Constituirea societăților comerciale2013

Cuprins

I.Aspecte introductive privind societățile comerciale.

II. Constituirea societăților comerciale.

A.1. Actul constitutiv:

1. Condiții de fond ale contractului de societate:

a) Capacitatea juridica a părților;

b) Consimțământul;

c) Obiectul contractului;

d) Cauza (scopul) contractului de societate;

2. Condiții de formă ale contractului de societate.

3. Conținutul contractului de societate:

a) Clauze de identificare a părților;

b) Clauze privind identificarea viitoarei societăți;

c) Clauze referitoare la obiectul de activitate;

d) Clauze referitoare la capitalul societății;

e) Clauze referitoare la administrarea societății;

f) Clauze privind drepturile si obligațiile asociaților;

g) Clauze privind sediile secundare ale societății;

h) Clauze privind dizolvarea si lichidarea societății;

B) Etapa judiciara.

C) Etapa de inmatriculare si publicitate.

D) Etapa reparatorie.

I. Aspecte introductive.

Legea nr. 31/1990, modificată și completată prin Ordonanța de urgență a

Guvernului nr. 32/1997, cuprinde in titlul II, reguli generale privind constituirea

societăților comerciale.

Fundamentul societății comerciale il reprezinta actul constitutiv și aceasta dobândește

personalitate juridică prin îndeplinirea formalităților cerute de lege.

In legislaţia romană nu se defineşte noţiunea de societate comercială. Legiuitorul

utilizează termenul de societate in două cazuri:

1. contractul de societate reglementat de articolul 1491 Codul Civil: “Societatea este un

contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop

de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”; 2. persoană juridică – societate comercială,

reglementată in art.1, Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi republicată:

“În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia

şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”, lege ce

reglementează deci societatea comercială, fără să o definească.

Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza

unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, in care asociaţii inţeleg să

pună in comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, in scopul realizării şi

impărţirii beneficiilor rezultate.

II. Constituirea societăților comerciale.

Infiinţarea unei societăţi comerciale presupune parcurgerea a trei faze obligatorii, după

cum urmează: o fază consensuală, o fază judiciară şi o fază de inmatriculare şi publicitate, in

subsidiar mai putand exista şi o fază reparatorie.

A) Etapa consensuală.

Etapa consensuală are ca obiect, intocmirea de către părţi, cu respectarea condiţiilor

legale, a actelor constitutive. In societăţile de capitaluri, definitivarea actelor constitutive,

poate fi precedată de subscrierea publică de acţiuni. Se deosebeşte astfel, pe de o parte, o

modalitate consensuală simplă, care se rezumă la incheierea nemijlocită a contractului de

societate, iar pe de altă parte, procedura complexă denumită constituire succesivă care

implică, in prealabil, formalităţile legate de subscrierea publică de acţiuni.

A.1.Actul constitutiv.

Actul juridic de bază pentru infiinţarea societăţii comerciale il reprezintă contractul de

Societate care poate fi definit ca fiind acordul de voință, prin care doua sau mai multe

persoane consimt sa constituie, prin aporturi individual,un fond comun destinat unei activități

lucrative desfașurate împreună, prin îndeplinirea de acte de comerț, în scopul de a împarți

foloasele realizate.

Contractul de societate şi statutul pot fi incheiate sub forma unui inscris unic, denumit

act constitutiv.

Pentru a fi valabil, contractul de societate trebuie să indeplinească anumite condiţii de

fond şi de formă.

1.) Condiţiile de fond ale actului constitutiv

In ceea ce priveşte condiţiile de fond, actul constitutiv fiind şi un contract, acesta

trebuie să indeplinească condiţiile esenţiale de validitate ale convenţiei prevăzute in art. 948 al

Codului civil:

a) Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se incheie in mod valabil

dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Asociatul – persoană fizică sau

juridică – trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu deplină.

b) Consimţământul

Consimţămantul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura in

comun o activitate comercială in scopul obţinerii unui profit pe care să-l impartă.

Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce

efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţămant, respectiv de eroare, dol

sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau

persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţămant se află in eroare sau cu privire la

identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Practic, avand in

vedere faptul că in cazul societăţilor de persoane, contractul de societate este un contract

„intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive,

frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului in cazul subscrierii de acţiuni pe

baza unui bilanţ fals, intocmit astfel cu intenţia de a induce in eroare un asociat şi a-l

determina să subscrie la capitalul social.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrangere datorată unei ameninţări cu un rău

fizic sau psihic. Acest viciu de consimţămant poate fi analizat insă, doar din punct de vedere

teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă

persoană care a folosit constrangerea fizică sau morală pentru a o determina să-si exprime

consimţămantul.

