1.Răspunderea civilă a administratorilor

Art. 35 alin. ultim al Decretului nr.31/1954 prevede că faptele ilicite săvârşite de persoana ce are calitatea de organ al societăţii determină răspunderea celui ce le-a săvârşit, atât faţă de societate cât şi faţă de cel de-al treilea. Prin acest articol se insituie răspunderea personală a organelor de conducere faţă de societate şi faţă de terţi pentru faptele ilicite săvârşite de aceste organe.

În planul societăţilor comerciale LSC a preluat acest principiu al răspunderii personale a organelor de conducere a persoanei juridice prin instituirea în art. 72 şi 73 a răspunderii personale a administratorului societăţii comerciale pentru prejudiciile cauzate prin fapta sa ilicită.Raţiunea instituirii unei răspunderi personale a administratorului societăţii comerciale se explică prin rolul esenţial pe care legea l-a conferit administratorului ca organ de conducere, de gestiune şi de reprezentare a societăţii. În consecinţă pentru contrabalansarea întinselor puteri pe care legiuitorul le-a atribuit administratorului s-a impus instituirea unei răspunderi specifice a acestuia.

Caracterul subsidiar al răspunderii civileDeşi atragerea răspunderii civile este suceptibilă de a fi aplicată

tuturor faptelor ilicite comise de administratori în orice împrejurare, în realitate ea nu reprezintă şi nu trebuie să reprezinte decât un ultim remediu. Acţionarii trebuie să recurgă la antrenarea ei după ce s-au aplicat alte sancţiuni preliminare sau alte proceduri de reparare a prejudiciului.

Cu toate acestea este întotdeauna mai eficace să te plasezi pe un teren represiv, astfel încât să ceri daune interese pentru repararea prejudiciului de la administrator sau să te constitui parte civilă în procesul penal , mai ales având în vedere caracterul intimidant al laturii penale. Pe de altă parte prin formularea unei acţiuni în justiţie faptele ilicite sunt supuse controlului instanţei prin adminstrarea de probe , iar dovada lor nu va putea fi contestată .1

Dar această acţiune în antrenarea răspunderii administratorului prezintă şi inconveniente având în vedere importanţa pe care o dau foarte multe societăţi renumelui comercial şi financiar iar o asemena acţiune ar atrage atenţia publicului şi investitorilor asupra unui eşec al societăţii. În concluze această acţiune va fi utilizată ca un ultim mijloc de reparare a prejudiciului.

1 Administrarea Societăţilor pe acţiuni, Ioana Alina Stanca ed.Hamangiu 2009 p.244

Caracterul delictual sau contractual al răspunderii civileAvând în vedere prevederile art. 72 din LSC care statuează că

”obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute de această lege” în doctrina de specialitate s-a discutat îndelung pentru a stabili dacă răspunderea administratorilor are un caracter delictual sau contractual.

Într-o opinie clasică2 se consideră că răspunderea administratorului are caracter contractual care se naşte din executatea obligaţiilor impuse prin contractul de mandat. Ulterior s-a apreciat că nu poate fi vorba de o răspundere pur contractuală, ce urmează a fi reglementată de regulile madatului, ci de o dublă răspundere contractuală şi legală. În doctrina mai recentă alţi autori au apreciat că răspunderea administratorului nu are natură contractuală ci legală întrucât acesta are calitatea de reprezentant legal al societăţii.3

S-a arătat în doctrină4 că întrucât administratorul acţionează ca reprezentant legal al societăţii, el răspunde faţă de societate, iar nu faţă de terţi. Actele juridice încheiate în raporturile cu terţii angajează răspunderea societăţii în raporturile cu terţii care poate fi o răspundere contractuală sau delictuală.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica judiciară prin decizii stabilind că „ întrucât obligaţiile şi răspunderile administratorilor societăţii comerciale instituite de dispoziţiile art.72 din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 , fac trimitere la reglementările referitoare la mandat cât şi la dispoziţiile speciale prevăzute de lege acţiunea în răspunderea administratorilor având o natură complexă putând fi contractuală, mai ales faţă de societate, când rezultă din încălcarea mandatului, cât şi delictuală când se referă la încălcarea altor dispoziţii ale legii.”5

Administratorii sistemului unitarPotrivit art. 142 consiliul de administraţie este însărcinat cu

„îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii.”.Prin urmare el este organul care gestionază societatea şi o reprezintă în raporturile cu terţii şi care răspunde în calitate de administrator pentru îndeplinirea atribuţiilor sale .

