1. Dreptul European Al Contractelor. Modernizarea Normelor de Drept Conflictual

DREPTUL EUROPEAN AL CONTRACTELOR.

MODERNIZAREA NORMELOR DE DREPT CONFLICTUAL

INTRODUCERE 6

Cuvânt înainte la cea de-a doua ediție

În luna decembrie a anului 2005, la 7 luni după apariția primei ediții a prezentei lucrări, Comisia Europeană a publicat o ”Propunere de regulament al Parlamentului și Consiliului European privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I)”1. Regulamentul Roma I reprezintă un important instrument în procesul de unificare a normelor de drept internațional privat al obligațiilor din cadrul Uniunii Europene. Propunerea de regulament a fost precedată în ianuarie 2003 de o ”Carte verde a transformării Convenției de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale într-un instrument comunitar și modernizarea sa”, care a generat un număr impresionant de comentarii, cele mai importante fiind evidențiate pe parcursul prezentei lucrări.

Regulamentul Roma I a fost înaintat Parlamentului European și Consiliului, fiind inițiată și o consultare publică. Parlamentul European a adoptat cu amendamente propunerea Comisiei în data de 29 noiembrie 2007 și a înaintat propunerile sale Consiliului și Comisiei europene2. La nivelul acestor instituții negocierile se pare că au fost deosebit de dificile, la un moment dat

1 COM (2005) 650 final of 15.12.2005. 2 European Parliament legislative resolution of 29 November 2007 on the

proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) (COM(2005)0650 – C6-0441/2005 – 2005/0261(COD)); pentru detaliile dezbaterilor parlamentare, a se vedea: http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/2005/0261

INTRODUCERE 7

discuțiile purtându-se asupra a nu mai puțin de trei variante de compromis. Decizia finală a fost luată pe data de 5 iunie 2008 de către Consiliul European, iar Roma I de devenit Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 177/6 din data de 4 iulie 2008.

Impasul în care s-au regăsit deseori negocierile acestui instrument comunitar s-a reflectat într-o adoptare deosebit de târzie. Practic, tratativele între guvernele celor 27 de țări membre le UE au durat mai bine de 2 ani și jumătate. Planurile de acțiune ale Comisiei Europene au fost chiar zădărnicite, întrucât s-a dorit întâi adoptarea instrumentului Roma I și abia apoi a unui instrument privind legea aplicabilă obligațiilor non-contractuale (Roma II). Consensul necesar pentru adoptarea acestui din urmă instrument a fost însă obținut mult mai repede, Roma II concretizându-se în Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor non-contractuale (Roma II), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 199/40 din 31 iunie 2007.

Regulamentul Roma I va înlocui în totalitate Convenția de la Roma. Conform art. 29 al regulamentului, acesta intră în vigoare în data de 24 iulie 2008, iar aplicarea sa debutează la 17 decembrie 2009, cu excepția articolului 26, care se aplică de la 17 iunie 2009. Prin urmare, Regulamentul urmează a se aplica contractelor cu element de extraneitate încheiate după data de 17 decembrie 2009, orice astfel de contract încheiat mai devreme de această dată fiind supus în continuare normelor Convenției de la Roma. Până în momentul de față, Convenția de la Roma a fost ratificată de către

INTRODUCERE 8

toate cele 27 de state membre al Uniunii Europene, ultimele două state aderente fiind Bulgaria și România3. După cum urmează să demonstrăm în prezenta lucrare, Convenția de la Roma este un sofisticat instrument al dreptului internațional privat ce are ca obiect legea aplicabilă obligațiilor contractuale. Convenția completează Regulamentul Bruxelles privind competența judiciară și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială. Astfel, Convenția de la Roma reprezintă o piatră de hotar a cooperării europene în materia dreptului civil.

În timp ce Convenția de la Roma a fost negociată în timpul anilor 1970 ca un instrument al cooperării internaționale, propunerea de modificare inițiată de Comisia Europeană a vizat transformarea sa în regulament, în concordanță cu dispozițiile art. 61 și 65 ale Tratatului CE. Această nouă formă instituțională va asigura o rapidă și eficientă armonizare a legislației statelor membre UE, întrucât regulamentele, spre deosebire de convenții, nu trebuie transpuse în legislația internă în concordanță cu cerințele constituționale naționale ale unui asemenea proces. Practic, Regulamentul Roma I este deja parte a acquis-ului comunitar și se va bucura de aceeași importanță deosebită ca și Convenția de la Roma, întrucât urmează să guverneze legea aplicabilă contractelor încheiate într-o Uniune formată din 27 de state cu mai mult de 500 de milioane de locuitori și o economie amplă și dinamică.

În aceste condiții, apariția noului regulament clamează poate apariția unei noi lucrări de specialitate și nu reeditarea celei de față.

3 A se vedea, în acest sens: Council Decision of 8 November 2007 concerning

the accession of the Republic of Bulgaria and of Romania to the Convention on the Law applicable to Contractual Obligations, opened for signature in Rome on 19 June 1980, în OJ L 347, 29.12.2007, pp. 1–36.

INTRODUCERE 9

Totuși, Regulamentul Roma I nu inovează, ci preia soluțiile Convenției, astfel încât prezenta lucrare își păstrează actualitatea chiar și după viitoarea aplicare, din 2009, a dispozițiilor noului instrument comunitar. Mai mult decât atât, înțelegerea soluțiilor adoptate de noul regulament (integrat în anexa lucrării) poate fi facilitată de rememorarea contextului, genezei, a jurisprudenței generate și a diverselor propuneri de reformare a Convenției de la Roma. În plus, trebuie să menționăm că există două state, anume Regatul Unit al Marii Britanii și Danemarca, care nu au participat la adoptarea prezentului regulament invocând dispozițiile Tratatului privind Uniunea Europeană și ale Tratatului de instituire a Comunității Europene, astfel încât regulamentul Roma I nu le este obligatoriu și nu li se aplică. În mod natural, aceste state vor continua aplicarea Convenției de la Roma, așa cum aceasta a fost transpusă în dreptul intern.

Nu în ultimul rând, dorim să mulțumim și pe această cale editorului pentru calda colaborare și binevoitorul gest de a pune la dispoziția celor interesați o nouă ediție a prezentei lucrări.

Iași, septembrie 2008

Autorul

INTRODUCERE 10

Abrevieri

A.A.: Ars Aequi A.C.: Law Reports – Appeal Cases (Marea Britanie) ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Austria) AJIL: American Journal of International Law All E.R.: All England Law Reports Am.Jo.Comp.L.: American Journal of Comparative Law AußStrG: Außerstreitgesetz (Austria) B.W.: Burgerlijk Wetboek (Olanda) BGB: Bürgerliches Gesetzbuch BGBl: Bundesgesetz über internationales Versicherungsvertragsrecht für

den Europäischen Wirtschaftraum (Austria) BGH: Bundesgerichtshof (Curtea Supremă germană) BGHZ: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Germania) BJ: Bundesamt für Justiz (Austria) Bull. civ.: Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation C.M.L.R.: Common Market Law Review Cah. dr. eur.: Cahiers de Droit Européen CCI: Chambre de Commerce International CE: Comunităţile Europene – Comunitatea Europeană CEE: Comunitatea Economică Europeană Ch.: Law Reports: Chancery Division (Marea Britanie) CJCE: Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene CSJ: Curtea Supremă de Justiţie DNotZ: Deutsche Notar-Zeitschrift E.C.R.: European Court Reports E.G.B.G.B.: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch E.J.L.E.: European Journal of Law and Economics E.T.S.: European Treaty Series EGVVG: Einführungsgesetz zum Gesetz über den Versicherungsvertrag (Ger-

mania) ELJ: European Law Journal Esp.: Espinasse’s Nisi Prius Reports (Anglia & Ţara Galilor) Fam.: Law Reports – Family Division (Marea Britanie) Fasc.: Fascicule Gazz.Uff.: Gazzeta Ufficiale (Italia) GEDIP: Groupe européen de droit international privé H.L.: House of Lords I.C.L.Q.: International Comparative Law Quaterly ICC: International Chambre of Commerce IPG: Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht IPRax: Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRG: Gesetz über Internationales Privatrecht (Elveţia) IPRspr.: Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen

Privatrechts im Jahre J.Bus.L.: Journal of Business Law (Marea Britanie) J.C.P.: La Semaine Juridique – Juris Classeur Périodique J.-Cl.: Éditions du Juris-Classeur J.D.I.: Journal de Droit International

INTRODUCERE 11

J.N.: Journal des notaires et des avocats et Journal du Notariat, Paris Jb.Prax.Schiedsg.: Jahrbuch fur die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit (Germania) Jo.des Trib.: Journal des Tribunaux (Belgia) JOCE: Journal Officiel des Communautés Européennes JORF: Journal Officiel de la République Française KG: Kammergericht (Germania) L.G.D.J.: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence L.N.T.S.: League of Nations Treaty Series L.U.F.: Convenţia asupra legii uniforme privind formarea contractelor de

vânzare internaţională de obiecte mobile corporale de la Haga din 1 iulie 1964

L.U.V.I.: Convenţia privind legea uniformă asupra vânzării internaţionale de obiecte mobile corporale de la Haga din 1 iulie 1964

La.L.Rev.: Louisiana Law Review LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil (Spania) Lloyd’s Rep.: Lloyd’s Reports MDR: Monatsschrift des Deutschen Rechts (Germania) MLR: Modern Law Review NJW: Neue Juristische Wochenschrift (Germania) P.A.: Les Petits Affiches P.D.: Law Reports: Probate (Marea Britanie) PUF: Presses universitaires de France Q.B.: Law Reports – Queen’s Bench Division R.C.A.D.I.: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye R.D.C.: Revista de drept comercial R.E.D.P.: Revue Européenne de Droit Privé R.E.I.: Ciclul Relaţii Economice Internaţionale, editat de Revista economică,

Bucureşti R.I.D.C.: Revue Internationale de Droit Comparé RabelsZ: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

(Germania) RAE: Revue des Affaires Européennes Rev. arb.: Revue de l’arbitrage Rev.crit.dr.int.privé: Revue Critique de Droit International Privé Rev.dr.uniforme: Revue de Droit Uniforme Rev.march.com.: Revue du marché Commune et de l’Union Européenne Rev.trim.dr.comp.: Revue Trimestrielle de Droit Comparé Rev.trim.dr.eur.: Revue Trimestrielle de Droit Européen Riv.di dir.intern. priv. e proc.: Rivista di diritto internazionale privato e procesuale RIW: Recht der Internationalen Wirtschaft, Germania Rpfleger: Der Deutsche Rechtspfleger RRJ: Revue de la Recherche Juridique RTDciv.: Revue Trimestrielle de Droit Civil S.M.L.: Statute on Maritime Law (Søloven) (Danemarca) Schw.Jb.Int.R.: Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht (Elveţia) SZIER: Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

(Elveţia) Travaux du Comité DIP: Travaux du Comité de Droit International Privé U.K.T.S.: United Kingdom Treaty Series, H. M. Stationery Office U.L.R.: Uniform Law Review U.N.: United Nations U.N.T.S.: United Nations Treaty Series. United Nations, New York UfR: Ugeskrift for Retsvaesen (Danemarca) UNCITRAL (CNUDCI): Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internaţional

INTRODUCERE 12

UNIDROIT: Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat W.L.R.: Weekly Law Reports (Marea Britanie) Yale L.J.: Yale Law Journal ZeuP: Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht

INTRODUCERE Schimbările din Europa anilor 1989-1991 au condus la o opor-

tunitate nemaiîntâlnită până acum şi anume aceea a unificării Europei. Graniţele actuale ale Europei nu pot părea decât şubre-de şi mobile: ele nu mai pot fi definite privind atlasul geografic sau enumerând lista statelor membre şi candidate ale Uniunii Europene.

Iată cum, deşi integrarea europeană a fost iniţial o integrare economică, astăzi ei îi revine responsabilitatea transformării Eu-ropei într-un concept ce ar putea prefigura în ochii noştri viitorul unei lumi mai bune.

Astăzi, termenul Europa are, în principal, trei înţelesuri. Pri-mul dintre ele este pur geografic, determinat de limitele geogra-fice. Al doilea sens al termenului Europa se referă la acele ţări ca-re, beneficiind de transformările de după cel de-al doilea război mondial, au construit Uniunea Europeană. Este vorba de acea parte a Europei care, în ultimele decenii, a putut să cultive un sistem politic, juridic şi economic care să asigure societăţii civile prosperitate, siguranţă şi stabilitate. Există însă şi un al treilea sens al cuvântului Europa. Acesta semnifică un destin comun, o istorie complexă, valori comune şi o cultură comună care se ca-racterizează printr-un anume mod de viaţă. Toate acestea sunt

INTRODUCERE 14

evidente indiferent de graniţe sau de apartenenţa la structuri in-stituţionale. Europa a introdus în viaţa oamenilor de pretutin-deni categoriile de timp şi istoricitate, aici s-a descoperit ideea de dezvoltare şi progres, alături de împliniri politice, cum ar fi recu-noaşterea demnităţii şi libertăţii umane, a domniei legii, a egali-tăţii în faţa legii.

Un rol din ce în ce mai important în integrarea europeană şi în iradierea valorilor europene îl au normele de drept edictate de Uniunea Europeană.

Construcţia comunitară s-a preocupat de la început de crearea unei pieţe interne unificate. Dar în scurt timp a devenit evident că ea nu se poate limita doar la acest aspect strict economic. Obiectivele progresului social, al libertăţii şi păcii care figurau deja în anul 1957 în Preambulul Tratatului instituind Comunita-tea economică europeană conţineau germenele evoluţiilor ulteri-oare şi trecerea de la o Comunitate economică la o Uniune a cetă-ţenilor europeni.

Pentru realizarea atât a unificării economice, cât şi a unificării sociale, sistemele juridice naţionale s-au dovedit a fi veritabile bariere, dificil de surmontat. Prin urmare, a apărut necesitatea abolirii acestor obstacole sau măcar a atenuării efectelor – bineîn-ţeles este vorba fie despre calea normelor de drept uniform, fie despre calea unificării dreptului internaţional privat4.

Elaborarea dreptului internaţional privat în cadrul Uniunii Europene este astăzi în plină efervescenţă, fiind animată, însă, şi de o dinamică uneori confuză5.

Una dintre cele mai importante materii ale dreptului privat european este aceea a contractelor, supusă în ultimii ani unor

4 P. LAGARDE, Développments futurs du droit international privé dans une Eu-rope en voie d’unification: quelques conjectures, în RabelsZ, 2004, bd. 68, pp. 225-243.

5 H. GAUDAMET-TALLON, Quel droit international privé pour l’Union Euro-péenne, în „International Conflict of Laws for the Third Milleniunm”, P.J. BOR-CHERS, J. ZEKOLL (ed.), Transnational Publishers Inc., Ardley/New York, 2001, pp. 317-341.

INTRODUCERE 15

aprinse dezbateri doctrinare6. Acestea au fost, într-o mare măsu-ră, declanşate şi de proiectele de reglementare anunţate de către Comisia europeană.

De aceea am considerat util acest studiu al dreptului privat european al contractelor în perspectiva aderării României în anul 2007 la Uniunea Europeană.

Unele dintre primele eforturi ale statelor angrenate în proiec-tul construirii unei Europe unite pentru crearea unui veritabil spaţiu european al justiţiei în domeniul dreptului privat s-au axat pe reglementarea regulilor de competenţă ale instanţelor de judecată (Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 asu-pra competenţei judiciare şi executării hotărârilor în materie civi-lă şi comercială) şi unificarea regulilor de soluţionare a conflicte-lor de legi (Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplica-bilă obligaţiilor contractuale). Atunci când, în materie de contrac-te, apare un conflict, cauzat de opoziţia între două sisteme naţio-nale, se poate ca rezultatul litigiului să depindă în mare măsură de răspunsul dat la aceste două întrebări: care este jurisdicţia competentă?, care este dreptul care poate fi aplicat? Astfel, ade-sea, regulile de conflict vin să atenueze insuficienta armonizare a regulilor materiale. Recurgerea la regulile conflictelor de legi apare astfel ca un panaceu. Dreptul comunitar nu se sustrage acestei constatări şi, în absenţa armonizării, a întreprins rezolva-rea conflictelor de jurisdicţie şi a conflictelor de legi care puteau să apară în materie de contracte.

În conformitate cu Tratatul de la Amsterdam şi, în viitor, cu Constituţia Europeană, dreptul internaţional privat al Uniunii Europene va suferi modificări de substanţă. Una dintre cele mai importante va fi că această materie îşi va fundamenta soluţiile, în primul rând, pe sistemul juridic al Uniunii Europene şi, abia

6 Th. M. de BOER, Prospects for European Conflicts Law in the Twenty-First Century, în „International Conflict of Laws for the Third Milleniunm”, op. cit., pp. 193-213.

INTRODUCERE 16

apoi, va fi o expresie a dispoziţiilor naţionale ale statelor mem-bre.

Reflectând această viitoare evoluţie, în anul 2003, în mai puţin de o lună, Comisia Europeană a lansat două documente impor-tante care au afectat sfera dreptului contractelor. Astfel, în 14 ia-nuarie 2003, Comisia Europeană a publicat o Carte Verde ce creează contextul general pentru dezbaterea cu privire la trans-formarea Convenţiei de la Roma din 1980 privind legea aplicabi-lă obligaţiilor contractuale într-un instrument comunitar şi mo-dernizarea sa, COM (2003) 654, partea finală. Această iniţiativă se încadrează în noile competenţe obţinute de Comunitate în sfera dreptului privat internaţional, după Tratatul de la Amster-dam7, şi a cerinţelor din Planul de Acţiune publicat de Comisie la 1 mai 19998 (cunoscut sub denumirea Planul de Acţiune de la Vie-na), care abordează problematica revizuirii şi conversiunii în- tr-un instrument comunitar a Convenţiei de la Roma.

La scurt timp după aceasta, în data de 12 februarie 2003, Co-misia a emis o Comunicare, COM (2003) 68, partea finală, având ca temă principală un Plan de Acţiune pentru o mai mare coeren-ţă a dreptului european al contractelor. Această Comunicare pre-zintă recomandările Comisiei în ceea ce priveşte modul de abor-dare a problemei contractelor transfrontaliere în conexiune cu COM (2001) 398 (partea finală) privind dreptul european al con-tractelor, un document de consultare care a lansat pentru prima dată o dezbatere pe tema determinării consecinţelor pe care di-vergenţa de soluţii dintre legile naţionale aplicabile materiei contractuale le are asupra bunei funcţionări a pieţei unice euro-pene.

7 J. BASEDOW, The communitarization of the conflict of laws under the Treaty of Amsterdam, în C.M.L.R., 2000, nr. 37, p. 687; K. BOELE-WOELKI, Unification and Harmonisation of Private International Law in Europe, în „Private Law in the Inter-national Arena. Liber Amicorum Kurt Siehr”, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2000, p. 61; G. BETLEM şi E. HONDIUS, European Private Law after the Treaty of Amsterdam, în E.R.P.L., 2001, nr. 1, pp. 9-13.

8 OJCE C-019, 23 ianuarie 1999, pp. 1-15.

INTRODUCERE 17

Cartea Verde a transformării Convenţiei de la Roma din 1980 în instrument comunitar şi totodată a modernizării sale se înscrie în cadrul lucrărilor în curs în Uniunea Europeană pentru crearea unui veritabil spaţiu unic al justiţiei europene. Adoptarea Cartei Verzi ţinteşte lansarea unei dezbateri publice cu privire la extin-derea spaţiului european şi în privinţa obligaţiilor contractuale.

Un alt motiv al actualului demers îl constituie împrejurarea că, la finalul anului 2002, Comisia Europeană a încheiat consultările în privinţa textului unui proiect (Roma II) ce va reglementa do-meniul obligaţiilor non-contractuale. Statele membre au convenit ca noua reglementare să nu mai fie adoptată pe calea unui tratat internaţional, după modelul Convenţiei de la Roma din 1980, ci să devină parte din legislaţia comunitară, deci să facă obiectul unei directive sau al unui regulament. Se consideră că, astfel, sunt rea-lizate cel mai bine interesele statelor membre în domeniul unifi-cării dispoziţiilor relative la obligaţiile non-contractuale.

Acest viitor instrument comunitar va crea însă o situaţie pe care Comisia doreşte să o evite: obligaţiile contractuale ar fi, în continuare, reglementate printr-un tratat internaţional, iar obli-gaţiile non-contractuale ar deveni drept european uniform. Pen-tru evitarea fragmentării dreptului privat european, Comisia a luat hotărârea ca mai întâi să transforme şi să modifice Conven-ţia de la Roma şi abia mai apoi să adopte şi proiectul Roma II.

Date fiind aceste aspecte, ne-am concentrat demersurile în prima parte a lucrării asupra problemelor ce sunt puse astăzi în discuţie prin Cartea Verde. Totuşi, nu am urmărit să fim deosebit de concişi în prezentarea generală a Convenţiei şi să insistăm nu-mai asupra aspectelor pe care literatura de specialitate şi raportul Comisiei le consideră destinate modificării. Am plecat de la ideea că nu numai dificultăţile aplicării normelor conflictuale uniforme, ci şi problematica generală a instrumentului de la Ro-ma prezintă o importanţă deosebită în evoluţia dreptului con-tractelor în Europa. De aceea am structurat prima parte a lucrării în două titluri dedicate acestor tematici.

INTRODUCERE 18

În acest context, prezenta lucrare analizează atât punctele în care normele europene de drept conflictual incidente materiei contractelor ar trebui modernizate, cât şi modul în care o viitoare transformare a Convenţiei de la Roma într-un instrument comu-nitar ar trebui să fie coroborat cu aşa-numitul Proiect European al dreptului contractelor, în scopul promovării unei mai bune funcţionări a pieţei interne.

Adoptarea Convenţiei de la Roma în anul 1980 a fost motivată de aşteptarea că o unificare a regulilor conflictuale aplicabile contractelor va facilita libera mişcare a persoanelor, a bunurilor şi a serviciilor între statele membre ale CE. La acel moment, a fost argumentat faptul că funcţionarea unei pieţe comune ar fi impulsionată dacă, în materia atât de importantă din punct de vedere economic a contractelor, aceeaşi lege ar fi aplicată fără a se ţine cont de statul în care decizia a fost luată9. Astăzi, însă, be-neficiile operării în cadrul pieţei interne cu regulile dreptului in-ternaţional privat şi cu legi contractuale ce cunosc soluţii diver-gente sunt din ce în ce mai mult contestate. În primul rând, s-a dezbătut faptul că, în curând, vor coexista cel puţin 27 de legi na-ţionale contractuale diferite în interiorul Uniunii Europene, ceea ce poate da naştere la numeroase conflicte între dispoziţiile im-perative ale drepturilor statelor membre. Astfel, se creează ine-galităţi între poziţiile părţilor care contractează10. În al doilea rând, a fost argumentat faptul că supremaţia dreptului interna-ţional privat şi a legilor naţionale incidente în materia contracte-lor transfrontaliere în Uniunea Europeană poate descuraja şi/sau spori costurile comerţului în interiorul comunităţii, datorită ab-senţei certitudinii cu privire la posibila rezolvare a unei dispute,

9 GIULIANO, M., LAGARDE, P., Rapport concernant la convention sur la loi

applicable aux obligations contractuelles, în JOCE nr. C-282, 31 octombrie 1980, pp. 1-50.

10 COM (2001) 398 final, parag. 27-28.

INTRODUCERE 19

şi, în mod special, în legătură cu conţinutul legilor străine aplica-bile11.

Meditaţia noastră privind evoluţia dreptul contractelor în Eu-ropa de mâine nu poate şi nici nu se doreşte să fie o previziune. Am dorit însă să abordăm această problematică şi să încercăm formularea unor soluţii, având în vedere şi apropiata integrare a României în UE.

11 Ibidem, parag. 29-32.

TITLUL 1

TRĂSĂTURI GENERALE ALE CONVENŢIEI DE LA ROMA

CAPITOLUL I

GENEZĂ ŞI CONTEXT Convenţia de la Roma din 1980 reprezintă evoluţia logică a re-

glementării uniforme a conflictelor de legi după adoptarea de că-tre ţările Comunităţii Europene a Convenţiei de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 asupra competenţei judiciare şi executării ho-tărârilor în materie civilă şi comercială. Această convenţie oferea un număr de opţiuni de competenţă care se concretizau în tot atâtea opţiuni de legislaţie12. Atât timp cât hotărârile pronunţate într-un stat membru al Convenţiei din 1968 erau automat recu-noscute şi executate în celelalte state membre, părţile se puteau orienta spre jurisdicţia care oferea soluţia cea mai convenabilă. Autorii convenţiei de la Roma au urmărit obţinerea unei regle-mentări uniforme suple a conflictelor de legi în materia contrac-telor, în acelaşi timp, lăsându-se judecătorilor un larg câmp de apreciere. În această manieră au înţeles redactorii Convenţiei să nu obstrucţioneze viitoarele evoluţii în materie. În ce măsură 12

M.V. JAKOTĂ, Drept Internaţional Privat, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, vol. 2, p. 214.

GENEZĂ ŞI CONTEXT 24

aceste deziderate au fost atinse şi cu ce costuri vom putea aprecia în partea a doua a titlului I după identificarea locului Convenţiei în procesul de reglementare uniformă a conflictelor de legi şi a coordonatelor sale generale.

1. Raţiunile iniţiativei de unificare a normelor de drept internaţional privat în materia obligaţiilor contractuale

Convenţia privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale13,

prezentată spre semnare la Roma în data de 19 iunie 1980 şi in-trată în vigoare la data de 1 aprilie 1991, este rezultatul politicii Comunităţii Europene ce are ca scop adoptarea măsurilor nece-sare pentru buna funcţionare a Pieţei Unice14. Propunerea de unificare, fie şi parţială, a dreptului internaţional privat al state-lor membre ale Comunităţii a aparţinut guvernelor Belgiei, Olan-dei şi Luxemburgului. Pe data de 8 septembrie 1967, reprezen-

13 Articole şi comentarii cu caracter general ale textului Convenţiei de la

Roma: J. FOYER, Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Clunet, 1991, p. 601; H. GAUDAMET-TALLON, Le nouveau droit international privé européen des contrats, în Rev. trim. dr. eur., 1981, p. 9 şi 215; H. GAUDAMET-TALLON, Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în J.-Cl. Europe, Fasc. 3200, 1996; M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport concernant la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în JOCE nr. C-282, 31 octombrie 1980, pp. 1-50; C. GRYFOGEL, La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi appli-cable aux obligations contractuelles, în Petites affiches, 1992, nr. 71 şi 72; P. LA-GARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. crit. dr. internat. privé, 1991, pp. 287-340; DE MARCO, La convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Rev. march. com. 1991, p. 319; K. FIRSCHING, Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendene Recht, în IPRax 1981, Heft 2, p. 37; W. LORENZ, Vom altem zum neuen internationalen Schuldvertragsrecht, în IPRax 1987, p. 269.

14 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 213.


tantul permanent al Belgiei pe lângă Comunitatea Europeană a invitat Comisia, în numele celor trei guverne, să întreprindă de-mersurile necesare pentru armonizarea regulilor de conflict ale statelor membre. Iniţiativa prevedea constituirea unei comisii de specialişti din toate ţările membre ale CE care să aibă ca punct de plecare în activitatea sa de redactare proiectul unei convenţii pre-gătite deja sub egida Beneluxului şi făcută publică doi ani mai târziu15.

Propunerea lansată de cele trei ţări ale Beneluxului a primit atât aprobarea Comisiei, cât şi a celorlalte guverne ale statelor membre. Se părea, într-adevăr, că un demers de unificare a drep-tului internaţional privat în domeniul obligaţiilor contractuale şi extracontractuale ar fi putut ameliora, sub diverse aspecte, func-ţionarea Pieţei Comune, în particular libera circulaţie a mărfuri-lor, a persoanelor, a serviciilor şi a capitalului. Iată care erau chiar cuvintele membrilor marcanţi ai Comisiei Europene în anul 1969:

în concordanţă cu litera şi spiritul Tratatului fondator al Comu-nităţilor Economice Europene, armonizarea [legislativă] este prevăzută pentru a îndeplini funcţia de a permite sau facilita crearea, în domeniul economic, a premiselor legale similare celor ce guvernează o piaţă internă. Apreciez că opiniile pot fi diver-gente în delimitarea inegalităţilor care afectează direct funcţio-narea Pieţei Comune de cele care au doar un efect indirect. Cu toate acestea, mai există încă domenii ale dreptului în care dife-renţele dintre regulile naţionale şi, totodată, lipsa regulilor de

15 Benelux Treaty concerning a Uniform Law on Private International Law

(Tratatul Benelux privind o Lege Uniformă aplicabilă relaţiilor de drept inter-naţional privat), Bruxelles, 3 iulie 1969; textul final, în limba engleză, al acestui tratat poate fi găsit în Am. Jo. Comp. L. nr. 18, 1970, p. 420. A se vedea, de ase-menea, J. FOYER, L’avant-projet de convention CEE sur la loi applicable aux obliga-tions contractuelles et non contractuelles, în J.D.I., 1976, p. 555; K. NADELMANN, The Benelux Uniform Law on Private International Law, în Am. Jo. Comp. L., nr. 18, 1970, p. 406; F. RIGAUX, Nouveau projet de loi uniforme Benelux relative au droit international privé, în Rev. crit. dr. int. privé, 1968, p. 557.


conflict uniforme împiedică în mod clar libera circulaţie a per-soanelor, a bunurilor şi a capitalului între ţările membre16.

Mai precis, se considera că o atare operă ar fi asigurat atât de importanta certitudine a rezultatului procesului de determinare a legii aplicabile contractelor, indiferent cărui stat ar fi aparţinut judecătorul sesizat cu o astfel de acţiune17. În plus, unificarea normelor de drept internaţional privat apărea utilă pentru preve-nirea fenomenului cunoscut sub denumirea de forum shopping18 (o parte a contractului introduce cererea de chemare în judecată la o anumită instanţă, nu fiindcă aceasta este cea mai bine plasată pentru a rezolva disputa, fiind, de exemplu, cea mai apropiată de locul unde se găsesc probele, ci pentru că aplică legea cea mai favorabilă intereselor sale).

Din alt punct de vedere, unificarea normelor de drept interna-ţional privat ale statelor membre părea, la acel moment, mult mai uşor de conceput şi realizat decât o armonizare a dreptului material, dacă ţinem cont doar de faptul că normele de conflict privesc numai raporturile care prezintă un element de extranei-tate. Într-adevăr, procesul unificării dreptului material al unor discipline ca aceea a obligaţiilor contractuale nu putea fi conce-put, la acea dată, ca posibil. Chiar fără invocarea argumentelor suveranităţii naţionale, ale tradiţiei, ale imposibilităţii medierii unor realităţii sociale sau lingvistice incongruente, majoritatea juriştilor şi factorilor politici erau bulversaţi, descumpăniţi de vastitatea şi complexitatea pe care această disciplină le cunoaşte în ţările membre.

16 Director-General for the Internal Market and Approximation of Legisla-

tion (Directorul General al Pieţei Comune şi al Cooperării Legislative) – T. VO-GELAAR, Minutes of the meeting of February 26-28, 1969, p. 3.

17 A se vedea şi M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 214. 18 A se vedea P. MAYER, Droit international privé, Editions Montchrestien,

Paris, 1994, pp. 177-178.


În fine, începerea demersurilor pentru realizarea acestei con-venţii a fost motivată şi de preocuparea oficialilor Comunităţii de a preveni agravarea divergenţelor între soluţiile înregistrate în materia conflictelor de legi în statele membre19, cu atât mai mult cu cât unele state anunţaseră pe această temă proiecte de reformă internă (cazul Franţei20, Italiei21 dar şi al Germaniei) sau dorinţa de a participa la convenţii internaţionale (a se vedea exemplul de mai sus al ţărilor din Benelux).

2. Adoptarea Convenţiei Elaborarea proiectului de unificare a normelor de conflict a

fost încredinţată de către Comisia Europeană unui grup de lucru format din experţi guvernamentali aparţinând celor şase state membre iniţiale ale Comunităţii. Acest grup s-a întâlnit însă pen-tru prima dată abia după semnarea formei finale a Convenţiei de la Bruxelles cu privire la competenţa judiciară şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială, când s-a discutat în detaliu propune-rea înaintată de către guvernul belgian. Experţii îşi propuseseră ca obiective unificarea regulilor de conflict atât în materia obliga-ţiilor contractuale şi extracontractuale, cât şi în materia formei şi probei actelor juridice. Profesorii M. Giuliano şi P. Lagarde au fost aleşi ca raportori generali pentru cele două domenii, ei ur-mând să fie ajutaţi în problemele legate de teoria generală a obli-gaţiilor de către Th. van Sasse van Ysselt.

19 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 214. 20 Un proiect francez ce cuprindea noi reguli de conflict în materia obliga-

ţiilor exista încă din 1967, textul acestuia fiind publicat în Rev. crit. dr. int. pri-vé, 1970, p. 835.

21 În Italia căutările pentru noi soluţii de rezolvare a conflictelor de legi au continuat chiar şi după semnarea Convenţiei, cercetătorii fiind motivaţi de in-certitudinea intrării în vigoare a acesteia, cf. Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1989, p. 932.


Lucrările au continuat între anii 1970-1972, iar în luna iunie 1972 grupul de experţi a prezentat un proiect preliminar, care, însoţit de un impresionant comentariu al celor trei raportori, a fost supus examinării guvernelor statelor membre22.

Fără a insista prea mult asupra acestei prime forme a conven-ţiei, dorim să aducem câteva precizări. Textul preliminar era mult mai puţin ambiţios prin aria sa de cuprindere şi aplicabili-tate decât dispoziţiile Convenţiei Benelux asupra Legii Unifor-me, care fuseseră avute în vedere ca punct de plecare. În fapt, în timpul întâlnirii din luna octombrie a anului 1969, experţii con-vocaţi de către Comisia Europeană au fost convinşi să-şi limiteze demersurile la acele aspecte ale normelor de conflict aflate în le-gătură directă cu buna funcţionare a Pieţei Comune23. Cu toate acestea, odată începută activitatea grupului, experţii au încercat să cuprindă în opera lor de armonizare cât mai multe materii. Astfel, ei s-au concentrat iniţial şi asupra regulilor aplicabile pro-prietăţii imobiliare şi drepturilor reale, formei actelor de proce-dură, probelor în procesul civil şi comercial, sau a altor probleme de ordin general, cum ar fi: retrimiterea, prestaţia caracteristică, aplicarea legii străine, limitele reprezentării civile şi comerciale, ordinea publică, capacitatea. Ulterior, în cursul anului 1970, ex-perţii au decis că trebuie să excludă din sfera activităţii de armo-nizare normele ce au legătură cu dreptul de proprietate, în spe-cial datorită amplorii pe care ar fi trebuit să o aibă activitatea de cercetare a tuturor dispoziţiilor naţionale ale statelor membre. În consecinţă, schiţa prezentată de grupul de lucru în anul 1972 a

22 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Th. van SASSE van YSSELT, Rapport con-

cernant l’avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1973, p. 198.

23 Pentru mai multe amănunte, a se vedea T. VOGELAAR, op. cit., p. 2.


fost numită Convenţia privind legea aplicabilă obligaţiilor contractua-le şi extracontractuale24.

În articolul 1 se prevedea că dispoziţiile sale sunt aplicabile obligaţiilor contractuale şi extracontractuale în situaţia în care acestea prezentau un element de extraneitate. Dintre materiile excluse din câmpul de aplicare al convenţiei, menţionăm: capaci-tatea persoanei fizice şi juridice, documentele comerciale, titlurile de valoare, contractul de asigurare, clauzele compromisorii, do-meniul activităţii corporatiste25. Principiile de bază erau conţinu-te de articolul 2 (1): contractele vor fi guvernate de legea aleasă de părţi, şi de articolul 4: în lipsa alegerii exprese sau implicite contrac-tele vor fi guvernate de legea statului cu care au cele mai apropiate legă-turi. Existau, de asemenea, prevederi speciale pentru contractele de muncă şi pentru contractele privind bunurile imobiliare. Arti-colul 9 prevedea însă că dispoziţiile convenţiei nu se vor aplica contractelor translative de proprietate sau efectelor unui contract asupra altor drepturi in rem.

În privinţa obligaţiilor extracontractuale se preciza că, dacă acestea sunt rezultatul unui eveniment cauzator de pagube, le-gea ce le va fi aplicabilă va aparţine în mod obligatoriu statului unde s-a produs acel eveniment (articolul 10, alineatul 1). În lipsa acestei ipoteze, s-ar fi putut aplica o altă lege decât aceea a statu-lui unde obligaţia extracontractuală a luat naştere numai în cazul în care se demonstra existenţa unei legături (comune părţilor) mai puternice cu legea altui stat (articolul 13).

Articolul 21 interzicea expres retrimiterea, iar articolul 22 dis-punea că aplicarea oricărei legi desemnate prin aplicarea norme-lor convenţiei va putea fi îndepărtată numai dacă este evident contrară ordinii publice.

24 J. VANDER ELST, Unification des règles de conflit de lois dans CEE, în Jo. des

Trib., 1973, nr. 88, p. 249. 25 O. LANDO, The EC Draft Convention Applicable on the Law Applicable to

Contractual and Non-Contractual Obligations, în RabelsZ, 1974, p. 6 şi urm.


Aplicarea regulilor se făcea, conform Proiectului convenţiei, independent de orice condiţie de reciprocitate. Mai mult, con-venţia urma să se aplice chiar dacă legea aplicabilă nu aparţinea unui stat semnatar (articolul 24)26.

Criticile exprimate în literatura de specialitate de la acea vre-me s-au concentrat mai puţin asupra fondului problemelor dis-cutate sau asupra soluţiilor adoptate de către acest proiect. Ast-fel, unii autori au remarcat că Proiectul viitoarei convenţii face o concurenţă neloială Conferinţei de la Haga, apreciindu-se că orice proiect viitor al Conferinţei în acest domeniu va avea şanse mai mici de a se impune27 (ceea ce, de fapt, s-a şi întâmplat într-o anumită măsură – a se vedea secţiunea nr. 8 a acestui capitol). Alţi autori au esenţializat discuţia plasând-o pe coordonatele jus-tificatoare ale demersului: nu se puteau aduce dovezi concrete că unificarea normelor de conflict vizate de Proiectul de convenţie va determina o mai bună funcţionare a Pieţei Comune28.

Cu toate acestea, grupul de experţi şi-a continuat activitatea concentrându-se asupra opiniilor primite de la guvernele statelor membre ale Comunităţii vis-à-vis de proiectul prezentat. Munca lor a fost însă încetinită de aderarea la Comunitatea Europeană în anul 1973 a Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, a Danemarcei şi a Irlandei. Nu numai că grupul experţilor s-a lărgit cu noi membri din cele trei state, dar s-a apreciat a fi oportună şi o pauză de considerare a Proiectului deja existent de către experţii acestor state.

O dată lucrările grupului reluate, experţii au decis în mod definitiv, în luna martie a anului 1978, după o perioadă mai lun-gă de ezitări, să-şi limiteze eforturile la redactarea unui proiect

26 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: H. BATIFFOL, Projet de Conven-tion CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Rev. trim. dr. eur., 1975, p. 181.

27 K. NADELMANN, op. cit., p. 587. 28 L. COLLINS, Contractual Obligations: the ECC Preliminary Draft Convention

on Private International Law, în I.C.L.Q., 1976, pp. 35-56.


de convenţie privind doar legea aplicabilă obligaţiilor contrac-tuale, urmând să revină la un moment ulterior asupra materiei obligaţiilor extracontractuale. Aparent, această decizie a fost luată datorită faptului că travaliul era calificat de experţi ca fiind prea complex29.

Proiectul noii Convenţii privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale a fost finalizat şi înaintat Comisiei Europene şi gu-vernelor statelor membre în luna februarie 1979. Textul a mai făcut obiectul unor modificări din partea unei comisii numite de Comitetul Reprezentanţilor Permanenţi ai Statelor Membre la debutul anului 1980. Modificările aduse au avut ca punct de ple-care comentariile înaintate de guvernele statelor membre30. Ulti-mele probleme asupra cărora încă nu se ajunsese la consens (anume numărul de ratificări necesar pentru intrarea în vigoare a Convenţiei şi dacă trebuie să i se acorde Curţii de Justiţie a Co-munităţilor Europene competenţa de a o interpreta) au fost nego-ciate în cadrul unei întâlniri speciale a miniştrilor de justiţie ai ţă-rilor membre, întâlnire ce a avut loc la Roma în luna iunie 1980. Problema intrării în vigoare a fost mai uşor rezolvată, soluţia de compromis statuând un număr minim de şapte ratificări. În pri-vinţa competenţei Curţii Europene de Justiţie de a interpreta Convenţia s-a ajuns doar la o înţelegere de principiu privind re-dactarea unui viitor protocol.

Pe cale de consecinţă, fiind rezolvate toate problemele ce ră-măseseră deschise, Convenţia a fost prezentată spre semnare la data de 19 iunie 1980. Ea era însoţită de două Declaraţii privind interpretarea textelor sale, una din acestea făcând referire la com-petenţa prejudicială a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europe-ne. Convenţia a fost imediat semnată de către reprezentanţii Bel-

29 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, The European Contracts Convention – The

Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, Sweet & Maxwell, London, 2001, ed. a II-a , p. 18.

30 R.B. BENNETT, The Draft Convention on the Law Applicable to the Contrac-tual Obligations, în C.M.L.R., 1980, pp. 269 şi urm.


giei, Republicii Federale a Germaniei, Franţei, Irlandei, Italiei, Luxemburgului şi Olandei. Noi semnături au fost înregistrate din partea Danemarcei şi Marii Britanii pe data de 10 martie 1981, respectiv 7 decembrie 1981.

Convenţia a fost publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L-226 din 9 octombrie 1980, fiind urmată la scurt timp de Raportul profesorilor Giuliano şi Lagarde31. Acesta pre-zintă o importanţă deosebită apărând ca o interpretare oficială a textului Convenţiei32.

În privinţa protocolului anunţat, a trebuit să treacă ceva mai mult timp până când ţările membre CE au reuşit să încheie nego-cierile. Abia în data de 19 decembrie 1988 s-au semnat de către ţările membre CE nu unul, ci două protocoale privind interpreta-rea Convenţiei33: Primul Protocol privind interpretarea de către CJCE a convenţiei referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale în-cheiată la Roma, 19 iunie 198034 şi Al Doilea Protocol conferind CJCE anumite puteri de interpretare a convenţiei privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale încheiată la Roma, 19 iunie 198035. Primul protocol, cunoscut sub denumirea de Protocolul Bruxelles, a fost el însuşi acompaniat de două alte declaraţii, una cu privire la schimbul de informaţii între ţările semnatare şi alta ce anticipea-ză aderarea de noi state la acest protocol.

3. Intrarea în vigoare a Convenţiei Cu toate că articolul 29 al Convenţiei nu cere pentru intrarea

sa în vigoare ratificarea de către toate ţările membre ale CEE (în

31 JOCE nr. C-282, 31 octombrie 1980. 32 Pentru dezvoltări, a se vedea cap. 2, secţ. 2. 33 Pentru amănunte privind această perioadă de negocieri, a se vedea

TIZZANO REPORT, în JOCE nr. C-219/1 din 1990. 34 În JOCE L-48, 20.02.1989, p. 1. 35 În JOCE L-48, 20.02.1989, p. 17.


număr de nouă în 1980), ci numai de şapte, au fost necesari nu mai puţin de 11 ani pentru depunerea tuturor celor şapte instru-mente de ratificare36, ultimul fiind cel al Marii Britanii, pe data de 29 ianuarie 199137. În conformitate cu alineatul 1 al articolului citat, Convenţia a intrat în vigoare în prima zi din a treia lună după depunerea celui de-al şaptelea instrument de ratificare, ac-ceptare sau aprobare, adică pe data de 1 aprilie 1991. În ceea ce priveşte intrarea în vigoare a Convenţiei pentru fiecare stat în parte, alineatul 2 al articolului 29 prevedea prima zi a celei de a treia luni după depunerea instrumentului propriu de ratificare, acceptare sau aprobare.

Lunga perioadă necesară pentru intrarea în vigoare a Conven-ţiei (11 ani) îşi găseşte mai multe justificări: unele state au trebuit să pregătească prin măsuri legislative transpunerea în dreptul lor intern a dispoziţiilor Convenţiei; între timp s-a produs aderarea mai multor state la CEE, state care au dorit să devină şi membre semnatare ale Convenţiei; posibilitatea acordată ca statele să ex-prime rezerve la ratificare a complicat şi mai mult cele două pro-cese deja menţionate. În continuare, vom analiza, pe scurt, toate cele trei cauze.

În primul rând, unele state au adoptat Convenţia prin măsuri

numite anticipatorii, de drept intern. Ele aveau, în principal, rolul de a integra dispoziţiile Convenţiei în ansamblul regulilor de drept intern privitoare la dreptul internaţional privat. În unele cazuri, însă, ele exprimau şi încrederea deosebită acordată de unele state soluţiilor cuprinse în Convenţie în condiţiile în care,

36 La secretariatul general al Consiliului Comunităţilor Europene conf. art. 28 alin. 2.

37 Pentru celelalte state reţinem următoarele date: Franţa – 10 noiembrie 1983, Italia – 25 iulie 1985, Danemarca – 7 ianuarie 1986, Luxemburg – 1 octom-brie 1986, R.F.G. – 8 ianuarie 1987, Belgia – 31 iulie 1987. Convenţia a fost adop-tată de către Olanda abia la data de 21 iunie 1991, după încercări neîncununate de succes de a adopta în acelaşi timp şi Convenţia de la Haga din 1978 privind contractele de intermediere şi reprezentare. Irlanda a ratificat Convenţia pe da-ta de 22 octombrie 1991.


aşa cum am arătat, intrarea în vigoare a acesteia nu era sigură. În concret, este vorba despre următoarele state: Danemarca, Lu-xemburg, Germania, Belgia, Marea Britanie şi Irlanda.

Atât Danemarca, cât şi Luxemburg şi Belgia au optat pentru o introducere directă a dispoziţiilor Convenţiei prin scurte statute: pentru Danemarca – Legea nr. 188 din 9 mai 1984, pentru Lu-xemburg – Legea din 27 martie 1986, pentru Belgia – Legea din 14 iulie 1987.

În cazul Republicii Federale a Germaniei, Legea din data de 25 iulie 198638 a reformat regulile de drept internaţional privat: printre alte măsuri, s-au introdus atât Convenţia de la Roma, cât şi Convenţia de la Bruxelles în partea introductivă a Codului ci-vil german39, adaptându-se terminologia acestora la cea deja con-sacrată40 (trebuie menţionat că la acea dată dreptul internaţional privat german făcea obiectul unei reforme decisive, regulile sale rămânând neschimbate din anul 189641). În plus, textul Conven-ţiei de la Roma a fost modificat şi sub aspectul unei totale sepa-rări a regulilor generale de regulile aplicabile doar contractelor42. Din aceste motive s-a exprimat temerea că Germania nu a respec-tat litera Convenţiei prin modalitatea de ratificare aleasă. Însăşi Comisia Comunităţii Europene, prin Recomandarea din 15 ia-nuarie 1985, a atras atenţia Germaniei să nu efectueze modifică-rile anunţate asupra textului Convenţiei, însă fără a se înregistra vreo reacţie din partea autorităţilor germane.

38 Textul Legii poate fi găsit în traducere franceză în Rev. crit. dr. int. privé,

1987, p. 170. 39 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, E.G.B.G.B., 30.07.1986,

nr. 37. 40 A se vedea M.V. JAKOTĂ, I. MACOVEI, O nouă reglementare de drept inter-

naţional privat în Republica Federală a Germaniei, în Analele Ştiinţifice ale Univ. Al.I.Cuza, Iaşi, Ştiinţe Juridice, 1988, pp. 88-91.

41 G. KEGEL, IPR Rechtsangleichung in Europa und deutsche Reform, în Rpfle-ger 1987, p. 1.

42 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: V. TRIEBEL, The Choice of Law in Commercial Relations: A German Perspective, în I.C.L.Q., 1988, nr. 37, pp. 935-936.


În Marea Britanie, regina Elisabeta a aprobat Contracts Appli-cable Law Act pe data de 26 iulie 1990. Acesta conţine legislaţia menită să pună în aplicare dispoziţiile Convenţiei începând cu data de 1 aprilie 1991.

Irlanda a procedat într-un mod asemănător prin Contractual Obligations Applicable Law Act (nr. 8 din 1991).

Cazul Franţei este unul mai special, neputând fi întrutotul ală-turat celorlalte state menţionate, datorită faptului că integrarea Convenţiei în legislaţia internă este rezultatul direct al dispoziţii-lor articolului 55 din Constituţie şi nu al activităţii legiuitorului. Acesta prevede că orice acorduri internaţionale aprobate sau ra-tificate în mod valabil din partea Franţei dobândesc, de la data publicării lor, o forţă egală cu a legilor, sub rezerva reciprocităţii. Astfel, Franţa a aprobat Convenţia, însă doar în mod formal, prin Legea nr. 82-523 din 21 iunie 1982.

Aceleaşi observaţii se impun şi pentru situaţia Olandei, unde prin Legea nr. 53 din 31 ianuarie 1991 s-a aprobat ratificarea Convenţiei. Prin subsecventa publicare a textului Convenţiei, aceasta a dobândit putere de lege prin efectul articolului 65 din Constituţia olandeză.

În Italia, Convenţia nu a fost introdusă în dreptul intern prin nici una din cele două modalităţi, păstrându-şi statutul de instru-ment internaţional. Prin Legea nr. 975 din 18 decembrie 1984, Parlamentul italian a aprobat ratificarea Convenţiei. Ulterior, când prin Legea nr. 218 din 31 mai 1995 s-a reformat sistemul de drept internaţional privat al Italiei, s-a produs şi receptarea Con-venţiei de la Roma. Astfel, articolul 57 al acestei legi prevede că: obligaţiile contractuale sunt reglementate în toate cazurile de Conven-ţia de la Roma din 19 iunie 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, fără a prejudicia celelalte convenţii internaţionale aplica-bile43.

43 Formularea în toate cazurile a născut în Italia delicate dileme în legătură cu

extinderea câmpului de aplicare al Convenţiei chiar dincolo de cel avut în vede-


Reţinând că unele state au încorporat dispoziţiile Convenţiei în dreptul lor intern şi că, pe de altă parte, articolul 17 dispune că prevederile acesteia se aplică, într-un stat contractant, contractelor încheiate după intrarea sa în vigoare, pentru acel stat (sublinierea noastră), deci, am putea concluziona, independent de intrarea în vigoare a Convenţiei între statele semnatare44, este firesc ca in-stanţele naţionale să o fi aplicat anterior îndeplinirii condiţiilor pentru consacrarea sa ca instrument internaţional.

De exemplu, pentru Germania dispoziţiile Convenţiei trans-puse în dreptul intern au început să se aplice tuturor contractelor cu element de extraneitate încheiate după data de 1 septembrie 1986, iar cazurile supuse judecăţii nu au întârziat să apară45.

Este şi cazul Franţei, unde Curtea de Apel de la Paris a decis în data de 27 noiembrie 1986 că poate aplica dispoziţiile Conven-ţiei (articolele 3 şi 6) unui contract de muncă pentru a stabili le-gea aplicabilă46. Judecătorii francezi au considerat că textul poate fi aplicat atât timp cât legislativul francez a aprobat ratificarea Convenţiei şi aceasta a devenit drept intern. În plus, se stipulea-ză în hotărâre că soluţiile instrumentului european reprezintă principii larg împărtăşite47. De altfel, se pot semnala şi alte hotă-

re de autorii săi – R. BARATTA, Conseguenze internazionalprivatistiche delle riser-ve apposte dall’Italia alle convenzioni applicabili «in ogni caso» nella legge di riforma della materia, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1996, pp. 749 şi urm.; S. ANNI-BALE, Riforma del diritto internazionale privato, Lege 31 maggio 1995, nr. 218, Ce-dam, Padova, 1997; în sensul aplicării Convenţiei pentru toate obligaţiile con-tractuale în Italia, a se vedea H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 28.

44 Conform art. 29 al Convenţiei. 45 Landgericht, Dortmund, 8 aprilie 1986; Bundesgerichtshof, 15 decembrie

1986. 46 În Rev. crit. dr. int. privé, 1988, pp. 314-322, cu notă de A. LYON-CAEN,

pp. 322-329; Rev. dr. uniforme, 1988, pp. 841-844. 47 În literatura de specialitate unele comentarii ale acestei speţe au subliniat

că instanţa ar fi trebuit să procedeze la o motivare mai atentă: A. LYON-CAEN, notă precit.; argumentele acestui autor sunt reluate şi de H. GAUDAMET-TALLON, Convention...., precit., nr. 24, p. 8, în sensul că transpunerea în dreptul


râri ale instanţelor franceze care fac trimitere (în ponderi inegale faţă de cea tocmai citată) la Convenţia de la Roma înainte de in-trarea sa în vigoare ca instrument internaţional48. Dintre acestea, una a generat aprinse controverse între autori de prestigiu: este cazul unei hotărâri a Curţii de Apel Versailles, din data de 6 fe-bruarie 199149 (pronunţată, deci, cu două luni înaintea intrării în vigoare a Convenţiei). Pentru a şti ce lege este aplicabilă unui contract de gaj încheiat în anul 1987 între un cetăţean francez şi o societate italiană (M. Bloch v. Soc. Lima), instanţa franceză a făcut aplicarea articolului 4 al Convenţiei50. Pentru că asupra proble-melor de fond suscitate de această hotărâre vom reveni în capito-lele următoare, ne limităm acum la a observa că una din criticile exprimate51 vizează încălcarea de către judecători a regulii pri-vind aplicarea în timp a Convenţiei prevăzute de articolul 17. Se susţine că am asista la o aplicare retroactivă atât timp cât con-tractul supus judecăţii era încheiat la data de 15 aprilie 1987. Dacă argumentul ar fi valabil, ar însemna că în toate cazurile citate de noi în această secţiune instanţele de judecată au aplicat în mod eronat dispoziţiile Convenţiei transpusă în dreptul fran-

intern francez a Convenţiei s-a făcut sub condiţia subînţeleasă ca şi alte state să procedeze la ratificare şi, deci, instanţa pariziană trebuia să utilizeze mai inspi-rat argumentele ce trimiteau la aplicarea acesteia ca şi sursă ideală, preferabilă unei reguli rigide a forului. În ceea ce ne priveşte a se vedea supra p. 8.

48 Tribunal de Grand Instance, Paris, 3 februarie 1982, în J.D.I., 1984, p. 583 cu notă de M. LEFÈBRE; Court d’Appel Douai, 13 iulie 1988, în J.D.I., 1990, p. 403, cu notă de C. JACQUET.

49 Court d’Appel, Versailles, 6 februarie 1991 – hotărârea s-a bucurat de ur-mătoarele comentarii: notă de P. LAGARDE în Rev. crit. dr. int. privé, 1991, p. 745, notă de J. FOYER în J.D.I., 1992, p. 125, şi notă de J.D. MONDOLINI, în Dalloz, 1992, p. 174.

50 O elegantă analiză a hotărârii este realizată de M.V. JAKOTĂ şi I. MACO-VEI în articolul Reflecţii asupra sistemului de soluţionare a conflictelor de legi privind obligaţiile contractuale în Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980, în Analele Ştiinţi-fice ale Univ. Al. I. Cuza, Iaşi, 2000-2001, pp. 5-21.

51 H. GAUDAMET-TALLON, Jurisprudence sur la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. trim. dr. eur., nr. 28, 1992, p. 532.


cez ca lege încă din 1982. Considerăm, însă, că instanţele au pro-cedat corect, această posibilitate de aplicare fiind prevăzută chiar în raportul oficial de către profesorii Giuliano şi Lagarde à titre de raison écrite52.

În acest temei raportorii oficiali au prevăzut posibilitatea apli-cării anticipate a Convenţiei53. Considerăm că putem într-adevăr cataloga ca şi aplicări anticipate utilizarea Convenţiei de către instanţele statelor care nu au introdus textul acesteia mai întâi ca normă internă de drept internaţional privat54. Este cazul Olandei, unde Tribunalul de arondisment de la Haga a aplicat în anul 1982 articolul 4 al Convenţiei pentru a determina legea aplicabilă unui contract pentru care părţile nu făcuseră ele această alege-re55. Deşi Convenţia nu fusese încă ratificată de către ţara lor (doar semnată de plenipotenţiarii prezenţi la Roma), judecătorii au considerat că pot să o aplice, întrucât soluţiile ei fac deja parte din dreptul privat olandez56.

Un alt exemplu de aplicare anticipată îl constituie chiar o hotărâre a CJCE din 8 martie 198857. Instanţa europeană a invocat articolul 10 al Convenţiei pentru a califica o speţă ca fiind un liti-

52 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 38. 53 Ibidem. 54 În acest sens, suntem circumspecţi faţă de aplicarea aceloraşi considerente

şi în cazul unor hotărâri arbitrale. În mod obişnuit, arbitrii sunt liberi să aleagă normele după care judecă, acestea fiind adeseori inspirate din lex mercatoria. De aceea, alegerea de către arbitri a normelor Convenţiei înainte de intrarea în vigoare a acesteia nu poate împărtăşi decât parţial acelaşi semnificaţii ca în ca-zul hotărârilor instanţelor statelor membre CE sau a CJCE. Pentru opinia con-trară, a se vedea comentariile sentinţei nr. 4996/1985 a Camerei de Comerţ In-ternaţional de la Paris în H. GAUDAMET-TALLON, Convention....., loc. cit., nr. 23 sau C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 140.

55 Tribunal Arrondissement La Haye, 17 septembrie 1982, în Rev. crit. dr. int. privé, 1983, p. 473.

56 Ibidem: «Bien que cette convention n’ait pas encore été ratifiée par les Pays-Bas, son article 4 doit d’ores et déjà être applique en tant que droit international privé néer-landais».

57 CJCE, 8 martie 1988, SPRL Arcado v. SA Haviland, nr. 9/87, în Rev. crit. dr. int. privé, 1988, p. 613, cu notă de H. GAUDAMET-TALLON.


giu în materia contractuală în sensul articolului 5, punctul 1 din Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968.

În principiu, însă, după cum rezultă din formularea articolu-lui 17, în condiţiile mai sus analizate, dispoziţiile Convenţiei nu pot avea efect retroactiv, deci nu se pot aplica contractelor deja încheiate.

Considerăm că atenţia acordată de studiul nostru acestor amănunte este motivată, aspectele reliefate constituind cea mai bună dovadă atât a faptului că normele uniforme de conflict în materie contractuală erau aşteptate de statele CE, cât şi a valabili-tăţii soluţiilor propuse de Convenţie.

Un al doilea motiv pentru care statele au întârziat ratificarea,

acceptarea sau aprobarea Convenţiei a fost legat de posibilitatea conferită de articolul 22 ca fiecare stat să poată formula rezerve. Această ipoteză a dat naştere în unele state la controverse în legătură cu oportunitatea formulării de rezerve, soluţiile propuse necesitând, bineînţeles, trecerea unei perioade de considerare a tuturor aspectelor. Articolul 22 alineatul 1 prevede că se pot înainta rezerve numai în privinţa următoarelor dispoziţii ale Convenţiei: articolul 7 paragraful 1 (cu ocazia aplicării, în temeiul prezentei convenţii, a legii unui stat determinat, s-ar putea da efect dis-poziţiilor imperative din legea altui stat, cu care situaţia prezintă o le-gătură strânsă, dacă şi în măsura în care, conform dreptului acestui din urmă stat, aceste dispoziţii sunt aplicabile, oricare ar fi legea ce guver-nează contractul. Pentru a decide dacă trebuie să se dea efect acestor dispoziţii imperative, se va ţine seama de natura şi de obiectul lor, pre-cum şi de consecinţele care ar decurge din aplicarea sau neaplicarea lor) şi articolul 10 alineatul 1 litera e (legea aplicabilă contractului în te-meiul articolelor 3-6 şi articolului 12 din prezenta convenţie guvernea-ză mai ales […] consecinţele nulităţii contractului).

Mai multe state care au aderat la Convenţie au considerat ne-cesar să apeleze la aceste rezerve. Într-un caz, rămas din fericire singular, s-a reuşit chiar depăşirea limitelor impuse de articolul


22. Astfel, delegaţia daneză care a participat la ultimele negocieri înainte de deschiderea Convenţiei spre semnare a obţinut printr-un protocol deschis semnării tot pe data de 19 iunie 1980 posibi-litatea menţinerii în paralel cu dispoziţiile textului de la Roma a unor norme de drept internaţional privat cu caracter special. Este vorba despre articolul 169 din Statute on Maritime Law (Sølo-ven) cu privire la legea aplicabilă transportului de mărfuri pe mare. Acest articol reglementează legea aplicabilă documentelor privind încărcătura unei nave, supunând-o legii ţării unde docu-mentele au fost emise. Încheierea acestui protocol a fost posibilă datorită faptului că articolul 169 al S.M.L. este aplicat în Dane-marca drept parte a unui sistem de cooperare între ţările scandi-nave; prin urmare el a fost considerat (cu bunăvoinţă) ca fiind analog unei reguli stabilite printr-o convenţie internaţională, situaţie în care ar fi incident articolul 21 al Convenţiei care preve-de că prezenta convenţie nu aduce atingere aplicării convenţiilor inter-naţionale la care un stat contractant este sau va fi parte. De asemenea, prin Protocolul semnat la Roma (şi incorporat în textul final al Convenţiei) s-a permis Danemarcei revizuirea ulterioară a aces-tui articol fără a mai fi necesară îndeplinirea procedurii consulta-tive prevăzute de articolul 23. Acest Protocol a fost suplimentat ca urmare a Convenţiei de adeziune din anul 1996 cu dispoziţii similare pentru Suedia (capitolul 13, articolul 2, paragrafele 1 si 2 şi capitolul 14, articolul 1, paragraful 3 din sjölagen – legea mariti-mă) şi Finlanda (capitolul 13, articolul 2, paragrafele 1 şi 2 şi ca-pitolul 14, articolul 1, punctul 3 din merilaki/sjölagen – legea mari-timă).

În privinţa celorlalte ţări, exprimarea rezervelor s-a succedat după cum urmează. Reprezentanţii Luxemburgului şi Germaniei au declarat, în momentul semnării Convenţiei, că înţeleg să invo-ce dispoziţiile articolului 22 pentru ca statele lor să nu aplice arti-colul 7, alineatul 1. Italia a procedat similar în privinţa articolului 10, alineatul 1, litera e. Marea Britanie a prevăzut în instrumentul de ratificare că nu va aplica atât articolul 7, alineatul 1, cât şi arti-


colul 10, alineatul 1, litera e. S-a argumentat de către negociatorii britanici că primul articol poate genera incertitudine fiindcă soluţia prevăzută de legea străină nu poate fi de fiecare dată uşor intuită, iar în privinţa celui de al doilea s-a evidenţiat că în drep-tul englez şi scoţian consecinţele nulităţii nu sunt reglementate de normele legale incidente materiei contractelor58. Irlanda şi-a manifestat rezerva faţă de articolul 7, alineatul 1.

Un al treilea motiv pentru care intrarea în vigoare a Conven-

ţiei s-a produs relativ târziu îl constituie negocierile purtate cu noile state devenite membre ale CE pentru ca şi ele să devină semnatare ale Convenţiei. Este vorba, în principal, despre Grecia, Spania şi Portugalia.

Astfel, Convenţia de aderare a Greciei (cunoscută sub numele de Convenţia Luxemburg) a fost semnată de toate cele 10 state CE în data de 10 aprilie 198459. Mai lungi au fost tratativele purtate cu Spania şi Portugalia, state ce aderaseră la CE încă din anul 1986. Finalizarea discuţiilor s-a produs abia în anul 1992, când cele două state au fost convinse de utilitatea Convenţiei60. În data de 18 mai 1992 a fost încheiată o nouă convenţie de aderare61

58 A.V. DICEY and J.H.C. MORRIS (DICEY and MORRIS), The Conflict of

Laws, Sweet & Maxwell, Londra, 1993, ed. a 12-a, îngrijită de un colectiv sub conducerea editorului general LAWCENCE COLLINS şi adusă la zi până în anul 2001 prin publicarea de suplimente, pp. 48-56. 59

Ulterior, această convenţie a fost ratificată după cum urmează: Franţa –10 februarie 1986, Danemarca – 3 iulie 1986, Luxemburg – 1 octombrie 1986, Grecia – 29 septembrie 1988, Belgia – 21 noiembrie 1988, R.F.G. – 5 decembrie 1988, Marea Britanie – 29 ianuarie 1991, Olanda – 21 iunie 1991 şi Irlanda – 29 octombrie 1991.

60 H. GAUDAMET-TALLON, Signature de la Convention d’adhésion de l’Es-pagne et du Portugal à la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. trim. dr. eur., 1993, pp. 61 şi urm.