In toate situaţiile cand se constată existenţa vreunui viciu de consimţămant sancţiunea

va fi nulitatea relativă, a contractului astfel incheiat.

c) Obiectul contractului de societate comercială constă in prestaţiile la care s-au

obligat părţile contractante, in timp ce obiectul societăţii constă in activităţile pe care urmează

să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii,

executare de lucrări.

Ca in cazul oricărui contract, şi in contractul de societate comercială, obiectul trebuie

să fie determinat sau determinabil, să constea intr-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real,

posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de cate ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă

este inserată in contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se prevede, fie că una din părţi

participă la incasarea beneficiilor in totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte

eventualele pierderi (ceea ce inseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).

In principiu, obiectul contractului de societate se concretizează in obligaţia de aport a

asociaţilor. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral

sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a

contractului.

Nulitatea contractului de societate, are drept efect desfiinţarea actului constitutiv. In

aceste condiţii, se poate aprecia că actul constitutiv lipseşte, or conform art. 56 lit. a) din

Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, lipsa actului constitutiv poate avea ca efect

nulitatea unei societăţi inmatriculate in registrul comerţului, in baza hotărarii tribunalului.

d) Cauza (scopul) contractului

Motivaţia incheierii contractului de societate constă in crearea unei comunităţi de

bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi

impărţit intre asociaţi, fie in funcţie de cota de participare la capitalul social, fie in funcţie de

inţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la impărţirea

beneficiilor.

Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi in concordanţă cu

regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea

absolută a contractului de societate incheiat, asociaţii fiind repuşi in situaţia anterioară

realizării acordului de voinţă.

Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după

inceperea activităţii, asociaţii vor fi indreptăţiţi atat la restituirea aportului fiecăruia la

capitalul social cat şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor inregistrate pană la

momentul desfiinţării.

2) Condiţiile de formă ale contractului de societate.

In conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, actul constitutiv se incheie sub

semnătura privată, se semnează de toţi asociaţii sau, in caz de subscripţie publică, de

fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci cand:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;

b) se constituie o societate in nume colectiv sau in comandita simplă;

c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Prin consacrarea formei autentice a contractului de societate se asigură toate garanţiile

cu privire la voinţa părţilor de a constitui societatea şi de a proba clauzele care stau la baza ei,

care pot fi uneori deosebit de complexe şi de mare valoare pecuniară. Nerespectarea acestei

condiţii atrage nulitatea societăţii, intocmai ca inexistenţa ei23.

3) In ceea ce priveşte conţinutul contractului de societate acesta poate cuprinde

numeroase clauze, in funcţie de voinţa părţilor, insă unele sunt obligatorii, iar inexistenţa lor

determină nulitatea actului constitutiv. Clauzele obligatorii sunt prevăzute de Legea

nr.31/1990, in mod diferenţiat, in funcţie de forma juridică a societăţii24.

Majoritatea clauzelor sunt insă comune tuturor formelor juridice ale societăţilor

comerciale şi privesc identificarea părţilor, identificarea viitoarei societăţi, constituirea

capitalului, obiectul de activitate, conducerea şi gestiunea societăţii, drepturile şi obligaţiile

asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii.

a) Clauze de identificare a părţilor

Societatea comercială poate fi constituită de persoane fizice sau de persoane juridice.

In cazul celor din prima categorie este necesar să se prevadă numele, prenumele, codul

numeric personal si, dacă este cazul, echivalentul acestuia, potrivit legislaţiei naţionale

aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia. Pentru persoanele juridice se va

menţiona denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul de inregistrare in registrul comerţului sau

codul unic de inregistrare. In actul constitutiv al societăţii in comandită mai este necesar să se

precizeze asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi.

b) Clauze privind identificarea viitoarei societăţi

Această categorie de clauze include denumirea, sediul, forma juridică şi, dacă este

cazul, emblema societăţii.

