilate drepturilor salariale, în felul acesta determinând întreaga confuzie privind obligativitatea calculării tuturor contribuŃiilor pe baza cărora s-au stabilit debite pentru primărie.

Expertiza constată că din calculul făcut de organul de control acesta nu a avut in vedere modificările făcute la art. 23 si 24 din Legea 19/2000, de OUG 91/2007 din care rezultă că contribuŃia se calculează pentru veniturile salariale aşa cum sunt definite de art. 5 alin 1, 2 si 3 din Legea 19/2000.

Deşi au fost comentate toate impozitele si contribuŃiile la care controlul in mod eronat constata diferenŃe, expertiza semnalează ca anexele au înscrise multe date care nu au legătura cu scopul controlului (care trebuie sa constate starea de fapt fiscala), motiv pentru care în anexe sunt stabilite unele diferenŃe constatate de control iar în

47

actul de control constată ca sunt alte sume deoarece controlul nu s-a oprit la constatarea diferenŃelor între sumele datorate de primărie si constatările controlului.

Arată recurenta că instanŃa era obligată să analizeze - sub aspectul legalităŃii - care este baza de calcul a sumelor stabilite ca debite din impozite si contribuŃii. InstanŃa trebuia să coroboreze probatoriul administrat în cauză cu dispoziŃiile legale şi să stabilească dacă Primăria com. B. datorează intr-adevăr către bugetul de stat sumele stabilite în decizia contestată. Coroborând probatoriul administrat în cauza, respectiv acte contabile, expertiza contabila, cu o corecta interpretare si aplicare a legii, era uşor de constatat ca Primăria com. B. a calculat, declarat si virat în mod corect toate impozitele si contribuŃiile aferente salariilor evidenŃiate si plătite prin Bugetul de venituri si cheltuieli din fiecare an, iar diferenŃele în valoare de 146.574 lei pe cele 10 impozite si contribuŃii în parte nu au nici un temei legal, la baza acestor diferenŃe aflându-se doar confuzia făcuta de organul de control când asimilează "drepturile speciale" cu "drepturile salariale" deşi între aceste doua drepturi este o diferenŃa foarte mare care se justifica atât de prevederile bugetare cat si de contabilizarea si acordarea acestor drepturi.

Baza de calcul a sumelor stabilite ca debite din impozite si contribuŃii este eronat stabilita de control urmare a confuziei celor doua drepturi complet separate, si ca planificare, si ca evidenta si însuşita, de asemenea, in mod greşit de către instanŃă in motivarea sentinŃei. Concluzionează recurenta că nu datorează către bugetul de stat nicio sumă reprezentând debite stabilite prin decizia contestată. În drept a invocat dispoziŃiile codul de pr.civilă - art. 299-316, cu dezvoltarea motivelor prevăzute de art. 304 pct. (8) si (9), coroborate cu dispoziŃiile art. 304 ind.1. Intimata pârâtă legal citată nu a formulat apărări în cauză şi nu a depus la dosar întâmpinare.

Examinând recursul în limitele investirii instanŃei, prin prisma criticilor aduse hotărârii de către recurentă şi care au fost încadrate în motivul prevăzut de art.304 pct.9 din Codul de procedură civilă, a probelor şi apărărilor formulate contradictoriu de ambele părŃi, Curtea constată că este nefondat, nefiind identificate motive de nelegalitate sau netemeinicie a hotărârii atacate.

Hotărârea judecătorească nu reprezintă un act discreŃionar, ci este rezultatul unui proces logic de analiză ştiinŃifică a probelor administrate în cauză în scopul aflării adevărului, proces de analiză necesar stabilirii stării de fapt desprinse din acestea prin înlăturarea unor probe şi reŃinerea altora, urmare a unor raŃionamente logice făcute de instanŃă şi care îşi găsesc exponenŃialul în motivarea hotărârii judecătoreşti.

Hotărârea judecătorească reprezintă rezultatul concret, sinteza operei de judecată, iar motivarea acesteia reprezintă argumentarea în scris a raŃiunii ce determină pe judecător să adopte soluŃia dispusă în cauză.

În conformitate cu jurisprudenŃa CurŃii Europene a Drepturilor Omului, obligaŃia de motivare a hotărârilor judecătoreşti impusă instanŃelor naŃionale prin art. 6 paragraful 1 din ConvenŃia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a

48

libertăŃilor fundamentale, chiar dacă nu implică existenŃa unui răspuns detaliat la fiecare problemă ridicată, presupune să fie examinate în mod real problemele esenŃiale care au fost supuse analizei instanŃei, iar în considerentele hotărârii să fie redate argumentele care au condus la pronunŃarea acesteia.

Prin hotărârea recurată tribunalul a arătat motivele de fapt şi de drept pe care se sprijină soluŃia adoptată, argumentele reŃinute nefiind străine de obiectul sau natura pricinii.

Reclamanta a făcut obiectul controlului fiscal efectuat în perioada 2.09.2010 – 14.10.2010, urmare sesizării CurŃii de Conturi, privind modul de stabilire, reŃinere, declarare şi plată a impozitelor şi contribuŃiilor aferente datorate bugetului de stat consolidat.

Astfel, conform controlului s-a reŃinut că în perioada 2007 – 2009 a fost plătită salariaŃilor din cadrul Primăriei Comunei T., jud. Tulcea, suma de 151.887 lei reprezentând drepturi băneşti acordate în baza contractelor/acordurilor colective de muncă şi ale Legii nr.193/2006, respectiv, pentru menŃinerea sănătăŃii şi securităŃii în muncă, precum şi pentru o Ńinută decentă şi asigurarea unei imagini corespunzătoare în raport cu publicul şi instituŃiile cu care colaborează, fără a fi respectate dispoziŃiile art.55 al.1 din Legea nr. 571/2003, în sensul că nu au fost incluse în baza de calcul a impozitelor pe venituri din salarii şi a tuturor contribuŃiilor aferente, motiv pentru care au fost calculate datorii suplimentare şi accesorii.

În speŃă, problema dedusă judecăŃii este de a răspunde dacă drepturile acordate salariaŃilor, în baza contractelor/acordurilor colective de muncă pe perioada supusă controlului, fac parte din categoria veniturilor impozabile sau nu, iar în raport de modul de rezolvare a acestei probleme se soluŃionează şi celelalte aspecte legate de contribuŃiile aferente datorate bugetului de stat consolidat. Potrivit art.55 alin.1 Cod fiscal, „Sunt considerate venituri din salarii toate veniturile în bani şi/sau în natură obŃinute de o persoană fizică ce desfăşoară o activitate în baza unui contract individual de muncă sau a unui statut special prevăzut de lege, indiferent de perioada la care se referă, de denumirea veniturilor ori de forma sub care ele se acordă, inclusiv indemnizaŃiile pentru incapacitate temporară de muncă.”

2) Regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi următoarelor tipuri de venituri, considerate asimilate salariilor:

k) orice alte sume sau avantaje de natură salarială ori asimilate salariilor în vederea impunerii. Din definiŃia citată rezultă că veniturile din salarii sunt strâns legate de activitatea prestată de persoana fizică ce obŃine aceste venituri şi anume activitatea trebuie să aibă la bază un contract de muncă, fără a avea relevanŃă dacă aceste drepturi sunt recunoscute salariatului prin contractul individual de muncă sau prin contractul colectiv de muncă ori prin legi speciale.

Prin urmare, drepturile acordate de recurentă funcŃionarilor publici sau personalului contractual în baza contractelor/acordurilor colective de muncă, fie că sunt drepturi în bani sau în natură, fie că sunt alte avantaje ce pot fi cuantificate, nu

49

pot fi excluse din categoria veniturilor din salarii decât în cazul în care legea prevede un astfel de tratament fiscal. În acest sens, se reŃine că excepŃiile de la regula arătată sunt prevăzute la art.42 – Venituri neimpozabile, precum şi la art.55 alin.4 Cod fiscal care stabilesc expres acele sume ce nu sunt incluse în veniturile salariale şi nu sunt impozabile, în înŃelesul impozitului pe venit.

Drepturile băneşti pentru menŃinerea sănătăŃii şi securităŃii în muncă şi pentru o Ńinută decentă şi asigurarea unei imagini corespunzătoare nu se regăsesc în situaŃiile reglementate de Normele Metodologice de aplicare a Codului Fiscal, aprobate prin HG nr.44/2004, date în aplicarea disp. art.42 Cod fiscal, astfel că nu pot fi calificate ca ajutoare, indemnizaŃii şi alte forme de sprijin cu destinaŃie specială sau alte asemenea venituri acordate potrivit normelor legale în vigoare, astfel cum susŃine recurenta reclamantă. De asemenea, aceste drepturi nu se încadrează nici în categoria prevăzută la art.55 alin.4 lit. e care vizează „contravaloarea echipamentelor tehnice, a echipamentului individual de protecŃie şi de lucru, a alimentaŃiei de protecŃie, a medicamentelor şi materialelor igienico-sanitare, a altor drepturi de protecŃie a muncii, precum şi a uniformelor obligatorii şi a drepturilor de echipament, ce se acordă potrivit legislaŃiei în vigoare”. Potrivit pct.84 din Norme, „Nu sunt venituri impozabile: - contravaloarea echipamentelor tehnice primite de angajat sub formă de aparatură, dispozitive, unelte, alte mijloace asemănătoare, necesare în procesul muncii; - contravaloarea echipamentului individual de protecŃie cu care este dotat fiecare participant în procesul muncii pentru a fi protejat împotriva factorilor de risc; - contravaloarea echipamentului individual de lucru care cuprinde mijloacele primite de un angajat în vederea utilizării lor în timpul procesului muncii pentru a-i proteja îmbrăcămintea şi încălŃămintea; - contravaloarea alimentaŃiei de protecŃie primite în mod gratuit de persoanele fizice care lucrează în locuri de muncă cu condiŃii grele şi vătămătoare; - contravaloarea materialelor igienico-sanitare primite în mod gratuit de persoanele fizice care îşi desfăşoară activitatea în locuri de muncă al căror specific impune o igienă personală deosebită; - contravaloarea medicamentelor primite de cadrele militare în activitate, sportivi, personalul navigant şi alte categorii de personal, potrivit legii; - contravaloarea echipamentului şi a materialelor de resortul echipamentului, cum ar fi: materiale de spălat şi de igienă, materiale de gospodărie, materiale pentru atelierele de reparaŃii şi întreŃinere, rechizite şi furnituri de birou, primite în mod gratuit de personalul din sectorul de apărare naŃională, ordine publică şi siguranŃă naŃională, în condiŃiile legii; - altele asemenea.” Din explicitarea făcută prin normele metodologice rezultă că nu se include în categoria veniturilor salariale şi nu se impozitează, în înŃelesul impozitului pe venit,

50

doar contravaloarea bunurilor primite în mod gratuit de către angajaŃi sau cu care aceştia sunt dotaŃi în procesul muncii. Aceste dispoziŃii sunt de strictă interpretare şi aplicare, astfel că nu pot fi extinse şi asupra sumelor de bani acordate de angajator cu destinaŃia de menŃinere a sănătăŃii şi securităŃii în muncă şi pentru o Ńinută decentă şi asigurarea unei imagini corespunzătoare. Curtea consideră că este lipsit de relevanŃă, pentru încadrarea sumelor respective în categoria veniturilor de natură salarială, supuse impozitării, faptul că ele au fost achitate în cadrul titlului „bunuri şi servicii”, respectiv „protecŃia muncii”, atâta timp cât, potrivit legii, ele nu constituie forme de sprijin cu destinaŃie specială. Având în vedere că obiectul contestaŃiei nu vizează împrejurări de fapt pentru lămurirea cărora era necesară administrarea probei cu expertiza contabilă, ci se referă la modul de interpretare şi aplicare a unor dispoziŃii legale în materie fiscală, atribut de competenŃa exclusivă a instanŃei de judecată, Curtea consideră că în cauză nu se impunea efectuare a unei expertize în acest sens proba solicitată nefiind utilă şi pertinentă cauzei.

Curtea constată, de asemenea, că tribunalul a reŃinut corect în rezolvarea litigiului şi dispoziŃiile pct.68 - 72 din HG nr.44/2004 din interpretarea cărora rezultă fără putinŃă de tăgadă că drepturile acordate salariaŃilor de către recurentă intră în categoria „ veniturilor din salarii sau asimilate salariilor”, fiind deci impozabile, indiferent de forma organizatorică a entităŃii care le acordă.

Criticile cu referire la contribuŃiile pentru pensii şi drepturi de asigurări sociale, şomaj, sănătate, accidente de muncă şi boli profesionale datorate bugetului de stat de către angajator şi angajaŃi, concedii medicale, indemnizaŃii şi contribuŃii la fondul de garantare, sunt neîntemeiată în condiŃiile în care baza lunară de calcul a contribuŃiei cuprinde salariului brut lunar, în care intră aceste drepturi acordate de recurentă.

Plătitorii de salarii şi de venituri asimilate acestora au obligaŃia de a calcula şi reŃine impozitul lunar aferent, la data efectuării plăŃii veniturilor şi de a-l vira la bugetul de stat până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se plătesc aceste venituri. Ori, în condiŃiile în care drepturile acordate salariaŃilor în perioada 2007 – 2009 nu au fost considerate drepturi salariale, impozabile recurenta nu a calculat şi reŃinut lunar impozitul aferent şi nici contribuŃiile sociale fapt pentru care în mod legal s-au stabilit de către organul fiscal obligaŃii suplimentare, precum şi accesorii urmare neachitării la termen a impozitului pe venit şi a contribuŃiilor aferente.

FaŃă de dispoziŃiile mai sus arătate, Curtea reŃine legalitatea şi temeinicia hotărârii recurate, în condiŃiile în care drepturile acordate de recurentă salariaŃilor intră în categoria drepturilor salariale ce trebuiau incluse în venitul brut realizat lunar de fiecare salariat în vederea impozitării şi calculării contribuŃiilor aferente acestor drepturi către bugetul de stat consolidat al statului.

Concluzionând, faŃă de considerentele arătate mai sus, Curtea reŃine că hotărârea tribunalului este legală, criticile aduse de recurentă nefiind de natură a atrage modificarea acesteia, motiv pentru care în temeiul art.312 din Codul de procedură civilă recursul va fi respins ca nefondat.

51

7. Cerere de anulare a autorizaŃiei de construire. Repararea pagubelor.

Art. 16 alin. 1 din OUG nr. 202/2002 Art. 2 şi 3 din HG nr. 749/2004

Potrivit art.16 alin.1 din OUG 202/2002: ”1) În scopul conservării condiŃiilor ambientale şi

valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în aproprierea Ńărmului, se delimitează pe toată lungimea litoralului o fâşie de teren lată de 50-150 m măsuraŃi de la linia cea mai înaintată a mării, în funcŃie de lăŃimea zonei costiere, în care sunt interzise orice fel de construcŃii definitive.”

În domeniul reglementat de ordonanŃă la data emiterii autorizaŃiei era în vigoare H.G. nr. 749/2004, privind stabilirea responsabilităŃilor, criteriilor şi modului de delimitare a fâşiei de teren aflate în imediata apropiere a zonei costiere, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în apropierea Ńărmului.

Art. 2 lit.b din HG 749/2004 prevede că “limita cea mai înaintată a mării - limita maximă de înaintare a valurilor pe Ńărm la cele mai puternice furtuni înregistrate. Această zonă include toate porŃiunile de Ńărm inundate periodic de acŃiunea valurilor. De la aceasta se stabileşte în continuare, spre uscat, fâşia de teren de 50-150 m, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice. De asemenea, art. 3 stabileşte în concret criteriile pentru delimitarea fâşiei de teren respectiv: “ În cazul Ńărmului care funcŃionează în regim natural, lăŃimea se stabileşte la limita maximă de 150 m distanŃă de linia cea mai înaintată a mării. Pentru Ńărmul cu plaje amenajate pentru utilităŃi turistice, protejate de construcŃii hidrotehnice de protecŃie costieră, faleze amenajate, alte construcŃii din zonă, această limită se stabileşte în intervalul 50-150 m de la linia cea mai înaintată a mării, în funcŃie de limita dinspre mare a străzilor/aleilor/bulevardelor, a infrastructurii turistice, a lucrărilor de protecŃie costieră şi a altor construcŃii existente în zonă .“


Dosar nr.468/118/2010

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului ConstanŃa - SecŃia comercială, contencios administrativ şi fiscal, sub nr.468/118/2010, reclamantul D.V. a chemat în judecată Primarul oraşului E., Consiliul Local E. şi Universitatea B., solicitând ca prin hotărârea ce va pronunŃa, instanŃa să dispună:

- anularea în tot a actului administrativ unilateral – AutorizaŃie de construire nr.209/10.11.2009 emisă în beneficiul UniversităŃii B.;

- obligarea pârâtei Universitatea B. la repararea pagubei ce i-a cauzat-o sau autorizarea sa să efectueze reparaŃiile pe cheltuiala pârâtei;

- obligarea pârâŃilor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de proces. Se arată în motivare ca reclamantul este proprietarul imobilului construit aflat

pe fondul limitrof celui pe care Universitatea B. a demarat edificarea unei construcŃii cu caracter permanent, la Est de construcŃia sa, respectiv pe fâşia de plajă de mai puŃin 50 m ce desparte limita maximă construibilă de linia cea mai înaltă a mării - prin aceea că beneficiarul autorizaŃiei de construire nesocoteşte dispoziŃiile imperative ale legii şi, în egală măsură, îl prejudiciază, punând în pericol siguranŃa construcŃiei, proprietatea sa.

FaŃă de demararea lucrărilor de construcŃie, fără afişarea la loc vizibil a panoului de identificare a investiŃiei, la care obligă prevederile Ordinului nr.63/N din

52

11 august 1998 emis de Ministerul lucrărilor publice şi amenajării teritoriului, a sesizat autorităŃile locale care, în urma controlului au afişat pe construcŃia demarată de Universitatea B. un panou care marca interdicŃia de continuare a lucrărilor, în lipsa autorizaŃiei de construire.

La numai o zi de la depunerea cererii, Primăria oraşului E. eliberează în beneficiul pârâtei, autorizaŃia de construire nr.209/10.11.2009, pentru construire locuinŃă P+2 E şi organizare de şantier, pe lotul 1020 parcelarea Tuzla - Techirghiol, înscris în CF 10553, având număr cadastral 160.

S-a susŃinut totodată că, potrivit dispoziŃiile legislaŃiei speciale de protecŃie a zonei costiere, autorizaŃia de construire poate fi eliberată doar în exteriorul benzii litorale (de 50-150m), care va fi stabilită în raport de geomorfologia terenului, în vreme ce construcŃia UniversităŃii B. se edifică în interiorul benzii litorale, în condiŃiile în care nu au fost eliberate avizele necesare.

PoziŃia procesuală a pârâtei Universitatea B. a fost exprimată prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

Pârâta a formulat apărări procesuale, pe cale de excepŃie invocând lipsa interesului legitim în promovarea cererii. S-a solicitat a se constata că nu se justifică de către reclamant un interes legitim în declanşarea şi susŃinerea acŃiunii, interesul său este doar de natură peisagistică, câtă vreme nu i s-a încălcat nici un atribut al dreptului său de proprietate pe care îl are constituit asupra construcŃiei vecine cu cea pentru care UniversităŃii B. i-a fost eliberată autorizaŃia a cărei suspendare o solicită.

În ipoteza în care se cenzurează apărările procesuale, în referire la fondul cauzei pârâta opinează că nu este justificată cererea reclamantului, de vreme ce a achiziŃionat în condiŃii de deplină legalitate terenul pe care a demarat edificarea centrului de studii al universităŃii, numai după obŃinerea tuturor aprobărilor legale.

În apărare, pârâta arată că însăşi construcŃia reclamantului este situată în limita de 50-150 m de la limita mării, aflându-se sub aspectul poziŃionării în aceeaşi situaŃie, cu diferenŃa că Universitatea „B.” se încadrează în excepŃia prevăzută de art.16 alin.(2) din OUG.202/2002, aprobată prin Legea nr.280/2003, construcŃia edificată fiind afectată unui centru de studiu pentru o instituŃie de utilitate publică, în accepŃiunea art.1 din Legea nr.480/2002, asimilată serviciilor publice. Prin sentinŃa civilă nr. 441/11.03.2011, Tribunalul ConstanŃa a respins acŃiunea formulată de reclamantul D.V. în contradictoriu cu pârâŃii Primarul Oraşului E. şi Consiliul Local E. şi Universitatea B., ca nefondată. Pentru a pronunŃa în acest sens prima instanŃă a reŃinut că, la data de 05.05.2009, Universitatea B., titulară a dreptului de proprietate asupra terenului amplasat în parcelarea Tuzla-Techirgiol, lot 1020 din E. Sud, înscris în CF 10553, identificat prin număr cadastral 160, dobândit prin actul autentificat sub nr. 602/29.04.2009 la BNP E.T., a solicitat pârâtului emiterea certificatului de urbanism, în scopul obŃinerii, ca act final, a autorizaŃiei de construire. FaŃă de disp.art.2/1 din Legea nr.50/1991 R, odată cu depunerea cererii pentru emiterea certificatului de urbanism a fost începută procedura de autorizarea a executării lucrărilor pentru ”construire locuinŃă”.

53

Prin certificatul de urbanism nr.216/13.05.2009, a fost determinat regimul juridic, economic şi tehnic al imobilului şi au fost menŃionate actele necesare, avizele şi autorizaŃiile pe care beneficiarul trebuie să le prezinte pentru eliberarea autorizaŃiei de construire. Din economia dispoziŃiilor art.5 din Legea nr.50/1991 R şi ale art.29 din Legea nr.350/2001 rezultă că certificatul de urbanism are natura juridică a unui aviz conform, care nu este apt să producă efecte prin el însuşi, neconferind dreptul de a executa lucrări de construcŃii. Cu toate acestea, pârâta a iniŃiat executarea lucrărilor de construire, fapt sesizat de reclamant Inspectoratului de Stat în ConstrucŃii care a declanşat verificările şi a sancŃionat contravenŃional Universitatea B., prin procesul verbal nr. 89/PVS din 27.10.2009. Prin actul sancŃionator s-a dispus şi sistarea lucrărilor până la intrarea în legalitate, respectiv până la obŃinerea autorizaŃiei de construire, aspect comunicat reclamantului prin adresa nr.23438, 23705/27.10.2009. În acest sens, pentru intrarea în legalitate, la 9.11.20009, beneficiara certificatului de urbanism a solicitat Primarului oraşului E. eliberarea autorizaŃiei de construire. Primarul oraşului E. a eliberat autorizaŃia de construire nr.209/10.11.2009. A reŃinut prima instanŃă că nu poate fi imputat pârâtului emitent al actului administrativ faptul că a procedat la eliberarea autorizaŃiei de construire în ziua imediat următoare depunerii cererii, chiar dacă prin prisma activităŃilor de acest gen este de notorietate că administraŃia, în genere, nu operează cu aceeaşi celeritate în cazuri similare. În speŃă, reclamantul nu a înŃeles să critice decât autorizaŃia de construire, pentru neconcordanŃele acestui act cu cerinŃele certificatului de urbanism şi cu prescripŃiile legislaŃiei speciale în materie. S-a reŃinut ca pârâta Universitatea „B.” s-a conformat obligaŃiei înscrise în cuprinsul certificatului de urbanism si s-a adresat A.P.M. ConstanŃa, cu cererea înregistrată sub nr.4280RP/4.06.2009. A.P.M. ConstanŃa - în urma verificării documentaŃiei şi a localizării amplasamentului în planul de urbanism, „în raport cu poziŃia faŃă de arii protejate, zone-tampon, monumente ale naturii sau arheologice, zone cu restricŃii de construit, zone costiere „având în vedere că proiectul nu se afla listat în anexele HG.1213/2006 - decide că „proiectul propus nu se supune procedurii de evaluare a impactului asupra mediului”, aspect comunicat pârâtei cu adresa nr.4280 RP/13.08.2009. ReŃine tribunalul că nu se verifică critica reclamantului, potrivit cu care autoritatea de mediu ar fi avut în vedere un act normativ abrogat la data emiterii adresei nr.4280 RP/13.08.2009. HG.1213/2006 a fost, într-adevăr, abrogată prin HG 445/8.04.2009 privind evaluarea impactului asupra anumitor proiecte publice şi private asupra mediului, act normativ publicat în Monitorul Oficial, partea I nr.481/13.07.2009, care însă a intrat în vigoare la 11.09.2009.

54

Pe de altă parte, nici emitentul certificatului de urbanism în care a fost înscrisă obligaŃia beneficiarului de a contacta autoritatea teritorială de mediu, nici titularul acestui certificat nu erau abilitaŃi să verifice corectitudinea concluziilor autorităŃii de mediu. Invocarea de către reclamant a răspunsului la interogatoriu al emitentului autorizaŃiei de construire, care recunoaşte că în cuprinsul documentaŃiei nu s-a regăsit studiu de impact asupra mediului, precum şi a conŃinutului adresei nr. 2867/27.04.2010 a A.B.A.D.L., în care se menŃionează că „emiterea acordului de mediu trebuia făcută cu studiu de impact”, nu justifică susŃinerea potrivit cu care este „fără relevanŃă juridică” – după cum se exprimă reclamantul - punctul de vedere exprimat prin adresa nr. 4280 RP/13.08.2009. De asemenea, s-a apreciat de către prima instanŃă că nu poate fi primit punctul de vedere al reclamantului potrivit cu care „trebuia emisă autorizaŃia de mediu, chiar dacă se aprecia că nu era necesară obŃinerea acordului de mediu”. AutorizaŃia de mediu este actul tehnico-juridic prin care sunt stabilite condiŃiile şi parametrii de funcŃionare pentru obiectivele şi activităŃile existente şi pentru cele noi, pe baza acordului de mediu, care era obligatoriu doar pentru proiectele listate în Anexele 1 şi 2 la HG.1213/2006. ObligaŃia instituită în sarcina titularului certificatului de urbanism nr. 216/13.05.2009 a fost satisfăcută de pârâtă, care s-a adresat autorităŃii competente – AgenŃia pentru ProtecŃia Mediului ConstanŃa, care a decis că proiectul nu se supune procedurii de evaluare a impactului de mediu. Numai în ipoteza în care autoritatea competentă pentru protecŃia mediului stabilea necesitatea evaluării investiŃiilor asupra mediului, solicitantul avea obligaŃia de a notifica autoritatea competentă, potrivit art.4 din Legea nr.50/1991 R, să emită autorizaŃia de construire, act ce nu putea fi eliberat decât după prezentarea autorizaŃiei de mediu.

