CAPITOLUL I

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND FONDUL DE COMERŢ

I.1. Noţiunea şi definiţia fondului de comerţ

Pentru desfăşurarea activităţii comerciale este necesară existenţa şi folosirea unor

instrumente de lucru. Având în vedere obiectul comerţului, aceste bunuri utilizate de comeciant

pot fi miblier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii, etc. Toate aceste bunuri destinate realizării

activităţii comerciale formează fondul de comerţ1.

Codul comercial nu cuprinde dispoziţii prin care să reglementeze regimul juridic al

fondului de comerţ.

În registrul comerţului se vor înregistra menţiuni privind donaţia, vânzarea, locaţiunea

sau garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc

modificări înmatriculării sau menţiunilor sau care face sa înceteze firma ori fondul de comerţ2.

Legea nu defineşte fondul de comerţ, dar face referire la acesta in situaţia in care el este

gajat, închiriat sau înstrăinat. Fondul de comerţ a fost definit iniţial ca fiind un ansamblu al

bunurilor pe care comerciantul le grupeaza afectându-le propriului său comerţ.

Constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mibile şi imobile, corporale şi

necorporale ( mărci, firme, embleme, brevete de invenţii,vad comercial ), utilizate de un

comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale3.

În condiţiile absenţei une reglementări legale a regimului juridic al fondului de comerţ,

în literatura de specialitate, pe baza principiilor generale, pe baza pincipiilo generale, a fost

precizată noţiune si natura juridică a fondului de comerţ, precum si elementele sale.

Din cele expuse rezultă elementele caracteristice ale fondului de comerţ şi anume:

În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri

mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.

1 Olia-Maria Corsiuc, Drept comercial, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 2007, p.882 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.20083 Legea nr. 298/2001, art.1 lit.c)

4

În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant desfăşurării

unei activităţi comerciale.

În al treilea rând, scopul urmăit de comerciant este atragerea clientelei şi, implicit,

obţinerea de profit din activitatea desfăşurată.

Având în vedre elementele arătate, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de

bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează

desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi implicit, obţinerii de

profit.4

Fondul de comerţ se creează aşadar prin afectarea unor bunuri ale societăţii comeţului pe

care acesta îl are.

Deci fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,

corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi

comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit5.

I.2. Delimitarea noţiunii de fond de comerţ

Noţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni, respectiv noţiunea de

patrimoniu şi cea de întreprindere.

Fondul de comerţ şi patrimoniul.

Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea pe patrimoniu. Spre deosebire

de fondul de comerţ, care este un amsamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau

incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul

reperezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică.

Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate

că ele fac parte din patrimoniul acestuia.

În literatura de specialitate, fondul de comerţ mai este denumit si patrimoniu comercial.

Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică; ea se referă la bunurile

destinate desfăşurării activităţii comerciale. Această noţiune nu poate avea nici o semnificaţie

juridică, deoarece, în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii, unul

civil şi altul comercial, ci un singur patrimoniu.

4 Olia-Maria Corsiuc, op. cit.,p.88-895 Gabriel Mihai, Drept comercial român, Constanţa, Editura Ovidius university press, 2009, p.31

5

În cazul unei societăţi comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un patrimoniu

distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar nici în cest caz, fondul de comerţ al sociatăţii nu se

confundă cu patrimoniul acesteia.

Fondul de comerţ şi întreprinderea.

Există opinia ca cele două noţiuni – a fondului de comerţ şi a întreprinderii – sunt

echivalente: fondul de comerţ este considerat în forma sa statică, pe când întreprinderea este

fondul de comerţ in stare dinamică de funcţionare.

Dar, într-o altă opinie, pe care o considerăm întemeiată, noţiunile de fond de comerţ şi

întreprindere sunt noţiuni distincte.

Fondul de comerţ este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează prin voinţa

sa

Întreprinderea este, aşa cum am arătat, o organizare sistematică de către comerciant a

factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale.

Dar, organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea

înglobează şi elementele care nu fac parte din fondul de comerţ.6

Într-o altă opinie noţiunea de fond de comerţ este destul de greu de stabilit, cu atât mai

mult cu cât, de multe ori, aceasta se confundă cu unele instituţii pripiate. Atfel:

Fondul de comerţ trebuie delimitat de ceea ce se numeste magazinul în care îşi desfăşoară

activitatea comerciantul, chiar daca există elemente asemanătoare.

Fondul de comerţ nu se poate reduce la noţiunea de “magazin” care, în mod tradiţional,

este specific comerţului “ en detail”. Din acest punct de vedere, în fondul de comerţ se pot

cuprinde: o uzină, un birou, un magayin amplasat pe staţii întinse.

Fondul de comerţ trebuie delimitat de clientelă.

În mod tradiţional “ clientela” este un element esenţial al fondului de comerţ, care se

relectă, evident, în cifra de afaceri a comerciantului. Deci fără clientelă, comerciantul nu ar

putea face comerţ. Şi totuşi, în regimul liberei concuremţe comerciantul nu are un drept propriu

asupra clientelei deoarece clientele poate să aparţină, în acelaşi timp, mai multor comercianţi. De

aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noţiuni, aceea de “vad

comercial”.

Fondul de comerţ nu se poate confunda cu imobilul în care îşi defăşoară activitatea.

6 Olia-Maria Corsiuc, op.cit.,p.89

6

De obicei “imobilul” se disociază de fondul de comerţ pentru că acestea sunt două

categorii de bunuri care nu aparţin întotdeauna aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerţ

este, de multe ori, locatar.

Delimitarea există şi atunci când atât fondul de comerţ cât şi imibilul în care se

exploatează fondul aparţin unei singure persoane. Imobilele sunt excluse din sfera de

reglementare a dreptului comercial, fondul de comerţ având o natură pur mobiliară.

Cu toate acestea, problema nu este definitiv rezolvată, în ipoteza în care imobilul şi

fondul de comerţ au aceiaşi destinaţie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ. În

acest caz, delimitarea tradiţională facută de Codul Civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi

depaşita.

Dificultăți mai mari există în delimitarea noțiunii de fond de comerț de noțiunea de

întreprindere, într-o opinie se consideră că există o echivalență între fondul de comerț și

întreprinderea.

Ele ar fi două fețe ale aceleiși instituții; fondul de comerț este considerat în forma sa

statică, pe când întreprinderea este fondul de comerț în stare dinamică de funcționare.

Într-o altă opinie, apreciată ca fiind corectă, noțiunile de fond de comerț și întreprindere

sunt distincte.7

Fondul de comerţ poate fi delimitat de noţiune se societate comercială.

Distincţia este puţin delicată, căci “societatea” este un concept juridic. Societatea

comercială este o personă juridică, un subiect de drept, pe câtă vreme fondul de comerţ este

format dintr-un ansamblu de bunuri, care aparţin unei societăţi comerciale, aşa încât, între fondul

de comerţ şi societate există o legătura juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri.

Astfel, fondul de comerţ este un elemet al patrimoniului societăţii. Patrimoniul reuneşte şi

alte valori de activ, de pasiv si, în particular, bunuri imobile. Din punct de vedere contabil,

bilanţul unei societăţi nu comprtă în mod necesar o rubrică “fond de comerţ”. Elementele

corporale apar între diferitele elemente de activ ( materiale, stocuri ), în timp ce elementele

incorporale ale fondului (numele, clientela), nu apar decât în mod excepţional în bilanţ.

Aceeaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerţ dacă activităţile sunt diferite.

Reglemetările legale, ele însele, disting diferitele domenii ( ramuri de activitate a

întreprinderii).

7 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.112

7

Noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de aceea de sucursală.

Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii:

- absenţa personalităţii juridice;

- autonomia de gestiune.

Consecintele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu

autonomie de gestiune, se concretizază în faptul că:

- dispun de o clientelă proprie ( datorită autonomiei de gestiune ) şi au un fond de comerţ distinct

de al întreprinderii;

- tribunalele au competenţa de a soluţiona litigiile ce apatţin sucursalelor ( în dreptul francez );

- trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerţului.

Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din punct de vedere

naţional atât în cadrul întreprinderii, societăţii cât şi în cadrul sucursalei, fiind un element comun

pentru acestea, fără însă a se confunda cu fiecare dintre ele.8

I.3. Natura juridică a fondului de comerţ

Referitor la natura juridică a fondului de comerţ, în doctrină au fost emise mai multe

teorii.9

Teoria personificării fondului de comerţ. Potrivit acestei teorii, fondul de comerţ este un

subiect de drept autonom. El are firmă, sediu şi patrimoniu, şi deci drepturi şi obligaţii proprii.

Patronul nu este decât principalul reprezentant al fondului de comerţ.

Această teorie nu a fost reţinută, deoarece ea contravine principiului unităţii

patrimoniului cansacrat de dreptul civil. Patrimoniul este legat în mod indisolulbil de titularul

său, care poate fi o persoană fizică ori persoană juridică.

Nu există patrimoniu fără să existe titularul său. Totodată, orice persoană răspunde cu

întregul său patrimoniu pentru toate obligaţiile asumate, civile sau comerciale.

Teoria universalităţii de drept. În această teorie se consideră că fondul de comerţ

constituie o universalitate juridică, ceea ce echivalează cu existenţa unui patrimoniu autonom, cu

drepturi şi obligaţii distincte de drepturi şi obligaţii civile.

8 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, Drept comercial,Editura Universitară, Bucureşti, 2005, p.75-769Marin Voicu, Drept comercial, Editura Ex Ponto, Constanţa, 2002, p.93

8

Această teorie a fost respinsă pe motiv că efectele sale juridice sunt aceleaşi ca şi cele

ale teoriei personificării fondului de comerţ. Pe de alta parte, universalităţile juridice sunt

consacrate de lege; de exemplu, patrimoniul succesoral. Ori, legea nu reglementează o atare

universalitate.

Teoria universalităţii de fapt. Potrivit acestei teorii, fondul de comerţ este o universalitate

de fapt (universitas facti) creată prin voinţa titularului său. Deci, fondul de comerţ reprezintă un

complex de bunuri eterogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul uni drept distinct de

elementele care îl compun.

Această teorie constată doar că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, fără să

explice natura juridică a acestui bun care este fondul de comerţ. În plus, deoarece universalitatea

de fapt nu are un regim juridic propriu, nu este posibilă determinarea naturii juridice a fondului

de comerţ.

Teoria patrimoniului de afectaţiune. Într-o teorie mai modernă, fondul de comerţ a fost

calificat ca un patrimoniu de afectaţiune, adică un patrimoniu afectat realizării unui scop şi

anume exerciţiul comerţului; această teorie este în realitate teoria universalităţii.10

Teoria proprietăţii incorporale. În prezent, majoritatea autorilor consideră că fondul de

comerţ constituie un drept de proprietate incorporală, ca şi drepturile de creaţie intelectuală.

Unii autori califică fondul de comerţ ca un drept de clientelă, care conferă titularului său

un adevărat monopol de exlpoatare, iar alţi autori socotesc că organizarea elementelor fondului

de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei

ştiinţifice, literare artistice ori celei tehnice.

Întrucât în ansamblul elementelor cuprinse în fondul de comerț prevalează bunurile

mobile, corporale sau incorporale, fondul de comerț este un bun mobil.Fiind un bun care

îngemănează elementele care îl compun, iar în cadrul acestor preponderente ca valoare fiind

bunurile incorporale, fondul de comerț este un bun mobil incorporal.

Din cele arătate rezultă că fondul de comerț are următoarele caracteristici:

a) fondul de comerț este un bun unitar, distinct de elementele care îl compun, în consecință,

el poate face obiectul, unhei vînzări sau locațiuni și poate constitui obiectul uni gaj.

Carecterul de bun unitar al fonsului de comjerț nu înlătira individualitatea elementelor

componente, care își păstreză regimul lor juridic.

10 Gabriel Mihai, po.cit., p.33

9

b) Fondul de comerț este un bun mobil supus regimului juridic al bunurilor mobile. În

consecință, executarea silită asupra fondului de comerț urmează regulile prevăzute de

Codul de procedură civilă pentru bunurile mobile. Se admite însă ca în absența unor

dispoziții legale, dacă fondul de comerț cuprinde și bunuri imobile, urmărirea lor are loc

în condițiile prevăzute de lege pentru executarea silită a bunurilor imobile;

c) Fondul de comerț este un bun mobil incorporal. Chiar dacă acceptăm că în cuprinsul lui

se află și bunuri imoble ori corporale,principala comeponetă a fondului de comerț o

constituie bunurile mobile incorporale ( clientelă, vadul comerial, mărcile, etc.)

În consecință, acestui bun nu îi este aplicabilă prescripția intantanee reglementată de

articolul 1909 Cod civil. Cu toate că este un bun incorporal, fondul de comerț poate face obiectul

unui drept de uzufruct și i se aplică teoria accensiunii;

d) fondul de comerț este un bun în sine, autonom de elemetele care îl compun, putând face

(teoretic) obiect al unor acte juridice (vânzare, locațiune, aport, gaj, etc) în mod distinct

de aceste elemente.11

Fondul de comerț este o universaliate de fapt, creată prin voința titularului său care

conferă astfel o afectațiune specială a bunurilor eterogene,12 din patrimoniul care îl compun;

aceasta înseamnă că are o identitate de sine stătătoare și nu se reduce la elementele sale

componente.

Din caracterul de universalitate de fapt decurge aplicabiliataea regulilor subrogațiunii, iar

consecințele calificării fondului de comerț ca ,, ca bun mobil incorporal,, sunt următoarele: nu

poate fi urmărit silit venitul unui fond de comerț după procedura de executare silită contra

nemișcătoarelor, ci va fi aplicată pentru toate bunurile procedura stabilită pentru bunurile

mobile; nu i se aplică prescripția achizitivă instantanee (art. 1909 Cod civil), pentru că este o

universalitate și nu un bun corporal individual; nu poate fi ipotecat, ci numai gajat fără

deposedare (art.21 lit.a din Legea nr.26/1990); poate face obiectul unor contracte cu titlul oneros

sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc.; poate fi inchiriat sau instrăinat prin moștenire sau poate

face obiectul unui aport în societate (art.35 alin.1 din Legea nr.31/1990) sau al unei transimisiuni

în uzufruct.Aceste contracte sunt diferite de acelea ce poartă asupra elementelor componente ale

fondului de comerț (de exemplu: contractele privind cesiunea drepturilor de proprietate

industrială).

11 Sebastian Bodu, O altă abordare a noţiunii de fond de comerţ,în RDC nr.4/2005, p.4212 Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat al drepturilor afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p.59

10

Calificând fondul de comerț ca o universalitate , putem exemplifica fenomenul

subrogației reale a bunurilor componente; de exemplu, mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate

fi modificată sau completată etc.

Fondul de comerț există în toate momentele existenței întreprinderii, ca entitate de sine

stătătoare. Cu toate acestea, fondul de comerț nu este privit ca un patrimoniu, el rămâne în

continuare ca un element al patrimoniului alături și împreună cu celelalte elemente ale acestuia .

Fondul de comerț este o universalitate de fapt și nu o universalitate juridică.

Fondul de comerț este un bun mobil incorporal; bun mobil întrucât, deși poate cuprinde în

componența sa si bunuri mobile, elementele care precumpănesc sunt cele mobile13; avem un

vedere un bun sinteză, care înglobează toate bunurile corporale și drepturile incorporale,

prevalând cele cu caracter incorporal.

Pentru că este socotit un bun mobil incorporal, fondul de comerț este supus

reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile și nu regimului imobilelor.

Deși calificarea juridică facută este de ,,bun mobil,, totuși , unele regului ale fondului de

comerț se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar.

De exemplu, dispozițiile referitoare la garanțiile constituite asupra fondului se aseamănă

cu ipoteca de imobile (in dreptul francez). În dreptul român legiuitorul folosește termenul de

gajare a fondului și deci îl consideră, din acest punct de vedere, un bun mobil.

Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerț nu există prin el

însuși, în sine. El nu durează decît atîta timp cît este exploatat, existența lui fiind mai puțin

stabilă decît cea a unui bun corporal.

În legătură cu natura juridică a fondului de comerț și mai cu seamă cu privire la bunurile

componente ale acestuia, Curtea Supremă de Justiție a decis ca operațiunile comerciale asupra

unor imobile care fac parte din fondul de comerț sunt operații supuse regimului juridic al

dreptului comercial.

Există și opinia potrivit căreia fondul de comerț conține atît bunuri mobile cît și imobile,

corporale și incorporale pe care un comerciant le afecteză defășurării unei activități comerciale,

în scopul atragerii clientelei și, implicit, obținerii unui profit.

Disocierea între localul exploatării fondului de comerț și alte active care compun fondul

de comerț și aparțin aceluiași proprietar are repercursiuni asupra operațiilor juridice pe care

13 Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei ”Chemarea”, Iaşi, 1992, p.227

11

proprietarul dorește să le facă. Din acest punct de vedere, excluderea imobilelor din fondul de

comerț nu ar fi soluția cea mai convenabilă.

De altfel, legiuitorul prin Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale,

modificată prin Legea nr.298/2001, a tranșat această controversă dispunând fără putință de

tăgadă că și imobilele fac parte din fondul de comerț. Cu toate acestea, practic, proprietarul poate

consimți cu privire la vânzarea imobilului și a fondului de comerț,dar operațiile vor fi diferite.14

I.4. Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri necesare desfăşurării activităţii comerciale avute

in vedere de către comerciant. Astfel că fondul de comerţ nu are şi compoziţie unitară, ci una

variată, în funcţie de specificul activităţii comerciantului.

Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de

comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului, însă fondul de comerţ continuă să

subziste.

Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, în general, fondul de comerţ cuprinde două

categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care

au un regim juridic propriu.

În această categorie sunt cuprinse drepturile care privesc firma, emblema, clientela şi

vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor, etc.

Aceste drepturi, denumite şi drepturi private, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a

le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege.

Drepturile private au o valoare economică şi sunt ocrotite de lege.

Firma

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului in sfera

activităţii comerciale.15

14 Sebastian Bodu, op.cit., p.4215 Olia-Maria Corsiuc, op.cit., p.90

12

Firma este definită ca fiind numele, sau, după caz, denumirea folosită de comerciant în

realizare operatiunilor ce fac obiectul comerţului său şi sub care se semnează.16

Uzual, noţiunea de firmă era rezervată individualizării societăţilor comerciale; pentru

comerciantul persoană fizică, individualizarea se făcea prin „ numele comerccial”.

În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului,

scris în întregime, adică numele şi prenumele, sau din numele şi iniţiala prenumelui. Deci, firma

comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului.

Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau

întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului. Sunt admise, însă, menţiunile care sunt menite

să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său.

În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit, în funcţie de forma

juridică a societăţii comerciale.

Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre

asociaţi, cu menţiunea „ Societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art.32).17

Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre

asociaţii comanditaţi ( numele de familie şi prenumele acestuia ), cu menţiunea „ societate în

comandită”, scrisă în întregime.

Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comadită pe acţiuni se compune dintr-o denumire

proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în

întregime „ societate pe acţiuni” sau prescurtat „ S.A.” ori, după caz „ societate în comandită pe

acţiuni”.

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care

se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întrgime

„ societate cu răspundere limitată”sau prescurtat „ S.R.L.”.