Denumirea societăţii se stabileşte in funcţie de forma juridică a societăţii in

conformitate cu prevederile Legii nr. 26/1990, privind registrul comerţului25. Sediul societăţii

este stabilit de părţile contractante, in funcţie de locul in care se va desfăşura activitatea

comercială principală sau vor funcţiona organele de gestiune şi conducere. Forma juridică a

societăţii este aleasă de părţi, in funcţie de scopul urmărit, fiind necesar să se includă intre

cele stabilite de legislaţia romană. Emblema societăţii reprezintă un semn distinctiv cu

caracter facultativ, care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.

c) Clauze referitoare la obiectul de activitate

Contractul de societate trebuie să se refere in mod explicit la obiectul de activitate,

indicand toate activităţile pe care preconizează să le desfăşoare. Indicarea exactă a fiecărei

activităţi şi numărului de codificare din Codul activităţilor din economia naţională (C.A.E.N)

este necesară pentru a se stabili dacă acestea se incadrează in parametrii legali şi pentru

considerente statistice privind specificul şi impozitarea societăţilor. Dacă se desfăşoară mai

multe activităţi comerciale se va preciza domeniul din care fac parte şi care dintre ele sunt

considerate principale.

d) Clauze referitoare la capitalul societăţii

Această categorie de clauze se referă la capitalul cu care asociaţii se obligă să participe

(capitalul subscris), cat şi la capitalul care a fost depus in contul societăţii (capitalul vărsat).

Pentru ambele categorii se face referire atat la cuantumul total al capitalului, cat şi la partea

fiecărui asociat, precizandu-se dacă este in numerar, in natură sau de ordin intelectual. In

cazul celui in numerar se va menţiona data pană la care se varsă integral, iar pentru capitalul

in natură se va specifica modul in care a fost evaluat (prin expertizare sau prin acordul

părţilor).

In cazul societăţilor cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea

nominală a părţilor sociale atribuite fiecărui asociat, pentru aportul de capital.

La societăţile pe acţiuni este necesar să se precizeze numărul acţiunilor acordate

fiecărui asociat specificandu-se dacă sunt nominative sau la purtător şi dacă unele conferă

anumite drepturi speciale celor care le deţin.

e) Clauze referitoare la administrarea societăţii

Asociaţii trebuie să stabilească principalele aspecte referitoare la administrarea şi

reprezentarea societăţii comerciale, nominalizandu-i pe cei care au atribuţii in acest sens. Se

vor stabili puterile conferite acestora şi dacă le pot exercita separat sau numai impreună.

In societăţile de persoane şi cu răspundere limitată se va indica: numărul,

numele şi prenumele administratorilor societăţii şi limita puterilor lor.

In societatea pe acţiuni şi societatea in comandită pe acţiuni se va menţiona şi

cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi să o depună, puterile şi drepturile lor,

precum şi drepturile speciale de administrare şi reprezentare acordate unora din ei. In contract

va figura: numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor. In contractul de societate in comandită pe

acţiuni vor trebui precizate: numele şi prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul şi

cetăţenia sau naţionalitatea asociaţilor, arătandu-se care din ei administrează sau reprezintă

societatea.

In societăţile de capitaluri, dacă au fost incheiate operaţiuni in contul viitoarelor

entităţi colective, pană la incheierea contractului care interesează gestiunea comună, in actul

constitutiv se vor enumera operaţiunile pe care societatea inţelege să le preia şi sumele

datorate pentru ele.

f) Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor

Asociaţii trebuie să stabilească in contract drepturile ce le revin cu privire la beneficii,

dar şi obligaţiile in privinţa suportării pierderilor. Sunt interzise insă prevederile din care ar

rezulta că unii asociaţi nu vor beneficia de profit sau nu vor suporta pierderile, cunoscute sub

denumirea de „clauze leonine”. Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului de capital

şi stabilirea termenelor pană la care asociaţii vor efectua vărsămintele intregului capital

subscris.

g) Clauze privind sediile secundare ale societăţii

Dacă asociaţii doresc infiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii sau

reprezentanţe, este necesar să se facă menţiuni in acest sens in contractul de societate. Dacă

acestea se infiinţează odată cu societatea, se vor include toate aspectele referitoare la ele.

h) Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Contractul de societate trebuie să cuprindă clauze privind durata societăţii, incetarea

existenţei şi modurile in care se poate lichida sau dizolva. Intrucat aceste modalităţi sunt

reglementate in lege, asociaţii au posibilitatea să insereze clauza referitoare la “conformitatea

cu dispoziţiile legale“, fără a le mai prezenta in detaliu. Toate aspectele referitoare la societate

sunt cuprinse in actul constitutiv, astfel că modificarea oricărui aspect referitor la aceasta

presupune modificarea actului respectiv. Din această cauză Legea nr.31/1990, face referire la

“modificarea actului constitutiv” şi nu la “ modificarea societăţii comerciale “ .

