PROCEDURĂ PENALĂ. PARTEA SPECIALĂ

Subcap. VI.2. Judecata în căile ordinare de atac

Secţ.I. Apelul

§1. Noţiune. Apelul reprezintă o cale de atac: de reformare cu caracter suspensiv şi cu caracter devolutiv utilizată în procesul penal împotriva hotărârilor nedefinitive pronunţate de

prima instanţă. Apelul determină o nouă judecată în fapt şi în drept a cauzei în al doilea grad de

jurisdicţie şi se adresează instanţei superioare (tribunal, tribunal militar teritorial, curtea de apel, curtea militară de apel).

§2. Caracterizare. Apelul prezintă următoarele trăsături:a) este o cale de atac ordinară;b) este o cale de atac ireverenţioasă;c) este o cale de atac de reformare;d) este o cale de atac de fapt şi de drept;e) declanşează o nouă judecată a cauzei în fond;f) pune în mişcare un control complet asupra hotărârii primei instanţe cu privire la orice

lipsă de legalitate şi temeinicie;g) este o cale de atac accesibilă oricărei persoane interesate.

§3. Condiţii. Pentru exercitarea căii de atac a apelului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) apelul să fie admisibil

a.1. hotărârea judecătorească să fie susceptibilă a fi atacată cu apel

Pot fi atacate cu apel:

1 sentinţele. Se încadrează în această categorie atât sentinţele pronunţate pe fondul cauzei, cât şi cele pronunţate în căile de atac extraordinare ce cad în competenţa primei instanţe (sentinţa de admitere/respingere a cererii de revizuire, sentinţa pronunţată în contestaţia în anulare pe motivul autorităţii de lucru judecat).

Ca excepţie, potrivit art. 361, nu pot fi atacate cu apel:a) sentinţele privind infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii

penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate;

1

b) sentinţele pronunţate de tribunalele militare privind infracţiunile contra ordinii şi disciplinei militare sancţionate de lege cu pedeapsa închisorii de cel mult 2 ani;

c) sentinţele pronunţate de curţile de apel şi Curtea Militară de Apel;d) sentinţele pronunţate de secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi

Justiţie; e) sentinţele de dezinvestire;

f) sentinţele pronunţate în material executării hotărârilor penale, precum şi cele privind reabilitarea.

Modificările aduse prin Legea nr. 356/2006 în materia sentinţelor ce nu pot fi atacate cu apel au reflectat abrogarea plângerii prealabile directe atât în cadrul lit. a), cât şi în cadrul lit. b). Astfel dacă în forma anterioară nu puteau fi atacate cu apel sentinţele pronunţate de judecătorii sau tribunale privind infracţiunile judecate la plângere prealabilă directă, în forma modificată a art. 361 se dispune în mod general că „nu pot fi atacate cu apel: a) sentinţele privind infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

Prin această modificare a fost extinsă sfera sentinţelor ce nu cunosc calea de atac a apelului prin înglobarea tuturor ipotezelor în care plângerea prealabilă este adresată organului de urmărire penală [amintim că în forma anterioară a art. 361 sentinţele privind infracţiunile pentru care legea prevedea cerinţa plângerii prealabile adresate organului de urmărire penală nu erau excluse de la regula apelului ca şi primă cale de ordinară atac. Apelul era exclus doar în ipoteza sentinţelor pronunţate în cauzele judecate la plângere prealabilă directă].

În mod corelativ, această modificare se regăseşte şi în materia sentinţelor ce pot fi atacate cu recurs. Noua lit. d1) a art. 3851 dispune, preluând textual formula art. 361 lit. a), că „pot fi atacate cu recurs: (...) d1) sentinţele privind infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”, fiind excluse din lit. a) şi b trimiterile la art. 279 alin. 1 lit. a). Această extinderea a sferei sentinţelor ce nu pot fi atacate cu apel se înscrie într-un fenomen contemporan resimţit în majoritatea sistemelor de drept. Astfel, din motive de celeritate, deşi apelul este considerat o cale tradiţională de atac, el este înlăturat în cauzele privind mica delicvenţă, recursul rămânând singura cale de atac recunoscută.

Această tendinţă este subliniat şi prin noua lit. f) adăugată art. 361, în baza căreia „nu pot fi atacate cu apel: (...) sentinţele pronunţate în materia executării hotărârilor penale, precum şi cele privind reabilitarea”.

2 încheierile. Ca regulă, art. 361 alin. 2 dispune că încheierile date în primă instanţă pot

fi atacate cu apel numai o dată cu fondul (ex.: încheierea prin care instanţa a dispus asupra administrării probelor, asupra unor cereri de amânare).

De la această regulă există două categorii de excepţii:1) încheieri ce nu pot fi atacate cu apel.

Nu au deloc cale de atac încheierile prin care s-a admis sau s-a respins cererea de abţinere sau prin care s-a admis recuzarea, încheierea prin care s-a admis sau s-a respins cerererea de strămutare.

2

Nu pot fi atacate cu apel, dar pot fi atacate cu recurs: încheierile pronunţate în materia măsurilor preventive, încheierea prin care s-a dispus suspendarea judecăţii. 2) încheieri care pot fi atacate cu apel separat, dar care urmează a

fi judecat numai după pronunţarea sentinţei: încheierile care au rezolvat cereri adiacente ale martorilor, experţilor, interpreţilor şi apărătorilor privind cheltuielile judiciare ce li se cuvin. Apelul poate fi exercitat de îndată după pronunţarea încheierii prin care s-a dispus asupra cheltuielilor şi cel mai târziu în 10 zile de la pronunţare, dar se judecă numai după pronunţarea sentinţei.

a.2. apelul să fie introdus de unul din titularii prevăzuţi de lege. Potrivit art. 362, pot face apel:

a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă. Apelul procurorului în ce priveşte latura civilă este inadmisibil în lipsa apelului formulat de partea civilă, cu excepţia cazurilor în care acţiunea civilă se exercită din oficiu;

Acest text a fost declarat neconstituţional prin decizia nr. 190/2008. Decizia de neconstituţionalitate a avut în vedere restrângerea dreptului procurorului de a declara apel cu privire la modalitatea de soluţionare a laturii civile a unui proces penal, în lipsa apelului formulat de partea civilă. Aşa fiind, procurorul poate declara apel în ce priveşte latura penală şi latura civilă, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept ori a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor. b) inculpatul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă.

Împotriva sentinţei de achitare sau de încetare a procesului penal, inculpatul poate declara apel şi în ce priveşte temeiurile achitării sau încetării procesului penal. Ex.: dacă inculpatul a fost achitat în baza art. 10 lit. d) C. pr. pen. pe motiv că faptei îi lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii el poate formula apel solicitând aplicarea art. 10 lit. a ), fapta nu există. Una din consecinţele directe ale acestei schimbări a temeiului poate fi şi soluţia în latura civilă: pentru art. 10 lit. d) instanţa poate admite acţiunea civilă, în schimb pentru art. 10 lit. a) este obligatorie respingerea acesteia.

c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura

penală şi latura civilă;e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, cu privire la cheltuielile

judiciare cuvenite acestora.!!! formulând apel pe motive legate de plata onorariului cuvenit ca

apărător din oficiu, apărătorul acţionează în nume propriu, nu în numele părţii pe care a asistat-o în cursul procesului penal

f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.

!!! aceste persoane nu atacă cu apel hotărârea pe fond a primei instanţe, ci doar acele măsuri şi acte ale instanţei cu privire la chestiuni adiacente fondului.: măsuri asiguratorii, cheltuieli judiciare, amenzi judiciare. Ex.: persoana căreia i s-a aplicat un sechestru asigurator asupra unor bunuri personale într-o cauză în care nu a avut calitatea de parte, persoana vătămată prin infracţiune care a formulat cerere de constituire de parte civilă, dar cererea i-a fost respinsă de către instanţă.