Firma comerciantului, persoană fizică ori societate comercială, trebuie scrisă în limba

română. Nu este interzisă folosirea unei limbi străine, dar firma trebuie scrisă în primul rând în

limba română.

Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în activitatea comercială, firma

trebuie să se caracterizeze prin noutate.

16 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.8217 Gabriel Mihai, op.cit., p.38

13

Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul

public. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a

introduce elemente deosebite, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.

Prin înregistrearea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în

registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei.

În exercitarea comerţului, firma devine un element de atragere a clientelei, dobândind ,

în acest mod, o valoare economică; ea conferă un drept patrimonial. Asupra firmei, comerciantul

dobândeşte un drept de proprietate incorporală, care poate fi transmis în condiţiile legii.

Ca element incorporal al fondului de comerţ, firma poate fi înstrăinată, dar numai o data

cu fondul de comerţ.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea unui comerciant cu aceeaşi

firmă, titularul dreptului se poate adresa instanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării în

cauză.

Pentru eventualele prejudicii, titularul dreptului încalcat poate cere despăgubiri, potrivit

dreptului comun.18

Disponibilitatea firmei este verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor

constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzzie cu alte firme deja

înregistrate. Firmele şi embleme radiate din Registrul Comerţului nu sunt disponibile pentru o

perioadă de doi ani de la data radierii.

Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ. Transmiterea firmei se poate

face atât prin acte juridice „ inter vivos”, cât şi „ mortis causa”.

În vederea aparării firmei comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni:

- acţiuni în contrafacerea sau uzurparea firmei;

- acţiunea în concurenţa neloială;

- acţiunea în daune ( depăgubiri ) materiale şi morale.19

Reglementări juridice aplicabile firmei:

Firma, ca atribut de identificare a unu comerciant (persoană fizică sau societate

comercială) este reglementată în legislația română de Legea nr.26/1990 (Legea privind Registrul

Comerțului), republicată, art.30-42.

18 Olia-Maria Corsiuc, op.cit.,p.91-9219 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.82-83

14

Un comerciant – persoană fizică sau societate comercială – își stabilește firma prin actele

constitutive întocmai ca și sediul, ambele fiind elemente de identificare ale subiectelor

raporturilor de drept comercial.

Potrivit art. 30. alin.1 din Legean nr.26/1990, republicată, prin “firmă” se înțelege

numele sau, după caz, denumirea sub care comerciantul își exercită comerțul și sub care

semnează.

Din acest text legal rezultă că firma are două funcții principale, și anume:

- funcția de identificare a comerciantului, motiv pentru care firma este unică. Un

comerciant nu poate avea decât o singură firmă;

- funcția economică, deoarece având în vedere faptul că firma figurează pe toate

înscrisurile comerciantului, este menită să atragă clientela.

Termenul de firmă și conținutul lui juridic este utilizat atât pentru persoane juridice

(societăți comerciale), cât și pentru persoane fizice (comercianți cu formă individuală).

Deși legiuitorul folosește aceeași terminologie, în fapt, firma se compune dintr-un nume,

dacă este vorba de un comerciant persoană fizică sau dintr-o denumire, dacă se constituie o

societate comercială, cu anumite excepții prevăzute de lege (pentru societatea în nume colectiv,

societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată).

Reguli referitoare la determinarea conținutului firmei

Conținutul firmei poate fi determinat fie pe baza principiului verității, potrivit căruia

firma coincide cu numele patronimic al comerciantului (dacă este persoană fizică, și, uneori,

chiar o denumire la liberă fantezie, ori un nume, altul decât numele său.

Potrivit art. 31 (1) din Legea nr. 26/1990, republicată, “Firma unui comerciant persoană

fizică se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele și inițiala

prenumelui acestuia”.20

Firma nu poate să conțină vreo mențiune care ar induce în eroare asupra naturii sau

întinderii comerțului ori situației comerciantului. Singura posibilitate este includerea unei

mențiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerțului său.

În cazul comerciantului individual (persoană fizică), firma se compune din numele

comerciantului, scris în întregime, adică numele de familie și prenumele, sau din numele și

20 Gabriel Mihai, op.cit. p.38

15

inițiala prenumelui. Deci, firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele

civil al comerciantului.

În cazul firmelor sociale, legiuitorul prevede următoarele reguli privind stabilirea

conținutului lor:

- firma unei societăți în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre

asociați, cu mețiunea “Societate în nume colectiv” scrisă în întregime (art.32);

- firma unei societăți în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia

dintre asociații comanditați, cu mențiunea “Societate în comandită” scrisă în întregime

(art.33)

În cazul în care firma conține și numele unui asociat comanditar sau a unei terțe persoane

(străină de societate), cu consimțământul ei, persoana în cauză va răspunde solidar și nelimitat,

întocmai ca și asociații comanditați (art.31 din Legea nr.26/1990).

- firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni trebuie să conțină o denumire

proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți, urmînd a fi însoțită de mețiunea,

scrisă în întregime “Societate pe acțiuni” sau “S.A.” ori, după caz, “Societate în

comandită pe acțiuni” (art.33).

Deși legiuitorul nu prevede în mod expres posibilitatea includerii în conținutul firmei

societăților pe acțiuni a numelui unei persoane fizice, totuși doctrina de specialitate și practica în

materie au acceptat o asemenea soluție. Sunt cunoscute societăți importante în demeniul

industrial sau bancar care conțin în firmă numele acționarului principal sau al altei persoane21.

- firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care

se adaugă numele unuia sau a mai multor asociați, urmând a fi însoțită de mențiunea

scrisă în întregime “ Societate cu răspundere limitată” sau “S.R.L.” (art.36).

În cazul în care o societate străină îți deschide în România o sucursală, firma acesteia va

trebui să cuprindă și mențiunea sediului principal din străinătate (art.37).

Potrivit legii, nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuințată de comercianții

din sectorul public.

Condițiile de validitate ale firmei

21 Stanciu D Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.139

16

O firmă individuală sau colectivă poate fi înregistrată în Registrul comerțului dacă

îndeplinește condițiile de validitate de fond și de formă prevăzute de Legea nr.26/1990,

republicată.

Condițiile de validitate de fond privind firma sunt:

- disponibiliataea firmei;

- noutatea firmei;

- liceitatea firmei.

a) Disponibilitatea firmei

O frtmă este disponobilă dacă numele sau denumirea aleasă nu aprține deja altui

comerciant, care a înregistrat-o anterior în Registrul Comerțului.

Potrivit art.39 alin.1 din Legea nr.26/1990, republicată, “Oficiul registrului Comerțului

va refuza înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce

confuzie cu alte firme înregistrate”.

Înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei, Oficiul

Registrului Comerțului va verifica disponibilitatea firmei.Verificarea disponibilității,

anteriorității firmei se realizază în funcție de firmele înregistrate în același registru al comerțului

sau în raport cu cele înregistrate în toată țara.22

În privința firmei, legiuitorul nu face precizări referitoare la limitele teritoriale în care se

verifică anterioritatea ei (dacă există vreo firmă identică deja înregistrată). Evident, se va verifica

anterioritatea firmelor înscrise în Registrul Comerțului din același județ sau municipiul

București.

În schimb, art.43 (1) din Legea nr.26/1990, republicată, referindu-se la emblema,

legiuitorul extinde spațiul teritorial în care se verifică anterioritatea emblemei.

b) Noutatea firmei

Potrivit art.38(1) din legea nr.26/1990, republicată, ,,Orice firmă nouă trebuie să se

deosebească de cele existente” și potrivit art.32 (2) ,,când o firmă nouă este asemănătoare cu o

alta, trebuie să se adauge o mențiune care să o deosebeasca de aceasta, fie prin desemnarea mai

precisa a persoanei, fie prin indicarea felului de comerț exercitat sau în orice alt mod”.

22 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept Comercial, Ediţia aIII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.72

17

Noutatea firmei nu trebuie să fie absolută, ci numai relativă. O firmă trebuie să se

deosebească de alta pentru a nu se produce confuzie între ele și pentru a se înlatura o eventuală

concurență neloială.

De aceea, când o firmă este asemănătoate cu o alta firmă deja înmatriculată, trebuie să se

adauge o mențiune care să o deosebească de aceasta. Prin această mențiune trebuie să se asigure

o individualizare, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de

comerț exercitat sau în orice alt mod. 23

Legea prevede că oficul registrului comerțului are obligația să refuze înscrierea unei

firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme

ânregistrate (art.36 din Legea nr26/1990).

c) Liceitatea firmei

Firma aleasă de un comerciant trebuie să aiba caracter licit.

Astfel, potrivit art.40 din Legea nr26/1990, republicată, ,,nici o firmă nu va putea

cuprinde o denumire intrebuințată de comercianții din sectorul public”.

O firmă nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi înregistrată dacă, de exemplu,

cuprinde ,,denumiri care au devenit uzuale, necesare sau generice pentru comerțul care formeaza

obiectul de activitate al societații sau constituie reproducerea, limitarea sau traducerea unor firme

din alt stat, notoriu cunoscute in România, pentru branșe de comerț identice, similare sau chiar

diferite”.

Condițiile de validitate de formă privind firma se regăsesc in art.30 (3) din Legea

nr.26/1990, republicată, conform căruia ,,firmele și emblemele vor fi scrise în primul rând în

limba română” ceea ce înseamna că, în mod excepțional pot fi scrise și într-o limba străină.

Transmiterea firmei

Potrivit art.42 din Legea nr.26/1990, republicată, ,,firma nu poate fi înstrăinată separat de

fondul de comerț la care este întrebuințată”.

Unicitatea firmei folosite de un comerciant și dreptul de proprietate incorporal pe care

acesta îl are asupra firmei explică motivul pentru care legiuitorul interzice înstrăinarea separată a

firmei. Aplicând argumentul de interpretare logică per a contrario, înseamnă că celelalte

elemente incorporale ale fondului de comerț pot fi transmise și separat sau în mod individual.24

23 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica,op.cit., p.7224 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.117

18

Dacă firma este înstrăinată, evident împreuna cu fondul de comerț, dobânditorul va putea

să utilizeze firma anterioară care conține numele unui comerciant persoană fizică sau al unui

asociat, numai cu acordul expes al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi.

În același timp, există obligația pentru dobânditor de menționare în cuprinsul firmei a

calitații de succesor (art.41 alin.1 din Legea nr.26/1990, republicată).

În cazul societaților comerciale, păastrarea firmei precedente este permisă societații pe

acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, fără cerința menționarii rapotului de

succesiune (art.41 alin.2). Astfel, dacă firma cuprinde numele unuia sau mai multor acosiați, în

ipoteza transmiterii ei, dobânditorul este obligat să menționeze in firmă calitatea lui

de ,,succesor” (art.41 alin.3).

Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în

Registrul Comerțului, comerciantul dobândește un drept exclusiv asupra ei.

În exercitarea comerțului, firma devine un element de atragere al clientelei. Sub acest

aspect, firma dobândește o valoare economică; ea conferă un drept patrimonial.

Asupra firmei, comerciantul dobândește un drept de proprietate incorporală,care poate fi

transmis în condițiile legii.

Ca element incorporal al fondului de comerț, firma poate fi înstrăinată, dar numai odată

cu fondul de comerț. În acest sens, art.39 din Legea nr.26/1990 prevede că firma nu poate fi

înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată.

În cazul înstrăinării fondului de comerț, cu orice titlu, dobânditorul va putea să continue

activitatea sub firma anterioară, dacă transmițătorul (proprietarul sau moștenitorii sai) consimte

la aceasta în mod expres.

În acest caz, se cere ca în conținutul firmei să se adauga calitatea de succesor a

dobânditorului fondului de comerț.

Soluția nu este aplicabila societăților comerciale, cu excepția societații cu răspundere

limitată, pentru care păstrarea firmei anterioare este permisă, chiar fără menționarea raportului de

succesiune (art.38 din Legea nr.26/1990).

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin ănmatricularea unui comerciant cu

aceeași firmă, titularul dreptului se poate adresa instanței judecătorești și cere radierea

înmatriculării în cauză, în condițiile art.25 din Legea nr.26/1990.

19

Pentru eventualele prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere despagubiri, potrivit

dreptului comun.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecință producerea unei confuzii cu firma

folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracțiunii de concurență neloială și se

sancționează în condițiile art.5 din Legea nr.11/1991.

Emblema

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi

gen.25

Emblema este un atribut de identificare în activitatea comercială. Regimul juridic al

emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.26

În perioada interbelică emblema era definită ca un semn sau o denumire care deosebeşte o

întreprindere de alta.

Potrivit unei opinii, noua reglementare confundă emblema cu firma şi, în consecinţă,

definiţia emblemei care ar trebui reţinută este cea a vechii reglementări.27

După părerea noastră, nu se poate vorbi de o confuzie între emblemă şi firmă. Conform

noii reglementări, firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în calitate de

comerciant, pe când emblema serveşte individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant

care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen.

Emblema, ca element de identificare, asigură un suplimet de individualizare, printr-un

semn sau o denumire, între comercianţii care exercită activitatea comercială în acelaşi domeniu.

Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire.

Semnul poate fi o figură grafică având ca obiect: un utilaj, o figură geometrică, un

animal, etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune.

Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică,

fără nici un fel de specificaţie.

Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât

firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela.

Pentru a fi recunoscută şi ocrotită ca atare emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în

sensul că:” Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise acelaşi registru al

25 Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.2008, art.30 alin.(2)26 I. Băcanu, Firma şi emblema comerciala, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 199827 O. Căpăţână, Societăţile comercilale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p.278

20

comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa

unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.”28

Legea nu prevede obligaţia oficiului registrului comerţului de a refuza scrierea unuei

embleme care nu are caracter de noutate, aşa cum prevede în cazul firmei. Soluţia se explică prin

aceea că, spre deosebire de firmă, care are un atribut obligatoriu, emblema are un caracter

facultativ.

Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a unei embleme, persoana vinovată

va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.

Principiul libertății emblemei

În alegerea emblemei predomină principiul libertății. Dacă un comerciant are mai multe

intreprinderi comerciale va putea să folosească mai multe embleme potrivit fanteziei sale.

De exemplu, un comerciant poate să aiba două întreprinderi: o întreprindere de fierărie,

cu emblema ,,La Columb”, și o întreprindere de textile, cu emblem ,,Țesătoarea”. Dacă una

dintre aceste întreprinderi va avea sucursala în aceeași localitate sau județ, legea impune

obligativitatea unicitații emblemei.

Emblema trebuie sa îndeplinească aceleași cindiții de validitate de fond și de formă

prevazute de legiuitor și în cazul firmei.

În legătură cu verificarea anterioritații și a disponibilității emblemei, Legea nr.26/1990,

republicată, prevede in art.43 următoarele:,,Orice emblemă va trebui să se deosebească de

emblemele înscrise în același registru al comerciantului pentru același fel de comerț, precum și

de emblemele altor comercianți de pe piața unde comerciantul își desfășoară activitatea”.

Așadar, spre deosebire de firmă, a cărei anterioritate și disponibilitate se verifică în

Registrul Comerțului din județul unde va fi înregistrată, emblema trebuie verificată și pe piața

unde comerciantul își desfașoară activitatea.

Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere de mărimea a cel puțin

jumătatea literelor cu care este scrisă emblema spre a nu se confunda.

Emblema poate fi folosită pe panouri de reclamă orinde ar fi așezate, pe facturi, scrisori,

note de comandă, preospecte, afișe, publicații și în orice alt mod, numai dacă vor fi însoțite in

mod vizibil de firma comerciantului (art.40 din Legea nr.26/1990).

28 Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.2008,art.43 alin.(1)

21

Pentru a fi recunoscută și ocrotită de lege, emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în

sensul ca trebuie să se deosebească de emblemele deosebite in acelși Registru al Comerțului,

pentru același fel de comerț precum si emblemele altor comercianți de pe piata unde

comerciantul își desfășoară activitatea (art.43 din Legea nr.26/1990).29

Trebuie arătat că legea nu prevede obligația oficiului registrului comerțului de a refuza

ănscrierea unei embleme care nu are caracter de noutate, așa cum prevede în cazul firmei. Soluția

se explică prin aceea că, spre deosebire de firmă, care este un atribut obligatoriu, emblema are

caracter facultativ.

Prin înscrierea emblemei în Registrul Comerțului, comerciantul dobândește un drept de

proprietate incorporală asupra acesteia care poate fi exercitat în condițiile legii.

Firma și emblema fac parte din fondul de comerț și au un caracter patrimonial

recunoscându-li-se urmatoarele efecte juridice:

- pot fi înstrăinate, ca orice element al fondului de comerț, firma numai împreuna cu fondul

de comerț, iar emblema și separat de fondul de comerț căruia i-a aparținut;

- comerciantul are un veritabil drept de proprietate asupra firmei și emblemei care se

traduce prin folosința lor exclusivă de către proprietari, cu excepția cazului când folosința

este încredințată alte persoane.

Cât privește înstrainarea emblemei, trebuie observat că legea nu a reglementat soluția

consacrată în cazul firmei, potrivit căreia firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de

comerț la care este întrebuințată, în consecință, concluzia care se impune este că emblema poate

fi înstrăinată nu numai în cadrul fondului de comerț, ci și separat. Având un drept exclusiv de

exploatare asupra emblemei, comerciantul poate dispune de el așa cum dorește. În cazul

înstrăinării fondului de comerț, dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimțământul

transmițătorului.

În cazul în care titularul emblemei a fost prejudiciat prin înscrierea în Registrul

Comerțului a unei mențiuni care aduce atingere dreptului său, el poate cere instanței judecătorești

radierea acelei mențiuni, în condițiile art.25 din Legea nr.26/1990.

Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fară drept a unei embleme, persoana vinovată

va fi obligată la plata unor despăgubiri în condițiile dreptului comun.

29 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit., p.73

22

Dacă întrebuințarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema

folosită legitim de alt comerciant, fapta este considerată infracțiune de concurență neloială și se

sancționeaza în condițiile art.5 din Legea nr.11/1991.

Firma și emblema pot fi protejate prin intermediul următoarelor acțiuni:

- acțiunea în revendicare, în cazul uzurpării firmei sau emblemei de un alt comerciant;

- acțiunea în concurență neloială, în cazul defăimării firmei, emblemei și în alte situații

prevazute de Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale;

- acțiunea în daune (despăgubiri) materiale si morale, penru prejudiciul cauzat ca urmare a

faptelor de concurență sau de uzurbare;

- acțiunea penală, în cazul când fapta săvârșită de alt comerciant în legătură cu firma sau cu

emblema unui comerciant întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.

Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol foarte important pentru activitatea unui

comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului,

succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al

fondului de comerţ iar,după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ.

Cu toată importanţa pe care o are clientela în activitatea comerciantului, legea nu

cuprinde o reglementare referitoare la aceasta.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod

obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor

mărfuri şi servicii.

Factorii care influențează clientela se pot grupa în două categorii:

a) factori care sunt, în același timp, elemente componente ale fondului de comerț:

- firma (reputația numelui comercial);

- emblema;

- vadul comercial (achalandage-ul);30

- drepturile de proprietate industrială.

b) factorii interni care nu fac parte din fondul de comerț, dar care- fie de narura obiectiv, fie

subiectivă- contribuie la atragerea clientelei și, implicit, la sporirea valorii fondului

transmis.