B) Etapa judiciară.

Faza judiciară obligatorie constă in controlul de legalitate efectuat de către judecătorul

delegat de la instanţa teritorială competentă. De această verificare depinde aprobarea necesară

pentru infiinţarea valabilă a societăţilor comerciale. Este o procedură necontencioasă.

deoarece o astfel de cerere constitutivă de drepturi, reclamă exercitarea de către judecătorul

delegat, doar a unor atribuţii de verificare a actelor constitutive, depuse pentru obţinerea

autorizaţiei de funcţionare.

Cererile de autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, sunt de competenţa

judecătorului delegat de preşedintele tribunalului in a cărei rază teritorială işi are sediul

societatea.

Judecătorul delegat, pe baza actelor depuse, autorizează funcţionarea societăţilor

comerciale, prin incheiere, conform art. 40 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Incheierea este

susceptibilă de a fi atacată cu recurs, la tribunal, in 15 zile de la pronunţare.

Cand actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze

prin care se incalcă o dispoziţie imperativă a legii sau cand nu s-a indeplinit o cerinţă legală

pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori

a altor persoane interesate, va respinge, prin incheiere, motivat, cererea de inmatriculare, in

afară de cazul in care asociaţii inlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act

in incheiere de regularizările efectuate.

In cazul unor neregularităţi constatate după inmatriculare, societatea este obligată să ia

măsuri pentru inlăturarea lor, in cel mult 8 zile de la data constatării acestor neregularităţi.

Nulitatea unei societăţi inmatriculate la Registrul comerţului poate fi declarată de

tribunal numai atunci când nu s-au îndeplinit condițiile de fond si de formă și nu poate fi

declarată in cazul in care, cauza ei, a fost inlăturată inainte de a se

pune concluzii in fond la tribunal.

C) Etapa de înmatriculare şi publicitate

În faza finală, obligatorie, are loc indeplinirea formelor de inmatriculare la Oficiul

Registrului Comerţului, de inregistrare fiscală, cat şi de publicarea in Monitorul Oficial al

Romaniei, a incheierii şi la cerere, a actelor constitutive.

In această etapă, societatea comercială dobandeşte personalitate juridică şi

opozabilitate faţă de terţi. Intr-adevăr, societatea devine, potrivit art. 41 din Legea nr.

31/1990, persoană juridică din momentul inmatriculării şi poate efectua acte de comerţ.

Oficiul Registrului Comerţului eliberează societăţii certificat de inmatriculare, in

termen de 24 ore de la data incheierii judecătorului delegat.

Indată după inmatriculare, societatea trebuie să fie inregistrată la Direcţia Generală a

Finanţelor Publice a judeţului, care ii eliberează societăţii codul fiscal. Incheierea de

inmatriculare se transmite din oficiu, de Registrul Comerţului, la organele fiscale. Cheltuielile

de inregistrare la Administraţia Financiară, vor fi suportate de societate.

După inmatricularea in Registrul Comerţului societatea, prin reprezentanţii săi, mai

efectuează următoarele operaţii:

- deschiderea contului bancar la banca pentru care optează societatea;

- intocmirea ştampilelor, parafelor şi sigiliilor;

- obţinerea unor avize, autorizaţii, licenţe, atestate şi certificate pentru desfăşurarea

unor activităţi speciale, ca de exemplu: case de schimb valutar, audiovizual, transporturi

rutiere, in domeniul medical şi farmaceutic, turism, editură.

D) Etapa reparatorie

In subsidiar, prin lege, se reglementează o fază reparatorie, menită să regularizeze post

factum statutul juridic al entităţii colective, in cazul omisiunii unor condiţii preliminare de

către persoanele obligate să le indeplinească.

Bibliografie:

1.Bratiş Marian, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti,

2008

2.Cărpenaru D. Stanciu, Drept comercial roman, Editura All, Bucureşti 2000

3.Carcei Elena, Drept comercial roman, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000

4.Filip Liviu, Drept comercial, Ed. Junimea, Iaşi, 2000

***Codul Civil

***Codul comercial

***Legea nr. 31/1990, privind societatile comerciale, republicata in Monitorul Oficial

1066/2004