61 În acest caz ratificările s-au succedat în următoarea ordine: Olanda – 11 februarie 1993, Spania – 2 iunie 1993, Italia – 15 decembrie 1993, Portugalia – 30 iunie 1994, Germania – 23 iunie 1995, Franţa – 22 septembrie 1995, Luxemburg


(Convenţia Funchal) pentru Spania şi Portugalia. Cele mai anevo-ioase au fost, însă, discuţiile purtate cu Austria, Finlanda şi Sue-dia, datorită modificărilor cerute de aceste state textului iniţial al Convenţiei din 1980. De exemplu, statele membre au fost convin-se de necesitatea revizuirii articolului 5 privind protecţia consu-matorilor. Această hotărâre a fost adoptată ca o consecinţă a ra-portului explicativ întocmit cu ocazia aderării Austriei62. În final, Convenţia de aderare a acestor trei state a fost semnată pe data de 29 noiembrie 199663.

Trebuie să subliniem că, astăzi, Convenţia de la Roma din 1980 face parte din acquis-ul comunitar64. Din punctul de vedere al lărgirii Uniunii, adoptarea unui instrument comunitar ar pre-veni ca intrarea în vigoare a regulilor de conflict uniforme să poată fi amânată de procesele de ratificare în ţările aflate acum în procesul de aderare65. Pentru a ilustra acest aspect am evocat Convenţiile de aderare ale Spaniei, Portugaliei, Austriei, Finlan-dei şi Suediei. Acestea nu au fost nici astăzi adoptate de toate ţă-rile membre. Întrucât unele dintre aceste convenţii au adus şi unele (minore) modificări textului iniţial, la acest moment sunt mai multe versiuni ale tratatului din 1980 care coexistă66.

În privinţa intrării în vigoare a Protocoalelor de la Bruxelles

anterior amintite reţinem următoarele. În luna decembrie a

– 21 ianuarie 1997, Marea Britanie – 30 septembrie 1997, Belgia – 19 martie, Gre-cia – 25 februarie 1999.

62 COM (2002) 654 final, p.17. 63 Ratificările au intervenit astfel: Olanda – 4 iulie 1997, Suedia – 7 iulie 1998,

Austria – 17 septembrie 1998, Germania – 8 octombrie 1998, Spania – 22 ianua-rie 1999, Finlanda – 27 ianuarie 1999, Luxemburg – 14 februarie 2000, Franţa – 30 mai 2000, Marea Britanie – 26 octombrie 2000, Belgia – 5 mai 2004.

64 A se vedea infra, secţ. 5 a acestui capitol. 65 COM (2002) 654 final, p. 15. 66 Textul consolidat al Convenţiei cu toate aceste modificări antrenate de

convenţiile de aderare ale noilor state membre a fost publicat în JOCE C-27 din 26.1.1998, p. 34.


anului 1988 statele membre CE au semnat cele două Protocoale privind interpretarea Convenţiei de la Roma de către Curtea Eu-ropeană de Justiţie67. Deşi toate cele douăsprezece state asociate la acel moment au semnat protocoalele, nu toate statele au proce-dat şi la ratificare68. În plus, trebuie să subliniem că intrarea în vi-goare a celor două protocoale este supusă unui mecanism com-plex. Articolul 6 al Primului Protocol reţine că pentru intrarea sa în vigoare sunt necesare ratificările a şapte state în care Conven-ţia este deja în vigoare. În continuare, articolul 6 prevede că acest protocol va intra în vigoare în prima zi a celei de a treia luni du-pă depunerea instrumentului de ratificare de către acel stat care procedează ultimul la această formalitate. Însă, în mod surprin-zător, se prevede, de asemenea, că, dacă cel de-al Doilea Protocol intră în vigoare la o dată ulterioară, Primul Protocol va intra în vigoare tot la acea dată. Deci, de fapt, precizările privind intrarea în vigoare a Primului Protocol sunt inutile atât timp cât acesta este condiţionat de intrarea în vigoare a celui de al Doilea Proto-col. Iar articolele 2 şi 3 ale acestui protocol dispun că intrarea sa în vigoare este condiţionată de ratificarea tuturor statelor mem-bre CE.

Pe cale de consecinţă, cu toate că mai mult de şapte state au ratificat Primul Protocol la momentul intrării în vigoare a Con-venţiei, nici un protocol nu a intrat în vigoare până la data de 1 august 2004; întârzierea s-a datorat Belgiei care trebuia să ratifice cel de-al Doilea Protocol pentru ca primul să poată intra în vi-goare între statele care l-au ratificat69.

67 Textele Protocoalelor au fost publicate în JOCE L-48/1 şi L-48/17 din anul

1989. 68 Ratificările înregistrate până în acest moment: Marea Britanie – 29 ianua-

rie 1991, Olanda – 21 iunie 1991, Irlanda – 29 octombrie 1991 (doar cel de al Doilea Protocol), Grecia – 8 mai 1992, Luxemburg – 13 august 1992, Italia – 9 decembrie 1992, Portugalia – 30 iunie 1994, Spania – 14 septembrie 1994, Franţa – 1 decembrie 1995, Germania – 26 martie 1996, Danemarca – 7 martie 2001.

69 Pentru a observa progresele intervenite în ratificarea Protocoalelor, a se vedea: http://europa.eu.int/Accords/default.asp?lang=en.


În aşteptarea acestei ratificări, Convenţia de la Roma a conti-nuat să se aplice fără Protocoalele de la Bruxelles, deci instanţele naţionale nu au beneficiat de interpretarea textului realizată de Curtea Europeană de Justiţie.

La data de 5 mai 2004, Belgia a depus la secretariatul general al Consiliului UE următoarele instrumente de ratificare: Primul Protocol privind interpretarea de către CJCE a Convenţiei de la Roma, al Doilea Protocol ce conferă CJCE anumite puteri de in-terpretare a Convenţiei de la Roma şi Convenţia de adeziune a Austriei, Finlandei şi Suediei70. Ca urmare, Primul Protocol a in-trat în vigoare la data de 1 august 2004, toate statele membre rati-ficându-l, în acelaşi timp cu cel de-al Doilea Protocol, conform regulilor mai sus enunţate71.

Evoluţia este una neaşteptată. Comisia europeană însăşi nu mai aştepta ratificarea, părând clar pentru toţi actorii implicaţi că Belgia nu doreşte să acorde CJCE puterea de a interpreta dispo-ziţiile Convenţiei de la Roma atunci când acestea sunt aplicate de instanţele sale naţionale72. Chiar oficiali ai acestui stat s-au decla-rat împotriva protocoalelor motivând că ar afecta celeritatea ju-decăţii, Belgia fiind cunoscută pentru rapiditatea soluţionării cauzelor comerciale. Prin urmare, lucrurile păreau a fi decise în privinţa sorţii celor două protocoale, problema urmând a fi solu-ţionată prin transformarea Convenţiei de la Roma într-un instru-

70 Communication from UE Concil în J.O. C-227, 12/11/2004, p. 1. 71 Statele membre UE 15 au aşteptat această comunicare a Consiliului UE

pentru a transpune în dreptul lor intern prevederile celor două Protocoale – a se vedea, de exemplu, cazul Franţei: Décret n° 2005 – 17 du 5 janvier 2005 portant publication du premier protocole concernant l'interprétation par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980 et du deuxième protocole attribuant à la Cour de justice des Commu-nautés européennes certaines compétences en matière d'interprétation de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980, faits à Bruxelles le 19 décembre 1988, în J.O. nr. 9, 12 ianuarie 2005, p. 501.

72 COM (2002) 654 final, passim.


ment comunitar. Pe de altă parte, remarcăm că unul dintre argu-mentele hotărâtoare ale Comisiei în pledoaria sa pentru transfor-marea Convenţiei este tocmai lipsa competenţei de interpretare a CJCE73.

Ratificarea neaşteptată a Belgiei este surprinzătoare şi ar pu-tea semnifica tocmai opoziţia fermă la intenţiile Comisiei expri-mate în Cartea verde.

4. Lipsa caracterului comunitar propriu-zis al Convenţiei

În ceea ce priveşte demersul identificării fundamentului co-

munitar al Convenţiei de la Roma din 1980, trebuie să excludem încă de la început posibilitatea apelării la articolul 293 (fostul ar-ticolul 220) al Tratatului ce instituie Comunitatea Europeană74. Acesta prevedea următoarele:

Statele membre încep negocieri între ele, dacă este nevoie, pentru a garanta cetăţenilor: – protecţia persoanelor, exercitarea şi protecţia drepturilor în

condiţiile acordate de fiecare stat propriilor cetăţeni; – eliminarea dublei impuneri în interiorul Comunităţii; – recunoaşterea reciprocă a societăţilor în sensul alineatului 2

din articolul 58, menţinerea personalităţii juridice în cazul transferării sediului dintr-o ţară în alta şi posibilitatea fuziu-nii unor societăţi supuse unor legislaţii diferite;

– simplificarea formalităţilor privitoare la recunoaşterea şi exe-cutarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti precum şi a sen-tinţelor arbitrale.

73 Ibidem. 74 Tratatul de la Amsterdam din 1999 nu a adus nici o schimbare conţinu-

tului acestui articol ci doar o nouă numerotare: din 220 în 293.


După cum se poate observa, unificarea normelor de drept in-ternaţional privat relative la legea aplicabilă obligaţiilor contrac-tuale nu se regăseşte printre materiile care pot face obiectul în-cheierii unor convenţii între statele membre CE. Deşi Convenţia de la Roma este considerată a fi urmarea firească a Convenţiei de la Bruxelles din 1968 privind competenţa judiciară şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială, iar aceasta din urmă este încadrabilă în textul articolului 293 – ultima frază, chiar Ra-portul Giuliano/Lagarde recunoaşte că nu pot împărţi acelaşi temei juridic75.

Strânsa legătură existentă cu Convenţia de la Bruxelles este subliniată şi în Preambulul Convenţiei de la Roma unde părţile contractante declară că sunt:

preocupate să continue în domeniul dreptului internaţional pri-vat opera de unificare juridică deja întreprinsă în Comunitate, mai ales în materie jurisdicţională şi de executare a hotărârilor.

Împrejurarea că instrumentul Roma 1980 nu este încadrabil în limitele articolului 293 al Tratatului CE precum Convenţia de la Bruxelles sau altele încheiate de statele membre76 nu este total lipsită de consecinţe: nu se poate recunoaşte Convenţiei o poziţie de supremaţie faţă de dreptul intern al statelor semnatare. Acest lucru ar fi fost însă posibil dacă Convenţia şi-ar fi putut găsi te-meiul în formularea strictă a articolului 293 şi, astfel, ar fi putut primi nu doar de facto, prin declaraţiile şi acţiunile oficialilor eu-ropeni, rangul de instrument completator al sistemului juridic comunitar.

Sub aspectul validităţii Convenţiei, trebuie însă să remarcăm că aceasta nu este în nici un fel afectată de rămânerea în afara

75 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 5. 76 Deşi au mai fost încheiate sau redactate şi alte convenţii internaţionale

între statele membre CE, nici unele nu au intrat în vigoare (multe nedepăşind nici statutul de proiect-schiţă); putem da exemplul convenţiilor privind recu-noaşterea mutuală a societăţilor comerciale şi a corporaţiilor (1968), fuziunea transfrontalieră a companiilor (1973), faliment şi reorganizare judiciară (1982).


dispoziţiilor articolului 293. Fundamentul juridic al convenţiilor încheiate de statele membre ale Uniunii constă în principiul de drept internaţional pacta sunt servanda.

Noul instrument Roma I va rezolva întru totul această proble-mă. Textul aplicabil conflictelor de legi privind obligaţiile con-tractuale în UE va fi o normă internă a UE.

5. Aplicarea teritorială a Convenţiei; posibilitatea ca aceasta să nu fie în vigoare în toate statele membre UE

Lipsa caracterului comunitar atrage o importantă consecinţă

sub aspectul aplicării Convenţiei de la Roma din 1980. Atât timp cât pentru intrarea în vigoare a acesteia, conform articolului 29, nu se cere ratificarea tuturor statelor membre, devine evident că se deschide pentru orice ţară a UE posibilitatea de a opta împo-triva aplicării Convenţiei. Se proiectează astfel imaginea îngrijo-rătoare a unei unificări incomplete a dreptului privat comunitar sub aspectul obligaţiilor contractuale. Nici în perspectivă situaţia nu pare mai acomodantă, statele care au adoptat Convenţia be-neficiind de facultatea de a o denunţa unilateral după trecerea a zece ani de când aceasta a intrat în vigoare, indiferent de mo-mentul în care statul respectiv a aderat – conform articolului 30 (denunţarea producându-şi efectele numai faţă de statul în cau-ză). Aceste elemente au fost un motiv de îngrijorare pentru Co-misia europeană încă înainte de deschiderea spre semnare a Convenţiei. Într-o declaraţie făcută în data de 17 martie 198077, oficialii Comisiei s-au arătat preocupaţi de faptul că opţiunile mai sus amintite pot constitui un obstacol în calea eforturilor CE de a crea şi susţine un spaţiu juridic uniform. Ambele variante

77 În JOCE L-94, 11 aprilie 1980, p. 39 şi urm.


constituie, în opinia Comisiei, lacune esenţiale prin care Conven-ţia nu poate fi un sprijin efectiv, ci doar tranzitoriu, în buna func-ţionare a Pieţei Comune. S-ar fi dorit ca această Convenţie să se bucure de un câmp de aplicare extins, asemănător Convenţiei de la Bruxelles din 1968, adică incluzând toate teritoriile pe care Constituţia fiecărui stat contractant le consideră ca teritoriu na-ţional78.

La acel moment temerile erau întemeiate mai ales din per-spectiva aderării a noi state la CE. Remarcăm, spre exemplu, că în momentul intrării în vigoare a Convenţiei, la 1 aprilie 1991, două state membre ale CE, Irlanda şi Olanda, încă nu erau părţi ale acestui instrument.

În acest sens, pentru a evita ca viitoarele state membre ale CE să se poată sustrage aderării la Convenţia de la Roma s-a ales soluţia includerii exprese a acesteia în aquis-ul comunitar. Astfel, ea devenea o condiţie a integrării. Reprezentanţii tuturor celor nouă state care constituiau CE la momentul deschiderii spre semnare a Convenţiei au convenit să realizeze acest lucru printr-o Declaraţie anexată celei de mai sus:

luând în considerare contribuţia Convenţiei asupra legii aplica-bile obligaţiilor contractuale în unificarea normelor privind con-flictele de legi în cadrul Comunităţii Europene, ne exprimăm pă-rerea că orice stat care va deveni membru al Comunităţii Euro-pene va trebui să adere la această Convenţie79.

După cum am arătat mai sus toate ţările care au aderat la CE

ulterior acestui moment (Grecia, Portugalia, Spania, Austria, Fin-landa, Suedia) au încheiat Convenţii de adeziune prin care deve-neau părţi ale instrumentului de la Roma80.

78 A se vedea C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 19. 79 În JOCE L-94, 11 aprilie 1980, p 39 şi urm. 80 A se vedea supra, secţ. nr. 3.


De asemenea, trebuie să remarcăm că termenul de zece ani prevăzut de articolul 30, alineatul 1 s-a împlinit în anul 2001, fără a se înregistra notificarea vreunei denunţări. Prin urmare, con-form alineatului 2 al aceluiaşi articol, Convenţia este prelungită tacit cu încă cinci ani, deci până în anul 2006, pentru toate statele membre UE.

În momentul de faţă, aderarea a zece noi state la UE, a Româ-

niei şi a Bulgariei nu va mai ridica aceleaşi probleme. Transfor-marea Convenţiei în regulament rezolvă subiectul aplicării teri-toriale, întrucât regulamentul este obligatoriu pentru toate state-le membre. În acelaşi timp se evită şi negocierile laborioase pen-tru redactarea unor noi convenţii de aderare. Aceste discuţii se vor purta însă în cadrul comisiilor de specialitate ale UE pentru a se ţine seama la elaborarea noului instrument şi de problematica adusă de apariţia a 10 noi sisteme de drept în contextul comuni-tar.

În ceea ce priveşte aplicarea teritorială propriu-zisă a Conven-

ţiei, aceasta nu este lipsită de o anumită istorie. Materia era regle-mentată, în forma originală a textului Convenţiei, de către artico-lul 27. Regula generală exprimată de punctul 1 dispunea în sen-sul aplicării Convenţiei pentru teritoriul european al statelor con-tractante, inclusiv al Groenlandei, şi pentru ansamblul teritoriului Re-publicii Franceze.

Noţiunile de teritoriu şi teritorii europene sunt cele statuate de articolul 299 (fost 227, punctul 4) al Tratatului CE. În consecinţă, în situaţiile în care este necesar să se determine dacă o anumită zonă se încadrează în această noţiune pentru care ar fi aplicabilă


Convenţia de la Roma, trebuie să se apeleze, prin analogie, şi la practica CJCE în ceea ce priveşte interpretarea articolului 29981.

În cazul Franţei, sintagma utilizată (ansamblul teritoriului) se referă şi la teritoriile europene şi la cele neeuropene. Acest lucru înseamnă aplicarea Convenţiei atât pentru Départements Fran-çais d’Outre-Mer (Martinica, Guadelupa, Guyana, La Réunion) cât şi pentru orice colectivitate teritorială franceză82 (Saint-Pierre, Miquelon).

Punctul 2 al articolului 27 lăsa la latitudinea anumitor state extinderea aplicării teritoriale a Convenţiei şi asupra teritoriilor lor neeuropene. Modalitatea de lărgire a câmpului de aplicare consta în redactarea şi notificarea la secretarul general al Consi-liului CE a unei declaraţii exprese în acest sens (articolul 27, punctul 3). Este cazul Danemarcei pentru Insulele Feroë, a Rega-tului Unit pentru teritoriile europene situate în afara sa (de exemplu: Insula Man, zone din Cipru, Gibraltar) şi a Olandei pentru Antilele olandeze.

Danemarca a decis să înglobeze şi cele două teritorii sus men-ţionate în câmpul de aplicare teritorială a Legii nr. 188 din 9 mai 1984 ce transpunea în dreptul intern textul Convenţiei. Acest lu-cru s-a realizat prin două ordine administrative83, Groenlanda şi Insulele Feroë fiind teritorii pentru care Convenţia se aplică. În

81 De exemplu, prin hotărârea Bulk Oil A G v. Sun International Limited and

Sun Oil Trading Co., nr. 174/1984, în E.C.R., 1986, p. 559, s-a decis că platoul continental este inclus în noţiunea de teritorii europene.

82 P. KAYE, The New Private International Law of Contract of the European Com-munity (Implementation of the EEC’s Contractual obligations Convention in England and Wales Under the Contracts Applicable Law Act 1990), Dartmouth, Alder-shot/Brookfield USA/Hong Kong/Singapore/Sydney, 1993, pp. 359-365; R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 24.

83 Ordinul administrativ nr. 413 din data de 13 septembrie 1985 pentru Groenlanda şi nr. 361 din data de 30 mai 1986 pentru Insulele Feroë.


privinţa Groendandei se pare însă că aplicarea Convenţiei a fost doar de scurtă durată84.

Aceeaşi poziţie a fost adoptată şi de Olanda, care prin actul de ratificare a Convenţiei a statuat că aceasta se va aplica şi pentru Antilele olandeze şi Aruba.

Pentru Republica Federală a Germaniei, Declaraţia de extin-dere a Convenţiei şi pentru teritoriul Landului Berlin a fost depă-şită de evenimente. Odată cu unificarea Germaniei, în data de 3 octombrie 1990, Convenţia s-a aplicat pentru întreg teritoriu ger-man, incluzându-l şi pe cel al fostei Republici Democrate Germa-ne.

Situaţia Marii Britanii impune câteva precizări suplimentare. Punctul 4 al articolului 27 prevede că procedurile de apel intro-duse în Regatul Unit împotriva deciziilor pronunţate de instanţe-le situate în unul din teritoriile vizate de punctul 2 sunt conside-rate ca fiind proceduri ce se derulează în faţa acestor instanţe. Deci, pentru ca aceste proceduri să cadă sub incidenţa Conven-ţiei trebuie să existe o declaraţie de extindere a acesteia pentru teritoriul unde s-a judecat în primă instanţă cauza. A fortiori, pro-cesele desfăşurate în faţa instanţei de apel a Marii Britanii (Privy Council) ca o continuare a unor cauze începute la instanţe situate în teritorii neeuropene trebuie considerate în afara câmpului de aplicare a Convenţiei de la Roma85.

Marea Britanie nu a făcut uz de procedura instituită de punc-tul 3 al articolului 27 decât pentru Gibraltar şi aceasta destul de târziu, în data de 15 iulie 1994. Interesant este că la această dată

84 A se vedea H. GAUDAMET-TALLON, Convention...., loc. cit., nr. 34 şi C.T.

UNGUREANU, op. cit., p. 171. Autoarele notează că Groenlanda nu mai face parte din CE ca urmare a referendumului din data 3 februarie 1982 şi conclu-zionează că textul Convenţiei nu ar fi aplicabil acestui teritoriu. Totuşi, ordinul administrativ mai sus amintit este ulterior acestei date, ca, de altfel, şi datei tratatului încheiat în consecinţa acestui referendum doi ani mai târziu (1984).

85 DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1195-1196.


articolul 27 al Convenţiei de la Roma nu mai exista. Întreg acest articol a fost pur şi simplu suprimat prin articolul 2, paragraful 1 al Convenţiei de aderare a Spaniei şi Portugaliei. Totodată, aceas-tă Convenţie a făcut ca toate referirile la acest articol să fie, de asemenea, şterse86 sau modificate87 în consecinţă. Motivele pen-tru care s-a procedat astfel sunt neclare, după cum neclare sunt şi efectele acestei măsuri.

Una din explicaţiile avansate în contul acestei transformări ia ca punct de reper precedentul creat de Convenţia de la Bruxelles care, la rândul său, a înlăturat articolul ce privea aplicarea ei în spaţiu88. Concluzia ar fi că astfel s-ar facilita extinderea de către statele contractante ale celor două Convenţii în privinţa teritorii-lor lor neeuropene sau care depind de ele în domeniul relaţiilor internaţionale89. Aceasta ar însemna că în momentul actual sta-tele care au ratificat Convenţia de la Roma pot să extindă aplica-rea sa teritoriilor de peste mări oricând doresc, urmând însă o pro-cedură rămasă încă nedefinită.

Alte opinii pornesc de la observaţia că, atât în cazul Conven-ţiei de la Bruxelles, cât şi al Convenţiei de la Roma, dispariţia articolelor ce reglementau câmpul de aplicare în spaţiu a aces-tora s-a produs odată cu Convenţiile de aderare a Spaniei. Se acreditează ideea că suprimarea articolelor în cauză s-a făcut toc-mai la insistenţele Spaniei, care ar fi dorit în acest mod să dispară orice referiri făcute la drepturile Regatului Unit asupra Gibralta-

86 Art. 22 pct. 2. 87 Art. 30 pct. 3 şi art. 31 lit. d. 88 H. GAUDAMET-TALLON, Convention....., loc. cit., nr. 38 şi 39; C.T. UN-

GUREANU, op. cit., p. 151. 89 Această motivare a suprimării articolelor privind aplicarea teritorială este

conţinută de două rapoarte oficiale: Raportul ALMEIDA CRUZ, DESANTES REAL, JENARD privind Convenţia de aderare a Spaniei şi Portugaliei la Con-venţia de la Bruxelles (Convenţia San Sebastian) în JOCE C-189/35, 1990 şi Ra-portul JENARD, MÖLLER privind Convenţia de la Lugano în JOCE C-189/57, 1990.


rului. Disputa dintre cele două ţări privind suveranitatea asupra Gibraltarului a continuat însă pe marginea celor două Convenţii întrucât Marea Britanie a extins în mod unilateral câmpul de aplicare al ambelor Convenţii asupra acestui teritoriu ceea ce a atras de fiecare dată protestele vehemente ale Spaniei90.

Cum este improbabil ca un astfel de diferend să se mai produ-că în legătură cu alte teritorii, se admite că, în lipsa unei proce-duri numite, fiecare stat este liber să extindă aplicarea Convenţiei pentru alte teritorii ale sale pe calea unei declaraţii formale în acest sens91.

În ceea ce priveşte cele două Protocoale asupra interpretării Convenţiei de la Roma ele nu conţin şi nici nu au conţinut clauze referitoare la aplicarea lor teritorială. Ar fi de dorit ca protocoa-lele să cunoască aceeaşi arie de aplicare ca şi Convenţia, căci în ipoteza contrară ar putea exista instanţe care să aplice textul Convenţiei fără să poată utiliza şi jurisprudenţa CJCE în materie.

6. Primatul dreptului comunitar Poziţia pe care Convenţia de la Roma o ocupă în ordinea lega-

lă comunitară este subliniată de articolul 20 intitulat prioritatea dreptului comunitar şi care dispune că: prezenta Convenţie nu aduce atingere aplicării dispoziţiilor care, în materii particulare, reglementea-ză conflictele de legi în materie de obligaţii contractuale şi care fac sau vor face parte din acte ce emană de la instituţiile Comunităţilor euro-pene sau din legislaţiile naţionale armonizate în executarea acestor acte.

Prin această dispoziţie se imprimă instrumentului de la Roma un comportament de cedare în faţa normelor de conflict conţi-

90 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 25-28.

91 Menţionăm că, până acum, Convenţia de aderare a Spaniei la Convenţia de la Roma nu este încă ratificată de toate statele şi, prin urmare, articolul 27 continuă să se aplice acestor state – vezi supra, secţ. 2.


nute în normele comunitare şi în legile naţionale de transpunere a actelor comunitare. În plus, putem aprecia că orice altă conven-ţie adoptată de statele membre în baza articolului 293 al Tratatu-lui CE se bucură de supremaţia acordată dreptului comunitar. Circumstanţial, această poziţie de subordonare a Convenţiei de la Roma poate fi interpretată în sensul substanţierii ideii cum că acest text nu aparţine propriu-zis ordinii legale comunitare.

Raportul Giuliano/Lagarde justifică dispoziţia analizată prin necesitatea imperativă de a asigura, în caz de opoziţie, prevalen-ţa dreptului comunitar92. În ceea ce priveşte supremaţia legilor naţionale armonizate în executarea actelor comunitare, acelaşi Ra-port indică următoarele:

Măsurile de prevedere sau reglementare adoptate de un stat pen-tru adecvarea propriei ordini juridice la o directivă împrumută, într-un anumit sens, de la aceasta din urmă valoarea sa comuni-tară93.

Această subordonare are un caracter special şi extraordinar.

Ea este specială fiindcă reuşeşte, de facto, să răstoarne regula ge-nerală a dreptului internaţional94, conform căreia acesta are prio-ritate în faţa dreptului intern al statelor. Natura extraordinară este dată de faptul că, în perspectivă, orice act al comunităţii în această materie se pretează statutului de supremaţie fără a fi nece-sară vreo dispoziţie în acest sens. Luând în considerare specifici-tatea materiei dreptului privat internaţional, putem însă să ate-nuăm aceste efecte ale articolului 20 dacă plecăm de la premisa că dispoziţiile Convenţiei reprezintă norma conflictuală genera-lă. Astfel, articolul 20 ar trimite numai la acte ce privesc materii particulare. Prevalenţa unor asemenea norme ar fi mai uşor de

92 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport......, loc. cit., p. 35. 93 Ibidem. 94 A se vedea, în acest sens: Convenţia de la Viena privind încheierea trata-

telor din 23 mai 1969.


explicat prin invocarea principiului interpretativ generi per spe-ciem derogatur. Rezultatul atins este catalogarea viitoarelor norme comunitare privind conflictul de legi în materia contractelor ca fiind norme speciale ratione materiae95.

În privinţa aplicării articolului 20, mai precizăm că prin acte comunitare trebuie să înţelegem directive96 şi regulamente97, iar legislaţia naţională a statelor membre UE se referă la normele de drept internaţional privat şi nu la eventuale norme uniforme de reglementare a anumitor contracte. Chiar în perspectiva apariţiei unui drept material uniform al contractelor în Europa, funcţiona-rea normelor de drept internaţional privat, a Convenţiei privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale rămâne necesară, nefiind în nici un moment exclusă98.

7. Caracterul universal al Convenţiei Articolul 2 al Convenţiei de la Roma are ca obiect de regle-

mentare raporturile între statele semnatare ale acesteia şi orice alte state, stabilind caracterul universal al normelor de conflict privind materia contractuală. Acest articol prevede că legea desemnată de prezenta convenţie se aplică chiar dacă această lege este a unui stat necontractant. De exemplu, aplicând articolul 3 al Con-venţiei, părţile ce încheie un contract pot opta în mod liber pen-

95 U. VILLANI, La Convenzione di Roma sulla Legge Applicabile ai Contratti, Ed. Cacucci, Bari, 2000, ed. a II-a, pp. 12-14.

96 Un exemplu îl poate constitui Directiva nr. 96/71 din data de 16 decem-brie 1996 privind detaşarea salariaţilor, care conţine norme proprii privind con-flictul de legi în materia dreptului muncii.

97 De exemplu, Regulamentul nr. 2137/85 din data de 25 iulie 1985 privind instituirea Grupului European de Interes Economic; acesta prevede că legea aplicabilă contractului constitutiv al Grupului este cea a ţării unde se găseşte sediul stabil al acestei organizaţii.

98 Pentru mai multe amănunte, C. MACOVEI, Proiectul unui cod european al contractelor, în Analele Ştiinţifice ale Univ. Al.I.Cuza, Iaşi, Ştiinţe Juridice, 2004.


tru aplicarea legii unui stat terţ ca lege care să le guverneze drep-turile şi obligaţiile; de asemenea, la soluţia aplicării legii unui terţ stat se poate ajunge şi în situaţia lipsei unei astfel de alegeri, atunci când contractul are cele mai strânse legături cu acel stat, conform articolelor 4 şi 5.

Deci, am putea spune că textul Convenţiei se aplică erga om-nes, independent chiar de condiţiile legii statului respectiv, de existenţa vreunei condiţii de reciprocitate între statul a cărei lege este aplicabilă şi statul unde se găseşte judecătorul care îi face aplicarea sau de orice alte condiţii privind cauza şi/sau cetăţe-nia, domiciliul, reşedinţa cocontractanţilor99. Astfel, chiar dacă un stat pierde sau renunţă la calitatea de parte a Convenţiei de la Roma, acest lucru nu va antrena inaplicabilitatea legii sale dacă ea este desemnată în mod valabil de normele Convenţiei, fiind irelevant din acest punct de vedere participarea la acest instru-ment internaţional.

Modalitatea de reglementare a caracterului universal este con-formă cu majoritatea convenţiilor adoptate la Haga care au ca obiect conflictul de legi100.

Aceste observaţii permit conturarea imaginii complete a Con-venţiei de la Roma ca soluţie uniformă de drept internaţional pri-vat menită să înlocuiască regulile de drept internaţional privat în vigoare în statele membre sub aspectul materiei pe care o regle-mentează şi ţinând cont de orice altă convenţie la care statul res-pectiv este parte101.

Caracterul universal al Convenţiei a fost receptat ca atare şi de către instanţele de judecată. De exemplu, Tribunalul de arondis-ment din Luxemburg a dispus într-o sentinţă din data de 7 iulie 1988 următoarele:

99 P. MAYER, op. cit., p. 142. 100 Este cazul Convenţiilor din 14 martie 1978 privind legea aplicabilă regi-

murilor proprietăţii matrimoniale (art. 2) şi privind agenţia comercială (art. 4). 101 A se vedea supra, subsecţ. 7.1.


În virtutea caracterului universal al regulilor uniforme conţinu-te de Convenţia de la Roma, caracter consacrat prin articolul 2, regulile de conflict conţinute de aceasta nu se aplică numai în si-tuaţiile care comportă un element de legătură cu unul sau altul dintre statele părţi ale Convenţiei, ci ele pot conduce şi la aplica-rea legii unui stat care nu este parte.

În literatura de specialitate s-a analizat şi problema recunoaş-

terii caracterului universal al Convenţiei de către instanţele arbi-trale102. În cazul inserării unei clauze atributive de competenţă către o astfel de instanţă, dacă părţile contractului doresc aplicarea soluţiilor Convenţiei trebuie să indice expressis verbis acest lucru. În caz contrar, arbitrii nu sunt ţinuţi să le aplice chiar dacă ambele părţi provin din ţări care au ratificat Convenţia103. Totuşi, într-o decizie a Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris din anul 1993104 s-a hotărât că aplicarea regulilor de conflict ale Convenţiei (ce reprezentau, în acelaşi timp, şi legea debitorilor, firmele având sediul central în Franţa) constituie cea mai indicată metodă de rezolvare a speţei. Trebuind să motiveze aplicarea legii franceze (este cazul Legii nr. 82-523, din 21 iunie 1982, de transpunere în dreptul intern a Convenţiei de la Roma), arbitrii au insistat că aceasta poate fi utilizată fără a aduce prejudicii părţilor întrucât conţine soluţii rezonabile şi larg împărtăşite de comunitatea internaţională105.

Se preconizează că transformarea Convenţiei în regulament nu va afecta în nici un fel articolul 2 al acesteia.

102 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 33; C.T. UNGUREA-

NU, op. cit., p. 150. 103 F. RIGAUX, Examen de quelques questions laissées ouverts par la Convention

de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Cah.dr.eur., 1988, p. 308. 104 CCI, hotărârea arbitrală nr. 7205/1993, în J.D.I., 1995, p. 1031, cu notă de

Y. Derains. 105 Ibidem; a se vedea şi H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 33.


8. Raporturi cu alte convenţii şi dispoziţii statale succesive

8.1. Repere sincronice În cele de mai sus am explicat raţiunile supremaţiei dreptului

comunitar. În ceea ce priveşte acordarea unui statut asemănător şi oricăror altor convenţii internaţionale prin dispoziţiile articolu-lui 21 ale Convenţiei de la Roma (prezenta convenţie nu aduce atin-gere aplicării convenţiilor internaţionale la care un stat este sau va fi parte), motivele sunt mai dificil de justificat.

Raportul Giuliano/Lagarde acreditează două explicaţii. Pe de o parte, autorii ne spun că s-a dorit ca statele să poată încheia li-ber în viitor convenţii în domenii ce necesită reguli speciale, cum ar fi transporturile106 (sau să respecte astfel de convenţii la care sunt deja părţi). Pe de altă parte, se subliniază că astfel se lasă loc liber unei unificări viitoare mult mai complete a domeniilor de aplicare a Convenţiei107. Cel puţin din acest punct de vedere, tim-pul scurs până acum demonstrează că cei doi autori au fost în eroare. CE nu a mai dorit să reglementeze în acest domeniu prin intermediul convenţiilor internaţionale. După cum am văzut, în acest moment îmbunătăţirea soluţiilor Convenţiei prevede ca măsură substanţială transformarea sa în regulament. Din această perspectivă, Regulamentul Roma I se poate dispensa cu totul de acest articol, fiind incidente dispoziţiile generale cuprinse în Tra-tatele CE şi UE.

Însă, în privinţa felului în care articolul 21 a influenţat forţa juridică a Convenţiei, putem să subliniem nemulţumirea doctri-nei care a catalogat acest articol ca realizând o excesivă şi nemo-

106 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 39. 107 Ibidem.


tivată slăbire a textului de la Roma108. Practic, Convenţia de la Roma acordă prioritate oricărei alte convenţii de drept interna-ţional privat sau de drept material uniform relativă la materia contractelor (fie şi privind un singur contract în parte: vânzare-cumpărare, mandat, asigurare etc.). Această subordonare prevă-zută de articolul 21 comportă riscul ca opera de unificare a nor-melor de conflict realizată de Convenţia de la Roma să fie parţial prejudiciată (şi aceasta chiar dacă articolele 24 şi 25 impun anu-mite condiţii pentru ca statele membre să adere la noi convenţii – după cum vom vedea în cele ce urmează). Iată un exemplu: în cazul în care un judecător din ţările UE, în care Convenţia de la Haga din 1955 privind legea aplicabilă vânzării internaţionale de bunuri este în vigoare (adică Danemarca, Finlanda, Franţa, Italia şi Suedia), va considera ca insuficiente dispoziţiile Convenţiei de la Roma, el va fi liber să aplice normele primei convenţii; dacă, însă, cauza s-ar judeca în orice alt stat al UE decât cele mai sus numite, judecătorul nu ar putea decât să aplice Convenţia de la Roma. Deci, aceeaşi cauză în materia contractelor judecată pe te-ritoriul UE, dar în state diferite, poate să nu primească soluţii identice, prin aplicarea acestui articol 21.

Riscul prejudicierii unificării normelor de drept internaţional privat aplicabile contractelor poate fi generat şi de posibilitatea acordată statelor semnatare ale Convenţiei de la Roma de a adopta noi reguli de drept intern privind conflictele de legi după intrarea acesteia în vigoare. O astfel de ipoteză este admisă, cu unele limitări (care, de fapt, sunt esenţialmente de procedură), de către articolul 23:

� punctul 1: dacă după data intrării în vigoare a prezentei convenţii într-un stat contractant, acest stat doreşte să adopte o nouă regulă de conflict, pentru o categorie particulară de

108 P.M. NORTH, (ed.), Contract Conflicts, The E.E.C. Convention on the Law

Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study, North-Holland Publi-shing Company, Amsterdam/New York/Oxford, 1982, pp. 20-24.


contracte ce intră în domeniul de aplicare a convenţiei, atunci comunică intenţia sa celorlalte state semnatare prin interme-diul secretarului general al Consiliului Comunităţilor Euro-pene;

� punctul 2: în termen de şase luni, care curge de la comunica-rea făcută secretarului general, orice stat semnatar poate soli-cita acestuia organizarea de consultări între statele semnatare, în scopul ajungerii la un acord;

� punctul 3: dacă în acest termen nici un stat semnatar nu a solicitat consultări sau dacă, în doi ani de la comunicarea fă-cută secretarului general, nici un acord nu a fost încheiat ca urmare a consultărilor, statul contractant poate modifica dreptul său. Măsura luată de acest stat este adusă la cunoştin-ţa celorlalte state semnatare prin intermediul Secretarului ge-neral al Consiliului Comunităţilor Europene.

Observăm că avem de a face cu nouă diminuare a forţei obli-

gatorii a Convenţiei de la Roma. Autorii acesteia au considerat necesar să introducă această dispoziţie datorită ariei materiale largi de aplicare textului de la Roma şi datorită caracterului ge-neral al majorităţii regulilor sale. Pentru ipoteza în care un stat ar găsi necesară modificarea unei astfel de reguli, autorii Conven-ţiei au considerat mai oportun să permită derogarea. În lipsa acestei soluţii, statul în cauză nu ar fi avut altă posibilitate decât să denunţe cu totul Convenţia.

Posibilitatea de a deroga unilateral de la dispoziţiile Conven-ţiei este permisă numai în ceea pe priveşte unele categorii speci-fice de contracte (care, desigur, se găsesc în aria de aplicare a tex-tului), cum ar fi contractul de turism sau de studii prin corespon-denţă109. Articolul 23 nu autorizează însă abandonarea regulilor generale de forţă ale Convenţiei. Apariţia unei reguli de conflict de drept intern poate fi motivată, în sens restrictiv, de natura specială a unui anumit tip de contract; doar astfel s-ar putea jus-tifica derogarea de la regulile generale.

109 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 40.


Sub aspect procedural, intenţia de a adopta o nouă normă de conflict trebuie comunicată celorlalte state care au ratificat Con-venţia de la Roma (prin intermediul secretarului general) pentru ca acestea să poată cere organizarea de consultări în termen de şase luni. În sensul paragrafului 3 al articolului 23, chiar dacă ast-fel de consultări sunt demarate, dar nu se ajunge la o înţelegere unanimă în termen de doi ani, statul interesat poate adopta uni-lateral norma derogatorie de la Convenţie.

Aceeaşi procedură este prevăzută şi pentru situaţiile în care un stat semnatar al Convenţiei de la Roma doreşte să devină membru al unei alte convenţii (cu observaţia că în acest caz ter-menul de doi ani se reduce la un an). Astfel, articolul 24 prevede că:

� punctul 1 – dacă, după data intrării în vigoare a prezentei

convenţii într-un stat contractant, acel stat doreşte să devină parte la o convenţie multilaterală al cărei obiect principal sau unul din obiectele principale este o reglementare de drept in-ternaţional privat, într-una din materiile guvernate de pre-zenta convenţie, se face aplicarea procedurii prevăzute de arti-colul 23. Cu toate acestea, termenul de doi ani prevăzut în punctul 3 al articolului 23 este redus la un an;

� punctul 2 – procedura prevăzută în paragraful precedent nu este urmată, dacă un stat contractant sau una din Comunită-ţile Europene sunt deja părţi la convenţia multilaterală sau dacă obiectul acesteia este revizuirea unei convenţii la care statul interesat este parte sau dacă priveşte o convenţie înche-iată în cadrul tratatelor ce instituie Comunităţile Europene.

Putem observa că obligaţia de informare reglementată de arti-

colul 23 priveşte numai convenţiile ce succed intrării în vigoare a Convenţiei. Totuşi, statele care au semnat Convenţia de la Roma în data de 19 iunie 1980 au anexat acesteia o Declaraţie comună prin care se obligau să iniţieze consultări în cazul aderării la o nouă convenţie şi după data semnării, nu doar după data intrării în vigoare a textului parafat.


În legătură cu articolul 24, anumite limitări de aplicare sunt evidente: punctul 1 face referire doar la convenţiile multilaterale nu şi la cele bilaterale; pe de altă parte, e necesar ca primele să aibă ca obiect norme de drept internaţional privat şi nu de drept material uniform. În plus, Raportul Giuliano/Lagarde menţio-nează că nu fac obiectul articolului 24 nici convenţiile de drept material care conţin norme de conflict doar în mod accesoriu110. Punctul 2 aduce noi excepţii de la procedura de comunicare şi consultare, având ca rezultat general o ridicată permeabilitate faţă de spectrul convenţiilor la care un stat ce aplică Convenţia de la Roma poate accede.

Aşa cum am subliniat încă de la începutul analizei acestor dis-poziţii, procedura de consultare edificată de articolele 23 şi 24 nu poate fi în nici o situaţie o măsură aptă să împiedice un stat în dorinţa sa de a participa la alte convenţii care derogă de la solu-ţiile propuse de Convenţia de la Roma. Din acest punct de vede-re, putem sublinia încă un punct de sensibil al forţei de aplicare a Convenţiei.

O singură limitare veritabilă este adusă libertăţii statelor la convenţii care ar putea afecta unificarea soluţiilor de drept inter-naţional privat în materia contractelor realizată prin Convenţia de la Roma. Este cazul articolului 25:

când un stat contractant consideră că unificarea realizată de pre-zenta convenţie este atinsă prin încheierea de acorduri neprevă-zute în articolul 24, punctul 1, acest stat poate solicita Secreta-rului general al Consiliului Comunităţii Europene organizarea unei consultări între statele semnatare ale prezentei convenţii.

Articolul este analizat şi de Raportul Giuliano/Lagarde care

subliniază că organizarea de consultări nu urmează în mod



obligatoriu cererii unui stat, secretarul general având o anumită putere discreţionară de a decide în acest sens111.

Deşi comentariile noastre la adresa articolelor mai sus analiza-te au dorit să accentueze unele aspecte care ar necesita revizui-rea, prin prisma celor 24 de ani trecuţi de la data semnării Con-venţiei de la Roma, nu se pot identifica situaţii care într-adevăr să atenteze la unificarea astfel realizată. Acest lucru se datorează într-o anumită măsură şi amânării finalizării unor proiecte ase-mănătoare în cadrul Conferinţei de la Haga112. Întrucât activita-tea acestei Conferinţe, concretizată într-un număr impresionant de convenţii internaţionale, determină, după cum am putut ve-dea mai sus, influenţe în materia ce face obiectul Convenţiei de la Roma, vom încerca în cele ce urmează să punctăm sectoarele de convergenţă. Acest demers este necesar mai ales fiindcă obiec-tul de reglementare al Convenţiei se plasează într-un larg context de convenţii multilaterale privind dreptul internaţional privat al obligaţiilor.

8.2. Repere diacronice

Conferinţa de la Haga privind Dreptul Internaţional Privat a

fost deosebit de activă în a concepe şi promova proiecte de con-venţii privind materia obligaţiilor. Această disciplină a fost unul din punctele de interes ale Conferinţei încă din momentul

111 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 41. 112 Conform unor autori, impedimentul finalizării îl constituie chiar apariţia

Convenţiei de la Roma. Aceasta ar constitui un adevărat obstacol în armoniza-rea regulilor de conflict între statele membre ale Conferinţei de la Haga; în acest sens, a se vedea: A. DIAMOND, Harmonization of Private Law relating to Contrac-tual Obligations, în Hague Recueil, 1986, nr. 233, pp. 246-247 sau K. NADEL-MANN, Clouds over International Efforts to Unify Rules of Conflict of Laws, în „Law and Contemporary Problems: Contemporary Perspectives in the Conflict of Laws”, 1973.


inaugurării sale în anul 1893. Rezultatele au început să se concre-tizeze, însă, abia după anul 1951113.

Între temele abordate, contractul de vânzare-cumpărare s-a bucurat de o situaţie privilegiată. Înainte de a analiza succint re-glementările Conferinţei în domeniul care ne interesează, vom încerca şi explicarea priorităţilor urmărite de-a lungul anilor de cele 36 de ţări membre. Aceste consideraţii vor contura mai bine, credem noi, orizontul ideatic în care îşi fac apariţia soluţiile Con-venţiei de la Roma.

Vânzarea este, cu siguranţă, contractul cel mai utilizat, actul juridic care reglementează aproape zilnic relaţiile dintre oameni. Vânzarea constituie una dintre operaţiunile cele mai frecvente atât în dreptul civil, cât şi în dreptul comercial114.

Regăsindu-şi originile în troc, vânzarea ni se prezintă ca acel contract perfect sinalagmatic, care leagă prin raporturi juridice cel puţin două persoane, vânzătorul şi cumpărătorul. Principa-lele obligaţii care se nasc între aceştia au ca obiecte esenţiale li-vrarea mărfii şi achitarea preţului. Odată cu dezvoltarea mondia-lă fără precedent cunoscută de comerţ, vânzarea formează, îm-preună cu contractul de transport, unul dintre contractele ce pre-zintă un caracter internaţional. Aceste contracte reprezintă, deci, tehnica juridică de bază în schimburile internaţionale115.

Dar, chiar dacă contractul de vânzare este unul dintre cele mai folosite în comerţul internaţional, acesta cunoaşte şi diver-genţele care caracterizează diferitele sisteme de drept naţional116.

113 Textele convenţiilor încheiate sub egida Conferinţei de la Haga sunt reunite în Recueil des Coventions de la Haye.

114 M. GHESTIN, Traité des contrats. La vente., L.G.D.J., Paris, 1990, nr. 76, p. 74.

115 În acest sens, a se vedea: PH. KAHN, La vente commerciale internationale, Sirey, Paris, 1961.

116 Pentru mai multe amănunte, a se vedea M.V. JAKOTĂ, Drept Internaţio-nal Privat, vol. 1 şi 2, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997; I. MACOVEI, Drept Internaţional Privat, Editura Universităţii Al.I.Cuza, Iaşi, 2001; I.P. FILIPESCU, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999.


Astfel, cu toate că astăzi majoritatea ţărilor consacră, sub di-verse forme, libertatea părţilor de a alege legea care să le regle-menteze raporturile juridice contractuale, sensul şi eficacitatea acestei libertăţi au fost şi sunt, în continuare, generatoare de difi-cultăţi şi disensiuni. Aceasta se datorează şi faptului că, în an-samblu, contractele internaţionale au o influenţă directă asupra dezvoltării economice a statelor. Repercusiunile asupra balanţei de plăţi şi balanţei comerciale, asupra circulaţiei devizelor şi, nu în ultimul rând, a mărfurilor justifică ingerinţa statelor în regle-mentarea relaţiilor internaţionale şi uneori în limitarea libertăţii părţilor117.

Această situaţie contravine însă intereselor părţilor dintr-un contract internaţional de vânzare. Acestea doresc să cunoască de la începutul negocierilor ce le este permis şi ce nu, pentru a nu vedea mai apoi că raporturile juridice create prin voinţa lor sunt modificate în mod brutal de reguli imperative ale unui stat străin. Dat fiind că dreptul naţional al statelor nu este, aşa cum am arătat, identic, devine indispensabil ca părţile să poată şti până în ce punct sunt libere să determine conţinutul contractului potrivit liberei lor voinţe.

Statele recunosc de o manieră generală părţilor contractante o autonomie, mai mult sau mai puţin largă, dar niciodată absolută: prima limitare este aceea că un contract trebuie să fie ataşat legii unui stat, simpla voinţă neputând forma un contract licit. Pe de altă parte, admisibilitatea contractului numit şi fără lege cunoaşte chiar şi astăzi numeroase piedici în legislaţiile naţionale. Totuşi, un număr de contracte internaţionale reuşeşte să evite orice im-punere a dreptului naţional. Astfel de convenţii pot îmbrăca for-me diverse: operaţiuni conforme cu contracte-tip elaborate de asociaţii private internaţionale, cu uzanţele şi principiile comer-ciale internaţionale, cu lex mercatoria. Dar chiar în relaţiile comer-ciale internaţionale există dorinţa anumitor părţi de a dobândi avantaje injuste din utilizarea unor astfel de procedee, astfel că

117 În acest sens: B. AUDIT, Droit International Privé, L.G.D.J., Paris, 1991.


statele se văd obligate să intervină în sensul ocrotirii interesului general. În acest sens, Reichgericht a susţinut că:

doar alegerea, fără nici o restricţie, a unei legislaţii determinate poate garanta că raportul de drept va fi, în caz de nevoie, reglat, chiar şi împotriva voinţei egoiste a părţii economic mai puterni-ce, în funcţie de cele două părţi, conform cu principiile juridice comune statelor de aceeaşi civilizaţie, ţinându-se cont de intere-sele generale aflate în joc în fiecare caz118.

Aceasta nu înseamnă că părţile nu pot determina ele însele

conţinutul contractului, ci că acesta va fi guvernat de legea naţio-nală care este aleasă pentru a conduce contractul. Eventualele la-cune ale contractului vor fi suplinite de dispoziţiile de origine etatică, iar ordinea publica va viza întregul relaţiei contractua-le119.

Dar, dacă acest principiu al non-libertăţii absolute este adop-tat de majoritatea ţărilor, sfera de aplicare a libertăţii parţiale variază în funcţie de diferitele sisteme de drept pozitiv120. În timp ce în dreptul român sau francez se recunoaşte o largă auto-nomie părţilor în alegerea legii contractului, în dreptul englez nu se admite decât o autonomie relativă, definită de proper law of the contract, libertatea părţilor fiind limitată de inserarea într-un ca-dru obiectiv de care nu se poate desprinde. Există, de asemenea, şi ţări unde autonomia de voinţă este chiar şi mai limitată, părţile contractante neputând alege decât între legile ce au o legătură obiectivă cu raportul de drept121.

118 Decizie a Reichgericht din data de 28 mai 1936, citată de H. BATIFFOL şi P. LAGARDE, Droit International Privé, ed. a VIII-a, L.G.D.J., Paris, 1993, vol. 2, nr. 571, nota 5.

119 M. GIULIANO, La loi applicable aux contrats; problèmes choisis, în RCADI, 1977.V.158

120 În acest sens, a se vedea: B. OPPETIT, Le droit international privé, droit sa-vant, Cours de l’Académie de droit international, 1992, vol. 234.

121 A se vedea, în acest sens, articolul lui H. BATIFFOL, Subjectivisme et objec-tivisme dans le droit international privé des contrats, în Mélanges Maury, Dalloz et Sirey, Paris, 1960.


Se pot identifica şi practici divergente în ceea ce priveşte mo-dalitatea de alegere a legii contractului. Astfel, în timp ce unele sisteme nu cunosc decât alegerea expresă, altele, dimpotrivă, cu-nosc şi existenţa alegerii implicite şi uneori ipotetice.

În sfârşit, nu există uniformitate nici în domeniul criteriilor obiective de localizare sau a importanţei rolului jucat de locul de încheiere, locul de execuţie, legea obligaţiei principale, legea do-miciliului vânzătorului sau cumpărătorului.

Toate aceste poziţii diferite – alături de altele – contribuie la crearea unei situaţii de incertitudine pentru părţile unui contract internaţional prin aceea că validitatea dispoziţiilor sau clauzelor contractului depinde de legea aplicabilă contractului, lege ce, în final, este determinată de instanţa de judecată.

Pentru surmontarea acestor probleme au fost întreprinse mul-tiple eforturi cu scopul unificării regulilor de drept ce guvernea-ză vânzarea internaţională de mărfuri, atât în ceea ce priveşte re-gulile de conflict, cât şi regulile materiale122.

Astfel, la 15 iunie 1955, Conferinţa de la Haga a reuşit redacta-rea unei convenţii privind Legea aplicabilă vânzărilor cu caracter in-ternaţional de bunuri mobile corporale123; elaborarea acesteia a fost deosebit de lungă, lucrările preparatorii începând din anul 1928124. Dar, cu toate eforturile depuse de-a lungul acestor ani

122 Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă vânzărilor cu caracter interna-

ţional de bunuri mobile corporale din data de 15 iunie 1955; Convenţia de la Haga privind legea uniformă a vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale şi pri-vind legea uniformă a încheierii contractelor de vânzare internaţională de bunuri mo-bile corporale, ambele din data de 1 iulie 1965; Convenţia Naţiunilor Unite pri-vind contractele de vânzare internaţională de mărfuri, semnată la Viena în data de 11 aprilie 1980.

123 Textul Convenţiei este disponibil online la adresa http://www.hcch.net/ f/conventions/text03f.htm.

124 Pentru discuţii privind această convenţie a se vedea: Actes et documents relatifs à la Septième Session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé, Imprimerie Nationale, La Haye, 1952; FREDERICO, Les conventions de La Haye sur la vente à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Travaux du comité


pentru găsirea unor soluţii care să se bucure de adeziunea a cât mai multor state, această convenţie nu a reprezentat un succes: ea nu a putut număra decât nouă ratificări sau aderări125. Vis-à-vis de această situaţie, M. Pelichet (unul dintre principalii autorii ai textului Convenţiei) a comentat în raportul său din anul 1982 că:

dacă dorinţa comitetului restrâns care a elaborat ante-proiectul în anul 1931, dorinţă de simplitate şi claritate, a putut fi realiza-tă efectiv, aceasta s-a făcut în detrimentul altor soluţii doctrinale şi a sistemelor economice diferite. Era inevitabil ca un text de pură concepţie civilistă să nu găsească un ecou favorabil în ţările de common law şi ca ţările în curs de dezvoltare, care reclamă în mod legitim că interesele lor sunt luate prea puţin în conside-rare, să nu fie atrase de o convenţie la elaborarea căreia nu au participat. De fapt, Convenţia din 1955 a fost victima cadrului restrâns la care se limita pe atunci Conferinţa de la Haga, cadru care poate fi justificat, în mod riguros, doar pentru materiile dreptului familiei sau succesiunilor, dar care pare total inadap-tat pentru domeniul comerţului internaţional126.

Tocmai datorită acestei lipse de experienţă, dar şi din dorinţa

de a se preveni orice insecuritate pentru părţile contractante, Convenţia de la Haga din 1955 enunţă în articolul 3 – în lipsa ale-gerii exprese a părţilor – care sunt elementele precise şi concrete français de droit international privé, 1958, p. 37; Y. LOUSSOUARN, La convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Rev. crit. dr. int. privé, 1964, p. 63; PH. KAHN, La convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corpo-rels, în J.D.I., 1966, p. 301.

125 Intrată în vigoare în data de 1 septembrie 1964, această convenţie nu a reuşit să unească decât Belgia, Danemarca, Elveţia, Finlanda, Franţa, Italia, Lu-xemburg, Nigeria, Norvegia, Olanda, Spania şi Suedia. Ulterior Belgia a denun-ţat Convenţia, cf. http://www.hcch.net/e/status/stat03e.htm.

126 M. PELICHET, Rapport sur la loi applicable aux ventes internationales de mar-chandises, în Actes et Documents de la Session extraordinaire, Doc. Prel. nr. 1, 1982, p. 26.


de determinare a legii contractului: legea domiciliului vânzătoru-lui şi doar în mod excepţional legea domiciliului cumpărătoru-lui.

Or, această rigiditate este în dezacord cu concepţia impresio-nistă susţinută de ţările ce împărtăşesc sistemul common law127. În aceste ţări, judecătorul este cel competent, chiar şi în prezenţa alegerii exprese a părţilor, să determine legea contractului anali-zând voinţa ipotetică a părţilor dedusă prin analiza diferitelor elemente ale contractului. De asemenea, judecătorul mai poate să utilizeze teoria proximităţii pentru ca să stabilească sistemul juri-dic cu care contractul are cele mai multe legături şi, deci, care este legea potrivită a se aplica contractului. În plus, măsurile adoptate de multe state pentru protecţia consumatorului au con-tribuit într-o mare măsură la căderea în desuetudine a Conven-ţiei din 1955128.

De fapt, la momentul elaborării acestei convenţii statele nu aveau, în dreptul lor intern, măsuri speciale pentru protecţia con-sumatorilor. De aceea autorii convenţiei nu au găsit necesar să distingă între vânzările către consumatori şi celelalte vânzări129. Ulterior, când statele vor demara politica de protecţie a consu-matorilor, Convenţia nu va putea oferi nici o soluţie pentru această materie130. În mod obişnuit, în domeniul protecţiei consu-matorilor se aplică principiul legii ţării de domiciliu a consuma-torului, pe când Convenţia prevede aplicarea legii domiciliului cumpărătorului doar cu titlu excepţional atunci când comanda a

127 În acest sens: DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 3-34. 128 A se vedea, în acest sens: Y. LOUSSOUARN, La convention de La Haye

d’octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchan-dises, în Rev. crit. dr. int. privé, nr. 75, 1986, p. 272.

129 M. PELICHET, Les ventes aux consommateurs, în R.C.A.D.I., 1980.185.168. 130 A se vedea, în acest sens: Note sur la révision éventuelle de la Convention du

15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Actes et documents de la Treizième Session, Doc. Prel. J. (septem-bre 1976), T.I. Matières Diverses, 1978, p. 136.


fost primită de vânzător în ţara de domiciliu a cumpărătorului (articolul 3, paragraful 2). Aceasta este tocmai expresia aplicării rigide de către Convenţie a teoriei legăturilor celor mai strânse.

Cu ocazia celei de a XIV-a sesiuni a Conferinţei s-a încercat întrucâtva remedierea acestei probleme prin adoptarea unei De-claraţii prin care se statua că, în nici un fel, Convenţia de la Haga din 1955 nu împiedică statele contractante să aplice reguli spe-ciale în privinţa legii aplicabile vânzărilor către consumatori131. Remarcăm însă că aplicarea acestor din urmă reguli nu este asi-gurată şi rămâne neclar care anume norme de conflict sunt inci-dente în materia protecţiei consumatorilor. Superioritatea recu-noscută de către Convenţia de la Roma Convenţiei de la Haga, ca instrument internaţional132, înregistrează astfel un dublu efect negativ: nesiguranţa şi scindarea regulilor de conflict intra-co-munitare. De aceea, pentru viitor este de dorit ca un astfel de efect să fie evitat prin afirmarea supremaţiei dreptului comuni-tar asupra convenţiilor aplicabile între Statele Membre. Astfel, aceste convenţii nu vor fi aplicabile în speţe intra-comunitare, ci doar în relaţiile cu terţe state.

În plus, datorită caracterului abstract al Convenţiei a fost difi-cil să se formeze o idee exactă asupra materiilor în care aceasta îşi făcea simţită prezenţa. Domeniul de aplicare materială fiind atât de imprecis, s-a încercat în mai multe rânduri aducerea de clarificări133, însă fără rezultate.

Ulterior, în anul 1964 au fost adoptate la Haga două convenţii privind reguli uniforme: una privind vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale (L.U.V.I.) şi una având ca obiect doar

131 Declaration of the 14th Session of the Hague Conference, în RabelsZ,

1982, nr. 46, p. 789. 132 Vezi supra, subsecţ. 8.1. 133 Note sur la révision éventuelle de la Convention du 15 juin 1955 sur la loi

applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Actes et documents de la Treizième Session, Doc. Prel. J. (septembre 1976), T.I. Matières Diverses, 1978, p. 145.


încheierea contractelor de vânzare internaţională de bunuri mo-bile corporale (L.U.F.).

Aceste convenţii conţin reguli materiale fără recurs la tehnica conflictului de legi (care este, de altfel, în mod expres exclusă) şi fără condiţia reciprocităţii, legile materiale devenind drept intern în privinţa tuturor vânzărilor internaţionale pentru toate statele semnatare ale convenţiilor. Domeniul de aplicare prevedea toate contractele de vânzare internaţională încheiate cu un cetăţean al statului aderent la convenţie, sau, cel puţin, condiţia cerută era ca partea contractantă să se prezinte în faţa unui tribunal naţio-nal.

S-a relevat că şi acest sistem avea unele inconveniente134. În primul rând, resortisanţii unui stat neparticipant la aceste con-venţii nu puteau invoca dispoziţiile acestora în afara tribunalelor naţionale ale unui stat contractant. Mai apoi, instanţele arbitrale din state străine de convenţii nu sunt ţinute să le aplice chiar dacă părţile contractului fac parte din state ce au aderat la aces-tea. Astfel, şi aceste convenţii au cunoscut soarta Convenţiei din 1955, doar nouă state adoptându-le135. Ambele convenţii s-au do-vedit a fi de o complexitate inutilă: jocul rezervelor a distrus uni-tatea dispoziţiilor în statele contractante la nivelul punerii în practică a regulilor uniforme136.

Doi ani mai târziu a fost creată Comisia Naţiunilor Unite pen-tru Dreptul Comerţului Internaţional (CNUDCI) cu scopul de a promova armonizarea şi unificarea dreptului comercial internaţio-

134 V. Heuze, La vente internationale de marchandises. Droit uniforme, L.G.D.J.,

Paris, 2000, p. 50. 135 Aceste convenţii sunt în vigoare în: Germania, Belgia, Gabon, Italia, Lu-

xemburg, Marea Britanie, Olanda şi San Marino; Israelul nu a adoptat decât LUVI.

136 Pentru un comentariu complet al acestor convenţii, a se vedea: PH. KAHN, Les conventions de la Haye portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, în Rev. trim. dr. com., 1964, p. 689.


nal137. Comisia abia înfiinţată, după ce în prealabil a cerut opinii-le statelor în privinţa eficacităţii Convenţiilor din 1964, a convo-cat o conferinţă diplomatică la Viena138. Conferinţa va reuni 62 de state reprezentând toate sistemele politice, economice şi juri-dice. Pe data de 11 aprilie 1980 statele participante la conferinţă vor adopta Convenţia Naţiunilor Unite privind contractele de vânzare internaţională de mărfuri139. Menţionăm că şi România a aderat la această Convenţie prin Legea nr. 24 din 1991140.

Convenţia de la Viena din 1980141 reprezintă primul instru-ment juridic universal destinat să reglementeze raporturile con-tractuale între vânzător şi cumpărător. Se reglementează, de ase-menea, în mod exclusiv, prin prezentarea în două părţi distincte, încheierea contractului de vânzare şi drepturile şi obligaţiilor ca-re se nasc prin efectele contractului între vânzător şi cumpără-tor142 (articolul 4). Se elimină din obiectul de reglementare al Convenţiei, în mod expres, dar fără ca enumerarea să fie limita-tivă, aprecierea condiţiilor de validitate ale contractului, efectele pe care contractul le angrenează în privinţa transferului de pro-prietate asupra mărfii şi a responsabilităţii vânzătorului pentru eventualele daune produse de marfa vândută persoanelor.

137 Rezoluţia 2205 a Adunării Generale a Naţiunilor Unite din data de 17 de-

cembrie 1966. CNUDCI a fost mai întâi format din 29 şi mai apoi 36 de state. 138 Această conferinţă a avut loc între data de 10 martie şi 11 aprilie 1980. 139 A se vedea: Acte final de la Conférence des Nations Unies sur les contrats de

vente internationale de marchandises, Document ONU A/Conf. 97/18; PH. KAHN, comentariu al acestei convenţii în Rev. trim. dr. comp., 1981, p. 960; M.J. BONNEL, Droit et pratique du commerce international, 1981; I. FADLALLAH, Le projet de Convention sur la vente de marchandises, în J.D.I., 1979, p. 755.

140 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 54 din 19 martie 1991. 141 Texul Convenţiei este disponibil on-line la adresa: http://www.uncitral.

org/english/texts/sales/CISG.htm. Menţionăm că toate statele membre UE au aderat la această Convenţie, mai puţin Marea Britanie şi Portugalia (cf. http://www.uncitral.org/english/status/status-e.htm).

142 Statele ce adoptă convenţia au, însă, posibilitatea de a opta între ratifica-rea în întregime sau doar a unei părţi.


Convenţia lasă deschisă aplicarea metodei conflictului de legi atât pentru punerea în aplicare a dispoziţiilor sale (articolul 1, alineatul 1), cât şi pentru situaţiile când normele sale nu conţin soluţia pentru reglementarea raportului de drept (articolul 7, alineatul 2). În ceea ce priveşte articolul 1, alineatul 1, acesta sta-bileşte că regulile Convenţiei se aplică atunci când vânzătorul şi cumpărătorul au domiciliul într-un stat contractant sau când re-gula de conflict aplicată de judecătorul competent indică legea unuia dintre statele contractante (litera b, supusă rezervei artico-lului 95). Pe de altă parte, articolul 7 determină ce lege trebuie să rezolve lacunele Convenţiei, dispunând în alineatul 2 că:

problemele ce privesc materiile reglementate de prezenta Con-venţie şi care nu sunt tranşate de aceasta vor fi rezolvate fie în conformitate cu principiile generale din care Convenţia s-a in-spirat, fie conform cu legea aplicabilă în baza soluţiei oferite de regulile de drept internaţional privat143.