30 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit., p.74

23

Acești factori- fie că fac parte din concepul larg de patrimoniu al întreprinderii, fie că

sunt componetne ale conceptului de ,,întreprindere” și care influențează clientela

sau ,,supravaloarea”, așa-numitul ,,goodvill”- sunt: factori interni (obiectivi și subiectivi) și

factori externi.

Factorii interni, obiectivi: calitatea imobilizărilor productive (grad de tehnicitate,

parametrii funcționali, calitatea construcțiilor, posibilitați de extindere, amplasarea față de căi

de acces etc.);

Factorii interni, subiectivi sunt legați, de regulă, de personalul întreprinderii

(comerciantului): fidelitatea și loialitatea personalului, calitatea prestațiilor efectuate,

dinamismul administrației, calitatea serviciilor administrative, pregătirea si competența

personalului în domeniul managementului fiscal, contabil, juridic etc.

Factorii externi (care influențează clientele, dar și supravaloarea firmei) sunt, cu titlu de

exemplu: elemente legate de concurență (numărul, calitatea și poziția concurenților pe piață);

piața deținută; elemente legate de furnizorii comerciantului (posibilitatea de a alege

furnizorii comerciantului, calitatea produselor livrate de furnizori etc.); elemente legate de

bancherii comerciantului (întreprinderii); posibilitatea de a obține credite pe termen lung etc.

Toate aceste elemente- care, de multe ori, nu fac obiectul tranzațiilor pe o piață specifică

și care, unele, sunt negociabile- permit obținerea unui profit superior. Aceste elemnte pot fi

grupate într-o altă noțiune și anume aceea de ,,fond comercial” numit si ,,goodvill”

(supravaloarea).

Valoarea fondului de comerț apare astfel compusă din două elemte: o valoare

patrimonială și o altă valoare, care nu este și nu poate fi exprimată într-o cifră, dar, care,

concură la creșterea valorii fondului de comerț în integralitatea lui.

Trăsăturile clientelei

Un fond de comerț nu poate exista decât dacă are o clientelă. Clientela trebuie să

reunească două condiții:

- să existe în realitate;

- să fie personală celui care o exploatează.

Clientela trebuie să existe, deci trebuie să fie reală și sigură. O clientelă virtuală sau

potențială, deci ipotetică, nu va fi avută în vedere.

24

Problema teoretică si practică care a apărut în această materie este următoarea: dacă

fondul de comerț se constituie după primele contracte cu clienții și, deci, este necesară o

exploatare, sau dacă exista mai întai stabilimentul (magazinul) și apoi clientela. Această

problemă a apărut cu privite la acele magazine care au în public un incontestabil renume,

sunt ,,puncre de trecere” care a priori au clientela reală și sigură.

Clientela să fie personală a celui care o exploatează

Cu privire la această condiție există, practic, problemă mai cu seamă când două

întreprinderi, în stare de dependență comercială sau juridică sunt susceptibile de a se prevala

de dreptul asupra lor.

Dependența comercială apare atunci când un comerț este exploatat în cadrul altei

întreprinderi (micile comerțuri exploatate în incinta marilor magazine, restaurante instalate

într-o întreprindere foarte mare).

În fond, clientela depinde de competența, notorietatea și de celelalte elemente ale

fondului de comerț ce aparțin celui care îl exploatează.

Dependența juridică. Aceeași soliție ar putea fi aplicată și în cazul unei dependențe

juridice creată pe baza unui contract de distribuire, de frachising ori de concesiune.31

Concluzia care de desprinde este urmatoarea: indiferent de dependența (comercială sau

juridică), clientela aparține aceluia care are un renume, o marcă de comerț sau de fabricație

cunoscută, ceea ce denotă încă odata că, clientela există numai în strânsă corelație cu alte

elemente ale fondului de comerț. Cu toate acestea, clientela contribuie la reputația

comerciantului, la creșterea valorii fondului de comerț (în inegritatea lui), deci poate fi

calificată drept factor extern, exterior fondului de comerț, alături de alți factori externi.

Clientela poate fi calificată mai degrabă un scop al exploatarii fondului.

Această valoare este denumită ,,fond comercial” (goodvill) și este formată din toți factorii

interni și externi care contribuie la supravaloarea fondului de comerț. În această categorie

mai mult economică decât juridică se poate include și clientela, atât timp cat nu se poate

stabili că există un drept cu privire la personalul angajat de comerciant sau cu privire la

terțele persoane. Toate împreună contribuie la sporirea valorii fondului comercial în

integralitatea lui.

31 Gabriel Mihai, op.cit., p.44

25

Vadul comercial reprezintă capacitatea, posibilitatea firmei sau a fondului de comerț în

totalitatea lui de a atrage clientela.

Factorii care influențează vadul comercial:

- factori obiectivi: fie locul de amplasare a magazinului unde comerciantul își desfășoară

activitatea, fie locul unde se află uzina, fabrica sau depozitul producătorului sau

intermediarului;

- factorii subiesctivi: calitatea personalului (vânzătorilor), modul de a se comporta față de

clienți, publicitatea pe care comerciantul și-o face în așa fel încât să fie cunoscut pe piață

și să aibă capacitatea de a atrage clientela.

Dependența comercială

Clientela se află intr-o strânsă legătura cu vadul comercial, care este definit ca o

aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ

este rezultatul unor factor multipli care particularizează activitatea fiecărui comerciant.

Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor

oferite clienţilor, preţurile preacticate de comerciant, cmportarea personalului comerciantului în

raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei, etc.

Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci

numai împreună cu clientela.

De reţinut că, întrucât clientela este strâns legată de fondul de comerţ, dreptul la clientelă

nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.

Drepturile de proprietate industrială

Fondul de comerţ cupride şi anumite drepturi de proprietate industrială.32

Obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în doua categorii: categoria

creaţiilor noi ( invenţiile,know-how-ul, desenele şi modelele industriale) şi categoria semnelor

noi (mărcile de fabrică, de comerț, de serviciu şi indicaţiile geografice).

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de inevenţie, eliberat

de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.33Ca titlu de protecţie a invenţiei, brevetul de invenţie

conferă titularului său u drept exclusiv de exploatare, pe durata de valabilitate a acestuia.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenți economici pentru a deosebi produsele,

lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici.

32 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.9433 Legea nr.64/1991 privind brevetele de invenţie, republictă 08.08.2007, art.1

26

Drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile stabilite de

lege.

Mărcile de fabrică ți de comerț îndeplinesc o funcție asemanătoare numelui comercial și

emblemei, cu deosebirea că au un domeniu de aplicare diferit.

Mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu sunt semne distinctive folosite de agenții

economici pentru a deosebi produsele, lucrările și serviciile lor de cele identice sau similare ale

altor agenți economici.

Mărcile sunt elemente exterioare și deci publice, avînd ca scop să individualizeze

produsele sau mărfurile unui producător sau comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparțin

altui comerciant.

Rațiunea și existența mărcilor de fabrică și de comerț constă în faptul că unele produse

nu pot fi verificate direct și nemijlocit de consumator, așa încât garanția privitoare la calitatea

acestora rămâne totuși marca producătorului (medicamente “Bayer”, parfum “Chanel”).

Titularul dreptului de marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca

marcă, precum și dreptul de a interzice folosirea aceluiași semn de către alții.

Condițiile de validitate pe care trebuie să le îndeplinească o marcă de fabrică sau de

comerț pentru a se bucura de protecția legală sunt:

a) condiții de fond:

- noutatea mărcii, adică prin marca să se deosebească produsele unui comerciant de ale

altora, deci să se deosebească de mărcile legitim dobândite de alții.

Condiția noutății este relativă și nu absolută, ca în cazul brevetelor de invenție.

Noutatea mărcii se apreciază în raport de toate elementele componente, deci în ansamblul

ei, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat, pentru ca o marcă de

fabrică sau de comerț poate fi confundată cu alta, în privința aspectelor de detaliu. Ceea ce

interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci.

Aprecierea posibilității “confuziunii” mărcilor aparține instanței care este suverane dar

oricum soluția trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiției de fond, adică noutatea mărcii.

- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza și de a dinstinge

mărfurile unui comerciant.

27

Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, față de toate celelalte înscrise și

folosite ăn aceeași ramură de comerț sau de industrie, că trebuie ca marca să distingă proveniența

mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.34

b) Condiții de formă

Marca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci),

înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei.

c) Compoziția mărcii. Principiul libertății alegerii

Persoana (comerciantul) care dorește să-și protejeze produsele prin intermediul unei

mărci are deplina libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu poate face obiectul unei

mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică cuvintele cu care, în

general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:

- Numele, cu condiția ca întrebuințarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită.

Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate și de specialitate, condiții necesare

îndeplinirii de către marcă a funcțiilor sale. Numele poate, însă, să capete acest caracter dacă

literele sunt aranjate într-o altă ordine decât cea obișnuită.

- Denumirile pot forma obiectul unei mărci cu condiția să întrunească calitatea de a fi

originale. Și în acest caz există limitări în sensul că nu pot fi adoptate denumirile necesare ale

produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic;

- Culoarea – pentru unele produse lichide poate fi un semn distinctiv, dar rămîne la libera

apreciere a instanțelor de fond de a considera culoarea ca reprezentând un elemet al mărcii.

d) Transmiterea mărcii

Dreptul asupra mărcii este de natură patrimonială; în același timp este un element al

fondului de comerț și, ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-

cumpărare, donație, testament, etc. Transmiterea poate fi cu efect total sau parțial.

Stingerea dreptului asupra mărcii intervine în situația dizolvării sau reorganizării

întreprinderii ale cărei produse au fost ocrotite.

Dreptul asupra mărcii poate fi ocrotit prin:

- Sancțiuni civile: dreptul de a cere distrugerea, atât a produselor care poartă o marcă

34 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.143

28

contrafăcută sau imitată, cît și a instrumentelor care s-au folosit pentru comiterea contrafacerii,

dreprul de a distruge mărcile contrafăcute.

- Sancțiuni penale aplicabile persoanelor care săvârșesc infrațiuni de contrafacere a unei

mărci sau de întrebuințare a unei mărci contrafăcute.

Brevetele de inevnție

Brevetele de invenții reprezintă alături de firmă, emblemă, mărcile de fabrică și de

comerț, drepturi, bunuri incorporale componente ale fondului de comerț.35

Întocmai ca celelalte elemente analizate (firma, emblema, marca de fabrică sau de

comerț), brevetul de invenție trebuie să îndeplinească unele condiții de fond și de formă:

Condiții de fond

Noutatea, ca o condiție de fond, trebuie să fie absolută (spre deosebire de marcă,

emblemă), trebuie să fie originală în sensul că prezintă ceva nou, necunoscut și neexploatat în

momentul obținerii brevetului sau să reprezinte perfecționarea unei descoperiri tehnice mai vechi

care să aibă aceleași calitățti.

Brevetele se disting în două categorii: principale și de perfecționare.

Condiții de formă:

Invenția trebuie să fie susceptibilă de a fi exploatată în industrie sau în comerț.

Brevetul de invenție trebuie înregistrat la autoritatea de stat competentă, O.S.I.M. , unde

se va depune un exemplar al brevetului și chiar al obiectului brevetat, indicându-se titlul

invenției și numărul de ani pentru care se cere brevetul.

Brevetul de invenție confera posesorului sau succesorilor legali ai acestuia dreptul:

- de a exploata în folosul obiectul brevetat sau de a-l da în exploatare unei persoane

autorizate de el, căreia i-a transmis brevetul;

- de a urmări în instanță pe acela care ar uzurpa dreptul derivând din brevet, fie prin

fabricarea de produse sau prin folosirea procedeelor prevazute in brevet, fie prin

deținerea, vânzarea ori expunerea pentru vânzarea obiectelor contrafăcute.

Dreptul exclusiv asupra brevetului se obține prin înregistrarea lui la O.S.I.M.

În caz de conflict se va stabili prioritatea înregistrării pe care o va dovedi partea

interesată. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-

cumpărare, donații, licență, testament. 36

35 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. , p.7736 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. , p.77

29

Dreptul de bail

În dreptul francez, dreptul de folosință asupra spațiului comercial în care se exploatează

fondul de comerț este supus unei legislații speciale (respectiv, Decretul din 30.09.1953) și,

indiscutabil, acest drept de folosință este element incorporal al fondului de comerț, care se

bucură de o protecție deosebită.

În dreptul român nu există asemenea reglementări, toate imobilele, indiferent de

destinație sunt supuse aceluiași regim juridic (respectiv, Codul civil și Legea nr.5/1973, abrogată

aproape în totalitate prin Legea nr.114/1996, republicată, care reglementează raporturile juridice

dintre proprietari și chiriași și Legea nr.15/1990)

În fapt, practica judecătorească recunoaște că dreptul de folosință pe care îl are

comerciantul asupra imobilului în care își defășoară activitatea face parte din fondul de comerț

dar, care este supusă reglemetărilor de drept comun.

Drepturile de autor

Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia

ştiinţifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de

autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reperezentare sau folosire, în alt mod, a operei şi,

în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

Regimul creanţelor şi datoriilor

Creanţele si datoriile nu fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul

că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el

nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic.

Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se trasmit

dobânditorului în cazul întrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, ca anumite drepturi şi

obligaţii izvorâte din contractele de muncă, contractele de furnitură (apă,gaz, electricitate,

telefon, etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.37

În categoria elementelor corporale sau materiale intră bunurile imobile şi bunurile mobile

corporale:

37 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.95

30

Bunurile imobile. În activiatea sa, comerciantul, se serveşte şi de anumite bunuri imobile.

Acestea pot fi imobile prin natura lor ( de exemplu, clădirea în care se defăşoară comerţul) sau

imobile prin destinaţie ( de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini, etc.)

Referitor la natura juridică a actelor privind bunurile imobile cuprinse în fondul de

comerţ se impune o precizare.

Potrivit Codului Comercial, actele de vânzare-cumpărare sunt de natură civilă şi nu

comercială.

Majoritate autorilor şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile

constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în masa fondului, actele de vanzare-

cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ. Soluţia este pe deplin justificată,

având în vedere că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, o universalitate de fapt care

cuprinde toate bunurile necesare comerciantului pentru desfăşurarea activităţii comerciale.

În absenţa unor reguli speciale, transmiterea dreptului de proprietate privind bunurile

imobile, ca şi executarea silită a acestora, urmează regulile dreptului comun.

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum

sunt: materiile prime, materilalele, etc.destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile)

rezultate din activitatea comercială.

E de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele,

imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploatarea fondului. Aceste

elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerţ, numai în măsura în care pot atrage

clientela.

Acesta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, so prezinte noutate sau să

funcţioneze foarte bine, ori alte particularităţi prin care să atragă clientela.

Sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerţ mărfurile care se află în stoc

în magazinul titularului fondului.

Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi deci cuprinde toate bunurile afectate

activităţii comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ.38

I.5 Apărarea fondului de comerț

38 Gabriel Mihai, op,cit.,p.36

31

În cazul în care dreptul asupra fondului de comerț este încălcat, el trebuie apărat în

codițiile legii.39

Fiind un bun mobil incorporal, fondul de comerț nu poate fi apărat prin acțiunea în

revendicare, deoarece această acțiune este specifică apărării dreptului de proprietate asupra

bunurilor corporale.

Ca orice drept de proprietate incorporală, fondul de comerț conferă titularului său un

drept exclusiv de exploatare.

Acest drept privește fondul de comerț, ca bununitar, precum și elementele sale

componente.

În cazul încălcării acestui drept de exploatare, titularul are la dispoziție anumite acțiuni

prin care se asigură înlaturarea tulburărilor aduse, precum și repararea eventualelor prejudicii

cauzate.

Atingerile aduse fondului de comerț sau a unora dintre elementele sale componente pot fi

considerate, în lunima dispozițiilor legale, ca fapte de concurență neloiala.

Legea nr.11 din 29.01.1991, privind combaterea concurenîei neloiale, constituie o măsură

necesară de protecîie a comerciantului persoană fizică și a scocietaăii comerciale, persoană

juridică, ambii subiecți de drept comercial.

Totodată, legea impune acelorași subiecți un mod de comportare corect fațtă de orice alt

subiect de dpret comercial, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică.

Concurența între diverșii subiecți de drept constituie o componența a comerțului liber și

face parte din legile obiective ale pieței.

Aceasta încurajează inițiativa pariculară, fixarea prețului, stimularea modului de

prezentare a produsului spre vânzare sau îmbunătățirea calității lui.

Concurența este astfel un element al progresului economic, la polul opus situându-se

monopolul de stat sau cartelul producătorilor.

Cât timp concurența se situează ân limita unor scopuri benefice pentru societate, pentru

consumatori, pentru echilibrul pieței, ea este licită, fiind o componentă a comerțului.

Concurența devine neloială când sunt încălcate regulile de normalitate a exercitarii

acestei profesii, când lupta pentru dobândirea și menținerea clientelei este pornită din

malițiozitate (malitis non est indulgendum) .40

39 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol.1, Editura Socec, Bucureşti 1946, p.533-534;40 Marin Voicu, op.cit, p.100;

32

În concepția noii legi constituie concurență neloială orice act sau fapt contrar uzanțelor

cinstite în activitatea comercială sau industrială.

În articolele 4-9 sunt declarate ca fapte de concurență neloială mai multe activități care,

în concepția legiuitorului, reprezintă acțiuni contrare uzanțelor cinstite.

Cum aceste fapte sunt tratate și din punct de vedere penal drept contravenții sau

infracțiuni s-ar părea că limitele ,,uzanțelor cinstite” au fost fixate.

În consecință, tot ceea ce nu a fost declarat ilicit este licit.

Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.11/1991 constituie infracțiune de concurență neoială

înrebuințarea unei firme, unei embleme, unor desemnări speciale de natură a produce confuzie

cucele folosite legitim de alt comerciant.

În toate cazurile de săvârșire a unor fapte de concurența neloială, titularul fondului de

comerț poate obțtine, pe calea acțiunii în justiție, încetarea sau înlăturarea actelor păgubitoare,

precum si despagubiri pentru prejudiciile cauzate (art.6 din Legea nr.11/1991).

Actele juridice privind fondul de comerț

Fondul de comerț, ca bununitar, precum și elementele sale componente pot face obiectul

unor acte juridice, care datorită obiectlui lor, sunt fapte de comerț obiective conexe (accesorii) și

deci supuse regimului faptelor de comerț. Trebuie arătat că, fiind considerat un bun mobil,

fondul de comerț se poate transmite pe cale succesorală, în condițiile codului civil. Exploatarea

fondului de comerț de către moștenitori se poate face prin constituirea unei societăți comerciale,

în condițiile Legii nr.31/1990, ori a unei societăți în participație, în condițiile codului comercial.

În absența unei reglementări legale speciale în codul comercial, actele juridice privind

fondul de comerț sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, cu luarea în

considerare a specificului obiectlui acestor acte juridice.

În legislația română există în prezent două dispoziții care se refera în mod expres la

operațiile juridice care se pot face asupra fondului de comerț.

În primul rând, dispoziția cuprinsă in art.21 din Legea nr.26/1990, republicată, text în

care sunt prevăzute actele juridice ,,inter vivos” asupra fondului de comerț: ,,în registrul

comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la donația, vânzarea, locațiunea sau gajul

dondului de comerț și la orice alt act prin care se aduc modificară înmatricularii sau mențiunilor,

sau care fac să înceteze firma sau fondul de comerț”.