De asemenea, pentru eliberarea autorizaŃiei, au fost prezentate avizele menŃionate în certificatul de urbanism, respectiv: avizul de amplasament favorabil nr. 9050714/20.08.2009 emis de E.D. D.; avizul tehnic nr.703/2.07.2009 emis de R. SA; avizul de principiu eliberat de RAJA SA ConstanŃa; studiu geotehnic avizat. S-a solicitat, de asemenea, prin certificatul de urbanism, dovada luării în evidenŃă a proiectului de către Filiala teritorială a Ordinului ArhitecŃilor din România şi avizul ANAR – DADL. În cuprinsul documentaŃiei ce a stat la baza emiterii autorizaŃiei se regăseşte atât dovada luării în evidenŃă a proiectului de arhitectură la Ordinul ArhitecŃilor din România - Filiala Teritorială Dobrogea, înregistrat sub nr.3419/4.10.2009, cât şi avizul de gospodărire a apelor nr.67/2009 emis de DADL. Invocarea de către reclamant a faptului că în avizul de gospodărire a apelor s-a impus la pct.2 ca beneficiarul „să respecte cu stricteŃe limita de demarcaŃie din partea de est, dintre terenul studiat şi domeniul public de interes naŃional – plaja Mării Negre” nu este de natură să conducă la concluzia că de acest aviz nu trebuia să se Ńină

55

seama, el fiind valorificat de autoritatea pârâtă – abilitată conf. art.4 din Legea nr.50/1991 R să emită autorizaŃia de construire, în condiŃiile în care a fost eliberata. În ceea ce priveste sustinerea că prin emiterea autorizaŃiei de construire nr.209/2009 au fost încălcate dispoziŃiile OUG.202/2002, s-a retinut ca, practic, se invocă apărarea unui interes legitim public, dar în egală măsură reclamantul invocă şi un interes legitim privat, susŃinând că prin realizarea construcŃiei UniversităŃii B. este periclitată siguranŃa imobilului proprietatea sa şi a persoanelor care îl ocupă, fiind incidente disp.art.8 alin.1/1 din Legea nr.554/2004, împrejurare faŃă de care instanŃa a constatat ca fiind neîntemeiată excepŃia lipsei de interes invocată de pârâtă. A fost inlaturată apărarea pârâtei Universitatea B., potrivit cu care s-ar afla în situaŃia de excepŃie consacrată de art.16 alin.2 din actul normativ menŃionat intrucat nu orice edificiu sau construcŃie realizată de o instituŃie publică este „indispensabilă securităŃii sau serviciilor publice”, iar în speŃă, rezultă că a fost autorizată edificarea unei construcŃii cu destinaŃia locuinŃă cu două etaje.

În Capitolul X al OUG.202/2002 („DispoziŃii finale”) prin art.83 sunt enumerate autorităŃile publice centrale care „sunt în drept să emită norme, normative şi ordine cu caracter obligatoriu” în domeniul de aplicare al actului normativ, iar prin art.84 al OUG.202/2002 se dispune că în termen de 12 luni de la intrarea în vigoare, autorităŃile publice centrale vor elabora reglementările specifice.

Aceste reglementările specifice nu au fost adoptate, nu au fost elaborate Normele metodologice de aplicare a legii, astfel încât nu se poate susŃine cu temei că unităŃile administrativ teritoriale puteau să-şi execute obligaŃia consacrată prin art.12 din HG.749/2004, respectiv să-şi actualizeze documentaŃiile de urbanism în concordanŃă cu prevederile legislaŃiei speciale, de vreme ce – după cum se dispune prin Legea nr.280/2003 de aprobare a OUG.202/2002, stabilirea benzii litorale se realizează în funcŃie de geomorfologia terenului. Or, autorităŃile administraŃiei locale nu se pot substitui organismelor şi instituŃiilor cu atribuŃii în acest sens, care nu au avut iniŃiativă legislativă în acest sens.

În condiŃiile în care Normele metodologice de aplicare a legii şi reglementările specifice în materie nu au fost adoptate - nu au fost actualizate documentaŃiile de urbanism, autoritatea pârâtă nu putea refuza eliberarea autorizaŃiei de construire, sub motiv că amplasamentul terenului impune restricŃiile menŃionate în legile speciale privind protecŃia zonei costiere.

De asemenea, tribunalul a avut în vedere că potrivit contractului de vânzare-cumpărare autentificat la BNP T.E., a planului de amplasament şi delimitare a bunului imobil, a fişei bunului imobil avizat de OCPI ConstanŃa, terenul proprietatea pârâtei Universitatea B. (lot 1020) are categoria de folosinŃă Cc - curŃi, construcŃii, fiind deci construibil şi cod grupă destinaŃie TDI (terenuri aflate în intravilan).

În raport de interesul public invocat de reclamant prin prisma „creşterii procesului de eroziune a zonei costiere şi de afectare a structurii teritoriului respectiv”, s-a retinut că ambele construcŃii se regăsesc dacă nu într-o situaŃie similară, atunci cel puŃin asemănătoare – aspect susŃinut argumentat de specialistul INCDGGM „G”.

56

Impotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul, criticând sentinŃa recurată pentru nelegalitate şi netemeinicie astfel:

Împotriva sentinŃei civile nr.411/11.03.2011 a Tribunalului ConstanŃa a formulat recurs reclamantul D.V., arătând că instanŃa de fond a apreciat în mod greşit că autorizaŃia de construire nr.290/10.11.2009 a fost emisă cu respectarea dispoziŃiilor art. 16 alin.1 OUG nr. 202/2002 aprobată prin Legea nr. 280/2003. SusŃine recurentul că, în cauză, construcŃia edificată de către Universitatea B. încalcă dispoziŃiile OUG nr. 202/2002, privind gospodărirea integrată a zonei costiere, aprobată prin Legea nr. 280/2003, pentru aprobarea OUG nr. 202/2002 privind gospodărirea integrată a zonei costiere.

Această interdicŃie se aplică, de asemenea, construcŃiilor provizorii sau transportabile, cu excepŃia celor pescăruşi, precum şi caravanelor sau structurilor de primire turistice cu funcŃii de cazare (art. 16 alin.1 din OUG nr. 202/2002). ConstrucŃia edificată de Universitatea B. reprezintă un imobil parter cu două etaje care se încadrează în excepŃiile prevăzute de art. 16 alin.2 OUG nr. 202/2002, constituind în realitate un hotel şi nu un institut de cercetare, aşa cupă cum a reŃinut şi instanŃa de fond. Criteriile de delimitare a zonei benzii litorale de 50 m sunt prevăzute de HG nr. 749/2004 privind stabilirea responsabilităŃilor, criteriilor de delimitare a fâşiei de teren aflate în imediata apropriere a zonei costiere, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în apropierea Ńărmului. Reglementările legale în vigoare obligă autorităŃile administraŃiei locale să emită autorizaŃii de construire conform dispoziŃiilor legale. Din moment ce interdicŃia de construire era prevăzută în mod expres de lege, ea trebuia respectată atât de beneficiarul cât şi de emitentul autorizaŃiei de construire. Nu se răspunde în mod concret în sentinŃa recurată la problema dedusă judecăŃii, respectiv dacă, prin raportare la criteriile legale prevăzute astăzi de legislaŃia română în vigoare, autorizaŃia nr. 209/2009 a fost emisă cu respectarea acestora. În mod greşit, instanŃa de fond a apreciat că „în condiŃiile în care normele metodologice de aplicare a legii şi reglementările specifice nu au fost adoptate - nu au fost actualizate documentaŃiile de urbanism, autoritatea pârâtă nu poate refuza eliberarea autorizaŃiei de construire, sub motiv că amplasamentul terenului impune restricŃiile menŃionate în legile speciale privind protecŃia mediului. InstanŃa de fond a înlăturat în mod greşit concluziile continuate în punctul de vedere exprimat de Institutul NaŃional de Cercetare şi Dezvoltare Marină „G.A.” sub nr.3776/2009 şi depus la dosarul cauzei, apreciind că „doar punctul de vedere al Institutului G. a fost administrat direct în instanŃă, fiind o problemă judiciară, în vreme ce lucrarea efectuată de INCDM G.A. are valoarea unei probe extrajudiciare”. Nu are relevanŃă dacă proba a fost judiciară sau extrajudiciară, ambele reprezentând opiniile unor specialişti care, contrare fiind, trebuia analizate din punct de vedere al pertinenŃei lor şi al coroborării cu celelalte probe administrate în cauză.

57

Ambele opinii ale specialiştilor se încadrează în dispoziŃiile art.201 alin.3 Cod procedură civilă, iar instanŃa de fond trebuie să aibă în vedere la deliberare pe cea mai concludentă şi care se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză. Din fotografiile depuse la dosarul cauzei rezultă că situaŃia de la faŃă locului nu corespunde afirmaŃiilor acestui specialist şi confirmă opinia exprimată în punctul de vedere al Institutului G.A.. Astfel, în fotografiile efectuate la data de 01.03.2011, pe timp de furtună, apele mării nu ating nici măcar limita clădirii UniversităŃii B. şi cu atât mai puŃin a construcŃiei ce aparŃine reclamantului. Opinia specialistului G., potrivit cu care clădirea UniversităŃii B. protejează construcŃia reclamantului, este greşită, în condiŃiile în care această clădire edificată direct pe malul Mării Negre a slăbit rezistenŃa solului nisipos şi a afectat structura de rezistenŃă a clădirii reclamantului. Cele două situaŃii ale construcŃiei sunt distincte, a reclamantului fiind amplasată în exteriorul liniei de 50 m, iar cea a UniversităŃii B. în exteriorul acesteia. ConstrucŃia aparŃinând UniversităŃii B. este ridicată la numai 11,3 m de linia cea mai înaintată a Mării Negre în interiorul celor 50 m în care legea a interzis edificarea oricăror construcŃii definitive, pe când construcŃia reclamantului este realizată dincolo de această limită. La emiterea autorizaŃiei de construire nr. 209/2009 au fost încălcate şi dispoziŃiile art. 3 coroborat cu art.2 lit. d din Legea nr.596/2001 privind unele măsuri de protecŃie şi autorizare a construcŃiilor în zona de coastă a Mării Negre, potrivit cu care „ se interzice autorizarea construcŃiilor în zona tampon a Mării Negre”. Această „zonă tampon” este definită de acelaşi act normativ - art.2 lit.d ca fiind „ zona care are o lăŃime orizontală de 100 m măsurată de la linia de Ńărm în direcŃia uscatului”. În acest sens, din raportul întocmit de Instituitul G.A. rezultă că lotul de 1020 pe care s-a autorizat construirea este situate între limita superioară de 50 m, faŃă de linia Mării Negre şi limita inferioară de 28 m, iar fundaŃia clădirii edificate este la distanŃa de 32 m la limita inferioară (de la mare la fundaŃie). InstanŃa de fond avea obligaŃia legală de a analiza din punct de vedere al legalităŃii şi actele premergătore autorizaŃiei de construire nr.209/2009, constând că nu au fost obŃinute toate avizele necesare pentru emiterea în condiŃii de legalitate a autorizaŃiei respective. InstanŃa de fond a apreciat greşit că „reclamantul nu a înŃeles să critice decât autorizaŃia de construire, pentru neconcordanŃele acestui act cu cerinŃele certificatului de urbanism şi cu prescripŃiile legislaŃiei speciale în materie. Motivele de critică din cererea de chemare în judecată vizează autorizaŃia de construire şi implicit şi motivele de nulitate a certificatul de urbanism. InstanŃa de fond a apreciat în mod greşit că „pârâta Universitatea B. s-a conformat obligaŃie înscrise în cuprinsul certificatului de urbanism, s-a adresat A.P.M. ConstanŃa cu cererea înregistrată sub nr.4280RP/04.06.2009 şi căreia i s-a răspuns prin adresa nr. 4280 RP/13.08.2009”.

58

InstanŃa de fond nu a Ńinut seama de faptul că cele comunicate de APM ConstanŃa prin adresa nr. 4280RP/13.08.2009 sunt în totală contradicŃie cu cele comunicate de ABA D.L., prin adresa nr.2867/27.04.2010, potrivit cu care „pentru acest proiect - construcŃie P+2 E emiterea acordului de mediu trebuie făcută cu studiu de impact, iar observaŃiile instituŃiei ar fi trebuit transmise A.P.M. ConstanŃa pe perioada desfăşurării procedurii de emitere a acordului de mediu eliberat în urma unui studiu de impact întocmit de AgenŃia pentru ProtecŃia Mediului. În certificatul de urbanism nr.216/13.05.2009 emis în favoarea UniversităŃii B. se arată că în conformitate cu Directiva nr. 85/337/CEE „se comunică solicitantului obligaŃia de contacta autoritatea teritorială de mediu pentru ca aceasta să analizeze şi să decidă, după caz încadrarea sau neîncadrarea proiectului în lipsa proiectelor supuse evaluării cu impact asupra mediului. De asemenea, în avizul acordat UniversităŃii B. de ABA D.L. se impunea condiŃia de a nu se afecta în timpul executării lucrărilor potenŃialul turistic şi de agrement al Mării Negre, lucru care nu s-a respectat de către pârâta intimată, aşa cum a arătat şi specialistul audit în faŃa instanŃei de judecată. În acelaşi aviz se arată că „după terminarea lucrărilor titularul are obligaŃia de a obŃine autorizaŃie de gospodărire a apelor, conform Legii nr. 107/1996”, act administrativ care nu se regăseşte la dosarul cauzei deoarece pârâta-intimată nu a obŃinut nici până la acest moment această autorizaŃiei, deşi a finalizat lucrările din luna aprilie 2010. Mai mult, în avizul de gospodărire a apelor la pct. 2 obligaŃia „să se respecte cu stricteŃe linia de demarcaŃie din partea de est dintre terenul studiat şi domeniul public de interes naŃional - plaja Mării Negre şi se interzice execuŃia oricăror tip de construcŃie, instalaŃii sau amenajări pe domeniul public de interes naŃional - plaja Mării Negre”. În mod greşit instanŃa de fond a apreciat că „ această menŃiune nu este de natură să conducă la concluzia că de acest aviz nu trebuia să se Ńină seama, el fiind valorificat de autoritatea pârâtă, în condiŃiile în care a fost eliberat”. Universitatea B., prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului ConstanŃa - SecŃia comercială, contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 7779/118/2010, reclamantul Prefectul JudeŃului ConstanŃa a chemat în judecată Primarul oraşului E., solicitând ca prin hotărârea ce va pronunŃa, instanŃa să dispună anularea în tot a actului administrativ unilateral – AutorizaŃie de construire nr.209/10.11.2009 emisă în beneficiul UniversităŃii B.. A fost motivată în fapt cererea formulată arătând că prin adresa nr. 5591/2010 a fost sesizat de către numitul D.V. cu privire la nelegalitatea AutorizaŃiei de construire nr.209/10.11.2009, arătându-se că aceasta a fost emisă cu încălcarea disp. art. 16 din O.U.G. nr. 2020/2002 privind privind gospodărirea integrată a zonei costiere, şi disp. art. 3 coroborat cu art. 2 lit. d din Legea nr. 697/2001 , în sensul că se autorizează

59

edificarea unei construcŃii definitive pe fâşia de plajă de mai puŃin 50 m ce desparte limita maximă construibilă de linia cea mai înaltă a mării. Analizându-se actele aferente sesizării, şi anume punctul de vedere al Institutului NaŃional de Cercetare-Dezvoltare-Marină G.A., precum şi Avizul de Gospodărire a Apelor nr. 67/10.11.2009 emis de D.A. D.L., s-a constatat că lotul 1020 parcelare Tuzla –Techirghiol face obiectul zonei de protecŃie cu regim special, unde singurele construcŃii pot fi numai cele de protecŃie costieră, şi se regăseşte în interiorul fâşiei de 50 m, calculată de la contactul mare-uscat, în contradicŃie cu disp. Legii nr. 280/2003 şi H.G. nr. 749/2004. Aceeaşi împrejurare rezultă şi din Avizul de Gospodărire a Apelor nr. 67/10.11.2009, precum şi din cererea de eliberare a autorizaŃiei de construire. În temeiul art. 161 din Legea nr. 554/2004 a fost citat în cauză, ca subiect de drept interesat, Universitatea B. Bucureşti, beneficiar al autorizaŃiei de construire contestate. În cauză a formulat cerere de intervenŃie în interes alăturat reclamantului numitul D.V., cerere încuviinŃată în principiu prin încheierea de şedinŃă din 14.01.2011 . Legal citat, pârâŃii Primarul Oraşului E. şi Universitatea B. nu au formulat întâmpinare. Prin sentinŃa civilă nr. 918/20.05.2011, Tribunalul ConstanŃa a admis cererea de chemare în judecata cat si cererea de intervenŃie în interes alăturat reclamantului formulată de D.V. dispunând anularea autorizaŃia de construire nr.209/10.11.2009 emisă de către Primarul Oraşului E. Pentru a pronunŃa în acest sens prima instanŃă a reŃinut că din înscrisurile dosarului rezultă imprejurarea că lotul de teren 1020 este situat pe plaja mării. Raportandu-se la dispozitiile OUG 202/2002 tribunalul a apreciat că edificarea unei construcŃii pe plaja mării negre nu poate fi autorizată decât după determinarea zonei de protecŃie care, de la caz la caz, poate avea o lăŃime cuprinsă între 50 m şi 150 m faŃă de linia cea mai înaintată a mării, zonă în care sunt interzise orice fel de construcŃii definitive, orice construcŃie definitivă, cu excepŃiile prevăzute de lege, trebuind a fi edificată în afara acestei zone. Potrivit documentaŃiei care a stat la baza emiterii autorizaŃiei de construire contestate - Avizul de Gospodărire a Apelor nr. 67/10.11.2009 emis de D.A. D.L., rezultă că distanŃa de la limita estică a terenului până la Ńărmul Mării Negre este de cca 51 m, ceea ce face ca aparent, în lipsa delimitării fâşiei de teren supuse interdicŃie de construire, acest teren să se afle în afara făşiei de protecŃia, şi aceasta numai în situaŃia în care s-ar prezumă că, în viitor, în zona respectivă, făşia de protecŃie va fi determinată la lăŃime minimă de 50 m, de la linia mării. Potrivit însă dispoziŃiilor legale precitate, fâşia de teren de 50-150 m se stabileşte în continuare de la limita cea mai înaintată a mării, definită ca fiind limita maximă de înaintare a valurilor pe Ńărm la cele mai puternice furtuni înregistrate. De asemenea, prima instanŃă a reŃinut ca elocvent punctul de vedere exprimat de Institutul NaŃional de Cercetare şi Dezvoltare Marină G.A., exprimat pe baza

60

măsurătorilor efectuate la sfârşitul anului 2009, în condiŃii de agitaŃie medie a mării, prin care s-au determinat următoarele lăŃimi ale fâşiei de plajă, raportate la peretele dinspre mare al construcŃiei autorizate: lăŃimea de la limita de retragere a valului până la perete: 24,5 m; lăŃimea de la limita de înaintare a valului până la perete: 21 m; lăŃimea de la limita valului de furtună până la perete: 11,3 m. Fata de aceste concluzii s-a retinut ca, in cauza, construcŃia autorizată este amplasată la mai puŃin de 50 m faŃă de linia cea mai înaintată a mării, adică în zona de interdicŃie de edificare a construcŃiilor definitive. Tribunalul a inlăturat punctul de vedere al Institutului NaŃional de Cercetare-Dezvoltare pentru Geologie şi Geoecologie Marină, cu aceeaşi valoare probatorie ,cu motivarea ca acest raport nu face o analiză concretă a amplasării lotului 1020 şi a construcŃiei autorizate. La fel, concluziile raportului de expertiză efectuat în dosar nr. 468/118/2010 al Tribunalului ConstanŃa, nu se întemeiază pe efectuarea unor măsurători proprii, efectuate de specialistul desemnat, arătându-se doar că în cazul multor construcŃii edificate până în prezent, nu pot fi respectate cerinŃele O.U.G. nr. 202/2002, întrucât normele metodologice e aplicare nu au fost legiferate. Specialistul desemnat nu face însă nici o trimitere la disp. H.G.nr. 749/2004 care arată modul de determinare concretă a liniei cele mai înaintate a mării, de la care va începe fâşia de protecŃie, şi nu face nici un fel de măsurătoare proprie. Impotriva sentinŃei civilă nr. 918/CA/20.05.2011 pronunŃată în dosarul nr. 7779/118/2010 a declarat recurs Universitatea B. şi Primarul Oraşului E. criticând hotărârea sub următoarele aspecte: Recurenta Universitatea B. a susŃinut in recursul declarat, in esenŃă, că autorizaŃia de construire nr.209/10.11.2009 a fost emisă de către Primarul Oraşului E., in condiŃii de deplină legalitate, cu respectarea prevederilor legale în materie. Astfel, s-a susŃinut că recurentei i-a fost eliberat certificatul de urbanism nr.216/13.05.2009, prin care s-a menŃionat obligaŃia de a se adresa autorităŃii competente pentru protecŃia mediului - APM Constanta, în vederea analizării, de către aceasta instituŃie daca edificiul nostru trebuie sau nu să fie încadrat în lista proiectelor supuse evaluării impactului asupra mediului. Recurenta s-a conformat acestei obligaŃii, şi prin cererea înregistrata sub nr.428RP/04.06.2009, ne-am adresat acestei instituŃii în sensul celor impuse a fi realizate de subscrisa. Prin adresa 4280 RP/13.08.2009, APM Constanta a decis ca proiectul nu se supune procedurii de evaluare a impactului asupra mediului, astfel încât obligaŃia instituita prin certificatul de urbanism a fost îndeplinită. Au fost obŃinute avizele şi acordurile ce au fost solicitate respectiv:aviz de amplasament favorabil nr. 90507/20.08.2009 emis de E.D.D., avizul tehnic nr:703/02.07.2009, emis de R. SA, avizul de principiu eliberat de RAJA Constanta, studiul geotehnic fiind de asemenea realizat iar avizul de gospodărire a apelor DADL a fost emis de aceasta instituŃie sub nr. 67/2009. În condiŃiile de obŃinere şi aducere la îndeplinire a tuturor cerinŃelor şi exigentelor impuse prin certificatul de urbanism în vederea eliberării autorizaŃiei de construcŃie, este evident ca subscrisa nu a încălcat sub nici o formă aceste cerinŃe şi că

61

actul contestat, reprezentat de autorizaŃia de construcŃie a fost emis cu respectarea legii care reglementează disciplina in construcŃii, in condiŃii de deplina legalitate care exclud anularea autorizaŃiei În privinŃa încălcării normelor legale care vizează protecŃia zonei costiere a Marii Negre, recurenta susŃine că aceste reglementari specifice domeniului protecŃiei zonei costiere nu şi-au găsit nici în prezent o reglementare normativă, nefiind adoptate normele metodologice de aplicare a legii, sens in care nu se justifica în mod întemeiat soluŃia recurată, în condiŃiile în care unităŃile administrative teritoriale nu puteau să-şi execute obligaŃia consacrata prin art.12 din H.G.749/2004, şi anume să-şi conformeze documentaŃia de urbanism in concordanŃă cu prevederile legislaŃiei speciale, de vreme ce, astfel cum se dispune prin Lg.280/2003 de aprobare a O.U.G.202/2002, stabilirea benzii litorale se realizează prin raportare la geomorfologia terenului. AutorităŃile locale nu au cum sa se substituie organismelor si instituŃiilor cu atribuŃii in sensul anterior menŃionat, care nici pana in prezent nu au avut iniŃiativa legislativa in domeniul protecŃiei zonei costiere. InstanŃa de fond nu s-a raportat sub nicio formă la situaŃia de fapt existentă în acea zonă, care este generalizata la întreaga banda litorala pe porŃiunea de parcelare Tuzla-Techirghiol, şi anume absolute toate construcŃiile edificate în aceasta zona pe banda litorala se regăsesc în interiorul benzii litorale, implicit construcŃia care aparŃine intervenientului în interes propriu D.V. În momentul în care a fost achiziŃionat terenul prin contractul de vânzare cumpărare autentificat de B.N.P. ”T.E.", din planul de amplasament şi delimitare a bunului imobil, din fisa bunului imobil, avizata de OCPI Constanta, reieşea ca nu ar exista nici un fel de interdicŃie de construire, terenul cumpărat având categoria de folosinŃa Cc - respectiv, curŃi, construcŃii, fiind deci pretabil pentru edificarea unei construcŃii, codul grupei sale de destinaŃie fiind TDI - terenuri aflate în intravilan.

Recurenta nu a avut cunoştinŃa de existenta vreunui impediment la a construi, în momentul perfectării actului de vanzare-cumparare si a respectat toate dispozitiile legale in materie in ceea ce priveste documentaŃia pentru emiterea autorizatiei.

Sentinta a fost intemeiata doar pe studiul efectuat de Institutul G.A. fiind incalcat prin aceasta dreptul la aparare al recurentei parate,instanŃa trebuind să se raporteze la tot probatoriul existent în cauza şi nu la un singur punct de vedere exprimat şi formulat în condiŃii necunoscute tuturor pârtilor litigante. Recurentul Primarul Oraşului E., critică sentinŃa civilă nr. 918/CA/20.05.2011 pronunŃată de Tribunalul Constanta arătând că, în mod nelegal judecătorul fondului a înlăturat punctul de vedere al Institutului National de Cercetare - Dezvoltare pentru Geologie şi Geoecologie Marina. Deşi se arată în considerentele hotărârii că atât punctul de vedere al instituŃiei mai sus menŃionata cât şi cel exprimat de Institutul NaŃional de Marină "G.A.” au aceeaşi valoare probantă, nu se Ńine seama de faptul că punctul de vedere exprimat de INM "G.A." este unul întocmit de către reclamant plătit de acesta în afara unei proceduri contencioase, judiciare, fără ca celelalte parti din proces să fie chemate să

62

îşi exprime o poziŃie faŃă de concluziile lui şi fără ca acestea să il poată combate printr-o metoda judiciara. Dimpotrivă, punctul de vedere exprimat de Institutului National de Cercetare-Dezvoltare pentru Geologie şi Geoecologie Marina este unul elaborat într-un alt proces (468/118/2010) care a avut acelaşi obiect, anume anularea autorizaŃiei de construcŃie 209/10.11.2009 din perspectiva aceloraşi considerente, respectiv edificarea construcŃiei în afara benzii litorale, la iniŃiativa intervenientului din aceasta cauza, D.V. În opinia noastră acest punct de vedere are o forŃa probanta mai mare şi trebuia luat în considerare cu prioritate. Chiar dacă se arata că analiza făcuta de INM "G.A." este una concretă, care face măsurători precise începând de la limita peretelui construcŃiei edificata în baza autorizaŃiei de construcŃie ce se cere a fi anulată măsurătorile indicate nu ne sunt opozabile, ele nu sunt realizate în prezenŃa noastră, prin urmare nu pot fi luate în considerare. Aceste măsurători nu pot avea credibilitate atâta timp cat faşia de teren în care sunt interzise edificarea construcŃiilor (banda litorala) nu a fost încă determinata din punct de vedere tehnic, pentru a putea fi consacrate legislativ. Astfel, prin art.60 alin.(2) din OUG.202/2002, astfel cum a fost modificată de Legea nr.280/2003 se dispune că „autorizaŃiile de construire se vor acorda numai pentru exteriorul benzii litorale (de 50 -150 m), care va fi stabilită în funcŃie de geomorfologia terenului". În art.83 OUG.202/2002 sunt enumerate autorităŃile publice centrale care sunt în drept să emită norme, normative şi ordine cu caracter obligatoriu în domeniul de aplicare al actului normativ, iar prin art.84 al OUG.202/2002 se dispune că, în termen de 12 luni de la intrarea în vigoare, autorităŃile publice centrale vor elabora reglementările specifice. Cu toate acestea, normele, normativele şi ordinele cu caracter obligatoriu nu au fost emise. La data de 20.05.2004 a intrat in vigoare H.G. nr. 749/2004, privind stabilirea responsabilităŃilor, criteriilor şi modului de delimitare a fâşiei de teren aflate în imediata apropiere a zonei costiere, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în apropierea Ńărmului. În art.2 lit.(b) din HG.749/2004 se face vorbire despre "limita cea mai înaltă a mării", de la care se stabileşte, în continuare, spre uscat, fâşia de teren de 50-150 m. Rezultă din citirea art.5 şi 6 din HG 749/2004 faptul ca delimitarea fasiei de teren din intrevalul 50-150 m se face diferit, funcŃie de evaluarea condiŃiilor ambientale si a valorii patrimoniale si peisagistice a fasiei de teren, care evaluare se face in funcŃie de elementele geomorfologice din fasia de 50-150 m.(art 5), elemente morfologice ce vor II stabilite de Comitetul National al zonei costiere. Ideea extrasă din art (5) si (6) poate fi simplificată spunând că: mai întai trebuie stabilite elementele geomorfologice ale terenului de către Comitetul National al zonei

63

costiere, dupa care se realizează evaluare condiŃiilor ambientale şi a valorii ptrimoniale şi peisagistice si abia apoi se delimitează fâşia de 50-150. Odată ce nu au fost stabilite elementele geomorfologice, nici fasia de 50-150 nu a putut fi delimitată. Elementele geomorfologice trebuiau stabilite în baza unor criterii care nu au fost legiferata astfel încât, pana la acest moment, nu se poate delimita banda litorală. InstanŃa face vorbire despre adresa 67/10.11.2009 emisă de D.A.D.L. in care se arata ca distanta dintre limita estică a terenului şi Ńărmul Mării Negre este de cca 51 m, şi deşi accepta ca fâşia de teren nu este delimitate într-un cadru legal şi precis, apreciază totuşi că edificarea construcŃiei s-a făcut în zona interzisă. Chiar dacă instanŃa a încercat să interpreteze legea într-o manieră preponderant juridică, aplicarea ei presupune luarea în considerare a multor aspecte tehnice şi de specialitate care, odată clarificate pot face ca legea să devină pe deplin aplicabila. La termenul de judecata din 05.12.2011, în faŃa instantei de recurs, s-a pus in discutie litispendenŃa motivat de pronunŃarea a două hotărâri ce vizează aspectele de nelegalitate ale aceluiaşi act administrativ, respectiv autorizaŃia de construire nr. 209/10.11.2009 emisă de Primarul Orasului E. Curtea examinând legalitatea hotărârii atacate prin prisma criticilor formulate reŃine ca intemeiat numai recursul reclamantului D.V. declarat împotriva sentinŃei nr.441/25.02.2011, celelalte recursuri fiind apreciate ca nefondate pentru urmatoarele considerente:

Instanta de fond a fost sesizată de către reclamantul D.V. şi de către Prefectul judetului Constanta invocându-se nelegalitatea autorizaŃiei de construire nr. 209/10.11.2009 eliberată de Primarul Oraşului E., pentru executarea lucrărilor de construire locuinŃă P+2E, organizare de şantier, pe terenul situat în oraş E., lot 1020. Reclamantul D.V. şi-a justificat interesul faŃă de actul a cărui anulare a solicitat ca terŃ vătămat prin emiterea autorizaŃiei emise cu încălcarea dispoziŃiilor legale motivând vătămarea prin aceea ca edificarea construcŃiei in interiorul zonei costiere a slabit rezistenta solului nisipos şi a afectat structura de rezistenŃă a clădirii proprietatea acestuia.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la lipsa avizelor, Curtea urmează să le inlăture, instanŃa de fond apreciind corect că autorizaŃia nu este nelegala din prisma lipsei acestor inscrisuri. Prin certificatul de urbanism s-a stabilit in sarcina beneficiarului depunerea avizelor şi acordurilor privind utilităŃile urbane şi infrastructură, iar pentru eliberarea autorizaŃiei au fost depuse: avizul de amplasament favorabil nr.9050714/20.08.2009 emis de E.D.D.; avizul tehnic nr.703/2.07.2009 emis de R. SA; avizul de principiu eliberat de RAJA SA ConstanŃa; studiu geotehnic avizat. De asemenea, s-a făcut dovada luării în evidenŃă a proiectului de către Filiala teritorială a Ordinului ArhitecŃilor din România şi avizul de gospodărire a apelor nr.67/2009 emis de DADL

În ceea ce priveşte acordul de mediu, Curtea reŃine că APM a răspuns UniversităŃii B. in sensul că proiectul nu este supus procedurii de evaluare a

64

impactului asupra mediului. Ori, in condiŃiile în care Universitatea s-a adresat institutiei abilitate sa emita avizul solicitat prin certificatul de urbanism, iar aprecierea APM in sensul ca nu este necesara emiterea acordului de mediu nu poate atrage nelegalitatea autorizaŃiei, atât timp cât pârâta a respectat obligaŃiile ce-i incumbau.