Dispoziţiile mai sus amintite au, însă, şi unele efecte nedorite.

Mai întâi, în ceea ce priveşte articolul 1, alineatul 1 şi rezerva pre-văzută de articolul 95, este clar că un stat care şi-a exprimat re-zerva va trebui să aplice Convenţia întocmai ca un stat necon-tractant, atunci când propriile reguli de conflict indică legea unui stat contractant; nu aceeaşi logică se aplică în situaţia inversă, când regula de conflict a forului alege legea unui stat contractant care şi-a exprimat rezerva.

Pe de altă parte, cum Convenţia se aplică în spiritul articolului 1, alineatul 1, se poate întâmpla ca în cazul lacunelor Convenţiei să se aplice o lege care nu este aceea a unui stat contractant (de exemplu, în situaţia în care legătura cea mai strânsă este lex loci contractus)144.

143 Pentru discuţiile pe care l-a ocazionat acest alineat, a se vedea: Procès-ver-baux de la Conférence (Doc. A/Conf. 97/19), pp. 86-87, 254 şi urm.

144 A se vedea M. PELICHET, art. precit., p. 30.


În ceea ce priveşte relaţiile Convenţiei de la Viena cu Con-venţia de la Roma, Raportul Giuliano/Lagarde nu ne indică dacă este incident articolul 21 ce ar determina supremaţia primului in-strument internaţional. Această problemă poate fi, însă, rezolva-tă prin invocarea principiilor generale: aplicarea regulilor de con-flict depinde de existenţa unui conflict de legi145. Deci, incidenţa unei convenţii de drept substanţial uniform nu este o problemă ce im-plică conflictul de legi. Fiindcă norma internaţională de drept uniform are prioritate faţă de norma conflictuală, într-o speţă concretă mai întâi se fixează legea uniformă şi mai apoi se caută regula conflictuală relevantă. Trebuie remarcat, însă, că transfor-marea Convenţiei în regulament ar inversa această logică, întru-cât noul text se bucură de prevalenţă faţă de normele care trans-pun reglementarea de drept uniform în dreptul intern al statelor. Pentru a se evita un astfel de efect negativ putem preconiza excluderea expresă a unui astfel de aplicări a noului regulament.

Convenţia de la Viena a demonstrat experţilor necesitatea adoptării unei alte convenţii, de anvergură identică, privind re-gulile de conflict. Rezolvarea era necesară pentru a facilita apli-carea regulilor materiale adoptate la Viena. În acest sens, la a XIV-a sesiune a Conferinţei de la Haga din 1980 s-a luat hotărâ-rea întreprinderii de eforturi pentru a se revizui în totalitate Con-venţia din 1955.

Înainte, însă, de a ajunge să analizăm Convenţia de la Haga din 1985146, trebuie să mai menţionăm, în succesiunea evenimen-

145 Exprimarea este şi mai sesizantă în limba germană Kein Kollisionsrecht ohne Rectskollision, cf. ZWEIGERT/DROBNING, Einheitliches Kaufgesetz und in-ternationales Privatrecht, în RabelsZ, 1965, nr. 29, p. 147.

146 Pentru discuţii privind această convenţie, a se vedea: M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, pp. 233-240; P. LAGARDE, La nouvelle Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventes internationales de marchandises, Journées de la Société de législation comparé, în R.I.D.C., 1985, nr. spec, vol. 7, p. 327; Y. LOUS-SOUARN, La Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventes internatio-nales de marchandises, în Dalloz, 1986, p. 149; M. PELICHET, La vente internatio-nale de marchandises et le conflit de lois, în R.C.A.D.I., 1987, vol. 201, p. 9 şi urm.


telor, o convenţie. Valoarea acesteia a făcut ca ea să devină, îm-preună cu Convenţia de la Viena, punctul de plecare pentru re-dactarea noii convenţii de la Haga. Desigur, vorbim chiar despre Convenţia privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, deschisă spre semnare statelor membre la data de 19 iunie 1980.

Negociatorii Convenţiei de la Roma au dorit obţinerea unui instrument eficace şi suplu, utilizând pentru aceasta atât tehnici-le cele mai tradiţionale, cât şi cele mai moderne procedee ale dreptului internaţional privat: consacrarea vechiului principiu al autonomiei de voinţă147 (articolul 3, paragraful 1), dar şi a unor idei noi ca legile de ordine publică (articolul 7), tehnica numită dépe-çage148 (articolul 3, paragraful 1), protecţia consumatorilor (artico-lul 5). S-a obţinut, de asemenea, un anumit compromis între dife-ritele dispoziţii de drept intern ale ţărilor membre privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale149.

Această conciliere de eficacitate şi supleţe, tradiţie şi inovaţie va da Convenţiei de la Roma şansele unei mari reuşite, acestea fiind chiar spuselor specialiştilor care au lucrat în cadrul Confe-rinţei de la Haga150. Ne găsim, de fapt, în prezenţa unei convenţii cu vocaţie universală, ce se aplică atât resortisanţilor statelor membre şi persoanelor domiciliate sau rezidente pe teritoriul Co-munităţii, cât şi resortisanţilor statelor terţe şi persoanelor care au domiciliul sau reşedinţa în acestea.

Autorii Convenţiei de la Haga din 1985 au fost, în mod deo-sebit, atenţi la cele două convenţii amintite pentru a evita ca in-stanţele să se găsească în situaţia de a confrunta trei instrumente

147 În acest sens: H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats. Étude

de Droit International Privé Comparé, Paris, 1938. 148 A se vedea: P. LAGARDE, Le dépeçage dans le droit international privé des

contrats, în Riv. di dir. int. priv. e proc., 1975, nr. 4, p. 650. 149 De exemplu, în dreptul german există teoria voinţei ipotetice, sau teoria

sciziunii obligaţiilor contractuale; pentru un studiu comparativ, a se vedea O. LANDO, Private International Law of Contracts, în International Encyclopedia of Comparative Law, Capitolul 24, Contracte, nr. 2.

150 V. HEUZE, op. cit., p. 75.


ale căror soluţii se ignoră. De aceea, s-a încercat armonizarea so-luţiilor în textul noii convenţii151.

Astfel, eforturile întreprinse pentru revizuirea Convenţiei din 1955 îşi au sorgintea în nevoia de a completa Convenţia de la Viena după modelul atât de bine primit al Convenţiei de la Roma. La cea de-a XIV-a sesiune a Conferinţei de la Haga a fost lansată invitaţia către toate ţările membre ale CNUDCI de a par-ticipa la activitatea de pregătire a noii convenţii152. Deja putem observa o noutate: nu a fost condiţionată participarea de statutul de membru al Conferinţei de Drept Internaţional Privat de la Ha-ga. Invitaţia a fost încununată de succes, numeroase state nepar-ticipante la Conferinţă prezentându-se la dezbateri: unsprezece state au participat la prima reuniune a comisiei speciale care s-a întrunit la Haga între 6 şi 14 decembrie 1982153 şi treisprezece la cea de-a doua reuniune, între 7 şi 14 noiembrie 1983154.

Conferinţa diplomatică a avut loc la Haga în perioada 14-30 octombrie 1985, în prezenţa a cincizeci şi patru de state155 partici-pante şi şase observatori156; de asemenea, şi-au trimis reprezen-tanţii şi şase organizaţii interguvernamentale157.

151 COHEN şi LEGHETTO, La nouvelle convention de la Haye relative à la loi

applicable aux ventes internationales de marchandises, în Dalloz, 1986, p.155. 152 Cf. Acte Officiel de la Quatorzième Session, Lettre D, Chiffre 1. 153 Chile, Cipru, Columbia, Cuba, India, Indonezia, Nigeria, Filipine, Tanza-

nia, Ungaria. 154 Algeria, Brazilia, Burundi, Chile, Columbia, China, India, Irak, Mexic,

Nigeria, Peru, Ungaria, U.R.S.S. 155 Algeria, R.F.G., R.D.G., Argentina, Australia, Austria, Belgia, Bulgaria,

Burundi, Canada, Capul Verde, Cehoslovacia, Chile, China, Coreea de Sud, Da-nemarca, Egipt, Elveţia, Etiopia, Finlanda, Franţa, Grecia, Guineea, Honduras, India, Irak, Irlanda, Israel, Italia, Iugoslavia, Japonia, Liban, Luxemburg, Malta, Marea Britanie, Mexic, Mozambic, Norgevia, Olanda, Polonia, Portugalia, Ro-mânia, Spania, S.U.A., Suedia, Tailanda, Ungaria, U.R.S.S., Uruguay, Venezue-la, Yemen, Zair (astăzi, R.D. Congo).

156 Brazilia, Ecuador, Indonezia, Nigeria, Pakistan, Vatican. 157 Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional; Insti-

tutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat; Secretariatul Common-


Proiectul a fost adoptat cu unanimitate de voturi în şedinţa plenară din data de 29 octombrie 1985; Actul Final al Conferinţei diplomatice a fost semnat, la rândul său, în data de 30 octombrie 1985 de reprezentanţii a cincizeci şi unu de state (la care trebuie să adăugăm încă trei state ai căror reprezentanţi nu erau prezenţi în momentul semnării, dar care au participat la redactare158) şi de cei şase observatori.

Această Convenţie privind legea aplicabilă vânzării interna-ţionale de mărfuri este impregnată de spiritul practicii comercia-le contemporane. Astfel, sunt excluse din câmpul de aplicare vânzările care beneficiază de un regim juridic special, fiindcă se doreşte protejarea anumitor categorii de persoane, dar se recu-noaşte, aproape fără nici o rezervă, aplicarea principiului auto-nomiei de voinţă în alegerea legii aplicabile contractului, dându-se, în acelaşi timp, legii aplicabile un câmp de aplicare extins.

Prin urmare, Convenţia are o vocaţie universală, precum pre-decesoarea sa. Ea va intra în vigoare la trei luni de la ratificarea, acceptarea, aprobarea sau adeziunea a cel puţin cinci state. Va fi aplicabilă vânzărilor intervenite după intrarea sa în vigoare în statele unde tribunalele vor judeca o cauză relativă la aceste con-tracte.

Până în ziua de astăzi, Convenţia nu face obiectul vreunei alte ratificări sau adeziuni în afara celor exprimate de Argentina şi Republica Moldova. Deci, ea nu poate fi încă invocată în mod util în faţa vreunei jurisdicţii etatice. Dar faptul că la negocierea sa au participat nu mai puţin de şaizeci de state reprezentând cinci continente îi conferă o autoritate de necontestat. Fără îndo-ială că, pornind de la această premisă, arbitrii vor fi sensibili la dispoziţiile acestei convenţii în soluţionarea anumitor cazuri.

wealth; Comitetul Legal Consultativ Asia-Africa; Comunitatea Economică Eu-ropeană şi Camera Internaţională de Comerţ.

158 Egipt, Malta şi Norgevia.


Există şi puncte unde reprezentanţii statelor participante la Conferinţă nu au putut ajunge la un consens. Tocmai de aceea, Convenţia permite statului aderent exprimarea de rezerve.

Convenţia de la Haga din 1985 reprezintă, în ciuda criticilor expuse mai sus, un progres notabil în unificarea regulilor de con-flict.

Simbol al deschiderii, nu numai datorită participării unui nu-măr important de state şi contribuţiei celor treizeci de state ale Conferinţei, ci şi datorită posibilităţii acordate oricărui stat de a deveni parte a Convenţiei, fie că a participat sau nu la Confe-rinţă, acest text se alătură celor ale Convenţiei de la Viena din 11 aprilie 1980 şi Convenţiei de la Roma din 19 iunie 1980. Aceste texte au reprezentat o sursă de inspiraţie permanentă pentru au-torii Convenţiei de la Haga.

Ţinând cont de practica comercială şi juridică contemporană, noua Convenţie constituie o reuşită din punctul de vedere al per-fecţionării Convenţiei din 1955, actualizând şi rafinând soluţiile anterioare.

Pe de o parte, aplicând principiul libertăţii de alegere a legii aplicabile, Convenţia a încercat o mediere între concepţia subiec-tivă şi cea obiectivă. De asemenea, s-au depus eforturi pentru a se găsi echilibrul între concepţia pur civilistă şi cea a common law. Convenţia acceptă alegerea expresă sau tacită a părţilor nu ca un element de localizare al contractului, ci ca expresie a unei voinţe pure şi simple.

În schimb, în lipsa alegerii părţilor, este preferată ca lege a contractului legea vânzătorului, pentru că în executarea contrac-tului vânzătorul este cel care are de îndeplinit prestaţia caracte-ristică, în special în ceea ce priveşte contractele de vânzare-fabri-care.

Totuşi, legea locului reşedinţei cumpărătorului se aplică în trei cazuri prevăzute de articolul 8, paragraful 2. Aceste reguli relative la legea vânzătorului sau a cumpărătorului pot face


obiectul unei derogări cu titlu de excepţie în favoarea proper law of the contract. În fapt, fiindcă dispoziţiile rigide în favoarea legii vânzătorului sau a cumpărătorului pot da naştere câteodată unor rezultate evident nesatisfăcătoare, autorii Convenţiei au găsit ne-cesară introducerea unui element de supleţe. Aceasta a condus la încorporarea teoriei numite teoria proximităţii, fapt ce s-a crezut că va creşte şansele Convenţiei de a găsi un ecou favorabil în ţările common law, avându-se în vedere şi experienţa Convenţiei din 1955 care adoptase o concepţie pur civilistă159.

Aceste trei criterii, adică legea vânzătorului, legea cumpărăto-rului şi proper law, sunt reţinute de către Convenţie nu ca indicii ai unei voinţe fictive sau prezumate, ci ca un element obiectiv de localizare.

Pe de altă parte, Convenţia din 1985 consacră în textul său idei ce domină astăzi sfera dreptului internaţional privat. Este vorba despre ordinea publică şi despre dépeçage160. Din păcate însă, se pare că tratarea lor este într-o anumită măsură deficitară. În primul rând, în ceea ce priveşte ordinea publică, nu se poate decât regreta că dispoziţiile Convenţiei nu fac referire la norme imperative aparţinând altor state. Ar fi fost de dorit ca această Convenţie să le recunoască existenţa, cum, de altfel, a făcut-o Convenţia de la Viena din 1980, fiind vorba despre o importantă evoluţie în dreptul internaţional. În ceea ce priveşte tehnica dépeçage-ului, Convenţia nu s-a pronunţat în problema de a şti dacă aceasta trebuie sau nu legată de noţiunea fracţionării. Ast-fel, unificarea atât de mult căutată riscă să fie ameninţată de po-ziţia neunitară ce ar putea fi adoptată de judecători din ţări dife-rite.

159 D. HOLLEAUX, J. FOYER, G. de la PRADELLE, Droit International Privé,

Dalloz, Paris 1987, passim. 160 Pentru mai multe amănunte, a se vedea Y. LOUSSOUARN şi P. BOU-

REL, Droit International Privé, 1999, ed. a VI-a, pp. 217-226; H. BATIFFOL, Prin-cipes de Droit International Privé, în R.C.A.D.I., 1959.II.464.


În final, chiar Convenţia este cea care determină, de o manieră enunţiativă, domeniul de aplicare al legii aplicabile. Câmpul de aplicare astfel definit este apreciabil de vast. Autorii Convenţiei au dorit să confere legii contractului puterea de a reglementa o mare parte a contractului, încercând astfel să limiteze competen-ţa vreunei alte legi decât cea a fondului. Scopul urmărit a fost acela ca un contract să fie reglementat, în măsura posibilului, de o lege unică, şi aceasta în ciuda recunoaşterii tehnicii dépeçage-ului.

Întrucât se apreciază că meritele acestei Convenţii sunt mai mari decât defectele sale, ne-am fi aşteptat ca numeroase state să o adopte. Acestea erau şi speranţele autorilor. Se credea că aceas-tă Convenţie se va bucura de o călduroasă primire mondială, avându-se în vedere şi entuziasmul numeroaselor state care au participat la elaborarea sa. Totuşi Convenţia nu a fost ratificată până astăzi decât de cele două state menţionate. Deci, practic, Convenţia nu este încă în vigoare, pentru aceasta fiind nevoie de adeziunea a încă trei state. În ceea ce priveşte Argentina, o even-tuală punere în practică a dispoziţiilor Convenţiei este apreciată ca deosebit de dificilă, deoarece această ţară este semnatară şi a Tratatelor de la Montevideo din 1889 şi 1940. Problema constă în aceea că aceste tratate nu recunosc sub nici o formă autonomia de voinţă ca şi criteriu de determinare a legii aplicabile în mate-ria contractelor. În plus, nici dreptul privat argentinian nu recu-noaşte acest principiu. Aderarea Argentinei la această Convenţie rămâne, mai degrabă, problematică şi în lumina obstacolelor mai sus invocate cu o utilitate greu de intuit.

Unii autori161 subliniază, însă, excesivitatea complexităţii dis-poziţiilor Convenţiei şi faptul că soluţiile sale sunt contestabile şi periculoase pentru securitatea tranzacţiilor. Din această cauză, s-ar dori ca arbitrii să renunţe la orice referire făcută la Convenţie

161 V. HEUZE, op. cit., p. 52; B. AUDIT, La vente internationale de marchandises,

L.G.D.J., Paris, 1990, passim.


şi chiar se speră să nu se întrunească numărul necesar de state pentru intrarea acesteia în vigoare.

În afară de convenţiile sus menţionate pot fi amintite alte câte-va convenţii, de o anvergură mai redusă, care conţin reglemen-tări ale conflictului de legi în materia obligaţiilor.

Este cazul, mai întâi, al Convenţiei privind legea aplicabilă agenţiei162 din data de 14 martie 1978. Aceasta este în vigoare între Argentina, Franţa, Portugalia şi Olanda163. Convenţia este menită să determine legea aplicabilă în relaţiile comerciale inter-naţionale dintre o persoană (the agent – agent) care fie are autori-tatea de a acţiona, fie acţionează, fie pretinde că acţionează faţă de terţi în numele unei alte persoane (the principal – comitent) şi aceasta din urmă. Astfel, dispoziţiile ei prevăd că între agent şi comitent se aplică legea aleasă de aceştia. Alegerea trebuie să fie expresă sau să poată fi desprinsă cu suficientă siguranţă (reaso-nable certainty) din termenii înţelegerii între părţi şi din circum-stanţe. În situaţia lipsei totale a alegerii părţilor, Convenţia dis-pune că legea aplicabilă contractului de agenţie va fi legea naţio-nală a statului unde, la momentul încheierii contractului, agentul îşi are sediul sau reşedinţa obişnuită (articolele 5 şi 6). De aseme-

162 Textul Convenţiei este publicat în limbile engleză şi franceză în RabelsZ, 1979, nr. 43, p 176 şi este disponibil online la adresa http://www.hcch.net/e/ conventions/text27e.htm. Cel mai adesea, în literatura română de specialitate, titulatura de agency (concept mai vast, creaţie a dreptului anglo-american) a fost tradusă prin sintagma de mandat comercial. Remarcăm, însă, faptul că legiuito-rul a reglementat acest contract prin Legea nr. 509 din data de 12 iulie 2002 (pu-blicată în Monitorul Oficial nr. 581 din 6 august 2002), ocazie cu care adoptă termenul de agenţie, poziţie la care ne raliem şi noi. Această lege este inspirată de Directiva 86/653/EEC din 18 decembrie 1986 (Directive on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents) în OJCE nr. L-189, 20/07/1988, p. 0028, iar adoptarea ei face parte din programul de im-plementare a aquis-ului comunitar în ţara noastră. Pentru mai multe amănunte, a se vedea infra, cap. III, secţ. 3.6 şi T. PRESCURE şi R. CRIŞAN, Contractul de agenţie – un nou contract numit în dreptul comercial român, în Dreptul, 2003, nr. 7, pp. 43-53.

163 Convenţia nu a necesitat decât trei ratificări pentru a putea fi aplicată.


nea, relaţiile dintre comitent şi terţi, existenţa şi conţinutul drep-turilor şi obligaţiilor agentului, cât şi efectele exercitării de către agent a puterii sale de reprezentare sunt guvernate de legea sta-tului unde agentul a avut sediul central la momentul încheierii actelor relevante (articolul 11).

Există convenţii redactate în cadrul Conferinţei de la Haga care conţin norme privitoare la conflictele de legi şi care regle-mentează alte aspecte din materia obligaţiilor decât contractele. Este vorba despre două astfel de instrumente internaţionale. Mai întâi putem menţiona Convenţia din data de 4 mai 1971 privind legea aplicabilă accidentelor de circulaţie164, în vigoare între şai-sprezece state europene165. Aceasta dispune că legea aplicabilă răspunderii civile delictuale în cazul producerii de accidente de circulaţie este legea statului unde accidentul s-a produs. Ultima convenţie între cele amintite este cea privind legea aplicabilă răs-punderii pentru produse defectuoase din data de 2 octombrie 1973. Şi aceasta este în vigoare între zece state europene166. Dis-poziţiile incidente pentru normele de conflict iau în considerare trei ipoteze. Prima ipoteză desemnează legea statului unde pro-dusul a provocat paguba, însă numai dacă acest loc coincide fie cu reşedinţa cumpărătorului, fie cu sediul principal al producă-torului, fie cu locul cumpărării produsului. A doua ipoteză de-semnează legea statului unde cumpărătorul îşi are reşedinţa, cu condiţia ca acest loc să coincidă fie cu sediul principal al produ-

164 Textul Convenţiei este publicat în Hague Conference on Private Law,

Collection of Conventions, 1951-1980, nr. 142 şi la adresa http://www.hcch. net/e/conventions.

165 Austria, Belgia, Belarus, Bosnia-Herţegovina, Cehia, Croaţia, Elveţia, Franţa, FYROM (The Former Yugoslav Republic of Macedonia), Iugoslavia, Li-tuania, Luxemburg, Olanda, Slovacia şi Slovenia (semnată, dar încă neratificată de Portugalia).

166 Croaţia, Finlanda, Franţa, FYROM (The Former Yugoslav Republic of Macedonia), Iugoslavia, Luxemburg, Norvegia, Olanda, Spania şi Slovenia (semnată, dar încă neratificată de Belgia, Italia şi Portugalia).


cătorului, fie cu locul cumpărării produsului. Şi, în fine, ultima ipoteză indică legea statului unde producătorul îşi are sediul principal, dacă cumpărătorul nu înţelege să invoce în acţiunea sa legea statului unde s-a produs paguba.

CAPITOLUL II

INTERPRETARE Interpretarea reprezintă operaţiunea logico-raţională de preci-

zare a sensului, şi deci a cuprinsului convenţiei, în scopul justei sale aplicări. În mod clasic interpretarea convenţiilor este menită să asigure menţinerea relaţiilor între statele contractante în con-formitate cu prevederile instrumentului de interpretat167. Aşa cum vom arăta în cele ce urmează, în privinţa Convenţiei de la Roma procesul interpretării reprezintă una din pietrele de încer-care pentru efectul său util – ut res magis valeat quam pereat. Înain-te însă de a proceda la analiza acestei materii, trebuie să facem câteva precizări. Dificultatea interpretării Convenţiei de la Roma îşi are prima cauză în diferenţele de abordare a acestei instituţii existente între sistemul de drept continental şi sistemul common law. Astfel, în sistemul de drept continental primul pas în inter-pretarea unei dispoziţii ambigue constă în descoperirea intenţiei

167 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: Dicţionar de drept internaţional

public, I. CLOŞCĂ (coord.), Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 160.

INTERPRETARE 85

legiuitorului prin examinarea legislaţiei ca un tot, incluzând lucrările preparatorii ca şi dispoziţiile aflate în legătură cu textul obscur168. În jurisdicţiile de common law actele emise de Parla-ment sunt reconstruite în mod obiectiv prin aplicarea unor reguli independente169 cum ar fi interpretarea coordonată a întregului act normativ sau modificarea implicită a regulii generale de către regulile speciale. Două motive pot fi înaintate pentru a explica viziunile diferite ale celor două sisteme de drept în materia inter-pretării170. Mai întâi, legile aparţinând common law trebuiesc citite în lumina pe care o oferă jurisprudenţa, în timp ce dreptul conti-nental recunoaşte ca principal izvor de drept legea171. În cel de-al doilea rând, judecătorii continentali sunt influenţaţi de teoria lui Rousseau conform căreia statul este sursa tuturor drepturilor ca urmare a încheierii contractului social, în timp ce judecătorii de common law îl favorizează pe Hobbes care susţine că cetăţeanul a consimţit să cedeze statului numai anumite drepturi172.

1. Exigenţa uniformităţii de interpretare Două sunt motivele principale pentru care Convenţia de la

Roma conţine reguli destinate interpretării articolelor sale. În pri-mul rând, ca pentru orice altă convenţie de drept uniform, obţi-nerea rezultatelor scontate începe prin asigurarea interpretării

168 H. şi L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, Montchrestien, Paris, ed. a XI-a (sub îngrijirea lui F. CHABAS), 1996, t. 1, vol. 1, p. 172, parag. 110.

169 C. ILBERT, Legislative Methods and Forms, Clarendon Press, Oxford, 1901, pp. 250-251.

170 W. TETLEY, Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law (Codified and Uncodified), în Louisiana Law Review, 2000, nr. 60, pp. 677-738.

171 Pentru dezvoltări interesante, a se vedea şi: W. TETLEY, Maritime Cargo Claims, Stevens, Londra, 1965, pp. 47-50.

172 Y. GUCHET, La pensée politique, Armand Colin, Paris, 1992, pp. 56-60.

INTERPRETARE 86

omogene a normelor sale de către judecătorii naţionali care îi rea-lizează aplicarea173. Altfel, obiectivul unificării normative ar fi iluzoriu atât timp cât, în momentul aplicării concrete, dispoziţiile uniforme ar fi citite unilateral de către instanţele naţionale. Un al doilea motiv care pledează pentru necesitatea unor norme pro-prii de interpretare provine din caracteristica Convenţiei de la Roma de a înlocui dispoziţiile de drept internaţional privat ale ţărilor membre cu privire la materia contractelor. Această împre-jurare conduce la pierderea evidenţei caracterului de instrument internaţional multilateral pentru judecătorii naţionali care, astfel, sunt tentaţi să aplice regulile de interpretare specifice sistemului de drept în care îşi desfăşoară activitatea.

Exigenţa realizării unei interpretări uniforme, plecând de la regulile generale de interpretare, luând în considerare scopul dispoziţiilor Convenţiei şi ţinând cont şi de criteriile imperative de interpretare a ordinilor juridice ale statelor contractante, se impune în mod presant pentru instrumentul care face obiectul studiului nostru şi din considerente care ţin de conţinutul regu-lilor de conflict. Cauza o constituie, după cum vom putea obser-va pe parcursul capitolelor următoare, utilizarea de către Con-venţie a unor noţiuni întrucâtva largi şi lipsite de substanţă. Cel puţin aceasta ar putea fi impresia noastră dacă comparăm, de exemplu, criteriul propus al proximităţii – legătura cea mai strân-să a contractului cu un stat – cu criteriile deja consacrate (cetăţe-nia, locul încheierii contractului etc.) pentru a determina legea aplicabilă contractului în lipsa alegerii exprese a părţilor174. Ast-fel de criterii fluide determină un rol activ, aproape creativ, al in-terpretului Convenţiei, adică în primul rând al judecătorului care trebuie să realizeze operaţiunea de individualizare a legii apli-cabile conform dispoziţiilor Convenţiei.

173 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, pp. 214-215. 174 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1194.

INTERPRETARE 87

Este evident că, dacă fiecare judecător interpretează într-o ma-nieră proprie dispoziţiile Convenţiei sau urmează, în mod facil, liniile de interpretare ale propriului sistem juridic, obiectivul garantării aplicării legii desemnate de Convenţie, indiferent de judecătorul sesizat pentru o astfel de operaţiune, este periclitat175.

La momentul deschiderii spre semnare a Convenţiei, repre-zentanţii statelor prezente la Roma au recunoscut printr-o Decla-raţie comună necesitatea de a continua eforturile în vederea evi-tării divergenţelor de interpretare. Cu toate că statele s-au arătat astfel conştiente de pericolul afectării caracterului unitar al Con-venţiei, ele nu au reuşit să negocieze la acel moment acordarea unei competenţe de interpretare CJCE. Din aceste motive, artico-lul destinat să reglementeze interpretarea Convenţiei, anume ar-ticolul 18, se limitează să prevadă următoarele: în scopul interpre-tării şi aplicării regulilor [...], se va ţine seama de caracterul lor inter-naţional şi de oportunitatea de a atinge uniformitatea, în modul în care ele sunt interpretate şi aplicate.

Prima regulă de interpretare ce pare să se desprindă din aces-te dispoziţii vizează ca unei norme neclare să-i fie acordat înţele-sul prin care se realizează cel mai bine obiectivul Convenţiei con-siderate ca un întreg. Această tehnică, cunoscută şi sub denumi-rea de interpretare teleologică, a fost aplicată de către CJCE şi pentru Convenţia de la Bruxelles176, tratatele comunitare177 sau alte surse de drept comunitar178. Una dintre soluţiile promovate

175 A se vedea şi M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, pp. 214-215. 176 Cauza 71/83, Tilly Russ v. Nova, în E.C.R., 1984, pp. 2417-2432; Cauza

129/83, Zelger v. Salinitri, în E.C.R., 1984, pp. 2397-2408. 177 Cauza 6/78, Union Française de Céréales v. Hauptzollant Hamburg-Jonas, în

E.C.R., 1978, pp. 1675-1684; opinia 1/78, Nuclear Materials, în E.C.R., 1978, pp. 2151-2174.

178 Cauza 292/82, Merk v. Hamptzollamt Hamburg-Jonas, în E.C.R., 1983, pp. 2503-2515; Cauza 49/82, Commission v. Netherlands, în E.C.R., 1983, pp. 1195-1205; Cauza 152/80, Debayser v. FIRS, în E.C.R., 1981, pp. 1291-1304; Cauza 31/78, Bussone v. Italian Ministry for Agriculture and Forestry, în E.C.R., 1978, pp. 2429-2446.

INTERPRETARE 88

de către instanţa europeană cu aceste ocazii este adecvată şi în cazul Convenţiei de la Roma: aplicând Convenţia este necesar a o interpreta prin raportare, în principal, la structura şi obiectivele sale pentru a nu-i compromite eficacitatea179.

În ceea ce priveşte obiectivele la care ne referim, ca elemente revelatoare ale sensurilor obscure, acestea pot fi definite rapor-tându-ne la trei planuri: preambulul Convenţiei, textul Conven-ţiei şi contextul celorlalte instrumente comunitare şi internaţio-nale cu care Convenţia se găseşte în raporturi evolutive (tratatele comunitare, Convenţia de la Bruxelles etc.). Chiar preambulul ne aminteşte că părţile contractante erau preocupate să continue opera de unificare juridică deja întreprinsă în Comunitate şi în domeniul obligaţiilor contractuale prin stabilirea de reguli uni-forme. Făcându-se referire directă la Convenţia de la Bruxelles ca etalon pentru eforturile de unificare, se confirmă, încă o dată, că instrumentul de la Roma nu face decât să se aşeze într-o matrice deja conturată.

Pentru Convenţia de la Bruxelles, CJCE a definit obiectivul său ca fiind eliminarea obstacolelor aflate în calea raporturilor juridice şi întărirea în Comunitate a protecţiei juridice a persoa-nelor stabilite pe teritoriul acesteia180. Prin aceste precizări, obiec-tivul Convenţiei de la Roma apare a fi înrudit cu acesta, vizând stabilirea de norme pentru crearea unui regim juridic comunitar aplicabil anumitor obligaţii contractuale. S-a dorit, astfel, ridica-rea nivelului de siguranţă a tranzacţiilor comerciale internaţiona-le (prin creşterea gradului de predictibilitate) şi sprijinirea dez-voltării Pieţei Comune.

179 Cauza 210/82, Gerling v. Amministrazione del Tesoro dello Stato, în E.C.R.,

1983, pp. 2503-1515 apud R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 30. 180 Cauza 33/78, Somafer v. Saar-Ferngas, în E.C.R., 1978, pp. 2183-2190; de

altfel, putem observa că CJCE nu a făcut altceva decât să adapteze unele idei exprimate în preambulul acestei Convenţii de către statele contractante.

INTERPRETARE 89

Aplicarea de către CJCE a regulilor teleologice pentru inter-pretarea surselor de drept comunitar anterior menţionate nu s-a oprit însă doar la identificarea obiectivelor. Una dintre cele mai importante consecinţe ale acestui proces a fost stabilirea de către judecătorii europeni a faptului că, prin prisma obiectivelor iden-tificate, anumite cuvinte şi noţiuni trebuie percepute ca având un înţeles propriu, în consonanţă cu scopurile instrumentului care le conţine181. Acest înţeles este în concepţia CJCE independent de sensurile pe care le putem întâlni în sistemele de drept naţional ale statelor membre. Iată un exemplu: în cazul Convenţiei de la Bruxelles s-a decis că noţiunea de cauze civile şi comerciale repre-zintă un concept autonom, neţinându-se cont că unii autori insis-tă în a demonstra că revine legii naţionale rolul de a determina dacă o speţă este de natură civilă sau comercială182. Acelaşi raţio-nament este avansat de către Raportul Giuliano/Lagarde ca va-labil şi pentru Convenţia de la Roma183, de exemplu, pentru a pu-tea identifica o obligaţie contractuală în sensul articolului 1. Totuşi, instanţa europeană a atras atenţia că soluţiile aplicate în cazul Convenţiei de la Bruxelles nu pot fi aplicate tale quale şi în privin-ţa Convenţiei de la Roma184.

2. Reguli suplimentare Formularea articolului 18 al Convenţiei de la Roma este ase-

mănătoare articolului 7 din Convenţia Naţiunilor Unite privind vânzarea internaţională de bunuri de la Viena din 1980. Raportul

181 Cauza 12/76, Tessili v. Dunlop, în E.C.R., 1976, pp. 1473-1484. 182 Pentru mai multe amănunte, a se vedea M. WESER, Convention commu-

nautaire sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions, Pedone, Paris, 1975, p. 220.

183 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 12. 184 Cauza 32/88, Six Constructions Ltd v. Humbert, în E.C.R., 1989, p. 341;

Cauza C-125/92, Mulox v. Geels, în E.C.R., 1993, pp. 4075-4093.

INTERPRETARE 90

Giuliano/Lagarde arată că s-a dorit folosirea aceleiaşi expri-mări185 pentru modul în care aceasta reuşeşte să sublinieze carac-terul internaţional al Convenţiei şi să indice instanţelor ţărilor contractante că trebuie să ia în considerare şi deciziile pronunţate în alte state în aceeaşi problemă. În cazul în care cauze identice privind interpretarea ce au fost deja soluţionate în alte state con-tractante ar fi ignorate, uniformitatea prevăzută de articolul 18 ar fi imposibil de realizat. În plus, în situaţia în care o dispoziţie a Convenţiei pare a-şi avea originea într-un concept ce poate fi identificat în ordinea juridică a unui anumit stat contractant, jurisprudenţa acestui stat privind problema în cauză poate constitui un ghid pentru identificarea sensurilor iniţiale pe care autorii Convenţiei le-au urmărit.

Importanţa care trebuie acordată în fiecare stat contractant unei hotărâri judecătoreşti din alt stat va depinde de mai mulţi factori, printre care: relevanţa şi puterea de convingere a argu-mentelor utilizate de judecători sau poziţia ocupată de instanţa de la care emană hotărârea în sistemul organelor judiciare ale acelui stat186.

Autorii Convenţiei de la Roma au realizat însă că lipseau mijloacele practice că pentru îndeplinirea celor de mai sus. Jude-cătorii nu numai că ar fi trebuit să înţeleagă că articolul 18 le in-dică să ia în considerare jurisprudenţa altor state, dar ar trebui să dispună şi de o cultură juridică impresionantă pentru a cunoaşte această jurisprudenţă. În privinţa ultimului aspect, statele mem-bre ale Convenţiei au convenit prin declaraţii comune187, anexate

185 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 38. 186 În Cauza Fothergill v. Monarch Airlines (în All E.R., 1980, pp. 696-708) înre-

gistrată în Marea Britanie s-a reţinut că puterea de influenţare a unei hotărâri judecătoreşti trebuie să depindă de reputaţia şi statutul instanţei ce a pronun-ţat-o, de măsura în care deciziile acesteia sunt obligatorii pentru instanţele subordonate sau coordonate şi de eficacitatea sistemului naţional de sistemati-zare şi valorificare a jurisprudenţei; pentru mai multe amănunte, a se vedea R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 32, nota 14, subsol.

187 JOCE L-48/8 1989.

INTERPRETARE 91

Primului Protocol vizând Interpretarea Convenţiei, să pună la punct un mecanism care să asigure difuzarea în toate statele con-tractante a deciziilor instanţelor naţionale. Se preconiza ca să se organizeze schimbul de informaţii în privinţa hotărârilor ce au dobândit putere de lucru judecat împreună cu CJCE. Astfel, fie-care stat îşi lua angajamentul de a trimite instanţei europene co-pii ale acestor hotărâri, iar aceasta trebuia să le clasifice, să redac-teze rezumatele şi traducerile şi să le transmită celorlalte state semnatare ale Convenţiei.

Reţinem ca interesantă şi o decizie a Bundesgerichtshof (Curtea Federală Germană) din data de 19 martie 1997, prin care se sub-liniază că exigenţa interpretării şi aplicării uniforme implică şi necesitatea luării în consideraţie a orientării politicii legislative a celorlalte state parte la Convenţie. În legătură cu admisibilitatea unei interpretări prin analogie a articolului 5 al Convenţiei, in-stanţa germană a afirmat că:

o astfel de interpretare nu este justificată dacă această tehnică nu se regăseşte printre principiile politicii legislative ale statelor contractante188.

Un anumit comentariu al Raportului Giuliano/Lagarde în le-

gătură cu articolul 18 a făcut posibile şi interpretările unor autori cu privire la consecinţele dispoziţiilor acestui articol în privinţa metodei calificării. Astfel, s-a arătat de către cei doi profesori că articolul 18 invită la găsirea unei soluţii uniforme pentru evitarea conflictelor de calificare, deplângându-se totodată lipsa unei asemenea reguli în Convenţie189. Ca răspuns, s-a formulat în lite-ratura de specialitate ideea că articolul 18 incită la aplicarea me-todei calificării comparative190. În loc să se realizeze de către ju-decătorul naţional o strictă calificare după lex fori, aşa cum indică principiile de drept internaţional privat, acesta trebuie să ia în

188 Apud U. VILLANI, op.cit., p. 21. 189 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 38. 190 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 71.

INTERPRETARE 92

considerare şi calificările anterioare dispuse de instanţele celor-lalte state membre ale Convenţiei. Prin aplicarea metodei compa-rative191 se evită astfel conflictele de calificare.

Unele precizări sunt, însă, necesare. În esenţă, calificarea este operaţiunea pe care o face autoritatea chemată să rezolve o pro-blemă conflictuală, atunci când caută să descopere categoria con-flictuală în care se încadrează situaţia dată pentru a şti ce regulă să aplice192. În ceea ce ne priveşte, considerăm că nu la această accepţiune a instituţiei calificării au făcut trimitere autorii Rapor-tului. Propriu-zis, încadrarea raportului juridic de drept interna-ţional privat într-o anumită categorie, pentru a şti ce normă con-flictuală urmează să fie aplicată, este o activitate înfăptuită de către judecător tocmai pentru a ajunge la aplicarea, de exemplu, a Convenţiei de la Roma, dacă raportul juridic se încadrează în categoria obligaţiilor contractuale. Deci, în această ipoteză, arti-colul 18 nu poate fi în nici un fel de ajutor judecătorului fiindcă aplicarea sa ar fi apriorică. Considerăm că trebuie să avem în ve-dere conceptul de calificare în sensul de operaţiune pe care o face autoritatea, atunci când interpretează noţiunea folosită de norma conflictuală (adică de Convenţia de la Roma în cazul nostru) pentru a indica legea aplicabilă193. Această noţiune ar putea fi re-şedinţa, domiciliul, locul unde s-a încheiat contractul194.

Un alt mijloc de suplinire a generalităţii dispoziţiilor articolu-lui 18 îl constituie utilizarea în interpretarea Convenţiei a Rapor-tului Giuliano/Lagarde. Acesta a dobândit statutul de interpre-tare oficială a textului Convenţiei datorită a trei motive: eminen-ţa autorilor, rolul avut de autori în redactarea Convenţiei şi pu-

191 Această metodă, ce îl are ca autor pe RABEL, este pe larg analizată de către H. BATIFFOL şi P. LAGARDE, op. cit., nr. 297.

192 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 1, pp. 209-228. 193 Pentru opinia contrară, a se vedea C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 190, în

special nota de subsol nr. 448. 194 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 1, p. 210; a se vedea şi articolul autorului aces-

tui concept de calificare – ETIENNE BARTIN, De l’impossibilité d’arriver à la solu-tion définitive des conflits de lois, în J.D.I., 1897, p. 225.

INTERPRETARE 93

blicarea Raportului în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europe-ne195. Ultimul motiv arată cu claritate dorinţa statelor aderente la Convenţie de a pune la dispoziţia tuturor celor interesaţi un mij-loc de interpretare. Lucrurile devin şi mai evidente dacă ne ra-portăm la norma juridică ce transpune Convenţia în dreptul bri-tanic: Contracts Applicable Law Act autorizează în mod oficial în secţiunea 3(3)(a) utilizarea ca mijloc de interpretare de către instanţele de judecată a Raportului celor doi profesori (alături şi de Raportul profesorului Tizzano). Pe de altă parte, putem obser-va că, în cazul Convenţiei de la Bruxelles, CJCE a utilizat ori de câte ori a considerat necesar Raportul explicativ al profesorilor Jenard şi Schlosser196, ca şi comentariile academice în general197.

Într-adevăr, Raportul nu este doar opera celor doi reputaţi specialişti, ci exprimă şi consimţământul specialiştilor care au participat, din partea statelor contractante, la redactarea textului final al Convenţiei. Totuşi, trebuie să observăm că Raportul nu are statutul de lucrare preparatorie, fiind expresia unor opinii de autoritate şi nu a intenţiilor propriu-zise ale statelor ce s-au implicat în redactarea Convenţiei.

De altfel, este controversată chiar problema posibilităţii utili-zării lucrărilor preparatorii, adică a proceselor verbale ce consem-nează derularea negocierilor şi a oricăror altor lucrări (materiale) contemporane redactării, procese verbale ce pot conţine informa-ţii în legătură cu intenţiile autorilor textului, în procesul interpre-tării Convenţiei de la Roma.

O primă teză susţine că, cel puţin teoretic, oricărei convenţii îi sunt aplicabile dispoziţiile articolelor 31-33 ale Convenţiei de la Viena din 23 mai 1969 privind legea aplicabilă tratatelor, fie şi

195 În plus, unii autori invocă şi argumentul că forma finală a raportului a

făcut obiectul unor negocieri între statele semnatare ale Convenţiei – a se vedea, în acest sens, DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1194.

196 De exemplu, Cauza 288/82, Duijnstee v. Goderbauer, în E.C.R., 1983, pp. 3663-3677.

197 De exemplu, Cauza 42/76, De Wolf v. Cox, în E.C.R., 1976, pp. 1759-1772.

INTERPRETARE 94

doar cu titlu că acestea ar reprezenta dreptul comun198. Articolele în cauză dispun că, ori de câte ori utilizarea metodelor clasice de interpretare conduce la rezultate absurde sau nerezonabile sau lasă sensul neluminat, se poate recurge la utilizarea lucrărilor pre-paratorii.

Opinia contrară insistă asupra faptului că dispoziţiile conven-ţiei invocate se aplică doar instrumentelor internaţionale adopta-te de state după intrarea în vigoare a acesteia în ceea ce le priveş-te (conform articolului 4)199. Astfel, dintre statele parte la Con-venţia de la Roma unele nu au semnat sau ratificat încă această convenţie200, iar alte state au ratificat-o după semnarea şi respec-tiv intrarea în vigoare a Convenţiei de la Roma201. De jure, Con-venţia de la Viena nu ar putea fi invocată faţă de cele trei state202 care nu au ratificat-o încă (fără a mai lua în considerare statele care au ratificat-o după semnarea Convenţiei de la Roma). În ceea ce priveşte posibilitatea de a aplica Convenţia de la Viena în temeiul că ar reprezenta dreptul comun în această materie, iden-tificăm două contraargumente. În primul rând, puţine dintre instanţele ţărilor contractante pot să recurgă la astfel de temeiuri în drept pentru a motiva această aplicare. Mai important este în-să că, dacă Convenţia de la Viena ar fi aplicată doar de către unele ţări membre ale Convenţiei de la Roma, urmarea firească ar fi lipsa de uniformitate a soluţiilor astfel promovate.

198 S. O’MALLEY, A. LAYTON, European Civil Practice, Sweet & Maxwell,

Londra, 1989, p. 343. 199 A se vedea P. McDADE, The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on

the Law of Treaties, în I.C.L.Q., 1986, nr. 35, p. 449 şi R. PLENDER, M. WILDER-SPIN, op. cit., pp. 32-33.

200 Luxemburg a semnat, dar încă nu a ratificat Convenţia; Franţa nu a dorit până acum să devină membră.

201 A fost ratificată de Olanda şi de Germania în 1985, respectiv 1987, iar Belgia a devenit parte, prin semnare, abia în 1992 (dar încă nu a ratificat).

202 Belgia, Franţa, Luxemburg.

INTERPRETARE 95

În plus, chiar părţile autoare ale Convenţiei de la Roma s-au abţinut să publice ceea ce ar fi putut constitui lucrări preparatorii. Textul Convenţiei nu a fost urmat decât de publicarea Raportu-lui Giuliano/Lagarde şi a două Declaraţii Comune privind ade-rarea de noi state şi jurisdicţia CJCE. Aşa cum rezultă din prima declaraţie, această abţinere a fost motivată şi de perspectiva viitoarelor aderări la Convenţie – aceste ţări ar fi fost lipsite de posibilitatea de a participa la procesul de interpretare, ceea ce ar fi plasat ţările care iniţial au negociat încheierea acesteia într-o poziţie de supremaţie.

Din toate aceste perspective apare probabil că statele ce au semnat Convenţia la Roma în anul 1980 au intenţionat să excludă orice posibilă trimitere la lucrările preparatorii în interpretarea acesteia203.

Articolul 33 al Convenţiei de la Roma şi articolele corespon-dente din convenţiile de aderare dispun că toate versiunile de limbă sunt în mod egal autentice. Faţă de această situaţie, dar într-un context diferit, CJCE a observat că, atât timp cât toate variantele sunt egale, interpretarea unei dispoziţii într-o anumită limbă implică o comparare a diferitelor versiuni de exprimare exis-tente204.

După cum rezultă din cele de mai sus, problema interpretării în dreptul internaţional prezintă mai multe dificultăţi decât în dreptul intern. În acest din urmă caz interpretarea vizează fie le-gea, în sens larg, ca expresie a puterii de stat prin raportare la in-divizi, fie contractele ca legătură între subiectele de drept privat. În dreptul internaţional, interpretarea reprezintă un proces dificil

203 Remarcăm că aceeaşi poziţie de excludere a recursului la documente

preparatorii pentru a lumina intenţiile părţilor s-a înregistrat şi în privinţa Tra-tatelor CE – a se vedea, în acest sens: Cauza 2/74, Reyners v. Belgium, în E.C.R., 1974, pp. 631-666, Cauza C-292/89, R. v. Immigration Appeal Tribunal, în E.C.R., 1991, p. 745.

204 Cauza 283/81, Srl CILFIT şi Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health, în E.C.R., 1982, pp. 3415-3430.

INTERPRETARE 96

datorită participării la relaţiile convenţionale a mai multor state, fiecare cu interese proprii, ceea ce face ca acordul de voinţă să fie perceput în mod diferit în momente distincte de cei care repre-zintă statele, putând astfel să apară chiar diferenţe voite în legă-tură cu interpretarea unui termen sau a unei clauze în procesul aplicării instrumentului internaţional.

Menţionăm că trebuie făcută distincţia între metodele de in-terpretare, denumite şi procedee, tehnici, operaţiuni, principii anali-zate şi precizate de către doctrină, şi regulile, respectiv metodele de interpretare, configurând în ansamblu interpretarea ca institu-ţie de drept internaţional. Acestea din urmă au un caracter juri-dic, fiind reguli-cadru, orientative pentru interpret şi necesitând, în procesul concret al interpretării, adăugarea unor elemente (reguli nejuridice) de natură gramaticală, logică, istorică205. Aşa cum am arătat mai sus, unele dintre aceste reguli, cu o aplicabili-tate generală, au fost reţinute şi de către Convenţia de la Viena din anul 1969. În plus faţă de regulile deja menţionate, mai pu-tem aminti buna credinţă (ce implică interpretarea termenilor con-venţiilor cu respectarea atât a normelor de drept aplicabile în materie, cât şi a voinţei părţilor la momentul încheierii instru-mentelor internaţionale) şi interpretarea raţională (ce presupune considerarea termenilor convenţiei în sensul lor obişnuit, în afara situaţiilor în care se prevede în mod expres altfel)206.

3. Competenţa prejudicială a CJCE

205 AL. BOLINTINEANU, A. NĂSTASE, B. AURESCU, Drept internaţional

contemporan, Ed. All-Beck, Bucureşti, 2000, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, pp. 40-42.

206 Pentru mai multe amănunte privind interpretarea tratelor, a se vedea R. MIGA-BEŞTELIU, Drept internaţional, Ed. All-Beck, Bucureşti, 1997, pp. 292-295.

INTERPRETARE 97

Articolul 1 al Primului Protocol privind interpretarea de către CJCE a Convenţiei referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor con-tractuale autorizează, în momentul intrării sale în vigoare, in-stanţa europeană să interpreteze: Convenţia de la Roma, convenţiile referitoare la adeziunea la Convenţia de la Roma a statelor care au deve-nit membre ale Comunităţii Europene, după data semnării ei şi însuşi Primul Protocol privind interpretarea.

Articolul 4 al aceluiaşi protocol prevede că dispoziţiile Trata-tului CE şi statutul CJCE cu privire la hotărârile prejudiciale sunt aplicabile când instanţa este investită să decidă cu privire la interpretarea instrumentelor la care face referire articolul 1. Pe cale de consecinţă, atât timp cât jurisdicţia CJCE este una de atri-buire, aceasta nu va putea emite decizii de interpretare în privin-ţa altor instrumente aflate în legătură cu Convenţia de la Roma, în afară de cele numite de Primul Protocol207.

Din acest punct de vedere, se poate afirma că atât declaraţiile

făcute publice ale Comisiei europene în legătură cu Convenţia, cât şi cel de-al Doilea Protocol nu intră sub jurisdicţia de inter-pretare a CJCE. Acelaşi regim ar trebui să îl aibă şi Declaraţiile comune redactate o dată cu semnarea Convenţiei sau a Primului Protocol. Nici una dintre acestea nu sunt parte a Convenţiei sau a Protocolului. Propriu-zis, ele sunt documente oficiale redactate de una sau mai multe părţi în legătură cu încheierea Convenţiei şi acceptate ca atare de celelalte state208. Totuşi, unii autori sunt de părere că CJCE ar putea găsi necesar să ia în considerare aces-te materiale şi chiar să emită opinii în ceea ce priveşte înţelesul

207 În acest sens, CJCE a reţinut opinia conform căreia simplul fapt că unele în-

ţelegeri între statele membre CE sunt în legătură cu ordinea juridică a Comunităţii şi cu funcţionarea instituţiilor sale nu determină integrarea acestora în dreptul comuni-tar, a cărui interpretare este în jurisdicţia Curţii – Cauza 44/84, Derrick Guy Hurd v. Kenneth Jones, în E.C.R., 1986, pp. 29-77.

208 A se vedea şi art. 31 pct. 2 lit. b a Convenţiei de la Viena privind legea tratatelor.

INTERPRETARE 98

lor, în scopul de a determina cu exactitate semnificaţia lor ca ele-mente constructive ale Convenţiei însăşi209.

Probleme în privinţa ariei de cuprindere a competenţei de

interpretare a CJCE se ridică şi în legătură cu Protocolul anexat Convenţiei, care autorizează Danemarca să menţină dispoziţia sa de drept internaţional privat ce figurează în articolul 169 din Statutul privind legislaţia maritimă, aceste dispoziţii fiind supli-mentate ulterior cu norme asemănătoare pentru Suedia şi Finlan-da. Acest Protocol este în mod formal anexat Convenţiei şi, în plus faţă de orice alt protocol încheiat în legătură cu Convenţia, modifică efectele acesteia între statele membre. Ca urmare, ar părea potrivit ca CJCE să poată să-şi exercite competenţa de in-terpretare şi în ceea ce priveşte acest document, plecându-se de la premisa că acesta face parte integrantă din Convenţie.

Un aspect inedit îl putem semnala în legătură cu dispoziţiile

articolului 1, litera b al Primului Protocol. Astfel, remarcăm o di-ferenţă de exprimare între varianta în limba engleză a Convenţiei de la Roma şi celelalte versiuni. În timp ce varianta numită cu-prinde cuvântul convenţie la singular, toate celelalte variante tri-mit la convenţiile de aderare. Iniţial, literatura britanică210 a inter-pretat dispoziţiile în cauză ca făcând referire la Convenţia de aderare a Greciei, această ţară fiind prima care a aderat la CE şi la Convenţie între momentul semnării acesteia şi adoptarea celor două protocoale211. Ulterior, folosindu-se metodele de interpreta-re caracteristice convenţiilor plurilingve, s-a decis că şi pentru

209 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 36. 210 P. KAYE, op. cit., p. 357. 211 Grecia a devenit membră a CE pe data de 1 ianuarie 1981 ca urmare a

Tratatului de aderare din 28 mai 1979 şi a aderat la Convenţia de la Roma prin Convenţia de la Luxemburg din data de 10 aprilie 1984 – pentru mai multe amănunte privind succesiunea aderărilor, vezi supra capitolul I, secţiunea 3.

INTERPRETARE 99

termenul englez trebuie avut în vedere sensul larg ce înglobează şi celelalte convenţii de aderare.

Aşa cu am arătat, în conformitate cu Primul Protocol este ne-

cesar ca orice hotărâre prejudicială a CJCE să fie una de interpre-tare a instrumentelor la care face referire articolul 1. Reamintim că aplicarea acestor instrumente este numai de competenţa in-stanţelor naţionale. CJCE hotărăşte exclusiv asupra interpretării Convenţiei atunci când aceasta face obiectul unei acţiuni în curs de soluţionare în faţa unei instanţe naţionale. Instanţa europeană trebuie să se limiteze la a deduce sensul regulilor din litera şi spi-ritul Convenţiei, aplicarea propriu-zisă a acestora revenind în în-tregime instanţelor naţionale. De asemenea, CJCE nu trebuie să fie influenţată de datele concrete ale speţei care a generat sesiza-rea sa şi nici nu trebuie să se pronunţe asupra oportunităţii aces-tei sesizări212. Remarcăm, în plus, că cel puţin în ceea ce priveşte Tratatele CE, CJCE nu se bucură de jurisdicţie de interpretare în privinţa unei cauze aflate pe rolul unei instanţe naţionale atunci când părţile sunt de acord în privinţa rezultatului interpretării, neaflându-se într-o dispută veritabilă, ci într-o încercare de a înlătura aplicarea legii străine213.

Conform articolului 2 al Primului Protocol, sesizarea instanţei

europene pentru pronunţarea unei hotărâri prejudiciale se poate face de către o instanţă naţională numai atunci când într-o cauză pendinte se ridică o problemă care priveşte interpretarea. În practică, s-a încercat definirea cu mai mare acurateţe a noţiunii

212 A se vedea Cauza 244/78, Union Laitière Normande v. French Dairy Farmers

Limited, în E.C.R., 1979, pp. 2663-2681; Cauza C-236/98, Jämställdhetsombuds-mannen v. Orebo läns landsting, în E.C.R., 2000, p. 2189.

213 De exemplu, Cauza C-314/96, Ourdia Djabali v. Caisse d’allocations familia-les de l’Essonne, în E.C.R., 1998, p. 1149; pentru mai multe amănunte, şi analiza jurisprudenţei CJCE în acest sens, a se vedea R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 37.

INTERPRETARE 100

de problemă ivită într-o cauză pendinte. Astfel, Consiliul de Stat francez a decis că nu se poate pune problema sesizării judecăto-rilor instanţei CE doar pentru că părţile litigante au puncte de vedere diferite asupra unei anumit text din Convenţie; viziunea diferită a părţilor trebuie să fie capabilă să dea naştere incerti-tudinii în legătură cu sensul sau scopul unei reguli importante214. De asemenea, se apreciază că instanţa naţională, mai înainte de a hotărî dacă pentru a putea da o soluţie este necesar să ceară CJCE pronunţarea unei hotărâri prejudiciale, trebuie să ia în con-siderare dacă interpretarea apare a fi necesară şi altor instanţe ale statelor membre ale Convenţiei215.

În concluzie, instanţa naţională trebuie să fie convinsă nu nu-

mai de necesitatea unei hotărâri prejudiciale a CJCE în cauza pe care o soluţionează, ci şi de imposibilitatea rezolvării diferendu-lui dintre părţi, altfel decât punând în discuţie însăşi interpreta-rea instrumentelor la care face referire articolul 1 al Primului Protocol216.

4. Sesizarea CJCE de către instanţe judecătoreşti Articolul 2 al Primului Protocol aduce o noutate faţă de dispo-

ziţiile cunoscute în această materie în ceea ce priveşte instanţele competente să sesizeze CJCE. Astfel, în timp ce referitor la Trata-tul CE se prevede că orice instanţă sau tribunal al unui stat mem-bru poate sesiza CJCE cu privire la o problemă de interpretare217, Protocolul ce face obiectul analizei noastre numeşte chiar el care

214 Consiliul de Stat francez într-o decizie privind Société des Pétroles Shell-

Berre, în C.M.L.R., 1984, p. 462. 215 Cauza 283/81, Srl CILFIT..., precit. 216 P. KAYE, op. cit., p. 356-357. 217 Articolul 234 (fost 177) al Tratatului CE.

INTERPRETARE 101

sunt aceste instanţe. Sunt enumerate mai întâi instanţele supre-me ale statelor care au aderat la Convenţie (punctul a) şi mai apoi se face o referire generală la jurisdicţiile statelor contractante, atunci când judecă în apel (punctul b).

În ceea ce priveşte versiunea în limba engleză există o diferen-

ţă de formulare între Tratat şi Convenţie, diferenţă ce ridică în-trebarea dacă părţile ce au negociat instrumentul de la Roma au dorit să desemneze o sferă de instituţii judiciare mai restrânsă fo-losind doar termenul de judecătorie în loc de judecătorie sau tribu-nal218. Consecinţele răspunsului nu sunt de neglijat după cum arată unele opinii care subliniază că, în anumite sisteme de drept, unele jurisdicţii de apel nu se pot califica prin titulatura de judecătorie219. Dilema nu ar putea fi rezolvată nici dacă s-ar da ter-menului de court sensul larg de instanţă de judecată.

Comparând, însă, textul englez al Convenţiei cu celelalte ver-

siuni de limbă, observăm că această distincţie între articolul 234 al Tratatului CE şi articolul 2, litera b al Primului Protocol lipseş-te. În varianta franceză se foloseşte termenul de jurisdictions, în germană gerichte, în italiană giurisdizione, în spaniolă organos jurisdiccionales etc. Prin urmare, şi varianta engleză court trebuie acceptată ca fiind sinonimă cu expresia court or tribunal.

Doctrina a arătat că şi înţelegerea noţiunii de apel poate da

naştere la ambiguităţi şi, de aceea, este preferabil ca orice referire la aceasta să ia în considerare versiunea franceză a Convenţiei,

218 Formularea în limba engleză a Convenţiei este court, iar a Tratatului CE

court or tribunal. 219 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1195; de exemplu, în dreptul englez exis-

tă o varietate considerabilă de organe judiciare competente să judece apelul ca-re nu pot fi încadrate în noţiunea de instanţă aşa cum aceasta este definită de Ordinul 1, regula 4(2) al Regulilor Curţii Supreme.

INTERPRETARE 102

care utilizează alternativ atât termenul de apel, cât şi cel de re-curs. Prin urmare, accepţiunea apelului e necesar să fie una lar-gă, fără determinări strict teoretice.

Primul Protocol privind interpretarea Convenţiei de la Roma

numeşte instanţa care poate apela la competenţa de interpretare a CJCE ca instanţă aparţinând unui stat aderent. Prin aceasta se are în vedere anume ca statul să fie în mod automat implicat ca autoritate publică. În acest sens, CJCE decisese deja de o manieră generală că o instanţă arbitrală nu are posibilitatea de a accede la competenţa sa de a emite hotărâri prejudiciale220. Rămâne incert dacă aceeaşi soluţie221 trebuie aplicată şi în cazul instanţei unui stat membru al Convenţiei sesizată cu judecarea unei hotărâri arbitrale222.

În ceea ce priveşte noţiunea de cauză pendinte, este unanim

acceptat, prin analogie cu articolul 21 al Convenţiei de la Bru-xelles223, ca definirea acesteia să aparţină întru totul regulilor de drept naţional al fiecărui stat semnatar al Convenţiei.

5. Sesizarea CJCE de către alte autorităţi

220 A se vedea, de exemplu, Cauza 102/81, Nordsee Deutsche Hochseefischerel

GmbH v. Reederei Mond Hochseefisherei Nordstern AG, în E.C.R., 1982, p. 1095, prin care CJCE reia o serie de argumente utilizate şi în hotărâri mai vechi.

221 Unii autori consideră că există identitate de circumstanţe, hotărârea ata-cată neprovenind de la o instanţă aparţinând statului, şi deci soluţia trebuie să fie aceeaşi – R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 39.

222 În România hotărârea arbitrală poate fi atacată cu acţiune în anulare la instanţa judecătorească competentă, a se vedea Cartea a IV-a, Capitolul VIII, art. 364-366 din Codul de procedură civilă.

223 A se vedea, în acest sens, şi Cauza 129/83, Zelger v. Salinitri, în E.C.R., 1984, pp. 2397-2408.

INTERPRETARE 103

Articolul 3 al Primului Protocol privind interpretarea Con-venţiei de la Roma reia întrutotul textul articolului 4 al Protoco-lului privind interpretarea Convenţiei de la Bruxelles din 1971224. În ipoteza intrării în vigoare a Protocolului, articolul 3 autorizea-ză autorităţile competente ale statelor semnatare ale Convenţiei să sesizeze CJCE pentru pronunţarea unei hotărâri prejudiciale, dacă hotărârile emise de instanţele unui stat sunt în opoziţie cu interpretările deja promovate de curtea europeană sau de instan-ţele altor state membre. Desemnarea autorităţii competente revi-ne fiecărui sistem de drept naţional în parte.

Această procedură are ca punct de inspiraţie instituţia france-ză cunoscută sub denumirea de pourvoi dans l’intérêt de la loi. Când în anul 1971 s-a făcut pentru prima dată trimitere la aceas-tă procedură, profesorul Jenard a arătat că toate ţările membre ale CE, mai puţin Germania, cunosc cel puţin o formă de apel pentru clarificarea problemelor de drept, scopul acestei instituţii procesuale fiind evitarea perpetuării unei eronate interpretări a legii atunci când partea interesată nu a putut chiar ea promova acest apel225. La momentul semnării Primului Protocol, trebuie să menţionăm că nici Marea Britanie nu cunoştea o astfel de institu-ţie procesuală în cauzele civile.

Raportul profesorului mai sus citat face trimitere directă la

articolul 17 din Legea franceză nr. 67-523 din data de 3 iulie 1967 care reglementează recursul în interesul legii. Acesta poate fi promovat de către procurorul general de pe lângă Curtea de Ca-saţie a Franţei când consideră că o hotărâre civilă este contrară unei legi, unui regulament sau unei reguli de procedură, iar păr-ţile litigante nu au introdus apel în termen sau hotărârea a fost

224 3 iunie 1971 în Bull. Supp. nr. 7, 1971. 225 Raportul asupra Protocolului privind interpretarea de către CJCE a

Convenţiei de la Bruxelles din 27 septembrie 1968, în OJCE C-59/66, 1979, nr. 14.

INTERPRETARE 104

executată. Instanţa competentă să judece apelul este Curtea de Casaţie. Eventuale soluţii de infirmare a hotărârii analizate nu produc nici un fel de efecte în privinţa situaţiei părţilor din acele cauze226.

Interpretarea literală a articolului 3 pare să permită autorităţii competente să ceară CJCE pronunţarea unei hotărâri prejudiciale doar atunci când s-a stabilit fără dubiu că o hotărâre a instanţelor din statul de origine al autorităţii intră în contradicţie cu hotărâ-rea instanţei unui alt stat semnatar al Convenţiei sau cu o hotărâ-re CJCE. O astfel de interpretare ar fi însă în contradicţie cu în-suşi scopul articolului 3, motiv pentru care se apreciază că auto-ritatea competentă are posibilitatea de a sesiza CJCE atunci când există fie şi posibilitatea îndepărtată ca o hotărâre a instanţelor statului căruia îi aparţine să vină în contradicţie cu o hotărâre a instanţei altui stat sau a CJCE227.