2 V.V. Dimion, Desprea responsabilitatea administratorilor în societăţile anonime, Tipografia Universul, Bucureşti, 1943, p.453 S.David, F. Baias Răspunderea civilă a administratorilor societăţii comerciale publicat în revista Dreptul nr.8/1992 p.154 Legea societăţilor comerciale. St.D.Cărpenaru ,S.David ,C.Predoiu, Gh.Piperea, ed.3 Ed.C.H.Beck Bucureşti , 2009 p. 283.5 C.A. Cluj Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr.39 din 19 februarie 2007, Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu anual Ed. Universul juridic p.425.

Art. 143 stabileşte posibilitatea consiliului de administraţie de a delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, în mod evident directorii numiţi dintre administratorii societăţii răspund în această calitate în aceleaşi condiţii ca şi membrii consiliului de administraţie.

Problema apare în cazul directorilor numiţi de consiliul de administraţie care nu au calitatea de administrator, LSC a reglementat şi această problemă statuând la art. 152 „ directorii sunt răspunzători pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor „ prevederile aplicabile în acest sens „se aplică directorilor în aceleaşi condiţii ca şi administratorilor”.Instituirea acestei răspunderi este justificată de considerentul că este transferată conducerea societăţii directorilor.

Din punct de vedere al naturii juridice a răspunderii directorilor s-a reţinut în practica judiciară, că răspunderea directorului executiv al societăţii comerciale este de natură civilă şi nu de natură de a fi reglementată de Codul Muncii.6

În doctrină s-a arătat ca deşi textul de lege consacră un regim juridic al răspunderii asemănător cu cel al administratorilor şi pentru directorii executivi, directorii nu sunt direct responsabili faţă de acţionari , ci faţă de consiliul de administraţie ai cărui mandatari sunt.7

Administratorii sistemului dualistArt. atribuie conducerea societăţii pe acţiuni

directoratului, care „îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii”. Rezultă deci că directoratul este asimilat consiliului de administraţie din sistemul unitar într-o oarecare măsură . Membrii directoratului sunt cei care gestionează societatea şi o reprezintă în raport cu terţii şi în justiţie, din aceste considerente membrii directoratului sunt răspunzători ca administratorii pentru neîndeplinirea îndatoririlor ce le revin în acelaşi mod ca şi membrii consiliului de administratie.

În ceea ce priveşte consiliul de supraveghere acesta nu exercită funcţia de administrator al societăţii pentru că atribuţia lui principală este de a exercita controlul permanent asupra conducerii societăţii care este asigurată de directorat. De asemenea consiliul de supraveghere nu are atribuţii de reprezentare şi LSC instituie o interdicţie de a nu fi membru al consiliului de supraveghere şi al directoratului în mod concomitent, de unde rezultă că cele două organe sociale ale societăţii au calităţi diferite.

Prin urmare în sistemul dualist administratorii răspunzători sunt membrii directoratului.

6 Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietatea intelectuală, decizia civilă nr. 5795 din 21 octombrie 2004.7 Legea societăţilor comerciale. St.D.Cărpenaru ,S.David ,C.Predoiu, Gh.Piperea, ed.3 Ed.C.H.Beck Bucureşti , 2009 p.612

Condiţiile de existenţă a răspunderii administratorilorNatura juridică deopotrivă contractuală şi delictuală a răspunderii

administratorului societăţii pe acţiuni a obligat doctrina comercială să identifice acele condiţii de antrenare comune a acestei răspunderi, atât faţă de societate şi asociaţi cât şi faţă de terţi.