33

Așadar, operațiunile juridice care pot fi făcute asupra fondului de comerț sunt, în

principal: vânzarea, donația, locațiunea, gajul.

Deși legea nu o prevede în mod expres, există și o altă operațiune juridică, respectiv,

apotul în societate al fondului de comerț (ca o vânzare de tip particular).

În al doilea rând transmiterea fondului de comerț potrivit ar.41 din Legea nr.26/1990,

republicată, se face prin testament sau moștenire legală.

Astfel, potrivit acestui text legal ,,dobânditul cu orice titlu al unui fond de comerț va

putea să constituie activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant,

persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor

săi în drepturi și cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calitații de succesor.

Păstrarea firmei precedente este permisă societății pe acțiuni, societății în comandită pe

acțiuni sau a societății cu răspundere limitată, fără cerința menționării raportului d succesiune”.

Această dispoziție conșine nu numai o obligașie de publicitate, ci și unele condiții pe

care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerț:

- în primul rînd, o condiție de formă, de publicitate;

- în al doilea rând, două condiții de fond, una relativă la numele comercial (firma) care trebuie să

cuprindă mențiunea ,,succesor” a dobânditorului fondului de comerț și consimțământul expres al

proprietarului precedent sau al moștenitorilor săi.

Formalitatea publicitații este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic față de

terțele persoane si, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor fondurilor de

comerț.41

41 Gabriel Mihai, op.cit., p49

34

CAPITOLUL II

CONSIDERAŢII GENERALE PRINVIND VÂNZAREA - CUMPĂRAREA COMERCIALĂ

II.1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială

Noţiune

Contractul de vânzare-cumpărare este principalul instrument juridic utilizat în practica

comercială prin care se realizează circulaţia mărfurilor de la producător la consumator.

Dar contractul de vânzare-cumpărare comercială prezintă interes şi pentru activitate de

producere a mărfurilor.El este folosit pentru aprovizionarea cu materiile prime, materilae, etc.,

necesare producţiei şi, tottodată, pentru desfacerea mărfurilor realizate.

Vânzarea-cumpărarea comercială este asemănătoare vânzării-cumpărării civile, respectiv

este un contract prin intermediul căruia se transmite proprietatea unui lucru în schimbul unui

preţ. Ceea ce deosebeşte vânzarea-cumpărarea comercială de cea civilă este funcţia economică a

contractului şi anume, interpunerea în schimbul bunurilor. Această funcţie conferă vânzării-

cumpărărrii caracter comercial.

Potrivit Codului comercial, cupărarea şi vânzarea comercială pot avea ca obiect numai

bunurile mobile: productele, mărfurile, obligaţiunile statului şi alte titluri de credit.

Din dispoziţiile Codului comercial rezultă că trăsătura caracteristică a cumpărării şi

vâzării comerciale o constituie intenţia de revânzare; cumpărarea este făcută în scop de revânzare

sau închiriere, iar vânzarea este precedată de o cumpărare făcută în scop de revânzare.

În cazul când cumpărarea nu a urmărit scopul revânzării, actul este civil, şi nu comercial.

Intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească trei condiţii: să existe la data

cumpărării; să fie cunoscută cocontractantului; să privească în principal, bunul cumpărat.

Deci, contractul de vânzare-cumpărare comercială este acel contract prin care o parte

(vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte

(cumpărătorul), care se obligă să plătească o sumă de bani drept preţ.42

Caracterele juridice

42 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.228

35

Din definiţia dată rezultă şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare

comercială:

a) contractul este bilateral (sinalagmatic), adică dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi

contractante;

b) contractul este cu titlu oneros, ceea ce înseamnă că ambele părţi urmăresc obţinerea unor foloase

patrimoniale;

c) contractul este comutativ, existenţa şi întinderea obligaţiilor asumate de către părţi sunt certe şi

deci cunoscute chiar de la momentul încheierii contractului;

d) contractul este consensual; el se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor contactante.

Codul Civil prevede în acest sens că vinderea este perfectă între părţi „îndată ce părţile s-au

învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul nu se va fi

numărat”.43

e) Contractul este translativ de proprietate; prin contract se transmite dreptul de proprietate asupra

lucrului vândut de la vânzător la cumpărător. Acelaşi art.1295 Cod civil prevede că „ proprietatea

este drept strămutată la cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce pătţile s-au învoit asupra

lucrului şi asupra preţului.44

II.2.Varietăţi ale contractului de vânzare cumpărare comercială

Vânzarea-cumpărarea este un act consensual şi se consideră încheiată în mometul

realizării acordului de voinţă.

Promisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preţului şi

termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată înlăuntrul

termenului arătat.

Problema consimţământului şi al momentului realizării acordului de voinţă este

importantă în cazul diferitelor specii de vânzare, după cum urmează:

Vânzarea pe gustate

Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată

cumpărătorului de a-şi exprima consimţământul său după ce va gusta marfa. Problema care se

43 Cod Civil, art.129544 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a IV-a revzută şi adăugită,Bucureşti, Editura Allbeck,2002, p.413

36

pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiţie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare ca

o condiţie pur potestativă, care este interzisă de lege.

Această condiţie este însă prealabilă vânzării şi se acceptă deoarece corespunde nevoilor

comerţului şi vânzătorul trebuie să se supună „legii” cumpărătorului.

Vânzarea după mostră

Această varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al codiţiei faţă de

vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărotorului. Părţile au căzut

de acord asupra calităţii mărfii, luând drept criteriu determinant a fracţiune dintr-o cantitate mai

mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracţiunea cu întreaga marfă care se

cumpără. Cumpărătorul este îndreptăţit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei.

Vânzarea pe încercate

Vânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiţiei suspensive a încercării.

Consimţământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînţelegre,

verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.

Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră

desfiinţat la împlinirea termenului,după o somaţie a vânzătorului.

Dacă bunul se află la cumpărător şi acesta nu se pronunţă în termenul stabilit sau în urma

somaţiei, înseamnă că l-a acceptat tacit.45

II.3. Condiţiile de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială

Ca orice contract, contractul de vânzare cumpărare comercială, pentru a fi valabil

încheiat trebuie să îndeplinească anumite contiţii: consimţământul, capaciatea, obiectul si cauza.

Consimţământul părţilor. Promisiunea de vânzare

Încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială implică un acord de voinţă al

părţilor, în sensul transmiterii de vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra unui

bun, în schimbul unui preţ.

Condiţiile în care trebuie să se manifeste voinţa părţilor pentru înceheierea contractului de

vânzare cumpărare comercială sunt cele prevăzute de lege pentru încheierea oricărui contract,

ceea ce ne scuteşte de analiza lor.

45 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.368-369

37

Uneori, datorită unor îmrejurări, încheierea contractului de vânzare-cumpărare

comercială nu se poate realiza imediat şi nemijlocit prin oferta de vânzare şi acceptarea ofertei.

Prevăzând un anumit interes pentru perfectarea in viitor a contractului de vânzare cumpărare

comercială, una sau ambele parţi să-şi asume obligaţii în cadrul unei promisiuni de vânzare. O

atare promisiune prezintă interes practic în activitatea comercială. Ea se poate înfăţişa sub două

forme: promisiune unilaterală de vânzare şi promisiune bilaterală de vânzare.

Promisiunea unilaterală de vânzare. Primind oferta de vânzare a unui bun, beneficiarul

poate să o accepte, caz în care se încheie contractul de vânzare cumpărare, sau poate să o refuze,

caz în care contractul nu se încheie, oferta putând fi făcută altei persoane.Între aceste două

posibilităţi extreme, beneficiarul poate alege şi o altă cale. Într-adevăr, revăzând un interes

pentru dobândirea bunului, dar neavând clare toate consecinţele încheierii contractului,

beneficiarul poate primi promisiunea promitentului de a-i vinde bunul, rezervându-şi însă

facultatea de a-şi manifesta ulterior ( de obicei intr-un anumit termen) consimţământul de a-l

cumpăra sau, dimpotrivă, de a nu-l cumpăra. Aceste manifetări de voinţă ale promitentului şi

beneficiarului constituie conţinutul unei promisiuni de vânzare.

Întrucât cuprinde manifestările de voinţă ale părţilor, promisiunea de vânzare este un

contract şi nu un act juridic unilateral, o simplă ofetă de a contracta. Dar , promisiunea de

vânzare nu este un contract de vânzare-cumpărare, deoarece beneficiarul nu şi-a menifestat

voinţa de a cumpăra. Aceasta se va manifesta ulterior, dacă beneficiarul se va decide să cumpere

bunul oferit. Nefiind un contract de vânzare-cumpărare, promisiunea de vânzare nu are ca efect

transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului de la promitent la beneficiar.

Aşadar, promisiunea de vânzare este un contract. Mai precis, ea este un antecontract,

care se încheie în vederea perfectării în viitor a contractului de vânzare-cumpărare propriu-zis.46

Promisiunea de vânzare dă naştere unei obligaţii în sarcina promitentului, aceea de a

vinde bunul oferit (obligaţia de a face), dacă beneficiarul îşi va manifesta voinţa, în sensul de a

cumpăra bunul. Obligaţia promitentului trebuie menţinută în cadrul termenului stipulat; în lipsa

unui termen, obligaţia subzistă pănă la expirarea termenului general de prescripţie, care începe să

curgă de la data încheierii promisiunii de vânzare.

Pentru beneficiar, promisiunea de vânzare dă naşterela un drept de creanţă; beneficiarul

are facultatea de a cumpăra ori nu bunul care constituie obiectul promisiunii.

46 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.414

38

În cazul când beneficiarul promisiunii de vânzare se hotărăşte să cumpere bunul pe care

promitentul s-a obligat sa i-l vândă, între părţi se va încheia contractul de vânzare-cumpărare,

realizându-se scopul urmărit prin încheierea promisiunii de vânzare.

O problemă care s-a discutat în doctrină a fost aceea de a şti dacă pentru încheierea

contractului de vânzare-cumpărare, promitentul trebuie să-şi manifeste încă o data

cconsimţământul.

Într-o opinie, s-a considerat că voinţa promitentului, în sensul de a vinde, s-a manifestat

cu ocazia perfectării promisiunii de vânzare (antecontractul) şi deci, nu este necesar să fie

repetată. În momentul manifestării voinţei beneficiarului de a cumpăra, acordul de voinţă s-a

realizat şi deci contractul de vânzare-cumpărare este incheiat.

După o altă opinie, la care ne raliem, pentru încheierea contractului de vânzare-

cumpărare în baza promisiunii de vânzare este necesară o nouă manifestare de voinţă din partea

promitentului, în sensul incheierii contractului. Într-adevăr, obligaţia asumată de promitent de a

vinde bunul nu trebuie înţeleasă ca o obligaţie de a vinde imediat, ci în sensul de a-şi da

consimţământul la o dată ulterioară când îşi va manifesta voinţa beneficiarul de a cumpăra bunul.

În absenţa unei noi manifestări de voinţă din partea promitentului există riscul imposibilităţii

perfectării contractului, în cazul când promitentul nu şi-a respectat promisiunea şi a vândut bunul

altei persoane. De aceea, considerăm că obligaţia promitentului de a vinde bunul trebuie

înţeleasă ca o obligaţie de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, printr-un acord de voinţă

în sensul de a vinde şi cumpăra bunul promis.47

În toate cazurile în care promitentul nu îşi respectă obligaţia asumată prin promisiunea

unilaterală şi, din această cauză, îcheierea contractului de vânzare-cumpărare nu mai este

posibilă, el va răspunde faţă de beneficiar. Fiind vorba de nerespectarea unei obligaţii de „a

face”, răspunderea promitentului va consta în plata unor depăgubiri.

Promisunea bilaterală de vânzare. În cazul promisiunii bilaterale de vânzare, promitentul

se obligă să vândă, iar beneficiarul se obligă să cumpere un anumit bun, în baza unui contract de

vânzare-cumpărare care se va încheia în viitor. Deci, promisiunea bilaterală de vânzare este un

antecontract prin care ambele părţi se obligă să încheie în viitor un contract de vânzare-

cumpărare având ca obiect bunul promis. Această obligaţie asumato de părţi este o obligaţie de

„a face”. În consecinţă, promisiunea bilaterală de vânzare nu are ca efect transmiterea dreptului

47 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.414

39

de proprietate asupra bunului. Acest efect se va produce numai prin încheierea contractului de

vânzare-cumpărare.

Având în vedere că obligaţia părţilor referitoare la încheierea în viitor a contractului de

vânzare-cumpărare este o obligaţie de a face, în caz de nerespectare a ei de către una dintre părţi,

cealaltă parte poate cere despăgubiri.

Pactul de preferinţă. O variantă a promisiunii de vânzare o constituie pactul de

preferinţă.

Prin pactul de preferinţă, proprietarul unui bun se obliga faţă de o persoană( beneficiarul

promisiunii), ca în cazul în care va vinde bunul, să îl acorde preferinţă, la preî egal.

O atare promisiune este un contract încheiat sub o condiţie potestativă simplă.

În cazul pactului de preferinţă, promitentul nu se obligă să vândă bunul, ci numai să îi

acorde preferinţă beneficiarului promisiunii, în cazul în care s-ar decide să vândă bunul

respectiv. Obligaţia asumată de promitent este o obligaţie de „a face”. În consecinţă, pactul de

preferinţă nu poate avea ca efect transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului. Acest efect

se va produce numai dacă promitentul se va decide să vândă bunul şi, pe această bază, va cădea

de acord cu beneficiarul asupra bunului şi asupra preţului.

În toate cazurile în care promitentul nu îşi respectă obligaţia de a acorda preferinţă la

vânzare şi deci vinde bunul unei alte persoane, beneficiarul va avea dreptul la plata unor

despăgubiri pentru acoperirea prejudiciului suferit.48

II.4. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială

Contractul de vânzare-cumpărare având carecter bilateral (sinalagmatic) dă naştere la

obligaţii în sarcina ambelor părţi: vânzătorul este obligat să predea lucrul văndut, iar

cumpărătorul să plătească preţul. Fiecare obligaţie are ca obiect o anumită prestaţie. Obligaţia

vânzătorului priveşte lucrul vândut, iar obligaţia cumpărătorului priveşte preţul vânzării. Aceste

două prestaţii formează obiectul contractului.

Lucrul vândut. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială poate să constea

în orice fel de lucruri (bunuri) mobile corporale sau incorporale, lucruri prezente ori viitoare,

48 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.414

40

lucruri determinate sau determinabile ( bunurile imobile nu pot constitui obiectul contractul de

vânzare-cumpărare comercială, actele de vânzare-cumpărare privitoare la aceste bunuri fiind acte

juridice civile).49

Oricare ar fi lucrul vândut, pentru a fi considerat obiectul obligaţiei vânzătorul şi,

implicit, obiectul contractului de vânzare-cumpărare, el trebuie să îndeplinească următoarele

condiţii:

- să se afle în circuitul civil;

- să existe în momentul încheierii contractului ori să poată exista în viitor;

- să fie determinat sau determinabil;

- să fie în proprietatea vânzătorului.

Întrucât aceste condiţii sunt aceleaşi, ca şi în cazul vânzării-cumpărării civile le vom

evoca pe scurt.

Lucrul vândut să se afle în comerţ. Articolul 1310 Cod Civil, dispune: „ Toate lucrurile

care sunt in comerţ, pot fi vândute, afară numai dacă vreo lege a oprit asta.”

Din această dispoziţie legală rezultă că, în principiu, orice lucru care se află în comerţ

poate fi vândut. Totodată , mai rezultă că nu pot fi vândute lucrurile care, dotarită unor motive,

nu sunt în circuitul civil.

Lucrul să existe. Pentru a fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare, lucrul trebuie să

existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor. În cazul în care lucrul nu

există şi nici nu poate exista în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi contractul este lovit de

nulitate.

În activitatea comercială contractele se încheie, în multe cazuri, înainte ca lucrul vândut

să existe, acesta urmând să fie fabricat, recoltat, etc.

Întrucât obiectul contractului este un lucru viitor, problema care se pune este aceea de a

şti care sunt consecinţele nerealizării în viitor a lucrului respectiv.

Trebuie arătat că nerealizarea în viitor a lucrului nu afeatează valabilitatea contractului

incheiat, ci numai executarea lui.

Dacă lucrul nu a fost realizat din culpa vâzătorului, el nu îşi poate executa obligaţia

privind predarea lucrului şi deci, va fi obligat la plata de despăgubiri.

49 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.230

41

Dacă însă nerealizarea lucrului s-a datorat unei împrejurări fortuite, consecinţele vor fi

diferite, în raport de intenţia părţilor la încheierea contractului.

În mod obişnuit, riscul contractului este suportat de vânzător, în caliate de debitor al

obligaţiei imposibil de executat şi deci el nu mai poate cere plata preţului.

Alta este situaţia când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării în viitor a lucrului; de

exemplu, o recoltă. Într-un atare caz, contractul are caracter aleatoriu şi deci cumpărătorul va

dotora preţul, cu tote că nu va primi lucrul de la vânzător.

Lucrul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie priveşte stabilirea în contract

a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei vânzătorului, indiferent de natura

bunului.

Lucrul este determinat în cazul când în contract au fost prevăzute elementele care permit

stabilirea lucrului, chiar in momentul contractului. În contract se precizează elementele care

individualizează lucrul (bun cert) sau care arată genul, cantitatea şi calitatea lucrului (bun

generic).

Lucrul este determinabil când în contract se prevăd numai elementele cu ajutorul cărora

se va determina în viitor lucrul care face obiectul obligaţiei vânzătorului; de exemplu, cantitatea

de cartofi ce se va recolta de pe terenul vânzătorului.

Lucrul să fie proprietatea vânzătorului. Întrucât contractul de vânzare-cumpărare este

un contract translativ de proprietate, înseamnă că pentru a se putea transmite dreptul de

proprietate asupra lucrului de la vânzător la cumpărător, trebuie ca vânzătorul să fie proprietarul

acestui lucru.50

În activitatea comercială, deseori, se vând bunuri care urmează să fie achiziţionate

ulterior de către vânzători. Cu alte cuvinte, vânzarea are ca obiect lucrul altuia.

Dacă lucrul vândut este un bun dterminat generic, aşa cum se întamplă în mod obişnuit în

comerţ, contractul este valabil. Într-adevăr, în cazul când lucrul vândut îl constituie anumite

bunuri dterminate generic sau bunuri viitoare ( bunuri care utmează a fi fabticate sau recoltate),

transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător nu operează în momentul

încheierii contractului, ci la data individualizării bunurilor. Necerându-se calitatea de proprietar

asupra lucrului la data încheierii contractului, nu se pune problema vânzării lucrului altuia. Un

50 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.421

42

atare contract este valabil şi vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunurilor la data

individualizării.

O problemă deosebită se pune în cazul în care lucrul vândut este un bun individual

determinat (cert). În acest caz potrivit Codului civil, dreptul de proprietate asupra bunului se

transmite de la vânzător la cumpărător în momentul încheierii contractului. Dacă în momentul

îcheierii contractului, lucrul vândut nu aparţine vânzătorului, ci altuia, se pune în discuţie

valabilitatea contractului.