3

Apelul poate fi declarat pentru persoanele prevăzute la lit. b) - f) şi de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia (ipoteză de substituit procesual).

În materia titularilor dreptului de a face apel (art. 362) şi, în mod corelativ, potrivit art. 3852, şi în materia titularilor dreptului de a face recurs, Legea nr. 356/2006 a reflectat tendinţele jurisprudenţiale recente care au limitat dreptul procurorului de a introduce o cale ordinară de atac în latura civilă şi, în egală măsură, a pus în valoare jurisprudenţa Curţii Constituţionale privind extinderea dreptului la apel / recurs al părţii vătămate, părţii civile şi părţii responsabile civilmente.

Modificările aduse de Legea nr. 356/2006 în materia titularilor apelului şi recursului pot fi împărţite astfel în două categorii:

1) limitarea dreptului procurorului de a introduce o cale ordinară de atac în latura civilă, corelată cu extinderea dreptului părţii civile sau a părţii responsabile civilmente de a formula apel sau recurs şi în latura penală;

2) extinderea dreptului părţii vătămate de a introduce o cale ordinară de atac în latura penală în orice cauză.

DISCUŢII (facultativ)I. Noua formă a art. 362 lit. a) dispune: „ Pot face apel: a) procurorul, în ce priveşte latura

penală şi latura civilă; Apelul procurorului în ce priveşte latura civilă este inadmisibil în lipsa apelului formulat de partea civilă, cu excepţia cazurilor în care acţiunea civilă se exercită din oficiu”. Limitarea dreptului procurorul de a face apel în latura civilă a fost susţinută anterior atât de jurisprudenţă, cât şi de doctrină invocându-se drept argument principiul disponibilităţii ce guvernează latura civilă a procesului penal. Textul a fost însă declarat neconstituţional prin decizia nr. 190/2008.

În sens contrar restrângerii dreptului procurorului, Legea nr. 356/2006 a extins dreptul părţii civile şi a părţii responsabile civilmente de a face apel / recurs în mod nelimitat şi în latura penală. Astfel, noua formă a art. 362 alin. 1 lit. d) dispune: „ Pot face apel: (...) d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura penală şi latura civilă”. Prin această modificare, legiuitorul a urmat în mod expres jurisprudenţa constituţională1 şi a extins în consecinţă dreptul părţilor ce acţionează în latura civilă să introducă apel / recurs şi în latura penală a cauzei.

Totuşi, chiar dacă suntem în prezenţa unei decizii a instanţei constituţionale, recunoaşterea dreptului părţii civile sau a părţii responsabile civilmente de a face apel / recurs în latura penală a cauzei este discutabilă din cel puţin următoarele puncte de vedere:

1) În primul rând, nu putem fi de acord cu invocarea principiului egalităţii de arme2. Aceasta deoarece nu se poate pune semnul egalităţii între poziţia inculpatului (subiect în latura penală şi cea civilă a cauzei) şi cea a părţilor ce acţionează în latura civilă (subiecte în latura civilă); sau între acestea şi poziţia părţii vătămate (subiect în latura penală). Deşi sunt exercitate în acelaşi cadru procesual, latura penală şi latura civilă, fiind fundamentate pe acţiuni diferite, rămân distincte, iar egalitatea de arme se verifică în cadrul fiecăreia, şi nu între ele3.

1 C. Const., dec. nr. 482/2004 publicată în M. Of. nr. 1200/ 2004. Curtea a decis că „dispoziţiile art. 362 alin. 1 lit. d) din C. pr. pen. sunt neconstituţionale în măsura în care nu permit părţii civile şi părţii responsabile civilmente să exercite calea de atac ordinară a apelului şi în ce priveşte latura penală a procesului”. 2 A se vedea, în raport cu invocarea principiului egalităţii, argumentarea C. Const. în susţinerea dec. nr. 482/2004. 3 Se analizează astfel în latura penală egalitatea de arme între inculpat şi procuror sau între inculpat şi partea vătămată, iar în latura civilă, între inculpat şi partea civilă sau partea responsabilă civilmente.

4

2) În al doilea rând, nu poate fi susţinut că „există o inegalitate flagrantă şi nejustificată între statutul părţii civile şi al părţii responsabile civilmente (...) şi statutul «oricăror alte persoane ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei», persoane care, potrivit art. 362 alin. 1 lit. f) pot face apel atât în ce priveşte latura penală, cât şi în ce priveşte latura civilă ”4. Avem în vedere faptul că apelul / recursul acestor persoane nu priveşte în mod direct soluţia în latura penală sau în latura civilă, ci aspecte incidentale sau auxiliare dispuse prin „acte sau măsuri” ale instanţei. În plus, credem că argumentul în sine este viciat. Avem în vedere faptul că, în opinia noastră, dreptul de a introduce o cale de atac ar trebui recunoscut doar părţilor, deoarece numai acestea au drepturi ce decurg din exerciţiul acţiunii penale sau a acţiunii civile. Nu credem că în procedura penală putem individualiza titularul unui drept prin trimiterea generică „orice altă persoană”, ci această calitate ar trebui să aibă o încadrare procesuală expresă5.

3) În al treilea rând, având în vedere regulile esenţiale privind exercitarea acţiunii civile în procesul penal nu credem că se poate susţine în mod raţional că acest drept nelimitat al părţii civile şi al celei responsabile civilmente de a ataca hotărârea în latura penală „(...) nu diminuează cu nimic rolul şi atribuţiile Ministerului Public, ci, dimpotrivă, le completează în interesul aplicării corecte a legii”6. Acesta deoarece prin această completare, de lege lata, spre exemplu, partea responsabilă civilmente ar putea introduce apel criticând greşita individualizare a pedepsei aplicate inculpatului, deşi, în fapt, având în vedere acţiunea care îi justifică drepturile procesuale, nu prezintă nici un interes în a susţine acest motiv. Invocând aceeaşi argumentare promovată de instanţa constituţională ne-am putea întreba de ce nu se recunoaşte şi dreptul procurorului de a introduce apel sau recurs şi în latura civilă tot pentru a completa drepturile părţii civile şi a părţii responsabile civilmente „în interesul aplicării corecte a legii”?

Având în vedere aceste considerente, apreciem că soluţia aleasă de legiuitor în raport cu art. 362 alin. 2 lit. a) şi lit. d) nu constituie cea mai potrivită alegere. În opinia noastră, legiuitorul trebuia să aibă în vedere o distincţie între limitarea dreptului de a introduce apel / recurs şi limitarea efectelor acestor căi de atac. În esenţă, limitarea dreptului la apel / recurs este impusă de acţiunea care justifică exercitarea drepturilor procesuale de către o anumită parte. Astfel, partea civilă şi partea responsabilă civilmente ar putea introduce o cale de atac doar în latura civilă şi doar atunci când justifică un interes. Interesul ar trebui să constituie, în opinia noastră, criteriul determinant în verificarea admisibilităţii unei căi de atac. În lipsa interesului orice apel sau recurs ar trebui respins ca inadmisibil7. Această limitare nu impune însă şi o limitare corelativă a efectelor căii de atac declarate admisibile. În măsura în care interesul civil se fundamentează pe anumite aspecte ale laturii penale, instanţa de apel / recurs nu va putea opera o distincţie clară între latura civilă şi cea penală, ci, având în vedere criteriul interesului, va analiza ambele aspecte ale hotărârii8.