Doctrina8 a enumerat următoarele condiţii obligatorii ale existenţei răspunderii civile a administratorului:

-existenţa unei legături contractuale între pesoana responsabilă şi victimă;

-existenţa unei fapte ilicite constând într-o nerespectare a unei obligaţii contractuale sau legale, prin care se aduce atingere unui drept subiectiv sau unui interes al persoanei vătămate;

-producerea unui prejudiciu;-existenţa unui raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu; -vinovăţia administratorului care a săvârşit fapta ilicită; -inexistenţa unei cauze de nerăspundere.

Formele de răspundere civilăÎn cazul răspunderii administratorilor există trei forme de

manifestare a acesteia: răspunderea faţă de societate şi asociaţi şi răspunderea excepţională faţă de terţii.

Răspunderea faţă de societate În cazul antrenării răspunderii civile faţă de societate,

administratorul răspunde pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligaţiilor sale, stabilite prin statutul societăţii, LSC sau hotărârile adunării generale.

Răspunderea cunoaşte două forme : directă atunci când prejudiciul este cauzat societăţii şi o răspundere de regres, când prejudiciul este cauzat unui terţ iar societatea a trebuit să-l despăgubească.

Temeiul juridic al acestei acţiuni în regres a constituit subiectul unor discuţii doctrinare, astfel unii autori9 au considerat că temeiul de drept al acţiunii în regres il constituie art. 1000 alin. 3 C.Civ. respectiv raportul de prepuşenie care există între administrator şi societate. Alţi autori invocă ca temei de drept al acţiunii în regres art. 35 alin 3 şi 4 din Decretul 31/1954 conform cărora administratorul răspunde în calitate de organ al societăţii comerciale pentru orice faptă ilicită săvârşită cu

8 C.Bîrsan, A.Ţiclea, V. Dobrinoiu, M.Toma p. 262 9 C.Bîrsan, A.Ţiclea, V. Dobrinoiu, M.Toma p.313

„prilejul exercitării funcţiei încredinţate”10.Tindem a înclina spre cea de-a doua opinie exprimată tocmai datorită specificităţii răspunderii administratorului faţă de răspunderea clasică a prepusului faţă de comitentul său, şi după cum bine ştim specialia generalibus derogat.

Răspunderea civilă faţă de asociaţi Acest caz de răspundere are în vedere acele împrejurări în care administratorul unei societăţi comerciale a produs prin conduita sa prejudicii acţionarilor, neconvocarea acţionarilor la adunările generale astfel încât aceştia nu-şi pot exercita dreptul la vot , deturnarea dividendelor cuvenite acţionarilor constituie de exemplu astfel de fapte.

În aceste împrejurări, acţionarii trebuie să facă dovada existenţei unui prejudiciu individual şi a legăturii de cauzalitate între prejudiciul suferit şi fapta administratorului.

Răspunderea civilă faţă de terţi Datorită prevederilor art. 73 LSC care limiteză acţiunea în

răspundere a creditorilor sociali contra administratorului numai la cazul falimentului societăţii faţă de terţi răspunderea administratorului nu poate fi antrenată , în condiţii de funcţionare normală a societăţii .

Răspunderea în cazul falimentului Procedura antrenării răspunderii în cazul falimentului este

reglementată de Legea 85/2006 la art. 138-142. Din punct de vedere al naturii juridice al acestei răspunderi s-a

statuat în doctrină cum că ar fi o răspundere cu caracter civil pentru că va fi „determinată de sursa obligaţiei încălcate în unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală”11

Angajarea răspunderii pentru insuficienţa activului poate fi promovată atât în cadrul unui plan de salvare sau de reorganizare judiciară , cât şi în cazul lichidării judiciare, cu respectarea următoarelor condiţii: existenţa unei fapte ilicite şi existenţa unui raport de cauzalitate între comportamentul administratorului şi insuficienţa activului.

Acţiunea în răspundere civilă Art. 155 din LSC reglementează procedura acţiunii în răspundere.