Astfel cum, în mod corect a reŃinut şi instanŃa de fond, nici emitentul certificatului de urbanism şi nici beneficiarul nu erau abilitaŃi să verifice corectitudinea concluziilor autorităŃii de mediu. Mai mult, în prezenta cauză, nu se pune în discuŃie legalitatea adresei APM, astfel că instanŃa nu poate tranşa aspectul referitor la obligativitatea sau nu a acordului de mediu.

Însa, nelegalitatea autorizaŃiei rezidă din nerespectarea interdicŃiei de a construi în interiorul zonei de protecŃie. La data emiterii autorizaŃiei de construcŃie nr. 209/10.11.2009 erau în vigoare dispoziŃiile OUG 202/2002.

Potrivit art.16 alin.1 din ordonanŃă: ”1) În scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în aproprierea Ńărmului, se delimitează pe toată lungimea litoralului o fâşie de teren lată de 50-150 m măsuraŃi de la linia cea mai înaintată a mării, în funcŃie de lăŃimea zonei costiere, în care sunt interzise orice fel de construcŃii definitive.”

Din aceste dispoziŃii rezultă că legiuitorul a intenŃionat să stabilească fără echivoc interdicŃia de edificare a construcŃiilor în zona costieră a Mării Negre. Mai mult, aceste dispoziŃii stabilesc dimensiunile fâşiei protejate, precum şi faptul că interdicŃia vizează toate construcŃiile definitive. Termenul folosit în text „sunt interzise” fiind imperativ, nu poate lăsa loc la interpretări, iar excepŃiile de la această regulă sunt reglementate strict şi limitativ în teza a doua a alineatului 1 şi în alineatul 2.

Prin urmare, la data emiterii autorizaŃiei de construcŃie ce face obiectul controlului de legalitate în prezenta cauză era prevăzută interdicŃia de a se construi pe zona situată pe Ńărmul mării în limitele stabilite de text.

Problema în discuŃie este modalitatea în care se delimitează această fâşie de teren în interiorul căreia sunt interzise construcŃiile.

Prima instanŃă a reŃinut ca nefiind adoptate Normele metodologice pentru aplicarea OUG 202/2002 autorităŃile administrative locale nu pot proceda la modificarea documentaŃiilor. Însă, atât timp cât a fost adoptat un act normativ dispoziŃiile acestuia trebuie puse în aplicare cât timp nu a fost stabilit chiar de către legiuitor un termen sau o condiŃie de care să depindă aplicarea dispoziŃiilor din ordonanŃă.

În lipsa unor criterii stabilite expres sau în cazul neadoptării normelor metodologice dispoziŃiile OUG 202/002 trebuie coroborate cu dispoziŃiile cuprinse în alte acte normative ce reglementează măsuri de protecŃie şi autorizare a construcŃiilor în zona de coastă a Mării Negre. În acest domeniu 597/2001 reglementează zona de protecŃie şi prevede în art.1 şi 2 modul în care se delimitează zona de protecŃie. Legea stabileşte în art.3 că: ”Se interzice autorizarea executării oricărui fel de construcŃii definitive sau provizorii în cadrul zonei delimitate conform art. 1.” Mai mult, art.5

65

alin. (1) prevede că: ”Consiliile locale ale unităŃilor administrativ-teritoriale riverane litoralului românesc al Mării Negre au obligaŃia ca, în termen de 180 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, să întocmească şi/sau să reactualizeze planurile urbanistice generale şi planurile urbanistice zonale, conform prevederilor legale, care vor mai cuprinde şi următoarele elemente: a) linia de coastă; b) linia de Ńărm;c) Ńărmul; d) plaja mării; e) faleza mării; f) zona tampon.”

Ori, în condiŃiile în care autoritatea locală avea obligaŃia de a delimita zona de protecŃie costieră în interiorul unui termen clar stabilit, nu se mai poate reŃine imposibilitatea emitentului actului de a stabili planurile de urbanism şi în raport de acestea să analizeze solicitarea de emitere a autorizaŃiei pentru edificarea construcŃiilor.

De asemenea, în domeniul reglementat de ordonanŃă la data emiterii autorizaŃiei era în vigoare H.G. nr. 749/2004, privind stabilirea responsabilităŃilor, criteriilor şi modului de delimitare a fâşiei de teren aflate în imediata apropiere a zonei costiere, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice din zonele situate în apropierea Ńărmului.

Art. 2 lit.b din HG 749/2004 prevede că “limita cea mai înaintată a mării - limita maximă de înaintare a valurilor pe Ńărm la cele mai puternice furtuni înregistrate. Această zonă include toate porŃiunile de Ńărm inundate periodic de acŃiunea valurilor. De la aceasta se stabileşte în continuare, spre uscat, fâşia de teren de 50-150 m, în scopul conservării condiŃiilor ambientale şi valorii patrimoniale şi peisagistice. De asemenea, art. 3 stabileşte în concret criteriile pentru delimitarea fâşiei de teren respectiv: “ În cazul Ńărmului care funcŃionează în regim natural, lăŃimea se stabileşte la limita maximă de 150 m distanŃă de linia cea mai înaintată a mării. Pentru Ńărmul cu plaje amenajate pentru utilităŃi turistice, protejate de construcŃii hidrotehnice de protecŃie costieră, faleze amenajate, alte construcŃii din zonă, această limită se stabileşte în intervalul 50-150 m de la linia cea mai înaintată a mării, în funcŃie de limita dinspre mare a străzilor/aleilor/bulevardelor, a infrastructurii turistice, a lucrărilor de protecŃie costieră şi a altor construcŃii existente în zonă .“

Prin urmare, susŃinerea recurenŃilor pârâŃi în sensul că, nefiind emise normele metodologice pentru aplicarea OUG 202/2009, nu exista nici obligaŃia de întocmi documentaŃiile de urbanism raportat la zona de protecŃie în interiorul căreia legiuitorul exclude dreptul oricărui beneficiar de a realiza o construcŃie este neîntemeiată faŃă de dispoziŃiile legale mai sus enunŃate, în vigoare la data emiterii autorizaŃiei. Numai în cazul în care legiuitorul ar fi lăsat nereglementată modalitatea de stabilire a benzii litorale de protecŃie şi nu ar fi adoptat alte acte normative, în condiŃiile în care ordonanŃa făcea trimitere la normele metodologice viitoare, s-ar fi pus în discuŃie temporizarea realizării delimitării zonei costiere până la adoptarea normelor metodologice.

Raportând aceste dispoziŃiile legale la amplasarea construcŃiei edificată în baza autorizaŃiei de construcŃie, a cărei legalitate este contestată în cauză, Curtea reŃine că

66

imobilul este situat în zona benzii litorale a Mării Negre în cuprinsul căreia sunt interzise orice fel de construcŃii definitive.

La judecata cauzei în fond a fost administrată proba cu expertiză tehnică elaborată de un specialist al Institutului NaŃional de Cercetare - Dezvoltare pentru Geologie si Geoecologie Marină.

InstanŃa de fond s-a raportat la concluziile acestui raport în hotărârea pronunŃată. Însă, dat fiind că din conŃinutul acestui raport rezultă că specialistul desemnat nu face nicio măsurătoare proprie prin care să raporteze amplasarea construcŃiei faŃă de fâşia de protecŃie, Curtea reŃine ca fiind întemeiate criticile recurentului reclamant referitoare la valoarea probatorie a expertizei.

Obiectul expertizei îl constituie împrejurări de fapt asupra cărora expertului i se cere să-şi exprime părerea,să dea lămuriri şi să le constate ca specialist, împrejurări care ajută la soluŃionarea cauzei în care s-a administrat această probă.

Ori, în speŃă, expertul confirmă situarea construcŃiei edificată de pârâtă în interiorul benzii litorale şi concluzionează că cerinŃele OUG 202/2009 nu au fost respectate de mai multe construcŃii edificate în respectiva zonă menŃionând ca şi cauză lipsa normelor metodologice. Obiectivele încuviinŃate de către instanŃa de fond au fost clar stabilite şi au vizat stabilirea cu exactitate a situării imobilului, construit în baza autorizaŃiei contestate, în interiorul zonei de protecŃie sau înafara acesteia. Din raportul depus la dosar rezultă că nu au fost efectuate măsurători pentru rezolvarea acestor obiective, ci s-a concluzionat pe baza unor studii geologice care nu delimitau fâşia de plajă conform dispoziŃiilor legale.

InstanŃa de judecată nu este Ńinută de concluziile din raportul de expertiză,acestea constituind doar elemente de convingere şi care pot fi înlăturate dacă prin alte probe administrate se dovedeşte situaŃia de fapt în discuŃie. Este şi cazul în speŃă, faŃă de concluziile raportului şi modul de realizare Curtea apreciază că,în mod corect a fost înlăturat ca fiind neconcludent de către instanŃa de fond, în dosarul 7779/118/2010.

În ambele dosare a fost depus şi un punct de vedere elaborat de către Institutul NaŃional de Cercetare şi Dezvoltare Marină G.A. din conŃinutul căruia rezultă că s-a procedat la determinarea fâşiei de teren ce constituie zona de protecŃie pe baza criteriilor legale stabilite de HG nr.749/2004 şi a OUG 202/2002 şi,în raport de măsurătorile efectuate de către INCMD ConstanŃa la sfârşitul anului 2009, în condiŃii de agitaŃie medie a mării, s-a stabilit că lotul 1020 pe care s-a edificat construcŃia aparŃinând pârâtei este amplasat în interiorul zonei de protecŃie. Acest punct de vedere nu constituie, în al doilea proces, o probă judiciară ca şi expertiza nefiind efectuat în cauză, astfel cum susŃin recurenŃii pârâŃi însă,are valoarea probatorie a unui înscris depus în susŃinerea tezei probatorii a încălcării fâşiei de protecŃie. De altfel, raportul de expertiză efectuat în primul dosar şi care a fost depus în al doilea proces a pierdut caracterul de probă judiciară şi are în dosarul 7779/118/2010 în care s-a pronunŃat sentinŃa 918/20.05.2011 aceeaşi valoare probatorie ca şi studiul efectuat de Institutul NaŃional de Cercetare şi Dezvoltare Marină G.A..

67

În consecinŃă, instanŃa de fond a coroborat corect probele dând eficienŃă probatorie acestui studiu, la baza căruia au stat măsurătorile efectuate precum şi dispoziŃiile legale în materie astfel încât,Curtea urmează să înlăture susŃinerile recurenŃilor privind nelegalitatea hotărârii ca urmare a valorificării greşite a probelor.

ReŃinând că, legiuitorul a interzis expres edificarea oricărei construcŃii definitive în zona de protecŃie, Curtea apreciază că autorizaŃia nr.209/10.11.2009 a fost emisă cu încălcarea dispoziŃiilor art. 16 alin.1 OUG nr. 202/2002 sentinŃa pronunŃată în dosarul 7779/118/2010 fiind legală şi temeinică.

FaŃă de toate aceste considerente, Curtea, apreciind întemeiate criticile recurentului reclamant D.V., va admite recursul şi, modificând sentinŃa 441/25.02.2011, va admite acŃiunea şi va anula autorizaŃia de construcŃie emisă cu nerespectarea dispoziŃiilor legale menŃinând ca legală şi temeinică sentinŃa 918/2011.

8. Anularea notificării de revocare din funcŃia de şef al SecŃiei Clinice de Chirurgie Cardio-Vasculară şi a deciziei de suspendare a contractului de muncă al reclamantului. Plata de daune morale pentru repararea prejudiciului de imagine creat.

Art.184 alin.4 din Legea nr.95/2006 modificată Art.1169 Cod civil

Art.106 alin.1 şi 2 din Legea nr.188/1999

Activitatea medicală desfăşurată de recurent nu putea fi examinată decât de specialişti din acelaşi domeniu şi nicidecum de persoane având o altă specializare, astfel cum s-a întâmplat în speŃă, odată ce membrii comisiei de anchetă, în Raportul de control şi Concluziile şi recomandările întocmite, au reŃinut aspecte legate de intervenŃiile chirurgicale efectuate pe secŃie, şi în legătură cu care au apreciat a fi fost efectuate „selectiv amputaŃii pacienŃilor” sau că acele intervenŃii „nu au aparŃinut chirurgiei cardio-vasculare”. În speŃă, nu au fost produse dovezi în sensul art.1169 Cod civil, din care să rezulte că recurentul ar fi săvârşit abateri de la legislaŃia în vigoare, care să constituie un risc iminent pentru sănătatea pacienŃilor sau a salariaŃilor, iar „lipsa nejustificată din secŃie a unor mijloace fixe”, nu poate fi o cauză pentru luarea măsurii împotriva sa, când chiar membrii comisiei de control reŃin că „aceste mijloace fixe nu sunt în patrimoniul pârâtei, ele sunt date în baza unor înscrisuri societăŃilor comerciale care au obligaŃia de a le verifica, repara şi upgrada”.

Potrivit art.106 alin.2 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcŃionarilor publici, republicată, conform cu care: „La solicitarea funcŃionarului public, instanŃa care a constatat nulitatea actului administrativ va dispune reintegrarea acestuia în funcŃia publică deŃinută”, iar, potrivit aceluiaşi articol alin.1, se va dispune obligarea intimatului pârât la plata drepturilor băneşti cuvenite recurentului reclamant, începând de la data de 29.07.2010 până la reintegrarea efectivă, pentru că, potrivit textului de lege: „În cazul în care raportul de serviciu a încetat din motive pe care funcŃionarul public le consideră netemeinice sau nelegale, acesta poate cere instanŃei de contencios administrativ anularea actului administrativ prin care s-a constatat sau s-a dispus încetarea raportului de serviciu, în condiŃiile şi termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, precum şi plata de către autoritatea sau

68

instituŃia publică emitentă a actului administrativ a unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi recalculate, şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat funcŃionarul public”.

Decizia civilă nr.451/CA/02.03.2012 Dosar nr. 1211/36/2011

Prin acŃiunea adresată CurŃii de Apel Constanta – SecŃia comercială, maritimă

si fluviala, precum şi pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal şi înregistrată sub nr.1121/36/18.08.2010, reclamantul P.E.M., în contradictoriu cu pârâtul SCJU CONSTANłA, a solicitat ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:

- anularea în tot a Notificării nr.18227/29.07.2010 emisă de pârât, prin care a fost revocat din funcŃia de şef de secŃie al SecŃiei Clinice Chirurgie Cardio - Vasculară din cadrul SCJU CONSTANłA începând cu data de 29.07.2010, urmând a se constata că revocarea este netemeinică şi nelegală, cu consecinŃa menŃinerii în vigoare a contractului de administrare nr.4/2008;

- anularea Deciziei nr.1266/29.07.2010, ca netemeinică şi nelegală, prin care a încetat suspendarea contractului său de muncă, prin revocarea din funcŃia de şef secŃie clinică;

- repunerea părŃilor în situaŃia anterioară, în sensul reintegrării pe funcŃia anterior deŃinută ca şef secŃie, al secŃiei clinice de chirurgie cardiovasculară din cadrul SCJU ConstanŃa;

- obligarea paratului la plata de daune morale în valoare de 500.000 RON; - obligarea paratului la plata drepturilor ce i se cuvin de la data de

29.07.2010 până la reintegrarea efectivă pe postul şi în funcŃia deŃinute; - cu cheltuieli de judecată. Motivând acŃiunea, reclamantul învederează în esenŃă că este medic primar

Chirurgie Cardio-Vasculară, medic primar Chirurgie Generală, doctor în ştiinŃe medicale şi profesor universitar Chirurgie Vasculară în cadrul UniversităŃii O. – Facultatea de Medicină Generală şi în această calitate, la data de 01.04.2008 a perfectat împreună cu SCJU ConstanŃa, contractul de administrare nr.4, în conformitate cu prevederile art.184 alin.4 din Legea nr.95/2006, a Ordinului Ministrului SănătăŃii Publice nr.310/2007, modificat şi completat prin Ordinului Ministrului SănătăŃii Publice nr.203/2008 privind aprobarea conŃinutului contractului de administrare.

Arată reclamantul că, obiectul contractului era acela de organizare şi conducere a activităŃii SecŃiei Clinică Chirurgie Cardio-Vasculară, pe baza obiectivelor şi a indicatorilor specifici de performanŃă cuprinşi în proiectul de management, pentru ca la data de 21.06.2010 să se fi prezentat la sediul secŃiei o echipă de persoane, care au comunicat că, sunt trimise în control de către DSP ConstanŃa, fără a preciza tematica acestuia.

Ulterior, în data de 29.07.2010, a fost emisă Notificarea nr.18227, prin care i s-a adus la cunoştinŃă revocarea din funcŃia deŃinută, începând cu aceeaşi dată, întocmindu-se de către pârâtă Decizia nr.1266/29.07.2010, prin care s-a dispus suspendarea contractului său de muncă, prin revocarea din funcŃie.

69

Consideră reclamantul că reŃinerile făcute prin Notificare sunt nelegale, atât timp cât în aceasta se face referire la temeiul de drept prevăzut de art.10 lit.”b” din contractul de administrare nr.4/2008, deoarece, în toată perioada în care şi-a desfăşurat activitatea în baza contractului de administrare, şi-a îndeplinit obligaŃiile asumate prin acesta.

Se apreciază că raportul de control, concluziile şi recomandările comisiei de control sunt nefondate, pentru că, pe de o parte, potrivit Legii nr.95/2006, activitatea sa medicală nu poate fi controlată decât de specialişti în acelaşi domeniu, iar pe de altă parte, aceştia ar fi trebuit să facă parte din Colegiul Medicilor, invocându-se dispoziŃiile art.375 alin.1 şi alin.3 din lege.

Măsura revocării din funcŃie, se consideră a fi nelegală, luată cu încălcarea dispoziŃiilor art.1833 alin.1 lit.”b, i, l” din Legea nr.95/2006, aceasta cu atât mai mult cu cât, nu a săvârşit abateri de la legislaŃia în vigoare, iar primul raport se referă la inventarierea şi lipsa nejustificată din secŃie a unor mijloace fixe, făcându-se referire la Legea nr.82/1991 şi HCM nr.2230/1969, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.22/1969, modificată şi completată prin Legea nr.54/1994, aspect ce nu-i poate fi reŃinut în sarcină în calitate de şef secŃie, ci managerului spitalului.

Aşa fiind, arată reclamantul că apreciază ca nelegală Decizia nr.1266 din 29.07.2010, având în vedere faptul că, a avut drept temei legal Notificarea la care s-a referit, motivele de nelegalitate fiind aceleaşi.

Se solicită plata unor daune morale, cu motivaŃia în esenŃă a prejudiciului de imagine creat de reprezentantul legal al pârâtei, făcându-se referire la afirmaŃiile denigrante la adresa sa, menite să-i aducă oprobiul public.

La termenul de judecată din 06.10.2010, pârâtul SCJU ConstanŃa a înŃeles a invoca excepŃia necompetenŃei materiale a CurŃii de Apel ConstanŃa, în raport cu dispoziŃiile art.2 lit.”d” Cod pr.civilă, cu referire la art.10 din Legea nr.554/2004, cu motivaŃia în esenŃă că, deşi contractul de administrare perfectat de părŃi nu este un act administrativ, el poate fi asimilat unui contract administrativ, având în vedere că, Spitalul se defineşte ca unitate de interes public, situaŃie în care, competenŃa de soluŃionare a cauzei revine tribunalului.

Prin SentinŃa civilă nr.349/CA/13.10.2010, Curtea de Apel ConstanŃa admite excepŃia necompetenŃei materiale, declinând competenŃa de soluŃionare a cauzei în favoarea Tribunalului ConstanŃa - SecŃia contencios administrativ şi fiscal, reŃinând în esenŃă că SCJU ConstanŃa este o autoritate publică locală şi faŃă de obiectul acŃiunii, devin incidente dispoziŃiile art.10 din Legea nr.554/2004, prin coroborare cu dispoziŃiile art.2 lit.”d” Cod pr.civilă .

Prin acŃiunea adresată Tribunalului ConstanŃa – SecŃia contencios administrativ şi înregistrată sub nr.11224/118/07.09.2010, reclamantul P.E.M. a înŃeles a deduce judecăŃii o acŃiune identică celei sus-expuse, pentru ca, la termenul de judecată din 28.01.2011 pârâtul SCJU CONSTANłA să fi înŃeles a invoca excepŃia de litispendenŃă a dosarului nr.11224/118/2010 cu dosar nr.1121/36/2010, aspect reiterat de reclamant prin Note de şedinŃă, depuse la

70

dosar, cărora le-au fost ataşate extrase Ecris, privind cele două cauze, invocându-se ca temei de drept aplicabil dispoziŃiile art.163 cu referire la art.164 Cod pr.civilă.

Prin Încheierea din 12.04.2011, Tribunalul ConstanŃa admite excepŃia de litispendenŃă a celor două cauze, şi în temeiul art.163 Cod pr.civilă, dispune ataşarea dosarului nr.11224/118/2010 la dosar nr.1121/36/2010, în care, prin Încheierea din 12.04.2011 instanŃa înŃelege a dispune disjungerea capătului 2 de cerere privind anularea Deciziei nr.1266/29.07.2010, având în vedere natura juridică diferită a acestuia, de primul capăt de cerere şi înregistrarea sa separată, pentru termenul de judecată din 19.04.2011.

La termenul de judecată din data de 14.06.2011 reclamantul înŃelege a formula „Note de şedinŃă” prin care invocă:

1) - excepŃia nulităŃii absolute a raportului de control nr.10164 din 07.07.2010, întocmit de către Comisia de control din cadrul DSP ConstanŃa, cu motivaŃia în esenŃă că, „este efectuat de o comisie fără atribuŃii în acest sens (fără calitate) şi în contradicŃie cu dispoziŃiile Legii nr.95/2006 privind reforma sănătăŃii”, invocând dispoziŃiile art.143 alin.3 şi art.443 alin.4 din lege, cu menŃiunea că ancheta disciplinară se exercită prin persoane desemnate în acest scop, de către Biroul Consiliului Colegiului teritorial sau, după caz, de către Biroul Executiv al Colegiului Medicilor din România, potrivit art.450 alin.1 din Legea nr.95/2006.

În ce priveşte procedura judecării abaterilor, au fost invocate dispoziŃiile art.101 alin.2 din statut, apreciindu-se competenŃa Comisiei Superioare compusă din cinci membri, aleşi de Adunarea Generală NaŃională.

2) - nulitatea absolută a aceluiaşi raport pentru faptul că actul de control este efectuat în baza Deciziei nr.45/10.06.2010 emisă de DSP a judeŃului ConstanŃa, care a desemnat patru membri ce nu au competenŃe în acest sens, fără să se precizeze obiectivele controlului, perioada efectuării acestuia şi temeiul juridic, conform actelor normative care le conferă astfel de atribuŃii.

Se arată că raportul de control menŃionează dispunerea acesteia în baza unei sesizări anonime, în contradicŃie cu dispoziŃiile art.7 din OG nr.27/2002 modificată şi completată prin Legea nr.233/2002, care menŃionează că petiŃiile anonime sunt casate şi nu sunt luate în considerare.

Totodată, reclamantul susŃine că nu există menŃiuni privind data la care comisia s-a prezentat şefului de secŃie pentru efectuarea controlului, dacă s-a prezentat decizia privind obiectivele controlului şi modalitatea în care au avut acces la documentele menŃionate în raport, nu s-a verificat arhiva informatizată a secŃiei, în schimb, au fost ridicate abuziv calculatoarele care cuprindeau această arhivă.

La acelaşi termen, instanŃa constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul părŃilor pe fond, pentru ca, în termenul de pronunŃare, mai precis la data de 20.06 2011, reclamantul P.M.E. să fi înŃeles a depune la dosarul cauzei „Concluzii scrise”, prin care reiterează aspectele privind nulitatea absolută a raportului de control nr.10164 din 07.07.2010, întocmit de către Comisia de control din cadrul DSP ConstanŃa, solicitând a fi constatată, cu precizarea că, la dosar, au fost depuse o serie de rapoarte ce nu au legătură cu anularea Notificării, o parte din ele fiind

71

efectuate după revocarea sa din funcŃie şi, mai mult, efectuate de comisii ce nu sunt abilitate în acest sens.