Întinderea efectelor unei căi de atac susţinute prin existenţa unui interes legitim nu poate fi anticipată, ci se apreciază de către instanţă in concreto în procedura de soluţionare a căii de atac. De aceea, considerăm că opţiunea legiuitorului de a recunoaşte părţii civile şi părţii responsabile civilmente un drept de a face apel / recurs nelimitat în latura penală reprezintă o extindere nejustificată. Ceea ce trebuia adăugat pentru a limita acest drept ar fi fost condiţia justificării unui interes, în lipsa acestuia apelul / recursul celor două părţi în latura penală fiind

4 În acest sens, argumentarea C. Const. în susţinerea dec. nr. 482/2004.5 A se vedea, spre exemplu, art. 497 din C. pr. pen. francez care individualizează în mod expres titularii dreptului la apel, fără a opera la o trimitere generică. 6 În acest sens, argumentarea C. Const. în susţinerea dec. nr. 482/2004.7 Reluând exemplul promovat anterior, apelul părţii responsabile civilmente prin care aceasta critică greşita individualizare a pedepsei, deşi de lege lata este admisibil, ar trebui respins pe motivul absenţei unui interes. 8 Spre exemplu, partea civilă poate introduce apel invocând greşita stabilire a cuantumului despăgubirilor, fără a pune în discuţie aspecte ale laturii penale. Dar, atunci când instanţa a dispus achitarea inculpatului pe motiv că fapta nu există, partea civilă, invocând interesul său de a obţine despăgubiri, va putea critica şi acest aspect al laturii penale.

5

inadmisibil. De altfel, plecând de la această condiţie a interesului, apelul / recursul părţii civile sau a păţii responsabile civilmente poate fi exercitat doar în latura civilă a cauzei, dar, în schimb, efectele sale se pot extinde în concret şi asupra laturii penale. Din aceste considerente, în opinia noastră, apreciem că se impunea menţinerea formei anterioare a art. 362 lit. d), fiind suficient corectivul extinderii in concreto a efectelor apelul sau recursului justificat de un interes civil şi asupra aspectelor penale ale cauzei.

O abordare similară poate fi aplicată şi în ipoteza procurorului în calitate de titular al apelului / recursului, dar cu limitarea de lege lata în ceea ce priveşte latura civilă. Astfel, apreciem că nu poate fi impusă în mod expres o asemenea limitare, ci ar trebui recunoscut în acest context tot criteriul interesului corelat cu o verificare a admisibilităţii căii de atac in concreto. Într-adevăr, în calitate de parte acuzatoare, procurorul are un interes direct în latura penală a cauzei. Dar, atât timp cât în baza concepţiei actuale a C. pr. pen., în baza art. 316 procurorul are rol activ în vederea respectării dispoziţiilor legale, credem că ar trebui considerat ca admisibil apelul / recursul acestuia şi în latura civilă atunci când se invocă o greşită aplicare a legii, chiar atunci când partea civilă nu-şi exercită acest drept procesual. Nu avem astfel în vedere aspecte ce ţin de disponibilitatea acţiunii civile: exercitarea sau neexercitarea acesteia, renunţarea la acţiunea civilă, încheierea unei tranzacţii, cuantumul pretenţiilor civile, lipsa de opoziţie a inculpatului la o constituire tardivă de parte civilă, ci aspecte ce ţin strict de legalitatea procesuală9. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în procedura civilă, în baza art. 45 C. pr. civ., „procurorul poate, în condiţiile legii, să exercite căile de atac împotriva oricăror hotărâri (...) ”. la ora actuală, prin decizia nr. 190/2008, Curtea Cosntituţională a îmbrăţişat acest punct de vedere.

II. Noua formă a art. 362 alin. 1 lit. c) dispune: „ Pot face apel: (...) c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală”. Raportat la partea vătămată, Legea nr. 356/2006 a înlăturat astfel limitarea dreptului său de a face apel / recurs numai în cauzele în care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă. Legiuitorul a urmat în acest fel jurisprudenţa C. Const. 10 şi a recunoscut părţii vătămate un drept nelimitat de a introduce o cale ordinară de atac în toate cauzele, indiferent de condiţionarea sau nu a punerii în mişcare a acţiunii penale prin plângere prealabilă11, menţinându-se însă în mod firesc limitarea la latura penală a cauzei.

În susţinerea neconstituţionalităţii textului art. 362 alin. 1 lit. c), C. Const. a avansat în primul rând argumentul desprins din principiul egalităţii în drepturi, arătând că „nu există nici o justificare obiectivă şi rezonabilă în ce priveşte limitarea părţii vătămate de a exercita căile ordinare de atac”. Aceasta este „în situaţie de inferioritate faţă de inculpat (...). Or, este inadmisibil ca inculpatul să poată folosi calea de atac a apelului, iar victima sa, parte vătămată în proces, să nu aibă acest drept”. În al doilea rând, s-a arătat că recunoaşterea dreptului părţii vătămate de a face apel „nu diminuează cu nimic rolul şi atribuţiile Ministerului Public, ci,

9 Spre exemplu, avem în vedere ipoteza în care, deşi sesizată cu acţiunea civilă, instanţa nu o soluţionează, deşi rezolvarea adusă acţiunii penale nu ar susţine o asemenea „soluţie a nesoluţionării”. În plus, ne putem imagina ipoteze în care procurorul ar putea să exercite calea de atac a apelului / recursului în latura civilă în favoarea inculpatului, neavând astfel relevanţă exercitarea căii de atac de către partea civilă. Astfel, în calitate de garant al legalităţii, procurorul ar putea critica sentinţa instanţei prin care aceasta a condamnat pe inculpat la plata de despăgubiri civile în raport cu o faptă pentru care nu a fost extins procesul penal şi care nu intra astfel în obiectul judecăţii. 10 C. Const., dec. nr. 100/2004 publicată în M. Of. nr. 261/ 2004. Curtea a constatat ca „fiind neconstituţională dispoziţia « în cauzele în care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, dar numai în ce priveşte latura penală» din cuprinsul art. 362 alin. 1 lit. c), urmând ca persoana vătămată să poată exercita calea de atac ordinară a apelului indiferent de modul în care se pune în mişcare acţiunea penală (din oficiu sau la plângere prealabilă)”. 11 De altfel, având în vedere că sentinţele pronunţate în cauzele ce au ca obiect infracţiuni pentru care punerea în mişcare se face la plângerea prealabilă nu pot fi atacate cu apel, dreptul părţii vătămate de a face apel priveşte în mod exclusiv hotărârile primei instanţe privind infracţiuni pentru care acţiunea penală se exercită din oficiu şi care cunosc calea de atac a apelului (avem în vedere limitările impuse de textul art. 362 în afara lit. a în privinţa sentinţelor ce nu pot fi atacate cu apel). Dreptul părţii vătămate de a face recurs cuprinde însă atât infracţiunile pentru care acţiunea penală se exercită din oficiu, cât şi cele pentru care se impune condiţia plângerii prealabile.

6

dimpotrivă, le completează în interesul aplicării corecte a legii”. Totuşi, apreciem că această argumentare şi implicit modificarea adusă art. 362 alin. 1 lit. c) este discutabilă şi, dacă într-adevăr C. Const şi legiuitorul şi-au însuşit reala semnificaţie a textului, ea are consecinţe extrem de importante asupra concepţiei impusă acţiunii penale în sistemul român.