În mod asemănător cu dispoziţiile legii franceze sau ale celei

române privitoare la această instituţie procesuală, şi Primul Pro-tocol dispune în articolul 3, alineatul 2 că deciziile prejudiciale

226 Procedura recursului în interesul legii este reglementată într-un mod ase-

mănător şi de Codul român de procedură civilă în Cartea a II-a, Titlul V, Capi-tolul III, art. 329:

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, din ofi-ciu sau la cererea ministrului justiţiei, are dreptul, pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul României, să ceară Curţii Supreme de Justi-ţie să se pronunţe asupra chestiunilor de drept care au fost soluţionate diferit de instan-ţele judecătoreşti.

Deciziile prin care se soluţionează sesizările se pronunţă de Secţiile Unite ale Curţii Supreme de Justiţie şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Soluţiile se pronunţă în interesul legii şi nu au efect asupra hotărârilor judecăto-reşti examinate; a se vedea, ca exemplu, decizia nr. I din 3 februarie 2003 a Sec-ţiilor Unite ale CSJ sau decizia nr. IV din 23 iunie 2003 a Secţiilor Unite ale CSJ, în Buletinul Jurisprudenţei, Compact Disc, Ed. All-Beck, 2004.

227 P. KAYE, op. cit., p. 358.

INTERPRETARE 105

ale CJCE nu afectează în nici un fel hotărârile instanţelor naţio-nale care au constituit motivul sesizării instanţei europene.

6. Caracterul facultativ al sesizării CJCE Primul Protocol privind interpretarea Convenţiei de la Roma,

ca de altfel orice altă sursă asemănătoare existentă în dreptul co-munitar, nu cere în mod imperativ instituţiilor competente să se-sizeze CJCE atunci când consideră că se confruntă cu o problemă de interpretare a instrumentelor mai sus identificate.

Din acest punct de vedere, forma finală negociată a Primului Protocol nu a reuşit să împlinească doleanţele exprimate ale Co-misiei europene. Astfel, în opinia exprimată relativ la Proiectul de Convenţie privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, se arăta că:

nu putem considera satisfăcătoare situaţia lipsei obligaţiei de se-sizare a Curţii de Justiţie de către instanţele naţionale ale căror hotărâri nu mai pot fi atacate cu apel şi nici varianta în care aceste instanţe primesc totala libertate de a decide în legătură cu necesitatea de a înainta spre rezolvare Curţii de Justiţie proble-mele referitoare la interpretare228.

Spre deosebire de dispoziţia analizată, Primul Protocol pri-

vind interpretarea Convenţiei de la Bruxelles dispune că, atunci când o divergenţă privind interpretarea convenţiei apare în faţa unei instanţe a cărei hotărâri nu poate fi atacată cu apel, această instanţă este obligată să înainteze cazul CJCE pentru interpre-tare.

Absenţa unei astfel de clauze în textul nostru a fost pusă pe seama îngrijorării manifestate de unele state că o astfel de proce-dură obligatorie ar impieta asupra celerităţii soluţionării cauze-

228 JOCE nr. C-282, 31 octombrie 1980.

INTERPRETARE 106

lor. În acelaşi timp, s-a avut în vedere că, în anumite situaţii, este posibil ca acele circumstanţe care au condus la apariţia unei lec-turi diferite a textului Convenţiei să nu se mai repete, sau, pur şi simplu, costurile implicate de judecarea de către CJCE să fie mai mari decât interesul urmărit229.

Totuşi, este cazul să subliniem că, atunci când o divergenţă de interpretare a textului Convenţiei apare în timpul unui proces, instanţa de judecată trebuie să ţină cont că articolul 18 al textului de la Roma îi cere să rezolve situaţia în conformitate cu caracte-rul internaţional al instrumentului şi cu scopul acestuia de a realiza uniformitatea soluţiilor între statele contractante. Astfel, interesul bunei administrări a justiţiei ar putea determina instan-ţa de judecată să nu urmeze procedura prescrisă de Primul Pro-tocol, având în vedere atât amânarea şi costurile implicate de înaintarea problemei spre judecarea CJCE, cât şi datoria instanţe-lor de a se abţine să încarce agenda instanţei europene în mod inutil.

7. Conflicte interne de interpretare În conformitate cu opinia raportului Giuliano/Lagarde, dacă

ne aflăm în situaţia unui conflict de legi care aparţin unor unităţi teritoriale ale aceluiaşi stat, nu există obligaţia instanţelor de a aplica Convenţia de la Roma230. Prin urmare, nu s-ar putea pune nici problema unei eventuale sesizări a CJCE în sensul emiterii unei hotărâri prejudiciale.

Totuşi, cei doi autori nu au putut anticipa disputele ce s-au născut în timp pe marginea acestei probleme. De fapt, matricea generatoare de dileme pleacă de la împrejurarea că unele state au încorporat Convenţia în dreptul lor intern. În cazul acestor state,

229 P.M. NORTH, op. cit., p. 9. 230 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 39.

INTERPRETARE 107

instanţele de judecată nu pot să nu ţină seama de dispoziţiile Primului Protocol.

Unii autori au contestat însă acest raţionament argumentând că, atunci când aceste instanţe aplică regulile cuprinse în Con-venţia de la Roma, nu aplică însăşi convenţia ca atare231. Dacă opinia lor este corectă, atunci judecătorii nu trebuie să fie pre-ocupaţi şi de aplicarea Primului Protocol în ipoteza studiată.

Exemplul cel mai la îndemână îl constituie, din nou, Marea Britanie. După cum am subliniat în capitolul precedent, această ţară a incorporat Convenţia de la Roma în dreptul intern prin Contracts Applicable Law Act. În concordanţă cu articolul 19, ali-neatul 1 al Convenţiei, Anglia şi Scoţia sunt considerate ca ţări în vederea identificării legii aplicabile în conformitate cu regulile Convenţiei. Alineatul 2 al aceluiaşi articol ne spune însă că Ma-rea Britanie nu este obligată să aplice Convenţia în cazul conflic-telor de legi ce implică doar cele două entităţi (aceeaşi regulă fiind valabilă şi pentru alte părţi ale Regatului Unit). Secţiunea 2, articolul 3 al Contracts Applicable Law Act dispune însă în sensul aplicării convenţiilor în cazul rezolvării unui conflict de legi antre-nând diverse entităţi ale regatului – prin termenul de convenţii înţelegându-se atât Convenţia de la Roma, cât şi cele două proto-coale. Prin urmare, legiuitorul britanic a adoptat poziţia conform căreia în această situaţie aplicăm Convenţia ca atare, avându-se în vedere calitatea sa de instrument internaţional împreună cu toate actele negociate de statele aderente pe seama sa după în-cheiere.

Din păcate, nici jurisprudenţa CJCE în această materie nu este de natură să aducă lămuririle necesare.

Într-o serie de speţe ce a debutat cu cauza Dzodzi, CJCE a de-terminat (pentru un context diferit) că este competentă să judece acţiuni prejudiciale cu privire la dispoziţiile TCE care au fost

231 E. JAYME, C. KOHLER, Das Internationale Private- und Verfahrensrecht der

EG auf dem Wege zum Binnenmarkt, în IPrax, 1990, nr. 10, pp. 353-358.

INTERPRETARE 108

încorporate în dreptul intern, chiar în circumstanţe în care altfel nu ar avea competenţa să interpreteze acel tip de dispoziţii232.

Însă, tot instanţa europeană a judecat în mod diferit în cauza Kleinwort Benson v. City of Glasgow District Council233. Curtea a ob-servat că nu este competentă să judece cazul fiindcă în speţă tre-buia să se pronunţe în legătură cu norma de transpunere în drep-tul intern britanic a Convenţiei de la Bruxelles. Printre argumen-tele invocate de judecătorii europeni reţinem că norma juridică britanică nu relua decât într-o manieră aproximativă textul con-venţiei şi, în plus, textul invocat doar dispunea instanţelor naţio-nale să ia în considerare jurisprudenţa CJCE vis-à-vis de inter-pretările în domeniu, nefiind inserată o obligaţie în acest sens.

Jurisprudenţa ulterioară a CJCE pe această problemă s-a ară-tat sensibilă în special faţă de modalitatea de transpunere în dreptul intern: necondiţionată sau doar având ca model norma de drept comunitară234.

Fără a putea rezolva în mod clar problema cu ajutorul juris-prudenţei CJCE, nu ne rămâne decât să dorim ca viitorul instru-ment Roma II să facă precizările necesare în acest sens. Mai tre-buie precizat că dilema sesizată de literatura de specialitate nu se întâlneşte doar în cazul Marii Britanii (acest stat beneficiind sub acest aspect de o atenţie specială din partea Convenţiei), ci a tu-turor statelor federale sau care cunosc pe teritoriul naţional apli-carea mai multor sisteme de drept.

232 Cazurile reunite C297/88 şi C197/88, Dzodzi v. Belgian State, în E.C.R.,

1990, p. 3763; Cauza C-106/89, Marleasing SA v. La Commercial Internacional de Alimentación SA, în E.C.R., 1990, p. 4135.

233 Cauza C-346/93, în E.C.R., 1995, p. 615. 234 A se vedea cazurile C-28/95, Leur-Bloem v. Inspector der Belastingdienst,

în E.C.R., 1997, p. 4161; C-130/95, Bernd Giloy v. Hauptzollamt Frankfurt am Main Ost, în E.C.R., 1997, p. 4291.

CAPITOLUL III

SFERA DE APLICARE MATERIALĂ După cum am subliniat în capitolele precedente, aplicarea

Convenţiei de la Roma nu este nici opţională, nici discreţionară, ci obligatorie235. Importanţa instrumentului adoptat de către sta-tele membre ale CE este deosebită tocmai fiindcă are menirea de a înlocui dispoziţiile naţionale de drept internaţional privat, cel puţin în relaţiile cu celelalte state care au aderat la Convenţie (limitele în care normele existente de drept intern sau aparţinând unor convenţii internaţionale mai pot exista fiind cele deja anali-zate, şi anume este vorba despre dispoziţiile articolelor 20, 21, 23, 24, 25). Pentru statele care au ales introducerea dispoziţiilor Con-venţiei în dreptul intern, efectul este, de regulă, unul complet, dispoziţiile acesteia aplicându-se de către judecători ca singură normă în materie236. Prin urmare, stabilirea cu exactitate a dome-

235 A se vedea şi M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 213. 236 În schimb, organismele publice sau private de rezolvare alternativă a

disputelor între părţile unui raport obligaţional de drept privat nu sunt în nici un fel legate de aplicarea Convenţiei de la Roma – a se vedea G. MORSE, The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, în Yearbook of

SFERA DE APLICARE MATERIALĂ 110

niului de reglementare urmărit de Convenţie primeşte, la rândul său, o însemnătate considerabilă, aspect avut, cu siguranţă, în vedere şi de comisia de redactare.

O primă lectură a articolului 1, paragraful 1 ce defineşte do-meniul de reglementare al Convenţiei ne rezervă, însă, o surpri-ză, dacă nu chiar o dezamăgire: dispoziţiile instrumentului de la Roma se aplică obligaţiilor contractuale, în situaţiile ce implică un conflict de legi. În primul rând, observăm cu uşurinţă că articolul în cauză nu face decât să reia din titlul Convenţiei sintagma obli-gaţii contractuale. Noţiunea la care se face trimitere este alarmant de imprecisă. Două sunt întrebările care se ridică: ce reguli vom avea în vedere pentru a identifica o obligaţie contractuală? (reţi-nând că există diferenţe sensibile între criteriile utilizate pentru această distincţie de lex fori aparţinând statelor membre237) şi de ce nu a fost folosit termenul de contract internaţional, care, cel pu-ţin aprioric, pare a fi mai adecvat situaţiei? În cel de-al doilea rând, este la fel de facil să observăm că situaţiile ce implică un con-flict de legi reprezintă întotdeauna un efect al unor împrejurări-cauză pe care articolul 1 al Convenţiei nu le identifică sub nici o formă.

Ipoteza ca domeniul de aplicare să poată fi mai uşor identifi-cat, prin modalitatea indirectă a conturării precise a materiilor excluse din câmpul de aplicare materială a Convenţiei, nu este European Law, 1982, nr. 2, p. 111. Astăzi putem observa o creştere a interesului faţă de mediere şi conciliere în UE – a se vedea şi iniţiativa Comisiei europene de reglementare a metodelor alternative de soluţionare a conflictelor civile şi comerciale; proiectul viitoarei reglementări europene poate fi consultat on-line la adresa: http://www.europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/news/news_ adr_announcementl_en.pdf.

237 A se vedea: O. LANDO, Private International Law of Contracts, în Interna-tional Encyclopedia of Comparative Law, Capitolul 24; D. TALLON şi D. HARRIS, Le contrat aujourd’hui: comparaisons franco-anglaises, Oxford University Press, Oxford, 1987; L. VÉKÁS, Landmarks in the Development of the Contractual Sytems, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1986; H. BATIFFOL, Les contrats en droit international privé comparé, McGill University Press, Montréal, 1981.


nici ea confirmată de paragraful 2 al articolului 1. În general, contractele excluse sunt fie în strânsă legătură cu cauzele neco-merciale sau ce implică probleme de statut legal, fie se are în ve-dere existenţa deja a unor reglementări (sau proiecte) internaţio-nale sau comunitare. Analiza acestor materii excluse, dar în pri-mul rând încercarea de a găsi răspunsuri la întrebările mai sus formulate vor face obiectul acestui capitol.

1. Noţiunea de obligaţii contractuale Primul criteriu utilizat de Convenţia de la Roma din 1980 în

alineatul 1 al articolului 1 pentru definirea sferei sale de aplicare este constituit de noţiunea de obligaţii contractuale.

Definirea acestor obligaţii în scopul uniformei lor identificări în practică de către instanţele statelor contractante nu este atât de simplă pe cât ar părea datorită diferenţelor existente între regle-mentările de drept privat ale ţărilor CE238.

Unii autori au propus ca această noţiune să fie înţeleasă prin prisma materiei dreptului internaţional privat, adică înglobând toate profilurile contractului: încheiere, condiţiile de formă şi de fond, interpretarea, executarea etc.239. Totuşi, observăm că reguli-le de drept privat ale ţărilor aderente la Convenţia de la Roma nu au făcut obiectul unui proces de armonizare legislativă prin adoptarea unor norme substanţiale de drept uniform în materia contractelor, deci această recomandare nu va putea oferi judecă-torilor naţionali sprijinul necesar unei aplicări uniforme a dispo-ziţiilor Convenţiei.

238 Pentru o interesantă analiză a acestor probleme în dreptul românesc a se vedea: T.R. POPESCU, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Ştiinţifică şi Pedago-gică, Bucureşti, 1983, p. 143. Concluzia autorului este că nu poate fi identificată o definiţie absolută.

239 U. VILLANI, op. cit., p. 25.


Nici recursul la definiţiile clasice nu pare a ne oferi soluţia pe care o căutăm. Ştim, de exemplu, încă de la romani, că obligatio-nes vel ex contractu vel ex delicro sunt240, iar în sistemul de drept ro-mano-germanic obligaţia contractuală, este, în general, cunoscută ca fiind acea obligaţie născută dintr-un contract, constând în în-datorirea debitorului de a îndeplini o anumită prestaţie sau de a se abţine de la o anumită acţiune, sub sancţiunea constrângerii de către forţa publică. Astfel, sunt obligaţii contractuale următoa-rele: a da (adică a constitui sau a transfera în folosul creditorului un drept asupra unui bun), a face (a îndeplini anumite fapte, acţiuni, lucrări sau servicii) şi a nu face (a se abţine de la săvârşi-rea unuia sau a mai multor acte sau fapte determinate)241. Aceas-tă abordare teoretică nu ne ajută însă prea mult.

De cele mai multe ori se întâmplă ca în practică speţele care implică existenţa unui contract să conţină şi elemente non-con-tractuale. Într-un astfel de caz aceste elemente trebuie identifi-cate în mod independent, ca regulă generală, după legea forului. Astfel, apare şi nevoia de a şti într-o asemenea situaţie cum iden-tificăm raporturile contractuale şi, mai ales, care este sistemul de norme juridice avut în vedere atunci când constatăm caracterul contractual al raporturilor juridice în cauză.

Dacă utilizăm pentru calificarea unei obligaţii ca fiind con-tractuală criteriile cele mai evidente şi care constituie, cu sigu-ranţă, nucleul dur al culturii juridice a oricărui judecător, adică normele lex fori, rezultatele vor fi cu siguranţă diferite, în funcţie de instanţa naţională sesizată cu judecarea cauzei. O astfel de consecinţă nu cadrează sub nici o formă cu articolul 18 care cere în mod imperativ ca în determinarea şi aplicarea regulilor uni-forme ale Convenţiei să se respecte scopul atingerii uniformităţii soluţiilor indiferent de statul contractant unde este judecată cauza.

240 Obligaţiile izvorăsc fie din contract, fie din delicte (lat.). 241 Cf. M. DUŢU, Dicţionar de drept privat, Ed. Mondan, Bucureşti, 2002, ed.

a II-a, pp. 538-539.


O altă soluţie de rezolvare a impasului ar fi apelarea chiar la dispoziţiile Convenţiei pentru a observa dacă nu putem realiza lămurirea procesului de calificare a noţiunii de obligaţii contrac-tuale prin intermediul reglementărilor subsecvente. În acest sens, în literatura de specialitate a fost propusă utilizarea articolului 8 paragraful 1 (existenţa şi validitatea contractului sau a unei dispoziţii a acestuia sunt supuse legii care ar fi aplicabilă în temeiul prezentei convenţii, dacă contractul sau dispoziţia ar fi valabile)242. Conform acestui articol, lex fori putativă este competentă să aprecieze dacă contractul a fost încheiat cu respectarea tuturor condiţiilor nece-sare pentru existenţa sa valabilă. S-ar putea argumenta că, în te-meiul acestui articol, prin intermediul aceleiaşi legi trebuie reali-zată caracterizarea elementelor unui raport juridic ca fiind con-tractuale sau non-contractuale.

Deşi remediul pare a fi valabil prin prisma logicii dispoziţiilor Convenţiei, acestei ipoteze i se pot aduce mai multe critici. În primul rând, nu putem să nu observăm că se produce o aplicare a dispoziţiilor Convenţiei pentru a determina însăşi aplicabilita-tea acesteia. Practic, într-un caz concret aplicăm legea desemnată de regulile Convenţiei şi nu legea forului pentru a şti dacă obli-gaţia supusă judecăţii este contractuală sau nu, operaţiune deza-vuată de logica juridică. În cel de-al doilea rând, procedeul pro-pus ar conduce cu siguranţă la aplicarea neuniformă a Conven-ţiei de la Roma, întrucât legea care ar decide calificarea unei obli-gaţii ca şi contractuală poate aparţine oricărui stat de pe glob prin jocul autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea lex contrac-tus. Astfel, orice dorinţă de previzibilitate a soluţiilor instanţelor devine imposibil de îndeplinit243.

242 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 50. 243 A se vedea şi Cauza 38/81, Effer v. Kantner, în E.C.R. 1982, p. 825; Medway

Packaging Ltd v. Meurer Maschinen GmbH & Co, în Lloyd’s Rep., 1990, nr. 1, p. 383; Cauza 73/77, Sanders v. Van der Putte, în E.C.R., 1977, p. 2382; Cauza 150/80, Elefanten Schuh v. Jacqmain, în E.C.R., 1981, p. 1671; Cauza C-190/89, The Atlantic Emperor, în The Times, 20 septembrie, 1991.


Dificultăţile create de autorii Convenţiei prin utilizarea noţiu-nii de obligaţii contractuale fără a fi introduse şi alte elemente de clarificare au fost identificate, cu puţin timp înaintea semnării acesteia la Roma, şi de către Comisia europeană. Prin Opinia fă-cută publică în data de 17 martie 1980244, instituţia amintită şi-a exprimat îngrijorarea că semnarea Convenţiei în această formă poate conduce la situaţia în care o acţiune introdusă în faţa in-stanţei de judecată a unui stat membru să fie judecată prin apli-carea regulilor Convenţiei (articolul 8, punctul 1), iar în faţa unui al stat membru să fie aplicată lex fori. Comisia a concluzionat însă că acest neajuns nu este atât de important încât să o determine să se opună semnării Convenţiei.

Totuşi, dacă pericolul constatat de către Comisia europeană s-ar fi materializat, scopul urmărit de statele CE prin semnarea acestei Convenţii ar deveni de neatins.

În practică, acest lucru a reuşit să fie evitat prin sublimarea importanţei articolului 18. Mutarea centrului de greutate al lo-gicii interne a dispoziţiilor Convenţiei asupra interpretării uni-forme are importante consecinţe. Se abandonează încercările de interpretare clasice ale termenului fundamental de obligaţii con-tractuale, preferându-se în schimb atribuirea unui înţeles auto-nom, jalonat, în măsura posibilă de dreptul comunitar pe care Convenţia de la Roma caută să-l suplinească în materia normelor conflictului de legi. Acest procedeu determină situarea noţiuni-lor utilizate de către Convenţie pe o poziţie de independenţă juri-dică, în opoziţie cu dispoziţiile lex fori.

Subliniem, însă, că această soluţie nu era anticipată în mo-mentul semnării Convenţiei, pentru simplul motiv că nu exista o consacrare în dreptul comunitar a noţiunii de contract sau obliga-ţie contractuală245. Prin urmare, nu poate fi vorba despre utilizarea

244 În JOCE L-94/39, 1980. 245 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 9-10.


intenţionată de către autorii Convenţiei de la Roma a unor no-ţiuni deja încetăţenite în legislaţia CE.

Noţiunea autonomă şi uniformă de obligaţii contractuale a fost elaborată de către CJCE în cadrul abordării adoptate faţă de Con-venţia de la Bruxelles din 1968. Mai exact, este vorba despre in-terpretarea dată articolului 5, punctul 1 al acestei convenţii cu ocazia soluţionării unor speţe de către judecătorii europeni (arti-colul 5: pârâtul domiciliat pe teritoriul unui stat contractant poate fi chemat în faţa instanţei unui alt stat contractant: 1. în materie con-tractuală, în faţa instanţei de la locul unde obligaţia care stă la baza ce-rerii a fost sau trebuie să fie executată;......). Instanţa din Luxemburg a hotărât că noţiunea de materie contractuală trebuie privită ca fiind un concept independent care, în scopul aplicării Convenţiei din 27 septembrie 1968, e necesar să fie interpretat prin prisma scopurilor şi sistemului de reguli proprii convenţiei. Iată ce de-clara CJCE în 22 martie 1983:

Ţinând cont de scopurile şi de structura generală a convenţiei e necesar, pentru a garanta atât cât este posibil egalitatea şi uni-formitatea drepturilor şi obligaţiilor ce derivă din convenţie pen-tru statele contractante şi pentru persoanele interesate, să evi-tăm interpretarea noţiunii în cauză prin trimiterea simplistă la dreptul naţional al unuia sau altuia dintre statele interesate. În consecinţă [...] noţiunea de materie contractuală va fi conside-rată ca o noţiune autonomă care trebuie interpretată, în vederea aplicării convenţiei, prin referire în principal la sistemul şi sco-pul convenţiei, aceasta fiind singura modalitate de a asigura de-plina eficacitate a instrumentului în cauză246.

În această speţă CJCE a trebuit să stabilească dacă obligaţia de

plată a unei sume de bani provenind din relaţia existentă dintre o asociaţie şi membrii săi poate fi catalogată ca şi contractuală în

246 Cauza 34/82, Peters v. ZNAV, în E.C.R., 1983, pp. 987-1009, sau în

C.M.L.R., 1984, nr. 2, p. 605.


sensul articolului 5, punctul 1 din Convenţia de la Bruxelles; mai exact, în acest caz instanţa a trebuit să decidă dacă obligaţia în cauză se naşte odată cu calitatea de membru al asociaţiei sau ca urmare a dobândirii acestei calităţi dar în concurs cu una sau mai multe hotărâri ale organelor de conducere ale asociaţiei. Pentru a ajunge la o concluzie, judecătorii au avut în vedere şi observarea soluţiilor adoptate de legile naţionale ale statelor membre la această problemă. Astfel, se pare că CJCE şi-a însuşit observaţiile studiului247 care remarca că tendinţa dominantă a sistemelor de drept ale statelor aderente la Convenţie era să considere că atât actul prin care o asociaţie este constituită, cât şi actul care regle-mentează relaţiile între membri şi asociaţie sunt de natură con-tractuală248.

În cazul ulterior, S.p.r.l. Arcado v. Haviland S.A.249, o pretenţie de compensare a prejudiciului suferit ca urmare a denunţării abuzive a unui contract de agenţie a fost clasificată ca încadrân-du-se mai bine în conceptul independent de materie contractuală al Convenţiei de la Bruxelles decât în materia delictuală prezentă la punctul 3 al aceluiaşi articol 5. În mod interesant, CJCE şi-a argumentat alegerea prin trimiterea făcută la articolul 10, para-graful 1, litera c al Convenţiei de la Roma. Judecătorii au susţinut că acest articol confirmă temeiul contractual al unei astfel de ac-ţiuni prin dispoziţia că legea aplicabilă unui contract guvernează con-secinţele neexecutării totale sau parţiale ale obligaţiilor născute în te-meiul acestuia şi pe cale de consecinţă şi răspunderea părţii vinovate pentru o astfel de încălcare a contractului250.

În cursul aceluiaşi an, CJCE a avut ocazia să definească şi no-ţiunea de materie delictuală utilizată de articolul, 5 punctul 3 al Convenţiei de la Bruxelles. În Cauza Kalfelis v. Schröder, Münch-

247 Efectuat de Advocatul General Mancini. 248 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN,

op. cit., p. 51. 249 Cauza 9/87, S.p.r.l. Arcado v. Haviland S.A., în E.C.R., 1988, p. 1539. 250 Ibidem, p. 1555.


meyer, Hengst251 delictul a fost, de asemenea, definit ca fiind utili-zat de această convenţie ca o noţiune autonomă, ce acoperă toate acţiunile care caută să stabilească răspunderea pârâtului şi care nu se află în câmpul de aplicare al punctului 1 privind contrac-tele.

Maniera de rezolvare a acestor probleme de interpretare de către CJCE ne-ar face să credem că judecătorii au avut ca model abordarea liberală împărtăşită de dreptul englez în clasificarea contractelor. Tiparul conturat părea a fi inspirat chiar de celebra speţă de şcoală a dreptului privat englez, Re Bonacina252, prin care se recunoaşte ca valabil un contract chiar dacă nu conţinea toate elementele cerute de lex fori pentru existenţa sa valabilă cu condi-ţia să fie încheiat în altă ţară care să nu cunoască astfel de cerinţe.

Speţe mai recente infirmă însă, cel puţin parţial, această ipote-ză, CJCE nerămânând fidelă întrutotul liniilor de demarcaţie pre-zentate mai sus. De exemplu, în cauza Jacob Handte GmbH v. Traitements Mécano-Chimiques des Surfaces253 s-a decis că răspun-derea unui producător faţă de un subcumpărător al bunurilor sale pentru defecte ale acestora nu este de natură contractuală în sensul punctului 1 al articolului 5 din Convenţia de la Bruxelles. În viziunea judecătorilor, argumentul decisiv a fost acela că ma-nufacturierul nu şi-a asumat în mod direct o obligaţie de garan-ţie faţă de subcumpărător. Prin această hotărâre s-a dorit să se sublinieze importanţa unei legături obligaţionale directe între părţi pentru a putea identifica un contract în sensul pe care in-stanţa a dorit să-l atribuie noţiunii autonome a acestuia. Totuşi, de

251 Cauza 189/87, Kalfelis v. Schröder, Münchmeyer, Hengst, în E.C.R., 1988,

p. 5565. 252 Cauza Re Bonacina, în Ch., 1912, nr. 2, p. 394. 253 Cauza C-26/91, Jacob Handte GmbH v. Traitements Mécano-Chimiques des

Surfaces, în E.C.R., 1992, p. 3967. A se vedea, de asemenea şi Mattews v. Kuwait Bechtel Corp., în Q.B., 1959, nr. 2, p. 57; Coupland v. Arabian Gulf Oil Co., în W.L.R., 1983, nr. 1, p. 1136; Scally Southern Health and Social Services Board, în A.C., 1992, p. 294; Re Eras Eil Actions, în Lloyd’s Rep., 1992, p. 600.


această dată curtea nu a mai acordat aceeaşi greutate soluţiilor de drept naţional: cauza a fost introdusă la o instanţă franceză şi, sub imperiul regulilor proprii de teorie generală a obligaţiilor, calificarea răspunderii fabricantului ar fi fost contractuală.

Nota critică sub care poate ar fi necesar să receptăm această speţă vizează două planuri. În planul imediat, putem observa că CJCE nu s-a pronunţat în nici un fel dacă răspunderea angrenată de defectul produselor este, în viziunea sa, una delictuală lăsând practic nesoluţionat acest aspect – judecătorii doar au hotărât că răspunderea nu este de natură contractuală; în plus, nu ni se dă o explicaţie de ce în acest caz nu s-a mai avut în vedere studierea dispoziţiilor de drept intern ale statelor semnatare ale Convenţiei de la Bruxelles. În planul mediat, schimbarea, cel puţin aparentă, a criteriilor de apreciere utilizate şi introducerea de noi condiţii pentru calificarea unei obligaţii ca fiind contractuală dau naştere la o doză de imprevizibilitate. Pe de o parte instanţa europeană ar putea oricând aduce nuanţări criteriilor de calificare, pe de al-tă parte noţiunea autonomă şi independentă a materiei contractuale devine un concept mult prea abstract şi lipsit de consistenţă. Se ridică întrebarea dacă nu se atentează la însăşi libertatea părţilor unui contract de a alege lex contractus în momentul în care părţile nu mai pot fi sigure de aplicarea întru totul a regulilor acestuia.

Din aceste motive, literatura de specialitate a continuat să cau-te soluţii pentru definirea şi identificarea mai exactă a termenilor în cauză. Unii autori sugerează acreditarea unor definiţii ale con-tractelor cum ar fi acea înţelegere între părţi capabilă să dea naştere la drepturi şi obligaţii conforme cu normele legale incidente254. În ace-laşi timp, o parte a doctrinei continuă să sublinieze responsabili-tatea cu care este necesar să procedeze fiecare instanţă în califica-

254 P. KAYE, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments: the appli-

cation in England and Wales of the Brussels Convention of 1968 on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters under the Civil Jurisdic-tion and Judgments Act, Professional Books, Abingdon, Oxon, 1987, p. 490.


rea unei obligaţii ca fiind contractuală: judecătorii trebuie să identifice, dincolo de aparenta clasificare formală aparţinând unui sistem naţional, adevărata natură a obligaţiei în cauză255. De exemplu, în dreptul francez acţiunea pentru daune izvorând din nerespectarea promisiunii de căsătorie este catalogată ca având temei răspunderea pentru propria faptă şi nu contractul, cum ne-am fi aşteptat, motivul fiind ezitarea firească de a admite că pro-misiunea de căsătorie ar fi posibil să fie executată silit în natură.

Desigur, dincolo de aspectele teoretice mai sus abordate, lite-ratura de specialitate a încercat să identifice şi în mod practic câmpul de aplicare al Convenţiei, cu alte cuvinte care anume contracte s-ar putea încadra în definiţia articolului 1. Se contu-rează astfel o sferă a contractelor din care sunt excluse doar acele contracte ce se bucură de o reglementare specială256.

Practic, toate categoriile de contracte civile sau comerciale pot fi vizate de către Convenţia de la Roma, de exemplu: contractul de turism257, contractul de antrepriză258, contractele de cumpăra-re a societăţilor comerciale259, contractul de tranzacţie260, contrac-

255 K. LIPSTEIN, Harmonisation of Private International Law by ECC, Institute

of advanced legal study, University of London, Londra, 1987, pp. 1-3. 256 De exemplu, contractul de agenţie ce este reglementat prin Directiva

86/653/EEC din 18 decembrie 1986 (Directive on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents) în OJCE nr. L-189, 20/07/1988, p. 0028. În privinţa opiniilor conform cărora de acelaşi regim de excepţie s-ar bucura şi contractele reglementate de către Conferinţa de la Haga (cf. H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 49 şi C.T. UNGUREA-NU, op.cit., p. 143), credem că sunt necesare unele nuanţări – a se vedea supra, cap. I, secţ. 8.

257 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: Fr. BOULANGER, Tourisme et loisirs dans les droits privés européens, Economica, Paris, 1996.

258 Pentru mai multe amănunte privind contractul de antrepriză în construc-ţii, a se vedea: J.P. RÉMERY, Remarques sur les conflit des lois applicables au contrat international de construction d’immeubles, în Dalloz, 1985, nr. 255.

259 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: X. BOUCOBZA, L’acquisition in-ternationale de sociétés, teză de doctorat, Univ. Paris II, 1996.


tele încheiate în materia proprietăţii intelectuale261 etc. În ceea ce priveşte materia contractelor administrative, s-a exprimat opinia că nu există nici un motiv valabil pentru a le sustrage câmpului de aplicare al Convenţiei262. Pe de altă parte, doctrina engleză militează pentru excluderea acestor contracte din sfera de aplica-re a Convenţiei, poziţie argumentată şi prin lipsa unei definiţii unanim acceptate a conceptului de public law contract în spaţiul UE263.

Din perspectiva facilităţii acestor enumerări am putea avea impresia că problema determinării contractelor vizate de artico-lul 1 al Convenţiei nu comportă în practică probleme deosebite, iar discuţiile de mai sus sunt doar expresia redundantă a unor temeri de substanţă teoretică.

Şi totuşi lucrurile nu se prezintă chiar atât de simplu. Iată un exemplu: după cum am putut observa, numeroşi autori includ pe lista contractelor guvernate de articolul 1 şi contractele din materia proprietăţii intelectuale. Însă, dacă consultăm Raportul Giuliano/Lagarde observăm menţiunea expresă că proprietatea intelectuală alături de dreptul de proprietate nu se încadrează în domeniul de aplicare al Convenţiei264. Opinia celor doi profesori nu este dezvoltată, ea putând fi însă armonizată cu poziţia dele-

260 A se vedea Ch. JARROSSON, Comentariu al deciziei din data de 25 mai 1992

a Primei secţii civile a Curţii de Casaţie franceze, în Rev. crit. dr. internat. privé, 1992, pp 693-694.

261 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: V. BERGÉ, La protection interna-tionale et communautaire du droit d’auteur, L.G.D.J., Paris, 1996; P.Y. GAUTIER, Du droit applicable dans le «village planétaire» au titre de l’usage immatériel des œuvres, în Dalloz, 1996, nr. 131; M. JOSSELIN-GALL, Les contrats d’exploitation du droit de propriété littéraire et artistique, GNL Joly, Paris, 1995.

262 V. HAЇM, Le choix du juge dans le contentieux des contrats administratifs, în J.C.P., 1992, nr. 3586.

263 În acest sens: P. KAYE, The new Private..., p. 111 şi K. LIPSTEIN, op. cit., pp. 3-4.

264 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 10. A existat chiar un articol în acest sens în Proiectul Convenţiei, însă ulterior el a fost apreciat ca fiind superfluu, cf. P. KAYE, The new Private..., p. 100.


gaţiei britanice prezente la elaborarea textului final al Convenţiei care prin vocea lordului Lloyd of Kilgerran’s a cerut chiar intro-ducerea unei dispoziţii care să excludă în mod explicit orice con-tract având ca obiect materia dreptului de proprietate intelectua-lă265. Fiindcă forma finală a Convenţiei nu conţine nici o referire expresă la această problemă, situaţia rămâne neclară. Dacă ţinem cont de statutul de interpretare oficială a Raportului, am putea înclina să acordăm întâietate opiniei profesorilor autori şi să considerăm contractele în cauză ca fiind excluse din câmpul de aplicare al Convenţiei (de ce altfel s-ar mai fi făcut această preci-zare, atât timp cât este indubitabil că dreptul de proprietate, fie şi sub forma proprietăţii intelectuale, se situează ab initio în afara câmpului de acţiune al Convenţiei?!). Cu toate acestea, ne raliem opiniilor care apreciază excesivă excluderea acestor contracte266. Apreciem că interpretarea opiniei celor doi autori trebuie să ne conducă numai la îndepărtarea din câmpul de aplicare al Con-venţiei a acţiunilor reale şi a celor de natură delictuală267.

265 Aceeaşi cerere a fost înaintată şi cu ocazia transpunerii Convenţiei în dreptul intern de către Marea Britanie în cadrul discuţiilor din Camera Lorzilor – a se vedea H.L., vol. 513, nr. 1264-5. Cu această ocazie Lord Chancellor a punctat că instrumentul de la Roma nu poate face obiectul unor modificări de o asemenea amploare şi că, eventual, pentru soluţionarea acestui domeniu complex se poate iniţia o altă reglementare europeană.

266 P. KAYE, The new Private..., p. 100; U. VILLANI, op. cit., p. 26; R. PLEN-DER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 52; H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 49.

267 A se vedea şi Tyburn Productions Ltd. v. Conan Doyle, în W.L.R., 1990, nr. 3, p. 167 cu amplu comentariu în P. KAYE, Private International Law of Tort and Product Liability: jurisdiction, applicable law, and extrateritorial measures, Dart-mouth, Aldershot, Hants, England Brookfield, Vt., USA, 1991, pp. 60-61. Tot astfel, de exemplu, aspectele contractuale ale unui împrumut garantat printr-o ipotecă asupra unui imobil sunt guvernate de către Convenţie, la fel ca promi-siunea de a încheia o donaţie sau de a face un dar manual – spre deosebire de contractele în sine care în multe legislaţii au un caracter real (cf. art. 931 al Codului civil francez: tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires, dans la forme ordinaire des contrats ..., sau art. 518 alin. 1 al BGB: Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenkwiese versprochen wird....).


În ceea ce priveşte drepturile terţelor persoane, ce iau naştere în conformitate cu legea aplicabilă aşa cum ea este determinată de regulile Convenţiei, se apreciază că interesul terţelor persoane este ca acestea să fie privite ca fiind tot de natură contractuală268 pentru a putea aplica dispoziţiile Convenţiei şi a evita astfel alte complicaţii ce ar putea fi ridicate de aplicarea altei legi mai puţin favorabile acestora269.

Având în vedere cele de mai sus, putem desprinde următoa-rea concluzie: o obligaţie poate fi privită ca fiind contractuală în intenţia articolului 1 al Convenţiei chiar dacă legea forului carac-terizează împrejurarea ca dând naştere unei răspunderi delic-tuale. Un argument în plus ar fi acela că articolul 10, paragraful 1, litera e dispune că legea aplicabilă va guverna consecinţele nulităţii contractului, nefăcându-se nici o distincţie între materia răspunderii contractuale şi a celei delictuale.

Literatura de specialitate a subliniat însă că o astfel de aplicare a articolului 1 al Convenţiei conduce la consecinţe paradoxale: forumul ar putea fi obligat să aplice Convenţia unei situaţii care până atunci era socotită ca întrunind condiţiile răspunderii delic-tuale sau ca neîntrunind deloc condiţiile necesare acordării de despăgubiri270.

Pentru clarificarea situaţiilor dificile când relaţiile dintre părţi se află la limita dintre contract, quasi-contract şi/sau pretenţii în restituire a se vedea: Dimskal Shipping Co. S.A. v. International Workers’ Federation, în All E.R. nr. 4, 1991, pp. 871-875, Newtherapeutics Ltd. v. Katz, în W.L.R., nr. 3, 1990.

268 P. KAYE, The New Private..., p. 102. 269 În acest sens, se apreciază că drepturile unor terţe persoane, păgubite

prin executarea unui contract, de a promova acţiuni în răspundere delictuală direct împotriva asigurătorului persoanei responsabile ar fi guvernate de legea determinată de regulile Convenţiei pentru contractul respectiv – a se vedea şi English and Scottish Law Commissions, Private International Law. Choice of Law in Tort and Delict, Working Paper nr. 87, 1984.

270 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 53 – iată şi un exemplu pentru a ilustra acest efect: dacă o companie A, stabilită în Anglia, solicită companiei B, stabilită în Franţa, ca în mod gratuit să îi comunice informaţii despre bonitatea unei a treia companii C, situată în Germania, iar B furnizează această informaţie care ulterior


Şi mai dificilă ar putea fi însă situaţia în care însăşi lex causae, aşa cum a fost ea determinată prin aplicarea Convenţiei, catalo-ghează problema ca fiind de natură delictuală. Într-o astfel de ipoteză, se pot identifica două variante de reacţie a instanţelor de judecată: fie se vor aplica dispoziţiile răspunderii delictuale aşa cum sunt ele conţinute de lex causae, fie se poate argumenta că aplicarea Convenţiei trebuie să conducă în mod necesar şi la aplicarea dispoziţiilor incidente contractelor ale lex causae. Majo-ritatea autorilor şi a practicii consideră cea de-a doua variantă ca fiind o forţare atât a logicii, cât şi scopurilor Convenţiei271.

Încercând să sintetizăm multitudinea de scenarii şi opinii pe care articolul 1 al Convenţiei le-a cauzat, observăm că, deşi dis-poziţia amintită face referire la obligaţii contractuale, este evident că trebuie să înţelegem această noţiune în cel mai larg sens, in-cluzând nu numai acţiunile în repararea unei pagube rezultate din neexecutare, executarea neconformă înţelegerii părţilor, sau executarea cu întârziere a unui contract, ci şi acţiunile ce privesc perioada precontractuală sau declaraţiile unilaterale. În plus, chiar dacă obiectul principal al unei acţiuni judiciare nu priveşte în nici un fel materia contractelor, totuşi Convenţia trebuie apli-cată atunci când apare în mod incidental un aspect legat de obli-gaţiile contractuale, aspect care angrenează relaţiile de drept in-ternaţional privat ale forului272 sau ale statului contractant căruia îi aparţine lex causae273. În această privinţă Convenţia de la Roma se desprinde de modelul Convenţiei de la Bruxelles care nu ia în consideraţie pentru stabilirea domeniului său de aplicare decât natura principală a litigiului, nu şi aspectele incidentale. se dovedeşte a fi incorectă şi cauzează pierderi financiare firmei A, o instanţă engleză ar privi această problemă ca implicând răspunderea delictuală. Totuşi, dacă instanţa euro-peană ar considera că această speţă trebuie tratată ca implicând obligaţii contractuale, atunci şi instanţa engleză ar fi forţată să aplice acestui caz dispoziţiile Convenţiei, ceea ce ar determina incidenţa legii franceze ca «lex causae».

271 DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1198-1199. 272 Lawrence v. Lawrence, în Fam., 1985, p. 106. 273 Sayres v. International Drilling Co., în W.L.R., 1979, p. 1176.


2. Noţiunea de situaţie ce implică un conflict de legi

Articolul 1, paragraful 1 declară: este necesar să ne găsim în

prezenţa unei situaţii ce implică un conflict de legi, pentru ca dispoziţiile prezentei Convenţii să poată fi aplicate obligaţiilor contractuale.

La prima vedere avem de-a face cu o perifrază ce vizează con-tractul internaţional. Cel puţin acestea ar fi şi aşteptările unui jurist cât de puţin avizat în materia dreptului internaţional privat şi al comerţului internaţional. În ce măsură acest lucru se va confirma vom vedea în cele ce urmează.

După cum ne arată şi literatura de specialitate, noţiunea de contract internaţional, ca şi alte numeroase noţiuni juridice, este de o simplitate înşelătoare274. Necesitatea de a diferenţia contrac-tul internaţional de contractul intern se face simţită în două serii de circumstanţe: pe de o parte, este necesar să putem determina când este antrenat jocul regulii de conflict şi mai ales dacă părţile au toată libertatea de a desemna legea aplicabilă contractului lor; pe de altă parte, este util să ştim dacă contractul internaţional îşi poate găsi propriile reguli de existenţă. În ambele cazuri defini-ţiile vizează latura funcţională.

În primul rând, pentru ca regula de conflict să fie pusă în apli-

care este necesar să existe un conflict de legi. Asupra acestei îm-

274 H. BATTIFOL, Problèmes des contrats privés internationaux, Cours – Institut de Hautes Etudes Internationales, Université Panthéon Assas, Paris II, 1961-1962, 2 volume; M. FONTAINE, Le contrat économique international, Journées d’études juridiques Jean Dabin, Pédone/Bruylant, Paris/Bruxelles, 1975; M.L. NIBOYET-HOEGY şi M. SANTA-CROCE, Contrats internationaux, în J.-Cl. dr. int., fasc. 522.1; Lamy contrats internationaux, Lamy, Paris, 1986; Dictionnaire Joly, Practique des contrats internationaux, GLN, Paris 1989 (ed. îngrijită de V. HEUZÉ).


prejurări intervine şi definiţia cea mai simplă şi mai sesizantă a contractului internaţional: este internaţional contractul care pre-zintă legături cu mai mult decât un sistem juridic. Astfel, un con-tract încheiat la Roma între un italian rezident în Italia şi un aus-triac rezident în Austria implicând livrarea unui bun în Spania şi plata în Italia poate fi caracterizat ca fiind internaţional fiindcă are legături cu trei ţări şi, deci, cu trei sisteme de drept.

Recursul la noţiunea de contract internaţional ce rezultă din această definiţie conduce la inventarul detaliat al elementelor de extraneitate prezente în cadrul unui contract, fără a se distinge între cele referitoare la persoana contractanţilor şi cele referitoare la formarea şi executarea contractului propriu-zis. În principiu, este suficient ca să apară un singur element de extraneitate pen-tru a califica un contract ca internaţional.

Întrebarea legitimă care se ridică în legătură cu această abor-dare este dacă putem privi toate aceste elementele de extranei-tate ca fiind echivalente. De exemplu, un cetăţean grec care face comerţ la Nisa de ani de zile încheie contracte internaţionale cu clientela sa obişnuită? În Franţa, Curtea de Casaţie nu s-a pro-nunţat niciodată în mod direct asupra acestei probleme275. Lipsa unei definiţii însuşite de instanţa franceză a contractului interna-ţional a dat naştere unei anumite îndoieli în legătură cu certitudi-nea criteriului internaţionalităţii bazat pe prezenţa unui punct oarecare de contact cu un sistem străin de drept. Mai mult decât atât, Curtea de Casaţie a admis să consacre în practica sa relativ târziu principiul conform căruia caracterul internaţional al con-tractului reprezintă condiţia necesară pentru ca părţile să benefi-cieze de facultatea de a alege legea ce le va guverna raporturi-le276.

275 J.M. JACQUET, Le contrat international, Dalloz, Paris, 1999, ed. a II-a,

pp. 5-11. 276 Cass. Com. 19 ianuarie 1976, cu notă de H. BATTOFOL în Rev. crit. dr.

internat. privé, 1977, p. 503.


Putem afirma că situaţia înregistrată în Franţa era caracteris-tică aproape pentru toate ţările membre ale CE înainte de intra-rea în vigoare a Convenţiei de la Roma277.

Revenind la textul Convenţiei, putem observa că expresia contract internaţional nu se regăseşte în nici o dispoziţie a acesteia. În anteproiectul Convenţiei, articolul 1 prevedea că în câmpul de aplicare al acesteia se regăsesc situaţiile ce au un caracter internaţio-nal, dar şi această expresie a dispărut din forma finală a textului pentru a fi înlocuită cu cea care face obiectul controverselor con-temporane278, situaţii ce comportă un conflict de legi.

277 R. de NOVA, Wann ist ein Vertrag international?, în Konflict und Ordnung, Feschrift fun Murad Ferid zum 70 Geburstag, C.H. Beck, München, 1978, p. 307; PH. FOUCHARD, Quand un arbitrage est-il international?, în Rev. arb., 1970, p. 59; B. OPPETIT, Autour du contrat international, în Droits, nr. 12 – Le contrat, 1990, p. 15 şi urm.

În dreptul român, atât în convenţiile la care România este parte, cât şi în le-gislaţia internă relevantă, sunt reglementate, în principiu, două criterii de defi-nire a caracterului internaţional al unui contract: a) un criteriu de natură subiec-tivă (părţile contractante să aibă domiciliul, respectiv sediul în state diferite); b) un criteriu de natură obiectivă (marfa, serviciul care face obiectul raportului juridic să se afle în circuit internaţional, adică bunul să treacă cel puţin o fron-tieră). A se vedea, în acest sens, D.-A. SITARU, Dreptul comerţului internaţional, Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 141; I.P. FILIPESCU şi A.I. FILIPESCU, Drept internaţional privat, Actami, Bucureşti, 2002, p 15 şi urm.; B. ŞTEFĂNESCU şi I. RUCĂREANU, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedago-gică, Bucureşti, 1981, pp. 12-13; O. CĂPĂŢÎNĂ şi B. ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. 1, Partea Generală, Editura Academiei, Bu-cureşti, 1985, pp. 24-25, 27.

Menţionăm că PRINCIPIILE UNIDROIT nu adoptă nici un criteriu de defi-nire a caracterului internaţional al contractelor la care se referă. În preambulul acestor principii se arată că noţiunea de contracte internaţionale ar trebui să fie interpretată în sensul cel mai larg, pentru a nu exclude decât acele situaţii în care nu este implicat nici un element de extraneitate, adică situaţiile în care toa-te elementele definitorii ale contractului respectiv sunt legate de un singur stat.

278 În acest sens, R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 54. Discuţiile sunt şi mai aprinse în Marea Britanie deoarece Contracts Applicable Law Act 1990 conţine în articolul 1 exprimarea: oricăror situaţii ce implică un conflict de legi (subl. noastră).


Motivele acestei absenţe şi ale ezitărilor ulterioare erau expli-cate de P. Lagarde încă din anul 1973 într-un raport prezentat Comitetului francez de drept internaţional francez279. În primul rând, profesorul parizian împărtăşeşte opinia conform căreia ar fi imposibil să definim noţiunea de contract internaţional. Mai apoi, se susţine că, deşi intenţia autorilor anteproiectului a fost ca dispoziţiile Convenţiei să se aplice contractelor internaţionale (...), folosirea expresiei situaţii care au un caracter internaţional ar putea totuşi autoriza exercitarea autonomiei de voinţă în alege-rea legii aplicabile chiar şi într-o situaţie care ar avea acest carac-ter, fără însă ca însuşi contractul încheiat de părţi să aibă acest caracter. După intrarea în vigoare a Convenţiei, P. Lagarde reia discuţia asupra formei definitive a articolului 1, explicând că prin evitarea folosirii noţiunii de contract sau situaţie internaţio-nală s-a permis aplicarea dispoziţiilor textului de la Roma şi în cazul unui contract intern atunci când ar apărea un conflict de legi280. Prin aceasta s-ar înţelege toate situaţiile în care instanţa de judecată sesizată trebuie să rezolve problema dacă aplică propria lege sau o lege străină281.

Înainte de a analiza implicaţiile în planul practic ale noutăţii de exprimare aduse de Convenţia de la Roma în modalitatea de-terminării câmpului de aplicare282, ar trebui să determinăm ce re-laţii se stabilesc cu noţiunea abandonată de contract internaţio-nal. De această dată, spre deosebire de cazul obligaţiilor contrac-tuale, dispoziţiile ce trasează regulile fundamentale ale Conven-ţiei ne sunt de un real folos. Este vorba despre articolele 3 şi 4.

279 P. LAGARDE, Examen de l’avant-projet de Convention C.E.E. sur la loi appli-

cable aux obligations contractuelles et non contractuelles, în Travaux du Comité DIP, 1974, p. 152.

280 P. LAGARDE, Le nouveau droit...., loc. cit. (cit. supra, nota nr. 1), p. 293. 281 Ibidem. 282 În acest sens, a se vedea soluţiile adoptate de Convenţiile de la Haga –

supra, Titlul 1, cap. I, secţ 8.2. şi, în special, V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises. Droit uniforme, L.G.D.J., Paris, 2000.


Astfel, articolul 4, punctul 1 dispune că, în lipsa alegerii legii aplicabile contractului de către părţi, acesta este supus legii ţării cu care prezintă legăturile cele mai strânse, iar articolul 3, punctul 3 prevede că alegerea de către părţi a unei legi străine, combinată sau nu cu alegerea unei instanţe străine, atunci când toate celelalte ele-mente ale situaţiei sunt localizate, în momentul alegerii, în aceeaşi ţară, nu poate să aducă atingere dispoziţiilor de la care legea acelei ţări nu permite derogarea prin contract [...]. Nu putem să nu remarcăm că aceste articole nu fac decât să dovedească că definirea contractu-lui internaţional nu este imposibilă, ea fiind făcută chiar de către dispoziţiile substanţiale ale Convenţiei care consideră caracterul internaţional al contractului ca fiind o condiţie esenţială a apli-cării lor. Practic, articolul 4, punctul 1 defineşte în mod expres contractul internaţional ca acel contract care cunoaşte legături cu mai multe ţări fiindcă un contract care este supus legii ţării cu care prezintă legăturile cele mai apropiate nu poate fi decât un contract care are legături cu mai multe ţări (altfel nu ar putea compara legăturile cu o ţară faţă de legăturile cu alte ţări pentru a putea decide care sunt cele mai strânse). Regula articolului 4 nu are sens în cazul unui contract care are legături numai cu o singură ţară. Pe de altă parte, dispoziţia specială cuprinsă în arti-colul 3, punctul 3 conţine definiţia contractului intern – acela în care toate elementele sunt localizate într-o singură ţară. Per a con-trario, putem afla şi prin intermediul acestei dispoziţii care este definiţia contractului internaţional, căci atunci când nu suntem în prezenţa unui contract care are toate elementele într-o singură ţară, nu putem fi decât în prezenţa unui contract internaţional.

Ne alăturăm opiniei conform căreia noţiunea de internaţiona-litate a reuşit să reintre pe fereastră după ce a fost alungată pe uşă283. Concluzia noastră ar putea fi criticată pentru că scoate unele dispoziţii punctuale ale Convenţiei din context şi le ridică

283 A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 251. În plus, şi articolul 18 analizat în capitolul precedent face referire la caracterul internaţional al dispoziţiilor Convenţiei...


la rang de concepte284. Totuşi, evidenţa nu poate fi negată: chiar dacă autorii Convenţiei au dorit să evite inconvenientele cauzate de o eventuală nereuşită a unei definiţii dată contractului inter-naţional în chiar debutul textului, pentru funcţionarea regulilor acesteia a fost necesară atacarea problemei285. Ipoteza este, de altfel, confirmată chiar de către P. Lagarde care, în comentariile pe care le face la dispoziţiile Convenţiei, simte nevoia de a dife-renţia între contractele ce intră sub reglementarea acesteia şi con-tractele pur interne286. Rămânem deci cu definiţia contractului in-ternaţional pe care o prezintă articolul, 4 punctul 1: contractul in-ternaţional este acel contract care prezintă legături cu mai multe state287.

Fără a dezvolta, la acest moment, această definiţie şi implica-ţiile sale ne mărginim să observăm că, deşi însuşită de majorita-tea autorilor ce au tratat subiectul, lecturile sale sunt (din nou...) diferite. Încă o dată putem observa o tendinţă de a identifica unele elemente de extraneitate care ar fi mai importante decât altele pentru definirea unui contract internaţional288. Şi, deşi această preocupare a fost în mod cert împărtăşită de o impor-

284 În acest sens, a se vedea H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit.,

nr. 52. 285 Deşi aceste aspecte au fost observate şi sancţionate de către literatura de

specialitate încă de la apariţia formei finale a Convenţiei în anul 1980 – a se vedea, de exemplu, P. KAYE, The New Private..., pp. 107-111, subiectul s-a bucu-rat de o tratare exhaustivă abia în anii 1990, odată cu lucrarea lui A. KASSIS, Le nouveau droit européen..., cit. supra, în special pp. 245-262.

286 De exemplu, la p. 301 – P. LAGARDE, Le nouveau droit..., loc. cit. 287 Pentru aceeaşi concluzie, a se vedea J. FOYER, Entrée en vigueur..., loc. cit.

(cit. supra, nota nr. 1), p. 604. 288 În acest sens s-au pronunţat hotărât autori precum J.-C. POMMIER, Prin-

cipe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Écono-mica, Paris, 1992, în special pp. 146-147, sau P.M. PATOCCHI, Règles de ratta-chement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel: de quelques as-pects récents de la diversification de la méthode conflictuelle en Europe, teză de doc-torat, Georg, Geneva, 1985, în special p. 275.


tantă parte a literaturii de specialitate289, odată cu intrarea în vi-goare a Convenţiei s-a impus cu tot mai multă forţă convingerea că definiţia contractului internaţional care ne este prezentată de instrumentul de la Roma rămâne indiferentă oricăror criterii ca-litative ale legăturilor contractului cu mai multe ţări290.

Revenind la implicaţiile practice ale soluţiei de exprimare aleasă de autorii Convenţiei de la Roma, mai exact la noţiunea de situaţii ce implică un conflict de legi (s. n.), trebuie să remarcăm şi opiniile conform cărora dispoziţiile acestui instrument sunt me-nite a se aplica doar contractelor care au o legătură cu Comunita-tea Europeană291. Astfel, contractului încheiat de o firmă germa-nă şi una britanică pentru construirea unei fabrici producătoare de automobile în China îi sunt aplicabile dispoziţiile Convenţiei (care ar putea eventual indica chiar legea chineză ca lege aplica-bilă contractului), pe când contractului încheiat între o firmă bra-ziliană şi una algeriană nu i-ar fi aplicabilă Convenţia dacă păr-ţile aleg să sesizeze instanţa unui stat contractant. Argumentul care poate susţine această poziţie derivă din însăşi obiectul şi scopul Convenţiei: pentru o astfel de situaţie nu poate fi invocată necesitatea înlăturării obstacolelor ce se ridică în calea liberei cir-culaţiei a bunurilor între statele membre ale UE.

Cu toate acestea, pare dificil să ne îndepărtăm de larga respi-raţie a aplicării Convenţiei indusă de criteriile folosite de artico-lul 1. Aplicarea universală este subliniată chiar şi de Comisia Eu-ropeană în Declaraţia sa din data de 17 martie 1980:

289 B. GOLDMAN, Note sous l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, 19 juin 1970, Hecht v. Société Buisman’s, în J.-Cl., 1971, nr. 16927; J. MESTRE, Note sous l’arrêt Tardieu de la Cour de cassation du 7 octobre 1980, în Rev. crit. dr. int. privé, 1981, p. 313 şi urm.; P. MAYER, Droit international privé, Editions Montchrestien, Paris, 1987, ed. a III-a, nr. 679; H. BATIFFOL în Encyclopédie Dalloz, Droit international, Contrats et Conventions, p. 564; H. BATIFFOL şi P. LAGARDE, op. cit., p. 276.

290 J.M. JACQUET, op. cit., pp. 5- 15; A. KASSIS, op. cit., pp. 253-260. 291 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 55; Lord Wilberforce în H.L.,

nr. 513, deb. Cols 1472-1480.


Convenţia cunoaşte o arie foarte largă de aplicare prin prisma faptului că instanţele de judecată vor trebui întotdeauna să o aplice ori de câte ori decid care anume lege este aplicabilă unei anume speţe, atunci când alegerea implică legile mai multor state contractante sau legile unor state necontractante sau chiar aparţinând ambelor categorii292.

În plus, această opinie este susţinută chiar de dispoziţiile Con-

venţiei, în speţă de articolul 2 care practic dispune, fără alte cali-ficări, că va fi aplicată raportului contractual orice lege desem-nată în mod valabil de către Convenţie, chiar dacă această lege este aceea a unui stat necontractant293.

Utilizarea în acest context a expresiei conflict de legi nu poate

decât să complice şi mai mult situaţia: autorii Convenţiei ne pre-zintă, de fapt, un efect ca fiind cauză.

În mod tradiţional această expresie este utilizată pentru a de-semna o situaţie bine determinată, şi anume acea relaţie juridică cu legături eterogene, adică legături cu mai mult decât un singur stat, ceea ce face ca legile naţionale ale tuturor acestor ţări să poa-tă avea vocaţia de a se aplica acestei relaţii juridice294. Problema care se pune este aceea de a şti care dintre aceste legi trebuie pre-ferată şi tocmai în acest sens discutăm despre un conflict de legi, sarcina dreptului internaţional privat fiind tocmai aceea de a desemna legea cea mai potrivită pentru a fi aplicată295.

Astfel, Convenţia evită să ne spună tocmai când am putea considera că un astfel de conflict privind vocaţia aplicării unei singure legi dintre mai multe poate apărea pentru a antrena apli-

292 În OJCE L-94/39, 1980. 293 Pentru mai multe amănunte, a se vedea supra, cap. 1, secţ. 7. 294 A se vedea şi B. GOLDMAN, Les Conflits de lois dans l’arbitrage interna-

tional de droit privé, Recueil des cours – Académie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, pp. 347-485.

295 A. KASSIS, op. cit., p. 260.


carea dispoziţiilor substanţiale ale instrumentului de la Roma. Nespecificându-se când una sau mai multe legi au aptitudinea de a se înscrie în situaţia conturată, nu ne putem găsi decât în domeniul ipotezei împărtăşite în domeniu, deci în situaţia con-tractului care are legături cu legea mai multor state. Revenim prin aceasta inevitabil la definiţia mai sus demonstrată a contrac-tului internaţional pe care articolul 1 a dorit atât de mult să o evite.

După cum am putut observa însă în cele de mai sus, nu aceasta este şi opinia profesorului Lagarde despre sensul în care ar trebui să înţelegem dispoziţia cuprinsă în articolul 1 al Con-venţiei. Reputatul specialist insistă că suntem în prezenţa unui conflict de legi ori de câte ori instanţa de judecată se întreabă dacă aplică legea sa proprie sau o lege străină (dans toutes les situations où le tribunal saisi doit se demander s’il applique sa propre loi ou une autre loi)296.

În plan practic, implicaţiile acestei susţineri sunt importante fiindcă determină diferenţieri între două tipuri de situaţie ce se îndepărtează sensibil de conceptul tradiţional al conflictului de legi297.

Într-o primă ipoteză ne putem imagina un judecător italian care este sesizat cu judecarea unui contract care nu prezintă legă-turi decât cu Irlanda. În acest caz ar urma să identificăm în mod obligatoriu un conflict de legi pentru că judecătorul trebuie să decidă dacă aplică legea sa proprie sau legea irlandeză298. Aşa

296 P. LAGARDE, Le nouveau droit..., loc. cit., p. 293. 297 A se vedea, pentru mai multe amănunte, A. KASSIS, op. cit., p. 261. 298 Situaţia este posibilă prin hazardul regulilor de competenţă judiciară, de

exemplu ca urmare a schimbării domiciliului unei părţi. Menţionăm însă că această împrejurare nu are, în lumina dispoziţiilor articolului 4 al Convenţiei, nici o importanţă pentru determinarea existenţei unor legături ale contractului cu mai multe ţări, fiindcă această modificare nu este contemporană epocii semnării contractului. De asemenea, textul articolului 4 exclude ca naţionalita-


cum se prezenta situaţia înaintea intrării în vigoare a Convenţiei de la Roma, era clar că judecătorul italian va aplica legea irlande-ză contractului din speţă fiindcă toate elementele contractului sunt localizate în această ţară. Acum însă, în exemplul nostru, conflictul de legi este determinat de simpla sesizare a instanţei de judecată italiene. Menţionăm însă că, dacă ar fi fost sesizată instanţa irlandeză, conflictul de legi ar fi dispărut. Conform arti-colului 1 al Convenţiei conflictul există între legea italiană şi cea irlandeză, fiindcă una este lex fori a instanţei, iar cea de-a doua este lex contractus, aceasta din urmă prevalând asupra legii in-stanţei de judecată.

În cea de-a doua ipoteză, instanţa italiană este sesizată cu ju-decarea unui contract care are legături cu mai multe ţări. Şi în acest caz suntem în prezenţa unui conflict de legi în viziunea ar-ticolului 1 al Convenţiei, fiindcă judecătorul se întreabă ce lege naţională va aplica. Dar de această dată motivul apariţiei con-flictului de legi nu mai este riguros acelaşi. Există conflict de legi pentru că însuşi contractul îi dă naştere. El este intrinsec contrac-tului fiindcă acesta prezintă legături cu mai multe ţări ale căror legi naţionale au vocaţia de a se aplica raportului juridic dedus judecăţii şi, de această dată, putem face abstracţie totală de in-stanţa sesizată – conflictul apare indiferent de ţara unde intro-ducem acţiunea.

Prin urmare, diferenţa dintre cele două conjecturi este consi-derabilă. În cel de-al doilea caz, situaţia este mai complexă şi mai dificil de rezolvat. Acel contract poate prezenta legături cu o mulţime de state, iar pentru a putea hotărî care lege naţională trebuie aplicată, fiecare ordine juridică elaborează reguli speciale cunoscute în mod tradiţional drept reguli de conflict. În ceea ce priveşte însă prima situaţie, utilizarea în acest caz a noţiunii de conflict de legi pare a fi un abuz de limbaj, cu atât mai mult cu

tea instanţei sesizate cu judecarea unui contract să poată fi reţinută ca legătură a contractului cu ţara unde se găseşte instanţa.


cât dacă am dori consacrarea unei reguli pentru rezolvarea aşa-zisului conflict ea ar fi, în principiu, tot timpul aceeaşi – aplicarea legii ţării unde sunt localizate toate elementele contractului.