Literatura juridică şi practica judecătorească au adoptat însă de multă vreme soluţia

admisibilităţii anulării contractului pentru eroare asupra calităţii de proprietar a vânzătorului şi

asupra obiectului contractului. Pentru cazul relei-credinţe a părţilor s-a admis sancţiunea nulităţii

absolute a contractului.51

Preţul vânzării. Pentru a încheia contractul de vânzare-cumpărare, părţile trebuie să cadă

de acord nu numai asupra lucruui vândut, ci şi asupra preţului care este obiectul prestaţiei

cumpărătorului ( preţul fiind suma de bani pe care cumpărătorul o dă vânzătorului în schimbul

lucrului).

Pentru a putea fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare, preţul trebuie să

indeplinească următoarele condiţii:

- să fie stabilit în bani;

- să fie determinat sau determinabil;

- să fie real (sincer, serios).52

Preţul să fie stabilit în bani. Legea nu prevede în mod expres o atare condiţie. Cu toate

acestea, este îndeobşte admis că stabilirea preţului în bani este esenţa contractului de vânzare-

cumpărare.

Dacă preţul nu constă intr-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau o prestaţie, contractul

încheiat nu este un contract de vânzare-cumpărare, ci un contract de schimb, respectiv, un

contract de întreţinere.

Având în vedere că operaţiile cu mijloace de plată străine nu mai constituie monopol

valutar de stat, preţul vânzării poate fi stabilit în moneda naţională sau într-o menedă străină.

51 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.42152 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.231

43

Preţul să fie determinat sau determinabil. Pentru a putea fi obiect al contractului de

vânzare-cumpărare, se cere ca preţul să fie precizat în contract. Prin stabilirea preţului se poate

cunoşte întindrea obligaţiei asumate de către cumpărător.

Preţul vânzării trebuie convenit de către părţi în momentul încheierii contractului de

vânzare-cumpărare. Aceasta înseamnă că stabilirea preţului nu poate să depindă de voinţa

exclusivă a uneia din părţi şi nici nu poate fi lăsată la aprecierea ulterioară a părtţilor.

Potrivit legii, preţul vânzării trebuie să fie determinat sau, cel puţin, determinabil.

Preţul este determinat când în contract s-a precizat în concret suma de bani datorată

pentru lucrul văndut.

Preţul este determinabil în cazul când în contract s-au prevăzut anumite elemente cu

ajutorul cărora se va stabili în viitor cuantumul preţului: de exemplu, preţul vânzării va fi preţul

pieţei din luna mai 20011.

Preţul vânzării poate fi determinat de către părţi şi prin trimiterea la preţul legal, dacă un

atare preţ există; de exemplu, arătarea actului normativ care stabileşte preţul benzinei.

În încheiere, trebuie arătat că, prin contract, părţile pot cădea de acord şi asupra modului

de plată a preţului. Ele pot conveni ca suma stipulată drept preţ să fie achitată deodată, imediat

ori la un anumit termen, sau ca ea să fie achitată fracţionat, în rate, la numite termene.

Preţul să fie real. Pentru a fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare comercială,

preţul trebuie să fie real, adică să existe efectiv şi să se plătească de către cumpărător.

Potrivit legii, preţul vânzării este real dacă el este sincer şi serios.

Elementele noţiunii de preţ serios au caracterul unei situaţii de fapt şi deci ele sunt lăsate

la aprecierea instanţei judecătoreşti.

Dacă preţul stabilit de părţi este fictiv sau derizoriu, contractul de vânzare-cumpărare este

nul, deoarece obligaţia cumpărătorului, în lipsa preţului sau a caracterului său derizoriu este fără

obiect, iar obligaţia vânzătorului este fără cauză.53

53 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.424

44

CAPITOLUL III

VÂNZAREA - CUMPĂRAREA FONDULUI DE COMERŢ

Contractul de vânzare – cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerţ, ca bun unitar,

sau elemente componente ale acestuia.

În principiu, vânzarea priveşte fondul de comerţ ca un bun mobil unitar, sau elementele

care îl compun. Acest lucru trebuie subînţeles, chiar dacă nu există o stipulaţie expresă în acest

sens. Soluţia se justifică prin aceea că fondul de comerţ reprezintă un ansamblu de elemente

legate întra ele prin destinaţia lor, de a servi la defăşurarea comerţului.

În baza acestei soluţii, vânzarea fondului de comerţ, fără nici o rezervă, cuprinde şi

vânzarea bunurilor imobile componente ale fondului.

În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea

este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiţia îndeplinirii

publicităţii, prevăzute de Legea nr.26/1990, republicată.

Dacă o dată cu fondul de comerţ se înstrăinează şi imobilul şi în care se exploatează

fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în

registrul de carte funciară care se află la grefa tribunalului în a cărui rază teritorială se află

imobilul.54

Vânzarea fondului de comerţ constituie un act care trebuie înregistrat în registrul

comerţului. Potrivit art.21 lit.a din Legea nr.26/1990, comerciantul are obligaţia să facă

menţiune în registrul comerţului despre vânzarea fondului de comerţ. Menţiunea devine

opozabilă terţilor de la data efectuării ei în registrul comerţului.

Contractul de vânzare – cumpărare poate avea ca obiect şi înstrăinarea separată a unora

dintre elementele fondului de comerţ. O atare vânzare trebuie să ţină seama de specificul

elementelor în cauză şi de prevederile legale.

Potrivit legii, firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată,

ci numai odată cu fondul de comerţ.

54 Gabriel Mihai, op.cit., p.50

45

Tot astfel, clientela şi vadul comercial sunt elemente indispensabile activităţii comerciale

şi ele sunt indisolubil legate de fondul de comerţ. În consecinţă, ele nu pot fi înstrăinate decât

odată cu fondul de comerţ.

Cât priveşte emblema, ea constituie un element care poate fi înstrăinat separat de fondul

de comerţ, cu obligaţia pentru comerciant de a face menţiune despre acest act în registrul

comerţului.

Aceeaşi soluţie este aplicabilă şi în privinţa drepturilor de proprietate industrială

(brevete de invenţii, mărci, etc.) şi a drepturilor de autor.

Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului.

Este vorba de obligaţia de a nu face concurenţă cumpărătorului.

Obligaţia există chiar dacă ea nu a fost stipulată în contract, fiind considerată o formă de

manifestare a obligaţiei de garanţie a vânzătorului. Într-adevăr , vânzarea fondului de comerţ

înseamnă o înstrăinare a tuturor elementelor fondului de comerţ, inclusiv clientela ataşată

fondului de comerţ. Ori, începerea de către vânzător a unui comerţ de acelaşi gen, la mică

distanţă de cumpărător, are semnificaţia unei tulburări a folosinţei obiectului vânzării care

angajează răspunderea vânzătorului. În acest caz, pentru a obţine eventuale despăgubiri,

cumpărătorul nu trebuie să facă dovada vreunui prejudiciu, ci este suficient să probeze

desfăşurarea de către vânzător a unei activităţi comerciale de acelaşi gen, care este de natură să

atragă clientela fondului de comerţ înstrăinat.55

III.1. Capacitatea părţilor

Pentru încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare comercială părţile

trebuie să aibă capacitatea cerută de lege.

Condiţiile de capacitate pentru încheierea contractului de vânzare – cumpărare

comercială sunt cele generale, prevăzute de lege pentru încheierea oricărui act juridic

( capacitatea de folosinţă si capacitatea de exerciţiu ). 56

În materia vânzării-cumpărării comerciale, capacitatea este regula, iar incapacitatea

reprezintră o excepţie care, deci,este de strictă interpretare (operând numai în cazurile espres

prevăzute de lege).

55 Gabriel Mihai, op,cit.,p.5056 Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Bucureşti, Editura Universul Juridic, 2007, p.142

46

Distinct de condiţiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, Codul Civil

stabileşte anumite reguli specifice contractului de vânzare – cumpărare civilă. Aceste reguli sunt

deopotrivă aplicabile şi contractului de vânzare – cumpărare comercială.

Articolul 1306 Cod Civil stabileşte principiul potrivit căruia „ pot cumpăra şi vinde toţi

cărora nu le este oprit prin lege”.

Prin urmare, orice persoană care îndeplineste condiţiile generale de capacitate privind

încheierea actelor juridice poate să încheie un contract de vânzare – cumpărare comercială, afară

de cazul când legea interzice încheierea unui atare contract.

În lumina dispoziţiilor citate rezultă că, în materia vânzării – cumpărării comerciale,

capacitatea este regula, iar incapaciatea reprezintă o excepţie şi deci operează numai în cazurile

expres prevăzute de lege.57

În scopul protejării unor interese, Codul Civil instituie anumite incapacităţi speciale în

materia contractului de vânzare – cumpărare. Aceste incapacităţi privesc capacitatea de folosinţă

a persoanelor în cauză, adică aptitudinea generală a acestora de a dobândi drepturi şi de a-şi

asuma drepturi.

Aşa cum s-a observat, aceste incapacităţi speciale nu sunt incapacităţi propriu-zise, ci

interdicţii sau prohibiţii de a vinde ori de a cumpăra. Într-adevăr, persoanele care intră sub

incidenţa acestor inderdicţii au capacitatea de folosinţă de a încheia alte contracte şi chiar

contracte de vânzare – cumpărare , dar cu alte peroane decât cele menţionate de lege.

Vom înfăţişa principalele interdicţii prevăzute de Codul Civil privind încheierea

contractului de vânzare – cumpărare:

1. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare între soţi. Codul Civil dispune că

vânzarea „ nu se poate face între soţi”. Interdicţia vânzării comerciale între soţi este menită să

apere principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi şi, totdată, să ocrotească pe moştenitorii şi

creditorii soţului împotriva unor acte frauduloase ale soţilor.

Nerespectarea interdicţiei privind vânzarea între soţi este sancţionată cu nulitatea relativă

a contractului.

2. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare între tutore şi minorul aflat sub

tutela sa. Potrivit Codului Civil, tutorele nu poate cumpăra bunurile minorului aflat sub tutela sa.

Interdicţia priveşte şi vânzarea de bunuri ale tutorelui către minor.

57 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.416

47

Această interdicţie acţionează pe toată durata tutelei; ea va înceta odată cu descărcarea

tutorelui de gestiunea sa.58

Încălcarea interdicţiei are drept consecinţă nulitatea relativă a contractului de vânzare –

cumpărare.

3. Interdicţia cumpărarii de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciţi să le

vândă. Potrivit Codului Civil „ mandatarii – legali sau convenţionali – împuterniciţi să vândă

anumite bunuri nu pot să cumpere ei aceste bunuri. Această interdicţie este destinată să apere pe

cei care au încredinţat mandatarilor anumite bunuri spre a fi vândute.

Nerespectarea acestei interdicţii este sancţionată cu nulitatea relativă a contractului de

vânzare – cumpăare.

4. Interdicţia de a cumpăra de către persoanele care administrează bunurile statului sau ale

unităţilor administrativ – teritoriale, precum şi de către funcţionarii publici, a bunurilor pe care le

administrează, respectiv a bunurilor care se vând prin mijocirea lor. Codul Civil prevede că

administratorii bunurilor statului nu pot cumpăra bunurile încredinţate administrării lor, iar

funţionarii publici nu pot cumpăra bunurile aparţinând statului sau unitoţilor administrativ –

teritoriale care se vând prin mijlocirea lor. Această interdicţie a fost instituită în scopul evitării

unei contrarietăţi de interese între administratorii sau funcţionarii publici şi stat sau unităţile

administrativ – teritoriale.

Încălcarea interdicţiei atrage după sine nulitatea relativă a contractului de vânzare –

cumpărare.

5. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare de către persoanele care

îndeplinesc anumite funcţii în organele statului. Articolul 1309 Cod Civil prevede că judecătorii,

procurorii şi avocaţii nu pot fi cesionari ai unor drepturi litigioase, care sunt de competenţa curţii

de apel, în a cărei rază teritorială îşi exercită funcţia sau profesia. Deci, aceste persoane nu pot

cumpăra drepturi asupra cărorra există litigiu ce intră în competenţa curţii de apel, în a cărei rază

teritorială îşi defăşoară activitatea.

Întrucât dispoziţiile citate sunt de ordine publică, sancţiunea încălcării lor este nuliatea

absolută a contractlui de vânzare – cumpărare.

6. Interdicţia încheierii de către prepus a unor operaţiuni de natura comerţului cu care este

însărcinat. Codul Comercial prevede că prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, să

58 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.417

48

facă operaţiuni şi nici să ia parte pe contul său ori a altuia, la un comerţ de natura aceluia cu care

a fost însărcinat. Interdicţia este menită să apere interesele comerciantului. În cazul încălcării

interdicţiei, patronul are drept la despăgubiri. În plus, el poate reţine pentru sine foloasele ce ar

rezulta din opreţiunile întreprinse de prepus.

7. Interdicţia încheirii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni care ar

atinge interesele societăţii comerciale. Asociaţii unei societăţi în nume colectiv, ca şi asociaţii

comanditaţi din societatea în comandită nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în

alte societăţi concurente, sau având acelaşi obiect. Totodată, ei nu pot să facă operaţiuni în contul

lor sau al altor persoane, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător.

Legea permite însă efectuarea unor semenea operaţiuni numai cu consimţământul

celorlaţi asociaţi. Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile, fiind

anterioare contractului de societate, au fost cunoscute de ceilaţi asociaţi şi aceştia nu au interzis

continuarea lor.

În cazul încălcării interdicţiei legale, societatea are dreptul să îl excludă pe asociat. În

plus, societatea poate să decidă că asociatul a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri.

Drepturile societăţii se sting după trecerea a trei luni din ziua când aceasta a avut

cunoştinţă de actele asociatului, fără să fi luat vreo hotărâre.59

III.2. Obligaţiile vânzătorului

Potrivit Codului Civil, principalele obligaţii ale vânzătorului sunt:

a) să predea lucrul cumpărătorului;

b) să răspundă pentru lucru, adică să îl garanteze pe cumpărător în privinţa lucrului dobândit.

Părţile, prin acordul lor de voinţă, pot conveni şi alte obligaţii în sarcina vânzătorului şi

pot aduce modificări obligaţiilor reglementate de lege.

Obligaţia să predea lucrul vândut

Prin predare se înţelege punerea efectivă a bunului la dispoziţia cumpărătorului, astfel

încât acesta să poată să îşi exercite toate prerogativele pe care i le conferă dreptul de proprietate

asupra lucrului. Obiectul obligaţiei de predare îl constituie lucrul vândut, asupra căruia au

convenit părţile contractante, bunul individual determinat trebuie predat în starea în care se află

59 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.416-419

49

în momentul încheierii contractului; în cazul bunurilor determinate generic, vânzătorul trebuie să

predea bunuri de calitate mijlocie.

Obligaţia de predare cuprinde şi accesoriile lucrului şi tot ceea ce ţine de folosirea

normală a acestuia; ea cuprinde şi obligaţia de a conserva lucrul până l predare.

Lucrul vândut trebuie predat la termenul convenit de către părţile contractante. Dacă

părţile nu au stabilit un termen, predarea se va face potrivit principiilor generale, imediat după

realizarea acordului de voinţă sau la cererea cumpărătorului.

În principiu, predarea lucrului se execută la locul arătat prin contract de către părţile

contractante.

Dacă contractul nu cuprinde nici o prevedere în acest sens, preadarea trebuie să se facă la

locul care ar rezulta din natura operaţiunii ori din intenţia părţilor contractante.

În ceea ce priveşte suportarea cheltuielilor predării lucrului vândut (cântărire, măsurare,

numărare, etc.), dacă părţile nu au convenit altfel, aceasta revine vâzătorului, iar cheltuielile de

ridicare a lucrului (încărcare, descărcare, transport, etc.) sunt în sarcina cumpărătorului.

Obligaţia de garanţie

Pe lângă obligaţia de preadre a lucrului, vânzătorul are şi obligaţia de garanţie, care are

două forme :

- obligaţia de garanţie contra evicţiunii (garanţia liniştei folosinţei a lucrului);

- obligaţia de garanţie contra viciilor lucrului (garanţia untilei folosinţe a lucrului).

Garanţia contra evicţiunii. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune totală sau parţială a

lucrului, precum şi sarcinile care grevează lucrul vândut şi care nu au fost declarate la încheierea

contractului. Obligația pentru evicțiune (dacă o terță persoană pretinde că are un drept asupra

fondului de comerț), obligația ce îi revine oricărui vînzător există și în cazul fondului de comerț,

evicțiune care poate să provină dintr-un fapt persoanl al celui care pretinde că are un drept asupra

fondului de comerț (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemete ale acestuia.60

Prin evicţiune se întelege pierderea dreptului de proprietate asupra lucrului, total sau în

parte, ori tulburarea cumpărătorului în exercitarea dreptului de proprietate, rezultând din

valorificarea de către un terţ a unui drept asupra lucrului vândut, drept care exclude dreptul

dobândit de cumpărător în temeiul contractului de vânzare – cumpărare.

60 Bogdan Ionescu, Garanţia contra evicţiunii în ipoteza vînzării fondului de comerţ, în RDC nr. 10/2008, p.93

50

În cazul bunurilor imobile, problema evicţiunii nu se pune, deoarece aceste bunuri nu pot

face obiectul vânzării – cumpărării comerciale.

Reglementări ale Codului Civil

Potrivit articolului 1352 Cod Civil, vânzătorul va răspunde pentru viciile ascunse ale

lucrului vândut, dacă, din cauza acestora, lucrul nu este bun de întrebuinţat, după detinaţia sa, sau

întrebuinţarea sa este atât de micşorată, îcât se poate presupune că cumpărătorul nu l-ar fi

cumpărat, sau nu ar fi dat preţul achitat, dacă ar fi cunoscut viciile lucrului.

Prin urmare, vânzătorul răspunde numai pentru viciile ascunse, nu şi pentru viciile

aparente ale lucrului.61

Viciile ascunse sunt acele lipsuri calitative ale lucrului care nu puteau fo descoperite la

predare, folosind mijloacele obişnuite de verificare şi care fac lucrul impropriu întrebuinţării

potrivit detinaţiei sale sau îi micşorează întrebuinţarea.

Dreptul la acţiune privind viciile ascunse ale unui lucru se prescrie prin îmlinirea unui

termen de 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie.

Termenul de precripţie începe să curgă de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu

de la împlinirea unui an de la predarea lucrului.

Reglementări stabilite prin Codul comecial

În contractul de vânzare – cumpărarea comercială, vânzătorul răspunde nu numai pentru

viciile ascunse, ca în materia civilă, ci şi pentru viciile aparente.

Astfel, articolul 70 Cod Comercial dispune: „ Cumpărătorul unor mărfuri sau producte

provenind din o altă piaţă, este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente în timp de doua zile

de la primire, ori de câte ori un timp mai lung n-ar fi necesar din cauza condiţiilor excepţionale

în care se află lucrul vândut sau persoana cumpărătorului.”

Răspunderea vânzătorului pentru viciile aparente priveşte bunurile care se transmit de pe

o piaţă pe alta. Legea are în vedere cazurile când cumpărătorul nu preia direct bunurile de la

vânztor, ci de la cărăuş.

Cumpărătorul mai poate reclama lipsurile aparente şi în cazul când bunurile circulă pe

aceiaşi piaţă, dacă el nu a avut posibilitatea să preia personal bunurile de la vâzător.

Potrivit legii, după expirarea termenului de două zile prevăzute de art.70 C.com.,

cumpărătorul nu mai poate reclama viciile aparente ale bunurilor primite.