Astfel, nu credem că se poate invoca o similaritate între poziţia părţii vătămate şi cea a inculpatului pentru a susţine încălcarea regulii egalităţii de arme. Acesta deoarece, în procesul penal, exercitarea căilor de atac este strâns legată de exerciţiul acţiunii penale. Or, în cadrul acţiunii penale, partea vătămată şi Ministerul Public se opun inculpatului. Astfel nu credem că există o situaţie similară între poziţia părţii vătămate şi cea a inculpatului, întrucât partea vătămată are alături procurorul care poate exercita apel în orice cauză. Cel de-al doilea argument invocat de C. Const. subliniază adevărata problemă a calităţii părţii vătămate de a fi titular al apelului sau recursului în latura penală în orice cauză. Astfel susţinerea potrivit căreia partea vătămată completează rolul şi atribuţiile procurorului impune clarificarea raportului dintre partea vătămată şi procuror în exerciţiul acţiunii penale şi, în mod consecutiv, problema rolului deţinut de partea vătămată. Raportat la acest aspect, în evoluţia sa, sistemul român a oscilat între două concepţii:

a) calitatea persoanei vătămate de a fi „acuzator privat”. Această concepţie este pusă în valoare prin dreptul recunoscut persoanei vătămate de a pune în mişcare acţiunea penală în mod direct şi exclusiv în cazul infracţiunilor pentru care legea impune adresarea plângerii prealabile în mod direct instanţei. Acest drept se continuă cu dreptul de a exercita căile de atac, independent de poziţia procurorului, în mod exclusiv în cauzele privind infracţiunile „private” pentru care se impune condiţia manifestării de voinţă prin plângerea prealabilă. Această concepţie a fost înlăturată în mod expres de Legea nr. 356/2006 prin abrogarea art. 279 alin. 1 lit. a) şi prin înlăturarea din art. 362 alin. 1 lit. c) a limitării dreptului părţii vătămate de face apel / recurs doar cu privire la infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face la plângerea prealabilă.

b) calitatea persoanei vătămate de a fi „acuzator subsidiar”. Această concepţie nu recunoaşte părţii vătămate dreptul de a pune în mişcare acţiunea penală în mod direct. În schimb, recunoaşte un drept deplin în a continua acţiunea penală abandonată de procuror, cu aplicare în toate cauzele, atât cele în care acţiunea penală se exercită din oficiu, cât şi în care această acţiune este condiţionată de plângerea prealabilă a persoanei vătămate12. Acest drept al persoanei vătămate devine exercitabil ori de câte ori procurorul abandonează exerciţiul acţiunii penale fie printr-o soluţie de netrimitere în judecată, fie prin renunţarea la introducerea căilor de atac. În aceste ipoteze, persoana vătămată preia acţiunea penală şi o continuă fie printr-o plângere directă la instanţa de judecată, plângere ce are ca obiect formularea acuzaţiei şi solicitarea deschiderii fazei de judecată, fie prin exercitarea căilor de atac.

Prin art. 2781 din Cod şi prin noua formă a art. 362 alin. 1 lit. c), acesta din urmă pare a fi concepţia îmbrăţişată de legiuitor. Din aceste considerente, în baza acestor dispoziţii, se impune să recunoaştem că în sistemul român persoana vătămată (devenită parte vătămată) reprezintă un acuzator subsidiar extrem de puternic care intervine în toate cauzele penale, indiferent de condiţionarea punerii în mişcare a acţiunii penale de plângerea prealabilă. Acest aspect se corelează cu dreptul de apreciere al procurorului în exerciţiul acţiunii penale, recunoaştere care nu a intervenit încă de lege lata. Rolul de acuzator subsidiar impus persoanei vătămate anticipează însă în mod expres şi această recunoaştere.

b) apelul să fie declarat în termenul prevăzut de lege.

12 În ipoteza în care plângerea prealabilă se adresează organelor de urmărire penală, persoana vătămată nu are calitatea de acuzator privat, întrucât plângerea sa doar condiţionează, nu pune în mişcare acţiunea penală. În această situaţie suntem în prezenţa unei forme a justiţiei participative care recunoaşte un rol mai important părţii vătămate în proces, dar este vorba de o formă restrânsă a acestui tip de justiţie. Aceasta deoarece caracterul obligatoriu al plângerii nu impune Ministerului Public să declanşeze urmărirea şi să pună în mişcare acţiunea penală.

7

Potrivit art. 363 alin.1, în principiu, termenul de apel este de 10 zile, dacă legea nu

dispune altfel. Ca excepţie este prevăzut un termen de apel de 3 zile în procedura specială de urmărire şi judecată a infracţiunilor flagrante (art. 477).

Pentru procuror, termenul curge de la pronunţare. În cauzele în care procurorul nu a participat la dezbateri, termenul curge de la înregistrarea la parchet a adresei de trimitere a dosarului. După redactarea hotărârii, instanţa este obligată să trimită de îndată dosarul procurorului, iar acesta este obligat să-l restituie după expirarea termenului de apel.

Pentru partea care a fost prezentă la dezbateri sau la pronunţare, termenul curge de la pronunţare.

Pentru părţile care au lipsit atât la dezbateri, cât şi la pronunţare, precum şi pentru inculpatul deţinut ori pentru inculpatul militar în termen, militar cu termen redus, rezervist concentrat, elev al unei instituţii militare de învăţământ, ori pentru inculpatul internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical-educativ, care au lipsit de la pronunţare, termenul curge de la comunicarea copiei de pe dispozitiv.

În cazul prevăzut în art. 362 lit. e), calea de atac poate fi exercitată de îndată după pronunţarea încheierii prin care s-a dispus asupra cheltuielilor judiciare şi cel mai târziu în 10 zile de la pronunţarea sentinţei prin care s-a soluţionat cauza. Judecarea apelului se face numai după soluţionarea cauzei, afară de cazul când procesul a fost suspendat.

În mod excepţional, în procedura specială de urmărire şi judecată a infracţiunilor flagrante, termenul curge pentru toţi titularii, fără deosebire, de la pronunţare.

La calcularea termenului de apel se aplică dispoziţiile generale privind termenele procedurale :

calcularea pe zile libere (prima şi ultima zi a termenului nu intră în calcul) prorogarea termenului până la prima zi lucrătoare dacă termenul se sfârşeşte într-

o zi nelucrătoare luarea în considerare a datei depunerii apelului la locul de deţinere, la unitatea

militară, la oficiul poştal dacă este trimisă prin scrisoare recomandată

Termenul de apel este un termen imperativ, astfel încât nerespectarea lui atrage decăderea din exerciţiul dreptului de a declara apel şi respingerea apelului ca tardiv introdus.

!!! De la această regulă a apelului în termen legea reglementează două excepţii:1. repunerea în termen.

Potrivit art. 364, apelul declarat după expirarea termenului prevăzut de lege este considerat ca fiind făcut în termen, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) întârzierea a fost determinată de o cauză temeinică de împiedicare. Cauza trebuie să aibă un caracter obiectiv (Ex.: boală gravă, inundaţii);

b) cererea de apel a fost făcută în cel mult 10 zile de la începerea executării pedepsei sau a despăgubirilor civile. Termenul se referă la inculpat şi partea responsabilă civilmente. În consecinţă pentru celelalte părţi nu este prevăzut un termen.

Repunerea în termen se dispune de către instanţa de apel, iar, potrivit art. 364 alin. 2, aceasta poate suspenda executarea hotărârii atacate, până la soluţionarea cererii de repunere. Prin repunerea în termen hotărârea atacată care devenise între timp definitivă la expirarea termenului de apel îşi pierde acest caracter.

8

2. apelul peste termen. Potrivit art. 365, apelul peste termen presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:

a) partea care declară apelul a lipsit atât la toate termenele de judecată, cât şi la pronunţare!!! este suficient să se constate că partea nu a participat la niciun termen de judecată fără a fi nevoită să avanseze vreo justificareb) cererea de apel a fost făcută în cel mult 10 zile de la începerea executării pedepsei sau a despăgubirilor civile.Apelul peste termen se dispune de către instanţa de apel, iar, potrivit art. 365

alin. 2, aceasta poate suspenda executarea hotărârii atacate, până la soluţionarea cererii.