Recursul la interpretarea oficială oferită de Raportul Giulia-

no/Lagarde nu e de natură să aducă precizările necesare pentru limpezirea situaţiei mai sus conturată, dar ne oferă o poziţie mai nuanţată decât cea adoptată ulterior de profesorul Lagarde. Mai mult, aprecierile Raportului par a confirma, cel puţin parţial, criticile exprimate în literatura de specialitate. În concret, autorii Convenţiei declară că scopul articolului 1 este acela de a defini adevăratele obiective ale regulilor uniforme299, iar acestea ar fi tocmai împiedicarea instanţelor să înlăture în mod arbitrar apli-carea legii contractului în favoarea legii forului. În continuare sunt precizate, cu titlu de exemplu, situaţiile care ar putea deter-mina ca legea contractului să fie diferită de legea instanţei sesiza-te: împrejurarea că una sau toate părţile contractului sunt naţio-nali străini sau au reşedinţa obişnuită în străinătate, ipoteza că încheierea contactului a avut loc în străinătate, faptul că una sau mai multe obligaţii ale părţilor trebuie executate în străinătate300.

Prin urmare, Raportul interpretării oficiale a Convenţiei recu-noaşte indirect că articolul 1 face referire la un efect, iar nu la o

299 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 10 («The purpose of

this provision is to define the true aims of the uniform rules»). 300 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 11 («We know that the

law applicable to contracts and to the obligations arising from them is not always that of the country where the problems of interpretation or enforcement are in issue. There are situations in which this law is not regarded by the legislature or by the case law as that best suited to govern the contract and the obligations resulting from it. These are situa-tions which involve one or more elements foreign to the internal social system of a country (for example, the fact that one or all of the parties to the contract are foreign nationals or persons habitually resident abroad, the fact that the contract was made abroad, the fact that one or more of the obligations of the parties are to be performed in a foreign country, etc.), thereby giving the legal systems of several countries claims to apply. These are pre-cisely the situations in which the uniform rules are intended to apply.»).


situaţie premisă atunci când pune în relaţie obligaţiile contrac-tuale cu situaţia unui conflict de legi. În acelaşi timp, trebuie să remarcăm prudenţa exemplelor avute în vedere pentru a explica geneza unui conflict de legi. Şi din acest punct de vedere este evident că autorii Raportului nu s-au îndepărtat de noţiunea cla-sică a conflictului de legi.

Cu toate acestea, opinia că ar exista un conflict de legi şi în situaţia în care contractul are toate legăturile stabilite cu altă ţară decât cea a instanţei care este sesizată persistă301.

Se estimează că, în practică, aplicarea Convenţiei în dauna re-

gulilor de drept internaţional privat ale forului şi în această ipo-teză nu ar crea diferenţe sensibile302. Cu toate acestea, unii autori demonstrează că această concluzie nu este aplicabilă tuturor ţări-lor semnatare ale Convenţiei303. De exemplu, în ceea ce priveşte Anglia, regulile sale de drept internaţional privat aplicabile în lipsa incidenţei Convenţiei sunt, prin multe aspecte, diferite: con-simţământul părţilor cu privire la alegerea legii aplicabile, eva-luarea prejudiciului cauzat de neexecutarea totală sau parţială, sarcina probei cad în reglementarea lex fori304. Pentru toate aceste situaţii instrumentul de la Roma consacră regula contrară.

Remarcăm că în literatura de specialitate este argumentată şi

opinia conform căreia actuala formă a articolului 1 s-ar datora di-ficultăţilor provocate în aplicarea Convenţiei de sistemul juridic neunificat al Marii Britanii305. Mai exact, se susţine că dacă s-ar fi menţinut expresia din anteproiectul Convenţiei – situaţii având

301 De exemplu, P.M. NORTH, op. cit., p. 9 sau P. KAYE, The New Private...,

pp. 107-108. 302 J.-C. POMMIER, op. cit., pp. 350-355. 303 P. KAYE, The new private..., p. 107. 304 Ibidem, p. 108. 305 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 51.


un caracter internaţional – în situaţia unui contract încheiat între un cetăţean scoţian şi un cetăţean galez nu i-ar fi putut fi aplicate dispoziţiile Convenţiei în cazul unui litigiu fiindcă acest conflict de legi ar implica două legi (scoţiană şi galeză) aparţinând aceluiaşi stat (Marea Britanie), contractul fiind deci unul intern şi nu unul internaţional. În ceea ce ne priveşte, această explicaţie nu poate fi acceptată atât timp cât articolul 19 al Convenţiei re-glementează expres această situaţie, prin considerarea fiecărei unităţi teritoriale a unui stat ca fiind o ţară în scopul aplicării re-gulilor unificate de conflict306. Dacă prin prezenta formă a artico-lului 1 s-ar fi rezolvat această problemă, atunci acest articol ar fi trebuit, în mod logic, să lipsească din textul final al Convenţiei. Cu atât mai mult cu cât se reţine că articolul 19 a fost inclus spe-cial pentru Marea Britanie307 în anul 1979, înseamnă că autorii Convenţiei nu au considerat această problemă rezolvată prin for-ma finală a articolului 1. Opinia noastră este că s-ar fi putut păs-tra expresia anteproiectului atât timp cât prin articolul 19 se re-cunosc ca internaţionale contractele încheiate între subiecte de drept aparţinând unităţilor teritoriale ale unui stat.

Desigur că această redactare mai puţin inspirată a articolului

1 a fost observată de statele semnatare pentru felul în care creea-ză posibile interpretări cauzatoare de nesiguranţă în procesul de-terminării câmpului de aplicare al Convenţiei. Unele dintre aces-tea au decis chiar să remedieze în mod unilateral problema. De

306 Articolul 19 al Convenţiei prevede următoarele:

1. Când un stat cuprinde mai multe unităţi teritoriale, fiecare având propriile reguli în materia obligaţiilor contractuale, fiecare unitate teritorială este conside-rată ca o ţară, în scopul determinării legii aplicabile, conform prezentei conven-ţii. 2. Un stat, în care diferite unităţi teritoriale au propriile reguli de drept în mate-ria obligaţiilor contractuale, nu este obligat să aplice prezenta convenţie conflic-telor de legi ce interesează numai aceste unităţi teritoriale.

307 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 56.


exemplu, Germania a modificat articolul 1 în sensul adăugării precizării că este necesar ca obligaţia contractuală să aibă legături cu mai multe legi naţionale pentru a fi în prezenţa unui conflict de legi.

Această modificare operată în textul Convenţiei ne atrage

atenţia, în final, şi asupra lex mercatoria ca lex contractus. În ceea ce priveşte aplicarea Convenţiei atunci când părţile supun con-tractul lor normelor generale de drept internaţional, principiilor generale de drept, uzanţelor comerţului internaţional sau orică-rei alte forme a lex mercatoria, literatura de specialitate notează dificultatea emiterii unei soluţii tranşante308. În perioada 1980-1990 s-au conturat două posibile răspunsuri, ambele de inspiraţie conservatoare. Întrucât vom reveni pe larg asupra acestor su-biecte309, ne limităm acum doar să surprindem orizontul posibile-lor conjecturi între acest tip de contracte cunoscute şi sub denu-mirea de contracte delocalizate şi Convenţie, orizont conturat imediat după semnarea formei definitive a instrumentului de la Roma.

Într-o primă abordare, Convenţia este consideră pur şi simplu inaplicabilă. Astfel, ar reveni forului aplicarea propriilor reguli de drept internaţional privat pentru a determina dacă se permite ca lex mercatoria să fie considerată lex contractus în principiu şi apoi dacă se permite acest lucru şi speţei deduse judecăţii310.

308 Ibidem, pp. 56-57. 309 Pentru problematica lex mercatoria, a se vedea, Titlul II; pentru relaţiile

dintre contractele delocalizate şi Convenţie, a se vedea capitolul 4. 310 A se vedea, în special: Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insu-

rance Co., în All E.R., 1983, nr. 2, p. 884; F.A. MANN, England Rejects «Deloca-lised» Contracts and Arbitration, în I.C.L.Q., 1984, nr. 33, p. 199; O. LANDO, The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, în I.C.L.Q., 1985, nr. 34, p. 747; B. GOLDMAN, La Lex Mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internatio-naux, în J.D.I., 1979, nr. 106, p. 475; M. MUSTILL, The New Lex Mercatoria: the First Twenty Five Years, în Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford University Press, Oxford, 1987, p. 149.


Cea de-a doua abordare priveşte Convenţia ca fiind aplicabilă unui astfel de contract, dar fără a considera alegerea părţilor ca valabilă, fiindcă legea aleasă nu aparţine unei ţări. Dacă această variantă de rezolvare a problemei ar fi cea corectă, atunci rezul-tatul ar fi ca o astfel de alegere a părţilor să fie privită ca inope-rantă şi forumul ar trebui să determine legea aplicabilă după regulile substanţiale ale Convenţiei. Odată ce legea contractului este astfel determinată, se va putea observa dacă ea permite ale-gerea lex mercatoria ca lege a contractului311.

Aşa cum vom demonstra în capitolele următoare, aceste încer-cări de a minimaliza importanţa contractelor delocalizate au fost în mare parte infirmate de practică şi de interesul din ce în ce mai accentuat pe care îl suscită.

Ca o concluzie generală a acestor două secţiuni, putem remar-ca că atitudinea timorată a autorilor Convenţiei, care au ezitat în a utiliza noţiuni clasicizate preferând în final perifraze eliptice (obligaţii contractuale – un concept încă neclarificat întru totul şi situaţii ce implică un conflict de legi – în locul noţiunii de contract internaţional), nu a fost de natură să permită depăşirea mai ve-chilor controverse prin ocolirea lor, ci a dat naştere unor noi con-fuzii şi incertitudini.

În final, remarcăm că, deşi Comunicarea Comisiei europene privind transformarea Convenţiei în regulament nu propune în mod direct modificarea articolului 1, prin observaţiile făcute în legătură cu amendarea regulilor uniforme substanţiale se poate deduce nemulţumirea acestei instituţii în legătură cu modalitatea găsită pentru a se defini sfera de aplicare a instrumentului comu-nitar312. Astfel, chiar dacă oficialii europeni vor alege să nu modi-fice articolul 1, următoarele articole ale regulamentului ne vor

311 A se vedea, în acest sens: J. ROBERT, Le phénomène transnational, L.G.D.J., Paris, 1988; P. LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, în Mélanges Goldman, Litec, Paris, 1982; A. KASSIS, Théorie générale des usages du commerce, L.G.D.J., Paris, 1984.

312 COM(2002), 654 final, din data de 14.1.2003.


oferi reperele necesare pentru a putea defini de o manieră unifor-mă obligaţiile contractuale şi situaţiile implicând un conflict de legi.

3. Materii excluse Domeniul de aplicare al Convenţiei de la Roma este delimitat

şi printr-o manieră negativă, prin excluderea anumitor materii313. Datorită faptului că paragraful 1 al articolului 1 face referire la obligaţiile contractuale, s-a hotărât că forma finală a Convenţiei nu trebuie să preia toate materiile considerate excluse de anteproiec-tul privind obligaţiile contractuale şi necontractuale, cum ar fi drepturile reale sau drepturile de proprietate intelectuală314. To-tuşi, s-a considerat oportună excluderea a nu mai puţin de opt tipuri de contracte şi probleme relative la materia contractelor (articolul 1, paragraful 2), alături de contractul de asigurare (arti-colul 1, paragraful 3) şi contractul de reasigurare (articolul 1, pa-ragraful 4)315. Astfel, dispoziţiile Convenţiei

2. [...] nu se aplică: a) statutului şi capacităţii persoanelor fizice, sub rezerva artico-lului 11; b) obligaţiilor contractuale privind: succesiunile legale şi testamentare, regimurile matrimoniale, drepturile şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie, de pa-ternitate, de căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţiile de între-ţinere faţă de copiii nelegitimi;

313 A se vedea şi M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, pp. 214-215. 314 J. VANDER ELST, op. cit., p. 249. 315 T. BALLARINO şi A. BONOMI, Sulla disciplina delle materie escluse del

campo di applicazione della Convenzione di Roma, în Rivista di diritto internazio-nale, 1993, p. 939.


c) obligaţiilor născute din cambii, cecuri, bilete la ordin, precum şi din alte titluri negociabile, în măsura în care obligaţiile năs-cute din aceste alte titluri rezultă din caracterul lor negociabil; d) convenţiilor de arbitraj şi atributive de jurisdicţie; e) problemelor privind dreptul societăţilor, asociaţiilor şi persoa-nelor juridice, cum ar fi constituirea, capacitatea juridică, func-ţionarea internă şi dizolvarea societăţilor, asociaţiilor şi persoa-nelor juridice, precum şi răspunderea personală legală a asocia-ţilor şi organelor pentru datoriile societăţii, asociaţiei sau persoa-nei juridice; f) problemei de a şti dacă un intermediar poate angaja faţă de terţi persoana în contul căreia pretinde că acţionează sau dacă un organ al unei societăţi, asociaţii sau al unei persoane juridice poate să angajeze faţă de terţi societatea, asociaţia sau persoana juridică; g) constituirii de trust-uri, raporturilor care se creează între fon-datori, trustees şi beneficiari; h) probei şi procedurii, sub rezerva articolului 14. 3. Dispoziţiile prezentei convenţii nu se aplică contractelor de asigurare, care acoperă riscuri situate pe teritoriile statelor mem-bre ale Comunităţii Economice Europene. Pentru a determina dacă un risc este situat pe aceste teritorii, instanţa aplică legea sa internă. 4. Paragraful precedent nu priveşte contractele de reasigurare.

În cele ce urmează vom analiza aceste dispoziţii în perspecti-

va oportunităţii menţinerii lor nealterate şi în viitorul Regula-ment Roma I. Împlinirea unei perioade suficient de mari atât de la semnarea Convenţiei, cât şi de la intrarea sa în vigoare ne poa-te oferi orizontul de percepţie necesar pentru formularea unor concluzii utile.

3.1. Statutul şi capacitatea persoanelor fizice


Prima excepţie prevăzută de articolul 1, paragraful 2, litera a din Convenţie priveşte, mai întâi, statutul persoanelor fizice316. Noţiunea este utilizată în sensul de condiţie juridică a unei per-soane, derivată fie din anumite circumstanţe ce privesc această persoană, fie din raporturile care se înregistrează între aceasta şi alte subiecte de drept, cum ar fi, de exemplu, grupul social din care face parte (familia)317. Menţionăm că traducerile în româ-nă318 ale Convenţiei utilizează, în mod corect de altfel, termenul de stare (stare civilă319) prin traducerea din varianta franceză a expresiei l’état des personnes physiques – în ceea ce ne priveşte însă am preferat varianta statutului din două motive: pentru a sublinia diferenţele sensibile de conţinut ale acestei noţiuni exis-tente în sistemele legale ale ţărilor semnatare ale Convenţiei şi pentru că acest termen pare să se fi impus în relaţiile internaţio-nale.

Excluderea acestei materii din câmpul de aplicare al Conven-ţiei are o semnificaţie practică în ceea ce priveşte cazurile când statutul unei persoane influenţează capacitatea sa de a încheia un contract; de exemplu, în multe ţări europene, statutul marital al soţilor nu permite ca un soţ să dispună singur de imobilul fami-lial320. Situaţiile de acest gen trebuie soluţionate, de fiecare dată, prin aplicarea regulilor de drept internaţional privat al fiecărui stat în parte, fără aplicarea Convenţiei de la Roma.

316 Pentru problematica incidentă persoanelor juridice, a se vedea infra, 3.5. 317 U. VILLANI, op. cit., p. 35. 318 C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 145. 319 Prin noţiunea de stare civilă în dreptul român înţelegem acel mijloc juri-

dic de individualizare a persoanei fizice ce este suma unor elemente ca: sexul, vârsta, locul naşterii, naşterea din părinţi cunoscuţi, necunoscuţi, din căsătorie, din afara căsătoriei, căsătorit, necăsătorit, divorţat etc. Remarcăm şi că expresia sinonimă utilizată în limba română este aceea de statut civil. În acest sens: GH. BELEIU, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, ed. a VII-a, revăzută şi adăugită de Marin Nicolae şi Petrică Truşcă, pp. 407-411.



În ceea ce priveşte cea de-a doua excludere operată de artico-lul 1, paragraful 2, litera a, aceasta se referă la capacitatea persoa-nelor fizice. Nici această noţiune nu este definită de către Con-venţie, însă, la fel ca şi noţiunea de statut, este evident că vizează acele condiţii esenţiale care concretizează aptitudinea subiectelor de drept de a deveni titulare de drepturi şi obligaţii prin încheie-rea de contracte321.

Deşi ambele aspecte au o importanţă covârşitoare pentru în-cheierea valabilă a contractelor, ele nu şi-au putut găsi locul prin-tre dispoziţiile Convenţiei.

Raţiunile acestei excluderi se sprijină nu numai pe evidenţa că statutul şi capacitatea persoanelor fizice sunt în mod imperativ reglementate de legea naţională a persoanei sau de legea statului de domiciliu, dar şi pe dificila conciliere a celor două viziuni di-ferite: sistemul de drept continental nu priveşte cele două noţi-uni ca fiind de natură contractuală, aşa cum se întâmplă în cazul common law322.

Raportul Giuliano/Lagarde subliniază că termenii în care Convenţia de la Roma operează această excludere sunt identici cu cei folosiţi de către Convenţia de la Bruxelles (articolul 1, punctul 1)323. Astfel, în măsura în care limbajul folosit de cele do-uă instrumente este acelaşi, putem aprecia că şi sensul excluderi-lor este acelaşi şi, prin urmare, am putea aplica Convenţiei de la Roma hotărârile pronunţate de CJCE pentru implementarea acestei dispoziţii în cazul Convenţiei de la Bruxelles. De exem-plu, judecătorii europeni au decis în cauza De Clavel v. De Clavel că actele juridice care sunt în strânsă legătură cu statutul persoa-nelor (în speţă fiind incidente relaţii matrimoniale) nu se pot

321 Pentru mai multe amănunte privind capacitatea de a încheia acte juridice

în dreptul român, a se vedea: GH. BELEIU, op. cit., pp. 140-142, iar pentru capa-citatea persoanei fizice, în general, ibidem, pp. 304- 353.

322 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 59. 323 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 13.


regăsi în sfera de aplicare a Convenţiei324. Această soluţie, deşi confirmată prin mai multe hotărâri CJCE325, cunoaşte însă unele nuanţări în practica instanţelor naţionale. O decizie a Oberlandes-gericht din Karlsruhe din data de 4 iunie 1976326 apreciază că o măsură procesuală nu poate fi exclusă din câmpul de aplicare al Convenţiei de la Bruxelles în mod aprioric, pe simplul temei că priveşte materia divorţului. În mod similar, s-ar putea argumen-ta că un contract între soţi nu trebuie să fie privit ca exclus în mod automat din câmpul de aplicare al Convenţiei pe motiv că este încheiat în considerarea relaţiilor de căsătorie sau, eventual, a desfacerii acestora ori datorită faptului că validitatea sau apli-carea sa au fost puse în discuţie în cadrul unor proceduri subor-donate statutului matrimonial.

Ne raliem şi noi opiniei că, în astfel de cazuri, obligaţiile con-tractuale nu vor putea face obiectul excluderii operate de artico-lul 1, paragraful 2 atât prin dispoziţiile literei a cât şi ale literei b ce privesc în mod direct obligaţiile contractuale incidente regi-murilor matrimoniale327. Acest raţionament ce îşi găseşte spriji-nul în logica jurisprudenţei înregistrată de Convenţia de la Bru-xelles este susţinut şi de Raportul profesorilor Lagarde şi Giulia-no328; această interpretare oficială a Convenţiei de la Roma insis-tă chiar că, la acest capitol, textul nu a fost modificat faţă de Con-venţia de la Bruxelles pentru a nu se realiza o interpretare per a contrario a acesteia din urmă (ce ar fi interzis de Convenţia de la Roma, ar fi permis de Convenţia de la Bruxelles) – iată, deci, cât de importantă este relaţia dintre cele două instrumente internaţio-

324 Cauza 147/78, De Clavel v. De Clavel, în E.C.R., 1979, pp. 1055-1067. 325 Cauza 120/79, De Clavel v. De Clavel (nr. 2), în E.C.R., 1980, p. 731 sau

Cauza 25/81, W. v. H., în E.C.R., 1982, p. 1189. 326 Cauza 2 W 7/76 apud R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 61. 327 În acest sens, R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 61, în special no-

ta 12 subsol. 328 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 10 şi 11.


nale329. Totuşi remarcăm că argumentaţia de mai sus nu a con-vins un număr important de autori, care îşi păstrează o atitudine rezervată faţă de posibilitatea disjungerii între diversele obligaţii contractuale ce cad în sfera excluderii analizate după modelul propus de instanţa germană330.

În ceea ce priveşte aplicarea de către fiecare stat membru al

Convenţiei a normelor proprii de conflict referitoare la capacita-tea şi statutul persoanelor fizice se mai impun câteva precizări.

În primul rând, este de observat că este posibil ca aceste nor-me să ne conducă, din nou, la aplicarea regulilor Convenţiei ori de câte ori lex fori face trimitere la dispoziţiile incidente acestor materii ca norme ale lex contractus. Un exemplu în acest sens îl constituie Legea italiană de drept internaţional privat nr. 218 din 1995 care în articolul 23, alineatul 1 prevede următoarele:

Capacitatea de exerciţiu a persoanelor fizice este reglementată de legea naţională a acestora. Cu toate acestea, când legea aplicabilă unui act prescrie condiţii speciale în privinţa capacităţii de exerciţiu, acestea sunt reglementate de aceeaşi lege.

Deci, în cazul în care în faţa unui judecător italian se ridică o

problemă de capacitate specială a unei părţi contractante, aceasta va fi judecată prin aplicarea dispoziţiilor legii contractului, deter-minată prin jocul regulilor Convenţiei de la Roma331. Prin urma-re, legea italiană va fi aplicată numai dacă ea va fi indicată de Convenţie ca lex contractus.

329 Exemplul pe care insistă cei doi autori este acela al dorinţei unor state de

a include pe lista excluderii şi materia tutelei minorilor, iniţiativă respinsă dato-rită motivelor mai sus arătate, ibidem, p. 11.

330 De exemplu: P.M. NORTH, op. cit., p. 10; DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1205-1206; D. LASOK şi P.A. STONE, Conflict of Laws in the European Com-munity, Professional Books, Abingdon – Oxfordshire,1987, p. 351.



Reversul acestei situaţii este personificat de dreptul interna-ţional privat englez, unde se înregistrează un anumit grad de ne-claritate în privinţa legii aplicabile capacităţii contractuale332. Practic, există autoritate de lucru judecat pentru următoarele:

� lex domicilii333; � lex situs în cazul bunurilor imobile334; � lex loci contractus335; � proper law336.

Unii autori englezi de prestigiu apreciază că rămâne o necu-

noscută anume ce criteriu va utiliza o instanţă engleză pentru a determina legea aplicabilă capacităţii părţilor unui contract337. Totuşi, se opinează că orice parte care a îndeplinit condiţiile ce-rute de către legea domiciliului sau reşedinţei sale ori de către proper law pentru a încheia în mod valabil un contract a dat naş-tere unui raport obligaţional valabil338.

Nu în ultimul rând, trebuie să subliniem că dispoziţiile para-grafului 2, litera a pot fi aplicate numai sub rezerva articolului 11 al Convenţiei; acesta dispune că: într-un contract încheiat între per-soane ce se găsesc în aceeaşi ţară, o persoană fizică, ce ar fi capabilă du-pă legea acestei ţări, nu poate invoca incapacitatea sa, ce ar rezulta din altă lege, decât dacă, în momentul încheierii contractului, cocontractan-tul a cunoscut această incapacitate sau a ignorat-o din imprudenţă.

După cum se poate observa, dispoziţiile acestui articol privi-tor la incapacitate au un câmp de acţiune destul de restrâns: se

332 P. KAYE, The New Private…, p. 113. 333 Cauza Sottomayor v. De Barros, în P.D., 1877, nr. 3. 334 Cauza Bank of Africa v. Cohen, în Ch., 1902, p. 129. 335 Cauza Male v. Roberts, în Esp., 1800, nr. 163; 336 Cauzele Charron v. Montréal Trust Co., în D.L.R., 1958, nr. 15, p. 240 şi

Bodley Head v. Flegon, în W.L.R., 1972, nr. 1, p. 680. 337 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 288. 338 Ibidem.


aplică doar contractelor încheiate între persoane ce se găsesc în aceeaşi ţară, cel puţin una fiind persoană fizică; se prezumă că această persoană ar avea capacitate conform legii naţionale a ţării unde contractul a fost semnat, iar incapacitatea ar trebui invocată de persoana care ar fi găsită incapabilă dacă contractului i-ar fi aplicabilă o altă lege. Astfel, într-un contract încheiat în Portu-galia între o firmă portugheză şi un tânăr de nouăsprezece ani de altă cetăţenie, a cărui lege naţională prevede dobândirea capaci-tăţii de exerciţiu abia la vârsta de 21 de ani, faţă de 18 ani în Por-tugalia, acesta din urmă nu ar putea invoca regula de drept inter-naţional privat portughez conform căreia capacitatea contractua-lă este apreciată în funcţie de dispoziţiile lex patriae cu scopul de a se constata nulitatea actului încheiat. Excepţiile de la această re-gulă se înregistrează atunci când tânărul din exemplul nostru ar putea să dovedească că firma portugheză fie cunoştea împrejura-rea că dispoziţiile legii sale naţionale îi interziceau încheierea unui astfel de contract din cauza lipsei capacităţii de exerciţiu, fie că, pur şi simplu, a ignorat acest aspect din imprudenţă. În ace-laşi timp remarcăm că dispoziţiile articolului 11 nu se opun ca firma portugheză să introducă o acţiune prin care să solicite con-statarea nulităţii contractului pentru lipsa capacităţii cocontrac-tantului său (chiar dacă acesta nu ar fi în situaţia de a putea pro-mova şi el această acţiune).

Dispoziţiile conţinute de articolul 11 sunt inspirate de o regu-lă de drept internaţional privat quasi răspândită în Europa (cu minore diferenţe)339. Se pare că precedentul jurisprudenţial al acestei reguli este constituit de decizia pronunţată de către Curtea de Casaţie din Franţa în cauza Lizardi v. Chaise et alii pe data de 16 ianuarie 1861340. Scopul urmărit de instanţa franceză prin pronunţarea acestei decizii era apărarea cetăţeanului de bu-

339 A se vedea, de exemplu, Swiss Federal Private International Act din 1987 (art. 36) sau Benelux Uniform Law relating to Private International Law (art. 2).

340 Cauza Lizardi v. Chaise et alii, Rec. 16 ianuarie 1861, Cour de Cassation, în D., 1861, p. 193.


nă credinţă, care a contractat cu un străin, de riscul ca acel con-tract să fie nul din cauza lipsei capacităţii celeilalte părţi în con-formitate cu legea sa naţională. Astăzi, însă, observăm cum Con-venţia de la Roma a modificat această regulă prin protejarea ex-clusivă a persoanelor juridice. Justificarea acestei evoluţii se gă-seşte, pe de o parte, în principiul favor negotii, iar pe de altă parte în exigenţa raporturilor comerciale internaţionale341. Practic, vor-bim despre o evoluţie şi nu o involuţie, fiindcă Convenţia a ur-mărit doar să extindă câmpul de aplicare a acestor dispoziţii, lă-sând mai departe protecţia persoanelor fizice în seama legislato-rilor naţionali.

Totuşi, unii autori au criticat articolul 11 al Convenţiei de la Roma argumentând că ar crea efecte nedorite atât timp cât, după intrarea în vigoare a Convenţiei, nici o firmă nu ar mai putea in-voca că nu au cunoscut dispoziţiile legii naţionale a cocontrac-tantului342. Se arată că dispoziţiile articolului 11 fac ca orice firmă să fie nevoită să facă cercetări în legătură cu capacitatea cocon-tractantului pentru a se putea apăra de o eventuală acuzaţie de ignorare din imprudenţă343. Dacă unele instanţe vor interpreta articolul 11 în acest mod, se creează premisele pentru o practică neunitară şi pentru acţiuni abuzive în justiţie.

Contraargumentul acestei critici rezidă în aceea că interesul statelor de a-şi proteja naţionalii minori ar putea fi uşor ocolit în lipsa acestei reguli din Convenţie. Iată un exemplu: o firmă şi un cetăţean în vârstă de 20 de ani, aparţinând aceluiaşi stat în care capacitatea de exerciţiu se dobândeşte la vârsta de 21 de ani, în-cheie un contract în alt stat unde limita de vârstă este de numai 18 ani. Interesul justiţiei cere ca în acest caz persoana fizică să îşi

341 U. VILLANI, op. cit., p. 37. 342 D. LASOK şi P.A. STONE, op. cit., p. 350. 343 Ibidem.


poată invoca lipsa de capacitate fără a fi necesar să dovedească că firma avea cunoştinţă de incapacitatea sa344.

Înainte de a încheia tratarea acestei materii excluse din câm-pul de aplicare al Convenţiei de la Roma, trebuie să remarcăm că în varianta engleză a textului la litera a a paragrafului 2 apare ex-presia questions relating to... ceea ce a permis ca unii autori să se întrebe dacă aceste prevederi nu trebuiesc interpretate lato sen-su345. Totuşi lipsa acestor cuvinte în varianta franceză sau italiană a textului Convenţiei conduce la concluzia că suntem în prezenţa unei variante de traducere ce nu are alte implicaţii346.

3.2. Succesiunile, raporturile matrimoniale

şi de familie, donaţiile Articolul 1, paragraful 2, litera b al Convenţiei de la Roma dis-

pune că nu intră în sfera de aplicare a acesteia obligaţiile contrac-tuale privind devoluţiunea legală şi testamentară a moştenirii, dreptul de proprietate izvorând din regimul matrimonial şi drepturile şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie, pater-nitate, căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţiile de întreţinere faţă de copiii nelegitimi.

Excluderea obligaţiilor contractuale ce sunt în legătură cu suc-cesiunile legale şi testamentare este motivată prin două argu-mente. Pe de o parte, în această materie putem fi în prezenţa unor contracte având ca obiect diviziunea ereditară sau diverse pacte succesorale, iar în privinţa validităţii sau efectelor lor nu

344 Pentru mai multe amănunte, a se vedea R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 60.

345 A se vedea P. KAYE, The New Private…, p. 112 şi concluzia pozitivă a au-torilor D. LASOK şi P.A. STONE, op. cit., p. 351.

346 Unii autori explică această versiune a textului englez aleasă de către traducători prin aceea că au avut reprezentarea faptului că instrumentul de la Roma determină legea aplicabilă contractului nu numai atunci când este obiec-tul principal al disputei părţilor, ci şi atunci când intervine în mod accidental; în acest sens, R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 62.


pot fi aplicate regulile Convenţiei pentru stabilirea legii aplicabi-le, ci aceasta este determinată de normele de drept internaţional privat privind actele mortis causa aparţinând fiecărui stat semna-tar347. Pe de altă parte, autorii Convenţiei de la Roma nu au dorit să interfereze cu rezultatele activităţii Conferinţei de la Haga pri-vind Dreptul Internaţional Privat în domeniul transmiterii patri-moniului pentru cauză de moarte. Astăzi, aceste rezultate sunt concretizate în Convenţia privind Legea Aplicabilă Transmiterii Patrimoniului pentru Cauză de Moarte348. Instrumentul adoptat la Haga permite o autonomie de voinţă limitată în alegerea legii aplicabile devoluţiunii succesorale, precizându-se două posibili-tăţi: legea naţională a lui de cujus sau legea ultimei sale reşedinţe. În plus, convenţia se aplică chiar dacă legea astfel determinată nu aparţine unui stat contractant, iar printre materiile excluse din câmpul său de aplicare se numără contractele de asigurare şi proprietatea matrimonială. După cum se poate observa, Conven-ţia privind succesiunile este puternic influenţată de soluţiile adoptate de Convenţia de la Roma, iar literatura de specialitate apreciază această împrejurare ca o dovadă a valorii instrumen-tului ce face obiectul analizei noastre349.

347 U. VILLANI, op. cit., p. 39. 348 Convention on the Law Applicable to Succesions to the Estates of De-

ceased Persons, Hague Conference on Private International Law, Haga, 1 au-gust 1989, în Collection of Conventions, 1951-2003, nr. XXXII; textul este disponi-bil şi la adresa internet http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=conventions. text&cid=62. Până astăzi această convenţie a fost semnată de Argentina, Lu-xemburg, Elveţia şi ratificată doar de Olanda. Pentru evoluţii recente în acest domeniu, a se vedea: Gotthardt, Rechtscheinswirkungen von Erbfolgezeugnissen französichen Rechts, în ZfRV 1992, nr. 2, p. 4; Expertise du Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, în IPG 1987/88, nr. 46, p. 450; Oder-sky, Die Abwicklung deutsch-englischer Erbfälle, 2001, p. 6 şi urm.; Miles/Denyer, Wills, Probate and Administration, 1993; Rummel/Welser, ABGB § 797, 798 nu-méro en marge 1.



Cea de-a doua categorie de obligaţii contractuale excluse din câmpul de aplicare al Convenţiei de la Roma de către articolul 1, paragraful 2, litera b este cea aflată în relaţie cu regimul matrimo-nial350. Cum noţiunea este folosită şi de articolul 1 al Convenţiei de la Bruxelles, jurisprudenţa de interpretare a CJCE ne este de folos. Instanţa europeană a statuat în mai multe rânduri că ex-presia utilizată face trimitere nu doar la dispoziţiile contractelor încheiate de părţi (spre exemplu, convenţiile matrimoniale) sau ale normelor legale incidente privind regimul juridic al bunurilor dobândite de viitorii soţi, ci şi la orice raporturi patrimoniale re-zultând în mod direct din căsătorie sau din încetarea efectelor acesteia. Însă, aceeaşi instanţă a subliniat că nu sunt incluse aici şi relaţiile patrimoniale între soţi care nu au nici o legătură cu că-sătoria. În acest sens putem invoca cazurile De Clavel mai sus ci-tate351 dar şi practica mai nouă a CJCE cum ar fi cazul C-220/95, van den Boogaard v. Laumen352; în această cauză s-a decis că obliga-ţia de plată a unei sume de bani cu titlu de întreţinere către celă-lalt soţ poate fi inclusă în categoria obligaţiilor ce decurg din re-laţiile de familie şi nu strict în reglementarea regimului matrimo-nial. În această privinţă trebuie să observăm diferenţa între Con-venţia de la Roma şi cea de la Bruxelles: în cazul primei, obliga-ţiile ce decurg din relaţiile de familie sunt excluse din câmpul său de aplicare353. Subliniem însă că orice alte obligaţii de între-ţinere asumate între membrii familiei faţă de care nu există o obligaţie legală de întreţinere (de ex. mătuşa îi promite nepotului o sumă de bani lunară) se regăsesc în sfera de aplicare a Conven-ţiei de la Roma. În această privinţă incongruenţa câmpurilor de

350 Pentru experienţa înregistrată de Conferinţa de la Haga în acest dome-

niu: M. REVILLARD, Pratique de la convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 2002.

351 A se vedea supra, cap. III, secţ. 3.1. 352 Cauza C-220/95, van den Boogaard v. Laumen, în E.C.R., 1979, pp. 1055-

1066. 353 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 10.


aplicare a celor două convenţii poate da naştere la soluţii diferite ale instanţelor de judecată354.

În ceea ce priveşte întrebarea dacă obligaţiile rezultând dintr-un contract de tranzacţie între soţi355 se încadrează într-o catego-rie sau alta, nu ar trebui ca răspunsul să fie prea complicat de formulat. Practic, se au în vedere criteriile dreptului comun şi bu-nul simţ juridic356 în a extinde soluţia de interpretare a CJCE şi pentru contractele încheiate între soţi atât înaintea căsătoriei, cât şi în momentul încetării efectelor sale.

Atunci când judecătorii CJCE utilizează expresia englezească property arrangements arising from a matrimonial relationship ei au în vedere echivalentul francez régimes matrimoniaux şi cel german die ehelichen Güterstände. Termenul francez régimes matrimoniaux descrie consecinţele juridice ale căsătoriei asupra dreptului de proprietate al soţilor, consecinţe care includ libertatea părţilor de a încheia anumite contracte pentru a suplimenta sau înlocui dis-poziţii ale legii357. Expresia germană die ehelichen Güterstände face trimitere la o serie de efecte ale mariajului. În dreptul german al familiei se face distincţie între efectele căsătoriei în general, per-sönliche Ehewirkungen, unde sunt incluse dreptul de stabilire al reşedinţei şi domiciliului, obligaţia de a avea un comportament adecvat în cadrul căsătoriei şi efectele regimului matrimonial ca-re determină conţinutul şi limitele proprietăţii comune, gemein-

354 Pentru mai multe amănunte, a se vedea P. KAYE, Civil Jurisdiction...,

p. 103 şi urm. 355 P. KAYE, The New Private..., p. 115. 356 Idem, Civil Jurisdiction..., pp. 102-103 şi Cauza 25/81, C.H.W. v. G.J.H., în

E.C.R., 1982, p. 1189. 357 A se vedea: Y. LOUSSOUARN şi P. BOURREL, op. cit., pp. 465-485; H.

BATIFFOL şi P. LAGARDE, op. cit., p. 355; G.A.L. DROZ, Conflits de lois en ma-tière des succesions et de régimes matrimoniaux, în J.N., 1961, art. 46327- 46344; H. GAUDAMET-TALLON, Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux, tendances actuelles en droit comparé, în Trav. com. fr. dr. intern., 1969-1971, p. 197 şi urm.


schaftliches Eigentum358. Expresia utilizată în versiunea germană a Convenţiei de la Roma denotă existenţa acestor două categorii de efecte ale căsătoriei359.

Formularea ultimei dispoziţii a literei b a paragrafului 2 a fost

inspirată de articolul 1 din Convenţia privind Recunoaşterea şi Executarea Hotărârilor ce au ca obiect Obligaţiile de Întreţine-re360. Această convenţie stabileşte regulile recunoaşterii reciproce a deciziilor judecătoreşti sau administrative având ca obiect obli-gaţiile de întreţinere rezultând din relaţiile de familie, de paterni-tate, de căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţia de întreţinere fa-ţă de copiii nelegitimi. Cu toate că nu se are în vedere reglemen-tarea propriu-zisă a contractelor încheiate în considerarea acestor elemente, convenţia numită dispune că astfel de acte juridice în-cheiate în faţa unui organ judiciar sau administrativ trebuie recu-noscute şi executate de către statele semnatare în aceleaşi condiţii ca şi o decizie mai sus indicată.

Şi de această dată literatura de specialitate a încercat să răs-pundă întrebării dacă un contract prin care soţul, în considerarea divorţului, transmite soţiei dreptul de proprietate asupra unui

358 A se vedea P. GOTTWALD, D. SCHWAB, E. BÜTTNER, Family & Succes-

sion Law in Germany, C.H. Beck, München, 2001, pp. 41-68 şi 107-115; M. JOHN, Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany – The Origins of the Civil Code, Clarendon Press, Oxford, 1989, pp. 200-241.

359 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 63. 360 Convention on the Recognition and Enforcement of Decisions relating to

Maintenance Obligations, Hague Conference on Private International Law, Ha-ga, 2 octombrie 1973, în Collection of Conventions, 1951-2003, nr. XXXIV, textul convenţiei este disponibil şi la adresa internet http://hcch.e-vision.nl/index_ en.php?act=conventions.text&cid=85; a se vedea: P. BELLET, Les nouvelles Con-ventions de La Haye en matière d'obligations alimentaires, în J.D.I., 1974, nr. 1; P. LAGARDE, Observations sur l'articulation des questions de statut personnel et des questions alimentaires dans l'application des conventions de droit international privé, în „Conflits et harmonisation: Mélanges Alfred E. von Overbeck, Fribourg”, 1990, p. 511.


bun în schimbul renunţării acesteia la pretenţiile de întreţinere se găseşte sau nu în sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma361. Dacă majoritatea autorilor răspund că nu poate fi cazul exclude-rii unui astfel de contract în baza dispoziţiilor celui de-al doilea alineat al literei b, totuşi unii argumentează că trebuie să facem aici aplicarea celui de-al treilea paragraf şi să considerăm că sun-tem în prezenţa unei obligaţii de întreţinere ce îşi are originea în relaţiile de familie care prin convenţia părţilor a fost doar trans-formată362. Această poziţie este susţinută şi de interpretarea ofi-cială a Convenţiei care insistă că prin litera b a paragrafului 2 s-a dorit excluderea totală din sfera de aplicare a Convenţiei a aspec-telor de dreptul familiei (matters of family law)363.

Înainte de a încheia analiza raportului existent între această

categorie de obligaţii contractuale şi Convenţia de la Roma, este necesar să facem câteva observaţii şi în ceea ce priveşte materia donaţiilor.

Cunoaştem că Proiectul Preliminar al Convenţiei din anul 1972 prevedea în articolul, 1 litera a excluderea donaţiilor din câmpul său de aplicare364. Această prevedere a fost înlăturată din textul final al Convenţiei şi, prin urmare, acesta se aplică şi con-tractelor de donaţie. Totuşi, acest contract prezintă importante diferenţe de reglementare în ţările semnatare ale Convenţiei şi de aceea abordarea sa, din perspectiva aplicării regulilor instrumen-tului de la Roma, trebuie făcută cu precauţie.

361 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 65. 362 Ibidem; pentru opinia contrară a se vedea P. KAYE, The New Private...,

p. 116. 363 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 11. 364 J. FOYER, L’avant-projet de convention CEE sur la loi applicable aux obliga-

tions contractuelles et non contractuelles, în J.D.I., 1976, p. 555; O. LANDO, The EC Draft Convention Applicable on the Law Applicable to Contractual and Non-Contrac-tual Obligations, în RabelsZ, 1974, pp. 6 şi urm; L. COLLINS, Contractual Obliga-tions: the ECC Preliminary Draft Convention on Private International Law, în I.C.L.Q., 1976, pp. 35-56.


În primul rând, este necesară observarea legăturilor acestui contract cu alte materii, cum ar fi cea a succesiunilor (de exem-plu, în cazul donaţiei care realizează o împărţeală de ascendent365 sau în cazul instituirii contractuale366, destul de răspândite în Europa occidentală367) sau cea a dreptului familiei368 (în unele state europene efectele donaţiilor între soţi sunt reglementate în primul rând de normele dreptului familiei369) pentru a fi siguri că nu sunt incidente dispoziţiile articolului 1, paragraful 2, litera b. Remarcăm că în privinţa ultimului exemplu se pot înregistra controverse, atât timp cât unii autori exclud de plano donaţiile între soţi din câmpul de aplicare al Convenţiei, fără a utiliza dis-tincţia operată de noi, după cum contractul este reglementat de legislaţia civilă (cod civil) sau de cea aparţinând strict ramurii dreptului familiei370.

În cel de-al doilea rând trebuie evidenţiat că donaţiile se regă-sesc în câmpul de aplicare a regulilor Convenţiei atât timp cât au o natură contractuală. Desigur că în acest caz nu ar fi de preferat

365 Pentru mai multe amănunte privind donaţia-împărţeală de ascendent, a se vedea Codul civil român, articolele 794-799 şi Fr. DEAK, Tratat de drept succe-soral, Universul Juridic, Bucureşti, 2002, pp. 517-526.

366 Instituirea contractuală este liberalitatea inserată în convenţia matrimo-nială, prin care dispunătorul, dorind să procure o îmbogăţire ambilor soţi sau numai unuia dintre ei, promite că le va lăsa la moartea sa totalitatea, o fracţiune sau un bun anume determinat din succesiunea sa; pentru mai multe amănunte asupra acestei instituţii controversate în dreptul român a se vedea O. CĂPĂŢÎ-NĂ, Titlu gratuit în actele juridice, Rosetti, Bucureşti, 2003, pp. 37-54; D. CHIRI-CĂ, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Rosetti, Bucureşti, 2003, pp. 283-288.

367 U. VILLANI, op. cit., p. 40. 368 L. FUMAGALII, La Convenzione di Roma e la legge regolatrice delle dona-

zioni, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1993, p. 389. 369 Pentru reglementarea donaţiei în general şi a efectelor sale între soţi în

dreptul român, a se vedea: Fr. DEAK, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Uni-versul Juridic, Bucureşti, 2001, pp. 118-167; D. MACOVEI şi I.E. CADARIU, Drept civil, Contracte, Junimea, Iaşi, 2004, pp. 112-141.

370 În sensul excluderii contractelor de donaţie între soţi, a se vedea H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 57.


utilizarea metodei autonome de interpretare a Convenţiei care ar conduce la calificarea unei donaţii ca şi contract atât timp cât putem identifica consimţământul valabil exprimat al donatorului şi donatarului pentru naşterea efectelor specifice. Rezultatul pre-vizibil al aplicării acestei metode ar fi calificarea oricărei donaţii ca având natură contractuală, chiar şi a celor încheiate sub aus-piciile legii engleze sau irlandeze, sisteme care privesc donaţiile ca fiind acte unilaterale interesând mai mult materia drepturilor reale decât materia contractelor371. Pentru a se evita astfel de interferenţe nedorite ale Convenţiei cu dreptul intern al statelor membre, este de dorit ca orice calificare a unei donaţii ca având natură contractuală sau nu să se facă în raport de normele ulti-mului sistem de referinţă.

3.3. Titlurile de credit şi alte instrumente negociabile

Articolul 1, paragraful 2, litera c dispune că nu se regăsesc în

câmpul de aplicare al Convenţiei de la Roma obligaţiile născute din cambii, cecuri, bilete la ordin, precum şi din alte instrumente negociabile, în măsura în care obligaţiile născute din aceste titluri derivă din caracterul lor negociabil.

Aşa cum indică literatura de specialitate372, titlurile de credit sunt documente care permit titularilor să-şi exercite, la scadenţă, drepturile literale (determinate în mod exclusiv prin menţiunile din document373) şi autonome (posesorul legitim al acestora deţi-ne calitatea invulnerabilă de a beneficia de dreptul respectiv374) menţionate în cuprinsul lor. Aceste documente constau în crean-

371 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: R. DAVID, Les contrats en droit

anglais, L.G.D.J., Paris, 1985, ed. a II-a, p. 63. 372 I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, Junimea, Iaşi, 1980,

pp. 313-314. 373 O. CĂPĂŢÎNĂ, op. cit., p. 351. 374 Ibidem.


ţe comerciale, care amână în timp plata datoriei şi care pot cir-cula uşor, fiind negociabile375. Titlurile de credit sunt cunoscute sub mai multe denumiri, cum ar fi: efecte de comerţ, instrumente negociabile, valori mobiliare sau titluri de valoare376.

Raţiunile acestei excluderi care priveşte, în primul rând, cam-bia, cecul şi biletul la ordin sunt uşor de înţeles.

Un prim argument îl constituie evidenţa că, în majoritatea sta-telor semnatare ale Convenţiei, obligaţiile conţinute de titlurile de credit sunt calificate ca derivând din acte juridice unilaterale şi nu din contracte (de exemplu, Franţa, Italia, Spania etc.)377.

Mai apoi, trebuie să observăm că regulile uniforme de conflict ale Convenţiei sunt apreciate a fi prea flexibile pentru a determina cu acurateţe legea aplicabilă acestor instrumente, având în vede-re că interesele comerciale cer ca legea aplicabilă să fie în aceste cazuri foarte precis identificată378.

Tocmai ca o consecinţă a acestui aspect de-a lungul timpului au fost înregistrate o serie de eforturi pentru unificarea regulilor privind titlurile de credit379. Astfel, în 1908 guvernele italian şi german au solicitat guvernului olandez să convoace o conferinţă diplomatică internaţională cu acest scop. Aceasta s-a întrunit, pentru prima dată, în anul 1910, când au fost redactate două anteproiecte: unul privind legea uniformă cambială şi cel de-al

375 T.R. POPESCU, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Ştiinţifică şi Pedago-

gică, Bucureşti, 1983, p. 297; D. MAZILU, Dreptul comerţului internaţional, Lumi-na Lex, 2003, pp. 314-318.

376 Pentru mai multe amănunte, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 313, în special nota 2 de subsol; pentru critica acestor denumiri, a se vedea: AL. DETE-ŞAN, I. RUCĂREANU, B. ŞTEFĂNESCU, Dreptul comerţului internaţional, în R.E.I., Bucureşti, 1976, vol. 1, p. 71.

377 U. VILLANI, op. cit., p. 41. Situaţia este identică şi în dreptul român; a se vedea, în acest sens: T.R. POPESCU, op. cit., pp. 300-301 şi D. MAZILU, op. cit., pp. 319-321, în special nota 49, subsol.

378 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 14. 379 I. MACOVEI, op. cit., p. 318.


doilea privind o convenţie asupra cambiei şi biletului la ordin380. În cadrul celei de-a doua conferinţe de la Haga din anul 1912 s-a convenit îmbunătăţirea acestor anteproiecte, materializate, la fi-nal, în Regulamentul Uniform asupra scrisorii de schimb şi a bi-letului la ordin şi în Convenţia asupra unificării dreptului relativ la scrisoarea de schimb şi biletul la ordin381. Din păcate, datorită poziţiilor divergente ale unor delegaţii, poziţii ce nu au putut fi conciliate, statele şi-au rezervat dreptul de a transpune neuniform în dreptul intern regulile uniforme ale acestei conferinţe (...) în funcţie de cerinţele specifice ale fiecărei ţări382.

Eforturile de unificare în acest domeniu au continuat după primul război mondial, când dezvoltarea relaţiilor economice in-ternaţionale a impus regândirea soluţiilor adoptate la Haga. Sub auspiciile Ligii Naţiunilor a fost convocată la Geneva o nouă con-ferinţă internaţională în anul 1930. Reprezentanţii a 31 de state au convenit asupra adoptării următoarelor convenţii internaţio-nale:

• Convenţia privind reglementarea unor conflicte de legi în

materie de cambie şi bilet la ordin383; • Convenţia privind o lege uniformă asupra cambiei şi bile-

tului la ordin384; • Convenţia privind dreptul de timbru în materie de cambie

şi bilet la ordin385;

380 D. MAZILU, op. cit., p. 326. 381 D. MAZILU, op. cit., p. 326. 382 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 66. 383 Convention for the Settlement of Certain Conflicts of Laws in Connection

with Bills of Exchange and Promissory Notes, Geneva, 7 iunie 1930, în L.N.T.S., nr. 143, p. 317.

384 Convention Providing a Uniform Law for Bills of Exchange and Promis-sory Notes, Geneva, 7 iunie 1930, în L.N.T.S., nr. 143, p. 257.

385 Convention on Stamp Laws in Conection with Bills of Exchange and Pro-missory Notes, Geneva, 7 iunie 1930, , în L.N.T.S., nr. 143, p. 337.


• Convenţia privind reglementarea unor conflicte de legi în materia cecului386;

• Convenţia privind o lege uniformă asupra cecului387. Însă, după cum subliniază literatura de specialitate, şi de

această dată neratificarea de către unele state (de exemplu, Ma-rea Britanie, SUA, România), rezervele înscrise în anexe şi inter-pretările diferite ale textelor au condus la o unificare parţială şi incompletă.

Cu toate acestea, existenţa acestor reguli a constituit un motiv în plus pentru autorii Convenţiei de la Roma să excludă dome-niul titlurilor de credit din sfera de aplicare a Convenţiei388. De altfel, această materie face astăzi obiectul realizării unei multitu-dini de proiecte de unificare de către numeroase instituţii: CNUDCI, UNIDROIT, Comitetul European de Cooperare Legală de pe lângă Consiliul Europei (CDCJ), Camera Internaţională de Comerţ (ICC), Conferinţa de la Haga389 etc.

Revenind la conţinutul articolului 1, paragraful 2, litera c

apreciem că operaţiunea de calificare a unui document ca fiind titlu de credit nu poate fi condusă de regulile Convenţiei de la Roma, ci urmează să fie supusă legii forului, inclusiv regulilor

386 Convention for the Settlement of Certain Conflicts of Laws in Connection

with Cheques, Geneva, 19 martie 1931, în L.N.T.S., nr. 143, p. 407. 387 Convention Providing a Uniform Law for Cheques, Geneva, 19 martie

1931, în L.N.T.S., nr. 143, p. 355. Textul acestor convenţii poate fi consultat şi pe site-ul www.jus.uio.no.

388 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 14. 389 Putem da exemplul ultimei convenţii adoptate de Conferinţa de la Haga

la cea de a XIX-a sesiune în 2002: Convention on the Law Applicable to Certain Rights in respect of Securities held with an Intermediary; pentru mai multe amănunte, a se vedea: R. GOODE, H. KRONKE, E. McKENDRICK, J. WOOL, Transnational Commercial Law – International Instruments and Commentary, Ox-ford University Press, Oxford, 2004, p. 719 şi urm.


sale de drept internaţional privat390. Faţă de această situaţie, unii autori au lansat ipoteza că, odată ce va deveni competentă să in-terpreteze Convenţia de la Roma, CJCE va putea să dezvolte o noţiune autonomă privind titlurile de credit sau caracterul negociabil al unor instrumente comerciale391.

Un alt aspect ce poate naşte interpretări divergente este cel le-

gat de utilizarea de către textul analizat a expresiei de instrumen-te negociabile. Aceasta este considerată străină de tradiţia civilisti-că continentală, fiind o traducere din engleză (negotiable instru-ments) preluată în toate variantele de limbă ale Convenţiei392. Opinia care pare a fi preferată de către literatura de specialitate interpretează caracterul negociabil al unui document prin aceea că el este transmisibil, deci el circulă şi din punct de vedere juri-dic393. Transmiterea se poate face prin simpla predare materială a documentului de către posesorul legitim altei persoane, fie prin gir, fie prin cesiune394. De exemplu, pentru a obţine un credit, purtătorul unui instrument negociabil remite băncii acest titlu şi obţine imediat suma de bani prevăzută în titlu (minus un even-tual comision), fără a mai aştepta ajungerea acestuia la scadenţă. La rândul său banca poate să pună imediat titlul în circulaţie395. Rezultă că urmează să excludem din această categorie documen-

390 În acelaşi sens: M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 14; R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 66.

391 J.C. SCHULTZ, The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the ECC Convention on Carriage of Goods, în P.M. NORTH, op. cit., pp. 185-188 sau P. KAYE, The New Private..., p. 118. Pentru critica acestei teze, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 67.

392 U. VILLANI, op. cit., p. 42. 393 Totuşi, Raportul Giuliano/Lagarde subliniază că un titlu poate fi trans-

misibil fără a fi şi negociabil, caz în care nu intră în categoria exclusă – pentru un comentariu mai amplu asupra acestui aspect a se vedea: P. KAYE, The New Private..., pp. 117-118.

394 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: D. MAZILU, op. cit., p. 316. 395 T.R. POPESCU, op. cit., p. 301.


tele de probaţiune şi legitimare, ele constituind titluri de credit negociabile numai prin structura lor exterioară396.

În sfârşit, subliniem că sunt excluse din sfera de aplicare a Convenţiei obligaţiile născute din titluri de credit numai în mă-sura în care ele rezultă din caracterul negociabil al acestor docu-mente. De exemplu, dreptul deţinătorului de a intenta o acţiune împotriva emiţătorului titlului nu poate face obiectul aplicării re-gulilor de conflict ale Convenţiei de la Roma. În schimb, dreptu-rile şi obligaţiile decurgând din contracte ce stau la baza existen-ţei titlurilor de credit sunt considerate ca incluse în sfera de apli-care a Convenţiei (cum ar fi, de exemplu, contractul încheiat în-tre societatea emitentă a titlurilor şi cei ce au subscris acestei oferte). Există însă divergenţă de opinii în ceea ce priveşte obli-gaţiile ce se nasc din oferta şi acceptarea ofertei ce ar privi titlu-rile de credit. Astfel, în timp ce unii autori susţin că acestea sunt incluse în câmpul de aplicare al Convenţiei397 (insistându-se asu-pra următorului exemplu: o condiţie esenţială a existenţei con-tractului de vânzare-cumpărare internaţională este reprezentată de plata unei sume de bani, numite preţ, în schimbul bunului; to-tuşi, cumpărătorul poate să propună, ca modalitate de plată, un titlu de credit în locul banilor, iar în acest caz oferta şi acceptarea ei joacă un rol important în stabilirea încheierii unui contract va-labil şi a legii aplicabile conform regulilor Convenţiei – articolul 4, paragraful 1), alţi autori resping hotărât această ipoteză398.

3.4. Convenţiile de arbitraj şi convenţiile atributive

de competenţă

396 Includem în prima categorie biletele de tren, tichetele de garderobă, bile-

tele de loterie etc., iar în cea de a doua factura; pentru mai multe amănunte, a se vedea: I. MACOVEI, op. cit., pp. 314-315.

397 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 67. 398 U. VILLANI, op. cit., p. 43.


Convenţiile de arbitraj – care conţin regulile desemnării arbi-trului sau arbitrilor care să judece eventualele dispute între cocontractanţi399 – sau cele atributive de jurisdicţie – care identifică instanţa competentă să judece eventualele pretenţii ale părţilor – sunt excluse din domeniul de aplicare al Convenţiei de la Roma conform articolului 1, paragraful 2, litera d.

Întrucât Cartea Verde a transformării Convenţiei de la Roma se adresează direct acestei problematici în sensul chestionării oportunităţii includerii acestor convenţii în câmpul de aplicare al Convenţiei, ne vom îndrepta şi noi atenţia asupra acestei per-spective400.

În principiu, excluderea materiei convenţiilor arbitrale nu constituie o problemă, întrucât astăzi există un mare număr de tratate ce le reglementează. Cu toate acestea, trebuie să observăm că tratatele asupra clauzelor arbitrale încearcă de cele mai multe ori să asigure recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale, fiind mai puţin preocupate de legea aplicabilă procesului arbitra-jului propriu-zis.

În ceea ce priveşte convenţiile de determinare a jurisdicţiei, articolul 23 al Regulamentului Bruxelles I (articolul 17 al Con-venţiei de la Bruxelles) conţine reguli materiale, ce prevăd anu-mite condiţii de validitate pe care aceste clauze trebuie să le res-pecte. Problema constă în aceea că aceste reguli nu sunt exhausti-ve, neepuizând toate aspectele posibile.

Având în vedere toate acestea, Comisia Europeană consideră oportun ca viitorul instrument Roma I să încerce o reglementare şi a acestei materii401.

În acest demers experienţa Germaniei poate fi utilă. Această ţară a ales în anul 1986, când a încorporat Convenţia de la Roma în dreptul său intern, să nu menţină excluderea convenţiilor de

399 Pentru mai multe amănunte, a se vedea I. MACOVEI, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Junimea, Iaşi, 1987, pp. 359-360.

400 COM(2002)654 final, p. 20. 401 COM(2002)654 final, p. 20.


arbitraj şi atributive de competenţă. Acest lucru s-a datorat juris-prudenţei Bundesgerichtshof care califică astfel de convenţii sau clauze contractuale ca fiind contracte propriu-zise ce au ca obiect aspecte procedurale402; pe cale de consecinţă regulile de conflict sunt aplicate pentru a se determina care este legea incidentă acestor înţelegeri.

Motivul pentru care comisia de redactare a Convenţiei alesese însă să excludă cele două tipuri de convenţii se regăsea în prea marea complexitate a acestei materii403.

În cele ce urmează, vom prezenta principale repere relevante şi în eventualitatea înscrierii acestor înţelegeri ale părţilor în sfera de aplicare materială a Convenţiei.

Materia convenţiilor arbitrale este reglementată, aşa cum

aminteam, de o serie de instrumente internaţionale cum ar fi: • Convenţia de la Geneva privind executarea sentinţelor ar-

bitrale404; • Convenţia de la New York privind recunoaşterea şi execu-

tarea sentinţelor arbitrale405;

402 A se vedea, în special, Cauza BGH 29.2.1968, BGHZ 49, 384, IPRspr., 1968-1969, nr. 199. În literatura română de specialitate natura juridică a conven-ţiei de arbitraj este subiect de controversă: I. MACOVEI demonstrează caracte-rul contractual al acestei înţelegeri a părţilor, insistând asupra naturii sale duble – Instituţii..., p. 361, alţi autori reţin preponderenţa caracterelor unui act proce-dural – D. MAZILU, op.cit., p. 414.

403 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 11-12. 404 Geneva Convention on the Execution of Foreign Arbitral Awards, 27

septembrie 1927, în U.K.T.S., 1930, p. 28. 405 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign

Arbitral Awards, 10 iunie 1958, în U.N.T.S., nr. 330, p. 3. România a aderat la această convenţie prin Decretul nr. 186/1961, din 24/07/1961, publicat în Bule-tinul Oficial nr. 19 din 24/07/1961, cu următoarele rezerve: România va aplica Convenţia numai la diferendele rezultate din raporturi de drept contractuale sau necon-tractuale care sunt considerate comerciale de către legislaţia sa naţională; România va aplica Convenţia la recunoaşterea şi executarea sentinţelor date pe teritoriul unui alt stat contractant. În ce priveşte sentinţele date pe teritoriul unor state necontractante,


• Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional406; • Convenţia europeană privind o lege uniformă în materie

de arbitraj407; • Legea model UNCITRAL privind arbitrajul comercial in-

ternaţional408. Dintre acestea, în ceea ce ne priveşte, cea mai importantă re-

glementare rămâne Convenţia de la New York, care astăzi este în vigoare în majoritatea statelor lumii, peste 133 de state ratificând sau aderând la acest instrument409. Contrar titlului său, această convenţie conţine în articolul II o regulă specială privind condi-ţiile de formă ale clauzelor de arbitraj care se aplică nu numai în contextul recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale, ci şi în procesul de judecată. În mod asemănător, doctrina subliniază că în articolul V, paragraful 1 putem identifica existenţa unei reguli generale de conflict vizând legea aplicabilă convenţiei sau clau-

România va aplica Convenţia numai pe baza reciprocităţii stabilite prin înţelegere între părţi.

406 European Convention on International Commercial Arbitration, Geneva, 21 aprilie 1961, în U.N.T.S., nr. 484, p. 349. România a ratificat această convenţie prin Decretul nr. 281/1963, din 25/06/1963, publicat în Buletinul Oficial nr. 12 din 25/06/1963.

407 European Convention providing a Uniform Law on Arbitration, 20 ia-nuarie 1966, Strasbourg, în E.T.S., nr. 56.

408 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, adop-tată de Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internaţional la data de 21 iunie 1985, New York, U.N. Document nr. A/40/17, 1994; unele sta-te europene au adoptat acest model: Germania, Grecia, Scoţia şi Suedia – pen-tru mai multe amănunte, a se vedea Nordic Group for Private International Law, Proposal for Amendments to the Convention on the Law Applicable to Contrac-tual Obligations, p. 10, disponibil la www.europa.eu.int.

409 Cf. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privat-recht, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Com-munity instrument and its modernization, în RabelsZ, 2004, nr. 68, p. 22.


zei arbitrale410. Pentru aceste motive, în ţările care au aderat la această convenţie, nu se impune în mod pregnant adoptarea de noi reguli de conflict411. Numai atunci când convenţia arbitrală nu îndeplineşte condiţiile de formă cerute de articolul II se naşte dilema dacă acest aspect ar putea fi rezolvat prin aplicarea unor reguli naţionale mai permisive care să recunoască ca validă for-ma convenţiei412.

În ceea ce priveşte statele membre ale UE, toate acestea au ratificat sau aderat la Convenţia de la New York; unele state au apelat însă la politica rezervelor permise de articolul I, paragra-ful 3 al Convenţiei, menţionând că vor aplica dispoziţiile acesteia numai litigiilor de natură comercială sau procedurilor arbitrale desfăşurate pe teritoriul unui alt stat413. Pe cale de consecinţă, există posibilitatea ca anumite situaţii să nu se regăsească în câm-pul de aplicare al Convenţiei de la New York. Unii autori consi-deră că renunţarea la rezervele exprimate de unele state ale UE ar putea rezolva această situaţie foarte simplu, fără a fi nevoie ca viitorul Regulament Roma I să conţină reguli de conflict speciale pentru convenţiile sau clauzele de arbitraj414.

O altă soluţie posibilă ar fi, pur şi simplu, eliminarea exclude-rii operate de articolul 1, paragraful, 2 litera d în privinţa conven-

410 În acest sens, a se vedea: A.J. van den BERG, The Application of the New

York Convention by the Courts, în: van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Con-vention, ICCA congress series No 9, The Hague, 1999, p. 31 şi urm.

411 A.J. van den BERG, The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, Deventer, 1981, p. 170 şi urm.

412 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: A. REDFERN & M. HUNTER, The Law and Practice of International Commercial Arbitration, Londra, 1999, p. 154 şi urm.

413 În acest sens, a se vedea: Max-Planck-Institut für ausländisches und in-ternationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 23.

414 Ibidem.


ţiilor arbitrale, acestora urmând a le fi aplicate regulile generale de conflict privind contractele415.