61 Gabriel Mihai, op.cit.,p.50

51

Dacă viciile aparente au fost aduse la cunoştinţa vâzătorului în termen, cumpărătorul

poate reclama viciile aparente în termen de 3 ani. Termenul curge de la data naşterii dreptului la

acţiune, adică de la contestarea viciilor aparente.

În privinţa viciilor ascunse, Codul Comercial reglementează numai termenul de două

zile (socotit de la descoperirea viciilor) înăuntrul căruia cumpărătorul trebuie să aducă la

cunoştinţa vânzătorului viciile ascunse ale bunurilor. Şi în acest caz, expirarea termenului decade

pe cumpărător din dreptul de a mai reclama viciile lucrului vândut.

Vânzătorul, după caz, are şi obligaţia de garanţie pentru utila folosinţă a lucrurilor, dacă

în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanţia pentru viciile

acestor lucruri opereză, în baza dispoziţiilor Codului comercial, privind contractul de vânzare-

cumpărare comercială.

În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile

dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi:

- să ceară executarea silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin ehivalent;

- să ceară rezoluţiunea contractului plus daune-interese pentru prejudiciul cauzat;

- să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat obligaţiile

proprii.62

III.3. Obligaţiile cumpărătorului

Potrivit Codului civil, principala obligaţie a cumpărătorului este aceea de a plăti preţul

vânzării. Dar cumpărătorul are şi obligaţia de a primi lucrul vândut şi, în anumite cazuri,

obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării.

Obligaţia de plată a preţului

Cunpărătorul datorează preţul prevăzut în contract, adică: preţul determinat sau

determinabil, preţul convenit ori cel dovedit în condiţiile legii.

Preţul se plăteşte la data convenită de părţi în contract. În lipsa unei stipulaţii

contractuale, preţul trebuie plătit în momentul predării lucrului de către vânzător.

Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract. În absenţa unei înţelegeri a

părţilor, preţul trebuie plătit la locul unde se predă lucrul vândut.

62 Gabriel Mihai, op.cit., p.50

52

Potrivit legii, cumpărătorul datorează, pe lângă preţul vânzării, şi dobânda preţului, în

toate cazurile de întârziere la palte preţului.

Dobânda este datorată de la data scadenţei şi până la plata sumei care constituie preţul

vânzării.

Dobânda pentru întârzierea în plata preţului este dobânda convenită de părţi prin

contract, sau în absenţă, dobânda legală în materie comercială.

Preţul vânzării trebuie plătit în condiţiile stabilite de părţile contractante.63

Obligaţia de a lua în primire lucrul vândut

Pe lângă obligaţia de a plăti preţul, cumpărătorul are şi obligaţia de a lua în primire lucrul

vândut. Această obligaţie este corelată cu obligaţia vâzătorului de a preda lucrul.

Luarea în primire a lucrului vândut se face la data şi locul convenite de părţi în contract.

Dacă părţile nu au stabilit un termen, preluarea bunului se va face potrivit principiilor generale,

imediat după realizarea acordului de voinţă sau la cererea vâzătorului.

Obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării

Potrivit Codului civil, cheltuielile vânzării sunt în sarcina cumpărătorului în lipsă de

stipulaţie contrară (dacă părţile nu au convenit altfel).

Prin cheltuieli ale vânzării se înţeleg cheltuielile ocazionate de vânzare; de exemplu,

cheltuielile de redactare a contractului.

Răspunderea pentru nerspectarea obligaţiilor

Potrivit dreptului comun, pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul de vânzare –

cumpărare partea în culpă va răspunde sub forma penalităţilor şi sub forma despăgubirilor

(daune – interese).

Răspunderea sub forma penalităţilor intervine în cazul când în contractul de vânzare –

cumpărare s-a stipulat o clauză penală. Potrivit dreptului comun, în scopul asigurării executării

obligaţiilor asumate în contract, părtile pot conveni ca partea care nu îşi va respecta obligaţia să

plătescă celeilalte părţi o sumă de bani denumită penalitate.

Răspunderea sunb forma despăgubirilor intervine în cazul în care, din cauza nerespectării

obligaţiilor din contractul de vânzare – cumpărare, a fost cauzat un prejudiciu. În condiţiile

prevăzute de Codul civil, partea în culpă este obligată să plătească despăgubiri.

63 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit., p.232

53

Creditorul nu mai are dreptul să pretindă şi despăgubiri în cazul în care părţile au stipulat

o clază penală în contractul de vânzare – cumpărare, chiar dacă prejudiciul ar fi mai mare decât

suma care face obiectul clauzei penale.64

În privinţa creanţelor şi datoriilor titularului fondului de comerţ, trebuie arătat că, în lipsa

unei stipulaţii contractuale în acest sens, ele nu se transmit ca urmare a întrăinării fondului de

comerţ. Într-adevăr, aşa cum am arătat, fondul de comerţ nu este o universalitate juridică şi deci

creanţele şi datoriile nu fac parte din fondul de comerţ.

Fondul de comerţ este strâns legat de persoana comerciantului, ceea ce înseamnă că

întrăinarea întregului fond sau cea mai mare parte a lui este permisă doar comerciantului-

persoană fizică.

În condiţiile în care, de lege lata, actele de dispoziţie asupra fondului de comerţ sunt

permise, rămâne la latitudinea asiciaţilor unei societăţi comerciale să hotărască dizolvarea

societăţii rămase fără fond de comerţ, fără ca acest lucru să excludă dreptul creditorilor sociali de

a exercita acţiunea pauliană împotriva actului de înstrăinare a fondului de comerţ sau de a cere

falimentul, fiind greu de crezut că sociatatea poate continua să funcţioneze, plătindu-şi datoriile

(considerând că acestea nu intră în fondul de comerţ), în condiţiile în care va fi obligată, ulterior

înstrăinării fondului, să îşi schimbe radical domeniul comerţului.

III.4. Efectele contractului de vânzare – cumpărare comercială

Prin încheierea sa în condiţiile legii, contractul de vânzare – cumpărare comercială

produce anumite efecte juridice. Aceste efecte juridice sunt aceleaşi ca şi în cazul contractului de

vânzare – cumpărare civilă.

Principalul efect al contractului de vânzare – cumpărare îl constituie transmiterea

dreptului de proprietate asupra lucrului de la vânzător la cumpărător.

Totodată, din contractul de vânzare – cumpărare se nasc anumite obligaţii în sarcina

părţilor în legătură cu lucrul vândut şi preţul vânzării.65

Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială

Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o societate comercială la a cărei

constituire participă titularul fondului.

64 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.23265 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.231

54

Fondul de comerţ reprezintă un aport la capitalul social al unei societă comerciale, aport

în natură de bun incorporal.

Titularul fondului de comerţ, dorind să devină asociat într-o societate comercială, se

obligă, prin actele constitutive să contribuie la formarea capitalului social al societăţii prin

trasmiterea către societate a fondului de comerţ.

Potrivit legii, titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai dreptul de

folosinţă asupra fondului de comerţ.

Aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea – cumpărarea

acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerţ asociatul primeşte părţi sociale

sau acţiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, cedentul primeşte de la cumpărător preţul fondului

de comerţ vândut.

Nefiind o vânzare, transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este cârmuită de

regulile speciale privind constituirea sociatăţilor comerciale.

55

CAPITOLUL IV

LOCAŢIUNEA FONDULUI DE COMERȚ

IV.1. Noţiuni generale privind contractul de locaţiune

Contractul de locaţiune, reprezintă acordul de voinţă realizat între două parţi, este o

convenţie prin care o persoană numită locator se obligă să asigure unei alte persoane numite

locatar, folosinţa temporară, totală sau parţială a unui bun, în schimbul unei sume de bani sau

altă prestaţie numită chirie.66

Prin acest contract se transmite numai dreptul de folosinţă.

Caracterele juridice ale contractului de locaţiune:

- este un contract sinalagmatic, adică dă naştere la obligaţii reciproce între părţile contractante.

Locatorul se obligă să asigure folosinţa temporară a bunului închiriat, iar locatarul se obligă să

platească locatorului chiria locaţiunii;

- se încheie cu titlu oneros, părţile contractante urmăresc realizarea de interese patrimoniale. Dacă

folosinţa bunului se transmite cu titlu gratuit, contractul este nul ca locaţiune, dar poate fi valabil

ca un imprumut de folosintă, dacă lucrul s-a predat şi dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii de

validitate;

- este un contract comutativ (nu depinde de hazard), existenţa şi întinderea obligaţiilor sunt

cunoscute de ambele părţi încă de la încheierea contractului, neexistând şanse de câştig sau

pierderi pentru vreo parte;

- este un contract consensual, putând fi încheiat şi prin acordul tacit al părţilor, fără vreo altă

formalitate.

Contractul de locaţiune se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, forma scrisă

fiind doar o condiţie de probaţiune şi nu de validitate.

Prin locaţiune, proprietarul transmite numai dreptul de folosinţă asupra lucrului închiriat.

În principiu, acest contract este un act de administrare (părţile trebuind să aibă capacitatea

juridică necesară încheierii unor asemenea acte; minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă pot

încheia un contract de locaţiune, în condiţiile legii). Riscul pieirii fortuite al obiectului

66 Florin Dobre, Contracte civile şi comerciale în economia de piaţă, Constanţa, Editura Ex Ponto, 2009, p.43

56

contractului de locaţiune este suportat de către locator. Fiind un act de de administrare, se

consideră că oricare dintre soţi, în timpul casătoriei, poate închiri un bun comun, întrucât se

prezumă că are şi consimţământul celuilalt.

Consimţământul părţilor trebuie să fie serios, real, exprimat ca angajament juridic, să fie

exprimat şi exteriorizat sub formă scrisă şi să nu fie afectat de vreun viciu de consimtământ

(eroare, dol, violeţă, leziune).

Durata contractului poate fi şi nedeterminată însă aceasta nu poate fi perpetuă sau

veşnică. Locaţiunile ereditare (concesiunile perpetue de folosinţă imobiliară) cunoscute în

dreptul vechi sub denumirea de emfiteuze sunt prohibite de lege. Dacă legiuitorul nu intervine

prin prorogări speciale, termenul contractului de locaţiune se stabileşte liber de către părţile

contractante.

Condiţii de validitate ale contractului de locaţiune:

1. Capacitatea pătţilor:- este suficient ca părţile să aibă capacitate de exerciţiu îndeplinind

condiţia, de a avea capacitate pentru a încheia acte de administrare.

În principiu, locaţiunea este un act de administrare.

2. Obiectul contractului: bunuri mobile şi imobile, bunuri nefungibile, bunuri corporale şi

incorporale ( fond de comerţ, brevet de invenţie, etc.), individual determinate, putând fi constituit

din bunuri prezente şi viitoare (cu excepţia bunurilor dintr-o moştenire nedeschisă).

Preţul, numit chirie, stabilit în raport cu durata cntractului (fie global, pentru toata

perioada, fie pe unităţi de timp), trebuie să constea într-o sumă de bani(fixă sau procentuală) ori

o altă prestaţie, să fie sinceră şi serioasă (nicidecum derizorie – sub sancţiunea nulităţii

contractului), să fie plătită succesiv, total sau paţial, să fie determinată sau determinabilă, să

existe în contract la data încheierii acestuia ( dacă lipseşte, contractul va fi calificat drept contract

de comodat) şi să fie plătită la termenele stipulate în contract.

Chiria trebuie să fie determinată în momentul încheierii contractului ţi să fie cunoscută de

către ambele părţi.67

Fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de locaţiune (închiriere).

În temeiul contractului de locaţiune, proprietarul fondului, în calitate de locator,

transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ.

67 Florin Dobre, op.cit., p.43

57

În lipsa unei stipulaţii contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate

elementele fondului de comerţ.

Ca efect al contractului, locatarul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub

firmă proprie, exploatând fondul de comerţ.

Locatarul va putea să continue activitatea sub firma anterioară, meţionând în cuprinsul ei

calitatea de succesor, dacă locatorul a consimţit expres.

Locaţiunea fondului de comerţ este reglementată de două categorii de norme juridice:

dispoziţii legale din dreptul comun, respectiv din Codul civil, (art.1410-1450 şi dispoziţiile

legale cu caracter special prevăzute în Legea nr. 15/1990 şi O.G. nr. 12/1993 privind organizarea

licitaţiilor pentru achiziţiile publice de bunuri şi servicii).

În aplicarea dispoziţiilor Codului civil privind contractul de locaţiune, locatarul are

obligaţia să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ dată de locator.

Locatarul nu poate aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comerţ, prin

modoficarea destinaţiei unor bunuri ori prin înstrăinarea lor.

Orice modificare este condiţionată de acordul locatorului.

În cazul consumării, în cadrul folosinţei normale, a unor bunuri cuprinse în fondul de

comerţ, locatarul este obligat să restituie contravaloarea lor, dacă în contract nu s-a prevăzut

altfel.

Ca şi în cazul vânzării, locatorul are obligaţia să nu faca locatarului concurenţă, prin

desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de locatar.68

IV.2. Obligațiile locatorului si locatarului

Conform dreptului comun aplicabil locaţiunii, principalele obligaţii ale părţilor sunt:

Obligaţiile locatorului:

- prima obligaţie – obligaţia de a face – acesta trebuie să asigure locatarului folosinţa lucrului pe

tot timpul locaţiunii;

- obligaţia de predare a lucrului închiriat imediat, dacă nu s-a prevăzut alt termen, în stare de a fi

întrebuinţat conform detinaţiei ce a făcut obiectul contractului;

68 Gabriel Mihai, op,cit.,p.52

58

- obligaţia efectuării reparaţiilor (inclusiv cele locative, care din momentul predării sunt în sarcina

locatarului) necesare menţinerii lucrului închiriat în stare de funcţionare;

- obligaţia de garanţie – este necesară pentru a garanta folosinţa liniştită şi utilă a lucrului închiriat,

răspunzând pentru evicţiune şi viciile lui.

Locatarul nu este posesor, ci un simplu detentor precar pe totaă durata existenţei

contractului.69

Tulburarea posesiei:

- în fapt : ex. Actul administrativ fictiv întocmit de locator (Legea contenciosului – administrativ

nr. 29/1990- dă dreptul la intentarea unei acţiuni din partea locatarului faţă de locator) constituie

o tulburare de fapt;

- în drept (invocarea dreptului asupra bunului închiriat), legea obligă pe locatar să suporte

tulburarea ce-i provoacă reparaţiile făcute de locator, reparaţii ce au caracter de urgenţă, îsă

acestea nu vor depăşi patruzeci de zile, conform legii; dacă acest termen va fi depăşit, locatarul

are dreptul a pretinde o scădere a chiriei propoţională cu lipsa parţială a folosinţei. În toate

cazurile în care locatarul este tulburat în folosinţa bunului prin faptul exercitării de către un terţ

(inclusiv de un alt locatar) a unui drept (de proprietate, de folosinţă, etc.) asupra bunului,

locatorul va răspunde de pierderea sau reducerea folosinţei bunului, chiar dacă dreptul invocat nu

este confirmat în jutiţie, dar a împiedicat folosinţa locatarului, situaţie în care locatarul poate cere

fie rezilierea contractului, fie plata proporţională a chiriei pentru pierderea folosinţei şi daune-

interese.

- viciile: locatorul garantează pentru viciile ascunse. Gravitatea viciilor se apreciază de către

instanţă. Locatarul poate cere o reducere proporţională din preţ sau rezilierea contractului cu

daune-interese pentru pagubele suferite din cauza viciilor în conformitate cu dspoziţiile

articolului 1422 alin.2 Cod civil. Daunele-interese se acordă chiar daco locatorul nu a cunoscut

viciile bunului. Dacă viciile sunt datorate cazului fortuit sau sau forţei majore intervenite în

timpul locaţiunii, daunele-interese nu mai sunt acordate, deoarece este vorba de o cauză străină

ce nu poate fi împutabilă locatorului.

Obligaţia de garanţie pentru evicţiune şi vicii ascunse poate fi modifcată cu acordul

părţilor prin convenţia înceheiată. Limitarea sau înlăturarea garanţiei produce efecte numai dacă

69 Florin Dobre, op.cit. p.46

59

locatarul este de bună- credinţă. Înlăturarea obligaţiei de garanţie exonerează pe locator de plata

daunelor – interese, dar nu-l exonerează de rezilierea totală sau parţială a contractului.

Locatorul se obligă a se abţine de la orice fapt personal ce ar avea drept consecinţă tulburarea

locatarului în folosinţa bunului, fie că este vorba de o tulburare de fapt sau de drept. În cursul

locaţiunii locatorul nu poate schimba forma bunului închiriat chiar dacă este vorba de o

transformare meterială sau o schimabare a destinaţiei. În cazul în care imobilul nu mai poate fi

folosit din cauza gradului avansat de uzură, ceea ce ar necesita dărâmarea şi apoi reconstruirea

imobilului, proprietarul nu mai are obligaţia să efectueze reparaţiile cuvenite, caz în care

contractul îşi va înceta aplicabilitatea.

Obligaţiile locatarului:

- are obligaţia de a întrebuinţa bunul ca un bun proprietar şi potrivit detinaţiei; în caz contrar,

locatorul va putea cere repunerea bunului în starea anterioară sau rezilierea contractului cu daune

– interese. Dacă bunul ce a făcut obiectul locaţiunii a fost degradat datorită culpei locatarului,

acesta va fi obligat să-l repare pe cheltuiala sa, chiar dacă reparaţiile nu sunt locative. Locatarul

va răspunde şi de degradările sau pierderile provocate de persoanele care fac parte din familia sa

(precum şi de toate persoanele introduse de el în imobil) sau de către sublocatarii săi.70

Aşadar în cazul închirierii fondului de comerţ, aceta trebuie folosit conform

„specializării” sale (comerţ, producţie, etc.) în caz contrar, locatorul având posibilitatea rezilierii

contractului (de exemplu, dacă spaţiul închiriat era destinat unei farmacii nu se poate aranja un

aprozar în spaţiul respectiv).

Obligaţia locatarului de a se comporta ca un „bun proprietar” implică efectuarea de către

locatar a tuturor cheltuielilor necesare întreţinerii bunului pentru a fi restituit locatorului, în

starea în care a fost predat.71

- la plata chiriei, la termenele stipulate în contract; în lipsa acestuiu termen, plata se va face

conform regulilor generale, la domiciliul debitorului; în cazul pluralităţii locatarilor, obligaţia

devine conjunctă, divizibilă, dacă această solidaritate sau indivizibilitate nu este o rezultantă a

contractului

În cazul neexecutării obligaţiei de plată a chiriei, locatorul poate să ceară fie executarea

silită a obligaţiilor, fie rezilierea contractului cu plata daunelor interese cuvenite pentru

prejudiciul ce i-a fost cauzat.

70 Florin Dobre, po.cit, p.4671 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53

60

- restituirea lucrului – locatorul, printr-o acţiune personală sau printr-o acţiune în revendicare,

poate cere încetarea locaţiunii ( şi restituirea acestuia în starea în care a fost predat, cu iventarul

făcut).

- răspunderea pentru incendiu – dacă acesta nu a provenit de la un caz fortuit, forta majoră, defect

de construcţie sau de la o casă vecină; locatarul nu va răspunde de pieirea sau deteriorarea

bunului din cauza forţei majore, a cazului fortuit, a uzurii normale a bunului sau a vechimii

acestuia;

- apărarea contra uzurpărilor, adică apărarea contra aricărei atingeri provenite de la un terţ asupra

proprietăţii sau posesiei bunului dat în locaţiune. Locatarul are obligaţia de a înştiinţa pe locator

în timp util, pentru ca acesta să se poată apăra contra încercării de uzurpare. În caz contrar,

locatarul va răspunde de prejudiciul creeat ca urmare a neînştiinţării.