§4. Declararea apelului. Potrivit art. 366 apelul se declară prin cerere scrisă, iar cererea trebuie semnată de persoana care face declaraţia. Pentru persoana care nu poate să semneze, cererea va fi atestată de un grefier de la instanţa a cărei hotărâre se atacă sau de apărător. Cererea poate fi atestată şi de primarul sau secretarul consiliului local, ori de funcţionarul desemnat de aceştia, din localitatea unde domiciliază. Cererea de apel nesemnată ori neatestată poate fi confirmată în instanţă de parte ori de reprezentantul ei.

Persoana juridică constituită parte civilă sau parte responsabilă civilmente, precum şi Ministerul Public, declară apel printr-o adresă cu caracter oficial înaintată instanţei a cărei hotărâre se atacă.

Procurorul şi oricare dintre părţile prezente la pronunţarea hotărârii pot declara apel şi în formă verbală în şedinţa în care s-a pronunţat hotărârea. Instanţa ia act şi consemnează aceasta într-un proces-verbal.

!!! apelul se declară la instanţa a cărei hotărâre se atacă, nu la instanţa de apel

§5. Motivarea apelului. Cererea de apel nu trebuie să cuprindă ca şi condiţie obligatorie motivele apelului, deoarece cauza se devoluează ope legis în întregul ei. Din acest considerent, nemotivarea apelului nu determină respingerea acestuia ca inadmisibil.

Potrivit art. 374, motivele de apel pot fi însă formulate în scris prin cererea de apel sau printr-un memoriu separat ce trebuie depus la instanţa de apel cel mai târziu în ziua judecăţii. Motivele de apel se pot formula şi verbal în faţa instanţei de apel şi pot privi orice chestiuni de fapt şi de drept privitoare la judecata în primă instanţă.

Ex. de motive de apel: în prima instanţă nu au fost respectate dispoziţiile legale care garantează exercitarea drepturilor procesuale ale părţilor; nu au fost administrate toate probele necesare aflării adevărului; prima instanţă a realizat o apreciere greşită a probelor administrate; prima instanţă nu a aplicat în mod corct criteriile de individualizare a sancţiunilor

§6. Efecte. Potrivit art. 370-373, apelul produce următoarele efecte: efectul suspensiv, efectul devolutiv, efectul neagravării situaţiei în propriul apel, efectul extensiv.

6.1. Efectul suspensiv. Potrivit art.370 apelul declarat în termen este suspensiv de executare, atât în ce

priveşte latura penală, cât şi latura civilă, afară de cazul când legea dispune altfel (ipotezele în care sentinţa primei instanţe este executorie – dispoziţiile privitoare la măsurile preventive şi măsurile asiguratorii: v. art. 350 şi art. 353).

9

Efectul suspensiv înseamnă că hotărârea primei instanţe nu poate deveni definitivă şi nici nu poate fi executată în cursul termenului de apel şi în tot timpul cât apelul declarat este în curs de judecare.

6.2. Efectul devolutiv. Efectul devolutiv înseamnă transmiterea cauzei de la prima instanţă la instanţa de

gradul al doilea cu toate chestiunile de fapt şi de drept pe care le comportă spre o nouă judecată în fond. Această nouă judecată nu reprezintă o simplă reeditare a celi din prima instanţă, ci o judecată cu caracter autonom care are ca obiect verificarea hotărârii atacate.

!!! Limite ale efectului devolutiv: potrivit art. 371 alin.1 instanţa judecă apelul numai cu privire la:

1) persoana care l-a declarat2) persoana la care se referă declaraţia de apel şi 3) numai în raport cu calitatea pe care apelantul o are în proces. În cadrul acestor limite, instanţa este obligată ca, în afară de temeiurile invocate şi

cererile formulate de apelant, să examineze cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept.

6.3. Efectul neagravării situaţiei în propriul apel. Potrivit art. 372, instanţa de apel, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai

grea pentru cel care a declarat apel. De asemenea, în apelul declarat de procuror în favoarea unei părţi, instanţa de apel nu poate agrava situaţia acesteia.

În consecinţă, regula este aplicabilă în următoarele două ipoteze:1. atunci când există doar apelul unui singur titular. În situaţia în care există

şi apelul unei părţi cu interese contrare sau apelul nerezervat al procurorului se poate agrava situaţia oricărei părţi.

2. atunci când există doar apelul procurorului declarat în mod expres în favoarea unei părţi.

6.4. Efectul extensiv. Potrivit art. 373, instanţa de apel examinează cauza prin extindere şi cu

privire la părţile care nu au declarat apel sau la care acesta nu se referă, putând hotărî şi în privinţa lor, fără să poată crea acestor părţi o situaţie mai grea.

Pentru a fi aplicabil efectul extensiv trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

1. să existe un apel valabil declarat de către cel puţin una din părţile procesului penal;

2. părţile care au declarat apel şi părţile cu privire la care se extinde apelul să aibă aceeaşi calitate în proces;

3. apelul declarat să fie de natură să creeze o situaţie mai bună părţilor cu privire la care se extinde apelul.

§7. Renunţarea la apel şi retragerea apelului. După declararea apelului, titularii acestuia pot renunţa la controlul jurisdicţional al instanţei de apel prin două modalităţi: renunţarea la apel şi retragerea apelului.

10

7.1. Renunţarea la apel. Potrivit art. 368, după pronunţarea hotărârii şi până la expirarea termenului de

declarare a apelului, părţile pot renunţa în mod expres la această cale de atac. Renunţarea se poate face în scris sau verbal în şedinţa în care a avut loc pronunţarea hotărârii.

!!! Asupra renunţării, cu excepţia apelului care priveşte latura civilă a cauzei (în latura civilă de la data renunţării hotărârea rămâne definitivă), se poate reveni înăuntrul termenului pentru declararea apelului. Renunţarea sau revenirea asupra renunţării poate să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special.

→ revenirea asupra renunţării la apel are două limite :1) poate privi doar latura penală a cauzei ;2) se poate face doar până la expirarea termenului de apel.

7.2. Retragerea apelului. Spre deosebire de renunţarea la apel, retragerea apelului presupune existenţa unui

apel declarat şi poate fi făcută atât de părţi, cât şi de procuror. Astfel, potrivit art. 369, până la închiderea dezbaterilor la instanţa de apel, oricare dintre părţi îşi poate retrage apelul declarat. Retragerea trebuie să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special, iar dacă partea se află în stare de deţinere, printr-o declaraţie atestată sau consemnată într-un proces-verbal de către conducerea locului de deţinere. Declaraţia de retragere se poate face fie la instanţa a cărei hotărâre a fost atacată, fie la instanţa de apel.

Reprezentanţii legali pot retrage apelul cu respectarea, în ceea ce priveşte latura civilă, a condiţiilor prevăzute de legea civilă. Inculpatul minor nu poate retrage apelul declarat personal sau de reprezentantul său legal.

Apelul declarat de procuror poate fi retras de procurorul ierarhic superior. În ipoteza retragerii apelului de către procuror, apelul poate fi însuşit de partea în favoarea căreia a fost declarat.

Retragerea apelului are ca şi efect rămânerea definitivă a hotărârii primei instanţe:1. la data expirării termenului de apel când apelul declarat a fost retras înăuntrul termenului 2. la data retragerii apelului dacă acesta s-a produs după expirarea termenului de apel.

§8. Judecarea apelului8.1. Obiect. Potrivit art. 378 obiectul judecăţii în apel constă în verificarea hotărârii

primei instanţe pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror probe noi, admisnistrate în faţa instanţei de apel. Efectuând controlul, instanţa de apel are obligaţia de a constata dacă apelul este fondat. Pentru aceasta, instanţa poate da o nouă apreciere probelor administrate în faţa primei instanţe. De asemenea, în judecarea apelului, instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de apel invocate.

8.2. Structura de judecată. Judecata în apel prezintă următoarea structură: măsuri premergătoare, şedinţa de judecată, deliberarea şi darea hotărârii.