Doctrina comercială12 a subliniat caracterul social al acţiunii în 10 E.Munteanu , Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale ,ed. All. Beck , 2000 p. 28211 I. Turcu, Falimentul- actuala procedură- tratat, ediţia V, completată şi actualizată , Ed. Lumina Lex Bucureşti 2005 p. 47312 Legea societăţilor comerciale. St.D.Cărpenaru ,S.David ,C.Predoiu, Gh.Piperea, ed.3 Ed.C.H.Beck Bucureşti , 2009 p.517

răspundere, în sensul că interesul promovării unei asemenea acţiuni trebuie să fie în principal un interes social, iar nu un interes personal al unui acţionar.Titularii acţiunii în răspundere

Art. 155 alin. 1 prevede că acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari , pentru daunele cauzate de aceştia societăţii prin încălcarea îndatoririlor lor faţă de societate, aparţine adunării generale.

Odată cu luarea deciziei adunarea generală ordinară desemnează şi persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie, de asemenea la data adoptării hotărârii de promovare a acţiunii în răspundere încetează de drept mandatul administratorilor în cauză.

De asemenea un alt posibil titular al acţiunii în răspundere este consiliul de supraveghere tot în baza aceluiaşi art.155 alin 7, care în urma unei decizii a sale poate introduce o astfel de acţiune. Această acţiune poate fi îndreptată împotriva membrilor directoratului în mod evident aflându-ne pe tărâmul sistemului dualist de administrare.Această posibilitate dată consiliului de supraveghere nu înlătură competenţa adunării generale în acest domeniu.

Acţiunea în răspundere poate fi exercitată şi de către acţionarii reprezentând individual sau împreună 5% din capitalul social dacă adunarea generală nu a introdus acţiunea în răspundere.

2.Răspunderea penală a administratorilor

Pentru protecţia acţionarilor şi a investitorilor LSC a prevăzut în Titlul VIII infracţiuni specifice administratorilor societăţilor comerciale .De asemenea infracţiuni specifice au fost prevăzute in Legea 85/2006.

Doctrina comercială13 a subliniat ca o primă caracteristică a acestor infracţiuni fapul că ele au un subiect calificat , astfel subiectul activ este întotdeauna persoana răspunzătoare de gestionarea patrimoniului şi reprezentarea legală a societăţii.

O altă caracteristică a răspunderii penale a administratorilor constă în caracterul subsidiar al acesteia , asta pentru că art.281 prevede că infracţiunile cuprinse în prezentul titlu dacă constituie infracţiuni mai grave în sistemul codului penal sau al altor legi speciale se vor aplica condiţiile şi sancţiunile prevăzute acolo.

2.1.Infracţiunile specifice prevăzute de Legea societăţilor comerciale săvârşite de administratori.

a)Infracţiunile prevăzute la art. 271

Art. 271 prevede că se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul , directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii care:1. Prezintă cu rea credinţă, în prospecte, rapoarte şi comunicările adesate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea credinţă în tot sau în parte asemenea date.

13 Legea societăţilor comerciale. St.D.Cărpenaru ,S.David ,C.Predoiu, Gh.Piperea, ed.3 Ed.C.H.Beck Bucureşti , 2009 p.796

2. Prezintă cu rea-credinţă acţionarilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei reale 3. Refuză să pună la dispoziţia experţilor, în cazurile şi condiţiile prevăzute de art.26 şi 38 documentele necesare sau îi împiedică cu rea-credinţă să îndeplinească însărcinările primite.

Obiectul juridic special al acestei infracţiuni, care poate fi săvârşită în oricare dintre modalităţile enumerate , constă în acele relaţii sociale care vizează încrederea pe care publicul, acţionarii şi autorităţile trebuie să o aibă în realitatea şi exactitatea informaţiilor pe care trebuie să le conţină anumite categorii de documente emanând de la societăţile comerciale. Prin modalităţile de săvârşire incriminate la punctele 1 şi 2 se încalcă dreptul la informare necesară corectă şi completă atât a unei sfere nedeterminate de persoane care pot recepta informaţiile incluse în anumite documente cât şi ale acţionarilor .