Uzurparea reprezintă orice atingere provenită de la un terţ asupra proprietăţii sau

posesiei lucrului dat în locaţiune.

Locatarul este obligat să-l înştiinţeze pe locator despre uzurpare în timpul cel mai scurt,

pentru ca acesta să poată acţiona în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare, privind

apărarea posesiei sau proprietăţii bunului.72

Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii contractului de

locaţiune.

Sublocaţiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă sunt îndeplinite următoarele

condiţii:

- să nu se fi interzis, prin contractul de locaţiune, posibilitatea sublocaţiunii;

- să se fi cerut, în prealabil, consimtământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut acest lucru);

- sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune (mai cu seamă cu privire la

destinaţia bunului închiriat).

Efectele contractului de sublocaţiune

Contractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante.

Locatorul (proprietar) este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi, deci, nu există

acţiune directă între acesta şi sublocatar.

Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanţie specială (privilegiu) potrivit

articolului 1730 Cod civil şi în virtutea acestei garanţii el poate sechestra bunurile mobile

72 Florin Dobre, op.cit, p.47

61

corporale (de exemplu mărfurile – componente ale fondului de comerţ – în limita chiriei datorate

pentru trecut şi pentru chiria viitoare).

Cesiunea contractului de locaţiune

Din punct de vedere al naturii juridice, cesiune este, de fapt, o vânzare a dreptului de

folosinţă.

Cesiunea contractului de locaţiune este admisibilă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul

sublocaţiunii şi, în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanţă trebuie să fie îndeplinite

condiţiile de formă prevăzute în articolul 1393 Cod civil necesare opozabilităţii cesiunii faţă de

terţele persoane (în principal faţă de locator) respectiv, cesiunea trebuie so fie notificată

locatorului (debitorul cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.73

Cesiunea este supusă regulilor vânzării – cumpărării creanţelor. Caz în care cedentul va

fi echivalentul vânzătorului. Interdicţia de a subînchiria atrage după sine şi interdicţia de a ceda

contractul, căci cesiunea produce efecte mai grave decât sublocaţiunea; în schimb, interzicerea

cesiunii nu se întinde asupra sublocaţiunii, orice încercare de a găsi deosebiri de natură juridică

între sublocaţiune şi cesiune este arbitrară şi inutilă; numai întinderea operaţiei este deosebită,

sublocaţiunea fiind parţială şi totală, iar cesiunea numai totală.

Locatarul – cedent garantează numai existenţa dreptului de folosinţă în condiţiile

stipulate în contract, dar nu şi executarea obligaţiilor de către locator. Potrivit însă regulilor

cesiunii de creanţă, cesionarul are dreptul de a cere locatorului executarea contractului de

locaţiune sau rezilierea acestuia cu daune – interese, printr-o acţiune directă. Cedentul (fiind

vânzător), nu are drepturile locatorului de care se poate bucura şi locatarul principal care a

consimţit sublocaţiunea. Deci, putem sublinia că în cazul schimbului de drepturi de folosinţă sunt

aplicabile regulile cesiunii locaţiunii.

IV.3. Încetarea locaţiunii

Cauze de încetare:

73 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53

62

- prin acordul de voinţă al părţilor sau prin rezilierea convenţională (manifestare de voinţă pe care

legea o mai numşte şi concediu); este un act unilateral de voinţă şi produce efecte şi dacă

manifestarea de voinţă nu a fost acceptată de partea concediată, parte care trebuie însă să suporte

desfacerea contractului.

- prin denunţare unilaterală, când părţile nu au dterminat termenul locaţiunii, cu respectarea însă a

termenului de preaviz. Termenul de preaviz este intervalul de timp dintre manifestarea de voinţă

pentru a înceta contractul ş data la care contractul urmează să înceteze în urma denunţării. Scopul

acestui termen este ca locatorul să-şi poată găsi un nou locatar, respectiv locatarul să-şi poată

găsi o nuoă locaţie. Termenul de preaviz poate fi stabilit prin convenţia părţilor, în funţie de

natura bunului ce a făcut obiectul contractului sau cutuma locului unde se află acest obiect.

Denunţarea contractului nu prevede o formă specială, însă această denunţare trebuie făcută în

scris, şi transmisă părţii concediate prin intermediul executorilor judecătoreşti atunci când

această parte refuză să dea o dovadă de primire. După ce termenul de preaviz a expirat,

contractul de locaţiune încetează, iar un nou contract se poate încheia dacă părţile îşi vor da

consmtământul în acest sens.74

- la expirarea termenului care a fost determinat de către părţi la încheierea contractului; locaţiunea

va înceta de drept prin simpa trecere a termenului, fără să mai fie nevoie de o înştiinţare

prealabilă. Dacă în contractul de locaţiune s-a prevăzut posibilitatea prelungirii efectelor

contractului, pentru un nou termen sau fără termen, raporturile dintre părţi continuă în baza

contractului iniţial, nicidecum în baza unui noi contract format prin tacita relocaţiune. În cazul în

care, înainte de expirarea termenului prevăzut în contract, părţile au convenit să-l prelungească

pentru o nouă peroadă, acestea vor încheia un nou contract (relocaţiune expresă), în care vor

trebui să respecte condiţiile prevăzute de lege pentru încheierea contractelor (capaciate,

consimţământ, claze, etc.) Locaţiunea se comsideră reînoită prin tacita relocaţiune, conform

dispoziţiilor Codului civil. Tacita relocaţiune ca avea loc în condiţiile contractului iniţial, dar se

va considera încheiat fără termen şi fără garanţiile din contractul de bază, deoarece garanţiile

trebuiesc prevăzute expres şi nu pot fi prelungite în afara termenelor stipulate în contract.

- prin rezilierea contractului pentru neexecutare; se poate cere de oricare parte ce nu şi-a îndeplinit

obligaţiile asumate prin contract sau nu şi-a îndeplinit o obligaţie considerată esenţială în

derularea contractului, în scopul pentru care a fost încheiat. Instanţa, potrivit regulilor generale,

74 Florin Dobre, op. cit., p.48

63

nu este obligată să pronunţe rezilierea, putând acorda, în funcţie de circumstanţe, termen de

graţie, iar în cazul când în contract a fost inserat şi un pact comisoriu expres, se vor aplica

regulile în materie.

- în caz de pieire a lucrului totală (chiar şi fortuită sau culpbilă), când bunul nu mai poate fi folosit

potrivit destinaţiei sale, contractul incetează de drept; prin pieire se poate înţelege dispariţie,

confiscare, expropriere, distrugere materială, etc. a bunului, locatorul nemaiputând să asigure

locatarului folosinţa bunului şi nici nu poate fi obligat la reconstruirea sau înlocuirea bunului.

Partea culpabilă pentru pieirea bunului va fi îsă obligată la plata daunelor – interese celeilalte

părţi. În cazul pieirii parţiale a bunului, rezilierea contractului este judiciară, locatarul, în funcţie

de împrejurări putând cere fie o scădera a preţului locaţiei, fie încetarea contractului şi restituirea

chiriei pentru perioada când bunul a fost impropriu folosinţei.75

- În cazul desfiinţării titlului locatorului contractul se va desface, deoarece locatorul nu mai este în

măsură de a asigura locatarului folosinţa bunului;

- prin efectul înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular.

Întrucât locaţiunea de imobile, chiar şi între comercianţi, este un contract civil data certă

trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de legea civilă, nefiind suficientă trecerea într-un

registru comercial. Contractul reînoit prin tacita relocaţiune, neconstatat printr-un înscris cu dată

certă, nu poate fi opozabil dobânditorului. În acest caz s-ar putea susţine opozabilitatea numai

dacă contractul reînoit ar fi dobândit o dată certă prin moartea locatorului sau dacă chitanţa de

plată a chiriei ar fi dobândit data ceertă anterioară vânzării în condiţiile articolului 1182 Cod

civil. Se poate preciza că, fără dată certă, chitanţele de plată a chiriei sunt opozabile terţilor

numai pentru dovada plaţii sumei arătate în chitanţă, nu şi a altor acte juridice, cum ar fi

contractul reînoit tacit. În cazul locaţiunii, data certă este cerută de lege, pentru ca dobânditorul

să nu poată fi fraudat prin antedatarea contractului. În mod corespunzător şi actul de dobândire

trebuie să aibă dată certă, altfel dobânditorul nu poate invoca lipsa datei certe sau data ulterioară

a locaţiunii.

Se poate stabili deci ca, în lipsă de stipulaţie contrară, contractul de locaţiune cu dată

certă anterioară vânzării – cumpărării cu dată certă, produce efecte şi este opozabil terţului

dobânditor în condiţiile în care a fost încheiat şi fără modificările care nu sunt constatate prin

înscris cu dată certă. Deci, vânzarea este o cauză de încetare a locaţiunii numai în situaţia în care

75 Florin Dobre, op.cit., p.49

64

contractul a fost încheiat verbal sau prntr-un înscris sub semnătură privată fără dată certă. Dacă

nu a fost interzis prin contractul principal, cumpărătorul este obligat să respecte sublocaţiunea

(chiar fără dată certă), cât timp contractul principal pe care se bazează îi este opozabil (are dată

certă). Tot astfel şi cesiunea locaţiunii îi este opozabilă dacă a fost notificată locatorului –

vânzător sau acceptată de acesta prin act autentic.

Drepturile şi obligaţiile locatorului şi locatarului se transmit moştenitorilor (legali sau

legatari universali, cu titlu universal ori cu titlu particular) pentru cauză de moarte (mortis cusa).

Locaţiunea este un contract creator de raporturi obligaţionale, nu un contract translativ

sau constitutiv de drepturi reale. Dreptul de folosinţă al locatarului este un drept de creanţă, iar

argumentele invocate în favoarea caracterului real al dreptului nu sunt hotărâtoare, deoarece

acţiunile posesorii pot fi intentate şi de către detentorul precar, iar locaţiunea de peste trei ani

este opozabilă locatarului ulterior, după expirarea acestui termen numai dacă a fost înscris acest

contract. În cazul imobilelor uzucapiunea este de zece până la douăzeci de ani. Posesorul care nu

îndeplişte condiţiile necesare poate invoca uzucapiunea numai după treizeci de ani. În cazul

revocării donaţiei pentru surveienţă de copil, dacă aceasta era cu sarcini, revocarea se va produce

numai în limita folosului pur gratuit procurat donatarului, fructele bunului fiind supuse restituirii

numai din ziua când s-a notificat donatarului naşterea copilului.76

Locaţiunea fondului de comerţ constituie un act despre care comerciantul are obligaţia să

facă menţiune în registrul comerţului (art.21 lit.a din Legea 26/1990).77

CAPITOLUL V

GAJUL SUPRA FONDULUI DE COMERȚ

76 Florin Dobre, op.cit, p.5077 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53

65

V.1. Noţiuni generale privind contractul de gaj comercial

Reglementare juridică: art.1685-1696 Cod civil; Legea nr.99/1999 privind unele măsuri

pentru accelerarea reformei econimice, modificată prin Legea nr.161/2003 privind unele măsuri

pentru asigurarea transparenţei în exercitatarea demnităţilor publice, a mediului de afaceri,

prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Ca oricare bun mobil, fondul de comerț poate face obiectul unui contract de gaj.78

Garanţiile reale reprezintă mijloacele juridice care conferă creditorului garantat dreptul de

a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei atât înaintea oricărui creditor negarantat cât şi

înaintea altor creditori, care au garanţii reale sau drepturi cu un grad de prioritate inferior (dreptul

de preferinţă). În plus, creditorul garantat are dreptul de a-şi satisface creanţa indiferent în

mâinile cui s-ar afla bunul afectat garanţiei (dreptul de urmărire). Garnţiile reale se împart în

două categorii: garanţii reale imobiliare (ipotecile) şi garanţii reale mobiliare (gajul; gajul cu

deposedare sau fără deposedare).

Ipoteca este o garanţie reală, imobiliară, constând într-un drept real accesoriu asupra unui

imobil al debitorului. Ipoteca fiind un drept real accesoriu care are ca obiect un bun imobil al

debitorului sau al altei peroane, este fără deposedare, şi conferă creditorului ipotecar dreptul de a

urmări imobilul în stăpânirea oricui s-ar afla şi de a fi plătit cu prioritate faţă de ceilalţi creditori

din preţul acelui bun. Grantarea prin ipotecă constă în aceea că, dacă la scadenţă, debitorul nu

achită contravaloarea bunurilor sau a creditelor primite, a căror plată a fost garantată printr-un

imobil din propriul patrimoniu, creditorul poate solicita vânzarea imobilului pentru ca din suma

obţinută să-i acopere creanţa. Ipoteca poate fi instituită şi asupra bunurilor care fac obiectul unui

contract comercial internaţional (de exemplu navele). Cu toate acestea există întotdeauna riscul

legat de greutatea transformării bunului ipotecat în fonduri lichide constând în găsirea intr-un

timp cât mai scurt a unui cumpărător pentru bunul ipotecat dispus să ofere un preţ corespunzător

valorii bunului.

Potrivit Codului civil, ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei

obligaţii.

78 Gabriel Mihai, op.cit., p.54

66

Gajul, este un contract accesoriu, unilateral,real prin care debitorul remite creditorului saă

un bun mobil corporal sau necorporal pentru garantarea obligaţiei sale. Este o garanţie reală,

îndeplinind aceeaşi funcţie ca şi ipoteca, cu deosebirea că are întotdeuna ca obiect bunuri mobile

care se încredinţează creditorului sau unui terţ. Gajul poate fi utilizat drept garanţie la acordarea

creditelor sub forma gajului civil sau comercial cu sau fără deposedare. Regula de bază este

aceea conform căreia bunul gajat trebuie să fie predat efectiv creditorului. Predarea se face prin

prin tradiţie la bunurile corporale şi prin remiterea titlului de creanţă privind bunurile

necorporale. Creditorul are obligaţia să conserve bunul primit până la scadenţa obligaţiei de plată

a debitorului, urmând ca la scadenţă, dacă debitorul nu-şi achită datoria, creditorul are dezlegarea

debitorului la realizarea gajului, cerând instanţei ca printr-o ordonanţă să dea dreptul creditorului

de a.şi recupera creanţa prin vânzarea bunului gajat, prin licitaţie.79

Reglementarea clasică a garanţiilor reale este cuprinsă în Codul civil. Din motive de

caducitate, aceste reglementări nu pot însă acoperi noile realităţi economice. Astfel, s-a

considerat că Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economine

reprezintă o reglementare uniformă a acestor măsuri destinate asigurării executării obligaţiilor.

Gajul, fiind un contract accesoriu prin care debitorul returnează creditorului său un bun mobil în

scopul garantării obligaţiei sale, implică în general, deposedarea debitorului de bunul său,

contractul de gaj fiind, în principiu, un contract real, iar debitorul trebuie să fie proprietarul

bunului dat în gaj. Prin intermediul acestei legi, a fost sporit numărul categoriilor de bunuri

asupra cărorra pot fi constituite garanţii reale, prin includerea bunurilor mobile incorporale şi a

bunurilor viitoare, clarificând totodată şi regimul juridic al garanţiilor mobiliare fără deposedare,

prevăzând ca modalitate de publicitate a garanţiilor mobiliare, înregistrarea acestora în Arhiva

Electronică de Garanţii Reale Mobiliare şi a suplimentat procedurile de executare a garanţiilor,

introducând posibilitatea creditorului de a lua bunurile în gaj, precum şi de a le vinde în cadrul

unei proceduri simple care nu presupune cheltuieli importante.

În conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare, garanţiile reale mobiliare sunt constituite

pe baza unor contracte de garanţie, încheiate în formă scrisă sub semnătură privată. Legea

impune şi obligaţia de a fi specificată în contract suma maximă a obligaţiei garantate, durata

derulării contractului, însă contractul trebuie să cuprindă o descriere a bunului afectat garanţiei,

pe gen, obiect cu obiect. Contractul de garanţie reală mobiliară poate avea ca obiect bunuri

79 Gabriel Mihai, op.cit., p.54

67

viitoare şi chiar universalităţi de bunuri. Acest tip de contract poate prevedea că bunul garantează

îndeplinirea unei obligaţii viitoare, constituind de altfel şi titlu executoriu.

Debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei, inclusiv

prin locaţiune, constituirea unei alte garanţii sau prin vânzare. Actele de dispoziţie asupra

bunului sunt valabile chiar dacă cel care a dobândit bunul cunoştea dispoziţia contractuală

conform căreia este interzis transferul dreptului, transferul fiind echivalent cu neîndeplinirea

obligaţiei. Prioritatea unei garanţii reale imobiliare începe de la momentul înregistrării avizului

de garanţie reală în AEGRM. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de

evidenţă a priorităţii garanţiilor reale mobiliare şi de publicitate, structurat pe persoane fizice sau

juridice, find un sistem public, iar consultarea acestuia fiind gratuită. Persoanele care doresc să

încheie şi să înregistreze contracte de garanţie, pot mai întâi să-şi înregistreze intenţia acestora în

registrul de garanţii reale la AEGRM. Dacă garanţia este constituită, ea va avea prioritate de la

data înregistrării intenţiei. Avizul de garanţie reală mobiliară se instituie pe o perioadă de cinci

ani de la momentul îregitrării. Fiecare creditor este obligat să transmită o copie a înregitrării

avizului de garanţie reală la debitor, în termenul calculat de la îregistrarea avizului. În termen de

patruzeci de zile de la stingerea garanţiei reale, creditorul este obligat să depună la AEGRM o

notificare în acest sens.80

În cazul neîndelinirii obligaţiei garantate, creditorul va avea dreptul de a lua în posesie

într-un mod paşnic, bunul ce face obiectul contractului sau produsele rezultate din valorificarea

acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate asupra bunului, fără

a fi necesară vreo autorizaţie sau notificare prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif,

creditorul neavând obligaţia de a fi însoţit în timpul intrării paşnice în posesia bunului, de vreun

organ al administraţiei publice sau poliţieneşti. Pentru a intra în posesia bunului în mod paşnic,

în caz de neîndeplinire a obligaţiei debitorului, contractul de garanţie trebuie să cuprindă

următoarea clauză, scrisă cu majuscule: „ ÎN CAZ DE NEEXECUTARE CREDITORUL

POATE FOLOSI MIJLOACELE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI

AFECTAT GARANŢIEI.”