Ulterior, prin Încheierea din 28.06.2011, instanŃa de fond dispune, în temeiul art.151 Cod pr.civilă, repunerea cauzei pe rol, fixându-se termen de judecată pentru data de 06.09.2011, amânând pronunŃarea pentru data de 13.09.2011, când pronunŃă SentinŃa civilă nr.1367/13.09.2011, prin care respinge acŃiunea ca nefondată, luând act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a aprecia de această manieră, Tribunalul ConstanŃa reŃine în esenŃă că, la termenul de judecată din data de 12.10.2010, a dispus disjungerea soluŃionării cererii de anulare a notificării nr.18227/29.07.2010, de soluŃionarea cererii de anulare a Deciziei nr.1266/29.07.2010, avându-se în considerare natura juridică a actelor contestate de către reclamant.

Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.554/2004 - „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său şi într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluŃionarea în termen legal a unei cereri, se poate adresa instanŃei de contencios administrativ competente”.

Art.8 alin.1 din Legea nr.554/2004 modificată prevede că - „Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulŃumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanŃa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaŃii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanŃei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluŃionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluŃionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaŃiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim”.

Pe de altă parte, potrivit art.2 alin.1 lit.a din Legea nr.554/2004 s-a definit că ”persoană vătămată - orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluŃionarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate şi grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum şi organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate;”

FaŃă de textele de lege sus-citate, reŃine instanŃa de fond că, pentru promovarea acŃiunii în contencios administrativ, reclamantul trebuie să fie beneficiarul unui drept subiectiv, ori să aibă un interes legitim, pe care autoritatea publică pârâtă are obligaŃia să-l respecte, cerinŃe impuse de art.1 din Legea nr.554/2004. CondiŃia vătămării unui drept ori interes recunoscut de lege, este strâns legată de faptul că, această vătămare trebuie să rezulte dintr-un act administrativ sau din refuzul nejustificat al unei autorităŃi publice, de a rezolva o cerere a reclamantului,

72

privitoare la un drept sau interes recunoscut de lege, ori de nerezolvarea în termenul legal.

Din analizarea înscrisurilor administrate în cauză, s-a reŃinut că între parŃi a fost încheiat Contractul de Administrare nr.4/2008 – având ca obiect „organizarea şi conducerea activităŃii secŃiei Clinică Chirurgie Cardiovasculară pe baza obiectivelor şi a indicatorilor specifici de performanŃă cuprinşi în proiectul de management, prevăzuŃi în anexă la contractul de administrare mai sus-rubricat, în scopul furnizării de servicii medicale şi alte servicii, pe baza principiilor privind echitatea, necesitatea, eficacitatea, calitatea şi eficienŃă”.

Potrivit contractului de administrare încheiat între părŃi - Cap.X – Încetarea contractului :

„Prezentul contract de administrare încetează prin: b) revocarea din funcŃie a şefului de secŃie/laborator sau serviciu medical, în

cazul: - nerealizării indicatorilor de performanŃă ai managementului

secŃiei/laboratorului sau serviciului medical, timp de minimum un an, din motive imputabile acestuia;

- neîndeplinirii obligaŃiilor asumate prin prezentul contract ”. Prin Notificarea nr.18227/29.07.2010, constată instanŃa de fond a se fi dispus

măsura revocării reclamantului P.M.E. din funcŃia de Sef al SecŃiei Clinice Chirurgie Cardio-vasculară din cadrul SCJU Constanta, reŃinându-se în esenŃă faptul că acesta nu a respectat prevederile art.8 pct.A.2 din Contractul de administrare nr. 4/2008, aspecte constatate de DSP Constanta, în urma unui control efectuat.

In referire la controlul efectuat de către DSP Constanta - nr.10164/ 07.07.2010, s-a reŃinut că reclamatului i s-au comunicat, concluziile aferente controlului.

In speŃă, s-a constatat că reclamantul nu a făcut dovada anulării actului de control efectuat de DSP ConstanŃa – care a constituit în mod efectiv şi singular, considerentele revocării din funcŃie a acestuia - pe cale directă, sau pe calea excepŃiei de nelegalitate, în contradictoriu cu emitentul actului, aspectele invocate în referire la nulitatea actului de control, nefiind de natură a atrage anularea actului de control, de către instanŃa investită cu analizarea legalităŃii Notificării nr.18227/29.07.2010.

In acest sens, s-a avut în considerare faptul că prevederile invocate de către reclamant, cuprinse în art.443 alin.4 din Legea nr.95/2006, nu sunt incidente în cauză, iar efectuarea unui control in urma unei sesizări anonime, în raport de prevederile OG nr.27/2002 privind reglementarea activităŃii de soluŃionare a petiŃiilor, nu conduce la nulitatea absolută a actului de control.

Pentru aceste considerente, s-a apreciat că susŃinerile făcute de către reclamant, privind anularea Notificării nr.18227/2010, sunt nefondate, calificare dată pe cale de consecinŃă şi pentru capetele subsidiare ale acŃiunii principale, ce vizează repunerea părŃilor în situaŃia anterioară şi plata de daune materiale şi morale.

Astfel, în raport cu cele analizate, instanŃa de fond a dispus respingerea acŃiunii promovată de către reclamant, ca nefondată, luând act că, nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

73

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul P.M.E., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, cu indicarea temeiurilor de drept prevăzute de art.304 pct.7 şi pct.9 Cod pr.civilă, cu următoarea motivaŃie, în esenŃă:

A) - greşit instanŃa de fond a dispus respingerea acŃiunii, şi în motivarea succintă pe care o face se menŃionează că reclamantul nu a făcut dovada anulării actului de control efectuat de DSP ConstanŃa şi care a contribuit la revocarea din funcŃie a recurentului. Precizează recurentul că se pune întrebarea dacă instanŃa de fond a lecturat nulităŃile invocate privind acel act de control şi pentru care instanŃa a repus cauza pe rol la data de 14.06.2011, tocmai pentru ca reclamantul să facă precizări cu privire la nulitatea absolută a raportului de control nr.10164/ 07.07.2010, în concluzie cu ceea ce era investită să judece de fapt instanŃa de fond.

B) - greşit instanŃa de fond a respins aspectele invocate în referire la nulitatea actului de control, fără să motiveze de ce trebuie respinsă şi care sunt temeiurile de drept material, care impun o astfel de soluŃie.

Se arată că aceeaşi situaŃie se întâlneşte în motivarea instanŃei de fond şi cu privire la nulitatea absolută solicitată de reclamant în temeiul disp.art.443 alin.4 din Legea nr.95/2006, după care, conchide şi pentru aceste considerente, apreciind că „susŃinerile reclamantului privind anularea Notificării nr.18.227 din 29.07.2010 sunt nefondate”, calificare dată şi pentru celelalte capete subsidiare.

C) - motivarea bazată pe negarea apărărilor, fără a se face referire la considerentele pentru care se apreciază de această manieră, şi temeiurile de drept care ar justifica o astfel de reŃinere, este apreciată de recurent ca fiind o situaŃie, ce atrage nulitatea hotărârii pentru nemotivare.

D) - în ceea ce priveşte apărarea de fond, referitoare la nulitatea absolută a raportului de control nr.10164/07.07.2010, întocmit de către Comisia de Control din cadrul DSP (DirecŃia de Sănătate Publică) ConstanŃa, arată recurentul că este efectuat de o comisie fără atribuŃii în acest sens (fără calitate) şi în contradicŃie cu dispoziŃiile Legii nr.95/2006 privind reforma sănătăŃii.

În referire la nulitatea absolută a raportului de control nr.10164/07.07.2010, recurentul învederează următoarele aspecte, funcŃie de competenŃa Comisiei de efectuare a controlului şi reŃinerile făcute prin raport:

a) CompetenŃa Comisiei ce a întocmit raportul de control, prin coroborare cu atribuŃiile recurentului rezultate din Legea nr.95/2006:

Potrivit dispoziŃiilor art.184 alin.3 din Legea nr.95/2006, şeful SecŃiei de Chirurgie Clinică Cardiovasculară are ca atribuŃii îndrumarea şi realizarea activităŃii de acordare a îngrijirilor medicale, … şi răspunde de calitatea actului medical, precum şi de atribuŃiile asumate prin contractul de administrare, astfel că sunt aplicabile dispoziŃiile art.443 alin.4 din lege, ce prevăd că „plângerile îndreptate împotriva unui membru al organelor de conducere de la nivel teritorial sau naŃional se înaintează Comisiei superioare de disciplină”, precum şi ale art.444 alin.4 din aceeaşi lege, ce precizează că, „procedura judecării abaterilor este prevăzută în Statutul Colegiului Medicilor din România”.

74

În referire la ancheta disciplinară, precizează recurentul că aceasta se exercită prin persoane desemnate în acest scop de către Biroul Consiliului Colegiului Teritorial sau, după caz, de către Biroul Executiv al Colegiului Medicilor din România, potrivit art.450 alin.1 din Legea nr.95/2006, iar în ceea ce priveşte procedura judecării abaterilor, conform Statutului Colegiului Medicilor din România, respectiv disp.art.101 alin.2 din Statut, Comisia Superioară competentă să judece abaterile reclamantului trebuia să fie compusă din 5 membri, care fac parte din această comisie şi care sunt aleşi de Adunarea Generală NaŃională.

Apreciază recurentul că, potrivit dispoziŃiilor legale arătate, controlul trebuia efectuat de membrii din cadrul Comisiei Superioare de disciplină din cadrul Colegiului Medicilor din România, desemnaŃi de aceasta, în număr de 5, iar raportul de control trebuia încheiat de către acea comisie, aspecte ce atrag nulitatea absolută a actului de control.

Se poate constata nulitatea absolută a aceluiaşi raport şi pentru faptul că actul de control este efectuat în baza Deciziei nr.45/10.06.2010 emisă de DirecŃia de Sănătate Publică a JudeŃului ConstanŃa, care a desemnat 4 membri, ce nu au competenŃe în acest sens, fără să se precizeze obiectivele controlului, perioada efectuării controlului şi temeiul juridic, conform actelor normative care le conferă astfel de atribuŃii.

Mai mult, raportul de control menŃionează că acest control s-a dispus în baza unei sesizări anonime, în contradicŃie cu disp.art.7 din OG.nr.27/2002, modificată şi completată de Legea nr.233/2002, care menŃionează că petiŃiile anonime sunt casate şi nu sunt luate în considerare, chiar dacă nu există nicio menŃiune privind data la care această comisie s-a prezentat la şeful de secŃie pentru efectuarea controlului, dacă s-a prezentat, decizia privind obiectivele controlului şi modalitatea în care au avut acces la documentele menŃionate în raport.

Se arată că nu s-a verificat arhiva informatizată a secŃiei, în schimb, au fost ridicate calculatoarele abuziv, care cuprindeau această arhivă, solicitându-se a se reŃine susŃinerea făcută prin răspunsul la interogatoriu de recurentul reclamant, potrivit căreia, în situaŃia în care, ar fi avut loc un control efectuat de o comisie competentă, verificarea se făcea numai în arhiva informatizată, care cuprindea toată activitatea desfăşurată de şeful de secŃie şi managerul secŃiei şi despre care nu se vorbeşte nimic în raport.

Solicită recurentul a se observa că intimata nu a depus o documentaŃie care a stat la baza întocmirii raportului de control, aşa cum i s-a solicitat, ci au fost depuse o serie de rapoarte ce nu au legătură cu anularea notificării, o parte din ele efectuate după revocarea sa din funcŃie şi de către comisii care nu erau abilitate în acest sens.

Astfel, în preambulul notificării, prin care recurentul a fost revocat din funcŃia de şef de secŃie, se reŃine ca şi temei legal art.10 lit.b din contractul de administrare nr.4/2008, care prevede:

„Prezentul contract de administrare încetează prin:………. b). revocarea din funcŃie a şefului de secŃie / …. În cazul:

75

- nerealizării indicatorilor de performanŃă ai managementului secŃiei/…. Timp de minimum un an, din motive imputabile acestuia;

- neîndeplinirii obligaŃiilor asumate prin prezentul contract”, fără a se preciza care sunt indicatorii nerealizaŃi, sau ce obligaŃii contractuale nu şi-a îndeplinit recurentul. În mod surprinzător, prin răspunsul la interogatoriu, întrebarea nr.2, intimata menŃionează drept temei al revocării sale din funcŃie, presupusa neîndeplinire a altor obligaŃii contractuale, decât cele reŃinute în notificare. De altfel, recurentul solicită a se observa că intimata nu a probat în niciun mod faptul că nu şi-ar fi îndeplinit anumite obligaŃii contractuale.

Mai precizează recurentul că a demonstrat prin înscrisuri şi interogatoriu că şi-a îndeplinit obligaŃiile asumate prin contract, dovada fiind şi faptul că, pentru contribuŃia deosebită în cercetarea şi practica medicală, cât şi în semn de apreciere a activităŃii meritorii desfăşurate în cadrul sistemului sanitar, Preşedintele României i-a conferit Ordinul Meritul Sanitar în grad de Cavaler prin Decretul nr.419/2010, publicat în MO nr.222/08.04.2010. Controlul a fost declanşat de o sesizare anonimă, iar în conformitate cu prevederile art.7 din OrdonanŃa nr.27/2002, modificată şi completată de Legea nr.233/2002, „PetiŃiile anonime sau cele în care nu sunt trecute datele de identificare ale petiŃionarului nu se iau în considerare şi se clasează potrivit prezentei ordonanŃe”, deci, dacă ar fi respectat legea, nici DSP ConstanŃa şi nici pârâta nu ar fi trebuit să ia în considerare o astfel de sesizare, întrucât legea interzice luarea în considerare a petiŃiilor anonime, prin norma imperativă precizată, tocmai pentru a nu fi pusă la îndoială activitatea unui om, fără să existe responsabilitate din partea celui care reclamă. Raportul de control, concluziile şi recomandările „comisiei de anchetă”, formată din C.A. – economist, D.A. – medic primar igienist, B.N. – statistician medical şi C.D. – inginer, astfel cum precizează în preambul, a avut drept scop „modul în care s-a desfăşurat activitatea medicală a secŃiei de chirurgie cardiovasculară”, ori, conform Legii nr.95/2006, activitatea medicală a recurentului nu poate fi controlată decât de specialişti în acelaşi domeniu, medicul având independenŃă şi libertate profesională, în nici un caz un economist, un statistician, un medic igienist şi un inginer nu puteau controla activitatea sa medicală. Precizează că membrii comisiei de anchetă:

- au tras concluzii asupra intervenŃiilor chirurgicale efectuate pe secŃie, constatând că recurentul „a făcut selectiv amputaŃii pacienŃilor”, aspect total neadevărat, pentru că au fost efectuate doar amputaŃii aspetice, deoarece infecŃiile într-o clinică de chirurgie cardiovasculară compromit ireversibil intervenŃiile chirurgicale, mergând până la pierderea vieŃii pacientului;

- s-au recodificat intervenŃiile chirurgicale, au făcut o analiză a acestora; - au constatat că recurentul „a făcut intervenŃii chirurgicale” care, în opinia lor

de specialişti în domeniu, „nu aparŃin chirurgiei cardiovasculare”,

76

concluzionând că „a efectuat 43 de intervenŃii chirurgicale, altele decât cele cardiovasculare”, dând exemple în acest sens. În referire la aspectele sus-relevate, arată recurentul că nu este şi nici nu va fi

supusă controlului independenŃa şi libertatea profesională a medicului, aceasta, cu atât mai mult cu cât o comisie, care nu este numită de Colegiul Medicilor, nu se poate pronunŃa asupra dreptului său de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical, conform textelor din Legea nr.95/2006, singurul organ îndrituit de legiuitor să se pronunŃe asupra acestor hotărâri fiind Colegiul Medicilor, prin comisiile sale de specialitate.

Conform Legii nr.95/2006, art.375 alin.1 şi alin.3, profesia de medic are la baza exercitării sale independenŃa şi libertatea profesională a medicului, dreptul de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical; medicului nu îi pot fi impuse îngrădiri privind prescripŃia şi recomandările cu caracter medical, prin urmare, un drept conferit şi recunoscut de lege nu numai că a fost încălcat de intimata pârâtă, dar a fost transformat şi în temei al revocării sale din funcŃie.

Persoane fără o pregătire de specialitate corespunzătoare i-au recomandat recurentului ca, fiind profesor universitar de chirurgie cardiovasculară, „să-şi revizuiască atitudinea în ceea ce priveşte actul medical, să se conformeze dispoziŃiilor date” de aceşti aşa-zişi specialişti în domeniu „şi să fie sancŃionat, întrucât activitatea sa medicală lasă de dorit”.

Precizează recurentul că nu a săvârşit abateri de la legislaŃie în vigoare, care să fi constituit un risc iminent pentru sănătatea pacienŃilor sau a salariaŃilor, neexistând înscrisuri care să dovedească că, prin funcŃia sa de medic şef secŃie clinică, să fi săvârşit astfel de fapte.

b) ReŃinerile nelegale ale Comisiei privind următoarele aspecte: - Inventarierea mijloacelor fixe: Arată recurentul că s-a susŃinut, dar nu a fost dovedit în nici un fel, că „în urma

inventarierii efectuate” s-ar fi constatat „lipsa nejustificată din secŃie a unor mijloace fixe”, acestea fiind inventariate de managerul secŃiei – aşa cum recunosc, de altfel şi membrii comisiei de control, ele nefiind în patrimoniul pârâtei, ci date în baza unor înscrisuri societăŃilor comerciale care aveau obligaŃia de a le verifica, repara şi upgrada.

Concluzionând, arată recurentul că nu există nicio lipsă nejustificată a unor mijloace fixe, pentru că, astfel cum a demonstrat cu înscrisuri, aparatura medicală ce trebuia verificată şi upgradată periodic, a fost predată societăŃilor abilitate, activitate care se afla în atribuŃiile managerului spitalului, iar ulterior efectuării upgradărilor necesare, acestea au fost returnate spitalului.

De altfel, se recunoaşte de comisie că „Spitalul Clinic JudeŃean de UrgenŃă ConstanŃa nu a nominalizat un gestionar pentru aceste bunuri”, prin urmare, singurul vinovat că nu a luat aceste măsuri, conform actelor normative, este managerul spitalului şi nu recurentul, şef de secŃie. Solicită recurentul a se reŃine că inventarierea a vizat materiale sanitare specifice cum ar fi: proteze vasculare, valve aortice şi mitrale, conduct valvulat,

77

diverse proteze etc., aceasta în condiŃiile în care Comisia a constatat un aşa zis „surplus de materiale”, după ce a studiat protocoalele operatorii, recunoscând însă că nu au pregătirea necesară pentru a şti cum arată aceste materiale sanitare şi nici modalitatea în care acestea sunt folosite în intervenŃiile chirurgicale.

De remarcat este şi faptul că evidenŃa materialelor era în competenŃa managerului spitalului şi nu a recurentului, conform contractului de administrare.

- Materiale sanitare: SusŃinerea că recurentul ar fi „solicitat de la distribuitori materiale sanitare în

valoare de 500.000 lei” este total nefondată, pentru că nu există nicio dovadă în acest sens, în ciuda eforturilor lăudabile ale preşedintelui comisiei, care a încercat din răsputeri să îi determine pe reprezentanŃii diverselor societăŃi să se ralieze împotriva recurentului şi să confirme susŃinerile din „anonimă”, aşa cum se menŃionează în raport că „preşedintele comisiei a vorbit personal cu ei pe telefonul mobil”.

- Documente medicale, întocmire, arhivare: În ceea ce priveşte reŃinerea din raport privind faptul că „FSZ şi FOCG nu

aveau ataşate ordine de plată, adeverinŃa de salariat etc.”, precizează recurentul că nu există niciun act normativ care să impună ataşarea acestor documente - OMS nr.1782/2006 modificat reglementează înregistrarea şi raportarea statistică a pacienŃilor care primesc servicii medicale în regim de spitalizare continuă, aceasta în condiŃiile în care spitalizarea de zi nu are o astfel de prevedere.

FOCG-urile şi FSZ-urile invocate sunt validate de grouperul de la Bucureşti, ceea ce înseamnă că setul de date minime ale pacientului a fost acceptat şi chiar presupunând că informaŃia ce este Ńinută redundant şi pe suport de hârtie nu este completă, nu modifică valoarea informaŃiei digitale şi nici nu întruneşte elementele constitutive ale emfaticei acuze de „fals”.

În ceea ce priveşte arhivarea, conform Legii nr.16/1996 a arhivelor naŃionale, conducătorul unităŃii, în speŃă, managerul intimatei pârâte, este cel care trebuie să se ocupe de această activitate şi răspunde de ea, acesta trebuind să organizeze arhivarea documentelor, să desemneze persoane de specialitate – arhivari care să arhiveze, să înregistreze şi să păstreze aceste documente.

Faptul că procesele verbale de la arhiva SCJU ConstanŃa nu sunt completate în mod corect, aşa cum prevede legea, nu este o faptă imputabilă recurentului, întrucât intră în atribuŃiile managerului.

Faptul că FOCG, FSZ, registrele de internări/ieşiri etc. nu sunt tipizate după ultima legislaŃie, nu este culpa recurentului, pentru că aprovizionarea o face spitalul, pentru toate secŃiile şi există doar două variante logice: fie toate secŃiile folosesc aceste tipizate „demodate”, fie, în mod special, intimata a omis să furnizeze recurentului tipizate noi.

E) - în referire la capătul de cerere din acŃiune privind cuantumul daunelor morale de 250.000 RON, solicită admiterea cererii în totalitate, având în vedere faptul că este o persoană publică, cadru didactic universitar şi că prejudiciul de imagine creat de reprezentantul legal al pârâtei a fost imens.

78

Se face referire la afirmaŃiile denigratoare privind persoana sa, făcute de către managerul intimatei şi care au avut drept scop să-i aducă oprobriul public.

Astfel, recurentul a aflat din declaraŃiile managerului SCJU ConstanŃa, făcute în presă şi pe posturile de televiziune, că acesta este „hotărât să ia măsuri drastice împotriva sa, pentru faptele de o gravitate fără precedent” săvârşite de recurent şi, ulterior, faptul că a fost revocat din funcŃie.

În acest context, recurentul precizează că i-a fost distrusă imaginea publică pe care acesta şi-a creat-o în zeci de ani de muncă, prestigiul său profesional a fost călcat în picioare de managerul intimatei - simplu medic de medicină generală -, fiindu-i pusă sub semnul întrebării competenŃa profesională.

Pentru considerentele sus-expuse, recurentul solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat şi pe fond, a se admite acŃiunea astfel cum a fost precizată, cu cheltuieli de judecată. Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma susŃinerilor părŃilor şi a probatoriului administrat în cauză, în conformitate cu dispoziŃiile art.1169 Cod civil, văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea apreciază în sensul admiterii recursului formulat de recurentul reclamant P.M.E., ca fondat, pentru următoarele considerente, în esenŃă: InstanŃa a fost investită de către recurentul P.M.E. cu soluŃionarea cauzei având ca obiect:

- anularea în tot a Notificării nr.18227/29.07.2010 emisă de pârât, prin care a fost revocat din funcŃia de şef de secŃie al SecŃiei Clinice Chirurgie Cardio - Vasculară din cadrul SCJU ConstanŃa începând cu data de 29.07.2010, urmând a se constata că, revocarea este netemeinică şi nelegală, cu consecinŃa menŃinerii în vigoare a contractului de administrare nr.4/2008;

- anularea Deciziei nr.1266/29.07.2010, ca netemeinică şi nelegală, prin care a încetat suspendarea contractului său de muncă, prin revocarea din funcŃia de şef secŃie clinică;

- repunerea părŃilor în situaŃia anterioară, în sensul reintegrării pe funcŃia anterior deŃinută ca şef secŃie, al secŃiei clinice de chirurgie cardiovasculară din cadrul Spitalului Clinic JudeŃean de UrgenŃă ConstanŃa;

- obligarea paratului la plata de daune morale în valoare de 500.000 RON; - obligarea paratului la plata drepturilor ce i se cuvin de la data de

29.07.2010 până la reintegrarea efectivă pe postul şi în funcŃia deŃinute, urmare măsurilor luate în temeiul controlului efectuat de către DSP ConstanŃa, în baza căruia, s-a încheiat Raportul de control nr.10164 din 07.07.2010 (dos.1121/36/2010 Trib.C-Ńa). În referire la situaŃia de fapt:

ReŃine Curtea că părŃile au perfectat la data de 01.04.2008 sub nr.4, contractul de administrare al cărui obiect l-a reprezentat „organizarea şi conducerea activităŃii SecŃiei CLINICĂ CHIRURGIE CARDIOVASCULARĂ pe baza obiectivelor şi indicatorilor specifici de performanŃă cuprinşi în proiectul de management, prevăzuŃi în anexă la contract, în scopul furnizării de servicii medicale

79

şi alte servicii, pe baza principiilor privind echitatea, necesitatea, eficacitatea, calitatea şi eficienŃa” (dos.11224/118/2010 Trib.C-Ńa). Prin contract părŃile şi-au stabilit în Cap.VIII , intitulat „Drepturi şi obligaŃii”, totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor, pentru ca, la Cap.X intitulat „Încetarea contractului”, să se fi prevăzut modalitatea în care un astfel de contract încetează, la punctul „b” stipulându-se faptul că „revocarea din funcŃie a şefului de secŃie/laborator sau serviciul medical, în cazul:

- nerealizării indicatorilor de performanŃă ai managementului secŃiei /laboratorului sau serviciului medical, timp de minimum un an, din motive imputabile acestuia;

- neîndeplinirii obligaŃiilor asumate prin prezentul contract”. Urmare unei sesizări anonime cu privire la activitatea desfăşurată de recurent,

potrivit atribuŃiilor rezultate din contractul de administrare, privind conducerea şi coordonarea activităŃii SecŃiei de Chirurgie Cardio-Vasculare, DSP ConstanŃa a emis DispoziŃia nr.45/10.06.2010, prin care a nominalizat membrii echipei de control, ce urmau a efectua verificarea aspectelor semnalate, cu privire la modul în care, s-a desfăşurat activitatea medicală a secŃiei condusă de prof. univ. dr. P.M.E., în perioada 01.01.2009 – 31.03.2010.