Acest lucru pare să se fi întâmplat deja, într-o oarecare măsu-ră, în practică. Unele instanţe de judecată nu au ţinut cont de ex-cluderea conţinută de articolul 1, paragraful 2, litera d a Conven-ţiei de la Roma şi au aplicat regulile generale de conflict ale aces-teia pentru a determina validitatea convenţiei de arbitraj. Un exemplu în acest sens îl constituie cauza Société Château Tour Saint Christophe v. Aström, judecată de instanţa supremă france-ză416. În această speţă, un suedez a fost angajat pentru a promova produsele unei firme franceze de vinuri. Contractul de muncă a fost încheiat în Suedia în luna octombrie 1991 şi includea o clau-ză de soluţionare a conflictelor dintre părţi pe calea arbitrajului în Stockholm. În luna octombrie 1992 firma franceză a denunţat unilateral contractul de muncă. Fără a apela la clauza arbitrală angajatul a solicitat plata de daune în faţa instanţei franceze Con-seil des Prud’hommes. Firma franceză a contestat competenţa de judecată a instanţei sesizate de către suedez şi a pledat pentru aplicarea clauzei arbitrale. Iată ce s-a reţinut în legătură cu acest aspect de către instanţe:

Pentru a decide dacă o clauză de arbitraj este valabilă sau nu, Curtea de Apel franceză a aplicat Convenţia de la Roma în con-formitate cu care un contract este guvernat de legea aleasă de părţi. În ceea ce priveşte articolul 6 (ce reglementează contractele individuale de muncă), acesta dispune că în absenţa alegerii păr-ţilor un contract de muncă va fi guvernat de legea ţării unde an-

415 Nordic Group for Private International Law, Proposal..., loc. cit., pp. 12-13;

J. BASEDOW, Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, în Jb. Prax. Schiedsg., 1987, nr. 1, p. 3 şi urm.

416 Cauza Société Château Tour Saint Christophe v. Aström, Cour de Cassation (Ch. sociale), 16 februarie 1999, în Rev. arb., 1999, pp. 291- 292.


gajatul, în executarea contractului, îşi îndeplineşte în mod obiş-nuit munca417.

În consecinţă, instanţa a concluzionat în sensul neaplicării

clauzei arbitrale. Acest caz demonstrează că, uneori, instanţele sunt motivate de dorinţa apărării părţii mai slabe, chiar dacă acest lucru înseamnă nerespectarea strictă a textului Convenţiei.

Observaţia de mai sus împreună cu situaţiile în care instanţele au refuzat categoric aplicarea principiilor Convenţiei de la Roma clauzelor de arbitraj418 conduc la concluzia că predictibilitatea soluţiilor judiciare în acest domeniu este grav periclitată419.

În legătură cu excluderea din câmpul de aplicare a Convenţiei

de la Roma a convenţiilor sau clauzelor atributive de competen-ţă, remarcăm, în primul rând, că Uniunea Europeană a stabilit propriile reguli incidente acestei materii atunci când cel puţin una dintre părţi îşi are domiciliul într-un stat membru – art. 23 din Regulamentul Bruxelles I 44/2001. Atunci când acest articol este incident, el reglementează nu numai validitatea formei con-venţiei atributive de competenţă, ci este aplicabil şi în ceea ce pri-veşte consimţământul, interpretarea, respectarea regulilor gene-rale incidente contractelor, independenţa relativă faţă de contrac-tul principal sau controlul clauzelor abuzive420. Întrucât articolul

417 Cauza Société Château Tour Saint Christophe v. Aström, Cour de Cassation

(Ch. sociale), 16 februarie 1999, textul speţei este disponibil şi pe site-ul www.rome-convention.org.

418 A se vedea, în acest sens, o altă cauză, Zanzi, soluţionată chiar de aceeaşi instanţă franceză: 1ère Civ., 5 ianuarie 1999, în Rev. Arb., 1999, cu notă de Ph. FOUCHARD.

419 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: The Law Society of England and Wales, Response to Rome I Consultation on Applicable Law in Contractual Negotia-tions, www.europa.eu.int., p. 7.

420 În acest sens, a se vedea Cauzele conexate C-240/98, Océano Grupo Edito-rial SA v. Roció Murciano Quintero şi C-244/98, Salvat Editores SA v. Jsé M. Sán-


23 trebuie să fie considerat ca fiind fundamentul legal autonom al convenţiilor atributive de competenţă421 doar un număr limitat de probleme rămân în sarcina lex causae, ce trebuie să fie determi-nată de regulile generale de conflict incidente contractelor. Aces-tea se referă, în special, la capacitatea părţilor şi la viciile de con-simţământ, cu toate că asemenea probleme apar rareori în prac-tică422. Din altă perspectivă, există cazuri în care forţa obligatorie a clauzei atributive de competenţă depinde de împrejurarea reîn-noirii în mod valabil a contractului principal423 sau a opozabilită-ţii acesteia succesorului în drepturi şi obligaţii al uneia dintre părţile contractante424. În astfel de situaţii este evident că efectele clauzei atributive de competenţă vor depinde de efectele contrac-tului principal, iar pentru determinarea acestora se vor aplica re-gulile generale de conflict, deci Convenţia de la Roma, indiferent dacă clauza atributivă este prin ea însăşi exclusă din câmpul de aplicare al acestui instrument.

Deşi există unele controverse privind sfera de aplicare a arti-colului 23 din Regulamentul 44/2001, este clar că nu poate aco-peri toate convenţiile atributive de competenţă, în special atunci când părţile contractante au ales o instanţă situată în afara UE. În aceste cazuri lex fori va determina validitatea clauzei sau conven-ţiei. Această situaţie ar putea fi îmbunătăţită prin adoptarea unor reguli europene uniforme, dar viitorul regulament Roma I, pen-tru motive mai mult decât evidente, nu este în măsură să fie ve-hiculul unor astfel de măsuri. Unii autori sunt de părere că astfel

chez Alcón Prades et al., în E.C.R., 2000, p. 4941, prin care a fost aplicată Directiva 93/13 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatori.

421 J. KROPHOLLER, Europaeisches Zivilprozessrecht, ed. a VII-a, Heidelberg, 2002, pp. 280-285.

422 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 23.

423 Cauza 313/85, Iveco Fiat SPA v. Van Hool SA, în E.C.R. 1986, p. 3337. 424 Cauza 387/98, Coreck Maritime GmbH v. Handelsveen BV et al., în E.C.R.,

2000, p. 9337.


de măsuri ar trebui să fie luate în cadrul Regulamentului 44/ 2001 prin extinderea câmpului de aplicare al articolului 23. În- tr-adevăr, este uşor de susţinut o astfel de ipoteză cu atât mai mult cu cât aplicarea dispoziţiilor acestui articol a fost deja extin-să şi în cazul unor state nemembre UE prin Convenţia de la Lu-gano. Dacă ar fi adoptată o astfel de soluţie nu ar mai fi necesare alte reguli de conflict specifice acestei materii.

O astfel de iniţiativă ar trebui să ia în considerare şi demersu-rile efectuate de către Conferinţa de la Haga în privinţa clauzelor atributive de competenţă. Aceste demersuri sunt deja concretiza-te într-un Proiect de Convenţie privind Convenţiile Atributive de Competenţă425 care va avea ca sferă de reglementare contractele comerciale. Acest proiect urmează să fie adoptat în cadrul unei Conferinţe Diplomatice ce va avea loc anul acesta în perioada 14-30 iunie la Haga. Ca un element de noutate, remarcăm că statele UE sunt reprezentate la negocierile privind această convenţie de către Comisia europeană. În acest sens, Comisia a demarat deja un program de consultare a entităţilor interesate în găsirea unor soluţii viabile pentru spaţiul european426.

Totuşi, atât timp cât articolul 23 al Regulamentului Bruxelles rămâne neschimbat, trebuie clarificată relaţia între dispoziţiile naţionale privind convenţia atributivă de competenţă şi regulile generale de conflict aplicabile contractelor. În Germania, opinia exprimată de Bundesgerichtshof în sensul că oricărei clauze sau

425 Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements, Hague Con-ference on Private International Law; textul acestui proiect este disponibil la adresa internet: http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_ public/gp_15112004/doc_travail_en.pdf; pe site-ul Internet www.hcch.net este disponibil şi Raportul Explicativ al acestui proiect: Explanatory Report to the draft Convention drawn up by Mr. Dogauchi and Mr. Hartley (Prel. Doc. 25).

426 A se vedea, în acest sens, documentul Comisiei europene intitulat Con-sultation Paper din august 2004 la adresa: http://europa.eu.int/comm/justice_ home/news/consulting_public/gp_15112004/consultation_paper_en.pdf; re-zultatele acestui proces au fost făcute publice pe data de 31 ianuarie 2005 în urma unei ultime dezbateri publice.


convenţii atributive de competenţă îi sunt aplicabile regulile de conflict incidente contractelor este controversată, dar se admite că în acest context prioritare sunt dispoziţiile de drept intern ce reglementează această materie. În acest sens, Bundesgerichtshof a confirmat că validitatea formei convenţiei atributive de compe-tenţă este reglementată de dispoziţiile Codului german de proce-dură civilă (§ 38 ZPO), indiferent de prevederile regulilor de con-flict în privinţa condiţiilor de formă ale contractelor427. În mod asemănător, reglementările generale ale viitorului Regulament Roma I ar trebui să nu impieteze asupra prevederilor mai amă-nunţite ale sistemelor de drept naţional. Pe de altă parte, nu pu-tem să nu subliniem că şi în cazul acestei materii au fost deja aplicate dispoziţiile generale ale Convenţiei pentru a soluţiona diverse probleme angrenate, de exemplu, de interpretarea clau-zelor atributive de competenţă, în acest sens fiind utilizate dispo-ziţiile legii aplicabile contractului principal428. De asemenea, tre-buie să semnalăm şi existenţa unor cazuri când regulile materiale aplicabile validităţii convenţiei atributive de competenţă au fost indicate ca aparţinând tot lex contractus429. Majoritatea autorilor contestă însă soluţiile Bundesgerichtshof în aceste cauze şi apre-ciază nejustificată aplicarea dispoziţiilor unei legi străine pentru a se determina validitatea unei astfel de clauze sau alegerea unei anumite instanţe430.

În concluzie, o viitoare extindere a sferei de aplicare a viitoru-

lui instrument Roma I în privinţa Convenţiilor atributive de competenţă ar avea un impact limitat, însă chiar şi aşa ar fi de

427 BGH 17.5.1972, în IPRspr., 1972, nr. 140. 428 BGH 21.11.1996, în IPRspr., 1996, nr. 160. 429 BGH 30.5.1983, în IPRspr., 1983, nr. 128b şi BGH 24.11.1988, în IPRspr.,

1988, nr. 165. 430 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht,

Comments…, loc. cit., p. 24.


dorit pentru motivele mai sus detaliate. Aceleaşi remarci se im-pun şi în cazul convenţiilor arbitrale, cu observaţia că această materie cunoaşte o complexitate sporită datorită prezenţei unor convenţii şi a altor instrumente internaţionale care au ambiţia de a reglementa parţial acest subiect. În lumina ultimelor evoluţii subliniate de noi, rămâne însă mai plauzibilă recurgerea de către UE la iniţierea adoptării unor astfel de măsuri în cadrul unor in-strumente mai bine adaptate specificităţii acestor materii.

3.5. Dreptul societăţilor

Articolul 1, paragraful 2, litera e prevede că regulile uniforme

de conflict nu se vor aplica problemelor privind dreptul societă-ţilor, asociaţiilor şi persoanelor juridice. În continuare, textul Convenţiei ne prezintă ce anume trebuie considerat ca făcând parte din sfera problemelor excluse: constituirea, capacitatea juri-dică, funcţionarea internă, dizolvarea, cât şi răspunderea perso-nală legală a asociaţilor şi organelor pentru datoriile societăţii, asociaţiei sau persoanei juridice431. Aşa cum indică Raportul Giu-liano/Lagarde aceste aspecte sunt excluse inter alia datorită fap-tului că se depuneau eforturi de către CE pentru armonizarea dreptului societăţilor în temeiul articolului 44 paragraful 2 litera g (fost articol 54, paragraful 3, litera g) al Tratatului CE432.

În ceea ce priveşte armonizarea de natură materială a dreptu-lui societăţilor, aceasta este realizată prin intermediul directive-lor, prima fiind Directiva 68/1968 din 5 martie 1968; au fost adoptate 11 astfel de directive privind domenii importante cum

431 P. KAYE indică corect în lucrarea Civil Jurisdiction..., la p. 404, că entităţile

la care face referire dispoziţia analizată pot fi: cu sau fără personalitate juridică, profit sau non-profit, cu un membru sau cu mai mulţi membri.

432 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 14-15.


ar fi: constituirea, angajamentele sociale, aporturile, modificările de capital, fuziunile, sciziunile, contabilitatea ş.a.433.

În considerarea regulilor de drept internaţional privat statele membre CE au convenit în data de 29 februarie 1969, la Bru-xelles, asupra unei Convenţii privind recunoaşterea reciprocă a societăţilor şi persoanelor juridice434. Această convenţie nu a in-trat însă în vigoare până astăzi şi este puţin probabil ca acest lu-cru să se poată realiza în viitor.

Revenind la dispoziţiile analizate ale Convenţiei observăm că acestea nu indică o modalitate de identificare a chestiunilor ce trebuie incluse în problematica exclusă, enumerarea literei e ne-fiind una exhaustivă. Literatura de specialitate apreciază ca fiind deosebit de dificilă soluţionarea aspectelor legate de relaţiile ce se nasc între societăţi, corporaţii sau asociaţii şi angajaţii sau membrii lor435.

Vis-à-vis de aceste aspecte, Raportul Giuliano/Lagarde furni-zează unele precizări utile436. Se susţine astfel că excluderea pri-veşte toate actele de natură complexă (contractuală, administrati-vă, de înregistrare) necesare pentru constituirea unei societăţi, a statutului său intern, pentru dizolvarea, fuziunea, divizarea sau lichidarea sa, adică toate actele care sunt supuse dreptului socie-tar. Raportul adaugă că noţiunea de statut intern include dispo-ziţiile privitoare la convocarea membrilor (acţionarilor), dreptul de vot, cvorumul necesar etc.

Trebuie să subliniem că expresiile utilizate de articolul 1, pa-ragraful 2, litera e sunt în mod voit ample şi fluide437 pentru a se

433 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: A. FUEREA, Drept comunitar al afacerilor, Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pp. 109-120.

434 Convenţia fusese iniţiată în temeiul articolului 193 (fost 220) al TCE. 435 În acest sens, a se vedea Cauza 34/82, Peters v. Znav, în E.C.R., 1983,

pp. 987-993, 995 şi 1077, cu comentarii suplimentare în R. PLENDER, M. WIL-DERSPIN, op. cit., pp. 74-75.

436 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 14-15. 437 U. VILLANI, op. cit., p. 46.


putea acoperi diferenţele de reglementare existente în drepturile naţionale ale statelor aderente la Convenţie438.

Cu toate acestea, ţinând cont de amploarea şi complexitatea acestei materii439, este posibil ca anumite contracte strâns legate de dreptul societar să nu cadă sub auspiciile excluderii pe care o analizăm şi să fie supuse regulilor generale ale Convenţiei. Este cazul contractelor preliminare celui de societate prin care părţile nu creează societatea, dar îşi asumă unele obligaţii în legătură cu crearea ei. De asemenea, trebuie recunoscută o anumită autono-mie înţelegerilor părţilor ce sunt externe statutului sau actului constitutiv al societăţii, însă vizează reglementarea unei anumite conduite faţă de societate, între membrii sau faţă de terţi. Conţi-nutul unei astfel de convenţii poate fi extrem de variat440: exerci-tarea votului în cadrul adunării generale (aşa-numitele sindicate de vot), transferul de acţiuni, alegerea organelor de conducere etc. În principiu, putem reţine că, ori de câte ori o astfel de convenţie se înscrie în sfera raporturilor reciproce dintre membrii societăţii, ai asociaţiei sau ai persoanei juridice, ea va fi suspusă regulilor de conflict ale Convenţiei, evadând astfel din excluderea operată de articolul 1, paragraful 1, litera e441.

3.6. Reprezentarea

Prin dispoziţiile articolului 1, paragraful 2, litera f este exclusă

din câmpul de aplicare al Convenţiei de la Roma determinarea împrejurărilor în care un intermediar poate angaja faţă de terţi per-soana în contul căreia pretinde că acţionează sau dacă un organ al unei

438 P. KAYE, The New Private..., p. 122. 439 Pentru dezvoltări, a se vedea: V. EDWARDS, EC Company Law, Calderon

Press/Oxford University Press, Oxford/ New York, 1999. 440 U. VILLANI, op. cit., p. 47. 441 A se vedea şi P. KAYE, The New Private..., p. 125-127.


societăţi, asociaţii sau al unei persoanei juridice poate să angajeze faţă de terţi societatea, asociaţia sau persoana juridică.

Termenul de intermediar pare a fi fost ales în mod special pen-tru generalitatea şi largheţea sa442: sunt incluse astfel atât activită-ţile de reprezentare (persoana acţionează nomine alieno, de exem-plu contractul de mandat), cât şi activităţile desfăşurate în contul altor persoane (persoana acţionează nomine alieno, de exemplu contractul de comision). Trimiterea făcută la puterea de repre-zentare a organelor de conducere ale persoanelor juridice vizea-ză, în special, problemele născute din excesul de putere al acestor organe (depăşirea limitelor mandatului de reprezentare).

Potrivit Raportului Giuliano/Lagarde, această excludere a fost determinată de împrejurarea că în raporturile dintre repre-zentant şi terţ nu se justifică aplicarea principiului libertăţii de alegere a legii aplicabile contractului443, principiu consacrat de articolul 3 al Convenţiei.

Un alt motiv evident pentru existenţa literei f a paragrafului 2 constă în particularităţile dreptului englez cunoscute în materia contractului de agenţie (agency by agreement sau agency by consent) ce se apropie de domeniul statutului mai mult decât de cel con-tractual. Agency reprezintă un concept specific sistemului com-mon-law ce incorporează cele mai largi şi diverse forme de inter-mediere444: gestiunea de afaceri, răspunderea delictuală indirec-tă, contractul de antrepriză, contractul de muncă, precum şi toate formele de reprezentare convenţională (fără a se cunoaşte, însă,

442 U. VILLANI, op. cit., p. 48. 443 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 13. 444 G.H.L. FRIDMAN, The Law of Agency, Butterworths, Londra, 1990; G. BO-

GAERT, U. LOHMANN, Commercial Agency and Distribution Agreements: Law and Practice in the Member States of the European Union, Kluwer Law Internatio-nal, The Hague/Boston/London/Brussels, 2000; R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licesing Agreements, Sweet&Maxwell, Londra, 2003.


existenţa instituţiei mandatului civil)445. Doctrina de drept al co-merţului internaţional defineşte contractul de agenţie ca fiind acea convenţie prin care o persoană (numită agent) se obligă, contra unui comision fix sau procentual, să negocieze şi/sau să încheie afaceri comerciale în numele şi pe socoteala altei per-soane (numită principal), faţă de care, însă, nu este subordonată în nici un fel, acţionând în mod independent446.

Nu trebuie să ignorăm nici existenţa unei alte convenţii care reglementa această materie: este vorba despre Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 privind legea aplicabilă contractelor de intermediere şi reprezentare447.

Aşa cum reiese din dispoziţiile analizate excluderea nu pri-veşte întreaga materie a reprezentării, ci doar raporturile dintre reprezentant şi terţi. Orice alt raport izvorât din reprezentare se regăseşte în sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma atât timp cât are o natură contractuală. Poate fi cazul raporturilor dintre reprezentat şi reprezentant (cum ar fi remuneraţia acestuia, limi-tele împuternicirii, răspunderea în caz de denunţare etc.448) sau

445 A se vedea şi M.N. COSTIN, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor,

Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pp. 57-58. 446 V. ANGHELESCU, A. DETEŞAN, E. HUTIRA, Contracte comerciale in-

ternaţionale, Ed. Academiei, Bucureşti, 1980, p. 109-110; D. MAZILU, op. cit., pp. 269-270.

447 Convention on the Law Applicable to Agency, Hague Conference on Pri-vate International Law, Haga, 14 martie 1978, (La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représenta-tion), în Acts and Documents of the Thirteen Session – Agency, HCCH Publications, 1976, textul convenţiei este disponibil şi la adresa: http://www.hcch.net/ index_en.php?act=conventions.text&cid=89; convenţia este în vigoare fiind ratificată de Argentina, Franţa, Olanda şi Portugalia; pentru mai multe amă-nunte, a se vedea: M.G. PFEIFER, The Hague Convetion on the law applicable to agency, în Am. Jo. Comp. L., 1978, p. 434; P. LAGARDE, La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la repré-sentation, în Rev. crit. dr. int. privé, 1978, nr. 1, p. 31; R. GOODE, H. KRONKE, E. McKENDRICK, J. WOOL, op. cit., p. 719 şi urm.

448 Pentru dezvoltări, a se vedea: P. KAYE, The New Private..., p. 127.


dintre reprezentat şi terţi. Astfel, un contract de mandat va fi su-pus regulilor Convenţiei în ceea ce priveşte raporturile contrac-tuale dintre mandant şi mandatar ca şi contractul încheiat de mandatar în numele şi pe seama mandantului cu terţul. Litera-tura de specialitate subliniază, însă, că o procură nu va intra sub incidenţa aceloraşi reguli întrucât suntem în prezenţa unui act unilateral449.

Putem afirma că materia reprezentării este reglementată de Convenţia de la Roma, raporturile dintre reprezentant şi terţi constituind doar excepţia de la această regulă. Acest lucru creea-ză unele probleme sensibile de coordonare cu dispoziţiile Con-venţiei de la Haga privind legea aplicabilă contractelor de inter-mediere şi reprezentare, mai sus menţionată. În mod evident, inconveniente sunt întâlnite de către ţările care sunt membre ale ambelor convenţii şi regăsesc această materie reglementată în două seturi de norme. Practic, un singur aspect nu se regăseşte între regulile ambelor convenţii: este cazul condiţiilor de formă a contractului existente numai în cazul Convenţiei de la Roma. În ceea ce priveşte sfera subiectelor ce se regăsesc în câmpul de re-glementare al ambelor convenţii, acestea nu prevăd o soluţie pentru coordonarea lor, întrucât fiecare dispune prevalenţa celei-lalte. Astfel, articolul 21 al Convenţia de la Roma dispune, după cum am putut observa deja în Capitolul I, că Prezenta convenţie nu aduce atingere aplicări convenţiilor internaţionale la care un stat contractant este sau va fi parte. În mod asemănător, Convenţia de la Haga din 1978 prevede în articolul 22: Convenţia nu derogă de la instrumentele internaţionale la care un stat contractant este sau va fi parte şi care conţine dispoziţii privind materia reglementată de pre-zenta Convenţie.

449 U. VILLANI, op. cit., p. 49. În dreptul civil român noţiunea de procură s-a

desprins de acest sens original (ofertă de mandat), desemnând înscrisul consta-tator al contractului – în acest sens, a se vedea Fr. DEAK, Tratat de drept civil, Contracte..., pp. 313 şi 317.


Unicul criteriu care ne poate indica calea de rezolvare a aces-tui conflict este principiul specialităţii (lex speciali derogat gene-rali)450. Din această perspectivă Convenţia de la Haga reprezintă dreptul special în raport cu normele generale conţinute de Con-venţia de la Roma din 1980.

Subliniind, încă o dată, că atunci când materia reprezentării se găseşte în sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma îi sunt apli-cabile regulile generale ale acesteia (neexistând reguli speciale pentru aceste contracte), adăugăm că instanţele de judecată se pot confrunta, în practică, cu dificultăţile delimitării contractului de mandat de contractul de muncă. Soluţionarea chestiunii tre-buie făcută ţinându-se cont de două aspecte: primul se referă la interpretarea conceptului de contract de muncă într-o manieră au-tonomă, independent de specificul reglementărilor naţionale ale statelor semnatare ale Convenţiei451, iar cel de al doilea trimite la jurisprudenţa CJCE în privinţa interpretării noţiunii de societăţi, asociaţii sau persoane juridice cu scopul de a se putea distinge între intermediar şi angajaţi în sensul articolului 5, paragraful 5 din Convenţia de la Bruxelles – concluzia care s-ar putea contura din această jurisprudenţă fiind aceea că elementele de control utile delimitării ar consta în nivelele relative de control şi respectiv in-dependenţă a celor două părţi, absenţa primului element indi-când lipsa raporturilor de muncă, iar absenţa celui de-al doilea incidenţa acestora452.

3.7. Trustul

450 U. VILLANI, op. cit., p. 51. 451 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 78-80. 452 În acest sens: Cauza 133/81, Ivenel v. Schwab, în E.C.R., 1981, p. 1891;

Cauza 33/78, Somafer v. Saar-Ferngas, în E.C.R., 1978, p. 2183; Cauza 139/80, Blanckaert şi Willems v. Trost, în E.C.R., 1981, p. 819; Cauza 218/86, Schotte GmbH v. Parfums Rothschild S.a.r.l., în E.C.R., 1987, p. 4905.


Constituirea trustului453 şi raporturile ce se formează între fondatori (settlors), administratori (trustees) şi beneficiari sunt excluse din câmpul de aplicare a Convenţiei de la Roma conform literei g a paragraful 2 al articolului 1. Excluderea este binevenită fiindcă drepturile şi obligaţiile ce revin settlor, trustees şi benefi-ciari nu sunt reglemente de dreptul contractelor, ci de norme specifice, proprii doar trustului. În mod similar, crearea unui trust (fie expres, fie implicit) este un act supus regulilor drepturi-lor reale şi nu contractelor.

Contractele ce nu privesc aceste relaţii interne ale trustului cum ar fi cele dintre trustees sau beneficiari şi terţe persoane nu se regăsesc în câmpul excluderii şi, deci, sunt supuse regulilor Convenţiei.

De asemenea, literatura de specialitate apreciază că anumite contracte încheiate în timpul constituirii trustului sau în timpul transferului activelor către beneficiari nu sunt cuprinse de aceas-tă excludere atât timp cât nu au ca obiect strict transferul unui drept real454.

Raportul Giuliano/Lagarde ne lămureşte că noţiunea de trust prezentă în articolul 1, paragraful 2, litera g trebuie înţeleasă în accepţiunea common law, mai exact a dreptului englez455. În ace-laşi timp, profesorii insistă că instituţii similare din dreptul conti-

453 O entitate legală creată de un settler-donator-constituent pentru anumiţi

beneficiari stabiliţi în conformitate cu legile jurisdicţiei respective. Cel căruia i se încredinţează executarea stipulaţiilor din înscrisul de trust, numit trustee, are responsabilitatea fiduciară de a administra activele acestui trust şi veniturile generate de el pentru profitul bănesc al tuturor beneficiarilor. Elementele indis-pensabile existenţei unui trust sunt: beneficiarul sau beneficiarii desemnaţi, trustee-ul (administratorul trustului), activele sau fondurile suficient de clar identificate pentru a fi transmise acestuia din urmă; a se vedea şi Mic dicţionar englez-român de termeni juridici, editat de Linklaters şi Miculiţi & Asociaţii, Bucu-reşti 2002.

454 P. KAYE, The New Private..., p. 132. 455 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 13.


nental se regăsesc în câmpul de aplicare a regulilor Convenţiei fiindcă au, în esenţă, o natură contractuală456.

Trustul trebuie să fie, deci, apropriat, ca şi concept utilizat de Convenţia de la Roma, prin intermediul dispoziţiilor de drept privat englez aplicabile acestei instituţii. Aceasta conduce la ex-cluderea din aria de cuprindere a acestei noţiuni a instituţiilor în-rudite de drept continental457 cum ar fi contractul în favoarea unei terţe părţi – Vertag zugunsten Dritter (Germania), stipulation au profit d’un tiers ou pour autrui (Franţa), stipulazione a favore di un terzo (Italia)458.

Pe de altă parte, autorii Raportului ne indică posibilitatea ca instanţele de judecată să aplice instituţiilor continentale numite mai sus regimul trustului când acestea prezintă anumite caracteris-tici459. Această observaţie a rămas învăluită în mister fiindcă pro-fesorii nu au detaliat nici în Raport şi nici ulterior în ce anume ar consta aceste împrejurări care ar determina practic excluderea unor contracte din sfera de aplicare a normelor Convenţiei. Unii autori au interpretat aceste remarci ca vizând instituţii ca Auftrag (mandat), Treuhand (proprietate fiduciară), Sicherungsübereig-nung (transfer de garanţii), Stiftung/fondation sau regimul bunu-rilor dotale în Franţa460; în ceea ce ne priveşte ne raliem opiniilor care identifică ca instituţii asimilabile trustului doar pe ultimele două461.

456 Ibidem. 457 Există şi situaţia unor soluţii judiciare engleze în materia trustului influ-

enţate de dreptul continental, a se vedea, de exemplu, Les Affréterurs Réunis SA v. Leopold Walford (London) Ltd, în A.C., 1919, p. 801.

458 A se vedea şi D.W.M. WATERS, The Institution of the Trust in Civil and Common Law, în R.C.A.D.I., 1995 (t. 252), p. 113 (p. 435-443).

459 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 13: [...] when they exhi-bit certain characteristics.

460 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 78-80. 461 În acest sens: P. KAYE, The New Private..., p. 133.


Remarcăm şi propunerile literaturii de specialitate de a defini trustul ca noţiune autonomă utilizată de către Convenţia de la Roma pornindu-se de la elementele esenţiale ale acestei noţiuni aşa cum este ea reglementată de Convenţia de la Haga din 1 iulie 1985 privind legea aplicabilă trustului462. Propunerea este cu atât mai bine venită cu cât unele state membre ale Convenţiei de la Roma au ratificat şi această convenţie463.

Articolul 2 al acestei Convenţii defineşte trustul în termenii următori:

Pentru scopurile acestei Convenţii termenul «trust» face trimi-tere la raporturile juridice create – «inter vivos» sau pentru cau-ză de moarte – de o persoană, constituentul, atunci când bunuri au fost supuse controlului unui administrator în interesul unui beneficiar sau pentru un scop determinat. Trustul are următoarele caracteristici: a) bunurile constituie o masă distinctă şi nu se confundă cu patrimoniul administratorului; b) bunurile sunt înregistrate pe numele administratorului sau al unei alte persoane pe seama acestuia; c) administratorul este investit cu puterea şi obligaţia, pentru care este ţinut responsabil, să conserve, să gestioneze şi să dispu-nă de bunuri în conformitate cu condiţiile constituirii trustului şi cu normele speciale ce îi sunt impuse de lege.

462 Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition,

Hague Conference on Private International Law, Haga, 1 iulie 1985, în Collection of Conventions (1951-2003), nr. 30; textul convenţiei este disponibil şi la adresa internet: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text& cid=59; convenţia a intrat în vigoare pe data de 1.01.1992; a se vedea şi A.E. VON OVERBECK, Hague Conference on Private International Law: Explanatory Re-port by Alfred von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, January 1986, International Legal Materials, vol. 25, 1986, p. 593.

463 Aceste ţări sunt: Italia, Luxemburg, Marea Britanie, Olanda; alte ţări care au semnat sau au aderat la această convenţie sunt: Australia, Canada, China, Cipru, Franţa, Liechtenstein, Malta, S.U.A.


Împrejurarea conservării de către constituent a anumitor prero-gative sau aceea în care administratorului îi revin anumite drep-turi în calitate de beneficiar nu sunt în mod necesar incompati-bile cu existenţa trustului.

Această definiţie ale cărei elemente realizează delimitarea ele-

mentelor specifice ale trustului vizează chiar definirea sferei de aplicare a Convenţiei de la Haga privind trustul şi recunoaşterea acestuia464. Astfel, chiar circumstanţa lipsei caracterului naţional al acestei definiţii poate constitui un avantaj pentru a o transfor-ma în instrumentul necesar Convenţiei de la Roma pentru deli-mitarea, în sens negativ, a limitelor câmpului său propriu de aplicare465.

3.8. Proba şi procedura

Aplicarea Convenţiei de la Roma este limitată şi în ceea ce

priveşte proba şi procedura, sub rezerva articolului 14, conform articolului 1, paragraful 2 litera h.

Motivele acestei excluderi sunt întemeiate pe raţiunea subli-nierii că regulile de conflict ale Convenţiei nu sunt aplicabile ma-teriei procesuale, supusă în toate ţările semnatare lex fori. Cu toa-te acestea, articolul 14 al Convenţiei conţine dispoziţii importan-te de drept internaţional privat în materia probei, cum ar fi pre-zumţiile, sarcina probei, mijloacele de probă466. Vom analiza con-

464 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: J. HARRIS, The Hague Trusts

Convention: Scope, Application and Preliminary Issues, Hart Publishing, Oxford, 2002; M. REVILLARD, La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi appli-cable au trust et à sa reconnaissance, în Répertoire du Notariat Defrénois, 15 iunie 1986, 1ère partie, p. 689; C. REYMOND, Réflexions de droit comparé sur la Conven-tion de La Haye sur le trust, în Revue de droit international et de droit comparé, 1991, p. 7; J. SCHOENBLUM, The Hague Convention on trusts – much ado about very little, în Journal of International Trust and Corporate Planning, 1994, vol. 3, pp. 5-22.

465 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 78-80; U. VILLANI, op. cit., p. 52. 466 Pentru mai multe amănunte: P. KAYE, The New Private..., p. 134.


ţinutul articolului 14 după prezentarea regulilor de forţă ale Convenţiei aplicabile fondului contractelor467.

3.9. Contractele de asigurare şi reasigurare

Contractele de asigurare ce acoperă riscuri pe teritoriul

Uniunii Europene sunt excluse din domeniul de aplicare al Con-venţiei de la Roma (articolul 1, paragraful 3). Motivul ce a stat la baza acestei decizii a fost acela că, în paralel cu discuţiile asupra acestei Convenţii, un alt grup de experţi lucra la un proiect de tratat internaţional ce ar fi reglementat materia dreptului inter-naţional privat în privinţa libertăţii de a presta servicii – inclusiv de a încheia asigurări468. Acest proiect nu a fost concretizat, dar CE a ales metoda directivelor pentru a norma acest domeniu469.

Dispoziţiile europene aplicabile astăzi conflictelor de legi în materia asigurărilor sunt apreciate ca fiind mult prea complexe, lipsite de consistenţă şi netransparente470. Propriu-zis, nu există nici o altă categorie a contractelor reglementate de UE unde judecătorul naţional trebuie să aplice trei seturi diferite de reguli de conflict care împreună formează o parte distinctă a dreptului internaţional privat al forului:

• Convenţia de la Roma din 1980, dacă riscul este

situat în afara UE (ipoteza a)471;

467 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 80-82. 468 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 63. 469 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: I.F. FLETCHER, Conflict of Laws

and European Community Law: with special reference to the community conventions on private international law, North-Holland Pub. Co., Amsterdam/New York, 1982, pp. 152-181.

470 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 25.

471 Ipoteza a la care face referire Comisia Europeană în COM (2002) 645 final, p. 21.


• articolele 7 şi 8 ale celei de a doua Directive privind asigurările non-viaţă 88/357472 şi articolul 32 al Directivei privind asigurările de viaţă 2002/83473, dacă atât riscul, cât şi asigurătorul se găsesc pe teritoriul UE (ipoteza b);

• regulile naţionale aplicabile conflictelor de legi, dacă un risc situat în UE este asumat de un asigurător stabilit într-o terţă ţară (ipoteza c).

În cazul contractelor intracomunitare (ipoteza b) determinarea

legii aplicabile este şi mai complicată de lipsa unei armonizări totale: directivele mai sus numite permit autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile numai în contractele de asigu-rare unde este întâlnit un risc semnificativ, iar în celelalte cazuri dispun aplicarea legii domiciliului deţinătorului poliţei de asigu-rare474; însă, chiar şi în acest caz, dacă această lege ar permite ale-gerea de către părţi a legii aplicabile contractului de asigurare, instanţele ţărilor membre UE trebuie să respecte alegerea astfel făcută. În plus, o altă sursă de neclarităţi provine din aceea că distincţia între riscurile semnificative şi cele nesemnificative nu poate fi suprapusă celei dintre riscurile asumate de un profesio-nist şi cele asumate de un consumator. Riscurile nesemnificative includ o serie de mici riscuri comerciale, în timp ce riscurile sem-

472 OJCE 1988 L-171/1, cu modificările ulterioare. 473 OJCE 2002 L-345/1, versiunea consolidată. 474 Remarcăm că literatura de specialitate evită utilizarea termenului de

asigurat sau beneficiar pentru a evita posibile confuzii. Astfel, asiguratul este per-soana fizică/juridică care intră în raporturi juridice cu asigurătorul prin înche-ierea unui contract de asigurare. De regulă, asiguratul are şi calitatea de parte contractantă şi este titularul interesului asigurat/persoana asupra căreia poartă asigurarea şi, totodată, titularul indemnizaţiei de asigurare; la fel de bine însă, asigurarea poate îmbrăca forma stipulaţiei pentru altul, caz în care părţile con-tractului vor fi: asigurătorul, asiguratul–contractant şi terţul beneficiar, acestuia din urma cuvenindu-i-se indemnizaţia de asigurare la apariţia cazului asigurat.


nificative cuprind şi anumite riscuri ce pot fi suportate de un consumator, de exemplu asigurarea unui iaht475.

Reasigurarea este inclusă în sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma, indiferent unde sunt situate riscul şi sediul reasigurăto-rului, conform articolului 1, paragraful 4 al acestui instrument care dispune lacunar că excluderea anumitor contracte de asigu-rare din sfera de aplicare a regulilor conflictelor de legi nu se aplică şi reasigurării. Menţionăm că reasigurarea reprezintă o asigurare a asigurătorului direct, ambele părţi (reasiguratul, re-asigurătorul) fiind societăţi comerciale de asigurare; în temeiul contractului de reasigurare, reasiguratorul, în schimbul primei de asigurare, contribuie, corespunzător cu riscurile preluate, la suportarea indemnizaţiei de asigurare pe care reasiguratul o plă-teşte la producerea evenimentului ce a făcut obiectul reasigură-rii476. Motivul pentru care această variantă de asigurare nu cu-noaşte reguli conflictuale protective este evident: implicând so-cietăţi de asigurare cu putere economică recunoscută,nu mai este necesară protecţia părţii mai slabe477.

Tabloul conturat de rapida inventariere a regulilor aplicabile

ne vorbeşte, în primul rând, despre lipsa armonizării în acest domeniu478. Acelaşi lucru a fost observat şi de către Comisia Eu-

475 A se vedea, în acest sens: articolul 7, paragraful 1, litera f al Directivei

88/357, care face trimitere la enumerarea riscurilor semnificative din articolul 5 litera d al Directivei 73/239/EEC, în OJCE 1973 L-228/3, cu modificările ulteri-oare.

476 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: Fr. DEAK, Tratat de drept civil, Contracte..., pp. 470-475.

477 A se vedea şi C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 150. 478 În literatură situaţia este comentată negativ într-o largă varietate de to-

nuri: de la cele politicos-rezervate (un set de reguli a căror complexitate cu greu ar putea fi depăşită – J. KROPHOLLER, Internationales Privatrecht: einschiesslich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, ed. a IV-a, p. 469, sau o reţea extrem de complexă a regulilor de conflict – DI-CEY & MORRIS, op. cit., paragraful 33144) până la cele mai caustice [barza care


ropeană în Cartea Verde a modernizării Convenţiei de la Roma, unde se subliniază şi că situaţia prezentă a fost criticată de către specialiştii în drept internaţional privat, în mod special fiindcă nu este compatibilă cu ţelul atingerii transparenţei dreptului co-munitar; doar specialiştii în dreptul asigurărilor pot determina legea aplicabilă unui astfel de contract, publicul larg nefiind cali-ficat în a discerne acest lucru cu uşurinţa necesară479.

Mai apoi s-a pus problema dacă, în primul caz analizat (ipote-za a), aplicarea dreptului din ţara unde se află asiguratul îi ga-rantează acestuia protecţia oferită consumatorilor de standardul comunitar. Regulamentul Bruxelles I a depăşit deja acest obsta-col prin introducerea în acest domeniu a unor reguli speciale în secţiunea trei.

De asemenea, Comisia se declară surprinsă că nu există reguli armonizate pentru ultima situaţie (ipoteza c), când riscul este si-tuat în Uniune, dar asigurătorul are sediul statutar în afara aces-teia480. Comunitatea încercase o rezolvare a situaţiei, dar a găsit doar o soluţie ocolită: prin directive s-a impus ca orice asigurător care oferă servicii pe teritoriul Uniunii să aibă o filială în comu-nitate, filială ce în mod logic va fi supusă reglementărilor cu-prinse în directivele incidente materiei.

În perspectiva modificării Convenţiei de la Roma Comisia Europeană propune trei variante de rezolvări posibile:

• viitorul instrument Roma I ar putea conţine pentru

materia asigurărilor un set de norme speciale, procedându-se în aceeaşi manieră ca în Regulamentul Bruxelles I, dacă se va considera că normele cu caracter general nu acoperă satisfăcător şi această materie;

ne-a adus aceste reguli ar trebui să renunţe la meserie] – G. KEGEL, K. SCHURING, Internationales Privatrecht: ein Studienbuch, C.H. Beck, München, 2000, ed. a VIII-a, p. 595).

479 COM (2002) 654 final, p. 22. 480 Ibidem.


• pentru a se îmbunătăţii transparenţa legislaţiei comunitare regulile prezente aplicabile asigurărilor vor putea fi încorporate în noul instrument. Acest lucru pare, însă, Comisiei mai dificil de realizat481. Actuala legislaţie comunitară în domeniul asigurărilor a fost adoptată prin intermediul directivelor, acestea lăsând o zonă de manevră importantă statelor membre în procesul legislativ de adaptare la particularităţile fiecărui stat;

• adoptarea noilor reglementări prin intermediul unui regulament, care nu poate fi în nici un fel modificat de statele membre UE, ceea ce se pare că ar nemulţumi un număr important de state;

• existenţa unei anexe a instrumentului Roma I care să realizeze o actualizare continuă a regulilor conflictuale în toate domeniile legislaţiei comunitare.

Dificultatea găsirii unei soluţii care să fie acceptată de către

toate statele UE poate fi explicată doar prin perspectiva istorică. Când CE a iniţiat procesul de implementare a pieţii comune a asigurărilor atenţia sa a fost captată de reglementarea economică a serviciilor, a primelor de asigurare, a marjei de solvabilitate, a fondului minim garantat etc.; propunerea de unificare a dispozi-ţiilor naţionale ce reglementează materia asigurărilor înaintată în acest context482 a determinat apariţia în textul Convenţiei de la Roma a excepţiei de la articolul 1, paragraful 3. Însă atunci când procesul unificării s-a dovedit prea dificil de realizat înainte de data fixată pentru integrarea pieţei unice, Comisia a schimbat la mijlocul anilor 1980 obiectivul armonizării înspre unificarea re-gulilor de conflict aplicabile contractelor intracomunitare. La acea dată, excepţia prevăzută de articolul 1, paragraful 3 al Con-venţiei de la Roma fusese deja aprobată; în plus, poliţele de asi-

481 COM (2002) 654 final, pp. 22-23. 482 A se vedea OJCE 1979 C-190/2.


gurare emise de asigurători din terţe state, dar având riscul si-tuat în spaţiul comunitar, nu interesau la acea dată Comisia. Multitudinea de reguli de conflict ce au rezultat se datorează deci, pe de o parte, conceptului depăşit al unei pieţi unice limita-te doar la realităţile spaţiului intracomunitar, iar pe de altă parte lipsei de coordonare între Comisia europeană şi grupul de ex-perţi ce pregătea Convenţia de la Roma.

Inconsistenţele diverselor regimuri ale conflictelor de legi s-au extins şi asupra conţinutului regulilor propriu-zise. Astfel, un asigurător britanic poate alege legea aplicabilă în cazul contractă-rii unei asigurări de bun cu proprietarul unui iaht înregistrat în Danemarca ca urmare a dispoziţiilor Directivei 88/357 privind riscurile semnificative483. Însă, în ipoteza în care nava ar fi înre-gistrată în Maroc, contractul ar viza un risc situat în afara Comu-nităţii484 şi ar ieşi din câmpul de aplicare al regulilor de conflict conţinute de directive; în acest caz ar fi aplicabilă Convenţia de la Roma care însă nu distinge între riscurile semnificative şi cele nesemnificative, dar care i-ar acorda proprietarului vasului protecţia acordată de articolul 5 consumatorilor. Astfel, este difi-cil de înţeles de ce un consumator domiciliat într-o terţă ţară se poate bucura de o protecţie lărgită faţă de un consumator domi-ciliat în UE. O altă inconsistenţă poate fi înregistrată în legătură cu identificarea situaţiilor în care alegerea legii aplicabile este permisă. Astfel, dacă un profesionist sau un mic comerciant are sediul în UE, el este apărat de Directiva 88/357 împotriva alege-rii legii asigurătorului în cazul unui contract intracomunitar; de ce ar trebui ca lucrurile să fie altfel dacă asiguratul îşi mută afa-cerea în Elveţia? Sub auspiciile regimului în vigoare, regulile de

483 În acest sens: decizia instanţei daneze Højesteret din 31.03.1998, în UfR

(Ugeskrift for Retsvaesen, Danemarca) 1998, p. 723, apud Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 27.

484 A se vedea Directiva 88/357, articolul 2, litera d, alineatul 2 privitor la si-tuarea riscului în cazul asigurărilor de vehicule.


conflict aplicabile într-o astfel de speţă s-ar schimba şi ar permite libera alegere a legii aplicabile.

Aceste exemple indică, fără îndoială, că actuala situaţie nu tre-buie menţinută. Ar fi cu totul contradictoriu şi arbitrar ca, în con-tinuare, Comisia europeană să fie responsabilă de existenţa mai multor regimuri ale conflictelor de legi în materia asigurărilor şi după transformarea Convenţiei de la Roma. Tocmai de aceea, această oportunitate trebuie folosită pentru a reda atât consisten-ţa, cât şi transparenţa acestor reguli de conflict.

O primă abordare sugerată de unii autori485 constă în simpla ştergere a paragrafelor 3 şi 4 ale articolului 1. Astfel, regulile vii-torului instrument Roma I s-ar aplica şi contractelor de asigura-re, cu toate că acestea cunosc acum norme de conflict total diferi-te. Mai întâi, Convenţia are ca normă de bază autonomia de voinţă care este limitată numai pe cale de excepţie (articolele 5 şi 6). În directivele privind asigurările raportul între regulă şi ex-cepţie este altul: regula de bază constă în aplicarea legii deţinăto-rului poliţei de asigurare şi numai în cazuri excepţionale este în-găduită libera alegere a legii aplicabile contractului de către părţi (de exemplu, în cazul asigurărilor de mare risc şi a altor situaţii marginale). Din acest punct de vedere, putem aprecia corectă lo-gica care protejează mai mult pe asigurat decât pe consumator. Dispoziţiile imperative sunt mult mai numeroase în materia asi-gurărilor decât în materia contractelor încheiate de consumatori, ele afectând în cazul acestora din urmă, în special, etapa încheie-rii lor, ceea ce nu este valabil şi pentru contractele de asigurare. De aceea este dificil de conceput viaţa unui contract de asigurare ce cunoaşte ca lex contractus o altă lege decât cea a ţării de reşe-dinţă a asiguratului pentru că acest contract ar fi oricum supus tuturor normelor imperative ale acestei din urmă legi, ca efect al articolului 5 al Convenţiei.

485 The Law Society of England and Wales, Response to Rome I Consultation...,

p. 8.


O altă diferenţă structurală între Convenţia de la Roma şi di-rectivele analizate constă în demarcaţia dintre sectoarele unde poate fi exprimată libertatea părţilor de a alege lex contractus şi sectoarele unde se face simţită intervenţia normelor naţionale ale statelor. Sub influenţa articolului 5 al Convenţiei, libera alegere a legii aplicabile – care în practică conduce la aplicarea legii asigu-rătorului – ar fi admisă pentru toate poliţele de asigurare con-tractate cu alte entităţi decât consumatorii. Directivele analizate reduc această sferă a libertăţii de voinţă prin definirea aşa-ziselor riscuri semnificative într-o manieră mai restrictivă, prin introdu-cerea unor criterii cum ar fi cifra de afaceri, profitul, numărul de angajaţi ai asiguratului etc. 486. Această linie de demarcaţie fun-damental diferită este rezultatul unei lungi dezbateri politice şi reflectă un compromis determinat, nu în ultimul rând, de lipsa de transparenţă a activităţii marilor firme de asigurări487. Din acest punct de vedere şi din perspectiva dificultăţii modificării regulilor cuprinse de aceste directive, pare necesar ca viitoarea reglementare a regulilor de conflict în materia asigurărilor să ţină seama de această distincţie, aşa cum s-a procedat şi în materia Regulamentului Bruxelles I unde clauzele atributive de compe-tenţă cuprinse în contractele de asigurare sunt permise doar în cazul riscurilor semnificative488 .

Toate aceste diferenţe structurale pledează, în fapt, pentru existenţa în viitorul instrument Roma I a unei reguli speciale de conflict de legi aplicabile contractelor de asigurare şi nu numai pentru simpla eliminare a paragrafelor 3 şi 4 din articolul 1. Des-prinzându-se de soluţiile criticate ale directivelor sus-numite, Comisia europeană ar trebui să vizeze consolidarea, completa-rea, simplificarea şi extinderea viitoarei reglementări şi la con-tractele de asigurare cuprinse de ipoteza c.

486 Articolul 5, litera d punctul iii al Directivei 73/239/EEC, în OJCE L-228/3, 1973, cu modificările ulterioare.

487 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 82-87. 488 Articolul 14, paragraful 5 din Regulamentul Bruxelles I.


În ceea ce priveşte asigurările de riscuri nesemnificative (mici) şi asigurările de viaţă, directivele UE prevăd posibilitatea unei autonomii de voinţă limitate a părţilor. Majoritatea autorilor care au răspuns propunerilor de modificare a Convenţiei de la Roma lansate de către Comisia europeană apreciază că trebuie permisă alegerea legii ţării unde riscul sau o parte din acesta este situat; această regulă este adaptată după articolul 7, paragraful 1, litera b şi c al Directivei 88/357. De această dată însă se doreşte ca să nu mai subziste limitarea acestei soluţii la contractele de asigura-re încheiate cu comercianţi, industriaşi, profesionişti; şi un con-sumator ar putea dori să asigure riscuri situate în ţări diferite printr-o poliţă unică de asigurare, ceea ce implică alegerea uneia dintre legile naţionale implicate489. În concordanţă cu Convenţia de la Roma, articolul 2, paragraful 3, a doua frază, pentru a de-termina situarea unui risc, instanţa aplică legea sa naţională care trebuie să fie, în toate statele UE, reflectarea dispoziţiilor artico-lului 2, litera d al Directivei 88/357.

În ceea ce priveşte contractul de asigurare care este limitat la acoperirea riscurilor într-un anumit stat, majoritatea autorilor sunt de acord cu supunerea acestui contract legii statului respec-tiv; este respectată astfel dispoziţia articolului 7, paragraful 1, litera e al Directivei 88/357.

De asemenea, viitorul instrument Roma I trebuie să ia în con-siderare dispoziţia articolului 32, paragraful 2 al Directivei 2002/83 care prevede că, în cazul asigurării de viaţă, legea apli-cabilă contractului este aceea a ţării de domiciliu a asiguratului.

În ceea ce priveşte asigurările ce acoperă riscurile călătoriilor şi ale vacanţelor sunt propuse mai multe soluţii privind legea aplicabilă din care reţinem varianta ce oferă cea mai mare trans-parenţă: aceasta dispune că legea aplicabilă contractului va fi cea a ţării unde asiguratul a încheiat asigurarea. Soluţia este suficient de viabilă pentru a se aplica şi în cazul asigurărilor obligatorii, în

489 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 82-87.


acest caz aplicabilă fiind legea ţării care prevede obligativitatea încheierii asigurării în cauză.

După cum am arătat mai sus Directivele Uniunii europene privind asigurările nu au reuşit o completă armonizare a reguli-lor de conflict aplicabile nici unei varietăţi de contract de asigu-rare. În mod special, nu există o regulă comună în privinţa asigu-rărilor de viaţă şi cu risc nesemnificativ care să fi întrunit o largă adeziune. Compromisul realizat prin cele două Directive preve-de că toate statele membre UE trebuie să respecte alegerea legii aplicabile făcută de părţile contractante, atunci când situaţia nu este în mod direct reglementată de regulile de conflict ale Direc-tivelor şi numai dacă normele de drept internaţional privat ale statului căruia îi aparţine legea astfel determinată permit o astfel de alegere490. Unele state membre ale UE precum Austria491, An-glia492 şi, parţial, Italia493 permit o autonomie de voinţă mai extin-să decât directivele, pe când alte state sunt mult mai restrictive: Franţa494, Germania495, Spania496. Acest sistem apare a fi incom-patibil cu excluderea retrimiterii de către Convenţia de la Roma (articolul 15) şi în plus este evident că nu promovează compatibi-litatea între regulile de conflict aplicate de către statele membre

490 Articolul 7, paragraful 2, litera a şi articolul 7, paragraful 1, litera d din Directiva 88/357; articolul 32, paragraful 2 din Directiva 2002/83.

491 §5 Bundesgesetz über internationales Versicherungsvertragsrecht für den Europäischen Wirtschaftraum, BGBl, 1993/89.

492 Pentru detalii: M.A. CLARKE (cu colaborarea R.L. PURVES şi J.M. BUR-LING), The Law of Insurance Contracts, ed. a IV-a, LLP, Londra, Hong Kong, 2002, p. 60.

493 Articolul 122 al Decreto Legislativo nr. 175 din 17.3.1995 în Gazz. Uff. din 18.5.1995 şi articolul 108 din Decreto Legislativo nr. 174 din 17.3.1995 în Gazz. Uff. din 18.5.1995. Ambele texte prevăd libera alegere a lex contractus pentru ris-curile situate în Italia, dar cu respectarea anumitor condiţii. Pentru riscurile aflate în exteriorul Italiei se face trimitere la Convenţia de la Roma.

494 Articolul L-181-1 din Code des assurances. 495 Articolul 9 al EGVVG (Einführungsgesetz zum Gesetz über den Ver-

sicherungsvertrag). 496 Articolele 107-108 din Ley 50/1980 del Contrato de seguro.


aşa cum prevede de exemplu articolul 65 al Tratatului EC. De aceea viitorul instrument Roma I trebuie să soluţioneze actualele divergenţe.

O atenţie deosebită trebuie acordată şi posibilei interfeţe din-tre comerţul electronic497 şi regulile de conflict aplicabile asigură-rilor. Atunci când o asigurare este vândută prin internet putem fi în prezenţa unui potenţial conflict între dispoziţiile Directivei privind comerţul electronic (ce prevăd că legea aplicabilă va fi cea a ţării unde se găseşte ofertantul, deci ne găsim în prezenţa principiului country of origin of the service provider) şi regulile di-rectivelor privind materia asigurărilor, ce dispun, în majoritatea cazurilor, că legea aplicabilă va fi cea a ţării de domiciliu a deţi-nătorului poliţei.

În cazul în care viitorul instrument Roma I va opta pentru eli-minarea paragrafelor 3 şi 4 ale articolului 1 şi reglementarea prin reguli speciale a situaţiilor de conflict de legi în materia contrac-telor de asigurare acestea vor trebui, probabil, să fie plasate între regulile generale ale articolului 3 şi dispoziţiile speciale ale arti-colului 5 privind protecţia consumatorilor498.

497 Directiva 2000/31 privind comerţul electronic, în OJCE L-178, 17/07/

2000, pp. 1-16. 498 Un exemplu în acest sens îl constituie propunerea Max-Planck-Institut

für ausländisches und internationales Privatrecht înaintată în Comments…, loc. cit., p. 103: Article 4a — Certain insurance contracts

1. The law applicable to the insurance contract shall be the law of the country in which the policyholder has his habitual residence or central administration at the time of the conclusion of the contract.

2. The parties to the contract of insurance may choose a) the law of the country in which the risk or part of it is situated in accordance

with the internal law of the forum; b) in case of an insurance contract limited to events occurring in a given State, the

law of that State; c) in life insurance contracts, the law of a country of which the policyholder is a

national;


Nu în ultimul rând, trebuie să remarcăm popularitatea de ca-re se bucură opiniile ce militează pentru excluderea totală din viitorul instrument Roma I a alegerii indirecte a legii aplicabi-le499. Primul argument invocat este acela că acest regim nu a în-curajat aproape deloc implementarea pieţei interne sub forma contractelor de asigurare transfrontaliere. Piaţa asigurărilor nu a profitat de libertăţile existente. Asigurătorii germani nu au vizat clienţi domiciliaţi în Anglia sau Austria cu toate că sistemul legal actual în UE le-ar fi permis ca aceste contracte să fie supuse legii germane500. Se pare că firmele de asigurări privesc cu îngrijorare multitudinea de norme imperative din legislaţia asigurărilor ce ameninţă să se insinueze în orice contract pe care l-ar încheia în astfel de situaţii. Pe termen lung devine evidentă nevoia unei ar-monizări a dreptului substanţial, regulile de conflict nefiind sufi-ciente501. Un al doilea argument vizează situaţia creată de artico-lele 9 şi următoarele ale Regulamentului Bruxelles I care atribuie competenţa de judecată instanţei ţării de domiciliu a asiguratu-lui: un număr important de contracte de asigurare care trimit la o lege străină ca lege a contractului ar sufoca aceste instanţe cu procedurile necesare în aceste situaţii. În acelaşi timp consuma-torii ar fi descurajaţi să intenteze procese datorită costului ridicat al asistenţei judiciare ce are ca obiect o lege străină.

d) in travel or holiday insurance of a duration of six months or less, the law of the

country where the policyholder took out the policy. 3. The law applicable to a compulsory insurance contract is the law of the country

which imposes the obligation to take out insurance. 4. The rules set out in paragraphs 1 and 2 of this Article do not apply to re-insu-

rance and to large risks as defined in Council Directive 73/239/EEC as amended by Council Directives 88/357/EEC and 90/618/EEC, as they may be amended.

499 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 82-87. 500 J. BASEDOW, The Case for a European Insurance Contract Code, în J.Bus.L.,

2001, pp. 569 şi urm. 501 Idem, Insurance Contract Law as part of an Optional European Contract Act,

în ERA-Forum, 2003, nr. 2, pp. 56-65.

TITLUL 2

CONŢINUTUL CONVENŢIEI DE LA ROMA

CAPITOLUL IV

PRINCIPII FUNDAMENTALE

1. Autonomia de voinţă

1.1. Lex voluntatis – precedente şi justificări Convenţia de la Roma supune conţinutul contractului, în pri-

mul rând, legii alese de părţi (articolul 3), edictând apoi norme privind legea care se aplică în cazul absenţei alegerii părţilor (ar-ticolul 4) şi stabilind limite privind voinţa părţilor în materie de contracte încheiate cu consumatorii (articolul 5) şi de contracte de muncă (articolul 6).

Articolul 3, paragraful 1 dispune:

Contractul este reglementat de legea aleasă de părţi. Alegerea trebuie să fie expresă, sau trebuie să rezulte clar din prevederile contractului sau din circumstanţele acestuia. Părţile pot desem-na legea care se aplică pentru întreg contractul sau numai pen-tru o parte a acestuia.

Soluţia legii aleasă de părţi corespunde orientării generale nu

numai a statelor care fac parte din Convenţia de la Roma, ci şi

PRINCIPII FUNDAMENTALE 196

majorităţii celorlalte state, indiferent de diferenţele politice, eco-nomice sau ideologice.

Autonomia de voinţă a fost formulată pentru prima dată de Ch. Du Moulin (1500-1585) cu ocazia unei consultaţii juridice502. Doi soţi se căsătoriseră la Paris fără convenţie matrimonială. Te-ritorialismul feudal al cutumelor dispunea ca, în acest caz, soţii să aibă tot atâtea regimuri matrimoniale câte imobile în provincii diferite aveau în proprietate. Du Moulin a calificat regimul ma-trimonial legal cu un contract şi a susţinut că acesta îşi produce efectele asupra bunurilor imobile ale soţilor oriunde se găsesc, deoarece voinţa omului nu se opreşte la graniţa provinciei unde s-a manifestat, spre deosebire de regula cutumiară503. Astfel, ce-lor doi soţi urmează să li se aplice regimul matrimonial în vigoa-re în provincia unde soţii au încheiat căsătoria. Prin urmare, so-luţia avută în vedere a fost fundamentată pe existenţa unei ale-geri tacite din partea soţilor. Teoria lui Du Moulin a fost imediat însuşită de instanţele franceze, extinsă asupra tuturor contracte-lor şi, după Revoluţia din 1789, receptată de literatura de specia-litate din întreaga Europă504.

Astăzi, soluţia lex voluntatis este recunoscută şi aplicată şi de jurisprudenţa arbitrală, fiind, de asemenea, stabilită frecvent în convenţii internaţionale de drept internaţional privat uniform. Pot fi menţionate, printre altele, Convenţia de la Haga din 15 iu-nie 1955 privind legea aplicabilă vânzărilor internaţionale de bu-nuri materiale mobile (articolul 2), Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 privind legea aplicabilă contractelor de intermediere şi reprezentare (articolul 5), Convenţia de la Haga din 30 octom-brie 1985 privind legea aplicabilă în cazul contractelor de vânza-re internaţională de mărfuri (articolul 7).

502 M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 183. 503 Ibidem, p. 184. 504 Ibidem.


Recurgerea la lex voluntatis pentru reglementarea contractelor corespunde, de altfel, unor tradiţii juridice solide bine justificate; aceasta reprezintă de fapt, în cazul dreptului internaţional privat, proiectarea exercitării autonomiei de voinţă, care domină regle-mentarea materiei contractuale. Trebuie adăugat că acest criteriu are meritul de a asigura o anumită previzibilitate şi siguranţă în ceea ce priveşte legea aplicabilă contractelor.

1.2. Desemnarea expresă sau tacită a legii aplicabile

Conform paragrafului 1 al articolul 3 alegerea legii care regle-

mentează contractul poate fi expresă sau tacită, dacă rezultă în mod clar din prevederile contractului sau din circumstanţele acestuia.

Trebuie subliniat că această ultimă exprimare conduce la ex-cluderea oricărei alte posibilităţi de determinare a voinţei părţi-lor vis-à-vis de legea aplicabilă, indiferent că ar putea fi cazul unei determinări ipotetice sau presupuse. Pentru a aplica electio juris trebuie, cu alte cuvinte, să existe o voinţă reală exprimată în acest sens din partea ambelor părţi contractante, chiar dacă ex-primarea este manifestată în mod indirect prin fapte neechivo-ce505. Spre exemplu, în ipoteza existenţei doar a unei clauze con-tractuale care determină jurisdicţia judecătorilor unui stat anu-me, nu poate fi dedusă într-un mod cu adevărat clar voinţa de a supune contractul legii acelui stat.

În acest sens, şi-a exprimat opinia, foarte clar, Tribunalul de

arondisment din Luxemburg într-o sentinţă din 7 iulie 1988506. Astfel, după ce s-a afirmat că

505 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 8-12.

506 Tribunal d’arrondissement, 17 iulie 1988, http://www.rome-convention.org/.


în lipsa unei clauze exprese, nu este […] suficientă o prezumţie a existenţei intenţiei,

tribunalul a declarat:

Dacă clauza atributivă de jurisdicţie tribunalului din Luxem-burg ar putea, desigur, să reprezinte un indice în favoarea alege-rii de către părţi a legii luxemburgheze, acest indiciu nu permite determinarea intenţiei părţilor, în lipsa altor elemente […]. Ace-eaşi concluzie este valabilă şi faţă de împrejurarea că locul înche-ierii contractului este Luxemburg.

Din contra, o sentinţă mai recentă a Curţii de Casaţie franceze

din 10 februarie 1998507 pare să favorizeze aplicarea conceptului de voinţă presupusă. Hotărârea pronunţată într-o speţă având ca obiect un contract de muncă încheiat între câţiva muncitori francezi şi două societăţi, una din Guineea, cealaltă franceză, cea din urmă (firma Jego – Quéré) având controlul efectiv asupra pri-mei, a afirmat:

Salariaţii francezi fiind angajaţi în Franţa şi având ca angajatori cele două firme, iar […] firma franceză Jego – Quéré deţinând un rol preponderent […], putem concluziona că părţile au dorit în mod clar să îşi supună relaţiile contractuale legii franceze.

O astfel de modalitate de exprimare a alegerii legii aplicabile,

deşi declarată sigură de către instanţa franceză, este, în realitate, o alegere prezumtivă, ea sprijinindu-se doar pe împrejurarea înche-ierii contractului în Franţa şi pe naţionalitatea franceză a părţilor.

507

Cour de Cassation, ch. sociale, 10 februarie, 1998, http://www.rome-conven-tion.org/.


Este interesant de subliniat că unele traduceri ale acestui arti-col au fost mai flexibile decât altele...508, iar interpretările diver-gente ale acestui articol în funcţie de ţară nu este imposibil să se datoreze chiar acestei împrejurări.

Exemple de elemente prin care se poate deduce voinţa părţi-lor de a desemna legea unui anumit stat ca fiind aplicabilă con-tractului lor pot fi identificate, nu numai în jurisprudenţa unor state membre ale Convenţiei (în special în jurisprudenţa germa-nă, care adesea recurge şi ea la utilizarea conceptului de voinţă ipotetică), ci şi în Raportul Giuliano/Lagarde509. În acest comen-tariu se fac trimiteri la contractele tip reglementate de un anume sistem juridic, ca, de exemplu, poliţa de asigurare maritimă a fir-mei Lloyds sau la contractele care face trimitere la anumite arti-cole ale codului civil aparţinând unui stat.