În situaţia în care nu este posibilă luarea în posesie în mod paşnic a bunului afectat

garanţiei, creditorul garantat poate solicita ajutorul executorului judecătoresc, al executorului

bancar sau după caz al oricărui organ de executare. În termenii procedurali de la primirea cererii

80 Gabriel Mihai, op.cit., p.54

68

de executare, executorul se va deplasa la locul unde se află bunul afectat garanţiei, va intra în

posesia acestuia, urmând apoi a preda bunul imediat creditorului. De comun acord, părţile pot

conveni ca prin contractul de garanţie să se stipuleze o clauză privind modul de vânzare al

bunurilor grevate de sarcină, ca un gir asupra obligaţiei, urmând ca în lipsa unui asemenea acord,

creditorul să fie obligat a vinde bunul într-o manieră comercială rezonabilă pentru obţinerea celui

mai bun preţ. Cumpărătorul preia în proprietate bunul afectat garanţiei, liber de orice garanţie

reală sau de sarcini asupra sa. Înainte de vânzare, sub sancţiunea nulităţii şi a răspunderii pentru

pagubele cauzate, creditorul trebuie să facă o notificare pentru debitor şi pentru ceilaţi creditori

care şi-au înscris un aviz de garanţie reală faţă de acelaşi debitor. Creditorul nu îşi poate

adjudeca bunul afectat garanţiei în cazul vânzării iniţiate de el, fără ca în prealabil să fi dat o

invitaţie de a participa la vânzare şi debitorul, în afară de cazul când părţile nu au convenit altfel.

În cazul în care bunul afectat garanţiei este vândut, creditorul va distribui rezultatele vânzării în

următoarea ordine: prima paltă va fi afectată cheltuielilor ocazionate cu conservarea, luarea în

posesie şi vânzare a bunului, urmată de plata afectată dobânzilor şi creanţei garantate. Orice

sumă rămasă după satisfacerea creditorului cu gradul de prioritate cel mai înalt, va fi distribuită

celorlalţi creditori în funcţie de gradul de prioritate al fiecăruia, chiar dacă creanţele acestora nu

au devenit exigibile. Următorul creditor va fi plătit numai după ce în prealabil creditorul anterior

a fost plătit integral.81

Contractul de gaj, fiind un contract prin care debitorul remite creditorului un bun mobil

pentru garantarea obligaţiei, cu posibilitatea pentru creditor ca la scadenţă, în caz de

nerespectarea obligaţiei de către debitor, să fie satisfăcut cu preferinţă din valoarea bunului

respectiv ce a constituit obiectul contractului, dobândeşte caracter comercial când obligaţia pe

care o garantează derivă dintr-un act juridic considerat de lege faptă de comerţ. Caracterul

comercial al gajului este dat de natura obligaţiei pe care o garanteză şi nu de obiectul său.

Contractul de gaj este un contract real,așa încît pentru formarea lui este nevoie de

remiterea materială a bunului gajat; de aceea,de regula, gajul este cu deposedare.82

Contractul de gaj este un contract unilateral, adică dă naştere la obligaţii numai în sarcina

creditorului: de a păstra bunul gajat şi de al restitui debitorului dacă acesta îşi execută obligaţia

garantată.

81 Gabriel Mihai, op.cit., p.5482 Gabriel Mihai, op.cit., p.54

69

Contractul de gaj este un contract accesoriu, faţă de obligaţia principală asumată de

debitor.

Este un contract real, având în vedere remiterea de către debitor creditorului a unui bun

mobil, care face obiectul gajului.

Contractul are un caracter consensual, având în vedere acordul şi consimţământul părţilor

de a încheia contractul.

Pentru a fi respectată condiţia „ad probationem” contractul trebuie să aibă formă scrisă.

Pentru a fi respectate condiţiile de constituire a gajului, acest contract trebuie să fie făcut

de către debitor, obiectul contractului să existe sau să poată exista pentru viitor, să fie posibil şi

licit şi să se respecte forma şi publicitatea contractului. Contractul,constatat printr-un înscris,

conform dispoziţiilor legale în vigoare trebuie să cuprindă clauze contractuale cu privire la felul

şi natura bunurilor gajate, suma maximă datorată, precum şi date descriptive privind

caracterizarea bunurilor ce fac obiectul contractului de gaj. Dreptul de preferinţă al creditorului

gajist faţă de alţi creditori este sigurat de forma scrisă şi înregistrarea contractului de gaj. Gajul

comercial poate fi constatat prin toate mijloacele de probă admisă de lege, având în vedere că

acesta poate avea ca obiect orice bun corporal (deci ce are o existenţă materială) precum şi orice

bun încorporal (nu drept).

În cazul în care obiectul gajului este constituit dintr-o creanţă, legea impune ca pe lângă

forma scrisă a contractului să fie remis şi înscrisul constatator al creanţei. Gajul poate fi

constituit şi prin gir cu clauză „valoare de garanţie”, care atestă că titlul s-a transmis pentru a

garanta o creanţă. Când contractul de gaj are ca obiect mărci, invenţii sau alte drepturi de

proprietate intelectuală, pe lângă forma scrisă cerută de lege pentru un astfel de contract, se va

cere şi remiterea titlurilor şi îndeplinirea condiţiilor privind publicitatea ocrotirii unor asemenea

drepturi. Când obiectul gajului în constituie titlurile de credit niminative, gajul poate fi constituit

printr-un transfer al acestora de către creditor, înscris în registrul special al societăţii, dar cu

menţiunea „pentru cauza de garanţii”, desigur respectându-se forma scrisă a contractului, precum

şi remiterea titlurilor în posesia creditorului fără a mai fi necesară vreo notificare, în cazul

titlurilor de credit la ordin. În cazul titlurilor de credit la purtător, creditorul este sigurat numai

prin simpla lor remitere şi respectarea formei scrise a contractului.

Fiind un contract unilateral, drepturile şi obligaţiile îl privesc numai pe creditorul gajist,

încă de la încheierea contractului şi până la scadenţa obligaţiei garantate prin gaj. Creditorul, are

70

dreptul de a revendica bunul care constituie obiectul gajului de la orice persoană la care s-ar afla

fără voia sa, precum şi de a reţine acest bun până la executarea de către debitor a obligaţiei

garantate de acesta, cu respectarea obligaţiilor creditorului ce decurge din aceasta desigur, de a

conserva şi de a păstra bunul, respectiv de a-l restitui în caz de îndeplinire a obligaţiei de către

debitor la sacdenţă.

Părţile pot conveni în cadrul contractului de gaj, ca în contul creanţei, creditorul să reţină

bunul drept plată a creanţei, să valorifice acest bun fără autorizarea instanţei, sau să ceară

instanţei judecătoreşi iar aceasta să dispună, reţinerea bunului în contul creanţei sau vânzarea

acestuia prin licitaţie publică. De reţinut este cazul în care creditorul are dreptul de a cere

instanţei autorizarea de a reţine bunul gajat sau de a-l vinde prin licitaţie publică atunci când

debitorul se află în stare de faliment, sau s-a constatat decesul acestuia sau a celui care a procurat

bunul dat în gaj.

Contractul încetează prin executarea obligaţiei de către debitor la termenul stabilit de

către părţi sau, în cazul neexecutării acestei obligaţii, prin executarea debitorului de către

creditor, respectiv prin valorificarea bunului gajat şi acoperirea datoriei creditorului.

Dacă părţile nu au convenit altfel, orice litigiu în legătură cu executarea, executarea

necorespunzătoare sau neexecutarea contractului, va fi soluţionat de instanţa judecătorească

competentă.83

Ca orice bun mobil, fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de gaj.

Reglementările legale în materie sunt Codul civil articolele 1685-1694 şi Legea

nr.99/1999 prin care s-au abrogat în mod expres dispoziţiile art.478-489 din Codul comercial

referitoare la gajul comercial.

Aceste dispoziţii nu vizează în mod special fondul de comerţ, aşa cum există în dreptul

francez.

Gajul reprezintă garanţia pe care o dă creditorul, cu privire la un bun al său, cu scopul ca

la scadenţă, în cazul neachitării datoriei, creditorul să îşi îndestuleze creanţa din bunul dat în gaj

sau din vânzarea lui.

Contractul de gaj este un contract real, aşa încât pentru formarea lui este nevoie de

remiterea materială a bunului gajat; de aceea, de regulă, gajul este cu deposedare.

83 Florin Dobre, op.cit, p.127

71

O condiţie a constituirii gajului o reperzintă, aşa cum prevede Codul civil, remiterea

lucrului către creditor.

Această remitere materială a bunului este menită să confere creditorului posibilitatea de

a-şi exercita drepturile sale aupra bunului ( dreptul de retenţie, dreptul de urmărire şi dreătul de

preferinţă), precum şi ca mijloc de publicitate.

Pentru a stimula desfăşurarea activităţii comerciale cu ajutorul creditului, prin lege a fost

consacrat şi gajul fără deposedare.

În acest sens, articolul 480 Cod comercial reglementează gajul asupra produselor solului,

materialelor în stare de fabricaţie, sau fabricate şi aflate în depozite.

În aceste cazuri, gajul se consideră constituit ca efect al contractului, care trebuie să

prevadă natura, calitatea şi locul unde se află bunurile, fără remiterea lor materială.

În condiţiile gajării fondului de comerţ, remiterea cestuia către creditor ar avea drept

consecinţă imposibilitatea continuării comerţului de către comerciantul debitor, în cazul în care

creditorul nu ar putea ori nu ar voi să continue comerţul, remiterea fondului de comerţ ar

echivala cu încetarea activităţii comerciale a debitorului.84

Întrucât interesul economic pledează pentru continuarea comerţului de către

comerciantul debitor, iar Codul comercial nu a consacrat gajul fără deposedare privitor la fondul

de comerţ, doctrina şi jurisprudenţa au imaginat procedeul tehnic al remiterii simbolice a

detenţiunii fondului de comerţ.

Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor şi documentelor privind

fondul de comerţ; de exemplu, contractul de vânzare – cumpărare ori contractul de locaţiune a

fondului de comerţ, brevetul de invenţie, etc.

Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerţ realizează şi o anumită publicitate

gajului.

Pentru terţi însă, această publicitate are un caracter ocult. De aceea, ea trebuie completată

prin publicitatea impusă de legea registrului comerţului.

Într-adevăr, Legea nr.26/1990 fără a consacra gajul fără deposedare privind fondul de

comerţ, prevede obligaţia comerciantului de a face în registrul comerţului o menţiune privind

gajul fondului de comerţ. Această menţiune este opozabilă terţilor de la data efectuării ei în

registrul comerţului.

84 Gabriel Mihai, op.cit., p.54

72

Gajul produce efecte juridice şi este opozabil terţilor dacă s-au respectat dispoziţiile

legale, referitoare la forma şi mai cu seamă la condiţiile privind publicitatea.

Astfel, gajul se va constata într-un înscris care trebuie înregistrat la grefa tribunalului,

unde se păstrează un exemplar al acestuia şi, de asemenea, potrivit articolului 21 din Legea

nr.26/1990, republicată, gajul fondului de comerţ trebuie înregistrat în registrul comerţului.

În Titlul VI in Legea nr.26/1990 legiuitorul stabileşte regimul juridic al garanţiilor reale

mobiliare destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice

contract încheiat între persoane fizice sau juridice.

Dispoziţiile prevăzute în acest titlu al actului normativ referitoare la ordinea de prioritate

şi la publicitatea garanţiilor reale mobiliare sunt aplicabile şi amanetului aşa cum este

reglementat în art.1685-1696 Cod civil.

Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanţie în formă

autentică sau prin înscris sab semnătură privată şi trebuie semnat de debitor.85

Pe durata contractului de garanţie debitorul poate administra sau poate dispune de bunul

care face parte obiectul garanţiei şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea

altei garanţii sau vânzare.

Bunul care face obiectul garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor,

conform prevederilor art.2 (2) ale legii mai sus menţionate.

Dacă bunul care face obiectul garanţiei este înlocuit cu un alt bun, acesta din urmă este

considerat produsul primului şi va constitui obiectul garanţiei respective, cu excepţia cazului în

care debitorul face proba contrarie.

V.2. Sistemul de publicitate şi ordinea de preferinţă a garanţiei reale

În capitolul III din Titlul VI al Legii nr.99/1999 legiuitorul prevede publicitatea şi ordinea

de preferinţă a garanţiilor reale imobiliare.

Condiţia de publicitate faţă de terţele persoane este îndeplinită din momentul înscrierii

avizului de garanţie reală la Arhiva de Garanţii Reale Mobiliare.

85 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit.,p.126

73

Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de evidenţă a priorităţii

garanţiei reale mobiliare, structurată pe persoane şi bunuri.

Dacă o garanţie reală este lovită de nulitate, înscrierea în Arhivă nu conferă valabilitatea

garanţiei, ceea ce înseamnă că înscrierea are doar rolul de a face opozabilă faţă de terţi garanţia

constituită.

Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere (instituţie guvernamentală desemnată de

Guvern) concesionează prin licitaţie publică derptul de exploatare a arhivei către orice persoane

(fizice sau juridice) care îndeplinesc condiţiile prevăzute de Regulamnetul de aplicare a legii.

Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie are un privilegiu prin

simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului, are prioritate asupra garanţiei reale a

creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiţia

de publicitate prin înscrierea cestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.

Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-

şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei.

În acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei

sau produsele rezultate din valorificarea acestuia precum şi titlurile sau înscrisurile care constată

dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaţie sau

notificare prealabilă.

Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod paşnic,

creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc

sau, după caz, al oricărui organ de executare.

Dreptul creditorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanţiei trebuie să se fi

prevăzut în mod expres în contract.

Creditorul poate solicita bunul afectat garanţiei oricărei terţe peroane care îl deţine, dacă

obligaţia garanţiei a ajuns la scadenţă.

Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanţia reală are un grad de prioritate

mai mare, potrivit dispoziţiilor titlului VI.

Creditorul poate vinde orice bun afectat garanţiei chiar în cazul când acesta se află în

posesia debitorului. Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi

creditorul garantat, în condiţiile prevăzute în titlu VI al Legii nr.99/1999.

74

Vânzarea bunului care face obiectul garanţiei se face, fie potrivit contractului de

garanţie, fie în lipsa unei prevederi exprese, potrivit Legii nr.99/1999.86

Contractul de garanție reală mobiliara este instrumentul juridic prin care se constituie

această garanție, în timp ca bunul mobil afectat garanției constituie obiectul material al

contractului și al dreptului real accesoriu născut din contract.

În concluzie, contractul de garanție reală mobiliră dă naștere unui drept real de garanție în

favoarea creditorului, drept care se exercita asupra bunului mobil afectat garanției.

V.3. Efectele contractului de gaj comercial

Contractu de gaj dă naștere la anumite drepturi și obligații întrucât contractul de gaj este

un contract unilateral aceste drepturi și obligații îl privesc numai pe creditorul gajist.

În cazul nerespectării de catre debitor a obligației garantate, se pune problema realozării

gajului de către creditorul gajist.

Drepturile și obligațiile creditorului gajist:

Ca urmare a încheierii contractului de gaj, creditorul gajist dobânziște anumite drepturi și

are unele obligații. Aceste drepturi și obligații privesc intervalul de timp cuprins între momentul

încheierii contractului si scadența obligației garantate.

Drepturile creditorului:

Contractul de gaj conferă creditorului anumite drepturi:

a) Creditorul are dreptul să retină bunul care constituie obiectul gajului până la executarea

de către debitor a obligației garantate.

b) Creditorul are dreptul să revendice bunul care constituie obiectul gajului de la orice

persoana la care s-ar afla, fără voia sa. Acțiune în revendicare se întemeiază pe dreptul

real de gaj al creditorului și se exercită cu observarea dispozițiilor articolului 1909 Cod

Civil.

Obligațiile creditorului:

a) Creditorul are obligația de a conserva bunul care constituie obiectul gajului. Potrivit

articolului 481 Cod Comercial, creditorul este dator de a face actele necesare pentru

86 Gabriel Mihai, op,cit.,p.54

75

conservarea lucrului primit în gaj. Drept urmare, creditorul este obligat să facă

eventualele cheltuieli impuse de necesitatea conservării bunului.

b) Creditorului îi este interzisă folosirea bunului primit în gaj. Având numai drept de denție

asupra bunului care constituie obiectul gajului, creditorul nu îl poate folosi în interesul

său. Nerespectarea acestei interdicții dă dreptul debitorului de a cere ca bunul dat în gaj

să fie pus sub sechestru. În cazul în care prin folosirea bunului s-a cauzat un prejudiciu,

debitorul are dreptul la despăgubiri.

c) Creditorul are obligația de a restitui bunul primit în gaj. Aceasta obligație este

condiționată de executarea de către debitor a obligației garantate prin gaj. Potrivit legii,

debitorul nu poate pretinde restituirea bunului decât după ce a plătit în întregime

capitalul, dobânzile și cheltuielile datoriei pentru a cărei garanție a fost remis bunul.

Realizarea gajului:

În cazul în care debitorul nu a executat la scadență obligația garantată prin gaj, creditorul

este în drept să procedeze la realizarea gajului.

Potrivit legii, într-un asemenea caz, creditorul are dreptul să ceară instanței judecătorești să îi

aprobe reținerea bunului în contul creanței sau vânzarea la licitație publică a bunului.

Cum se poate observa, creditorul nu poate dispune așa cum dorește de bunul gajat, ci pe

baza autorizației instanței judecătorești:”Îi nulă orice stipulație prin care creditorul s-ar

autoriza sau a-și apropia amanetul sau de a dispune de dânsul fără formalitățile sus arătate.”87

Așadar, pentru protejarea debitorului, legea interzice “pactul comisoriu” sau “contractul

pignorativ”, în temeiul căruia creditorul este autorizat să dispuna singur de soarta bunului

gajat, fără controlul instanței judecătorești.

În doctrină se consideră că o atare interdicție privește numai caluzele cuprinse în actul de

gaj la încheierea contractului, doarece numai în acest moment există pericolul unei presiuni

asupra debitorului, interesat în obținerea unui împrumut, să accepte condiții prea oneroase, în

consecință, interdicția nu ar mai fi operantă, dacă înțelegerea părților a intervenit ulterior

încheierii contractului de gaj și primirii sumei de bani împrumutate. Deci, în cursul existenței

contractului de gaj, părțile ar putea conveni ca, pentru suam de bani achitată, creditorul să

rețină bunul drept plată a creanței ori să-l valorifice fără autorizarea instanței.

Atribuirea proprietății bunului gajat

87 Cod Civil art.1689 ,al.2

76

Neobținând obligației garanate prin gaj, creditorul gajist are dreptul să ceară instanței

judecătorețti să îi atribuie în proprietate bunul gajat.

Pentru a lua aceasta măsură, instanța judecătorească trebuie să dispună efectuarea unei

expertize pebtru evaluarea bunului.

Vânzarea bunului gajat

În caz de neplată a întregii datorii pentru care s-a constituit gajul, creditorul poate

proceda la vânzarea obiectelor date în gaj. În acest scop, creditorul gajist se va adresa

instanței judecătorești cu o cerere de a fi autorizat să vândă bunul gajat.

În cazul falimentului debitorului, cererea de vânzare a bunului gajat trebuie notificată

judecătorului sindic.

Ordonanța președintelui judecătoriei privind vânzarea bunului gajat devine executorie

numai după notificarea ei față de debitor, cu precizarea datei și locului vânzării.

Împotriva ordonanței, debitorul poate face opoziție, în termen de 3 zile de la primirea

notificării.Opoziția se soluționează de judecătorie, cu citarea părților, în cel mult 8 zile de la

primirea ei. Hotărârea instanței poate fi atacată cu recurs de partea interesată, în termen de 8

zile de la comunicare.

Contractul de garanție reală mobiliară, încetează în următoarele situații:

- o dată cu îndeplinirea obligației garantate, dacă părțile nu au convenit că ea subzistă și

pentru obligații viitoare;

- printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea în tot sau în parte

a obligației garanate;

- prin hotărâre judecătorească, care pronunță încetarea garanției.88

88 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.501

77