ReŃine Curtea că echipa de control s-a deplasat la sediul intimatului pârât începând cu data de 21.06.2010 şi, urmare controlului efectuat, a procedat la întocmirea Raportului de control nr.10164/07.07.2010, însoŃit de Concluzii şi recomandări privind constatările comisiei de control din cadrul DSP ConstanŃa cu privire la modul în care s-a desfăşurat activitatea medicală a SecŃiei de Chirurgie Cardio-Vasculară condusă de profesor universitar doctor P.M.E., în perioada 01.01.2009 – 31.03.2010, emise sub acelaşi număr (dos.1121/36/2010 Trib.C-Ńa), în care s-a menŃionat că, în urma cercetării disciplinare efectuate, şi pentru care s-a întocmit Raportul medical de cercetare disciplinară nr.18296/30.07.2010 (dos.1121/36/2010 Trib.C-Ńa), se propune „sancŃionarea medicului şef de secŃie” din cadrul Clinicii de Chirurgie Cardio-Vasculară a SCJU ConstanŃa, pentru „nerespectarea obligaŃiilor stipulate în contractul de administrare nr.4/2008 şi Actului adiŃional nr.252/30.10.2009, încheiat cu managerul spitalului” privind:

„a) luarea măsurilor necesare şi urmărirea realizării indicatorilor specifici de performanŃă ai secŃiei (Cap.VIII – Drepturile şi obligaŃiile părŃilor pct.11);

b) supervizarea conduitei terapeutice, avizarea tratamentului, prescrierea investigaŃiilor paraclinice, a indicatorilor operatori şi programului operator pentru pacienŃii internaŃi pe secŃie (Cap.VIII – Drepturile şi obligaŃiile părŃilor, pct.18);

c) aprobarea internării pacienŃilor în secŃie pe baza criteriilor de internare, cu excepŃia internărilor de urgenŃă (Cap.VIII – Drepturile şi obligaŃiile părŃilor – pct.19);

d) avizarea şi răspunderea acestuia privind modul de completare şi de întocmire a documentelor medicale eliberate în cadrul secŃiei (Cap.VIII – Drepturile şi obligaŃiile părŃilor – pct.21)”,

80

precum şi a Fişei postului acestuia, actualizată la data de 01.01.2010, prin care răspunde de următoarele activităŃi:

- „controlarea şi răspunderea privind completarea FOCG în primele 24 de ore de la internare şi de înscrierea zilnică a evoluŃiei şi tratamentului aplicat;

- controlează şi îndrumă codificarea corectă a diagnosticelor; - supervizează, controlează, îndrumă şi organizează înregistrarea în sistemul

electronic al spitalului; - controlarea, la ieşirea din spital, a epicrizei şi a recomandărilor de tratament

după externare; - controlarea modului de păstrare în secŃie, pe timpul spitalizării, a

documentelor de spitalizare: FOCG, Fişa de anestezie, foaia de temperatură, buletine de trimitere;

- răspunde de buna utilizare şi întreŃinere a aparaturii, instrumentarului şi a întregului inventar al secŃiei;

- informarea conducerii spitalului asupra activităŃii secŃiei, punând la dispoziŃie actele necesare în acest scop;

- întocmeşte Lista de aşteptare şi va programa pacienŃii pentru internare, cu excepŃia urgenŃelor medico-chirurgicale”. Totodată, Curtea reŃine că, cu Notificarea nr.18227/29.07.2010,

(dos.1121/26/2010 Trib.C-Ńa), intimatul pârât transmite recurentului că „Începând cu data de 29.07.2010, este revocat din funcŃia de şef de secŃie a SecŃiei Clinice Cardio-Vasculară din cadrul SCJU ConstanŃa” , cu precizarea expresă că, motivul revocării îl constituie „neîndeplinirea culpabilă a obligaŃiilor ce îi reveneau, în conformitate cu dispoziŃiile art.8, pct.A2 din Contractul de administrare nr.4/2008, aspecte constatate de Raportul de control nr.10164/07.07.2010, întocmit de către Comisia de control din cadrul DSP ConstanŃa”.

Având în vedere Notificarea nr.18227/29.07.2010, contractul individual de muncă nr.3065/12.10.2007 şi prevederile art.184 alin.4 din Legea nr.95/2006 modificată, aplicabilă la data încheierii Contractului de administrare nr.4/2008, intimatul pârât SCJU ConstanŃa emite Decizia nr.1266/29.07.2010 (iniŃial nr.1261), în care, prin art.1 decide „Începând cu data de 29.07.2010 încetează suspendarea Contractului individual de muncă nr.3065/12.10.2007, încheiat între SCJU ConstanŃa şi dl. dr. P.M.E., ca urmare a încetării cauzei ce a determinat suspendarea, respectiv încetarea contractului de administrare nr.4/2008”.

Acestea sunt condiŃiile în care recurentul a investit instanŃa cu soluŃionarea cauzei dedusă judecăŃii, astfel că, examinând probatoriul administrat în cauză, în conformitate cu dispoziŃiile art.1169 Cod civil, şi văzând şi dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea apreciază în sensul admiterii recursului, cu consecinŃa modificării în tot a hotărârii recurate, în sensul admiterii în parte a acŃiunii, dispunând:

- anularea Deciziei nr.1266/29.07.2010 (iniŃial nr.1261); - reintegrarea reclamantului în funcŃia deŃinută anterior;

81

- obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti cuvenite reclamantului, începând de la data de 29.07.2010 până la reintegrarea efectivă, conform art.106 alin.1 şi alin.2 din Legea nr.188/1999,

respingându-se capătul de cerere privind plata unor daune morale, ca nefundat şi în temeiul art.274 Cod pr.civilă, intimatul pârât va fi obligat la plata sumei de 3.500 lei cheltuieli de judecată în favoarea reclamantului (onorariu avocat).

Pentru a aprecia de această manieră, Curtea are în vedere împrejurarea că reŃinerea instanŃei de fond potrivit căreia „reclamantul nu a făcut dovada anulării actului de control efectuat de DSP ConstanŃa, pe cale directă sau pe calea excepŃiei de nelegalitate, în contradictoriu cu emitentul actului”, nu este conformă cu realitatea, atât timp cât, prin Notele de şedinŃă depuse la dosarul cauzei, recurentul a înŃeles a invoca excepŃia nulităŃii absolute a Raportului de control nr.10164/07.07.2010, întocmit de către Comisia de Control din cadrul DSP ConstanŃa, cu motivaŃia în esenŃă că acesta „a fost întocmit de o comisie fără atribuŃii în acest sens/fără calitate, în contradicŃie cu dispoziŃiile Legii nr.95/2006 privind reforma sănătăŃii”.

În acelaşi sens, apreciază Curtea că, în mod greşit, instanŃa de fond a reŃinut în considerentele hotărârii, inaplicabilitatea în speŃă a dispoziŃiilor cuprinse în Legea nr.95/2006, despre care, a apreciat că, „nu sunt incidente în cauză”, şi urmare acestor reŃineri, a concluzionat în sensul „respingerii acŃiunii în totalitate, ca nefondată”.

Că reŃinerile instanŃei de fond sunt greşite sub aspectele sus-relevate, rezultă din împrejurarea că, urmare constatărilor făcute prin Raportul de control nr.10164/07.07.2010, întocmit de Comisia de control din cadrul DSP ConstanŃa, s-a apreciat asupra „neîndeplinirii culpabile a obligaŃiilor ce îi reveneau recurentului, în conformitate cu dispoziŃiile art.8 pct.A2 din Contractul de administrare nr.4/2008”, ce prevăd: „organizează şi coordonează activitatea medicală din cadrul secŃiei/laboratorului sau serviciului medical, fiind responsabil de realizarea indicatorilor specifici de performanŃă ai secŃiei/laboratorului sau serviciului medical, prevăzuŃi în anexa la prezentul contract de administrare”, fiind de netăgăduit că, contractul de administrare a fost perfectat de părŃi sub imperiul Legii nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătăŃii, atât timp cât, potrivit art.184 din lege: „(1) SecŃiile, laboratoarele şi serviciile medicale ale spitalului public sunt conduse de un şef de secŃie, şef de laborator sau, după caz, şef de serviciu. Aceste funcŃii se ocupă prin concurs sau examen, după caz, în condiŃiile legii, organizat conform normelor aprobate prin ordin al ministrului sănătăŃii publice. (2) În spitalele publice funcŃiile de şef de secŃie, şef de laborator, farmacist-şef, asistent medical şef sunt funcŃii de conducere şi vor putea fi ocupate numai de medici, farmacişti, biologi, chimişti şi biochimişti sau, după caz, asistenŃi medicali, cu o vechime de cel puŃin 5 ani în specialitatea respectivă. (3) Şefii de secŃie au ca atribuŃii îndrumarea şi realizarea activităŃii de acordare a îngrijirilor medicale în cadrul secŃiei respective şi răspund de calitatea actului medical, precum şi atribuŃiile asumate prin contractul de administrare.

82

(4) La numirea în funcŃie, şefii de secŃie, de laborator sau de serviciu vor încheia cu spitalul public, reprezentat de managerul acestuia, un contract de administrare cu o durată de 3 ani, în cuprinsul căruia sunt prevăzuŃi indicatori specifici de performanŃă. Contractul de administrare poate fi prelungit şi poate înceta înainte de termen, în principal, în cazul neîndeplinirii indicatorilor specifici de performanŃă. Pe perioada existenŃei contractului de administrare, eventualul contract de muncă încheiat cu o altă instituŃie publică din domeniul sanitar se suspendă. ConŃinutul contractului şi metodologia de încheiere a acestuia se vor stabili prin ordin al ministrului sănătăŃii publice. Dacă şeful de secŃie selectat prin concurs se află în stare de incompatibilitate sau conflict de interese, acesta este obligat să le înlăture în termen de maximum 30 de zile sub sancŃiunea rezilierii unilaterale a contractului de administrare ………”, aceasta în condiŃiile în care, în contextul Legii nr.95/2006 - privind reforma sănătăŃii, toate aspectele ce trebuiau a fi avute în vedere, la luarea măsurii împotriva recurentului, necesitau circumscrierea la dispoziŃiile cuprinse în lege. Astfel, potrivit art.442:

„(1) Medicul răspunde disciplinar pentru nerespectarea legilor şi regulamentelor profesiei medicale, a Codului de deontologie medicală şi a regulilor de bună practică profesională, a Statutului Colegiului Medicilor din România, pentru nerespectarea deciziilor obligatorii adoptate de organele de conducere ale Colegiului Medicilor din România, precum şi pentru orice fapte săvârşite în legătură cu profesia, care sunt de natură să prejudicieze onoarea şi prestigiul profesiei sau ale Colegiului Medicilor din România. (2) Răspunderea disciplinară a membrilor Colegiului Medicilor din România, potrivit prezentei legi, nu exclude răspunderea penală, contravenŃională sau civilă, conform prevederilor legale”. În speŃă, fiind vorba de o sesizare/plângere anonimă, cu privire la activitatea recurentului, în calitatea sa de şef de secŃie din cadrul SecŃiei Chirurgie Clinică Cardio-Vasculară, înregistrată la DSPJ ConstanŃa sub nr.8671/10.06.2010, stabilirea Comisiei de control trebuia făcută conform dispoziŃiilor cuprinse în Legea nr.95/2006 şi nicidecum în maniera în care s-a dispus, deoarece potrivit art.443 din lege: „(1) Plângerea împotriva unui medic se depune la colegiul al cărui membru este medicul. În cazul medicilor cetăŃeni ai unui stat membru al Uniunii Europene, ai unui stat aparŃinând SpaŃiului Economic European sau ai ConfederaŃiei ElveŃiene, plângerea se depune la colegiul în a cărui rază medicul îşi desfăşoară activitatea. (2) Biroul executiv al Consiliului naŃional dispune trimiterea dosarului disciplinar la comisia de disciplină. (3) Împotriva deciziei de respingere a plângerii persoana care a făcut plângerea poate depune contestaŃie la colegiul a cărui decizie se contestă. Aceasta se soluŃionează de către Biroul executiv al Consiliului naŃional. (4) Plângerile împotriva unui membru al organelor de conducere de la nivel teritorial sau naŃional se înaintează Comisiei superioare de disciplină”,

83

iar, potrivit art.444: „(1) În cadrul fiecărui colegiu teritorial se organizează şi funcŃionează

comisia de disciplină, independentă de conducerea colegiului, care judecă în complete de 3 membri abaterile disciplinare săvârşite de medicii înscrişi în acel colegiu. (2) La nivelul Colegiului Medicilor din România se organizează şi funcŃionează Comisia superioară de disciplină, independentă de conducerea colegiului, care judecă în complete de 5 membri contestaŃiile formulate împotriva deciziilor comisiilor de disciplină teritoriale. (3) Unul dintre membrii comisiilor de disciplină este desemnat de autorităŃile de sănătate publică, la nivel teritorial, şi de Ministerul SănătăŃii Publice, la nivelul Comisiei superioare de disciplină. (4) Procedura judecării abaterilor este prevăzută în Statutul Colegiului Medicilor din România” În acest context, reŃine Curtea că luarea măsurii încetării activităŃii recurentului, conform reŃinerilor făcute prin actul de control şi ulterior prin Raportul medical de cercetare disciplinară, este nelegală, urmare nerespectării dispoziŃiilor legale sus-citate, atât timp cât, potrivit art.445 din Legea nr.95/2006:

„(1) Membrii comisiilor de disciplină de la nivelul colegiului teritorial sunt aleşi de adunarea generală a colegiului, iar membrii Comisiei superioare de disciplină vor fi aleşi de Adunarea generală naŃională. (2) Membrii comisiilor de disciplină vor fi aleşi din rândul medicilor primari cu o vechime în profesie de peste 7 ani şi care nu au avut abateri disciplinare în ultimii 5 ani. (3) FuncŃia de membru al comisiei de disciplină este incompatibilă cu orice altă funcŃie în cadrul Colegiului Medicilor din România. (4) Durata mandatului membrilor comisiilor de disciplină este de 6 ani. (5) Calitatea de membru al comisiilor de disciplină încetează prin deces, demisie, pierderea calităŃii de membru al Colegiului Medicilor din România ori prin numirea unui alt reprezentant în cazul membrilor desemnaŃi de către Ministerul SănătăŃii Publice sau autoritatea de sănătate publică”. Mai mult decât atât, în lege se prevede expres (art.450) că:

„(1) Ancheta disciplinară se exercită prin persoane desemnate în acest scop de către biroul consiliului colegiului teritorial sau, după caz, de către Biroul executiv al Colegiului Medicilor din România. (2) UnităŃile sanitare sau cele de medicină legală au obligaŃia de a pune la dispoziŃie comisiilor de disciplină sau persoanelor desemnate cu investigarea abaterilor disciplinare documentele medicale solicitate, precum şi orice alte date şi informaŃii necesare soluŃionării cauzei”. Că în speŃă, s-a exercitat o acŃiune disciplinară împotriva recurentului, este de necontestat, odată ce, au fost întocmite, urmare raportului de control, Concluzii şi recomandări privind constatările comisiei de control din cadrul DSP ConstanŃa, cu privire la modul în care s-a desfăşurat activitatea medicală a SecŃiei de Chirurgie

84

Cardio-Vasculară condusă de profesor universitar doctor P.M.E., în perioada 01.01.2009 – 31.03.2010, emise sub nr.10164/07.07.2010, menŃionându-se că, „în urma cercetării disciplinare efectuate” se propune „sancŃionarea recurentului” şi pentru care s-a întocmit Raportul medical de cercetare disciplinară nr.18296/30.07.2010, prin care „se propune sancŃionarea medicului şef de secŃie” din cadrul Clinicii de Chirurgie Cardio-Vasculară a SCJU ConstanŃa, pentru „nerespectarea obligaŃiilor stipulate în contractul de administrare nr.4/2008 şi Actului adiŃional nr.252/30.10.2009, încheiat cu managerul spitalului”. În aceste condiŃii, apreciază Curtea că, alăturat dispoziŃiilor legale sus-citate, luarea măsurii împotriva recurentului trebuia să se fundamenteze şi pe dispoziŃiile din Statutul Colegiului Medicilor din România, ce în art.97 stipulează că: „Constituie abatere disciplinară fapta săvârşită cu vinovăŃie prin care se încalcă jurământul depus, legile şi regulamentele specifice profesiei de medic, Codul de deontologie medicală, prevederile prezentului statut, deciziile obligatorii adoptate de Colegiul Medicilor din România, precum şi orice altă faptă săvârşită în legătură cu profesia sau în afara acesteia, care este de natură să prejudicieze onoarea şi prestigiul profesiei sau ale corpului profesional”, Ńinându-se seamă de dispoziŃiile cuprinse în conŃinutul art.101, ce prevăd: „1) În cadrul fiecărui colegiu teritorial se organizează şi funcŃionează comisia de disciplină, independentă de conducerea colegiului, care judecă în completuri de 3 membri abaterile disciplinare săvârşite de medicii înscrişi în acel colegiu; 2) La nivelul Colegiului Medicilor din România se organizează şi funcŃionează Comisia superioară de disciplină, independentă de conducerea colegiului, care judecă în completuri de 5 membri contestaŃiile formulate împotriva deciziilor comisiilor de disciplină teritoriale; 3) Unul dintre membrii comisiilor de disciplină, obligatoriu membru al colegiului, este desemnat de direcŃiile de sănătate publică, la nivel teritorial, şi de Ministerul SănătăŃii, la nivelul Comisiei superioare de disciplină”. Dintr-o altă perspectivă, potrivit art.102 din Statut : „1) Membrii comisiilor de disciplină de la nivelul colegiului teritorial sunt aleşi de către adunarea generală a colegiului, iar membrii Comisiei superioare de disciplină vor fi aleşi de către Adunarea generală naŃională…”, iar în baza art.112: „În baza deciziei biroului consiliului de declanşare a procedurii disciplinare, persoana, sau, după caz, persoanele desemnate cu cercetarea faptei vor audia medicul reclamat, persoana care a făcut sesizarea, eventualii martori propuşi şi aduşi de către reclamant, vor solicita, dacă este cazul, opinii ale specialiştilor în materie şi vor strânge toate probele pe care le consideră utile cunoaşterii cât mai exacte a faptei şi împrejurărilor în care aceasta s-a produs”. Concluzionând, Curtea apreciază că activitatea medicală desfăşurată de recurent nu putea fi examinată decât de specialişti din acelaşi domeniu şi nicidecum de persoane având o altă specializare, astfel cum s-a întâmplat în speŃă, odată ce membrii comisiei de anchetă, în Raportul de control şi Concluziile şi

85

recomandările întocmite, au reŃinut aspecte legate de intervenŃiile chirurgicale efectuate pe secŃie, şi în legătură cu care au apreciat a fi fost efectuate „selectiv amputaŃii pacienŃilor” sau că acele intervenŃii „nu au aparŃinut chirurgiei cardio-vasculare”. În speŃă, nu au fost produse dovezi în sensul art.1169 Cod civil, din care să rezulte că recurentul ar fi săvârşit abateri de la legislaŃia în vigoare, care să constituie un risc iminent pentru sănătatea pacienŃilor sau a salariaŃilor, iar „lipsa nejustificată din secŃie a unor mijloace fixe”, nu poate fi o cauză pentru luarea măsurii împotriva sa, când chiar membrii comisiei de control reŃin că „aceste mijloace fixe nu sunt în patrimoniul pârâtei, ele sunt date în baza unor înscrisuri societăŃilor comerciale care au obligaŃia de a le verifica, repara şi upgrada”. Toate aspectele privind „inventarierea unor bunuri”, ca împrejurări de fapt ce au constituit unul din motivele pentru care s-a apreciat că recurentul nu şi-ar fi îndeplinit „culpabil obligaŃiile ce-i reveneau, în conformitate cu dispoziŃiile art.8 pct.A2 din contractul de administrare nr.4/2008”, nu sunt de natură a motiva luarea măsurii împotriva recurentului, atât timp cât chiar comisia reŃine că „SCJU ConstanŃa nu a nominalizat un gestionar pentru aceste bunuri”, iar inventarierea a vizat materialele sanitare specifice, pentru care competenŃa aparŃinea intimatului. În ceea ce priveşte reŃinerile comisiei privind FSZ şi FOCG, referitoare la neataşarea ordinelor de plată, adeverinŃelor de salarii etc., Registrele de internări/ieşiri, modul de tipizare a acestora, Curtea reŃine în esenŃă că:

- OMS nr.1782/2006 modificat reglementează înregistrarea şi raportarea statistică a pacienŃilor care primesc servicii medicale în regim de spitalizare continuă, iar spitalizarea la zi nu are prevederi privind ataşarea acelor acte, aceasta cu atât mai mult cu cât FOCG- urile şi FSZ- urile au fost validate de grouperul de la Bucureşti, ceea ce presupune că setul de date minime ale pacienŃilor au fost acceptate;

- arhivarea conform Legii nr.16/1996 a Arhivelor NaŃionale statuează asupra împrejurării că „managerul pârâtei este cel care trebuie să se ocupe de această activitate şi răspunde de ea”, astfel că în sarcina recurentului nu se poate reŃine „necompletarea în mod corect” a proceselor verbale de la arhiva pârâtei, cum de altfel nu se poate reŃine că FOCG, FSZ, Registrele de internări/ieşiri, „nu sunt tipizate după ultima legislaŃie”. Totodată, reŃine Curtea că, în aceeaşi măsură, nu se poate reŃine în sarcina

recurentului vreo presupusă abatere privind împrejurarea că „unii pacienŃi datorită afecŃiunilor medicale pe care le aveau, au necesitat în timpul unui an calendaristic mai multe spitalizări” sau că „unii angajaŃi ai secŃiei au avut la un moment dat calitatea de pacienŃi”.

Dintr-o altă perspectivă, Curtea are în vedere că Decizia nr.1266 din 29.07.2010 (iniŃial 1261) nu face referire la niciuna din faptele considerate abateri grave, ce au constituit temei al sancŃiunii aplicate, nu este precizată data săvârşirii faptei, nu este descrisă fapta şi nici nu face referire la aspecte privind fişa postului recurentului, pentru a arăta care dintre faptele săvârşite ar fi „neîndeplinite culpabil”,

86

în conformitate cu dispoziŃiile art.8 pct.A2 din contractul de administrare nr.4/2008, pentru ca, instanŃa să poată verifica în concret, gravitatea abaterilor disciplinare, termenul în care s-a aplicat sancŃiunea şi dacă, este vorba de abateri repetate.

Astfel, descrierea faptei ce constituie abatere disciplinară presupune menŃionarea aspectelor care o individualizează şi anume: data la care a fost săvârşită, precum şi modalitatea în care s-a comis, aspecte în raport de care, instanŃa poate verifica temeinicia reŃinerilor făcute în sarcina părŃii implicate, în speŃă a recurentului.

În acest sens, verificând decizia contestată, se poate lesne observa că aceasta nu întruneşte toate elementele obligatorii şi necesare, pentru ca instanŃa să poată face o analiză pertinentă a faptelor ce au fost reŃinute în sarcina recurentului şi care ar fi fost săvârşite la o anumită dată, comise într-o anumită manieră, ce ar fi de natură a reprezenta o „neîndeplinire culpabilă a obligaŃiilor ce-i reveneau”, aceasta rezumându-se numai a cuprinde în preambulul său referiri la: Notificarea nr.18227/29.07.2010, contractul individual de muncă nr.3065/12.10.2007 şi prevederile art.184 alin.4 din Legea nr.95/2006 modificată, aplicabilă la data încheierii Contractului de administrare nr.4/2008. Pentru toate considerentele sus-expuse, admiŃând recursul în conformitate cu dispoziŃiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea dispune modificarea în tot a hotărârii recurate, în sensul admiterii în parte a acŃiunii, cu consecinŃa anulării Deciziei nr.1266/29.07.2010 (iniŃial nr.1261), pe care o apreciază ca nelegală şi netemeinică. Ca urmare a anulării deciziei sus-amintite, Curtea dispune în sensul reintegrării recurentului reclamant în funcŃia deŃinută anterior luării măsurii nelegale împotriva sa, potrivit art.106 alin.2 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcŃionarilor publici, republicată, conform cu care: „La solicitarea funcŃionarului public, instanŃa care a constatat nulitatea actului administrativ va dispune reintegrarea acestuia în funcŃia publică deŃinută”, iar, potrivit aceluiaşi articol alin.1, se va dispune obligarea intimatului pârât la plata drepturilor băneşti cuvenite recurentului reclamant, începând de la data de 29.07.2010 până la reintegrarea efectivă, pentru că, potrivit textului de lege: „În cazul în care raportul de serviciu a încetat din motive pe care funcŃionarul public le consideră netemeinice sau nelegale, acesta poate cere instanŃei de contencios administrativ anularea actului administrativ prin care s-a constatat sau s-a dispus încetarea raportului de serviciu, în condiŃiile şi termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, precum şi plata de către autoritatea sau instituŃia publică emitentă a actului administrativ a unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi recalculate, şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat funcŃionarul public”. Deoarece nu au fost produse dovezi în sensul art.1169 Cod civil, privind necesitatea acordării unor daune morale, Curtea apreciază în sensul respingerii capătului de cerere privind plata unor daune morale, ca nefondat.

87

În conformitate cu dispoziŃiile art.274 Cod pr.civilă, intimatul pârât SCJU ConstanŃa va fi obligat la plata sumei de 3.500 lei cheltuieli de judecată în favoarea recurentului reclamant (onorariu avocat).

9. ContestaŃie act administrativ fiscal. Incheiere contract de comodat in vederea livrării de combustibil. Scutire de la plata accizelor.

Art.26060 alin. 1 lit. b) din Legea nr 571/2003, republicată, Pct. 113 . 1 (5) din HG nr. 44/2004

Ordinul nr.287/2003

Este judicioasă susŃinerea organului fiscal potrivit cu care faptul că proprietarul SC M.N. SCS deŃine Certificatul de ambarcaŃiune de agrement pentru „M” eliberat la data de 15.04.2009 nu are relevanŃă deoarece pentru perioada în care s-au efectuat livrările de combustibil, 19.03.2010 - 26.04.2010, SC E.T. SRL nu era înregistrată pe certificatele de ambarcaŃiune de agrement ca titular. Prelungirile de valabilitate ale certificatelor au înscrise ca titular pe SC E.T. SRL cu data de 27.04.2010. Mai mult, Certificatul de agrement al ambarcaŃiunii „M” are înscrisă ca perioadă de valabilitate 15.04.2009 - 06.09.2009.

Mai mult, conform prevederilor Ordinului nr.287/2003 privind Autorizarea agenŃilor economici care desfăşoară activităŃi de transport naval, SC E.T. SRL avea obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru a desfăşura activităŃi de transport naval.

Astfel, sunt scutite de la plata accizelor produsele energetice livrate în vederea utilizării drept combustibil pentru navigaŃie de persoanele care deŃin certificate de autorizare pentru navigaŃie ori certificate prezentate în cauza de faŃă sunt denumite “Certificat de ambarcaŃiune de agrement”.

Prin urmare, din interpretarea textelor de lege prezentate rezultă obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru SC E.T. SRL pentru a desfăşura activităŃi de transport naval pe căile navigabile.


Dosar nr. 2179/88/2011

1. Obiectul şi părŃile litigiului Prin cererea adresată Tribunalului Tulcea şi înregistrată la data de 10 iunie

2011, sub nr.2179/88/2011, reclamanta S.C. T. & F. SRL, prin reprezentant legal, în contradictoriu cu pârâta A.N.A.F.- D.G.F.P. Tulcea, potrivit art. 11 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ 554/2004, a solicitat să se dispună anularea, ca netemeinice şi nelegale, a Deciziei nr. 24/06.05.2011 a D.G.F.P. Tulcea, a DispoziŃiei nr. 1160/01.03.2011 şi a Deciziei de impunere 1161/01.03.2011 ale A.N.A.F. - A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea, relativ la obligaŃia de plată a sumei de 76.400 lei cu titlu de accize şi 25.982 lei accesorii stabilite pentru cantitatea de 61.036 litri motorină marcată şi colorată, livrată în perioada 19.03.2010-26.04.2010.

Ulterior, prin precizările făcute, în contextul în care a fost contestate DispoziŃia nr. 1160/01.03.2011 şi Decizia de impunere 1161/01.03.2011 emise de A.N.A.F.-

88

A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DirecŃia DRAOV Tulcea, reclamanta a solicitat introducerea în cauză în calitate de pârâtă şi a acestei instituŃii.

În motivarea acŃiunii, reclamanta a arătat că, în mod netemeinic şi nelegal, a fost respinsă contestaŃia prin care s-a solicitat anularea, în parte, a DispoziŃiei 1160/01.03.2011 şi a Deciziei de impunere 1161/01.03.2011 ale A.N.A.F. - A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea.

S-a arătat că, în esenŃă, decizia a fost motivată prin invocarea Raportului de inspecŃie fiscală parŃială nr. 5907/19.10.2010 întocmit de organele de control vamal prin care s-a arătat că livrarea cantităŃii de 61.036 litri de motorină s-a făcut fără ca beneficiarul scutirii de la plata accizelor SC E.T. SRL să deŃină certificat de autorizare pentru navigaŃie, conform legislaŃiei în vigoare, fapt constatat de comisarii Gărzii Financiare prin Procesul verbal 1440/14.02.2011.

S-a susŃinut astfel că respingerea contestaŃiei în procedura prealabilă s-a întemeiat pe împrejurarea că, în momentul livrării combustibilului de către reclamantă, cumpărătoarea nu era înregistrată ca titular pe certificatele de ambarcaŃiune ale navelor M. 01640 şi O. 01046, care aparŃin SC M.N. S.C.S. Tulcea în baza unui contract de comodat cu dată ilizibilă, iar ambarcaŃiunile sunt folosite de comodatar pentru un an de zile.