A. Măsuri premergătoare. Potrivit art. 376-376, pentru pregătirea şedinţei de judecată din apel se iau următoarele măsuri:

1. fixarea termenului de judecată de către preşedintele instanţei de apel;2. citarea părţilor (apelant – partea care a declarat apel, intimat- partea la care se

referă apelul declarat)

11

3. asigurarea prezenţei procurorului. Potrivit art. 315 şi art. 376 participarea procurorului la judecarea apelului este obligatorie.

B. Şedinţa de judecată. Şedinţa de judecată în apel cuprinde următoarele etape:

1. verificările prealabile. Etapa verificărilor prealabile se referă la:a) regularitatea constituirii completului ( !!! în apel completul e constituit din

doi judecători) şi a compunerii instanţei de judecată;b) citarea părţilor;c) prezenţa apărătorului în cazurile de asistenţă juridică obligatorie;d) admisibilitatea apelului;e) rezolvarea oricăror excepţii sau cereri (excepţii de necompetenţă, cereri de

recuzare).

2. cercetarea judecătorească. În apel, cercetarea judecătorească are caracter facultativ. Ea poate lipsi atunci când instanţa judecă apelul pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei, fără a administra şi alte probe.

Totuşi, potrivit art. 378 alin.1¹, cu ocazia judecării apelului, instanţa este obligată să procedeze la ascultarea inculpatului prezent atunci când:

1) inculpatul nu a fost ascultat la instanţa de fond; 2) instanţa de fond nu a pronunţat împotriva inculpatului o hotărâre de

condamnare.Prin impunerea acestei condiţii Legea nr. 356/2006 a preluat considerentele deciziei prin care

C.E.D.O. a dispus condamnarea statului român pentru încălcarea art.6 §1 Conv.E.D.O. arătând că „ (...) după ce a casat hotărârea prin care s-a dispus achitarea, Tribunalul Bucureşti s-a pronunţat cu privire la temeinicia acuzaţiei, constatând că inculpatul se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de calomnie fără să îl audieze nemijlocit. (...) Curtea apreciază că Tribunalul trebuia să îl audieze pe reclamant având în vedere mai ales faptul că a dispus pentru prima dată condamnarea”13.

Criteriul determinant avut în vedere de Curte a fost acela al naturii juridice a procedurii derulate în judecarea căii de atac: „(...) atunci când o instanţă de control judiciar este competentă să analizeze atât situaţia de fapt, cât şi chestiunile de drept şi să studieze în ansamblu problema vinovăţiei, ea nu poate, din motive ce ţin de echitatea procedurii, să tranşeze asupra chestiunilor respective fără o apreciere nemijlocită a declaraţiilor persoanei care susţine că nu a comis actul considerat ca infracţiune”14. Ceea ce contează astfel, în viziunea Curţii, este posibilitatea de reformare a deciziei instanţei inferioare de către instanţa de control judiciar şi dreptul acesteia de a pronunţa o nouă hotărâre pe fondul cauzei

Cercetarea judecătorească este prezentă în situaţia în care instanţa de apel

administrează noi probe pe care le consideră necesare (probe ce nu au fost administrate nici în faza de urmărire, nici în faza de judecată). În această ipoteză, se derulează următoarele etape:

a) preşedintele completului dă cuvântul apelantului, intimatului şi procurorului în legătură cu propunerea de probe noi;

b) dacă procurorul sau părţile invocă necesitatea administrării de noi probe, trebuie să indice probele şi mijloacele de probă cu ajutorul

13 C.E.D.O., Constantinescu c. România (2000), § 58-59. 14 C.E.D.O., Constantinescu c. România (2000), § 55, cu trimitere la decizia C.E.D.O., Ekbatani c. Suedia (1988).

12

cărora pot fi obţinute. În plus, conform art. 67 probele trebuie să fie concludente şi utile pentru a fi admisibile;

c) după efectuarea propunerilor de porbe noi se dă cuvântul procurorului şi părţilor pentru a-şi exprima părerea cu privire la propuneri;

d) instanţa de apel se pronunţă asupra admiterii/respingerii propunerilor de probe noi;

e) în ipoteza în care instanţa de apel încuviinţează administrarea de probe noi, administrarea se va efectua fie în aceeaşi şedinţă, fie la un nou termen.

3. dezbaterile judiciare. Dezbaterile judiciare constau în susţinerea motivelor de

apel, precum şi în combaterea acestora atunci când se apreciază că apelul este nefondat.

Potrivit art. 377 alin.1, ordinea în care se dă cuvântul este următoarea: 1. apelantul; 2. intimatul; 3. procurorul. Dacă între apelurile declarate se află şi apelul procurorului, primul cuvânt îl are acesta. Procurorul şi părţile au dreptul la replică cu privire la chestiunile noi ivite cu ocazia dezbaterilor.

4. ultimul cuvânt al inculpatului

C. Deliberarea şi darea hotărârii. În deliberare instanţa examinează:1. temeinicia motivelor de apel formulate de apelant2. cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept în limitele determinate de efectul

devolutiv, efectul neagravării situaţiei în propriul apel şi efectul extensiv.Potrivit art. 381, atunci când este cazul, instanţa de apel poate dispune reluarea

dezbaterilor judiciare şi punerea în discuţie a unor chestiuni de drept. În egală măsură, instanţa de apel poate dispune şi reluarea/efectuarea cercetării judecătoreşti atunci când în dezbateri reiese necesitatea administrării unor probe şi rezolvarea unor chestiuni de fapt.

Rezultatul deliberării se consemnează într-o minută ce are conţinut identic cu dispozitivul deciziei.

§9. Soluţionarea apelului. Potrivit art. 379, soluţiile date apelului sunt respingerea apelului şi admiterea apelului.

9.1. Respingerea apelului. Prin respingerea apelului se menţine sentinţa primei instanţe. Instanţa respinge apelul în următoarele ipoteze:

a) apelul este tardiv;b) apelul este inadmisibil;c) apelul este nefondat (motivele de apel sunt neîntemeiate).

9.2. Admiterea apelului. Admiterea apelului înseamnă constatarea caracterului injust al hotărârii primei instanţe şi desfiinţarea acesteia. Potrivit art. 382 alin.1 în caz de admitere a apelului, hotărârea atacată se desfiinţează în întregime, dar în limitele impuse de efectul devolutiv, efectul extensiv, precum şi de efectul neagravării situaţiei în propria cale de atac.

13

Astfel, hotărârea poate fi desfiinţată numai cu privire la unele fapte sau persoane, ori numai în ce priveşte latura penală sau civilă, dacă aceasta nu împiedică justa soluţionare a cauzei.

Desfiinţând hotărârea primei instanţe, soluţia de admitere a apelului este însoţită întotdeauna de una din următoarele soluţii subsecvente:

1. pronunţarea unei noi hotărâri. În această ipoteză, instanţa de apel desfiinţează hotărârea primei instanţe şi o

reformează prin admiterea apelului (apelul = cale de atac de reformare). Pentru aceasta procedează la o nouă judecată în fond potrivit normelor comune privind judecata în primă instanţă şi pronunţă o nouă hotărâre prin care soluţionează fondul cauzei.

Reformarea poate avea două modalităţi:a) reformare totală – instanţa de apel pronunţă o decizie de condamnare, achitare

sau de încetare a procesului penal în latura penală şi de admitere sau respingere a acţiunii civile în latura civilă;

b) reformare parţială - instanţa de apel agravează sau atenuează pedeapsa, modifică cuantumul despăgubirilor sau schimbă încadrarea juridică a faptei.Admiterea apelului, desfiinţarea hotărîrii atacate şi adoptarea altei soluţii asupra

fondului se dispune printr-o singură decizie.

2. dispunerea rejudecării de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată. În această ipoteză, instanţa de apel desfiinţează hotărârea primei instanţe, dar nu o

reformează, ci doar o infirmă pentru iregularităţi procedurale (apelul = cale de atac de anulare).