De un real interes este sentinţa Pretorului din Milano din data

de 5 ianuarie 1995510, privind un contract de muncă încheiat cu cetăţeni italieni care trebuia realizat în Libia. În această sentinţă s-a considerat că părţile au ales în mod tacit legea italiană din ur-mătoarele motive:

Contractul face în mod clar referire la legea italiană. Trebuie ob-servat, în special, regulamentul prevăzut pentru asumarea tem-porară de îndatoriri superioare sau inferioare, prevederea scrisă privind durata perioadei de probă şi suspendarea în caz de acci-dent de muncă, valoarea retribuţiei cu referire specială la aloca-ţiile familiare şi alte indemnizaţii, prevederea unei sume forfeta-re extraordinare [...], modalitatea de calcul a sumei datorate la desfacerea contractului de muncă, a concediului, precum şi pre-vederea unei sume cu valoare de protecţie socială şi asiguratorie

508 În timp ce versiunea engleză prevede with reasonable certainty versiunea

franceză dispune de façon certaine. 509 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 17-24. 510 Pretore di Milano, Giannantonio v. SII, 5 ianuarie, 1995, în Rev. crit. dr.

int. privé, 1996, p. 503.


bazate pe salariul convenţional stabilit de Ministerul Muncii şi al Protecţiei Sociale şi, în sfârşit, enumerarea cauzelor ce pot de-termina concedierea pentru motive întemeiate descrise (…) cu aceleaşi cuvinte conţinute de articolul 2119 din Codul civil. Legea aplicabilă conform articolului 3 din Convenţie este legea italiană.

Exemplele citate privesc dispoziţiile contractului. Dar voinţa

alegerii legii unui stat poate rezulta şi din circumstanţe, adică din elemente extrinseci contractului. Aceste circumstanţe pot face re-ferire la raporturi contractuale anterioare între părţi: spre exem-plu, din faptul că acestea au încheiat în trecut un număr de con-tracte cu conţinut asemănător, alegând întotdeauna, în mod ex-pres, aceeaşi lege aplicabilă, se poate deduce faptul că părţile au supus, în mod tacit, aceleiaşi legi şi noul contract (fără electio ju-ris) care se încadrează în acelaşi tip de contract ca şi cele prece-dente511.

Circumstanţe asemănătoare, utile pentru demonstrarea alege-rii unei anumite legi, pot fi şi ulterioare încheierii contractului. O astfel de alegere poate rezulta, de exemplu, din faptul că părţile respectă prevederile unui anume regulament în executarea con-tractului sau chiar şi din comportamentul procesual al părţilor. În acest sens s-a pronunţat Bundesgerichtshof, care, într-o sentinţă din 12 decembrie 1990512, a considerat că trebuie să deducă alege-rea legii germane din faptul că, pe parcursul procesului, nici una dintre părţi nu s-a opus aplicării acestei legi. Este vorba, totuşi, de o interpretare ambiţioasă a comportamentului părţilor, care poate fi explicată de o tendinţă a jurisprudenţei germane care fa-vorizează admiterea unei voinţe ipotetice sau presupuse. Aşa cum s-a observat în doctrină, un astfel de comportament, pentru a exprima în mod sigur voinţa de aplicare a unei anumite legi, ar

511 A se vedea şi Attock Cement v. Romanian Bank for Foreign Trade, în W.L.R.,

1989, nr. 1, p. 1147. 512 Bundesgerichtshof, 12 decembrie 1990, http://www.rome-convention.org/.


trebui să fie însoţit cel puţin de conştientizarea părţilor privind posibilitatea existenţei unui conflict între legile mai multor ţări.

Reţinând această precizare, nu pare exclusă ipoteza ca electio juris să rezulte din circumstanţe ulterioare încheierii contractului. O astfel de posibilitate este confirmată de o prevedere explicită: conform articolului 3, paragraful 2 alegerea legii aplicabile poate fi făcută şi după ce contractul a fost încheiat.

Mai observăm însă că, adeseori, circumstanţele cazului, com-portamentul părţilor şi chiar clauzele contractului nu au un înţe-les de sine stătător, ci trebuie să fie circumscrise cu normele juri-dice ale unui anumit sistem de drept513. Astfel, în Germania tăce-rea faţă de o propunere de determinare a legii aplicabile contrac-tului reprezintă o alegere validă a lex contractus, pe când în Aus-tria situaţia este sensibil diferită fiind necesară coroborarea mai multor elemente.

În final trebuie să amintim că, aşa cum reiese din formularea

articolului 3, alegerea legii care se aplică face obiectul unui acord între părţi, şi de aceea nu ar fi admisibilă alegerea operată numai de către o parte, în mod unilateral. Acest lucru nu exclude, to-tuşi, valabilitatea acelor clauze care apar uneori în practica con-tractuală, prin care este atribuită numai unuia dintre contractanţi puterea de a alege legea care se aplică sau de a modifica o astfel de alegere (de obicei, totuşi, optându-se pentru anumite legi pre-stabilite). Atribuirea opţiunii de alegere uneia dintre părţi are, în continuare, ca punct de plecare voinţa comună a contractanţilor şi poate, deci, să fie considerată ca o tehnică specială convenită între părţi în vederea stabilirii legii aplicabile.

Comisia europeană a identificat la rândul său în Cartea Verde

a transformării Convenţiei de la Roma problemele legate de linia

513 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht,



de demarcaţie mai degrabă vagă între alegerea tacită şi alegerea pur ipotetică. Analizele speţelor concrete relevă o diferenţă majo-ră a soluţiilor ce au ca obiect această dilemă: instanţele engleze şi germane, probabil sub influenţa unei traduceri mai flexibile, ca şi sub influenţa unei jurisprudenţe mai vechi, sunt mai puţin stricte în discernerea alegerii tacite decât ceilalţi parteneri europeni514.

De asemenea, una din întrebările ce se repetă obsesiv este ace-

ea privind efectele prezenţei unei clauze arbitrale sau de desem-nare a unei instanţe competente. Pot ele conţine o desemnare im-plicită a legii aplicabile, aceasta fiind legea ţării unde instanţele sau arbitrii se găsesc. Problema se ridică mai ales atunci când in-stanţa sesizată cu judecarea unei astfel de cauze nu mai are la dispoziţie nici un alt argument în favoarea alegerii unei legi în afara acestor clauze. Alte divergenţe au apărut şi din rolul ce ar trebui acordat referinţelor făcute de părţi la standarde tehnice sau concepte legale ce aparţin legii unui anumit stat515.

Orice soluţie de modificare a articolului 3, paragraful 1 din

Convenţia de la Roma trebuie să ţină cont că intenţia autorilor convenţiei a fost aceea de a lăsa instanţei de judecată suficient spaţiu de manevră în interpretarea alegerii părţilor. Articolul 3, care este dispoziţia de cea mai mare importanţă a Convenţiei, a fost formulat intenţionat în termeni generali. Aceasta înseamnă că problema revizuirii acestui articol nu poate fi abordată decât cu mare precauţie. Conform opiniei Comisiei Europene trebuie avute în vedere următoarele aspecte:

• dacă Convenţia va fi transformată într-un instrument co-

munitar, Curtea Europeană de Justiţie va dobândi automat jurisdicţia de a îl interpreta. Plecând de la acesta, trebuie să

514 COM (2002) 654 final, p. 20. 515 COM (2002) 654 final, p. 20.


avem în vedere că instanţa europeană emite hotărâri ple-când de la cazuri concrete şi soluţionează în drept şi nu în fapt. Prin urmare, ne putem aştepta definirea de către curte a cadrului general pentru interpretarea articolului 3 para-graful 1, reducându-se astfel sensibil punctele neclare;

• viitorul instrument comunitar ar putea conţine el însuşi informaţii mai precise în ceea ce priveşte definiţia şi minimul de cerinţe pentru a fi în prezenţa unei alegeri tacite valide;

• pentru a se întări interpretarea uniformă a Convenţiei, ar fi de preferat alinierea diferitelor variante de traducere516.

1.3. Dépeçage-ul voluntar Acelaşi articol 3, paragraful 1 prevede expres că părţile pot

stabili legea aplicabilă pentru întreg contractul, sau numai pen-tru o parte a acestuia. Astfel, este recunoscut fenomenul de dépe-çage (sau fracţionare), care constă în supunerea diferitelor elemen-te ale aceluiaşi caz unor legi diferite.

O tehnică de acest gen nu reprezintă o noutate, ea fiind cunos-cută de legile de drept internaţional privat ale statelor semnatare ale Convenţiei de la Roma517. Unii autori menţionează însă că ar-ticolul 3, paragraful 1 al Convenţiei de la Roma admite fracţiona-rea într-o manieră mult mai amplă faţă de tradiţia dreptului pri-vat internaţional al unor state europene cum ar fi Italia518. De ase-menea, se subliniază că nici jurisprudenţa statelor membre nu acordase, anterior semnării Convenţiei de la Roma, prea multă încredere tehnicii dépeçage-ului519.

În baza prevederilor Convenţiei părţile contractante pot sta-bili legi diferite de reglementare a diverselor elemente care ţin de

516 Ibidem. 517 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 112-113. 518 U. VILLANI, op. cit., p. 70. 519 Ibidem.


conţinutul raportului contractual, având în vedere că numai for-ma şi capacitatea sunt reglementate expres de alte prevederi ale Convenţiei de la Roma (respectiv articolul 9 şi articolul 11, în li-mitele deja prezentate anterior). Într-adevăr, norma în cauză ex-primă şi ea orizontul larg în care Convenţia de la Roma a ales să integreze autonomia părţilor în alegerea legii aplicabile.

Este de reţinut faptul că articolul 3, paragraful 1 admite posi-bilitatea de a supune de bună voie o parte a contractului unei anumite legi, lăsând celelalte aspecte ale contractului să fie regle-mentate de o lege stabilită conform articolului 4 (legea aplicabilă în lipsa unei alegeri). Trebuie reţinut faptul că acelaşi articol 3, paragraful 1 permite şi stabilirea convenţională a mai multor legi diferite pentru disciplinarea diverselor aspecte ale materiei con-tractului, putându-se acoperi prin legi diferite întreaga disciplină contractuală. În acest sens, devine evidentă generozitatea cu care articolul 3 recunoaşte exprimarea autonomiei de voinţă a părţilor şi, mai precis, admite dépeçage-ul voluntar. În timp ce, în baza articolul 4, în caz de lipsă a alegerii părţilor, dépeçage-ul poate fi aplicat numai în mod excepţional, atunci când o parte a contractu-lui este separabilă de întreg, o limitare identică nu este prevăzută pentru ipoteza în care fracţionarea este datorată alegerii părţilor contractante.

Acest lucru nu înseamnă, însă, că părţile pot supune diversele aspecte ale contractului unor legi diferite fără nici o limită. Raportul Giuliano/Lagarde precizează că:

În cazul fracţionării, alegerea trebuie să fie coerentă, deci trebuie să privească acele elemente ale contractului care pot fi reglemen-tate de legi diferite fără a da naştere la rezultate contradictorii. De exemplu, «clauza de indexare» poate fi reglementată de o lege diferită, în timp ce rezilierea contractului pentru neexecutare nu ar putea, desigur, să fie supusă la două legi diferite, una pentru vânzător şi alta pentru cumpărător520.



Ne putem gândi şi la alte aspecte separabile de contract şi care

s-ar putea supune unei legi proprii diferite fără să cauzeze o rup-tură a logicii contractuale, cum ar fi clauza penală sau diversele modalităţi.

În ipoteza în care fracţionarea voluntară nu poate fi aplicată, deoarece este incoerentă şi poate conduce la rezultate contradic-torii, alegerea legii dispusă de părţile contractante ar trebui con-siderată inoperantă iar contractul ar trebui să fie supus legii sta-bilite în baza articolului 4521.

1.4. Momentul alegerii legii aplicabile

În privinţa momentului în care electio juris poate interveni, ar-

ticolul 3 paragraful 2 confirmă recunoaşterea largă a autonomiei voinţei, stabilind că aceasta poate fi făcută în orice moment, deci fie înaintea încheierii contractului, fie în momentul încheierii contractului, fie după încheierea contractului. De asemenea, este posibilă modificarea alegerii iniţiale prin desemnarea unei noi legi de reglementare. Anumite condiţii privind eficacitatea alege-rii sunt menţionate, însă, în cazul unei alegeri ulterioare încheie-rii contractului. Prevederea în cauză precizează că:

Părţile pot conveni, în orice moment, să supună contractul unei legi diferite de cea care îl reglementa înainte, fie în temeiul unei alegeri anterioare potrivit prezentului articol, fie în funcţie de alte prevederi ale prezentei Convenţii. Orice modificare privind stabilirea legii aplicabile, intervenită după încheierea contractu-lui, nu afectează validitatea formei contractului conform artico-lului 9 şi nu prejudiciază drepturile terţilor.

În partea finală a acestei dispoziţii se pot identifica condiţiile

de modificare voluntară a legii aplicabile contractului, la care se



făcea trimitere anterior. Această modificare nu poate prejudicia validitatea contractului din punctul de vedere al respectării con-diţiilor de formă. Deci, în cazul în care o nouă lege aplicabilă contractului printr-o alegere ulterioară a părţilor consideră con-tractul invalid în privinţa formei, acelaşi contract ar continua să fie valabil din punctul de vedere al îndeplinirii condiţiilor de for-mă. Pe lângă această condiţie, inspirată dintr-un favor validitatis formal, o a doua condiţie este inserată pentru protejarea terţilor, evitându-se ca drepturile lor să fie prejudiciate printr-o modifica-re a legii aplicabile. În Raportul Giuliano/Lagarde se dă exem-plul terţilor care au dobândit dreptul de a continua un contract încheiat între alte părţi522. Ne putem gândi şi la ipoteza, propusă în doctrină523, a unui terţ, garant al uneia dintre părţile contrac-tante: obligaţiile unui astfel de garant nu pot fi agravate o dată cu înrăutăţirea situaţiei părţii contractante ca urmare a schimbă-rii legii aplicabile.

Articolul 3, paragraful 2 pune clar în evidenţă autonomia pac-

tum de lege utenda în raport cu contractul la care se face referire. Alegerea legii se poate concretiza fie într-o clauză a contractului, fie într-un alt contract independent, intervenit anterior sau ulte-rior încheierii contractului care face obiectul determinării unei anumite legi aplicabile524.

Ipoteza în care alegerea legii aplicabile unui contract este an-terioară încheierii acelui contract nu ridică probleme speciale. Trebuie doar avut în vedere ca următorul contract să fie determi-nat (sau cel puţin determinabil) în privinţa tuturor elementelor sale. Se poate presupune că părţile convin să supună unei anu-mite legi toate contractele lor ulterioare. Nu ridică probleme ca-zul electio juris care este conţinut într-o clauză a contractului şi

522 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 19. 523 U. VILLANI, op. cit., p. 72. 524 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 101-104.


este, deci, contemporan cu contractul a cărui lege o determină. În schimb, mai problematică este ipoteza în care pactum de lege utenda este ulterior încheierii contractului şi implică o modificare a legii care era aplicabilă (fie conform unei voinţe anterioare a părţilor, fie conform articolului 4 al Convenţiei, în absenţa acestei voinţe). Nevoia unei siguranţe şi a unei stabilităţi a relaţiilor ju-ridice cere ca anumite aspecte să nu poată fi influenţate de acest mecanism. Ne referim, spre exemplu, la posibilitatea ca părţile, prin sus-menţionata desemnare ulterioară, să facă un contract care înainte era valid să devină invalid şi viceversa, sau să modi-fice conţinutul obligaţiilor care derivă din acesta, să schimbe re-gulile legale de interpretare, să modifice condiţiile necesare unei formei valide etc. Remarcăm, însă, că răspunzătoare pentru res-pectarea dezideratelor mai sus exprimate vor fi instanţele de ju-decată ce vor trebui să valideze efectele unei asemenea înţelegeri ulterioare, fiindcă autorii Convenţiei de la Roma nu au conside-rat necesare introducerea unor elemente de prevedere. Din acest punct de vedere, este posibil ca dispoziţia pe care o analizăm să permită un efect retroactiv al înţelegerii ulterioare cu privire la legea aplicabilă, efect care acţionează până la momentul încheie-rii contractului principal cu respectarea celor două excepţii expu-se525. O astfel de soluţie este coerentă cu amplitudinea autono-miei părţilor recunoscută de Convenţie şi este apreciată în litera-tura de specialitate ca fiind conformă cu adevărata voinţă a părţi-lor526. Cu alte cuvinte, a stabili dacă noua lege aleasă de părţile contractante se aplică ex tunc, din momentul stipulării contractu-lui, sau ex nunc, din momentul alegerii (şi, deci, în strânsă legătu-ră cu executarea contractului sau cu problemele care pot rezulta ca urmare a alegerii, ca de exemplu cea privind rezoluţiunea contractului din cauza imposibilităţii executării) este o problemă

525

DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1211-1228.



de interpretare a voinţei părţilor, care se va rezolva de fiecare dată în conformitate cu aceasta. În cazul în care voinţa părţilor contractante va însemna supunerea contractului unei noi legi pentru viitor, va fi întâlnit fenomenul de succesiune în timp a legii de reglementare a contractului. Această soluţie nu este in-compatibilă cu prevederile articolului 3, paragraful 2, ultima par-te.

Menţionăm că, în absenţa unor elemente care să dispună con-trariul, alegerea părţilor este firesc să acţioneze ex nunc, având în vedere că pactum de lege utenda sunt orientate, în mod normal, să reglementeze viitoarele rapoarte dintre părţi. Un alt element care poate avea o anume relevanţă în interpretarea voinţei părţilor este principiul securităţii juridice, care în acest caz ar prescrie aplicarea unei legi care să asigure validitatea şi nu nulitatea con-tractului. Astfel, atunci când contractul, valid în baza legii aplica-bile în momentul încheierii sale, este considerat nul conform noii legi alese ulterior de către părţi, ar fi de-a dreptul absurd să fie interpretată voinţa părţilor în sensul unei aplicării retroactive a alegerii lor. Posibilitatea de a schimba în timp legea de reglemen-tare a contractului răspunde nevoii de a identifica o lege care, mai bine decât cea precedentă, să asigure o desfăşurare corectă a contractului.

Acelaşi principiu al securităţii juridice poate să favorizeze şi o interpretare în sens retroactiv a electio juris, în ipoteza opusă, adi-că atunci când contractul nu a fost valid în baza legii de regle-mentare chiar din momentul încheierii sale, în timp ce noua lege îl consideră valid. Intenţia de a repara o eroare tehnică a părţilor făcută în momentul încheierii contractului poate fi astfel un mo-tiv bun pentru schimbarea legii aplicabile, redobândindu-se ast-fel validitatea contractului527.

Cu toate precizările pe care le-am considerat evidente până în acest punct, nu putem să nu observăm că încă nu este clar care



sunt limitele pe care nu le poate depăşi electio juris. Se pune pro-blema, în special, dacă, această alegere care, în principiu, poate fi făcută în mod tacit şi chiar şi prin comportamentul procesual al părţilor, este aptă să modifice legea aplicabilă pe parcursul pro-cesului. În acest caz, comportamentul părţilor ar trebui să fie îna-inte de toate conştient: adică acestea trebuie să ştie că legea apli-cabilă contractului este diferită de cea pe care se bazează pentru susţinerea propriilor cereri. În al doilea rând, acest comporta-ment nu cunoaşte efecte dacă este interpretat în mod separat faţă de fiecare dintre părţi, el trebuie să arate în mod indubitabil exis-tenţa unui acord între părţi privind legea aplicabilă. Acestea fiind stabilite, trebuie reţinut faptul că părţile ar putea să aleagă în mod tacit o nouă lege numai în etapele anterioare începerii dezbaterilor asupra fondului procesului, cum ar fi întâmpinarea. Ulterior, în cursul procesului acestea nu mai au posibilitatea de a-şi exprima voinţa în ceea ce priveşte legea aplicabilă528.

La acest argument teoretic, care conduce la identificarea în ac-tele iniţiale ale procesului a limitei maxime în care poate opera alegerea legii aplicabile, pot fi adăugate consideraţii de natură practică. Ar fi foarte dificil de condus un proces în care părţile ar putea schimba în orice moment legea aplicabilă.

1.5. Limite în desemnarea voluntară a legii

aplicabile contractelor interne Paragraful 3 din articolul în cauză vizează contractele având

strânse legături cu o singură lege naţională, faţă de care preci-zează:

Alegerea unei legi străine de către părţi, însoţită sau nu de alege-rea unui tribunal străin, atunci când în momentul alegerii toate celelalte elemente relevante ale situaţiei se referă la o singură

528 Pentru mai multe amănunte, a se vedea: U. VILLANI, op. cit., p. 76.


ţară, nu poate aduce prejudicii normelor de la care legea acestei ţări nu consimte să se deroge prin contract, norme numite în continuare «dispoziţii imperative».

Conform articolului 3, paragraful 3 al Convenţiei de la Roma,

voinţa părţilor nu poate prejudicia prevederile imperative ale le-gii statului cu care contractul cunoaşte toate legăturile importan-te. Prin urmare, alegerea unei legi străine poate să funcţioneze şi în acest caz, dar această lege determinată de părţi va fi cenzurată de normele imperative ale statului de care contractul este legat. În fond, părţile putând modifica normele dispozitive ale legisla-ţiei contractuale în limite foarte largi, la fel pot deduce această disciplină reglementării conţinute de un sistem străin529.

În această situaţie, trebuie adăugat că dispoziţia în cauză pri-veşte în mod unitar două ipoteze distincte. Prima ipoteză este atunci când contractul ţine exclusiv de ţara de origine a judecăto-rului; în acest caz contractul este într-adevăr intern prin fiecare aspect al său (fiind numit şi contract intern naţional). A doua ipo-teză este atunci când electio juris este însoţită de alegerea unui ju-decător străin; în această ipoteză contractul este străin faţă de ju-decătorul căruia îi este prezentat un litigiu privindu-l pe acesta, (fiind numit şi contract intern extern). În timp ce în primul caz soluţia limitativă a voinţei părţilor este justificabilă, în al doilea caz este mai greu de înţeles. Ne aflăm, de fapt, în faţa unui con-tract care prezintă deja diverse elemente de internaţionalitate sau extraneitate în raport cu judecătorul, elemente care pot ulterior să se amplifice atunci când părţile au ales legea unui stat şi au insti-tuit jurisdicţia judecătorilor unui stat diferit. În cazul unui con-tract de acest tip judecătorul este determinat în mod logic să îşi pună problema conflictului de legi şi literatura de specialitate

529

Pentru opinii diferite, a se vedea A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, p. 262-276.


apreciază că ar fi fost mai util ca judecătorul să poată decide res-pectând voinţa părţilor privind alegerea legii aplicabile530.

1.6. Legea aplicabilă pentru pactum de lege utenda

Articolul 3, paragraful 4 stabileşte care este legea aplicabilă

pentru pactum de lege utenda:

Existenţa şi valabilitatea consimţământului părţilor privind le-gea aplicabilă contractului sunt reglementate de articolele 8, 9, şi 11.

Prin această prevedere avem, înainte de toate, confirmarea că

instrumentul de la Roma consideră acordul privind legea aplica-bilă ca un contract propriu-zis, şi acesta putând la rândul său să ridice probleme privind legea aplicabilă acestuia. Soluţia oferită de autorii Convenţiei dispune că existenţa şi validitatea consim-ţământului sunt supuse lex causae, adică legii aplicabile contrac-tului în baza aceleiaşi convenţii. Mai exact, articolul 8 prevede că existenţa şi validitatea contractului sau a unei prevederi a aces-tuia se stabilesc conform legii care ar fi aplicabilă în virtutea con-venţiei dacă contractul sau prevederea ar fi valabile.

Din punct de vedere logic soluţia propusă de articolul 3, para-graful 4 poate fi surprinzătoare. Numai prin aplicarea legii alese de părţi se poate şti dacă această alegere există şi este valabilă531. Unii autori susţin că ar trebui stabilite dinainte, în baza lex fori, existenţa şi valabilitatea alegerii, şi abia apoi ar putea fi aplicată legea corect aleasă532. În schimb, din punct de vedere practic, predomină obligaţia de a asigura o soluţie univocă privind exis-


531 DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1227.

532 Ibidem, p. 78.


tenţa şi valabilitatea consensului, oricare ar fi judecătorul desem-nat. Orice altă soluţie, la care s-ar fi ajuns conform lex fori, diferi-tă pentru judecătorii fiecărui stat membru, nu ar fi garantat re-zultatul supunerii alegerii unei aceleiaşi legi de reglementare (în speţă, cea desemnată de părţile contractante), independent de statul de origine al judecătorului căruia îi este prezentat spre so-luţionare litigiul.

Confirmarea voinţei părţilor în baza legii alese de către părţi corespunde, de altfel, unei tendinţe frecvent întâlnite în conven-ţiile de drept internaţional privat uniform. De exemplu, articolul 2, paragraful 3 din Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 privind legea aplicabilă vânzării de bunuri mobile materiale dispune:

Condiţiile privind consensul părţilor în privinţa legii declarate aplicabilă sunt stabilite de această ultimă lege.

În termeni analogi articolul 10, paragraful 1 din Convenţia de

la Haga din 1985 hotărăşte în ceea ce priveşte legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri.

Articolul 3, paragraful 4 al Convenţiei de la Roma face trimi-tere la articolul 9 cu scopul de a stabili validitatea formală a pac-tum de lege utenda. Fără a intra acum în analiza acestui articol, pentru moment dorim doar să subliniem că doctrina a scos în evidenţă faptul că se poate întâmpla ca legile la care face trimite-re articolul 9 să impună anumite cerinţe de formă, de exemplu forma scrisă. În acest caz, norma de reglementare a formei pac-tum de lege utenda conform articolului 9 ar intra în conflict cu pre-vederea articolului 3, paragraful 1, care, aşa cum am observat mai sus, arată că alegerea legii se poate face şi în mod tacit. A fost, deci, propus ca, în astfel de cazuri, să se acorde prioritate dispoziţiei mai liberale conţinută de articolul 3, paragraful 1533. Se pare că această soluţie este confirmată de practică deoarece,

533

R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 101-104.


pe de o parte, corespunde cadrului larg în care autonomia voin-ţei a fost recunoscută de Convenţia de la Roma, iar, pe de altă parte, este coerentă cu principiul favor validitatis în materie de condiţii de formă, principiu din care se inspiră şi articolul 9 al Convenţiei şi care, în general, este însuşit de normele statale de conflict privind forma contractelor.

Articolul 3, paragraful 4 face trimitere şi la articolul 11 în ceea ce priveşte capacitatea. După cum am precizat şi anterior534, această ultimă prevedere citată vizează numai cazul în care, într-un contract încheiat între persoane care se află în aceeaşi ţară, una dintre părţi, capabilă conform legii acestei ţări, este în schimb incapabilă potrivit legii aplicabile. Conform articolul 11, această parte poate invoca propria incapacitate numai dacă cea-laltă parte contractantă, în momentul încheierii contractului, ştia de această incapacitate sau a ignorat-o din imprudenţă. În afara acestei situaţii, materia capacităţii este exclusă din sfera de apli-care a Convenţiei.

Prin urmare, capacitatea cerută pentru alegerea legii aplica-bile unui contract este reglementată de legea la care fac trimitere normele de conflict naţionale ale fiecărui stat, cu excepţia aplică-rii articolului 11 în situaţia prezentată.

1.7. Obiectul alegerii făcute de părţile contractante

Articolul 3 nu ne prezintă, însă, cel puţin în termeni expliciţi,

o indicaţie privind obiectul alegerii făcute de părţile contractan-te535. În special, este important să stabilim dacă părţile, conform articolului 3, sunt obligate să desemneze un sistem juridic statal sau se pot adresa acelui ansamblu de uzanţe şi reguli de comerţ

534 Pentru analiza dispoziţiilor articolului 11, a se vedea supra, cap., 3 secţ.

3.1. 535

P. KAYE, The New Private..., p. 153.


internaţional, făcute şi urmate de către operatorii comerciali şi economici, care, de obicei, îşi găsesc cea mai bună garanţie prin aplicarea lor de către arbitrii internaţionali, precum şi în sancţi-uni eficiente cu caracter profesional, şi care sunt recunoscute glo-bal sub denumirea de lex mercatoria.

În acest sens, părerea principală este cea potrivit căreia lex mercatoria este exclusă de alegerea la care face trimitere articolul 3. S-a observat că această prevedere, precum şi întreaga Conven-ţie, făcând trimitere în mod constant la legea ţării sau statului, sunt ferm orientate în direcţia tradiţională a tehnicii dreptului in-ternaţional privat în vederea localizării disciplinei contractului într-o ţară sau alta. Cazul aşa-numitului contract fără lege sau a contractului nelocalizat, în măsura în care este supus unei disci-pline transnaţionale (precum lex mercatoria) pare străin opticii îmbrăţişate de Convenţia de la Roma. Trebuie adăugat că această soluţie, limitată la normele legale statale, a fost adoptată în mod conştient de către redactorii Convenţiei, în măsura în care dezba-terea doctrinară care a însoţit elaborarea Convenţiei nu a fost lip-sită de critici ferme privind reticenţa Convenţiei faţă de noile fe-nomene care rezultă din practica comercială internaţională.

În plan mai larg, trebuie observat, de asemenea, că nu este simplu să propui o reglementare de ordin comercial atât de com-pletă şi complexă încât poate să facă abstracţie de orice trimitere la un regulament statal. În realitate, această observaţie mai putea fi valabilă până la apariţia Principiilor UNIDROIT aplicabile con-tractelor comerciale sau a Principiilor dreptului european al con-tractelor. Din punctul nostru de vedere, odată cu apariţia acestor codificări ale dreptului contractelor aceste critici privind lipsa de coerenţă şi statut independent ale lex mercatoria nu mai pot fi susţinute.

Totuşi, soluţia adoptată de Convenţia de la Roma în anul 1980 are drept consecinţă, în conformitate cu majoritatea opiniilor ex-primate în doctrină, faptul că, dacă părţile declară aplicabilă lex mercatoria, acest lucru va echivala cu o alegere nevalidabilă de


către instanţa de judecată, conform articolului 3. În acest caz, contractul va fi totuşi reglementat de legea stabilită conform arti-colului 4536. Unii autori subliniază că acest proces de eliminare a lex mercatoria ca lex contractus nu înseamnă că este exclusă orice posibilitate de aplicare a lex mercatoria. Voinţa exprimată a părţi-lor va putea avea valoare de acceptare a regulilor şi uzanţelor co-merţului internaţional, în limitele consimţite de legea aplicabilă, conform articolul 4, în ipoteza lipsei alegerii537.

Din alt punct de vedere, nu trebuie uitat faptul că arbitrii, că-rora, de regulă, le sunt prezentate spre soluţionare controversele privind contractele care se supun regulilor de comerţ internaţio-nal, înclină să admită o nelocalizare a contractului, aplicând direct aceste reguli şi neţinând cont de rezultatele unei eventuale deter-minări privind legea statală aplicabilă. În domeniul justiţiei arbi-trale se consolidează astfel un fel de zonă liberă care, ocolind tehnica localizării conform Convenţiei de la Roma, poate satisfa-ce cele mai moderne exigenţe ale comerţului internaţional care sunt exprimate în dreptul său spontan538.

În acest sens, astăzi nu mai poate fi ignorată practică comună

în comerţul internaţional ca părţile să facă referire nu la legea unui stat sau altul ci direct la normele unei convenţii internaţio-nale (ca, spre exemplu, cea de la Viena din 11 aprilie 1980 pri-vind vânzarea internaţională de mărfuri), la obiceiurile comerţu-lui internaţional, la principiile generale de drept, lex mercatoria sau la recente codificări cum ar fi Principiile UNIDROIT aplicabi-le contractelor comerciale sau Principiile dreptului european al contractelor.

536 B. DUTOIT, The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, în „Eu-

ropean Private International Law”, B. von Hoffmann, Nijmegen, 1998, pp. 44-45. 537 F. RIGAUX, Examen de quelques questions laissées ouvertes par la Convention

de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Cahiers de Droit Eu-ropéen, 1988, pp. 306-321.



Aşa cum am arătat, în logica autorilor Convenţiei de la Roma o astfel de alegere nu este o determinare a legii ce va guverna contractul. În sensul articolului 3, doar alegerea unui sistem le-gislativ aparţinând unei ţări constituie o concretizare a autono-miei de voinţă539. Un contract ce face referire numai la Principiile Unidroit, de exemplu, este un contract ce va fi supus regulii de determinare a legii aplicabile contractului conţinută de articolul 4540. Abia după ce va fi găsită astfel legea aplicabilă se va analiza dacă aceasta permite o aplicare a Principiilor541. Există însă şi autori care consideră că această opţiune ar trebui să fie posibilă tocmai pentru a se putea respecta scopul avut în vedere la adop-tarea articolului 3 al Convenţiei542. Un alt motiv ar fi şi acela că nu trebuie respinsă această aplicare de către instanţe atât timp cât arbitrii o admit de o perioadă considerabilă de timp cu rezul-tate mulţumitoare pentru părţi543.

Faţă de aceste susţineri, o situaţie interesantă a fost înregistra-tă în Olanda. Aici Curtea Supremă de Justiţie – Hoge Raad – a hotărât în două speţe că este posibilă aplicarea dispoziţiilor Con-venţiei de la Viena chiar şi atunci când nu ne găsim într-una din situaţiile prevăzute de articolul 1 şi 3 al Convenţiei de la Roma544. De asemenea, instanţa supremă din Germania a statuat că este suficientă în acest caz voinţa părţilor pentru a fi aplicabile dispo-


Comments…, loc. cit., p. 30. 540 P. MAYER, Droit international privé, Montchretien, Paris, 1998, ed. a VI-a,

p. 459. 541 P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats…, loc. cit.,

p. 287. 542 K. BOELE-WOELKI, Principles and Private International Law – The UNI-

DROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of Euro-pean Contract Law: How to Apply Them to International Contracts, în U.L.R., 1996, p. 652. 543

DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1223.

544 Hoge Raad (Curtea Supremă Olandeză), 26.5.1989, NJ 1992.105 şi 5.1.2001, NJ 2001.391.


ziţiile Convenţiei de la Viena545. Ne rămâne totuşi dilema legată de efectele unei astfel de desemnări: dacă contractul ar fi fost pur intern, regulile convenţiei nu ar fi putut deroga de la dispoziţiile imperative ale legii forului care s-ar fi aplicat în absenţa acestei alegeri a părţilor. Dar, fiindcă contractele din speţele invocate erau internaţionale, instanţa germană nu a întâmpinat nici o pro-blemă în a aplica întru totul dispoziţiile Convenţiei de la Viena. Mai mult chiar, nu s-a făcut nici o desemnare a legii care ar fi fost aplicabilă contractului în lipsa acestei alegeri exprese. Cu alte cuvinte alegerea dispoziţiilor Convenţiei de la Viena ca lege apli-cabilă contractelor a fost considerată ca o valabilă exprimare a autonomiei de voinţă.

În plus faţă de cele subliniate mai sus, trebuie să reţinem că,

deşi regulile Convenţiei nu vizează această ipoteză, este posibil ca alegerea legii aplicabile să se refere la dreptul unui stat, drept care poate cunoaşte modificări substanţiale în timp. Faţă de această situaţie părţile pot introduce o clauză de stabilizare, cu scopul de a cristaliza, de a fixa într-un moment dat (presupus cel al alegerii) legea la care s-a făcut trimitere. O astfel de clauză nu poate avea însă statutul unei electio juris pentru motivele mai sus exprimate, întrucât nu mai face trimitere la o lege a unui stat, prin aceasta înţelegându-se o lege în vigoare. Efectele unei astfel de cauze se pot produce numai în limitele în care legea aplicabilă prin jocul regulilor Convenţiei de la Roma permite aplicarea unor altor reguli prezente în legislaţia aleasă de părţi, şi numai în ceea ce priveşte normele dispozitive. Prin urmare, ar trebui să se recurgă la legea desemnată de articolul 4 în absenţa electio juris; în baza acestei legi ar trebui apoi evaluată posibilitatea ca alege-rea legii străine, însoţită de clauza de stabilizare, să opereze în-tocmai ca şi o formă de aplicare a lex mercatoria.

545 COM (2002) 654 final, parag. 3.2.3.


Alegerea prevăzută de articolul 3 trebuie să fie o alegere pozi-tivă, ce are drept scop identificarea legii unui stat anume. O ale-gere negativă, făcută în vederea excluderii aplicării legii unui stat, nu ar corespunde prevederilor articolul 3 şi, în principal, nu ar permite stabilirea dreptului aplicabil. În caz de alegere negati-vă nu există altă posibilitate decât să se recurgă la legea determi-nată de articolul 4, pe baza unor criterii obiective, în cazul lipsei alegerii voluntare a legii aplicabile.

Majoritatea răspunsurilor formulate la Cartea verde a trans-

formării Convenţiei de la Roma sunt de acord cu modificarea ar-ticolului 3 în sensul includerii în sfera alegerii părţilor şi a lex mercatoria546. Se apreciază că acesta ar fi cel mai bine reprezentată de Principiile Unidroit şi de Principiile dreptului european al contractelor. De asemenea se prevede şi posibilitatea părţilor unui contract să aleagă ca lex contractus dispoziţiile unei conven-ţii internaţionale547.

546

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 33; Nordic Group for Private International Law, Proposal..., loc. cit., pp. 15-21.

547 Iată care este propunerea de modificare a articolului 3 apartinând Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht: Article 3 - Freedom of choice

1. A contract shall be governed by the law chosen by the parties. The parties may

chose as the applicable law:

(a) the law of any country,

(b) an international convention or

(c) general principles of law such as the UNIDROIT Principles of International

Commercial contracts and the Principles of European Contract law.

The choice must be expressed or established as the parties' actual consent by the terms of

the contract or by their conduct in the circumstances of the case.


2. Legătura cea mai strânsă şi prestaţia caracteristică – legea aplicabilă în lipsa alegerii făcute de părţi

By their choice the parties can select the law applicable to the whole or a part only of the

contract.

2. The parties may at any time agree to subject the contract to a law other

than that which previously governed it, whether as a result of an earlier choice under

this Article or of other provisions of this Regulation. Any variation by the parties of the

law to be applied made after the conclusion of the contract shall not prejudice its

formal validity under Article 9 or adversely affect the rights of third parties.

3. The fact that the parties have chosen a [deleted] law in accordance with

paragraph 1, whether or not accompanied by the choice of a foreign tribunal, shall

not, where all the other elements relevant to the contract at the time of the choice

are connected with one country only, prejudice the application of rules of the

internally mandatory rules of that country. Internally mandatory rules are provisions

which cannot be derogated from by contract in a situation -without any transborder

element but -which -would normally be set aside if the parties concluding a contract

which carries one or more relevant international elements choose the law of ano-

ther country to govern the contract.

4. The fact that the parties have chosen a law other than that of any Member State,

whether or not accompanied by the choice of a tribunal situated in a non-Member

State, shall, where all the other elements relevant to the situation at the time of

the choice are connected with one or more of the Member States, neither

prejudice the application of internally mandatory rules contained in European Regu-

lations nor the application of internally mandatory Member State rules which im-

plement European Directives. In the latter case, the provisions of the relevant Directive

apply as implemented in the domestic law of the Member State that would govern the

contract in the absence of a choice-of-law clause.

5. The existence and validity of the consent of the parties as to the choice of the

applicable law shall be determined in accordance with the provisions of Articles 8, 9

and 11.

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., pp. 109-110.


2.1. Legea ţării cu care contractul are o legătură mai strânsă. Posibilităţi şi limite ale dépeçage-ului

Articolul 4 al Convenţiei de la Roma desemnează legea aplica-

bilă contractelor în lipsa electio juris. După cum vom putea obser-va în capitolul următor, norme speciale privesc contractul înche-iat cu consumatori (articolul 5) şi contractul individual de muncă (articolul 6), pentru care sunt stabilite limite privind posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă şi sunt stabilite criterii de legătură diferite de cele fixate în mod general de către articolul 4. Conţinutul articolului 4, paragraful 1 este următorul:

În măsura în care legea aplicabilă care reglementează contractul nu este aleasă conform articolului 3, contractul este reglementat de legea ţării cu care prezintă legătura cea mai strânsă. Totuşi, atunci când o parte a contractului este separabilă de rest şi pre-zintă o legătură mai strânsă cu o altă ţară, acelei părţi a contrac-tului îi poate fi aplicată, în mod excepţional, legea acestei alte ţări.

Cazurile la care se referă articolul 4, paragraful 1 sunt cele în

care lipseşte electio juris, situaţie în care legea indicată de această normă reglementează integral contractul. De asemenea, este vor-ba despre cazul în care părţile contractante, conform articolului 3, au stabilit legea aplicabilă numai pentru o parte a contractului, acesta urmând a se supune pentru celelalte părţi legii stabilite de articolul 4. În sfârşit, mai putem identifica cazul în care părţile au supus unor legi diferite diversele aspecte ale contractului, dar aplicarea concomitentă a acestor legi creează contradicţii – şi pentru această ipoteză va trebui să se recurgă la articolul 4 din Convenţie, deci contractul va fi reglementat integral de legea sta-bilită în baza acestei ultime prevederi.

Legea aplicabilă contractului în cazurile susmenţionate este cea a ţării cu care acelaşi contract are legătura cea mai strânsă.


Această rezolvare este influenţată fie de soluţiile prezente în legislaţia şi în jurisprudenţa unor ţări membre548, înainte de adoptarea Convenţiei, fie, în mod principal, de doctrina engleză şi a Statelor Unite a proper law of the contract549.

Natura noţiunii de legătură cea mai strânsă a fost caracterizată

de literatura de specialitate ca fiind una îngrijorător de fluidă. Ea implică, de fapt, referirea la o pluralitate de elemente ale contrac-tului şi înseamnă pentru judecător şi, în general, pentru interpret o muncă delicată de apreciere a relevanţei acestor elemente, pre-cum şi o inevitabilă creştere a puterilor sale discreţionare în cău-tarea celei mai strânse şi mai reale conexiuni între contract şi o anume ţară. Cu alte cuvinte, stabilirea circumstanţelor contractu-lui, hotărâtoare în supunerea contractului unei anume legi, este transferată din sfera legislaţiei în cea a interpretului, mai exact a judecătorului.

Trebuie reţinută şi ultima parte a articolului 4, paragraful 1

din Convenţia de la Roma, potrivit căreia, dacă o parte a contrac-tului este separabilă de rest şi prezintă o legătură mai strânsă cu o altă ţară, diferită, deci, de cea cu care restul contractului este mai strâns legată, acestei părţi îi va putea fi aplicată legea acestei alte ţări.

Prevederea menţionată recunoaşte astfel posibilitatea unei fracţionări, dépeçage, a contractului între diverse legi aplicabile, în mod analog cu ceea ce am putut observa anterior cu privire la articolul 3, paragraful 1. Mai trebuie menţionat faptul relevant că acea parte a contractului trebuie să fie separabilă, deci trebuie să aibă o autonomie proprie faţă de restul contractului. În plus, aşa

548 În acest sens, a se vedea decizia Østre Landsret (Danemarca) Henricksen v. Heilpraktiker Kollgeium, 30 martie 1988, în UfR, 1988, pp. 628-627; decizia Court d’Appel, Paris, Jansen v. Sté Heurty, 27 ianuarie 1955, în Rev. crit. dr. int. privé, 1955, nr. 44, p. 330. 549

Pentru dezvoltări, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 109-112.


cum este precizat în mod expres de prevederea în cauză, aplica-rea unei legi diferite de cea căreia îi este supus restul contractului se va putea face numai în mod excepţional. Exprimarea folosită de articolul 4, paragraful 1 va putea să se aplice, poate fi interpretată ca implicând o anume putere discreţionară a judecătorului. Aceasta va putea evalua dacă supunerea unei părţi a contractului unei legi diferite de cea de reglementare a restului contractului dă loc unei soluţionări coerente diverselor aspecte ale contractu-lui, caz în care această lege se va putea aplica. Dacă, în schimb, re-zultatul aplicării unei astfel de legi este contradictoriu şi inconci-liabil cu dispoziţiile legii aplicabile restului contractului, legea în cauză nu se va putea aplica550. În acest caz, acel aspect al contrac-tului, deşi separabil de restul contractului şi mai strâns legat de o altă ţară, va fi supus aceleiaşi legi stabilite pentru restul contrac-tului.

2.2. Prezumţia ataşată sediului părţii care trebuie

să execute prestaţia caracteristică

Puterile de apreciere ale interpretului în stabilirea ţării cu care

contractul prezintă legătura cea mai strânsă suferă o anume limi-tare din partea articolului 4, care introduce el însuşi anumite pre-zumţii pentru stabilirea acestei ţări. Cu excepţia contractelor care au ca obiect un drept real asupra unui imobil sau a unui drept de utilizare a unui imobil şi contractul de transport de mărfuri, pen-tru care paragrafele 3 şi 4 ridică prezumţii speciale, pe care le vom analiza separat, pentru celelalte contracte articolul 4, para-graful 2 precizează:

În afară de cele prevăzute de paragraful 5, se presupune că con-tractul prezintă legăturile cele mai strânse cu ţara în care partea care trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momen-tul încheierii contractului, reşedinţa obişnuită sau, dacă este vorba de o firmă, asociaţie sau persoană juridică, sediul adminis-

550 P. KAYE, The New Private..., p. 174.


trativ central. Totuşi, dacă contractul este încheiat în executarea activităţii economice sau profesionale a părţii menţionate, ţara care trebuie luată în considerare este cea în care este situat sediul său principal sau, dacă potrivit contractului prestaţia trebuie furnizată de către un sediu diferit decât cel principal, trebuie luată în considerare ţara unde este situat acest alt sediu.

Lăsând de o parte, pentru moment, variantele privind reşe-

dinţa sau sediul părţii care trebuie să furnizeze prestaţia caracte-ristică, este util să analizăm mai întâi această ultimă noţiune care, cel puţin la prima vedere, pare să constituie fundamentul regulii propuse de articolul 4. Pentru a stabili statul cu care contractul are legătura cea mai strânsă ar trebui fixată în primul rând pres-taţia caracteristică a aceluiaşi contract. O dată efectuată această operaţie ar trebui apoi verificat sediul care va furniza această prestaţie. Statul în care îşi are sediul furnizorul prestaţiei carac-teristice ar fi, cel puţin teoretic, statul cu care contractul are legă-tura cea mai strânsă, a cărui lege, conform paragrafului 1, ar re-glementa contractul.

Pe de altă parte, înainte de a aprofunda noţiunea de prestaţie caracteristică, este necesar, încă de pe acum, să ţinem cont de pa-ragraful 5 al articolului în cauză, la care se face trimitere în mod expres de către acelaşi paragraf 2. Acest paragraf 5 precizează:

Este exclusă aplicarea paragrafului 2 când prestaţia caracteristi-că nu poate fi stabilită. Prezumţiile paragrafelor 2, 3, şi 4 nu se aplică când din complexul circumstanţelor reiese că un contract prezintă o legătura mai strânsă cu o altă ţară.

Această dispoziţie ia în considerare, în primul rând, ipoteza în

care prestaţia caracteristică nu poate fi stabilită, fapt care conduce la concluzia că într-un astfel de caz este exclusă aplicarea pre-zumţiei instituite de paragraful 2. Prin urmare, interpretul îşi redobândeşte ampla putere discreţionară în stabilirea statului cu care contractul are cea mai strânsă legătură. În al doilea rând,


acest lucru fiind semnificativ pentru aprecierea rolului prestaţiei caracteristice în economia globală a articolul 4, paragraful 5 sus citat precizează că, atunci când această caracteristică este deter-minabilă, prezumţia propusă de paragraful 2, precum şi cele pro-puse de paragrafele 3 şi 4, poate fi ignorată dacă interpretul con-sideră, în lumina complexului de circumstanţe, că un contract este legat în mod mai strâns de o ţară diferită de cea în care se află sediul firmei care furnizează prestaţia caracteristică.

2.3. Noţiunea de prestaţie caracteristică şi originile sale

Noţiunea de prestaţie caracteristică nu este definită de către

Convenţia de la Roma. Pentru a clarifica sensul său trebuie, mai întâi, să căutăm originile acestei noţiuni551. Acestea, de altfel, nu se găsesc în ordinea juridică a nici uneia dintre ţările membre ale Uniunii Europene, ci în doctrina şi în jurisprudenţa elveţiană. În această ţară şi-a găsit această noţiune recunoaşterea legislativă în Legea din 18 decembrie 1987 privind dreptul internaţional, articolul 117.

Conform teoriei ştiinţifice enunţate la sfârşitul anilor 1930 de către Schnitzer şi dezvoltată de către Vischer şi De Winter, orice fel de contract ar fi caracterizat de o prestaţie care îl distinge de toate celelalte tipuri de contracte şi care nu poate lipsi din fiecare contract care se încadrează în acelaşi tip552. Această prestaţie ca-racteristică ar trebui stabilită pe baza funcţiei sociale şi economice a contractului. Având în vedere faptul că, în economia modernă, în principiu, o prestaţie monetară este întotdeauna prezentă, aceasta nu ar putea fi considerată caracteristică vreunui contract,

551 A se vedea şi: K. LIPSTEIN, Characteristic Performance – A New Concept in

the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC, în Nw. J. Int. L. and Bus., 1989, nr. 3, pp. 402-404. 552

Pentru dezvoltări, a se vedea: K. LIPSTEIN, op. cit., p. 27.


deci prestaţia caracteristică ar coincide cu acea prestaţie de natu-ră non-monetară.

În scopul de a stabili legea aplicabilă, prestaţia caracteristică va fi apoi localizată într-o ţară anume. Conform teoriei în cauză, localizarea prestaţiei caracteristice se face prin legarea acesteia din urmă de locul în care prestaţia este efectuată, lucru care de altfel nu coincide cu locul de executare a prestaţiei, ci cu sediul celui care oferă această prestaţie.

Potrivit susţinătorilor săi, prestaţia caracteristică nu numai că ar avea meritul de a ancora contractul de ţara în care aceasta îşi derulează funcţia economică şi socială, ci ar avea şi avantajul practic de a simplifica în mod evident operaţiunea de determina-re a ţării a cărei lege ar trebui aplicată, eliminând orice altă pro-blemă de stabilire a cetăţeniei părţilor sau de a stabili locul de în-cheiere sau de executare a contractului.

Autorii Convenţiei de la Roma s-au inspirat în mod clar din

teoria descrisă sintetic mai sus, în elaborarea articolului 4 para-graful 2. În Raportul Giuliano/Lagarde se afirmă că prestaţia ca-racteristică:

Constă în funcţia pe care raportul juridic în cauză o desfăşoară în viaţa economică a ţării. Concepţia prestaţiei caracteristice per-mite, în fond, legarea contractului de mediul economic şi social în care acesta este inserat553.

Stabilirea prestaţiei caracteristice nu ridică probleme în con-

tractele unilaterale. Cu privire la un contract de garanţie, Tribu-nalul din Milano, printr-o sentinţă din 4 decembrie 1997, a decla-rat că prestaţia caracteristică era cea a băncii externe care îşi asumase obligaţia de garanţie, acesta fiind un contract unilateral



şi, deci, în ceea ce îl priveşte nu s-ar putea identifica o altă pres-taţie554.

În contractele sinalagmatice prestaţia caracteristică nu ar fi cea monetară, ci cealaltă prestaţie care se constituie în centru de gra-vitaţie şi funcţie socio-economică a contractului555. Şi în Raportul citat sunt subliniate avantajele practice oferite de teoria prestaţiei caracteristice şi de localizarea sa în ţara în care îşi are sediul debi-torul acelei prestaţii. Practic, avantajele constau în furnizarea unei legături obiective cu o anumită ţară şi în simplificarea stabi-lirii legii aplicabile:

Prevederea paragrafului 2 al articolului 4 face concretă şi obiec-tivă noţiunea, prea vagă prin natura sa, de «legătura cea mai strânsă». În acelaşi timp, acesta aduce o simplificare importantă în stabilirea legii aplicabile contractului în lipsa alegerii expri-mate de părţi556.

Înainte de a ne confrunta cu problemele ridicate de noţiunea

de prestaţie caracteristică, probleme atât de politică legislativă, cât şi de interpretare, trebuiesc făcute două precizări, una cu ca-racter definitoriu, cealaltă privind domeniul de aplicare al pres-taţiei caracteristice.

Prima precizare constă în faptul că, deşi referirea la funcţia economico-socială a contractului poate conduce la confundarea prestaţiei caracteristice cu scopul contractului, cele două noţiuni trebuiesc considerate net diferite. Nu trebuie uitat că, în timp ce scopul reprezintă un element esenţial al actului juridic, prestaţia este obiectul obligaţiei care rezultă din contract şi constă în com-portamentul pe care debitorul trebuie să îl respecte, sau, în cazul obligativităţii unui rezultat, în rezultatul pe care acelaşi debitor trebuie să îl asigure.

554 Tribunale di Milano, 4 decembrie 1997, http://www.rome-convention.org/. 555 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 20. 556 Ibidem.


A doua precizare priveşte legătura dintre prestaţia caracteris-tică şi tipul de contract. Aşa cum rezultă clar chiar din susţinerile doctrinei elveţiene, prestaţia caracteristică nu este stabilită ţinând cont de un contract anume, ci ţinându-se cont de tipul, de cate-goria abstractă de care aparţine contractul. În acest sens este orientată o sentinţă a Curţii de Apel din Milano din data de 18 iulie 1997, care, dintr-un alt punct de vedere, şi conform doctri-nei prestaţiei caracteristice, afirmă că aceasta, de obicei, constă în prestaţia non-monetară:

Nu se poate concepe ca în materie de vânzare-cumpărare presta-ţia care indică caracteristica importantă conform incidentei pre-vederi de drept internaţional privat uniform (articolul 4 para-grafele 1 şi 2) să fie, desigur, în principiu, cea a părţii reprezen-tate de vânzător, şi nu a cumpărătorului, prestaţie care este în-deplinită prin simpla plată a unei sume de bani: prestaţia în sine, dacă nu atipică, este cu siguranţă, însă, insuficientă pentru a stabili de una singură raportul concret al actului juridic în cauză557.

Referirea la tipul abstract de contract nu are ca şi consecinţă,

totuşi, faptul că prestaţia caracteristică poate opera numai în cazul contractelor tip sau stabilite, considerate ca şi contracte numite din punct de vedere legislativ. Există într-adevăr în prac-tica contractuală, în special în cea internaţională, numeroase mo-dele de contracte, dar care au încă caracteristici suficient de clare, încât să permită identificarea lor. Practica contractuală determi-nă, deci, o tipizare a noilor modele de contracte, în care pot fi in-cluse contractele speciale pentru care, de fapt, trebuie stabilită le-gea aplicabilă. Dacă, însă, prestaţia caracteristică exprimă funcţia economico-socială a tipului de contract sau, cum se obişnuieşte să se afirme, centrul său de gravitate, stabilirea unei tipizări nor-mative de către legislatorul statal nu este indispensabilă pentru a identifica această prestaţie. Ceea ce contează este ca delimitarea

557 Corte d’Appello, Milano, 18 iulie 1997, http://www.rome-convention.org/.


unei anume categorii de contracte să fie posibilă (chiar dacă pe baza practicii contractuale), pentru a stabili apoi prestaţia care este tipică acestei categorii558.

2.4. Dezbaterea privind motivele care au stat

la baza doctrinei prestaţiei caracteristice Alegerea legii aplicabile contractelor prin stabilirea ţării în ca-

re îşi are domiciliul sau sediul partea care trebuie să execute prestaţia caracteristică ridică, înainte de toate, o problemă în pla-nul politicii legislative. Este vorba de a şti din ce motive trebuie aplicată, de exemplu, legea vânzătorului şi nu cea a cumpărăto-rului, legea asiguratorului şi nu cea a asiguratului, legea liberu-lui profesionist şi nu cea a clientului său, legea hotelierului şi nu cea a turistului etc.

Potrivit doctrinei favorabile utilizării prestaţiei caracteristice, diverse motive ar putea justifica aplicarea legii statului în care îşi are domiciliul cel care trebuie să îndeplinească această presta-ţie559. Înainte de toate, aceasta din urmă ar fi prestaţia cea mai complexă şi, deci, ar face obiectul unei discipline juridice mai am-ple şi mai detaliate faţă de contraprestaţie (cea monetară). Cel ca-re trebuie să îndeplinească prestaţia caracteristică ar avea intere-sul de a se aplica legea proprie care îi asigură mai multă protec-ţie faţă de legea celeilalte părţi, care trebuie să îndeplinească nu-mai prestaţia monetară. În al doilea rând, partea care trebuie să îndeplinească prestaţia caracteristică este de obicei un întreprin-zător sau un profesionist care încheie în mod obişnuit un număr de contracte cu acelaşi conţinut. Chiar sub acest aspect ar fi pro-tejat interesul său ţinând cont de costurile şi de riscurile scăzute ale unui astfel de număr mare de contracte încheiate în baza unei

558 DICEY and MORRIS, op. cit., pp. 1234-1235. 559

P. KAYE, The New Private..., pp. 178-183.


unice legi, cea proprie. În sfârşit, este menţionat că partea care trebuie să îndeplinească prestaţia caracteristică este cea care, de obicei, îşi asumă cele mai mari riscuri în derularea contractului. Aceasta are, deci, un interes, care trebuie protejat în mod deose-bit: el evaluează aceste riscuri conform legii care îi este aplicabilă în mod obişnuit şi care, prin urmare, îi este mai cunoscută.

În definitiv, recurgerea la prestaţia caracteristică nu numai că garantează cunoaşterea legii aplicabile contractului, dar îndepli-neşte şi funcţia de a conduce la soluţii de drept internaţional pri-vat fondate pe motive de justiţie substanţială, satisfăcând intere-sul părţii contractante care trebuie să îndeplinească prestaţia cea mai complexă şi mai riscantă prin aplicarea propriei legii560.

Însă împotriva acestor justificări au fost înregistrate critici ve-

hemente561. S-a subliniat faptul că doctrina prestaţiei caracteristi-ce favorizează, în realitate, întotdeauna partea cea mai puternică (banca, asiguratorul, liberul profesionist), căreia îi este garantată aplicarea propriei legi, cu care este familiarizat şi care, prin conţi-nut, se presupune că îi este mai favorabilă. S-a mai arătat că solu-ţia în cauză pleacă de la presupunerea, nedemonstrată, că un contract este mai strâns legat de economia ţării în care îşi are se-diul furnizorul prestaţiei caracteristice. În realitate, nu ar exista nici un motiv să credem că ar fi mai interesată de un contract economia ţării în care îşi are sediul cel care vinde sau care produ-ce un bun sau un serviciu faţă de economia ţării în care îşi are se-diul cel care cumpără sau care consumă acest bun sau acest ser-viciu.

560 A se vedea şi F. VISCHER, The Principle of Typical Performance in Interna-

tional Contracts and the Draft Conventions, în K. LIPSTEIN (ed.), op. cit., p. 25. 561

În acest sens, P.M. NORTH, Contract Conflicts, The E.E.C. Convention on the Law

Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study, North-Holland Publishing Company, Amsterdam/New York/Oxford, 1982, în special – pp. 13-15; 185-198; 225-229.


Concluzia la care ajung criticii doctrinei prestaţiei caracteristi-ce este aceea că scopul pe care îl serveşte ar fi, în principal, cel de a proteja producătorii şi exportatorii din ţările industrializate562. Un astfel de scop ar fi reprobabil în cadrul Uniunii Europene, adică într-un mediu caracterizat de integrarea şi cooperarea eco-nomică în care nu ar trebui tolerate atitudinile statelor de prote-jare a propriilor producători şi exportatori.

Oricare ar fi motivele politice ale adoptării noţiunii de prestaţie

caracteristică de către doctrina şi jurisprudenţa elveţiană, recepta-rea sa de către Convenţia de la Roma este datorată, în mod fun-damental, unui motiv diferit care a mai fost întâlnit în istoria dreptului. În Convenţie prestaţia caracteristică ar trebui să opere-ze ca un amendament cu privire la noţiunea vagă şi mult prea fluidă de ţară cu care contractul are legătura cea mai strânsă. Noţiu-nea analizată este folosită cu scopul de a garanta o mai mare si-guranţă privind legea aplicabilă. Acest scop este confirmat de lo-calizarea prestaţiei caracteristice nu în ţara de executare a aces-teia (nu întotdeauna uşor de stabilit), ci la sediul părţii care tre-buie să o execute, sediu a cărui localizare nu prezintă de obicei dificultăţi. Un sprijin suplimentar îl constituie şi precizarea în momentul încheierii contractului, care permite stabilirea la o dată sigură a localizării sediului, contribuind astfel la asigurarea unor soluţii sigure şi previzibile ale problemei legii aplicabile.

Un al doilea motiv, secundar, totuşi, faţă de cel deja semnalat, al alegerii noţiunii de prestaţie caracteristică pare să consiste în faptul că aceasta reprezenta un punct de echilibru între diferitele soluţii de drept internaţional privat prezente în ţările Uniunii

562 Unii autori amintesc originile elveţiene ale teoriei prestaţiei caracteristice

şi se întreabă de ce centrul de gravitate al contractului, funcţia sa economico-socială ar trebui să fie localizat într-o ţară ca Elveţia, plină de hotelieri şi de fa-brici de ceasuri şi nu într-o ţară care exportă turişti şi importă ceasuri – U. VIL-LANI, op. cit., p. 95.


Europene, plasându-se într-o poziţie de mijloc între extremele re-prezentate, pe de o parte, de rigiditatea criteriilor propuse de articolul 25, alineatul 1 din prevederile premergătoare Codului civil italian563, iar, pe de altă parte, de elasticitatea noţiunii engle-zeşti de proper law of the contract.

2.5. Insuficienţa referirii la prestaţia non-monetară

pentru identificarea prestaţiei caracteristice Anumite critici pertinente ale doctrinei analizează posibilită-

ţile de a se determina, prin intermediul prestării caracteristice, în mod sigur şi obiectiv, legea aplicabilă contractului564.

S-a arătat că identificarea prestaţiei caracteristice nu constă în-tr-o constatare a unui fapt printr-o metodă obiectivă565. Această identificare presupune un mod de evaluare a diferitelor aspecte ale contractului, cu scopul de a stabili care prestaţie este într-adevăr caracteristică şi este o componentă inevitabil subiectivă. Ar fi, deci, imposibil să credem că noţiunea de prestaţie caracte-ristică poate conduce la soluţii de drept internaţional privat si-gure, obiective şi previzibile.

Totuşi, aşa cum a fost amintit, în teoria prestaţiei caracteristice cheia de boltă ar fi reprezentată de natura non-monetară a aces-tui element. La prima vedere ar fi simplu de stabilit prestaţia ca-racteristică: este suficient să înlăturăm prestaţia monetară pentru a găsi contraprestaţia (cea caracteristică)566. Procedeul ar părea nu numai simplu, dar şi obiectiv şi aproape automat.

563 Obligaţiile care rezultă din contract sunt reglementate de legea ţării de care aparţin părţile, dacă aceasta este aceeaşi; în caz contrar, sunt reglementate de cea a ţării în care a fost încheiat contractul. Este exclusă în orice caz o altă preferinţă a părţilor. 564


565 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1234. 566

Pentru mai multe exemple de aplicare concretă, a se vedea: P. KAYE, The New

Private..., pp. 181-183.


În schimb, nu de puţine ori, contractul pare ancorat în mod mai concret în contextul economico-social al ţării în care îşi are sediul partea care trebuie să îndeplinească prestaţia monetară, faţă de ţara celeilalte părţi. Trebuie să ne gândim la vânzarea în rate, caz în care se află cumpărătorul care îşi asumă în sarcina sa prestaţia de cea mai lungă durată; sau la furnizarea de utilaje la cheie, în care pare justificată situarea centrului de gravitate a contractului în ţara cumpărătorului, care se ocupă de instalarea utilajelor şi le pune în funcţiune. Ne mai putem gândi şi la con-tractele încheiate de către un anticar sau un comerciant de obiec-te de artă pentru cumpărarea de piese vechi şi opere de artă: numărul contractelor pare să intereseze mediul socio-economic al ţării cumpărătorului mai mult decât ţările simplilor vânză-tori567.

Autonomia comercială poate, de asemenea, să aducă variabile conţinutului contractului, pe care, chiar dacă nu-l schimbă din punctul de vedere al formei sale cunoscute – standard, influen-ţează însăşi atribuirea dreptului de plată. Este cazul contractului de editare: se ştie că, în cazul unui contract pentru publicarea unui text universitar destinat studenţilor, editorul va fi cel care va plăti autorul. Dimpotrivă, în cazul unei monografii scrise doar în scopuri ştiinţifice, autorul va fi cel care va trebui să plătească editorului568. După cum se vede, chiar rămânând în cadrul tip al contractului de editare, drepturile băneşti vor reveni, după caz, editorului sau autorului. Ar fi deci imposibil, în funcţie de tipul de contract, să se realizeze o individualizare a prestaţiei caracte-ristice în baza obiectului său non-monetar.

Din acest punct de vedere, trebuie să admitem că referirea la prestaţia non-monetară nu poate constitui decât un simplu crite-riu orientativ.