Mai mult, contractul de distribuŃie prevede că mărfurile urmează a fi folosite drept combustibil pentru navele din dotarea cumpărătorului, iar potrivit Adresei 800373/14.02.2011 emisă de Căpitănia Zonală Tulcea, SC E.T. SRL Tulcea nu figurează cu nave în patrimoniul propriu şi nu deŃine autorizaŃie pentru desfăşurarea activităŃilor de transport, contractul de comodat fiind consemnat la data de 27.04.2010, ulterior livrării combustibilului.

S-a arătat că invocarea prevederilor art. 113.1 (5) din HG 44 privind Normele metodologice de aplicare a Legii 571/2003 privind Codul Fiscal a fost realizată în mod trunchiat. Astfel, a fost evitată interpretarea textului în ansamblul său, teza a II a explicând că prin certificat de autorizare pentru navigaŃie se înŃelege orice document ce atestă că nava este luată în evidenŃa AutorităŃii Navale Române, în cazul navelor româneşti, iar expresia ,,persoane ce deŃin” oferă informaŃia că cel ce prezintă certificatul poate fi şi detentorul precar şi nu neapărat proprietarul ambarcaŃiunii înscris în certificatul de ambarcaŃiune.

Ori, SC E.T. SRL Tulcea deŃinea ambarcaŃiunile în baza unui contract de comodat, care este un contract consensual, fiind încheiat în mod valabil prin simplul acord de voinŃă, forma scrisă fiind necesară doar ,,ad probaŃionem”. Într-o atare situaŃie, câtă vreme tradiŃiunea bunului s-a realizat, ambarcaŃiunea fiind prezentată la staŃia de alimentare pentru încărcare cu combustibil, dată la care au fost prezentate inclusiv certificatele de ambarcaŃiune, se desprinde concluzia că SC E.T. SRL Tulcea era îndreptăŃită să se aprovizioneze cu combustibil pentru navigaŃie, la preŃ de livrare fără accize.

În acest context, este lipsită de relevanŃă absenŃa autorizării la care se referă Ordinul 287/27.02.2003, navele fiind cele care trebuie să fie înregistrate la autoritatea navală şi nu societatea deŃinătoare.

89

Relativ la necesitatea înregistrării contractului de comodat la Căpitănia Zonală Tulcea la care se face referire în actele administrativ fiscale contestate, s-a arătat că nu există vreun temei de drept care să instituie o astfel de obligaŃie.

În drept, în susŃinerea acŃiunii, au fost invocate dispoziŃiile art. 8 şi 11 din Legea contenciosului administrativ 554/2001.

În dovedirea acŃiunii, reclamanta a depus la dosar înscrisuri. În apărare, pârâta D.G.F.P. Tulcea a depus întâmpinare prin care a solicitat ca

respingerea, ca nefondată, a acŃiunii deoarece beneficiara reclamantei, SC E.T. SRL, la data încheierii contractului de vânzare cumpărare, deŃinea două ambarcaŃiuni în temeiul unui împrumut de folosinŃă care îşi încetase valabilitatea, fiind încheiat pentru perioada 17.03.2009-17.04.2010. Or, antrepozitarul autorizat avea obligaŃia ca înainte de efectuarea livrărilor de combustibil să se asigure că beneficiarul posedă certificat de autorizare pentru navigaŃie.

Şi pârâta A.N.A.F. - ANV – DRAOV ConstanŃa – DRAOV Tulcea a formulat întâmpinare, cerând respingerea acŃiunii, ca nefondată, cu motivaŃia că la data achiziŃionării combustibilului, beneficiara deŃinea cele două ambarcaŃiunii în temeiul unui contract de comodat care îşi încetase valabilitatea.

2. Hotărârea tribunalului Prin sentinŃa civilă nr. 4500/11.11.2011 pronunŃată de Tribunalul Tulcea s-a

admis, în parte, acŃiunea formulată de reclamanta S.C. T.& FAN SRL, în contradictoriu cu pârâta A.N.A.F.- D.G.F.P. Tulcea şi A.N.A.F.- A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea.

A anulat, în parte, Decizia nr. 24/06.05.2011 a D.G.F.P. Tulcea, relativ la respingerea contestaŃiei împotriva Deciziei de impunere 1161/01.03.2011.

A anulat, în parte, DispoziŃia nr. 1160/01.03.2011 şi Decizia de impunere 1161/01.03.2011 ale A.N.A.F. - A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea, relativ la obligaŃiile fiscale constând în accize şi accesorii aferente cantităŃii de 61.036 litri motorină marcată şi colorată livrată S.C. E.T. S.R.L. Tulcea de către S.C. T.& FAN S.R.L. Tulcea, în perioada 19.03.2010-26.04.2010. A obligat pârâtele să achite reclamatei suma de 1.004,30 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunŃa această hotărâre, instanŃa de fond a reŃinut că în urma inspecŃiei fiscale parŃiale desfăşurate, în perioada 31.01.2011- 01.03.2011, la S.C. T. F. S.R.L. Tulcea, de către inspectori vamali din cadrul D.J.A.O.V. Tulcea – Serviciul InspecŃie Fiscală şi Control Ulterior, s-a întocmit Raportul de inspecŃie fiscală 1159/01.03.2011.

Prin DispoziŃia 1160/01.03.2011 a DRAOV Tulcea, în temeiul art. 105 alin. 9 din OrdonanŃa 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, s-a dispus ca S.C. T. F. S.R.L. să valorifice Raportul de inspecŃie fiscală 1159/01.03.2011 întocmit cu ocazia controlului la care s-a făcut referire şi în urma căruia s-a constatat că societatea a livrat cu scutire de la plata accizelor cantitatea de 61.036 litri motorină marcată şi

90

colorată şi cantitatea de 2.408 litri benzină, fără ca beneficiarii să deŃină certificate de navigaŃie conform legislaŃiei în vigoare.

De asemenea, la data de 15.11.2010, societatea deŃinea în staŃia de distribuŃie cu amănuntul cantitatea de 1.032 litri motorină şi 1.092 litri benzină în plus faŃă de stocul scriptic, fără a face dovada provenienŃei.

Drept urmare, a fost emisă şi Decizia de impunere 1161/01.03.2011, prin care au fost stabilite în sarcina contribuabilului SC T.F. SRL Tulcea, obligaŃii fiscale de 4.869 lei accize benzină, 1.459 lei majorări de întârziere benzină, 412 lei dobânzi benzină, 730 lei penalităŃi întârziere benzină, 77.692 lei accize motorină, 6.363 lei majorări de întârziere motorină, 8.211 lei dobânzi motorină, 11.654 lei penalităŃi întârziere motorină.

Cu susŃinerea că obligaŃia de plată suplimentară reprezentând accize şi accesorii aferente cantităŃii de 61.036 litri motorină livrată S.C. E.T. S.R.L. Tulcea nu este datorată, SC T. F. SRL Tulcea a solicitat anularea, în parte, a DispoziŃiei nr. 1160/01.03.2011 şi a Deciziei de impunere 1161/01.03.2011 ale A.N.A.F. - A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea, adresându-se pentru aceasta D.J.A.O.V. Tulcea, contestaŃia fiind trimisă, spre competentă soluŃionare, D.G.F.P. Tulcea

Prin Decizia nr. 24/06.05.2011 a D.G.F.P. Tulcea, organul de soluŃionare a contestaŃiilor a respins, ca neîntemeiată, contestaŃia împotriva Deciziei de impunere 1161/01.03.2011 şi nu s-a învestit cu soluŃionarea contestaŃiei împotriva DispoziŃiei 1160/01.03.2011, întrucât potrivit prevederilor art. 209 alin. 4 din OG 92/2003 ,,contestaŃiile formulate împotriva altor acte administrative fiscale se soluŃionează de către organele emitente”.

Art. 201 din Legea Nr. 571 din 22 decembrie 2003, cu denumirea marginală „Scutiri pentru produse energetice şi energie electrică”, aplicabil până la data de 14.05.2010, b) produsele energetice livrate în vederea utilizării drept combustibil pentru motor pentru navigaŃia în apele comunitare şi pentru navigaŃia pe căile navigabile interioare, inclusiv pentru pescuit, altele decât pentru navigaŃia ambarcaŃiunilor private de agrement. De asemenea, este scutită de la plata accizelor şi electricitatea produsă la bordul ambarcaŃiunilor. Prin ambarcaŃiune privată de agrement se înŃelege orice ambarcaŃiune utilizată de către proprietarul său sau de către persoana fizică ori juridică ce o deŃine cu titlu de închiriere sau cu un alt titlu, în alte scopuri decât cele comerciale şi, în special, altele decât transportul de persoane sau de mărfuri ori prestări de servicii cu titlu oneros sau pentru nevoile autorităŃilor publice;

Separat de aceasta, Hotărârea Nr. 44 din 22 ianuarie 2004 - Partea a II-a pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal la art. 113.1.2. (1) prevede că ,, În situaŃia prevăzută la art. 206^60 alin. (1) lit. b) din Codul fiscal, scutirea se acordă direct, cu condiŃia ca aprovizionarea produselor energetice să se efectueze de la un antrepozit fiscal sau de la un operator economic care deŃine autorizaŃie ca distribuitor de combustibil pentru navigaŃie[…..] iar la alin. (2) stabileşte că ,,Se pot aproviziona cu produse energetice destinate exclusiv utilizării drept combustibil pentru navigaŃia în apele comunitare şi pentru

91

navigaŃia pe căile navigabile interioare, inclusiv pentru pescuit, la preŃuri fără accize, persoanele care deŃin certificat de autorizare pentru navigaŃie. Prin certificata de autorizare pentru navigaŃie se înŃelege orice document care atestă că nava este luată în evidenŃa AutorităŃii Navale Române, în cazul navelor româneşti, ori a altei autorităŃi competente din alte state, în cazul navelor înregistrate în acele state. Potrivit art. 206 indice 21 (7) din Legea nr. 571 din 22 decembrie 2003 privind Codul fiscal, ,,DeŃinerea de produse accizabile în afara antrepozitului fiscal, pentru care nu se poate face dovada perceperii accizelor, atrage plata acestora.”

Conform art. 206^6 (1) ,, Accizele devin exigibile în momentul eliberării pentru consum […..]”, fiind considerată eliberare pentru consum pentru accizele care nu au fost anterior exigibile, aşa cum prevăd disp. art. 206^7 (8), ,,atunci când produsul energetic este oferit spre vânzare ori este utilizat drept combustibil pentru motor sau combustibil pentru încălzire.”

În fapt, potrivit Contractului de comodat din data de 17.03.2010, încheiat între S.C. M. S.C.S. şi S.C. E.T. S.R.L., contract înregistrat la Căpitănia Portului Tulcea la data de 27.04.2010, pentru o perioadă de 1 an sau până la reziliere, prima dintre acestea a transmis celei din urmă, cu titlu de împrumut de folosinŃă în condiŃiile art. 1560-1575 din Codul civil, ambarcaŃiunile de agrement M.01640 şi O.01046 pentru care proprietara deŃine Certificatul de AmbarcaŃiune de Agrement seria 01640 eliberată de ANR - Căpitănia Portului Tulcea la data de 15.04.2009 şi, respectiv Certificatul de AmbarcaŃiune de Agrement seria 01046 eliberată de ANR- Căpitănia Portului Tulcea la data de 25.06.2007.

A reŃinut prima instanŃă că data încheierii contractului de comodat este 17.03.2010 şi nu 17.03.2009 întrucât din cuprinsul acestui contract rezultă împrejurarea că proprietarul S.C. M. S.C.S., pentru ambarcaŃiunea M.01640, deŃine Certificatul de AmbarcaŃiune de Agrement seria 01640 eliberată de ANR - Căpitănia Portului Tulcea la data de 15.04.2009, dată ulterioară celei la care se susŃine că a fost încheiat contractul, ceea ce este inadmisibil. Nu se putea încheia contractul în luna martie 2009, iar certificatul de ambarcaŃiune despre care se vorbeşte în acest contract să fi fost înregistrat în luna aprilie 2009.

Într-o atare situaŃie, este inutilă orice discuŃie referitoare la faptul că relaŃia contractuală de comodat este dovedită prin simpla tradiŃiune a bunului, forma scrisă fiind o condiŃie necesară în probaŃiune. Contractul de comodat încheiat în formă scrisă la data de 17.03.2010 face pe deplin dovada la care se referă reclamanta. Pe cale de consecinŃă, este veridic faptul că deŃinătorul legitim al navelor, are o detenŃie legitimă şi asupra Certificatelor de AmbarcaŃiune ce i-au fost remise de către proprietar.

Conform Contractului de vânzare-cumpărare produse energetice suspensibile de la plata de accize Nr. 47 din aceeaşi dată de 17.03.2010, la care a fost încheiat şi contractul de comodat, SC T.& F. SRL Tulcea, în calitate de vânzător, s-a obligat să livreze cumpărătoarei S.C. E.T. SRL produse comandate conform art. 201 alin. 1 lit. b din Legea 571/2003, drept combustibil pentru motor pentru navele din dotarea celei din urmă.

92

În executarea clauzelor contractuale, în baza Facturilor Fiscale 16209/29.03.2010, 16389/15.04.2010 şi 16496/02.05.2010, conform avizelor de însoŃire din perioada 19.03.2010-26.04.2010, vânzătoarea a livrat cumpărătoarei cantitatea de 61.036 litri motorină marcată şi colorată, în scutire de la plata accizei, pentru care inspectorii vamali din cadrul D.J.A.O.V. Tulcea, au calculat accize în valoare de 76.400 lei şi accesorii în valoare de 25.982 lei.

Văzând avizele de însoŃire a mărfii ataşate dosarului cauzei, se observă faptul că la rubrica ,,mijlocul de transport” este inserat ,,AMB 01046 NR. O.”, respectiv ,,AMB 01640 NR. M.”.

A mai reŃinut prima instanŃă conŃinutul avizelor de însoŃire a mărfii dar şi faptul că, combustibilul a fost livrat în intervalul dintre data încheierii contractului de comodat şi data la care acest contract a fost consemnat la căpitănia portului.

Certificatul de AmbarcaŃiune de Agrement seria 01640 eliberată de ANR- Căpitănia Portului Tulcea la data de 15.04.2009 şi Certificatul de AmbarcaŃiune de Agrement seria 01046 eliberată de ANR - Căpitănia Portului Tulcea la data de 25.06.2007, atestă tocmai faptul că navele O. şi M. aparŃinând SC M.N. S.C.S. sunt luate în evidenŃa AutorităŃii Navale Române.

Navele se aflau în folosinŃa SC E.T. SRL în temeiul unui contract de comodat, ele fiind astfel ,,în dotarea” acestui agent economic, dotare care nu presupune neapărat exercitarea prerogativelor de proprietar. Aceasta legitimează deŃinerea de către comodatar şi a certificatelor de ambarcaŃiune la care s-a făcut referire.

A reŃinut prima instanŃă că deŃinerea cu titlu legitim de către S.C. E.T. S.R.L. a navelor precum şi a certificatelor de ambarcaŃiune care atestă că acestea sunt luate în evidenŃa AutorităŃii Navale Române, răspunde pe deplin cerinŃei normei care îndrituieşte aprovizionarea cu produse energetice fără accize. Norma la care s-a făcut referire nu condiŃionează scutirea de la plata accizelor de înregistrarea contractului de comodat la Căpitănia Portului. EsenŃial este faptul că relaŃia contractuală de comodat legitimează deŃinerea navelor şi a documentelor ce atestă luarea acestora în evidenŃa A.N.V. Această reglementare nu evidenŃiază obligaŃia deŃinerii unor documente care să dovedească evidenŃierea la ANV a titlului pe care îl are beneficiarul asupra navelor. Că autorizaŃia la care se referă Ordinului ministrului lucrărilor publice, transporturilor şi locuinŃei Nr. 287 din 27 februarie 2003 nu se circumscrie noŃiunii de ,,certificat de autorizare pentru navigaŃie” la care se referă art. 201 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal. Primul document îndreptăŃeşte agentul economic la desfăşurarea de activităŃile de navigaŃie, al doilea atestând că nava este luată în evidenŃa AutorităŃii Navale Române. Într-o atare situaŃie, a interpreta textul art. 201 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în sensul obligativităŃii deŃinerii autorizaŃiei de navigaŃie conform Ordinului nr. 287 din 27 februarie 2003, constituie o adăugare nepermisă la lege.

Relativ la DispoziŃia nr. 1160/01.03.2011. a A.N.V. - DRAOV ConstanŃa, DRAOV Tulcea, instanŃa a reŃinut că în procedura prealabilă nu a fost pronunŃată o hotărâre pe fond, instituŃia emitentă trimiŃând contestaŃia, spre competentă

93

soluŃionare, D.G.F.P. Tulcea care, după cum s-a arătat, nu s-a învestit cu soluŃionarea ei invocând excepŃia de necompetenŃă. În acest context a reŃinut prima instanŃă că are competenŃa de a se pronunŃa şi cu privire la anularea acestui act administrativ fiscal. De altfel, nu-i poate fi imputat reclamantului faptul că nu a urmat procedura prealabilă reglementată de art. 7 din Legea contenciosului administrativ Nr. 554 din 2 decembrie 2004, câtă vreme cele două instituŃii s-au desesizat reciproc. 3. Recursul

Împotriva hotărârii mai sus menŃionate au declarat recurs pârâtele DGFP Tulcea şi ANV-DRAOV-ConstanŃa- DJAOV Tulcea.

Recurenta DGFP Tulcea a criticat hotărârea pronunŃată de instanŃa de fond ca fiind nelegală şi netemeinică.

Consideră recurenta că motivarea instanŃei este eronată cu privire la data încheierii contractului, ca fiind în 17.03.2010; în plus, pe contractul de comodat (aflat la dosarul cauzei) se poate observa că data înscrisă mai pregnant este data de 17.03.2009.

Pentru livrările de combustibil din perioada 19.03.2010 - 31.03.2010, condiŃiile de acordare a scutirii prevăzută la art.201, alin. 1 lit. b erau precizate la pct.23.1 de la titlul VII din H.G. nr. 44/2004 privind Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, în vigoare la data efectuării operaŃiunilor.

Astfel, potrivit alin. 4 „Se pot aproviziona cu produse energetice destinate exclusiv utilizării drept combustibil pentru motor pentru navigaŃia în apele comunitare şi pentru navigaŃie pe căile navigabile interioare la preŃuri de livrare fără accize : b) persona care deŃine certificat de autorizare pentru navigaŃie”.

Totodată, potrivit alin.8 de la pct.23.1, titlul VII din normele metodologice, antrepozitarul fiscal în cauză era obligat să depună lunar jurnalul prevăzut în anexa 22 în care printre altele, la coloana 8 trebuia să completeze cu numărul de înmatriculare al „vaporului”. Antrepozitarul autorizat avea aceleaşi obligaŃii şi după 1 aprilie 2010 potrivit pct. 113.1 alin.12 şi, respectiv, anexa nr. 53 de la titlul VII din normele metodologice.

Având în vedere prevederile legale de mai sus, şi faptul că aşa cum s-a arătat în cuprinsul deciziei atacate (nr. 24/06.05.2011) livrările efectuate nu s-au făcut cu respectarea prevederilor legale, antrepozitarul autorizat având obligaŃia ca înainte de efectuarea livrărilor să se asigure că beneficiarul este îndreptăŃit să beneficieze de aceste prevederi, respectiv că acesta deŃine sub o formă legală navele şi că pentru aceasta posedă certificat de autorizare pentru navigaŃie, momentul livrărilor efectuate de antrepozitarul autorizat reprezintă momentul exigibilităŃii accizelor, potrivit art.192 alin.6 din Codul fiscal valabile până la 31.03.2010, iar începând cu 1 aprilie 2010, livrările efectuate de antrepozitarul autorizat sunt considerate eliberate pentru consum conform lit. a alin.1 şi alin 8 de la art.206/7 Cod fiscal, aşa cum a fost modificat şi completat prin OUG nr. 109/2009 - faŃă de această situaŃie, obligaŃia constituirii şi plăŃii accizelor la bugetul statului revine antrepozitarului autorizat în cauză.

94

FaŃă de cele menŃionate în declaraŃia administratorului şi faŃă de documentele existente la dosarul cauzei, reiese că:

- SC E.T. SRL în momentul achiziŃiei de combustibil în regim de scutire de la plata accizelor, nu era înregistrată pe certificatele de ambarcaŃiune al navelor M. 01640 şi O. 01046 sunt în proprietatea SC M.N. S.C.S. Tulcea, iar în baza contractului de comodat încheiat în data de ambarcaŃiunile sunt în folosinŃă SC E.T. SRL pentru un an de zile calendaristic.

- Conform certificatelor de ambarcaŃiune de agrement ce aparŃin ambarcaŃiunilor M. 01640 şi O. 01046 comodatul ambarcaŃiunilor către SC E.T. SRL Tulcea este consemnat de Căpitănia Portului Tulcea de la data de 27.04.2010, iar livrările s-au efectuat în perioada 19.03.2010 - 26.04.2010.

FaŃă de acordarea cheltuielilor de judecată, menŃionează recurenta că potrivit art. 274 alin.1 cod procedură civilă, partea care a pierdut procesul poate fi obligată să suporte cheltuielile ocazionale de proces, însă pentru aceasta trebuie ca partea care a pierdut procesul, să se fi determinat aceste cheltuieli, astfel că culpa procesuală nu rezultă implicit din soluŃia dată procesului.

În ceea ce priveşte raportul de cauzalitate, din cele învederate de reclamanŃi în prezenta cauză, rezultă că între fapta pârâtei şi prejudiciul cauzat în cuantum de 2.000 lei, nu există raport de cauzalitate.

Recurenta ANV-DRAOV ConstanŃa – DJAOV Tulcea a criticat hotărârea

pronunŃată de instanŃa de fond ca fiind nelegală şi netemeinică, pentru următoarele: InspecŃia fiscală parŃială desfăşurată de către inspectori vamali din cadrul

AJAOV Tulcea pentru creanŃa bugetară „accize” a avut ca scop verificarea reglementărilor fiscale privind primirea, deŃinerea şi expedierea produselor accizabile de către antrepozitarul fiscal SC T.& F. SRL în condiŃiile impuse de prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare şi HG nr. 44/2004 privind Normele metodologice de aplicarea a Legii nr. 571/2003, privind Codul fiscal.

Urmare acestui control efectuat prin sondaj s-a constatat că, în perioada supusă controlului 19.03.2011- 26.04.2011 societatea a livrat către SC E.T. SRL în scutire de la plata accizei cantitatea de 61.036 litri motorină marcată şi colorată, fără a respecta prevederile legale, respective fără a respecta obligaŃia de a se asigura, înaintea efectuării livrărilor, că beneficiarul deŃine sub forma legală ambarcaŃiunile şi că posedă pentru aceste ambarcaŃiuni certificate de autorizare pentru navigaŃie, conform art. 201 alin.1 lit.b - începând cu data de 01.04.2010 devenit art. 206 alin.1 lit.b din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Deşi instanŃa de fond reŃine că livrările de motorină marcată şi colorată în regim de scutire de la plata accizelor au fost efectuate în baza Certificatelor de ambarcaŃiune de agreement 01048 şi nr. 01640 ale navelor O. şi M. aflate în proprietatea SC M.N. SCS şi apreciază că acest combustibil livrat a fost utilizat la navele de agreement aflate în locuinŃa SC E.T. SRL conform contractului de comodat

95

încheiat pentru un an de zile, începând cu data de 17.03.2010 nu Ńine seama de faptul că din declaraŃia administratorului SC T.& F. SRL şi din documentele prezentate în aceasta reiese că:

- data de închiriere a contractului de comodat este data lizibilă. Comodatul ambarcaŃiunilor către SC E.T. SRL este consemnat de Căpitănia Portului Tulcea la data de 27.04.2010 iar livrările de combustibil s-au efectuat în perioada 19.03.2010 - 26.04.2010.

- faptul că proprietarul SC M.N. SCS deŃine Certificatul de ambarcaŃiune de agrement pentru „M” eliberat la data de 15.04.2009 nu are relevanŃă deoarece pentru perioada în care s-au efectuat livrările de combustibil 19.03.2010 - 26.04.2010, SC E.T. SRL nu era înregistrată pe certificatele de ambarcaŃiune de agrement ca titular. Prelungirea de valabilitate ale certificatelor au ambarcaŃiune de agrement ca titular. Prelungirile de valabilitate ale certificatelor au înscrise ca titular pe SC E.T. SRL cu data de 27.04.2010. Mai mult, Certificatul de agrement al ambarcaŃiunii „M” are înscrisă ca perioadă de valabilitate 15.04.2009- 06.09.2009.

De asemenea, instanŃa nu a avut în vedere faptul că, în anexa contractului de vânzare-cumpărare produse energetice în scutire de la plata accizei eliberat de (vânzător) SC T.& F. SRL sub nr. 47/17.03.2010 către (cumpărător) SC E.T. SRL la art.2 se menŃionează că “Mărfurile achiziŃionate vor fi folosite drept combustibil pentru navele din dotarea cumpărătorului”, ori în adresa nr. 800373/14.02.2011 eliberată de Căpitănia Zonală Tulcea se menŃionează că SC E.T. SRL nu figurează în evidenŃele matricole cu nave aflate în patrimoniu”. Mai mult, conform prevederilor Ordinului nr.287/2003 privind Autorizarea agenŃilor economici care desfăşoară activităŃi de transport naval, SC E.T. SRL avea obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru a desfăşura activităŃi de transport naval.


Prin urmare, deşi din interpretarea textelor de lege prezentate rezultă obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru SC E.T. SRL pentru a desfăşura activităŃi de transport naval pe căile navigabile, InstanŃa de fond nu reŃine că prevederile Ordinului nr. 287/2003 au incidenŃă în aplicarea normelor şi Codului de procedură fiscală.

Pentru cantitatea de 61.038 litri motorină marcată şi colorată care nu a fost utilizată în scopul pentru care s-a acordat facilitatea prevăzută de art. 201 alin. 1 lit. b - începând cu data de 01.04.2010 devenit art.26060 alin. 1 lit. b) -, din Legea nr 571/2003 privind Codul fiscal, republicat, cu modificările şi completările ulteriore şi pct. 113 . 1 (5) din HG nr. 44/2004 privind Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, SC T.& F. SRL datorează bugetului de stat accize în sumă de 78.400 lei şi accesorii aferente în sumă de 25.982 lei.

În cauza de faŃă, pentru a fi soluŃionate în procedura prealabilă reglementată de art.7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrative, decizia de impunere nr.

96

1161/01.03.2011 şi DispoziŃia nr. 1160/01.03.2011, acte administrative fiscale încheiate de către DJAOV Tulcea, nu puteau fi luate separat, individual, pentru a fi soluŃionate deoarece, pentru determinarea competenŃei de soluŃionare s-a avut în vedere faptul că, măsurile stabilite de organele de InspecŃie fiscală în dispoziŃia amintită precum şi obligaŃiile fiscale de plată stabilite prin decizia de impunere amintită au fost emise în urma finalizării aceleiaşi inspecŃii fiscale de către acelaşi organ de inspecŃie fiscală, în baza aceloraşi temeiuri de fapt şi de drept şi pentru acelaşi contribuabil.

Referitor la obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată precizează faptul că pentru stabilirea culpei procesuale este necesară raportarea la întregul proces iar nu doar la una din fazele procesuale, astfel că în raport de soluŃia pronunŃată în mod irevocabil una din părŃi s-ar afla în culpă procesuală.