Potrivit art. 379 pct. 2 lit. b) instanţa de apel dă această soluţie în următoarele cazuri:a) judecarea cauzei la prima instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citată; b) judecarea cauzei la prima instanţă a avut loc în lipsa unei părţi legal citată, dar

care a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa despre această imposibilitate;

c) judecarea cauzei la prima instanţă s-a efectuat cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute în art. 197 alin. 2 (nulitatea absolută): sesizarea instanţei, încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor privind compunerea instanţei, publicitatea şedinţei de judecată, participarea procurorului, prezenţa inculpatului şi asistarea sa de către apărător, efectuarea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori. Sunt excluse dispoziţiile privind competenţa materială sau personală întrucât în această ipoteză se dispune rejudecarea de către instanţa competentă (art. 379 pct. 2 lit. b) teza finală), precum şi dispoziţiile privind sesizarea primară a instanţei, ipoteză care intră sub incidenţa soluţiei complementare a restituirii pentru refacere (art. 380).

3. dispunerea rejudecării de către instanţa competentă.

În această ipoteză, instanţa de apel desfiinţează hotărârea primei instanţe, dar nu o reformează, ci doar o infirmă pentru nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa materială sau personală şi dispune rejudecarea de către instanţa competentă.

4. restituirea cauzei procurorului pentru refacerea urmăririi penale.

14

Potrivit art. 380 dacă hotărârea este desfiinţată pentru că s-a constatat existenţa unuia din cazurile prevăzute în art. 332 alin.2 (ipoteze ce determină restituirea cauzei la procuror pe motiv de ilegalitate a urmăririi penale), instanţa de apel dispune restituirea cauzei la procuror pentru a lua măsuri în vederea refacerii urmăririi penale.

9.3. Chestiuni complementare. Potrivit art. 381, instanţa, deliberând asupra apelului, se mai pronunţă şi asupra următoarelor chestiuni:

a) repararea pagubei;b) măsurile asigurătorii; c) cheltuielile judiciare; d) computarea reţinerii şi/sau a arestării preventive. Astfel, instanţa de apel verifică

dacă s-a făcut o justă aplicare de către prima instanţă a dispoziţiilor privitoare la computarea reţinerii şi arestării şi adaugă, dacă este cazul, timpul de arestare scurs după pronunţarea hotărârii atacate cu apel

e) orice alte probleme de care depinde soluţionarea completă a apelului.

§10. Hotărârea instanţei de apel. Potrivit art. 311, hotărârea instanţei de apel se numeşte decizie.

10.1. Conţinut. Decizia instanţei de apel are următoarea structură:

1. partea introductivă (practicaua). Potrivit art. 383, partea introductivă a deciziei cuprinde aceleaşi menţiuni ca şi sentinţa primei instanţe cu trimitere la dispoziţiile art. 305.

2. partea expozitivă (expunerea). Expunerea trebuie să cuprindă următoarele menţiuni:

a) temeiurile de fapt şi de drept care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea apelului şi desfiinţarea sentinţei atacate şi

b) temeiurile care au dus la adoptarea oricăreia dintre soluţiile adoptate în caz de admitere a apelului.

3. partea dispozitivă (dispozitivul). Dispozitivul trebuie să cuprindă următoarele menţiuni:

1) soluţia dată de instanţa de apel; 2) în cazul când inculpatul s-a aflat în stare de deţinere, timpul care se deduce

din pedeapsă;3) data pronunţării deciziei şi menţiunea că pronunţarea s-a făcut în şedinţă

publică;4) când s-a dispus rejudecarea, decizia trebuie să indice care este ultimul act

procedural rămas valabil de la care procesul penal trebuie să-şi reia cursul;5) măsuri cu privire la starea de libertate potrivit art. 350.

10.2. Efecte. După pronunţare, decizia instanţei de apel nu este definitivă deoarece este supusă recursului. Excepţie de la această regulă fac deciziile prin care se ia act de retragerea apelului.

Chiar nedefinitivă, decizia instanţei de apel produce următoarele consecinţe:1. dezinvestirea instanţei de apel de judecarea cauzei

15

2. curgerea termenului de recurs3. executarea unor dispoziţii:

a) ipoteza măsurilor privind starea de libertate prevăzute de art. 350; b) ipoteza măsurilor asiguratorii prevăzute de art. 353.

10.3. Rămânerea definitivă a hotărârii instanţei de apel. Potrivit art.416¹, hotărârile instanţei de apel rămân definitive: 1. la data expirării termenului de recurs; a) când apelul a fost admis şi nu s-a declarat recurs în termen; b) când recursul declarat împotriva hotărârii menţionate la lit. a) a fost retras înăuntrul termenului; 2. la data retragerii recursului declarat împotriva deciziei prin care a fost admis apelul şi împotriva deciziei prin care apelul a fost respins, dacă aceasta s-a produs după expirarea termenului de recurs; 3. la data pronunţării hotărârii prin care s-a respins recursul declarat împotriva deciziei prin care a fost admis apelul şi împotriva deciziei prin care apelul a fost respins.

§11. Rejudecarea cauzei după desfiinţarea hotărârii atacate cu apel. Potrivit art. 384, judecarea în fond a cauzei de către instanţa de apel sau rejudecarea

cauzei după desfiinţarea hotărârii atacate se desfăşoară potrivit dispoziţiilor privind judecata în general şi judecata în primă instanţă. Art. 385 stabileşte care sunt limitele rejudecării de către instanţa a cărei hotărîre a fost desfiinţată sau de către instanţa competentă:

a) conformitatea cu decizia instanţei de apel în măsura în care situaţia de fapt rămâne cea avută în vedere la soluţionarea apelului;

b) agravarea situaţiei inculpatului. Dacă hotărârea a fost desfiinţată în apelul procurorului declarat în defavoarea inculpatului sau în apelul părţii vătămate, instanţa care rejudecă poate pronunţa şi o pedeapsă mai grea;

c) investirea instanţei de rejudecare. Când hotărârea este desfiinţată numai cu privire la unele fapte sau persoane, ori numai în ce priveşte latura penală sau civilă, instanţa de rejudecare se pronunţă în limitele în care hotărârea a fost desfiinţată.

Instanţa de rejudecare se pronunţă prin sentinţă care poate fi atacată din nou cu apel.

Secţ.II. Recursul

§1. Noţiune. Recursul este o cale de atac : în principiu de anulare, în mod excepţional de anulare şi reformare, parţial devolutivă în funcţie de motivele de recurs, destinată a repara în principal erorile de drept comise de instanţele de fond.

Ca excepţie, atunci când legea nu recunoaşte calea de atac a apelului, recursul împrumută trăsăturile unui apel.

§2. Caracterizare. Recursul prezintă următoarele trăsături:a) este o cale de atac ordinară;b) este o cale de atac ireverenţioasă;

16

c) este o cale de atac în principal de drept. Recursul repune în discuţie nu întreaga cauză, ci numai chestiunile de drept sau de drept şi de fapt (ex.: cazul în care se formulează recurs pentru eroare gravă de fapt) şi pentru motive bine determinate;

d) este în principiu o cale de atac de anulare. Recursul determină anularea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare de către instanţa de fond. În mod excepţional, recursul este o cale mixtă de anulare şi de reformare atunci când după infirmarea hotărârii instanţei de fond, instanţa de recurs este cea care pronunţă o soluţie pe fond. În egală măsură, recursul este o cale de atac mixtă atunci când el este îndreptat împotriva hotărârilor nesusceptibile de a fi atacate cu apel;

e) nu pune în mişcare o nouă judecată în fond a cauzei, ci doar o verificare a hotărârii atacate pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi prezentate la instanţa de recurs. Ca excepţie, atunci când recursul este îndreptat împotriva unor sentinţe ce nu pot fi atacate cu apel, instanţa de recurs este obligată să examineze întreaga cauză sub toate aspectele de fapt şi de drept în aceleaşi condiţii ca o instanţă de apel;

f) este o cale de atac accesibilă oricărei persoane ale cărei interese au fost lezate prin hotărârea instanţelor de fond.