În modalitatea avută în vedere la punctul 3 obiectul juridic special vizează relaţiile sociale privind condiţiile în care persoanele desemnate într-o anumită calitate trebuie să-şi îndeplinească misiunea ce le-a fost încredinţată fie de judecătorul delegat la registrul comerţului, fie de acţionari.

Obiectul material al infracţiunii incriminate la art 271 pct.1 şi 2 constă în înscrisurile folosite în scopul realizării rezoluţiei infracţionale de către subiecţii calificaţi avuţi în vedere de lege.

a) Infracţiunile prevăzute de art. 272

Art. 272 prevede că se pedepseşte cu închisoarea de a 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv, sau reprezentantul legal al societăţii care:

1.Dobândeşte în contul societăţii acţiuni ale altor societăţi la un preţ care il ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde pe seama societăţii, acţiuni pe care acesta le deţine la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii pentru el sau pentru alte persoane , a unui folos în paguba societăţii

2.Foloseşte cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interes direct sau indirect.

3.Se împrumută sub orice formă direct sau print-o persoană interpusă de la societatea pe care o administrează, de la o societatea controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează , suma împrumutată fiind superioară limitei

stabilite de art. sau face ca una din aceste societăţi să îi

acorde vreo garanţe pentru datorii proprii.4.Încalcă dispoziţiile art.183.Doctrina a remarcat că faptele

enumerate mai sus reprezintă de fapt variante ale infracţiunii de abuz de bunuri sociale.14

b) Infracţiunile prevăzute de art.

Prin ultima modificare a legii 31/1990 fostul art. 272 a fost transformat în două articole astfel actualul 272 incriminează infracţiunile de abuz de bunuri sociale şi art. incriminează faptele ce nu se încadrează în cele prevăzute de 272.

Astfel se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii care:

1.Răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii pentru el sau pentru alte persoane a unui folos în paguba societăţii.

2.Încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de acea situaţie financiară sau contrare celor rezultate din aceasta.

Fapta incriminată la pct.1 determină antrenarea răspunderii penale a administratorului care printr-o conduită de rea credinţă şi care frizează frauda, urmăreşte mărirea ori scăderea forţată a valorii acţiunilor ori obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce le aparţin, în scopul obţinerii pentru el sau pentru alte persoane un folos pentru el sau pentru alte persoane în paguba societăţii.

c) Infracţiunile prevăzute la art.273

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societatii, care:

1. emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un ş inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

14 Legea societăţilor comerciale. St.D.Cărpenaru ,S.David ,C.Predoiu, Gh.Piperea, ed.3 Ed.C.H.Beck Bucureşti , 2009 p.806

2. se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

3. acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii;

4. predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afara de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

5. nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

6. emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege .

e) infracţiunile prevăzute de art. 274

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amendă administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societaţii, care:

1. îndeplineste hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societaţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege;

2. îndeplineste hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executati pentru efectuarea varsământului datorat ori fara hotarârea adunarii generale care ii scuteşte de plata varsămintelor ulterioare.

f) infracţiunile prevăzute de art.275

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amendă administratorul care:

1. încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozitiile art. 1443;

2. nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalca dispozitiile art. 193 alin. (2).

3. începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

4. emite titluri negociabile reprezentând părti sociale ale unei societaţi cu raspundere limitată;

5. dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise de lege .

(2) Cu pedeapsa prevazută la alin. (1) se pedepşeste si asociatul care incalca dispozitiile art. 127 sau ale art. 193 alin. (2).

Acţiunea în răspundere penală Spre deosebire de acţiunea în răspundere covilă al cărei principal

titular este adunarea general, acţiunea în răspundere penală împotriva administratorului care a săvârşit o faptă penală nu poate aparţine adunării proces penal.

Declanşarea acţiunii penale de către procuror potrivit art. 264 Cod procedură penală, se realizează din oficiu sau în urma unui denunţ .