4. Curtea Analizând criticile aduse de către cele două recurente, Curtea reŃine că acestea

au caracter fondat pentru considerentele : InspecŃia fiscală parŃială desfăşurată de către inspectori vamali din cadrul

AJAOV Tulcea pentru creanŃa bugetară „accize” a avut ca scop verificarea reglementărilor fiscale privind primirea, deŃinerea şi expedierea produselor accizabile de către antrepozitarul fiscal SC T.& F. SRL în condiŃiile impuse de prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare şi HG nr. 44/2004 privind Normele metodologice de aplicarea a Legii nr. 571/2003, privind Codul fiscal.

Urmare acestui control efectuat prin sondaj s-a constatat că, în perioada supusă controlului 19.03.2011- 26.04.2011 societatea a livrat către SC E.T. SRL în scutire de la plata accizei cantitatea de 61.036 litri motorină marcată şi colorată, fără a respecta prevederile legale, respectiv fără a respecta obligaŃia de a se asigura, înaintea efectuării livrărilor, că beneficiarul deŃine sub forma legală ambarcaŃiunile şi că posedă pentru aceste ambarcaŃiuni certificate de autorizare pentru navigaŃie, conform art. 201 alin.1 lit.b - începând cu data de 01.04.2010 devenit art. 206 alin.1 lit.b din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Greşit a reŃinut instanŃa de fond că livrările de motorină marcată şi colorată în regim de scutire de la plata accizelor au fost efectuate în baza Certificatelor de ambarcaŃiune de agreement 01048 şi nr. 01640 ale navelor O. şi M. aflate în proprietatea SC M.N. SCS şi apreciază că acest combustibil livrat a fost utilizat la navele de agrement aflate în locuinŃa SC E.T. SRL conform contractului de comodat încheiat pentru un an de zile, începând cu data de 17.03.2010 atâta vreme cât din declaraŃia administratorului SC T.& F. SRL şi din documentele prezentate în aceasta reiese că data de închiriere a contractului de comodat este data 17.03.2009. Comodatul ambarcaŃiunilor către SC E.T. SRL este consemnat de Căpitănia Portului Tulcea la data de 27.04.2010, iar livrările de combustibil s-au efectuat în perioada 19.03.2010 - 26.04.2010.

97

InstanŃa de recurs reŃine ca judicioasă susŃinerea organului fiscal potrivit cu care faptul că proprietarul SC M.N. SCS deŃine Certificatul de ambarcaŃiune de agrement pentru „M” eliberat la data de 15.04.2009 nu are relevanŃă deoarece pentru perioada în care s-au efectuat livrările de combustibil 19.03.2010 - 26.04.2010, SC E.T. SRL nu era înregistrată pe certificatele de ambarcaŃiune de agrement ca titular. Prelungirea de valabilitate ale certificatelor au ambarcaŃiune de agrement ca titular. Prelungirile de valabilitate ale certificatelor au înscrise ca titular pe SC E.T. SRL cu data de 27.04.2010. Mai mult, Certificatul de agrement al ambarcaŃiunii „M” are înscrisă ca perioadă de valabilitate 15.04.2009 - 06.09.2009.

Totodată în anexa contractului de vânzare-cumpărare produse energetice în scutire de la plata accizei eliberat de (vânzător) SC T.& F. SRL sub nr. 47/17.03.2010 către (cumpărător) sc E.T. SRL la art.2 se menŃionează că “Mărfurile achiziŃionate vor fi folosite drept combustibil pentru navele din dotarea cumpărătorului”, ori în adresa nr. 800373/14.02.2011 eliberată de Căpitănia Zonală Tulcea se menŃionează că SC E.T. SRL nu figurează în evidenŃele matricole cu nave aflate în patrimoniu”.

Mai mult, conform prevederilor Ordinului nr.287/2003 privind Autorizarea agenŃilor economici care desfăşoară activităŃi de transport naval, SC E.T. SRL avea obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru a desfăşura activităŃi de transport naval.


Prin urmare, din interpretarea textelor de lege prezentate rezultă obligativitatea autorizării la Căpitănia Zonală Tulcea pentru SC E.T. SRL pentru a desfăşura activităŃi de transport naval pe căile navigabile.

În acest context se reŃine că pentru cantitatea de 61.038 litri motorină marcată şi colorată care nu a fost utilizată în scopul pentru care s-a acordat facilitatea prevăzută de art. 201 alin. 1 lit. b - începând cu data de 01.04.2010 devenit art.26060 alin. 1 lit. b) -, din Legea nr 571/2003 privind Codul fiscal, republicat, cu modificările şi completările ulterioare şi pct. 113 . 1 (5) din HG nr. 44/2004 privind Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, SC T.& F. SRL datorează bugetului de stat accize în sumă de 78.400 lei şi accesorii aferente în sumă de 25.982 lei.

Pentru aceleaşi considerente apare ca întemeiată şi critica referitoare la modalitatea greşită de soluŃionare a cererii privind anularea deciziei 1160/2011 întrucât deşi distinctă de decizia de impunere nr. 1161/2011, totuşi cele două acte administrative concretizează în esenŃă aceleaşi măsuri referitoare la contribuabil în legătură cu rezultatul inspecŃiei fiscale efectuată la 1 03 2011 constând în livrarea în regim de scutire de la plata accizei de combustibil fără deŃinerea de certificare de autorizare pentru navigaŃie şi nejustificarea provenienŃei şi a plăŃii accizelor pentru combustibilul deŃinut în staŃia de distribuŃie.

FaŃă de cele arătate, Curtea reŃine că, în temeiul art. 304 punctul 9 coroborat cu disp. art. 312 cod procedură civilă, se impune admiterea recursului şi modificarea în

98

tot a hotărârii pronunŃate, în sensul respingerii contestaŃiei ca nefondată prima instanŃă aplicând greşit legea.

10. ContestaŃie act administrativ fiscal. Aplicarea regulii valorii în vamă a bunului importat. Exonerare de la plata obligaŃiilor suplimentare.

Art.77 din Legea nr.141/1997 privind Codul vamal HG nr.1114/2001

Legea nr.133/1994 art.7 şi 12 Cod de procedură fiscală

Împrejurarea că organul fiscal a luat în considerare la stabilirea valorii în vamă pentru

bunul importat de reclamanta persoană juridică Ordinul Ministrului FinanŃelor Publice nr.687/2001, ordin ce nu era aplicabil, nu prezintă relevanŃă sub aspectul datoriei fiscale pe care societatea trebuie să o suporte, conform legii. Astfel cum rezultă din preambulul acestui act normativ, ordinul a fost emis în baza prevederilor art.109 alin. 4 şi 6, precum şi ale pct.12 din anexa nr. 6 la Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 271 bis din 9 octombrie 1997. Aceste prevederi fac trimitere expresă la determinarea valorii în vamă pentru autovehiculele şi vehiculele folosite introduse de persoane fizice şi nu juridice.

În speŃă, reclamantei - persoană juridică - îi erau aplicabile dispoziŃiile art.VII al Acordului pentru tarife şi comerŃ GAAT, acord ratificat de România prin Legea nr.133/1994.

Cum prevederile Ord.nr.687/2001 nu-şi găsesc aplicarea în cazul speŃei de faŃă, iar conform normelor în vigoare la acel moment reclamantei i se aplica regula valorii în vamă a bunului importat, respectiv valoarea tranzacŃiei, reclamanta era datoare să plătească diferenŃa stabilită de organul vamal cu titlu de accize şi TVA. În ceea ce priveşte plata accesoriilor, se apreciază că răspunderea prevăzută de Codul de procedură fiscală este, în esenŃă, o formă de răspundere juridică ce nu poate fi angajată, potrivit principiilor generale ale răspunderii juridice şi în lipsa unei derogări exprese, decât dacă încălcarea obligaŃiei de către debitor a avut un caracter culpabil. Simpla încălcare a unei obligaŃii nu înseamnă angajarea în mod automat a răspunderii debitorului întrucât fapta ilicită este doar una dintre condiŃiile de angajare a acestei răspunderi, cea mai importantă condiŃie fiind vinovăŃia.

Decizia civilă nr. 597/CA/21.03.2012

Dosar nr. 5303/118/2011 Prin acŃiunea formulată la data de 28.03.2011 şi înregistrată pe rolul Tribunalului ConstanŃa – SecŃia de contencios administrativ şi fiscal sub nr.5303/118/2010, reclamanta SC S.T. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta ANAF - ANV - DRAOV ConstanŃa anularea deciziei nr.73/04.03.2011 şi a deciziei pentru regularizarea situaŃiei privind obligaŃiile suplimentare nr.255/27.12.2010, cu consecinŃa exonerării de plata obligaŃiilor suplimentare de plată în total de 3.685 lei reprezentând diferenŃe de accize şi TVA, dobânzi şi majorări de întârziere.

În motivarea acŃiunii, reclamanta a arătat că prin procesul-verbal de control nr.27.12.2010 s-au stabilit în sarcina societăŃii obligaŃii suplimentare de plată în cuantum total de 3.685 lei, reprezentând diferenŃe de accize şi TVA presupus datorate

99

în legătură cu importul ce face obiectul DVI I 32074/20.10.2005 şi dobânzi şi majorări de întârziere. Urmare a acestui proces-verbal a fost emisă decizia pentru regularizarea situaŃiei privind obligaŃiile suplimentare nr.255/27.12.2010. Împotriva acesteia reclamanta a formulat contestaŃia înregistrată la DRAOV ConstanŃa.

A menŃionat reclamanta că excepŃia privind posibilitatea reverificării este reglementată de art.100 alin.3 din Legea nr.86/2006, respectiv în situaŃia existenŃei unor elemente noi; nu rezultă că la data emiterii deciziei de regularizare a situaŃiei prin care au fost recalculate drepturi de import organul de control ar fi avut drept temei elemente noi sau informaŃii inexacte, nicidecum aspecte vizând incidenŃa actelor normative asupra aceleaşi situaŃii de fapt; motivarea organului de control este hilară având în vedere că la baza controlului s-a aflat DVI 32074/20.10.2005 a cărei existenŃă o recunoaşte, insă îşi întemeiază deciziile pe o analiză personală a textelor legale.

În drept, a invocat dispoziŃiile art.215 Cod procedură fiscală. Prin SentinŃa civilă nr.1407/16.09.2011, Tribunalul ConstanŃa a respins acŃiunea ca neîntemeiată.

Pentru a pronunŃa această hotărâre, tribunalul a reŃinut că la data de 20.10.2005 reclamanta SC S.T. SRL a achiziŃionat, în baza facturii externe din 13.10.2005, un autoturism, efectuând o operaŃiune de import în baza declaraŃiei vamale nr.32074/20.10.2005. Societatea reclamantă a încadrat acest mijloc de transport la poziŃia tarifară 8703.32.90.003, iar valoarea în vamă a acestuia a fost stabilită în conformitate cu OMF 687/2001 la valoarea de 8.786 Euro.

Reclamanta a fost supusă unui control vamal ulterior, iar prin procesul-verbal de control din 27.12.2010 s-a constatat că nu a depus declaraŃia pentru valoarea în vamă, aşa cum ar fi fost obligată, astfel că nu a fost precizată modalitatea de stabilire a valorii în vamă pentru bunul vămuit.

Ca urmare, a fost emisă de către DRAOV ConstanŃa decizia pentru regularizarea situaŃiei privind obligaŃiile suplimentare stabilite de controlul vamal nr.255/27.12.2010 prin care s-a stabilit în sarcina SC S.T. SRL obligaŃia de plată a sumei de 3.685 lei, reprezentând diferenŃe de accize şi TVA datorate în legătură cu importul ce face obiectul DVI 32074/20.10.2005 şi dobânzi şi majorări de întârziere ca urmare a calculării drepturilor vamale suplimentare prin rectificarea bazei de impozitare ca fiind valoarea de tranzacŃie şi nu valoarea determinată anterior conform Ordinului MEF nr.687/2001.

Conform art.4, pct.11 din Reg. CEE nr.450/2008 de reglementare a codului vamal comunitar, prin “declarant” se înŃelege persoana care depune o declaraŃie sumară sau o notificare vamală de export sau întocmeşte o declaraŃie vamală în nume propriu. Art.4, pct.29, din acelaşi act normativ defineşte noŃiunea de „titularul regimului”, respectiv persoana care face declaraŃia vamală sau în numele căreia s-a făcut declaraŃia vamală.

Potrivit art.104 toate mărfurile destinate plasării sub un regim vamal, cu excepŃia regimului de zonă liberă, fac obiectul unei declaraŃii vamale corespunzătoare acestui regim.

100

Art.112 stabileşte ca declaraŃiile sunt acceptate imediat de autorităŃile vamale, cu condiŃia ca mărfurile la care se referă să fi fost prezentate vămii sau să fie puse la dispoziŃie pentru controale vamale într-un mod acceptabil de către autorităŃile vamale.

Art.146 din acelaşi cod comunitar vamal stabileşte obligaŃiile titularului regimului de tranzit comunitar, respectiv prezentarea mărfurilor intacte si a informaŃiilor solicitate la biroul vamal de destinaŃie în termenul prevăzut si prin îndeplinirea măsurilor de identificare luate de către autorităŃile vamale în vederea asigurării identificării acestora si respectarea dispoziŃiilor vamale privind regimul respectiv.

Depunerea la biroul vamal a unei declaraŃii semnate de către declarant sau reprezentantul acestuia îl obligă pe acesta, in temeiul art.199 din Reg. CEE 2454/1993 modificat, să răspundă de corectitudinea informaŃiilor înscrise în declaraŃie, autenticitatea documentelor anexate şi de respectarea tuturor obligaŃiilor ce decurg din plasarea respectivelor mărfuri sub regimul avut în vedere.

În acest sens, dispoziŃiile art.100 Cod vamal permit autorităŃii vamale, din oficiu sau la solicitarea declarantului, într-o perioadă de 5 ani de la acordarea liberului de vamă, să modifice declaraŃia vamală.

Când după reverificarea declaraŃiei sau după controlul ulterior rezultă că dispoziŃiile care reglementează regimul vamal respectiv au fost aplicate pe baza unor informaŃii inexacte sau incomplete, autoritatea vamală ia măsuri pentru regularizarea situaŃiei, Ńinând seama de noile elemente de care dispune.

Din analiza înscrisurilor depuse la dosar, precum şi a susŃinerilor pârâtei din întâmpinare, instanŃa de fond a constatat că acest control vamal ulterior a fost generat de prezentarea unor informaŃii inexacte de către declarant, în ceea ce priveşte valoarea de vamă a bunului, pe baza căruia urma a fi calculate obligaŃiile fiscale.

A apreciat instanŃa că nu poate fi primită susŃinerea reclamantei privind prezumŃia că acordarea liberului de vamă prezumă că operaŃiunea de vămuire s-a efectuat în conformitate cu prevederile legale, inclusiv din perspectiva stabilirii obligaŃiilor vamale, instanŃa de fond având în vedere, în acest sens, disp art.66, alin.2 din Regulamentul CE nr.450/2008 fără a aduce atingere articolului 27, autorităŃile vamale pot accepta valoarea taxelor la import sau la export de plătit determinată de declarant; art.18 din Regulamentul nr.450/2008 de stabilire a Codului vamal comunitar care permit ca autorităŃile vamale să anuleze o decizie favorabilă persoanei interesate în cazul în care toate condiŃiile de mai jos sunt îndeplinite: (a) decizia a fost eliberată pe baza unor informaŃii inexacte sau incomplete; (b) solicitantul ştia sau ar fi trebuit să ştie că informaŃiile erau inexacte sau incomplete; (c) decizia ar fi fost diferită în cazul în care informaŃiile ar fi fost exacte şi complete.

În acelaşi sens sunt şi dispoziŃiile art.78 din Regulamentul CE nr.2913/1992, menŃionate în cuprinsul deciziei de regularizare: “ AutorităŃile vamale, după acordarea liberului de vamă si pentru a se convinge de acurateŃea datelor cuprinse în declaraŃie, pot controla documentele comerciale şi datele referitoare la operaŃiunile de import sau export cu privire la mărfurile în cauză(…). Atunci când revizuirea unei declaraŃii sau un control ulterior indică faptul că dispoziŃiile care reglementează

101

regimul vamal respective au fost aplicate pe baza unor informaŃii incomplete sau incorecte, autorităŃile vamale, în conformitate cu dispoziŃiile prevăzute, trebuie să ia măsurile necesare pentru reglementarea situaŃiei, Ńinând seama de orice informaŃie nouă de care dispune.”

S-a mai reŃinut că SC S.T. SRL, prin depunerea declaraŃiilor vamale, şi-a asumat calitatea de titular al regimului de tranzit comunitar şi implicit de declarant, calitate care îi antrenează răspunderea pentru corectitudinea informaŃiilor prezentate, în sensul menŃionat anterior. Pentru a evita ca titularul regimului vamal să comită erori, aceasta avea posibilitatea ca înainte de depunerea declaraŃiei vamale să solicite autorităŃilor verificarea mărfurilor, conform dispoziŃiile legale în vigoare. Totodată, conform dispoziŃiilor art.244 din Regulamentul de aplicare a Codului vamal, putea să solicite modificarea declaraŃiei vamale, aspect de care nu s-a prevalat, astfel ca în mod corect organul de control a procedat la recalcularea datoriei vamale şi a majorărilor de întârziere raportat la prevederile codului vamal şi a codului de procedură fiscală. Verificând dacă reclamanta în cuprinsul declaraŃiei vamale de import a indicat în mod corect valoarea stabilită a bunului conform Ordinului MEF nr.687/2001 instanŃa a constat următoarele:

Conform art.76 alin.2 din Codul vamal (în vigoare la data importului) valoarea în vamă reprezintă acea valoare care constituie baza de calcul a taxelor vamale prevăzute în Tariful vamal al României.

Art.77 alin.1 - procedura de determinare a valorii în vamă este cea prevăzută în Acordul privind aplicarea articolului VII al Acordului general pentru tarife vamale şi comerŃ 1994, ratificat prin Legea nr.133/1994, cu modificările ulterioare.

Art.78 alin.1 - valoarea în vamă se declară de către importator, care este obligat să depună la biroul vamal o declaraŃie pentru valoarea în vamă, însoŃită de facturi sau de alte documente de plată a mărfii şi a cheltuielilor pe parcurs extern, aferente acesteia. Totodată, instanŃa a reŃinut că ordinul invocat de reclamantă cu nr.687/2001 a fost emis în baza prevederilor art.109 alin. 4 şi 6, precum şi ale pct. 12 din anexa nr.6 la Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României. InstanŃa a reŃinut că intenŃia legiuitorului a fost ca actul normativ, pe baza căruia s-a întocmit declaraŃia vamală de import, să aibă în vedere importurile efectuate doar de persoanele fizice nu şi de persoane juridice, pentru care sunt aplicabile dispoziŃiile art.77 Cod vamal şi art.109 alin.1 din HG nr.1114/2001 enunŃate anterior. Această interpretare rezultă şi din dispoziŃiile art.4 alin.3 din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, potrivit căruia actele normative date în executarea legilor, ordonanŃelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă, precum şi dispoziŃiile art.76 din aceeaşi lege, conform căruia ordinele, instrucŃiunile şi alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conŃine soluŃii care să contravină prevederilor acestora.

102

Art.43 alin.1 din Legea nr.24/2000 prevede că preambulul enunŃă, în sinteză, scopul şi, după caz, motivarea reglementării, în speŃă punerea în aplicare a art.109 alin.4 şi 6 din HG nr.1114/2001, ce se referă strict la condiŃiile importurilor efectuate de persoane fizice.

Din dispoziŃiile legale enunŃate anterior rezultă că în mod eronat reclamanta a indicat în DVI valoarea bunului calculată conform Ordinului 687/2001, care nu îi este aplicabil.

În ceea ce priveşte calculul majorărilor de întârziere şi data de la care sunt datorate, instanŃa a reŃinut că obligaŃia de plată a datoriei vamale s-a născut în momentul depunerii declaraŃiei vamale de import, conform art.67 coroborat cu art.55 din Regulamentul CE nr.450/2008, şi nu de la momentul efectuării controlului de către autorităŃile vamale. Culpa în privinŃa furnizării datelor eronate ce vizau valoarea de vamă a bunului incumba societăŃii, care nu îşi poate invoca propria turpitudine pentru a justifica protecŃia drepturilor.

Lipsa comunicării unui nou titlu de creanŃă, ce ar putea da naştere unor penalităŃi de întârziere nu sunt aplicabile în cauză, întrucât au prevalenŃă dispoziŃiile comunitare şi interne ce vizează dreptul vamal, urmând a se corobora cu codul de procedură fiscală, în măsura în care sunt compatibile.

Or, faŃă de dispoziŃiile art.78 din Regulamentul CE nr.450/2008, ale art.119 şi 120 din Codul de procedură fiscală şi în măsura în care s-a reŃinut culpa societăŃii în privinŃa declarării unor date eronate, este evident că urmează a fi obligată şi la plata majorărilor de întârziere, calculate de la momentul importului. Împotriva hotărârii menŃionate a declarat recurs reclamanta SC S.T. SRL, care a criticat soluŃia instanŃei de fond ca fiind nelegală şi netemeinică, invocând disp. art.309 pct.9 Cod procedură civilă.

A susŃinut recurenta că a solicitat exonerarea de la plata sumelor stabilite în sarcina sa întrucât a efectuat o singură operaŃiune de import conform DVI I 32074/20.10.2005, în declaraŃia vamală fiind înscrise următoarele:

- căsuŃa 12, valoarea de 543 lei, reprezentând cheltuială de transport a autovehiculului;

- căsuŃa 22, valoarea ele 9.800 de euro, reprezentând valoarea totală facturată a autoturismului;

- căsuŃa 31, valoarea de 8.786 euro, reprezentând valoarea de catalog conform OMF nr.687/2001.

Societatea a înregistrat în evidenŃa financiar-contabilă autovehiculul importat la preŃul de tranzacŃie.

În urma verificării documentelor puse la dispoziŃia echipei de control vamal de către agentul economic, aceasta a constatat că pentru operaŃiunea de import, baza de impozitare a drepturilor vamale datorate a fost calculată în baza OMF nr.687/2001, deşi valoarea facturată conform facturii externe era superioară valorilor prevăzute în legislaŃie, constatând că nu a fost taxată la import diferenŃa de valoare, respectiv suma de 1.014 euro, precum şi faptul că nu au fost incluse în valoarea în vamă cheltuielile

103

pe parcurs extern, în sumă de 543 lei, deşi acestea au fost declarate pe propria răspundere.

La data efectuării operaŃiunii de import definitiv, valoarea în vamă a autovehiculului importat a fost stabilită conform OMF nr.687/2001 privind aprobarea valorilor în vamă, la valoarea de 8.786 euro, cea corespunzătoare autoturismelor încadrate la poziŃia tarifară 87.03.32.90.003 conform Tarifului vamal de import al României pe anul 2005.

Organul de control vamal a procedat la calcularea drepturilor vamale suplimentare cuvenite bugetului de stat, prin rectificarea bazei de impozitare ca fiind valoarea de tranzacŃie, având în vedere că exista o diferenŃă netaxată de 1.014 euro, la care se adaugă cheltuielile pe parcurs extern în sumă de 543 lei, rezultând o diferenŃă de încasat în sumă de 3.685 lei, formată din: 463 lei reprezentând accize şi 885 lei reprezentând diferenŃă taxa pe valoarea adăugată, la care se adaugă majorările de întârziere în sumă totală de 2.337 lei, adică 803 lei reprezentând majorări de întârziere pentru sursa accize şi 1.534 lei reprezentând majorări de întârziere pentru sursa taxa pe valoarea adăugată.

În urma controlului a fost întocmită decizia pentru regularizarea situaŃiei privind obligaŃiile suplimentare stabilite de controlul vamal nr.255/27.12.2010, în care au fost înscrise obligaŃiile suplimentare de plată.

Prin urmare, prin decizia de regularizarea situaŃiei privind obligaŃiile suplimentare stabilite de controlul vamal nr.255/27.12.2010 au fost recalculate drepturile de import în sumă de 3.685 lei pe considerentul aplicării greşite a legii la momentul emiterii documentelor pentru importul definitiv efectuat.

ExcepŃia privind posibilitatea reverificării este reglementată de art.100 alin. 3 din Legea nr.86/2006, respectiv în situaŃia existenŃei unor elemente noi, de natura informaŃiilor inexacte sau incomplete, excepŃia fiind de strictă interpretare şi aplicare.

Astfel, în speŃă, luând în considerare faptul că autoritatea vamală la data de 20.10.2005 a acordat liberul la vamă prin acceptarea DVI nr.I 32074, aceasta presupune că autoritatea vamală prin personalul abilitat a efectuat controlul vamal obligatoriu privind verificarea documentelor necesare efectuării vămuirii, corectitudinea completării declaraŃiei vamale în detaliu, existenŃa documentelor anexate la declaraŃia vamală în detaliu potrivit regimului vamal solicitat, concordanŃa dintre datele înscrise în declaraŃia vamală în detaliu şi cele din documentele anexate, clasificarea tarifară, taxa vamală, valoarea în vamă, atribute care-i revin în conformitate cu prevederile art.56, art.57, art.71 şi art.72 din Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României.

Doar în situaŃia existenŃei unor elemente noi identificate la reverificarea declaraŃiei vamale sau după efectuarea controlului ulterior, autoritatea vamală este îndreptăŃită să ia măsuri pentru regularizarea situaŃiei.

FaŃă de cele prezentate, nu reiese că la data emiterii deciziei de regularizarea situaŃiei nr.255/27.12.2010 organul de control vamal ar fi avut drept temei elemente noi sau informaŃii inexacte sau incomplete, respectiv elemente care Ńin de situaŃia de fapt, nicidecum aspecte vizând incidenŃa actelor normative asupra aceleiaşi situaŃii de

104

fapt neschimbată la data întocmirii deciziei de regularizare nr.255/27.12.2010. Potrivit art.35 din legea nr.862006 privind Codul Vamal al României „o decizie favorabilă persoanei interesate se anulează când a fost luată pe baza unor informaŃii eronate sau incomplete şi dacă solicitantul a ştiut sau ar fi trebuit să ştie că informaŃiile erau eronate sau incomplete şi această decizie nu ar fi fost luată dacă informaŃiile ar fi fost corecte şi complete", ori, organele vamale au dispus de aceleaşi informaŃii existente la momentul întocmirii documentelor şi au acordat liberul la vamă şi la data când au efectuat reverificarea, respectiv la data de 27.12.2010.

Aceeaşi situaŃie de fapt şi de drept a fost reŃinută şi la emiterea Deciziei nr.191/29.11.2010 de către DirecŃia Generală a FinanŃelor Publice, decizie ce a soluŃionat contestaŃia formulată împotriva Deciziei nr.165/24.09.2010 ce a stabilit aceleaşi obligaŃii pentru DVI 1 32074 20.10.2005.

Recurenta invocă modalitatea nefirească şi nelegală de efectuare a controalelor şi întocmire a Deciziilor:

- Decizia 165/24.09.2010 emisă de Serviciul Antifraudă Fiscală şi Vamală a fost întocmită cu avizul d-lui G.V., prin care se stabilesc obligaŃiile suplimentare de plată în sarcina SC S.T. SRL în valoare totală de 3.685 lei;

- Prin Decizia nr.191/29.11.2010 emisă de către DGFP - Biroul SoluŃionare ContestaŃii întocmită de către CM. şi semnată de dl. Director Executiv H.B. se desfiinŃează Decizia nr.165 24.09.2010, urmând ca o altă echipă de control decât cea care a întocmit actul să procedeze la reanalizarea situaŃiei;

- Prin Decizia nr.255/27.12.2010 emisă de către Serviciul Antifraudă Fiscală şi Vamală, în echipa de control fiind şi dl G.V., se stabilesc aceleaşi obligaŃii de plată pentru SC S.T. SRL ca şi în Decizia nr.165/24.09.2010.

- a formulat contestaŃie împotriva acestei din urmă decizii, fiind soluŃionată în sensul respingerii contestaŃiei prin Decizia nr.73/04.03.2011 emisă de către DGFP Biroul SoluŃionare ContestaŃii întocmită şi semnată de către C.M. şi semnată de către dl. Director Executiv H.B.