§3. Condiţii. Pentru exercitarea căii de atac a recursului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) recursul să fie admisibil

a.1. hotărârea judecătorească să fie susceptibilă a fi atacată cu recursPot fi atacate cu recurs:

sentinţele. Sentinţele prin care se soluţionează cauza sunt de regulă supuse apelului. Ele pot fi atacate direct cu recurs doar în ipoteza în care legea nu recunoaşte calea de atac a apelului. Potrivit art. 3851 pot fi atacate cu recurs:

a) sentinţele pronunţate de judecătorii în cazurile prevăzute de lege (ex.: sentinţa de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale);

b) sentinţele pronunţate de tribunalele militare în cazul infracţiunilor contra ordinii şi disciplinei militare, sancţionate de lege cu pedeapsa închisorii de cel mult 2 ani;c) sentinţele pronunţate de curţile de apel şi Curtea Militară de Apel;d) sentinţele pronunţate de secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie;d1) sentinţele privind infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate;f) sentinţele pronunţate în materia executării hotărârilor penale, afară de cazul când legea prevede altfel, precum şi cele privind reabilitarea.

17

Potrivit art. 3851 alin.4 nu sunt supuse recursului:1) sentinţele în privinţa cărora persoanele prevăzute în art. 362 nu

au folosit calea apelului ori când apelul a fost retras, dacă legea prevede această cale de atac. Persoanele prevăzute în art. 362 pot declara recurs împotriva deciziei pronunţate în apel, chiar dacă nu au folosit apelul, dacă prin decizia pronunţată în apel a fost modificată soluţia din sentinţă şi numai cu privire la această modificare.

2) sentinţa de declinare a competenţei.

deciziile. Potrivit art. 3851 lit.e) pot fi atacate cu recurs deciziile pronunţate, ca instanţe de apel, de tribunale, tribunale militare teritoriale, curţi de apel şi Curtea Militară de Apel. Acestea sunt atât deciziile prin care se respinge apelul, cât şi cele de admitere, indiferent de soluţia adiacentă pronunţată (reţinere spre judecare de către instanţa de apel sau trimitere spre rejudecare de către prima instanţă/instanţa competentă).

Nu sunt supuse recursului:1) deciziile prin care s-a luat act de retragerea apelului;2) deciziile instanţei de recurs;3) deciziile instanţei de recurs în interesul legii;4) deciziile care au soluţionat contestaţiile în anulare de competenţa

instanţei de recurs;5) deciziile prin care au fost soluţionate conflictele de competenţă.

încheierile. Potrivit art. 3851 alin.2 regula este aceea că încheierile pot fi

atacate cu recurs numai o dată cu sentinţa sau decizia recurată. Ca urmare recursul declarat împotriva sentinţei sau deciziei se socoteşte făcut şi împotriva încheierilor (ex.: încheieri prin care instanţa dispune asupra administrării probelor, încheierea prin care s-a respins cererea de recuzare), chiar dacă acestea au fost date după pronunţarea hotărârii (închierea de înlăturare a unor omisiuni vădite sau de îndreptare a erorilor materiale).

De la această regulă există următoarele excepţii:a) încheieri care nu pot fi atacate cu recurs.

nu au deloc cale de atac încheierile prin care s-a admis sau s-a respins cererea de abţinere sau prin care s-a admis recuzarea; încheierea prin care s-a admis sau s-a respins cerererea de strămutare; încheierea prin care prima instanţă sau instanţa de apel respinge cererea de revocare, înlocuire sau încetare de drept a măsurii preventive (art. 141 alin.1 partea finală), încheierea prin care judecătorul respinge, în cursul urmăririi penale, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurii preventive (art. 140-3 alin.1 partea finală).

18

nu pot fi atacte cu recurs încheierile date în cauzele penale în care s-au pronunţat sentinţe sau decizii nesusceptibile de a fi atacate cu recurs.

b) încheieri care pot fi atacate cu recurs separat care se judecă imediat

încheierile prin care se dispune în primă instanţă sau în apel luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurii preventive şi încheierea prin care se dispune menţinerea arestării preventive (art. 141);

încheierea prin care judecătorul dispune în cursul urmăririi penale luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept sau prelungirea măsurii arestării preventive şi încheierea de respingere a propunerii de arestare preventivă (art. 140-3);

încheierea prin care s-a admis sau s-a respins cererea de liberare provizorie

încheierea de suspendare a judecăţii (art. 303 alin.3); încheierea privind soluţionarea plîngerii împotriva

măsurilor asiguratorii sau împotriva măsurii restituirii lucrurilor (art. 168 alin.2, art. 169);

c) încheieri care pot fi atacate cu recurs separat, dar care urmează a fi judecate numai după pronunţarea sentinţei sau deciziei recurate: încheierile prin care s-a dispus asupra cheltuielilor judiciare ce se cuvin martorului, expertului, interpretului sau apărătorului.

a.2. recursul să fie introdus de unul din titularii prevăzuţi de lege. Potrivit art. 3852, pot face recurs persoanele arătate în art. 362 (text ce

prevede titularii dreptului de apel):a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă. Recursul

procurorului în ce priveşte latura civilă este inadmisibil în lipsa recursului formulat de partea civilă, cu excepţia cazurilor în care acţiunea civilă se exercită din oficiu;

b) inculpatul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă. Împotriva sentinţei de achitare sau de încetare a procesului penal, inculpatul poate declara recurs şi în ce priveşte temeiurile achitării sau încetării procesului penal;

c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura

penală şi latura civilă;e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, cu privire la cheltuielile

judiciare cuvenite acestora.f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o

măsură sau printr-un act al instanţei.Recursul poate fi declarat pentru persoanele prevăzute la lit. b) - f) şi de

către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia (ipoteză de substituit procesual).

19

b) recursul să fie declarat în termenul prevăzut de legePotrivit art. 3853 termenul de recurs este de 10 zile (termen general), dacă legea

nu dispune altfel. Dispoziţiile art. 363 privind data de la care curge termenul, se aplică în mod corespunzător.

Sunt termene speciale de recurs următoarele:1) termen de recurs de 3 zile în procedura specială de urmărire şi judecată a

infracţiunilor flagrante (art. 477);2) termen de recurs de 24 ore în materia măsurilor preventive (art. 1403,

art.141);3) termen de recurs de 24 ore în materia suspendării judecăţii;4) termen de recurs de 24 ore în materia liberării provizorii.

c) recursul să fie motivat.

!!! Potrivit art. 38510 recursul trebuie să fie motivat. Drept condiţie obligatorie de admisibilitate, motivele de recurs trebuie formulate în scris prin cererea de recurs sau printr-un memoriu separat, care trebuie depus la instanţa de recurs cu cel puţin 5 zile înaintea primului termen de judecată. În cazul în care nu sunt respectate condiţiile prevăzute în alin. 1 şi 2, instanţa ia în considerare numai cazurile de casare care, potrivit art. 3859 alin. 3, se iau în considerare din oficiu.

Această condiţie a motivării nu se aplică în cazul prevăzut în art. 3856 alin. 3 (ipotezele în care legea nu recunoaşte raportat la o hotărâre calea de atac a apelului), când recursul poate fi motivat şi oral în ziua judecăţii.

Motivele de recurs sunt prevăzute în mod expres de art. 3859 alin.1 şi pot fi clasificate în două categorii:

I. motive formale (de procedură)II. motive substanţiale

20