În Decizia nr.73/4.03.2011 se reŃine că elementul nou faŃă de momentul efectuării formalităŃilor vamale este că valoarea în vamă se determină şi se declară de către importator, care este obligat să depună la biroul vamal o declaraŃie pentru valoarea în vamă, însoŃită de facturi sau alte documente de plată a mărfii şi a cheltuielilor pe parcurs extern, aferente acesteia Organul vamal, precum şi organul de control îşi întemeiază deciziile pe o analiză personală a textelor legale, invocând chiar faptul că art.100 din legea 86/2006 reprezintă o restricŃie nejustificată a competenŃelor controlului vamal.

În drept, a invocat dispoziŃiile OG nr.92/2003 coroborata cu Legea nr.554 2004, Codul vamal.

Intimata pârâtă, prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reluând apărăile formulate în faŃa primei instanŃe.

Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că recursul este fondat în parte, doar în ceea ce priveşte obligaŃia de plată a accesoriilor.

105

Astfel, reclamanta a importat la data de 20.10.2005 un autoturism la preŃul de 9.800 euro, conform facturii externe din 13.10.2005, factură care alături de DVI nr.32074/20.10.2005 a fost prezentată organelor vamale în vederea stabilirii obligaŃiilor de plată către bugetul de stat. Valoarea în vamă a fost stabilită conform Ord. MFP nr.687/2001 la valoarea de 8.786 Euro, bunul fiind încadrat de către societatea reclamantă la poziŃia tarifară 8703.32.90.003.

La această dată erau incidente, aşa cum corect a reŃinut instanŃa de fond, dispoziŃiile art.77 din Legea nr.141/1997 privind Codul vamal şi Regulamentul pentru aplicarea codului vamal aprobat prin HG nr.1114/2001.

Împrejurarea că organul fiscal a luat în considerare la stabilirea valorii în vamă pentru bunul importat de reclamanta persoană juridică Ordinul Ministrului FinanŃelor Publice nr.687/2001, ordin ce nu era aplicabil, nu prezintă relevanŃă sub aspectul datoriei fiscale pe care societatea trebuie să o suporte, conform legii. Astfel cum rezultă din preambulul acestui act normativ, ordinul a fost emis în baza prevederilor art.109 alin. 4 şi 6, precum şi ale pct.12 din anexa nr. 6 la Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 271 bis din 9 octombrie 1997. Aceste prevederi fac trimitere expresă la determinarea valorii în vamă pentru autovehiculele şi vehiculele folosite introduse de persoane fizice şi nu juridice.

În speŃă, reclamantei - persoană juridică - îi erau aplicabile dispoziŃiile art.VII al Acordului pentru tarife şi comerŃ GAAT, acord ratificat de România prin Legea nr.133/1994.

Cum prevederile Ord.nr.687/2001 nu-şi găsesc aplicarea în cazul speŃei de faŃă, iar conform normelor în vigoare la acel moment reclamantei i se aplica regula valorii în vamă a bunului importat, respectiv valoarea tranzacŃiei, criticile aduse de reclamantă prin recurs sunt apreciate ca neîntemeiate, reclamanta datorând diferenŃa stabilită de organul vamal cu titlu de accize şi TVA. În ceea ce priveşte plata accesoriilor, Curtea apreciază că răspunderea prevăzută de Codul de procedură fiscală este, în esenŃă, o formă de răspundere juridică ce nu poate fi angajată, potrivit principiilor generale ale răspunderii juridice şi în lipsa unei derogări exprese, decât dacă încălcarea obligaŃiei de către debitor a avut un caracter culpabil. Simpla încălcare a unei obligaŃii nu înseamnă angajarea în mod automat a răspunderii debitorului întrucât fapta ilicită este doar una dintre condiŃiile de angajare a acestei răspunderi, cea mai importantă condiŃie fiind vinovăŃia. Ori, analiza art.119 alin.1 Cod de procedură fiscală, care constituie temeiul juridic al calculării majorărilor de întârziere în cazul creanŃelor fiscale ale statului asupra contribuabililor, nu relevă nicio derogare de la dreptul comun şi nu pot constitui temei pentru justificarea existenŃei unei răspunderi obiective atâta timp cât o asemenea răspundere nu este explicit reglementată.

Curtea consideră că nu se poate reŃine culpa reclamantei în nevirarea întregii valori a accizelor şi a TVA pentru importul autoturismului, acest fapt datorându-se modului greşit de interpretare şi aplicare de către organul vamal a actelor normative în vigoare. Naşterea datoriei vamale are loc la data acceptării declaraŃiei vamale de

106

import nr. 38479/29.12.2006, aşa cum în mod expres stipulează art. 201 alin. (2) din Regulamentul CEE nr. 2913/92 al Consiliului din 12 octombrie 1992 de instituire a Codului Vamal Comunitar.

Conform art. 27, liberul în vamă se acordă sub prezumŃia exactităŃii datelor înscrise în declaraŃia vamală, ulterior autorităŃile vamale având posibilitatea de a verifica buna credinŃă a titularului operaŃiunii, la furnizarea informaŃiilor.

Curtea constată însă că la momentul stabilirii valorii în vamă a bunului importat de reclamantă, organul vamal a avut la dispoziŃie factura cu valoarea de achiziŃie a autoturismului, care permitea determinarea corectă a datoriilor către bugetul de stat, însă valoarea a fost stabilită greşit urmare aplicării eronate de către organul vamal a dispoziŃiilor legale incidente speŃei în cauză.

Modalitatea de stabilire a valorii în vamă pentru bunul vămuit se realizează de către organul vamal, în concordanŃă cu normele în vigoare în materie, iar eventuala necunoaştere a legii de către contribuabil nu exonerează instituŃiile statului de îndeplinirea în conformitate cu legea a atribuŃiilor stabilite în sarcina lor.

Curtea consideră că o soluŃie contrară ar conduce la angajarea răspunderii fiscale a recurentei reclamante în lipsa vinovăŃiei acesteia, cu încălcarea principiilor prevăzute de art.7 şi 12 Cod de procedură fiscală, respectiv principiul rolului activ al organelor fiscale şi principiul bunei – credinŃe.

Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de recurentă sunt întemeiate în parte, urmează a admite recursul în baza art.312 alin.1 şi 304/1 Cod procedură civilă şi a modifica în parte hotărârea în sensul admiterii în parte a acŃiunii şi anulării deciziilor contestate pentru suma de 2.337 lei reprezentând majorări de întârziere.

Se vor menŃine celelalte dispoziŃii ale actelor contestate.

11. FuncŃionari publici statutari. ContestaŃie împotriva fişei de evaluare a activităŃii.

Art.1 şi 2 alin. 1 din Legea nr.554/2004 Art.8 şi 18 alin.1 din Legea nr. 554/2004

Art.26 din Legea nr. 360/2002 Art.116 din HG nr. 611/2008

Art.8 alin.1 din Legea nr. 554/2004 modificată prevede că - „Persoana vătămată într-un

drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulŃumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanŃa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaŃii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanŃei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluŃionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluŃionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaŃiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim”.

107

Potrivit art.18 alin.1 din Legea 554/2004, instanŃa, soluŃionând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaŃiune administrativă, însă recurentul reclamant nu a învestit instanŃa cu o astfel de solicitare nici prin cererea iniŃială nici prin precizările la aceasta. Totodată, se constată că procedura de evaluare a activităŃii poliŃistului reprezintă o activitate obligatorie din partea structurilor MAI, astfel încât acestea au datoria de a le întocmi chiar în lipsa unei obligări din partea instanŃei de judecată. Potrivit art.116 din HG 611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcŃionarilor publici, (1) Interviul, ca etapă a procesului de evaluare, reprezintă un schimb de informaŃii care are loc între evaluator şi funcŃionarul public, în cadrul căruia: a) se aduc la cunoştinŃă funcŃionarului public evaluat consemnările făcute de evaluator în raportul de evaluare; b) se semnează şi se datează raportul de evaluare de către evaluator şi de funcŃionarul public evaluat. (2) În cazul în care între funcŃionarul public evaluat şi evaluator există diferenŃe de opinie asupra consemnărilor făcute, comentariile funcŃionarului public se consemnează în raportul de evaluare. Evaluatorul poate modifica raportul de evaluare dacă se ajunge la un punct de vedere comun. Aceste reguli generale nu au fost transpuse în Ordinul 300/2004 şi în DispoziŃia DGMRU nr.II/960/2004 privind procedurile şi formularele utilizate în activitatea de management resurse umane în unităŃile MAI, recurenta pârâtă indicând faptul că interviul a avut caracterul unei discuŃii relaxate.

Decizia civilă nr. 637/CA/22.03.2012 Dosar nr. 5036/118/2010

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului ConstanŃa la 22.04.2010

reclamanta C.P. a contestat fişa de evaluare a activităŃii în perioada 01.12.2008 - 31.11.2009.

Motivele de nelegalitate invocate privesc nerespectarea de către evaluator şi şefii ierarhici, a procedeelor legale de evaluare şi modalitatea în care s-a realizat evaluarea care nu reflectă nivelul real al pregătirii profesionale, al calităŃii personale şi al calităŃii muncii depuse.

Se arată că fişa de evaluare a fost întocmită la 08.01.2010 aprobată de şeful ierarhic la 11.01.2010 şi comunicată la 13.01.2010 cu depăşirea termenului limită prevăzut de art. 86 alin.1 lit.c Ordinul MAI 300/2004.

Interviul de evaluare, etapă obligatorie conform art. 1, 6, 7, 8 din DispoziŃia II/971/2006 a DGRU nu a fost efectuat.

ContestaŃia formulată conform art. 90 din ordinul MAI 300/2004 a fost soluŃionată cu depăşirea termenului de 15 zile reglementat de art. 120 alin.2 din HG nr. 611/2008.

Nota raport prevăzută de art. 90 alin.5 din ordin nu i-a fost prezentată. Preşedintele Comisiei a fost cms. şef C.M. iar decizia de menŃinere a

calificativului a fost luată de chestor principal T.P. În ceea ce priveşte metoda de evaluare se arată că aprecierile făcute sunt

discrepanŃe nejustificate şi nu corespund realităŃii.

108

PârâŃii D.G. şi M.S. au formulat întâmpinare prin care s-a invocat excepŃia inadmisibilităŃii acŃiunii, iar pe fondul cauzei respingerea acŃiunii. Pârâtul M.S. a invocat şi excepŃia lipsei calităŃii procesuale pasive a sa.

La 11.11.2010, respectiv 19.11.2010, reclamantul şi-a precizat cadrul procesual pasiv, arătând că pârâŃi în cauză sunt SRPT ConstanŃa şi IGPR ConstanŃa. astfel că excepŃiile invocate de pârâŃii persoane fizice nu au mai fost analizate întrucât cei ce le-au invocat nu mai sunt părŃi în dosar (la 27.01.2011 instanŃa a luat act de cererea de renunŃare la judecată faŃă de aceştia).

I.G.P.R. a formulat întâmpinare solicitând respingerea acŃiunii motivat de faptul că evaluarea a fost făcută cu respectarea dispoziŃiilor legale la 24.02.2011 reclamantul a arătat că daunele morale solicitate sunt în cuantum de 1500 lei.

În cauză s-a încuviinŃat şi administrat proba cu înscrisuri şi interogatoriu. I.G.P.R. a răspuns la interogatoriu, iar SRPT ConstanŃa a arătat că nu poate

răspunde la interogatoriu întrucât întrebările vizează decizia şi aprecieri personale ale fostului şef de secŃie în calitate de şef direct al reclamantului.

Prin sentinŃa civilă nr.2020/03.11.2011 s-a admis în parte s-a anulat fişa de evaluare a activităŃii desfăşurate de reclamant în perioada 1.12.2008 – 31.11.2009 şi a fost respinsă cererea de daune ca nefondată.

Pentru a pronunŃa această hotărâre instanŃa a reŃinut că, pentru perioada 1.12.2008 – 30.11.2009, s-a emis fişa de evaluare în urma căreia reclamantul a obŃinut calificativul „BUN”.

Împotriva calificativului reclamantul a formulat contestaŃie, iar comisia de evaluare a contestaŃiei prin nota raport a propus menŃinerea calificativului „BUN”.

În ceea ce priveşte legalitatea procedurii de evaluare se reŃine: Art. 78 din legea nr. 360/2002 privind Statutul PoliŃistului arată că această lege

se completează cu Legea nr. 188/1999, prin urmare în ceea ce priveşte procedura de evaluare a poliŃiştilor devine aplicabilă HG nr. 611/2008.

Conform art. 114 din HG nr. 611/2008, procedura evaluării finale se realizează în trei etape: completarea raportului de evaluare de către evaluator, interviul şi contrasemnarea raportului de evaluare.

Art. 116 din HG nr. 116/2008 reglementează interviul ca etapă a procedurii de evaluare.

Aceleaşi dispoziŃii privind etapa interviului se regăsesc şi în ordinul MAI nr. 300/2004 (art. 87 lit.a, art. 78 alin.2).

În speŃă, şeful/comandantul nemijlocit trebuia să desfăşoare interviul de evaluare în cadrul căruia i se aduceau la cunoştinŃă reclamantului eventualele consemnări făcute de evaluator în raportul de evaluare (prima etapă); se semnează raportul de evaluare de reclamant şi evaluator, iar în condiŃiile in care există diferenŃe de opinie asupra consemnărilor făcute, comentariile reclamantului se consemnează în raportul de evaluare.

Cu această ocazie, dacă se ajungea la un punct comun evaluatorul putea modifica raportul de evaluare.

109

În speŃă se constată că evaluarea reclamantului s-a făcut cu nerespectarea acestora dispoziŃii legale, în sensul că nu s-a parcurs etapa interviului.

Nerespectarea unor termene, respectiv de comunicare a fişei de evaluare sau de soluŃionare a contestaŃiei nu reprezintă motive de nelegalitate ale actului în condiŃiile în care legea nu prevede sancŃiune în acest sens, dar şi pentru că nu se poate aprecia că s-a produs o vătămare reclamantului în condiŃiile în care i s-a respectat dreptul de a formula contestaŃie, de a-i fi soluŃionată contestaŃia în raport de motivele invocate şi i s-a permis accesul la justiŃie fără a se invoca de către pârât nerespectarea unor termene.

Se apreciază de instanŃă că termenele la care reclamantul a făcut referire sunt termene de recomandare.

În ceea ce priveşte modul în care s-a soluŃionat contestaŃia reclamantului se reŃine.

La 14.01.2010, reclamantul a formulat contestaŃie conform art. 90 alin.1 din ordinul MAI nr. 300/2004.

În acest sens, se constituie o comisie de cercetare a contestaŃiei care în conformitate cu art. 90 alin.5 Ord. MAI nr. 300/2004 trebuia să consemneze rezultatul cercetării într-o notă raport care împreună cu documentele de verificare şi fişa de evaluare să fie prezentate şefului cu drept de soluŃionare a contestaŃiei a cărei hotărâri rămâne definitivă şi se consemnează în fişa de evaluare şi o comunică celui în cauză.

În speŃă comisia de soluŃionare a contestaŃiei s-a prezentat la sediul SecŃia Regională de PoliŃie Transporturi ConstanŃa la 21.01.2010 unde i s-a solicitat reclamantului un raport suplimentar la contestaŃie şi documente justificative (răspuns la interogatoriu fila 181-182).

Reclamantul a comunicat la 22.01.2010 raportul şi un număr de 136 file. La 25.01.2010 s-a întocmit nota raport prevăzută de art. 90 alin.5 Ordinul

300/2004 în care nu se consemnează dacă la soluŃionarea contestaŃiei s-a avut în vedere şi înscrisurile depuse de reclamant.

În fişa de evaluare s-a consemnat propunerea şefului comisiei la 16.02.2010 deşi nota raport s-a întocmit la 22.01.2010, şi semnătura şefului nemijlocit al şefului ce a aprobat evaluarea datată la 17.02.2010.

Nota raport s-a comunicat la SecŃia Regională de PoliŃie Transporturi ConstanŃa la 19.03.2010, iar reclamantului la 24.03.2010.

În concluzie, s-a apreciat că în speŃă procedura de evaluare este nelegală în principal pentru nerespectarea etapelor obligatorii respectiv interviul şi pentru că la întocmirea raportului nu s-au avut în vedere apărările reclamantului, neanalizând înscrisurile depuse de acesta la cererea comisiei de soluŃionare.

Cu privire la modalitatea în care s-au acordat notările în fişa postului, reŃine că instanŃa a apreciat că nu este competentă în a aprecia indicatorii de evaluare, având doar atribuŃia de a verifica legalitatea procedurii de evaluare în ceea ce priveşte aspectele procedurale.

Pentru aceste aspecte instanŃa a anulat fişa de evaluare.

110

Cu privire la daunele morale solicitate, s-a apreciat că însuşi faptul că se constată nelegalitatea actului atacat constituie o reparaŃie suficientă pentru prejudiciul moral suferit, astfel că instanŃa a respins cererea de daune morale ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs reclamantul C.P. şi pârâtul IGPR, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului său, reclamantul C.P. învederează că, deşi instanŃa a apreciat corespunzător situaŃia de fapt şi de drept, a omis a dispune obligarea pârâŃilor la reluarea procedurii de evaluare a activităŃii acestuia, cu respectarea prevederilor legale.

Nedispunând în acest sens, s-a creat premisa unei inacŃiuni a pârâŃilor ori a unui refuz al întocmirii unei noi fişe de evaluare, ceea ce ar avea ca efect inexistenŃa acestui document aferent anului 2008, fapt ce este de natură să afecteze negativ situaŃia pe linie de resurse umane a recurentului, şi, în final a carierei profesionale.

Respingerea cererii de acordare de daune morale este greşită, deoarece existenŃa fişei de evaluare a fost de natură a-l exclude pe reclamant de la orice promovare profesională, în sensul că nu întrunea una din cerinŃele obligatorii pentru înscrierea la orice concurs pentru funcŃii de conducere, organizat în cadrul MAI.

Cu privire la recursul formulat de Inspectoratul General al PoliŃiei Române acesta critică sentinŃa primei instanŃe deoarece s-a apreciat în mod eronat că HG nr.611/2008 are aplicabilitate în cauză, deoarece poliŃistul este funcŃionar public cu statut special, iar Legea 360/2002 este o lege specială derogatorie de la legislaŃia aplicabilă funcŃionarilor publici.

Legea 360/2002 stipulează foarte clar că dispoziŃiile acestui act normativ se completează cu cele ale Legii 188/1999 privind statutul funcŃionarilor publici.

Astfel, interviul îşi găseşte reglementarea doar în prevederile art.76 alin.2 din Ordinul MAI nr.300/2004. Modalitatea de desfăşurare a interviului este reglementată de dispoziŃiile art.18 lit.b din DispoziŃia DGMRU nr.II/960/2004, lucru ce s-a şi realizat din moment ce şeful nemijlocit a luat la cunoştinŃă de activitatea recurentului reclamant şi a concluzionat că aceasta trebuie calificată ca bună.

Fişa de evaluare şi calificativul acordat i-au fost aduse la cunoştinŃă reclamantului la data de 13.01.2010, prilej cu care şi-a manifestat intenŃia de a formula contestaŃie. În termenul legal prevăzut de art.90 alin.1 din Ordinul MAI 300/2004, recurentul reclamant a depus contestaŃie împotriva modului de efectuare a evaluării activităŃii desfăşurată în perioada 01.12.2008 - 31.11.2009, nivelul de apreciere acordat la anumiŃi indicatori, precum şi calificativul general aprobat.

Având în vedere contestarea calificativului cu care a fost apreciat în fişa de evaluare a activităŃii pe anul 2009, în baza DispoziŃiei nr.703/20.01.2010 a IGPR a fost constituită comisia de rezolvare a contestaŃiei. Aceasta s-a deplasat în ziua de 21.01.2010 la sediul SRPT ConstanŃa unde au luat legătura cu reclamantul. A fost solicitat un raport suplimentar la contestaŃia depusă care să fie însoŃit de documente justificative. Analizând materialele existente la dosar, fişa de evaluare şi rapoartele reclamantului, nota-raport a şefului SRPT ConstanŃa şi rapoartele solicitate prin

111

sondaj sefului BJPT ConstanŃa, şefului BIF şi a cinci ofiŃeri operativi, comisia a propus menŃinerea calificativului „Bun”.

La recursul formulat de IGPR, recurentul reclamant C.P. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

Examinând legalitatea şi temeinicia sentinŃei primei instanŃe din perspectiva criticilor formulate, Curtea consideră recursurile nefondate, motivat de următoarele considerente,

Potrivit art.1 alin.1 din Legea nr.554/2004 - „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori printr-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluŃionarea în temeiul legal a unei cereri, se poate adresa instanŃei de contencios administrativ, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim…”.

Art.8 alin.1 din Legea nr. 554/2004 modificată prevede că - „Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulŃumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanŃa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaŃii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanŃei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluŃionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluŃionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaŃiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim”.

Prin art.2 alin.1 lit.a din Legea nr.554/2004 s-a definit ca -”persoană vătămată - orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluŃionarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate şi grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum şi organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate;”

Astfel, pentru promovarea acŃiunii în contencios administrativ reclamantul trebuie să fie beneficiarul unui drept subiectiv ori să aibă un interes legitim pe care autoritatea publică pârâtă are obligaŃia să-l respecte, cerinŃe impuse de art.1 din Legea nr.554/2004. CondiŃia vătămării unui drept ori interes recunoscut de lege este strâns legată de faptul că această vătămare trebuie să rezulte dintr-un act administrativ sau din refuzul nejustificat al unei autorităŃi publice de a rezolva o cerere a reclamantului privitoare la un drept sau interes recunoscut de lege, ori de nerezolvarea în termenul legal. În speŃă, actul administrativ atacat ca nelegal de reclamant este reprezentat de Fişa de Evaluare pentru perioada 01.12.2008-30.11.2009. Prin cererea de chemare în judecată reclamantul a contestat prezenta fişă de evaluare din prisma a două aspecte, pe de o parte, nerespectarea de către evaluator şi

112

şefii ierarhici a procedurilor legale de evaluare, valabile în instituŃiile MAI, iar, pe de altă parte, modalitatea în care s-a realizat evaluarea şi a fost acordat calificativul profesional nu reflectă nivelul real al pregătirii profesionale, al calităŃilor personale şi al calităŃii muncii depuse. S-a solicitat astfel a se dispune anularea calificativului Bun şi înlocuirea acestuia cu cel Foarte Bun. Prin cererea precizatoare, reclamantul a indicat faptul că obiectul cererii de chemare în judecată îl constituie anularea documentelor întocmite în timpul procedurilor de evaluare profesională anuală, respectiv Fişa de evaluare şi a celei prin care s-a soluŃionat contestaŃia. În limitele învestirii, instanŃa de fond constatând lipsa interviului, ca etapă obligatorie în procedura de evaluare, a dispus anularea fişei de evaluare a activităŃii desfăşurate de reclamant în perioada 01.12.2008-31.11.2009. Corect s-a apreciat asupra faptului că instanŃa de judecată efectuează un control de legalitate a actului administrativ şi nu unul de oportunitate, astfel încât competenŃa de a înlocui calificativul Bun cu cel Foarte Bun este atributul exclusiv al comisiei legal învestite la nivelul organului emitent. În critica formulată în recurs recurentul reclamant este nemulŃumit de faptul că instanŃa de fond a omis a dispune obligarea pârâŃilor la reluarea procedurii de evaluare a activităŃii sale. Este adevărat, că potrivit art.18 alin.1 din Legea 554/2004, instanŃa, soluŃionând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaŃiune administrativă, însă recurentul reclamant nu a învestit instanŃa cu o astfel de solicitare nici prin cererea iniŃială nici prin precizările la aceasta. În aceste condiŃii, critica astfel formulată nu poate fi admisă, deoarece această solicitare este formulată pentru prima dată în recurs, aspect interzis de dispoziŃiile art.294 raportat la art.316 C.pr.civ. Coroborând aceste dispoziŃii legale, se reŃine că în recurs nu se poate schimba calitatea părŃilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată, şi nici nu se pot face alte cereri noi. Totodată, instanŃa de judecată constată că procedura de evaluare a activităŃii poliŃistului reprezintă o activitate obligatorie din partea structurilor MAI, astfel încât acestea au datoria de a le întocmi chiar în lipsa unei obligări din partea instanŃei de judecată. Potrivit art.26 din Legea 360/2002 privind statutul poliŃistului, (1) Activitatea şi conduita poliŃistului sunt evaluate o dată pe an, iar concluziile se consemnează în evaluarea anuală de serviciu, cu acordarea uneia dintre următoarele calificative: "foarte bine", "bine", "satisfăcător", "nesatisfăcător". (2) În cazul în care poliŃistul nu a desfăşurat activitate pe durata întregului an, calificativul acordat ca urmare a evaluării întocmite pentru perioada sau perioadele lucrate constituie calificativ anual numai dacă activitatea desfăşurată depăşeşte cumulat 6 luni.

113

(3) Metodologia privind evaluarea poliŃistului se stabileşte prin ordin al ministrului administraŃiei şi internelor. În ce priveşte critica privind respingerea capătului de cerere formulat în cererea precizatoare de acordare a daunelor morale instanŃa o va respinge ca nefondată, motivat de neîndeplinirea regulii generale în materie de probaŃiune, art.1169 C.civ. vechi în sensul că cel ce face o propunere înaintea judecăŃii trebuie să o dovedească. AfirmaŃiile conform cărora recurentul reclamant a fost în imposibilitate de a promova în vreo funcŃie managerială, ori de a beneficia de un stimulent de ordin financiar nu pot produce vreo consecinŃă atât timp cât acesta nu a făcut dovada existenŃei condiŃiilor speciale, respectiv concurs/examen/interviu de ocupare a unei funcŃii de conducere sau execuŃie superioară celei deŃinute ori a stimulentului financiar, de care a fost lipsit ca urmare a acordării în mod nelegal a calificativului „Bun”. Referitor la recursul formulat de recurenta IGPR, instanŃa îl va respinge ca nefondat, considerând că în cazul de faŃă devin incidente atât regulile speciale în materie de evaluare a poliŃistului, cât şi cele generale privitor la evaluarea funcŃionarului public, în cazul în care primele nu reglementează o anume situaŃie. Astfel, potrivit art.116 din HG 611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcŃionarilor publici, (1) Interviul, ca etapă a procesului de evaluare, reprezintă un schimb de informaŃii care are loc între evaluator şi funcŃionarul public, în cadrul căruia: a) se aduc la cunoştinŃă funcŃionarului public evaluat consemnările făcute de evaluator în raportul de evaluare; b) se semnează şi se datează raportul de evaluare de către evaluator şi de funcŃionarul public evaluat. (2) În cazul în care între funcŃionarul public evaluat şi evaluator există diferenŃe de opinie asupra consemnărilor făcute, comentariile funcŃionarului public se consemnează în raportul de evaluare. Evaluatorul poate modifica raportul de evaluare dacă se ajunge la un punct de vedere comun. Aceste reguli generale nu au fost transpuse în Ordinul 300/2004 şi în DispoziŃia DGMRU nr.II/960/2004 privind procedurile şi formularele utilizate în activitatea de management resurse umane în unităŃile MAI, recurenta pârâtă indicând faptul că interviul a avut caracterul unei discuŃii relaxate. Din cele prezentate mai sus, Curtea, în temeiul art.312 alin.1 şi 2, va dispune respingerea recursurilor ca nefondate, cu consecinŃa menŃinerii sentinŃei primei instanŃe ca legală şi temeinică.

PREŞEDINTE SecŃia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal

GEORGIANA PULBERE

BULETINUL JURISPRUDENŢEI de Contencios CURŢII...

Documents

Transcript of BULETINUL JURISPRUDENŢEI de Contencios CURŢII...