567 P. KAYE, The New Private..., pp. 181-183.



2.6. Rolul prestaţiei caracteristice

Sensibila redimensionare a prestaţiei non-monetare în scopul

individualizării prestaţiei caracteristice face şi mai complex şi dificil acest tip de individualizare şi măreşte aria de subiectivita-te şi de putere discreţionară a respectivei evaluări569. Pe de altă parte, aşa cum am amintit, referirea la prestaţia caracteristică este menită să dea naştere şi altor consideraţii şi elemente de legătu-ră, în cazul în care din complexul de circumstanţe rezultă că acest contract are o legătură mai strânsă cu o altă ţară (articolul 4, paragraful 5).

O analiză a contractelor în care prestaţia caracteristică se do-vedeşte a fi incertă sau în care aceasta, deşi determinabilă, apare mai puţin semnificativă decât alte circumstanţe ale contractului dovedeşte că astfel de ipoteze sunt numeroase şi frecvente. Aces-tea privesc diferite contracte interbancare, în special în domeniul garanţiilor, asigurărilor, contractelor apărute din practica comer-cială cum ar fi: franchising, engineering, leasing, factoring, precum şi contractele de joint-ventures şi chiar unele forme de vânzare-cumpărare, în care doar aparent este de la sine înţeles că presta-ţia caracteristică este cea a vânzătorului. În afara cazurilor men-ţionate în paragraful anterior, ne putem gândi şi la vânzările sur-venite pe piaţa bursieră şi la vânzările la licitaţie, în cazul cărora exigenţa de a oferi părţilor contractuale o bază de referinţă solidă duce, după doctrina preponderentă, la aplicarea legii din ţara în care este bursa sau în care se desfăşoară licitaţia. Un alt exemplu îl poate constitui cazul vânzărilor ce au loc în pieţe sau târguri la care ar trebui să se aplice legea ţării în care are loc piaţa sau târ-gul. Amploarea cazurilor în care prestaţia caracteristică nu este determinabilă cu siguranţă sau nu este capabilă să exprime legă-tura cea mai strânsă cu o anumită ţară conduce la atribuirea aces-



tei noţiuni unui rol mai redus decât am putea crede, la prima ve-dere, în urma lecturii articolului 4.

Un rol important îl joacă încercarea de a defini exact acest rol, în special din punct de vedere al raportului între prezumţie, baza-tă pe prestaţia caracteristică, şi normă, prezentată în paragraful 5, din care rezultă că această prezumţie (ca şi cele prezentate în paragrafele 3 şi 4) poate fi înlăturată atunci când din complexul de circumstanţe rezultă că acest contract are o legătură mai strânsă cu altă ţară. Referitor la această relaţie ar putea fi util să se stabilească faptul că articolul 4, paragraful 2 stabileşte o pre-zumţie în sens tehnic. Trebuie precizat că, în cazul în care norma care este analizată implică o prezumţie în sens tehnic este vorba de o prezumţie iuris tantum, presupunând că, luând în considera-re dispoziţiile articolului 5, aceasta este mai slabă atunci când, din complexul de factori rezultă că un contract este legat mai strâns de o altă ţară. Judecătorul va fi cel care va confirma rolul prestaţiei caracteristice, aplicând în consecinţă legea ţării furnizo-rului prestaţiei caracteristice. Partea care doreşte să conteste aplicarea prezumţiei trebuie să demonstreze circumstanţele care determină o legătură mai strânsă cu o altă ţară.

Faţă de această situaţie se poate observa că prezumţia operea-ză în funcţie de proba faptelor, în timp ce proba contrară anga-jează atât eventualele legături mai strânse cu alte ţări, cât şi even-tuala interpretare şi aplicare a normelor de drept. Aprecierea probelor reprezintă, însă, o prerogativă a judecătorului, care nu poate fi condiţionat de proba pe care partea reuşeşte să o aducă. În rest, este evident că determinarea unei legături mai strânse nu se reduce la acceptarea unui fapt, subiect al obligaţiei de a proba a uneia dintre părţi, ci presupune o evaluare care nu poate fi decât opera unui judecător.

Formularea articolului 4, paragraful 5 nu stabileşte în nici un fel nici obligaţia de a proba ce revine părţilor, nici mijloacele de probă admisibile pentru a demonstra aşa-zisa prezumţie despre care este vorba la paragraful 2. Această constatare ne conduce la


ideea că este tot de datoria judecătorului să verifice dacă un con-tract prezintă legături mai strânse cu o ţară, alta decât cea a debi-torului prestaţiei caracteristice.

În literatura de specialitate a fost emisă şi teza diametral opu-să, conform căreia judecătorul trebuie să caute, înainte de toate, o legătură mai strânsă a contractului cu o ţară570. Doar în cazul în care factorii de conexiune sunt atât de diverşi sau atât de contra-dictorii încât este imposibilă individualizarea unei legături sufi-cient de importante între contract şi un anume stat, trebuie să se aplice prezumţia bazată pe prestaţia caracteristică. Cu atât mai mult această logică s-ar aplica în cazul paragrafelor 3, respectiv 4571.

Aceste opinii nu par a fi însă în nici un fel confirmate de con-strucţia sistematică din articolul 4, din care rezultă clar că re-curgerea la prestaţia caracteristică trebuie să preceadă analiza al-tor circumstanţe ale contractului. Totuşi, nu putem să nu recu-noaştem că, din punct de vedere practic, prestaţia caracteristică nu este întotdeauna potrivită pentru a asigura individualizarea legii care reglementează contractul, având în vedere că nu întot-deauna este posibilă verificarea unei astfel de prestaţii.

2.7. Relaţia între demersurile de identificare ale prestaţiei

caracteristice şi cele referitoare la existenţa unei legături mai strânse cu o altă ţară

Demersurile referitoare la identificarea prestaţiei caracteristice

şi, respectiv, a altor circumstanţe care leagă contractul cu o anu-mită ţară se situează pe două planuri diferite. Primul se referă la tipul de contract, în sensul unor categorii abstracte. Cel de-al doi-

570

GEBAUER, Interpretation of Article 4 Rome Convention, apud R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 120, nota 51, subsol.

571 A se vedea şi U. VILLANI, op. cit., pp. 99-100.


lea, dimpotrivă, vizează concretul, şi se referă la acel contract ca-re se evidenţiază cu toate circumstanţele sale particulare. Para-graful 5 nu este considerat, totuşi, ca o clauză excepţională la o regulă generală ce rezultă din prestaţia caracteristică, ci, mai de-grabă, ca expresie a exigenţei de a aduce la nivel concret evalua-rea legăturilor pe care le are contractul cu una sau mai multe ţări. Normele apărute în paragrafele 2 şi 5 ale articolul 4 trebuiesc coordonate pentru a se verifica la nivel concret rezultatele obţi-nute, în baza prestaţiei caracteristice.

Dezvoltarea demersurilor de la cazul particular abstract la ca-zul particular concret presupune evaluarea unui complex foarte amplu şi variat de elemente: cetăţenia părţilor, rezidenţa aces-tora, locul în care a fost încheiat contractul, locul în care este pus în executare, localizarea bunului care face obiectul contractului, valuta în care a fost făcută plata, limba folosită, utilizarea formu-larelor pregătite de o parte, previziunea clauzelor arbitrale sau jurisdicţionale, circumstanţa ca un contract să aibă legătură cu un altul sau să facă parte dintr-un lanţ contractual mai amplu572 etc. Trebuie, însă, să fie vorba de circumstanţe existente în mo-mentul încheierii contractului, prin analogie cu prevederile arti-colului 4, paragraful 2 privind reşedinţa sau sediul debitorului prestaţiei caracteristice.

Între circumstanţele ce sunt luate în considerare plecându-se de la dispoziţiile articolului 4, paragraful 5 se încadrează şi pres-taţiile părţilor datorită nevoii de a verifica în concret rezultatele obţinute în funcţie de acestea. Individualizarea prestaţiei carac-teristice a tipului de contract nu ţine cont de variaţiile apărute în urma autonomiei de voinţă, nici de orice altă circumstanţă care ar putea schimba, în cazul contractului respectiv, centrul gravita-ţional al tipului de contract. Altfel spus, este foarte posibil ca prestaţia caracteristică a contractului să-şi piardă, la nivel con-

572

U. VILLANI, op. cit., p. 101.


cret, valoarea de element care caracterizează respectivul contract, în timp ce contraprestaţia să se dovedească a fi mai importantă pentru stabilirea legăturii între respectivul contract şi mediul socio-economic al unei ţări.

Legătura care există între normele prevăzute de paragrafele 2 şi 5 ale articolului 4 este confirmată de una dintre primele sen-tinţe pronunţate în materie. Facem referire la sentinţa Curţii de Apel din Versailles din data de 6 februarie 1991573. Speţa privea un contract de garanţie prin care un francez, domiciliat în Franţa, a garantat un debit al unei societăţi franceze faţă de o societate italiană. Curtea a afirmat, mai întâi, că este sigur faptul că în contractul de garanţie prestaţia caracteristică îi revine garantului, ceea ce ar fi dus la aplicarea legii franceze. După această afirma-ţie, care pare că se referă clar la categoria abstractă a contractului de garanţie, instanţa făcând referire în mod expres la articolul 4, paragraful 5 al Convenţiei de la Roma, a procedat totuşi la o atentă analiză a circumstanţelor specifice ale contractului care, la nivelul concret, reprezenta obiectul cauzei. Astfel, judecătorii au evidenţiat faptul că obligaţiile contractuale garantate proveneau dintr-un contract de distribuţie reglementat de legea italiană, că acest contract de garanţie fusese redactat în limba italiană, sem-nat în Italia şi în beneficiul unei societăţi italiene. Având în vede-re toate aceste circumstanţe, Curtea a ajuns la următoarea con-cluzie:

Legea care se aplică obligaţiei principale, limba folosită la redac-tarea contractului, locul în care acesta a fost semnat precum şi domiciliul creditorului beneficiar al garanţiei constituie elemente care apropie foarte mult contractul de legea italiană şi demon-strează dorinţa de a localiza contractul în Italia574.

573 Cour d’Appel, Versailles, 6 februarie 1991, http://www.rome-convention.org/. 574 Ibidem.


Instanţa franceză a declarat, deci, aplicabilă contractului în discuţie legea italiană.

Sentinţa pe care o analizăm poate fi criticată, spre exemplu, în ceea ce priveşte referirea făcută la dorinţa părţilor, nepotrivită în contextul paragrafului 5, dar prezintă interes sub aspectul meto-dei urmate de Curtea din Versailles în ceea ce priveşte demersul cercetării legii aplicabile. Ea constă în individualizarea, la nivel abstract, a prestaţiei caracteristice a contractului de garanţie şi verificarea, la nivel concret, a existenţei eventuale a unor circum-stanţe care ar putea lega contractul mai strâns cu o altă ţară decât cea indicată de demersul stabilirii prestaţiei caracteristice.

O altă sentinţă a Curţii de Casaţie italiene din 6 august 1998

merge chiar mai departe, fiindcă omite orice consideraţie expli-cită referitoare la prestaţia caracteristică575. În ceea ce priveşte un contract de distribuţie de bunuri încheiat între o societate italiană şi una spaniolă care conţinea un pact de exclusivitate, ce consti-tuia obiectul unic al litigiului, referitor la distribuţia în Italia a măr-fii societăţii spaniole, Curtea de Casaţie a afirmat următoarele:

Din pactul de exclusivitate accesoriu stipulat între părţi, se recunoaşte existenţa unei obligaţii de a nu face executabilă pe teritoriul Italiei. Dar, totuşi, nu există nici un dubiu că Italia este ţara cu care pactul, despre a cărei îndeplinire este vorba, prezintă o legătură mai strânsă576.

Referirea la prestaţia caracteristică ar fi legat pactul de exclusi-

vitate de Spania, întrucât în Spania îşi avea sediul societatea obli-gată prin acest pact. În ciuda acestui lucru însă, Curtea nici mă-car nu motivează aplicarea legii italiene pentru că există o legătu-ră mai strânsă cu aceasta, conform articolului 4, paragraful 5 din Convenţia de la Roma, ci trece direct la căutarea ţării cu care pac-

575 Corte di Cassazione, 6 august 1998, nr. 7714, http://www.rome-convention.org/ 576 Ibidem.


tul prezintă o legătură mai strânsă. Oricâte critici ar genera ab-senţa unei motivări explicite, e clar că, din punctul de vedere al instanţei supreme italiene, singura regulă care rezultă din artico-lul 4 este aceea referitoare la legătura cea mai strânsă şi nu cea referitoare la prestaţia caracteristică.

Aşa cum a remarcat şi Comisia europeană577, analiza jurispru-

denţei dezvăluie că în mai multe cazuri instanţele au aplicat mecanismul ce face posibilă reîntoarcerea la regula generală (cu-noscut sub denumirea de clauza de excepţie) ab initio, căutând imediat legea care este cea mai apropiată de contract, fără a pro-ceda mai întâi la aplicarea prezumţiilor articolului 4, § 2.

Comisia europeană a lansat şi câteva propuneri în ceea ce pri-veşte posibila soluţie. Aceasta este strâns legată de scopul care este urmărit prin regula de conflict: dacă scopul este acela de a asigura respectarea legăturilor celor mai strânse, se va încuraja dezvoltarea unei dispoziţii flexibile ca aceea conţinută de artico-lul 4, paragraful 5; dacă scopul este, însă, atingerea celui mai ri-dicat grad de previzibilitate al legii aplicabile, atunci trebuie ac-centuată aplicarea prezumţiilor paragrafului 2.

Avându-se în vedere litera şi spiritul Convenţiei este de aştep-tat ca instanţele să procedeze mai întâi la aplicarea prezumţiilor. Numai dacă va reieşi că legea astfel desemnată nu este potrivită, fiindcă alte circumstanţe pledează în mod clar pentru aplicarea unei alte legi, instanţa va putea apela la clauza de excepţie. Aceasta este şi regula de îndrumare conţinută într-o decizie a Curţii Supreme Olandeze din data de 25.10.1992578 când această

577 COM (2002) 654 final, p. 25. 578 Hoge Raad, Nouvelles des Papeteries de l’Aa v. Machinenfabriek BOA, 25 sep-

tembrie, 1991, în Nederlandse jurisprudetie, 1992, p. 750; pentru un comentariu pe larg al acestei speţe, a se vedea R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 121-124. Pentru jurisprundenţa britanică în această materie, a se vedea Fer-guson Shipbuilders Ltd. v. Voith Hydro GmbH & Co. KG, în S.L.T., 2000, p. 229 sau The Bank of Baroda v. The Vysya Bank Ltd, în 2 Lloyd’s Rep., 1994, p. 87.


instanţă mai întâi a aplicat prezumţiile articolului 4 şi mai apoi a respins aplicarea legii astfel determinate datorită soluţiei nesatis-făcătoare la care s-ar fi ajuns în conformitate cu dispoziţiile aces-teia.

Din această perspectivă, pentru a clarifica textul ar fi posibilă revizuirea articolului 4. Una din posibilităţi ar putea consta, pur şi simplu, în dispariţia primului paragraf accentuându-se astfel caracterul excepţional al paragrafului 5. O altă soluţie ar consta în modificarea acestui paragraf 5. Un model în acest sens l-ar putea constitui proiectul Roma II privind obligaţiile non-contrac-tuale. Articolul 3 paragraful 3 al acestui proiect solicită, în plus faţă de textul Convenţiei de la Roma, două noi condiţii: trebuie să existe o legătură fundamental mai apropiată faţă de legea unei alte ţări şi, de asemenea, trebuie să nu poată fi identificată o legătură importantă între obligaţia non-contractuală şi ţara a cărei lege a fost determinată în condiţiile paragrafelor 1 şi 2579.

2.8. Localizarea părţii care trebuie să execute

prestaţia caracteristică Articolul 4, paragraful 2 conţine, de asemenea, dispoziţii im-

portante referitoare la localizarea părţii care trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică. După cum s-a amintit, o asemenea dispo-ziţie diferă, mai întâi de toate, în funcţie de debitorul prestaţiei caracteristice, ce poate fi o persoană fizică, în care caz legătura mai strânsă se presupune a fi cu statul în care îşi are reşedinţa obişnuită sau o societate, asociaţie sau persoană juridică, în care caz se încadrează în prim plan administraţia centrală.

În ceea ce priveşte noţiunea de reşedinţă obişnuită, aceasta (du-

pă cum se întâmplă, în principiu, pentru termenii juridici ce apar în Convenţie) va fi interpretată în mod autonom în funcţie de

579 COM (2002) 654 final, p. 26.


noţiunile analoge folosite de legile naţionale, în special de lex fori580.

Stabilirea sa presupune totuşi o analiză a problemei, care nu se poate epuiza într-o abordare exclusiv fondată pe baza aparte-nenţei la o populaţie rezidentă într-o anumită regiune şi a actelor care să ateste acest lucru. Caracterul obişnuit al reşedinţei expri-mă necesitatea de a exista o relaţie efectivă şi stabilă între persoana fizică şi un anumit stat, relaţie care poate să contrazică situaţia formală statuată în actele de stare civilă. Va fi deci necesar să se ţină cont de un complex de factori cum ar fi prezenţa într-un anumit stat, localizarea vieţii de familie, a intereselor economice, a activităţii profesionale etc.

Societatea, asociaţiile sau persoanele juridice cuprind orice tip

de entitate colectivă, fie că ea are scop lucrativ sau de altă natură, de drept privat, dar şi de drept public, cu sau fără personalitate juridică. Vasta expresie folosită de norma analizată, care menţio-nează persoanele juridice ca una dintre categoriile pe care le con-ţine, duce la cuprinderea în aceasta şi a entităţilor colective fără personalitate juridică.

Cât despre noţiunea de administraţie centrală a instituţiei colec-tive, cu ajutorul căreia aceasta din urmă este corelată cu un stat, ea presupune o analiză la nivel concret inclusiv dincolo de ates-tările oficiale581. Analiza trebuie să încerce determinarea centru-lui decizional efectiv al instituţiei, acela în care se află însăşi di-recţiunea acesteia. Nu va fi însă relevant, pentru aplicarea artico-lului 4, locul de desfăşurare al activităţii persoanei juridice582.

580 Articolul 43, alineat 2 din Codul civil italian dispune: Reşedinţa este în

locul în care persoana îşi are locuinţa obişnuită. 581


582 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1236.


Acelaşi articol 4, paragraful 2 stabileşte şi o altă legătură între partea care execută prestaţia caracteristică şi statul cu care se presupune că acel contract prezintă legătura cea mai strânsă. Le-gătura intervine atunci când contractul este încheiat în exerciţiul activităţii profesionale a unei anumite părţi.

În acest caz, contractul se presupune a fi mai strâns legat de statul în care se găseşte unitatea principală a numitei activităţi, adică locul în care un operator economic privat sau o entitate co-lectivă îşi desfăşoară, în mod stabil şi preponderent, activitatea economică, profesională sau de antreprenor. De altfel, dacă acest contract stabileşte că prestaţia caracteristică trebuie să fie furni-zată de un sediu diferit de cel principal, adică de un sediu secun-dar, prevăzut, însă, cu propria sa autonomie, cel puţin adminis-trativă, va fi preferat acest sediu şi nu cel principal.

Literatura de specialitate subliniază că localizarea părţii care

trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică este pusă în evidenţă în momentul încheierii contractului583. Nefiind posibilă definirea uniformă a acestui moment, se pare că el va fi determinat de nor-mele legii ţării în care se stabileşte că partea îşi are reşedinţa sau administraţia centrală sau sediul584. Momentul încheierii contri-buie, de fapt, la stabilirea unei legături mai strânse a contractului cu o anume ţară, fixând în timp reşedinţa debitorului prestaţiei caracteristice, care este posibil să se modifice în timp. Majoritatea autorilor consideră justificată referirea la dreptul acestei ţări pen-tru verificarea momentului în care s-a încheiat contractul585.

2.9. Legea aplicabilă contractelor care au ca obiect un imobil

583 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1236. 584 U. VILLANI, op. cit., p. 105. 585 Ibidem., p. 106.


Articolul 4, paragraful 3 al Convenţiei de la Roma prezintă o normă specială pentru contractele care au ca obiect un imobil, pentru a individualiza statul cu care contractul cunoaşte legătura cea mai strânsă. Dispoziţia este următoarea:

În pofida dispoziţiilor paragrafului 2, în măsura în care contrac-tul are ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de utilizare a unui bun imobil, se prezumă că acest contract prezintă legătu-rile cele mai strânse cu ţara în care imobilul este situat.

În cazul acestor contracte nu se aplică, deci, prezumţia generală

bazată pe reşedinţă sau sediul părţii debitoare a prestaţiei carac-teristice, ci cea bazată pe locul în care este situat imobilul, ceea ce conduce la aplicarea lex rei sitae. Totuşi, chiar în cazul contracte-lor despre care este vorba, se aplică paragraful 5 al articolului pe care îl analizăm, potrivit căruia:

Prezumţiile din paragrafele 2, 3 şi 4 sunt înlăturate atunci când din ansamblul circumstanţelor rezultă că un contract prezintă legături mai strânse cu o altă ţară.

Categoria de contracte prezentate în articolul 4, paragraful 3

este suficient de amplă pentru a cuprinde atât contractele trans-lative sau constitutive de proprietate, respectiv de alte drepturi reale asupra imobilelor, cât şi vânzarea-cumpărarea sau contrac-tele din care derivă efecte obligatorii asupra imobilelor, ca de exemplu locaţiunea586. Elementul comun al diverselor tipuri de contracte, care par destul de puţin eterogene între ele, este – din perspectiva dispoziţiei analizate – natura imobiliară a bunului care face obiectul lor.

În ciuda faptului că norma citată este destul de vastă, nu se poate totuşi înţelege că orice contract referitor la un imobil este



inclus aici. Astfel, pentru a relua un exemplu dat în Raportul Giuliano/Lagarde:

nu se referă la contracte pentru construcţia sau repararea imobi-lelor, pentru că obiectul principal al acestor contracte este nu atât imobilul în sine ci construcţia sau repararea sa587.

Alegerea lex rei sitae pare oportună din mai multe puncte de

vedere. Această desemnare, ce poate interveni cu condiţia ca păr-ţile să nu fi ales o altă lege în baza articolul 3 sau să nu existe o legătură mai strânsă cu o ţară alta decât cea în care este situat imobilul, presupune de cele mai multe ori o coincidenţă între le-gea aplicabilă şi judecătorul competent588. Articolul 22 din Regu-lamentul Bruxelles I privind competenţa jurisdicţională şi execu-tarea deciziilor în materie civilă şi comercială stabileşte că au competenţa exclusivă în materie de drepturi reale imobiliare şi contracte de locaţiune de imobile instanţele din statul membru în care imobilul se găseşte589. Această situaţie permite judecătorului să decidă în baza dreptului statului său, care îi este, evident, mai cunoscut.

În ceea ce priveşte contractele translative sau constitutive de

drepturi reale asupra imobilelor, aplicarea lex rei sitae aduce un avantaj ulterior din punctul de vedere al unei coincidenţe între legea care reglementează contractul şi cea care, de obicei, este desemnată de normele statului ca fiind de aplicare obligatorie în materia drepturilor reale.



589 R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 124-127; a se vedea şi cauzele citate pentru conturarea opiniilor exprimate de CJCE: cauza C-73/77, Sanders v. Van der Putte, în E.C.R., 1977, pp. 238-2391; cauza C-294/92, Webb v. Webb, în E.C.R., 1994, p. 1717; cauza C-241/83, Rösler v. Rottwinkel, în E.C.R., 1985, p. 99.


Ne reamintim că instrumentul semnat la Roma în anul 1980 nu are ambiţia de a se adresa acestei discipline. Şi Raportul Giu-liano/Lagarde este foarte clar din acest punct de vedere:

Având în vedere că prezenta Convenţie face referire doar la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, este evident că materia drep-turilor reale şi cea a proprietăţii intelectuale sunt excluse din aceste dispoziţii. Această precizare a fost prevăzută în mod ex-pres într-un articol al anteproiectului iniţial. Ulterior, însă, gru-pul de redactare a considerat inutilă repetarea acestei precizări în textul actual590.

Aşadar, conform dispoziţiilor Convenţiei, se reafirmă distinc-

ţia între titlul din care derivă titlul real, în cazul nostru contrac-tul, pe de o parte, şi conţinutul dreptului real, precum şi modali-tăţile de dobândire, pe de cealaltă parte. Titlul este supus propriei legi de reglementare, în timp ce conţinutul şi modalităţile de dobândire ale dreptului real – legii care reglementează dreptul real, adică, de obicei, legii locului în care este situat imobilul.

Distincţia nu este, totuşi, întotdeauna potrivită pentru defini-rea cu certitudine a contextului de aplicare a celor două legi591. Lărgirea sferei de aplicare a legii de situare a imobilului până la substanţa contractelor translative sau constitutive de drepturi reale asupra bunurilor imobile ajută la depăşirea problemelor, deseori complexe, care se pun în legătură cu delimitarea precisă dintre sfera de aplicare a lex tituli şi cea a lex rei sitae. Asigurân-du-se aplicarea unei singure legi atât contractului cât şi dreptului real ce derivă din el, se permite eliminarea problemelor juridice şi practice care se pot naşte în cazul soluţiilor divergente sau con-tradictorii.




Aplicarea lex rei sitae este exclusă, conform articolului 4, para-graful 5, atunci când contractul este mai strâns legat de o altă ţară. Chiar şi în ipoteza lipsei dispoziţiei în discuţie, trebuie să se admită că, în anumite cazuri, criteriul localizării imobilului nu poate fi operabil. Spre exemplu, în cazul unui contract de schimb a două imobile situate în state diferite. Într-o astfel de eventuali-tate, interpretul va trebui să analizeze în baza unor alte elemente statul cu care contractul prezintă legătura cea mai strânsă.

Prevederea explicită a posibilităţii de individualizare a unei ţări cu care contractul prezintă o legătură mai strânsă, faţă de sta-tul în care este situat imobilul, demonstrează că această din urmă circumstanţă are un rol analog celei de prestaţie caracteristică în baza paragraful 2. Suntem, deci, în prezenţa unui ghid pentru in-terpret. Acesta însă nu este scutit de verificare dacă, la nivel con-cret, contractul în discuţie nu este mai strâns legat de o altă ţară.

Aşa cum subliniază literatura de specialitate, în cazul contrac-telor constitutive sau translative de drepturi reale asupra bunu-rilor imobile, este totuşi dificil să se imagineze o legătură mai strânsă cu o ţară diferită de cea în care bunul este situat592. De fapt, locaţia unui imobil reprezintă o legătură greu de depăşit prin aplicarea altor reguli. Chiar contractanţii se presupune că se vor baza pe lex rei sitae. În aceste condiţii este de aşteptat ca avan-tajele practice ale aplicării lex rei sitae să descurajeze contractanţii să aleagă o lege diferită în baza articolului 3.

Situaţia poate fi percepută ca diferită în ceea ce priveşte con-

tractele de utilizare ale imobilelor, în cazul cărora situarea imobi-lelor se poate să nu mai reprezinte un element de legătură deter-minant. Chiar Raportul Giuliano/Lagarde ne livrează un exem-plu interesant, în care lex rei sitae ar putea să cedeze aplicarea pentru alte legi:

592



oricare două persoane rezidente în Belgia ar putea să încheie un contract pentru o casa de vacanţă în insula Elba (Italia). În acest caz se poate ţine cont de faptul că acest contract prezintă legăturile mai strânse nu cu Italia, ci cu ţara de reşedinţă a contractanţilor593.

Jurisprudenţa cunoaşte deja astfel de sentinţe vis-à-vis de lo-

caţiile de scurtă durată, sentinţe în care s-a ţinut cont de împreju-rarea că un astfel de contract stabileşte legături mai strânse cu o altă ţară decât cu cea în care se afla imobilul594. Spre exemplu, putem invoca o hotărâre pronunţată de Tribunalul civil belgian din Marche-en-Famenne în data de 26 februarie 1986595. Un cetă-ţean olandez domiciliat în Olanda a închiriat unei familii de olan-dezi, şi aceştia domiciliaţi în Olanda, o cabană situată în Septon, Belgia, pentru a petrece un week-end. În ultima zi a sejurului cuplului olandez, cabana a fost distrusă de un incendiu. Asigura-torul olandez a despăgubit proprietarul şi, subrogând în dreptu-rile acestuia, a introdus o acţiune în pretenţii împotriva locatari-lor, în conformitate cu legea belgiană. Judecătorii belgieni, având în vedere circumstanţele contractului, au declarat însă ca aplica-bilă legea olandeză. Tribunal civil din Marche-en-Famenne a subliniat că părţile erau olandeze, chiria a fost fixată în guldeni şi plătită în avans în Olanda, unde părţile contractante erau rezi-dente, iar închirierea era una de scurtă durată. În consecinţă, aceştia au decis:

593 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 21. 594 A se vedea şi J. GOUDIE, Spoilt Holidays – Where to Sue, în N.L.J., 1985,

p. 852. 595 Tribunalul civil belgian din Marche-en-Famenne, 26 februarie 1986, în

Annales de droit de Liège, 1988, p. 100.


Legea aplicabilă pentru determinarea eventualei răspunderi ale celor prezenţi în privinţa incendiului este legea olandeză, ţară cu care contractul de închiriere prezintă legături mai strânse596.

Tot în cazul locaţiunilor de scurtă durată pentru petrecerea

vacanţelor, şi Bundesgerichtshof-ul german a exclus aplicarea lex rei sitae, aplicând articolul 28 din EGBGB, norma aproximativ co-respunzătoare articolului 4 din Convenţia de la Roma. Spre exemplu, într-o speţă dedusă judecăţii s-a pus în discuţie legea aplicabilă în cazul contractelor de locaţiune încheiate de o socie-tate imobiliara germană, cu sediul în Germania, cu câteva per-soane private pentru o vacanţă în apartamente situate în Franţa şi în Spania. Bundesgerichtshof, prin sentinţa din 12 octombrie 1989, a concluzionat că, deşi contractele în discuţie se aflau în re-laţie cu imobile aflate în Franţa şi Spania, legătura mai strânsă se evidenţia a fi cea cu Germania597. În Germania aveau sediul şi re-şedinţa contractanţii şi, mai important, în Germania funcţiona societatea debitoare a prestaţiei caracteristice, ce consta în darea în folosinţă a propriilor apartamente. Deci, instanţa a aplicat le-gea germană.

După cum se poate constata din jurisprudenţa prezentată, se pare că, pentru individualizarea ţării cu care există o legătură mai strânsă, orice circumstanţă a contractului poate fi relevantă, chiar şi prestaţia caracteristică, care la prima vedere, este impro-prie pentru determinarea legii aplicabile contractelor cu referire la imobile. Articolul 4, paragraful 3 declară că legătura mai strân-să se realizează cu ţara în care se găseşte imobilul, derogând de la regulile paragrafului 2. Totuşi, regula legăturilor cele mai strânse este cea care este impusă prin dispoziţiile articolului 4,

596 Tribunalul civil belgian din Marche-en-Famenne, 26 februarie 1986, în

Annales de droit de Liège, 1988, p. 104. 597 Bundesgerichtshof, 12 octombrie 1989, http://www.rome-convention.org/; a

se vedea şi Bundesgerichtshof, 25 februarie 1999, Case VII ZR 408/97, în Neue Juristische Wochenschrift, 1999, pp. 2442-2443.


iar prezumţiile din paragrafele 2, 3 şi 4 sunt doar simple indicii, ghiduri de interpretare, fapt ce justifică recurgerea la orice cir-cumstanţă relevantă a contractului.

Această jurisprudenţă confirmă că, în cazul locaţiunilor pe scurtă durată, situarea imobilului are o valoare secundară în comparaţie cu alte circumstanţe din contract ce creează legături mai puternice cu alte ţări. Starea precară a legăturii ce derivă din locul de situare a imobilului în contractele de acest tip a fost re-ceptată şi de Regulamentul Bruxelles I în articolul 22, paragraful 1, teza 2. Mai exact, chiar Convenţia de la San Sebastian din 26 mai 1989, prin care Spania şi Portugalia aderau la Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968, adăuga următoarea dispozi-ţie:

[...] în materie de locaţiune de imobile, încheiată în vederea unei folosinţe personale temporare, pentru o perioadă maximă de şase luni consecutiv, sunt, în mod egal, competente instanţele din statul membru în care pârâtul este domiciliat, cu condiţia ca lo-catarul să fie persoană fizică şi ca proprietarul şi locatarul să fie domiciliaţi în acelaşi stat membru.

Pe cale de consecinţă, în ipoteza dată, competenţa jurisdicţio-

nală a judecătorului statului în care imobilul e situat nu mai are caracter exclusiv, ci concurent cu cel al statului în care domicilia-ză părţile.

În comentariile sale Comisia europeană îşi însuşeşte criticile

care au argumentat că aplicarea frecventă a paragrafului 5 are ca directă consecinţă o nesiguranţă accentuată în privinţa rezultatu-lui acestui proces de determinare a legii ce îl administrează in-stanţa de judecată598. În plus, această soluţie ar putea fi incompa-tibilă cu noile dispoziţii ale Regulamentului Bruxelles I, mai exact cu articolul 22 care conţine o regulă specială în privinţa chi-

598 COM (2002) 654 final, p. 27.


riaşilor beneficiari de contracte încheiate pe o perioadă maximă de şase luni consecutiv. În anumite circumstanţe, părţilor le este permis să deroge de la jurisdicţia obligatorie a instanţelor unde se găseşte imobilul şi să introducă acţiunea la instanţa statului membru unde au domiciliul locatorul şi chiriaşul.

Grupul european pentru dreptul internaţional privat a suge-rat că articolul 4, paragraful 3 ar trebui să conţină o clauză spe-cială care să reglementeze închirierile pe termen scurt pentru tu-rişti, în acord şi cu dispoziţiile Regulamentului Bruxelles I599. Conţinutul ar putea fi următorul:

cu toate acestea, contractele care au ca obiect închirierea de imo-bile, în vederea folosinţei personale temporare, pentru o perioadă de maxim şase luni consecutiv, vor fi guvernate de legea ţării unde se află locatorul, dacă chiriaşul este persoană fizică şi dacă atât el, cât şi proprietarul sunt domiciliaţi în aceeaşi ţară600.

În condiţiile acestui nou paragraf, se apreciază că judecătorul

ar putea, în continuare, să aplice clauza de excepţie pentru a compensa prea marea rigiditate a unei astfel de reguli601. 2.10. Legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri

Pentru contractul de transport de marfă, articolul 4, paragra-

ful 4 consacră o regula specială ce se abate de la prezumţia gene-rală a prestaţiei caracteristice consacrată de paragraful 2. Această dispoziţie prevede:

Contractul de transport de mărfuri nu este supus prezumţiei paragrafului 2. În acest contract, dacă ţara în care transportato-rul are unitatea sa principală, în momentul încheierii contractu-lui, este şi aceea în care se află locul de încărcare sau de descăr-

599 Ibidem. 600 Pentru mau multe amănunte a se vedea: http://www.drt.ucl.ac.be/ge-

dip/gedip-documents-16pe.html. 601 COM (2002) 654 final, p. 27.


care ori unitatea principală a expeditorului, se prezumă că con-tractul are legăturile cele mai strânse cu această ţară. Pentru aplicarea prezentului paragraf sunt considerate contracte de transport de mărfuri contractele de navlosire, pentru o singură călătorie, sau alte contracte, care au ca obiect, în principal, reali-zarea unui transport de mărfuri.

Ca şi în cazul prezumţiilor conţinute în paragrafele 2 şi 3, şi

cea stabilită în cazul contractului de transport de marfă îşi pierde din importanţă când din circumstanţe rezultă că un contract are o legătura mai strânsă cu o altă ţară – paragraful 5.

Din Raportul Giuliano/Lagarde rezultă că, după o lungă dis-

cuţie, grupul care a elaborat textul Convenţiei a decis să includă contractul de transport de mărfuri în câmpul de aplicare al aces-tei Convenţii602. Însă, ţinându-se cont de problemele particulare inerente transportului de mărfuri, s-a considerat că acestuia nu i-ar putea fi aplicat paragraful 2 al articolului 4, în sensul în care contractul se presupune mai strâns legat de ţara în care are se-diul sau reşedinţa partea ce trebuie să execute prestaţia caracte-ristică. Astfel a fost concepută prezumţia specială din paragraful 4.

Raportul nu ne ajută, însă, să înţelegem motivele regulii spe-ciale, limitându-se să invoce caracteristicile speciale ale contrac-tului de transport de mărfuri. Este evident că sediul debitorului prestaţiei caracteristice nu este suficient pentru a se determina care este statul cu care contractul cunoaşte cele mai strânse legă-turi. În contractul de transport prestaţia caracteristică este, de obicei, aceea a transportatorului şi, deşi acesta încheie contractul în desfăşurarea propriei activităţi profesionale, ar trebui să se presupună în temeiul articolului 4, paragraful 2 că legătura mai strânsă există cu statul în care acesta are sediul principal.



Paragraful 4 cere pentru a se identifica legătura mai strânsă

între contractul de transport de mărfuri şi un stat ca în acest stat să se găsească sediul principal al transportatorului. Dar mai este cerută o legătură ulterioară cu acest stat şi anume aici trebuie să se găsească locul de încărcare sau cel de descărcare sau sediul principal al antreprizei de transport.

În economia dispoziţiilor articolului 4, paragraful 4, sediul ex-peditorului îşi asuma rolul de element de legătură necesar, dar nu suficient603. Regula articolului 4, paragraful 4, după cum ne informează Raportul Giuliano/Lagarde, se bazează pe o combi-naţie de mai multe criterii de legătură604.

Trebuie, totuşi, precizat că aceste criterii nu pot fi considerate ca situându-se pe acelaşi plan. Sediul principal al transportato-rului nu poate fi ignorat din procesul individualizării ţării cu ca-re contractul prezintă legăturile cele mai strânse. În mod contrar, alte criterii (locul de încărcare, locul de descărcare, sediul princi-pal al expeditorului) sunt cerute alternativ, în sensul că este su-ficient ca unul din acestea să coincidă cu sediul principal al transportatorului605.

Similar situaţiei prevăzute de paragraful 2, în ceea ce priveşte debitorul prestaţiei caracteristice şi paragraful 4 stabileşte că mo-mentul relevant pentru a certifica sediul expeditorului este cel în care contractul este încheiat. Această precizare are scopul evi-dent de a contribui la securizarea drepturilor, fixând pe axa tim-pului un criteriu valabil în sine, cum ar fi sediul. În acest sens, este evident că şi celelalte criterii indicate în paragraful 4 (locul de încărcare, locul de descărcare, sediul principal al expeditoru-

603


604 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 26. 605



lui) vor fi luate în considerare faţă de momentul încheierii con-tractului. În consecinţă, locul de încărcare şi de descărcare rele-vante sunt cele prevăzute în contract606. Eventualele modificări ulterioare nu ar trebui să aibă influenţă asupra determinării sta-tului cu care contractul prezintă legătura cea mai strânsă.

În ceea ce îl priveşte pe transportator, pot apărea probleme

cum ar fi situaţia în care partea care îşi asumă obligaţia de a transporta marfa nu execută personal transportul, ci îl încredin-ţează unei terţe persoane. În acest caz, după cum ne indică Ra-portul Giuliano/Lagarde, termenul de transportator trebuie folo-sit exclusiv pentru desemnarea părţii contractante care s-a anga-jat să execute această obligaţie, fără a avea vreo relevanţă inter-venţia unui terţ. Dubii ulterioare ar putea să apară în individua-lizarea sediului principal al acestei persoane care asigură trans-portul. Spre exemplu, în cazul transporturilor maritime se întâm-plă ca armatorul să încredinţeze unui terţ gestiunea navei trans-portatoare, situaţie în care se ridică întrebarea dacă sediul princi-pal al transportatorului va fi considerat cel al armatorului sau cel al terţului607. Sub acest aspect articolul 4, paragraful 4 se referă la calitatea de contractant obligat la efectuarea transportului, nu la alte caracteristici profesionale. Dar circumstanţa în care, de exemplu, armatorul-transportator ar încredinţa ulterior în mod complet gestiunea navei unei terţe părţi, ar putea fi relevantă, în sensul paragrafului 5. Prin urmare, această circumstanţă ar putea avea ca rezultat constatarea conform căreia contractul prezintă o legătura mai strânsă cu statul în care terţa persoană îşi are sediul. În practică se observă că intervin adesea mai mulţi intermediari, cu roluri diferite, fapt ce poate face problematică identificarea

606 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 26-27. 607 U. VILLANI, op. cit., p. 115.


contractanţilor al căror sediu este relevant pentru a identifica statul cu care contractul are legături mai strânse608.

În ceea ce priveşte persoana expeditorului, Raportul Giulia-

no/Lagarde precizează că acest termen se referă la orice persoa-nă, oricum ar fi denumită, care efectuează acţiunea de a înmâna marfa transportatorului609. Dar pot apărea dubii în identificarea persoanei care asigură expedierea, spre exemplu în cazul în care cineva încheie un contract de transport, dar îndeplinirea efectivă a predării mărfurilor este executată de altcineva decât expedito-rul numit în contract. Într-un astfel de caz, se apreciază că se re-curge la dispoziţia articolului 4, paragraful 4 privind momentul încheierii contractului610. Prin urmare, nu ar avea nici o relevanţă în aplicarea dispoziţiilor acestui paragraf că predarea mărfii se face de către o altă persoană decât cea numită în contratul de transport de mărfuri.

După cum am subliniat, aplicarea articolului 4, paragraful 4

necesită coincidenţa criteriului sediului transportatorului cu unul din celelalte criterii stipulate. Prin urmare, paragraful 4 nu ne va putea furniza indicaţii privind legea aplicabilă în cazul în care o astfel de coincidenţă nu există. În acest caz nu e nici un dubiu că prezumţia specială fondată pe prestaţia caracteristică a transportatorului nu este aplicabilă. Judecătorul va fi, deci, cel care va determina ţara cu care contractul prezintă legături mai strânse. Într-un astfel de demers judecătorul va putea ţine cont fie de circumstanţele expres exprimate în paragraful 4 şi prezen-

608


609 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 27-28. 610



te în cazul concret, fie de orice altă circumstanţă ce priveşte contractul în chestiune.

Desigur, în conformitate cu cele mai sus exprimate, aplicarea

paragrafului 5 va putea conduce la aplicarea legii unui alt stat cu care contractul ar fi foarte strâns legat611, chiar dacă sediul trans-portatorului coincide cu unul din locurile indicate în paragraful 4. După opinia unor autori612 trebuiesc făcute verificări, cu privi-re la specificul contractului în discuţie cu scopul de a se stabili dacă statul determinat în baza paragrafului 4 este într-adevăr cel cu care contractul are legăturile cele mai strânse sau dacă, ţinând cont de multitudinea de circumstanţe, nu ar fi îndreptăţit să fie preferat alt stat.

În scopul evidenţierii unei legături mai strânse cu un alt stat se pot dovedi utile diverse elemente, a căror importanţă va fi apreciată de judecător prin raportare la particularităţile fiecărui contract în parte613. În literatura de specialitate au fost indicate ca astfel de elemente naţionalitatea navei, locul încheierii sau execu-tării contractului, eventuala emitere a unei poliţe de transport, statul unde este situat tribunalul sau arbitrul ales să judece even-tualele litigii cu privire la contract614. Dar pot interveni şi elemen-te ulterioare: încheierea unor sub-contracte (de unde apare nece-sitatea individualizării unui contract principal – şi a legii ce i se poate aplica), cesiunea contractului etc.

611 Desigur, nici exagerările instanţelor care urmăresc aplicarea dreptului lor naţional nu trebuiesc subestimate. Există chiar un anumit curent în acest sens: a se vedea de exemplu decizia Court de Cassation, chambre commerciale, 4 martie 2003, în Rev. crit. dr. int. privé, 2003, nr. 92, pp. 285-287 (cu notă critică de P. La-garde), unde s-a considerat suficient că bunurile transportate erau livrate în Franţa pentru a se aplica legea franceză.

612 U. VILLANI, op. cit., p. 117. 613

Pentru mai multe amănunte: Nordic Group for Private International Law, Proposal..., loc. cit., p. 20.



Domeniul de aplicare al paragrafului 4 al articolului 4 necesită

anumite precizări suplimentare. După cum am putut observa, penultimul paragraf al articolu-

lui 4 se referă doar la transportul de mărfuri. Prin urmare, trans-portul de pasageri este exclus, făcând parte din regula generală a paragrafului 2. Motivele excluderii sunt ilustrate de Raportul Giuliano/Lagarde în următorii termeni:

[...] aplicarea mai multor legi pasagerilor ce călătoresc împreună ar implica apariţia unor complicaţii grave; având în vedere for-mularea paragrafului 4, acesta nu se poate aplica aproape nicio-dată în cazul transportului de pasageri şi, deci, ar trebui aplicat paragraful 1 al articolului 4, care nu furnizează judecătorului criterii decizionale suficient de precise; contractele de transport prevăd, în mod normal, o clauză atributivă de jurisdicţie instan-ţei locului unde se găseşte sediul transportatorului, iar aplicarea paragrafului 2 ar conduce exact la aplicarea legii instanţei com-petente615.

Dar şi în ceea ce priveşte transportul de marfă se pot recu-

noaşte ca valabile aceleaşi argumente, care în final pot conduce la aplicarea paragrafului 5. Din altă perspectivă, paragraful 4 cu-noaşte o formulare foarte amplă pentru a reuşi să înglobeze con-tractele de transport ce se realizează prin intermediul unei varie-tăţi complexe de mijloace implicate: aerian, maritim, rutier, fero-viar, combinat. În practică există numeroase tipuri de contracte, în special maritime, cu caracter mixt şi care, cu toate că includ transportul de marfă, prezintă un obiect juridic mai amplu sau diferit de contractul de transport propriu-zis. În legătură cu aceste ipoteze trebuie reţinută partea finală a paragrafului 4, care prevede:

Pentru aplicarea prezentului paragraf sunt considerate contracte de transport de mărfuri contractele de navlosire, pentru o singu-



ră călătorie, sau alte contracte care au ca obiect, în principal, realizarea unui transport de mărfuri.

Menţionăm că înţelesul acestei dispoziţii nu se limitează nu-

mai la noţiunea tradiţională din dreptul maritim de închiriere616 a unui mijloc de transport naval ci a oricărui mijloc de transport617. Menţiunea este importantă având în vedere diferenţele dintre ex-presiile utilizate de limbile oficiale ale Convenţiei de la Roma: contrats d’affrètement pour un seul voyage, single voyage charter-par-ties, Charteverträge für eine einzige Reise, contratos de fletamento para un solo viaje etc. De asemenea, importantă este menţiunea închi-rierii navei pentru a efectua un singur voiaj618. În acest mod, con-tractul de transport include, pe lângă transportul de linie, nor-mal, şi acest tip de contract, care, chiar dacă are ca obiect nava, este considerat un contract de transport.

Mai dificilă se poate dovedi individualizarea altor contracte al

căror obiect principal ar fi transportul de marfă. În primul rând, trebuiesc excluse contractele ce au ca obiect principal punerea la dispoziţie a unei nave ca atare. Este vorba despre contractele de închiriere pentru călătorii multiple sau pentru mai mult timp. Excluderea aplicării paragrafului 4 pentru aceste contracte este justificată prin prisma obiectului lor, care constă în principal în punerea navei la dispoziţia celui ce o închiriază. O astfel de ex-cludere apare confirmată prin logica utilizată de criteriile din pa-ragraful 4: în astfel de contracte locurile de încărcare şi descărcare sunt total ocazionale, putându-se modifica la fiecare voiaj, astfel

616 Pentru discuţii privind corectitudinea utilizării acestui termen, a se vedea

O. CĂPĂŢÎNĂ, Gh. STANCU, Dreptul transporturilor, Ed. Lumina-Lex, Bucu-reşti, 2003, ed. a II-a, p. 125 şi nota 1 subsol.

617 Pentru opinia contrară, a se vedea: U. VILLANI, op. cit., p. 119; a se vedea şi O. CĂPĂŢÎNĂ, Gh. STANCU, op. cit., pp. 484-488.

618 Pentru mai multe amănunte privind navlosirea pe călătorie, O. CĂPĂŢÎ-NĂ, Gh. STANCU, op. cit., pp. 495-505.


încât nu exprimă o conexiune substanţială între contract şi o anu-me ţară. Chiar şi sediul expeditorului poate să nu aibă semnifica-ţie prea mare, mai ales când această persoana nu e partea con-tractantă cu transportatorul sau armatorul, ci intră în raporturi juridice cu cel ce a închiriat mijlocul de transport. În cazul con-tractelor excluse din câmpul de aplicare al paragraful 4 va trebui aplicată regula generală stipulată de paragraful 2. În principiu, se va ţine cont de faptul că partea care pune la dispoziţie mijlocul de transport efectuează prestaţia caracteristică. Nu se poate însă exclude că posibilele variante contractuale şi circumstanţele fie-cărui caz ar putea cunoaşte o legătură mai strânsă cu un alt stat.

Subliniem că materia transporturilor de mărfuri şi de persoa-

ne constituie de ceva timp obiectul unei discipline uniforme la nivelul convenţiilor internaţionale. Spre exemplu, în ceea ce pri-veşte transportul maritim de bunuri, trebuie menţionată Con-venţia internaţională de la Bruxelles din 25 august 1924 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la documentul de trans-port (regulile de la Haga), apoi modificată de mai multe ori, prin Protocoalele de la Bruxelles din 23 februarie 1968 şi din 21 de-cembrie 1979 şi prin Convenţia de la Hamburg din 31 martie 1978 privind transportul de mărfuri pe mare, elaborată în cadrul UNCITRAL (regulile de la Hamburg). Pentru transportul mari-tim de persoane trebuie menţionată Convenţia de la Atena din 13 decembrie 1974 cu privire la transportul de pasageri şi a bagaju-lui lor pe mare, modificată de Protocoalele de la Londra din 19 noiembrie 1976 şi din 30 martie 1990. Transportul aerian este obiectul unor largi reglementări uniforme prin Convenţia de la Montréal din 28 mai 1999 pentru unificarea anumitor reguli refe-ritoare la transportul aerian internaţional619 ce a înlocuit Convenţia

619 România a ratifiat această convenţie prin O.G. 107/2000 şi Legea 14/

2001, în M.O. nr. 83, 26 februarie 2001.


de la Varşovia din 12 octombrie 1929 privind unificarea anumi-tor norme referitoare la transportul aerian internaţional, modifi-cată de mai multe ori, prin Protocolul de la Haga din 28 septem-brie 1955, prin Protocolul din Guatemala din 8 martie 1971 şi prin cele din Montréal din 25 septembrie 1975 şi integrată în Convenţia de la Guadalajara din 18 septembrie 1961 privind uni-ficarea anumitor norme referitoare la transportul aerian interna-ţional efectuat de altă persoană decât transportatorul contractual. Şi transportul rutier şi feroviar a făcut obiectul reglementării in-ternaţionale uniforme. Spre exemplu, este cazul Convenţiei de la Geneva din 19 iunie 1956 privind contractul de transport interna-ţional rutier de mărfuri, modificată de Protocolul de la Geneva din 5 iulie 1978, de Convenţiile de la Berna din 25 februarie 1961, modificate la 7 februarie 1970, cu referire la transportul feroviar de mărfuri (CIM) şi la transportul feroviar de călători şi bagajele lor (CIV ) şi Convenţia de la Berna din 9 mai 1980 cu privire la transporturile feroviare internaţionale (COTIF) ce a înlocuit con-venţiile precedente de la Berna. În privinţa transportului multi-modal trebuie amintită Convenţia de la Geneva din 23 mai 1980.

Prezenţa unor reguli uniforme620 atât de ample ce apar în con-venţiile internaţionale are o consecinţă importantă asupra sferei de aplicare a Convenţiei de la Roma. După cum am arătat ante-rior621, aceasta, în conformitate cu dispoziţiile articolului 21, nu prejudiciază aplicarea convenţiilor internaţionale la care un stat este membru, putându-şi găsi aplicarea în limitele subiective şi obiective ale citatelor convenţii de drept uniform.

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma în materie de transport amintim şi Protocolul anexat Convenţiei, modificat de Convenţia de adeziune de la Bruxelles din 29 no-

620 Pentru prezentarea acestor norme uniforme, a se vedea O. CĂPĂŢÎNĂ, Gh. STANCU, Dreptul transporturilor, Ed. Lumina-Lex, Bucureşti, 2003, ed. a II-a, passim.

621 A se vedea supra, cap. I.


iembrie 1996, care face anumite derogări pentru Danemarca, Suedia şi Finlanda:

În pofida dispoziţiilor convenţiei, Danemarca, Suedia şi Finlan-da pot să menţină dispoziţiile naţionale cu privire la legea apli-cabilă problemelor referitoare la transportul de mărfuri pe mare şi pot modifica aceste dispoziţii fără a urma procedura prevăzută de articolul 23 din Convenţia de la Roma. Dispoziţiile naţionale aplicabile în materie sunt următoarele: – în Danemarca, paragrafele 252 şi 321 subsecţiunile 3 şi 4 din Sølov (legea maritimă); – în Suedia, capitolul 13 articolul 2 paragrafele 1 si 2 şi capitolul 14 articolul 1 paragraful 3 din Sjölagen (legea maritimă); – în Finlanda, capitolul 13 articolul 2 paragrafele 1 şi 2 şi capi-tolul 14 articolul 1 punctul 3 din Merilaki/Sjölagen (legea mari-timă).

În final, dorim să subliniem că entităţile care au răspuns la

Cartea Verde a transformării Convenţiei de la Roma nu au îm-părtăşit aceeaşi viziune cu Comisia Europeană. În fapt, propune-rile sunt destul de variate, dar, în general, apreciază că paragra-ful 1 şi 4 al articolului 4 ar trebui desfiinţate, paragraful 2 ar tre-bui să devină regula principală, iar paragraful 5 ar trebui să se sublinieze că poate fi aplicat doar în cazuri cu totul excepţiona-le622. În privinţa necesităţii unei reguli speciale pentru contractele de închiriere nu există un consens623. 622

În acest sens, a se vedea: JOINT RESPONSE TO THE GREEN PAPER ON THE CONVERSION OF THE ROME CONVENTION OF 1980 ON THE LAW APPLICABLE TO CONTRACTUAL OBLIGATIONS INTO A COMMUNITY INSTRUMENT AND ITS MODERNISATION COM (2002) 654 final BY ULRICH MAGNUS, Prof. Dr. iur., Professor for private law, private international law and comparative law at the University of Hamburg, Judge of Appeal at the Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, AND PETER MANKOWSKI, Prof. Dr. iur., Professor for private law, private international law and comparative law at the University of Hamburg, p. 23.

623 În acest sens, a se vedea următoarea propunere aparţinând Nordic Group for

Private International Law, Proposal..., loc. cit., p. 23 şi urm.:


Article 4

General rule

1. To the extent that the law applicable to the contract has not been chosen in accor-

dance with Article 3, the contract shall be governed by the law of the country -where

the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has,

at the time of conclusion of the contract, his habitual residence.

Where under the terms of the contract the performance is to be effected through a

place other than that of the habitual residence, the contract shall be governed by the

law of that country.

„Characteristic performance“ means, in particular:

– in a contract of sale, the performance of the seller;

– in a leasing contract, the performance of the lessor;

– in a contract for the provision of services, the performance of the service provider.

2. If the characteristic performance cannot be determined, the contract shall be gover-

ned by the law of the country – with which it is most closely connected.

Article 4a

Contracts concerning immovable property


dance with Article 3, a contract, the subject matter of which is a right in immovable

property or a right to use immovable property, shall be governed by the law of the

country where the immovable property is situated.

2. A contract for the tenancy of immovable property concluded for temporary private

use for a maximum period of six consecutive months shall be governed by the law of

the country where the landlord has his habitual residence or place of business, provi-

ded that the tenant is a natural person and has his habitual residence in the same

country.

Article 4b

Certain contracts for the carriage of goods


To the extent that the law applicable to the contract has not been chosen in accordance with Article 3, a contract for the carriage of goods shall if the country in which, at the time the contract is concluded, the carrier has his principal place of business is also the country in which the place of loading or the place of discharge or the principal place of business of the consignor is situated, the law of that contract shall govern the contract. In applying this paragraph single voyage charter-parties and other contracts the main purpose of which is the carriage of goods shall be treated as contracts for the carriage of goods.

CAPITOLUL V

REGULI SPECIALE Convenţia de la Roma conţine două dispoziţii, articolul 5 şi

articolul 6, dedicate contractelor caracterizate de un dezechilibru între forţa contractuală a părţilor, cu scopul de a oferi o anumită protecţie părţii slabe, anume consumatorului şi, respectiv, anga-jatului. Redactorii Convenţiei au plecat de la premiza că normele de conflict de drept internaţional privat, cu toate că nu sugerează o disciplină materială, nu sunt neutre în privinţa intereselor an-grenate într-un anume raport, iar determinarea legii aplicabile implică o alegere de politică legislativă cu privire la interesele amintite624.

În încercarea de a proteja partea slabă, redactorii Convenţiei

au înţeles să impună anumite limite libertăţii de a alege legea aplicabilă, prevăzută de articolul 3. Grupul de redactori a consi-derat că, deşi o astfel de alegere este convenită în mod formal de

624 I. PINGEL, La protection de la partie faible en droit international privé (du

salarié au consummateur), în Droit social, 1986, p. 133.

REGULI SPECIALE 264

ambele părţi, ar putea fi, din punct de vedere substanţial, rezul-tatul unei impuneri din partea contractantului puternic625. Acesta poate fi producătorul, vânzătorul, profesionistul din contractele încheiate cu consumatorii, angajatorul din contractul de muncă. În al doilea rând, în lipsa alegerii părţilor, a stabilit criterii de le-gătură diferite de cele din articolul 4. Acestea sunt reşedinţa obişnuită a consumatorului (articolul 5) şi locul de desfăşurare a muncii, sau, în lipsă, sediul unităţii care a angajat lucrătorul (arti-colul 6). Astfel de criterii au fost reţinute ca fiind mai adecvate pentru a proteja pe contractantul slab, în sensul desemnării unei legi care să-i fie familiară626.

1. Contractele încheiate cu consumatorii

1.1. Unificarea diferitelor tipuri de contract în raport cu consumatorul

Începând cu anul 1970 a apărut în CE un nou corp normativ –

dreptul consumatorului – cu scopul de a atenua nepotrivirea de forţe între consumatori şi firme. Reguli speciale, cum ar fi nulita-tea clauzelor injuste sau posibilitatea rezilierii/rezoluţiunii unila-terale într-o perioadă limitată de timp, protejează acum consu-matorul împotriva eventualelor hotărâri comerciale pripite627.

Dar setul de reguli protective în vigoare în ţara reşedinţei obişnuite a consumatorului pot fi lipsite de consecinţe în comer-ţul internaţional sau intra-comunitar. Pentru a se asigura protec-ţia consumatorilor, care joacă un rol vital în existenţa pieţii unice

625

M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 23.

626 P.M. NORTH, op. cit., p. 111. 627 C.T. UNGUREANU, op. cit., pp. 1-12.

REGULI SPECIALE 265

al cărei viitor depinde de participarea activă a acestora, Conven-ţia de la Roma a introdus reguli speciale de conflict.

Articolul 5 din convenţie are totodată ca scop şi păstrarea unui anumit echilibru între părţi. De aceea statuează condiţiile precise pentru aplicarea sa.

În ceea ce priveşte contractele încheiate cu consumatorii tre-

buie, mai întâi să subliniem că acestea nu corespund unui anu-mit tip de contract. Poate fi vorba de contracte de vânzare-cum-părare, de prestări servicii, de împrumut, de antrepriză etc.628. Ceea ce uneşte astfel de contracte, din punctul de vedere al legii aplicabile, este circumstanţa că una dintre părţi este un consuma-tor. Noţiunea de consumator este dată de articolul 5, paragraful 1 care, în definirea sferei proprii de aplicare, prevede:

Prezentul articol se aplică contractelor având ca obiect furniza-rea de obiecte mobile corporale sau de servicii unei persoane, consumatorul, pentru o folosinţă care poate fi considerată străi-nă activităţii sale profesionale, precum şi contractelor destinate finanţării unei astfel de furnizări.

Deci, noţiunea de consumator este dedusă din destinaţia ne-

obişnuită a bunului sau serviciului achiziţionat pentru consuma-tor, din punctul de vedere al activităţii sale profesionale. Această definiţie a fost intenţionat inspirată din formularea articolului 13 al Convenţiei din Bruxelles din 27 septembrie 1968. Chiar şi în această din urmă convenţie este prezentă intenţia de a proteja consumatorul, în calitatea sa de contractant slab. În acest scop este prevăzut că un consumator poate să intenteze acţiunea îm-potriva celeilalte părţi, fie în faţa judecătorilor statului membru în care această parte este domiciliată, fie în faţa judecătorilor sta-tului membru pe teritoriul căruia este domiciliat consumatorul – articolul 16 din Regulamentul Bruxelles I. Norma citată prevede 628

R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 139 şi urm.

REGULI SPECIALE 266

însă că acţiunea celeilalte părţi în confruntările cu consumatorul poate să fie intentată doar în faţa judecătorilor statului unde do-miciliază consumatorul.

Aşa cum am arătat, contractele încheiate de consumator pot avea o natură extrem de diferită, ele fiind unificate prin împreju-rarea de a fi încheiate de un contractant, consumatorul, pentru o folosinţă străină de activitatea sa profesională. Un astfel de ele-ment unificator comportă exigenţa de a utiliza o noţiune unitară de consumator şi totodată autonomă faţă de cea care poate rezul-ta, eventual, din dispoziţiile legislative şi jurisprudenţa statelor membre ale Convenţiei de la Roma.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a subliniat de mai multe ori cu privire la articolul 13 al Convenţiei de la Bruxelles necesitatea unei astfel de exigenţe, precizând că noţiunea de con-sumator trebuie să fie determinată în principal, de necesitatea protecţiei acestui contractant. De exemplu, într-o sentinţă din 19 ianuarie 1993 CJCE a reţinut că:

în scopul de a garanta aplicarea uniformă a convenţiei în toate statele contractante, noţiunile utilizate de către convenţie tre-buie să fie interpretate în mod autonom, făcând referire în prin-cipal la structura şi la scopurile convenţiei. Acest lucru este va-labil şi pentru noţiunea de consumator utilizată de articolul 13 şi următoarele ale convenţiei, întrucât acesta serveşte la determi-narea normelor de competenţă jurisdicţională. [...] trebuie să se constate că regimul particular instituit de arti-colul 13 al convenţiei e inspirat din preocuparea de a proteja consumatorul în măsura în care o parte a contractului este din punct de vedere economic mai slabă şi din punct de vedere juridic mai puţin expertă în comparaţie cu contractantul său629.

629 Cauza C-89/91, Shearson Lehman Hutton v. TVB Treubandgesellschaft für

Vermögensverwaltung und Beteiligungen mgH, în E.C.R., 1993, p. 139; a se vedea şi Cauza C-269/95, Benincasa v. Dentalkit, în E.C.R., 1997, p. 3767.

REGULI SPECIALE 267

1.2. Noţiunea de consumator Articolul 5, paragraful 1 necesită câteva precizări atât în legă-

tură cu noţiunea de consumator, cât şi în legătură cu individuali-zarea celeilalte părţi contractante.

Înainte de toate, nu există nici un dubiu că noţiunea de consu-mator este de altă natură decât cea a comerciantului, industriaşu-lui, micului întreprinzător, liber profesionistului care achiziţio-nează bunuri sau servicii cu scopul de a exercita propria activita-te profesională. Dată fiind formularea clară a dispoziţiei în cau-ză, aceasta nu ar fi aplicabilă nici chiar atunci când există, în mod obiectiv, o puternică discrepanţă a puterii economice şi contrac-tuale între cele două părţi. În literatura de specialitate sunt întâl-nite astfel de exemple: medicul stomatolog care cumpără de la producător materiale pentru proteze, micul comerciant care cumpără produse în parte de la un mare producător industrial, profesionistul care încheie un contract pentru furnizarea de ser-vicii informatice, agentul care trebuie să recurgă la credit pentru a finanţa începerea sau derularea unei activităţi economice630. În aceste cazuri poate apărea ca nejustificată lipsa protecţiei con-tractantului slab. Printre altele, acest contractant se găseşte într-o verigă intermediară din lanţul care îl uneşte pe producător de consumatorul final. Prin urmare, absenţa protecţiei operatorului intermediar poate crea efecte negative în ceea ce îl priveşte pe consumatorul final, fie şi doar sub aspectul suportării unor cos-turi mai mari. În fapt, asupra lui se repercutează efectele unor eventuale clauze rigide impuse în alegerea legii aplicabile de către producătorul original operatorului intermediar. Producăto-rul poate astfel impune intermediarului o lege care să îl favori-zeze în mod nejustificat631.



REGULI SPECIALE 268

Pe de altă parte, literatura de specialitate a subliniat în mod repetat că noţiunea de consumator cuprinsă în articolul 5 para-graful 1 al Convenţiei de la Roma, limitându-se la a-l proteja pe contractantul slab, nu oferă nici un fel de protecţie celorlalţi su-biecţi chiar dacă aceştia ar fi fost îndreptăţiţi ca utilizatori de bu-nuri şi servicii.

În ciuda acestor observaţii, formularea din articolul 5 paragra-ful 1 nu lasă dubii asupra excluderii subiecţilor menţionaţi de sub protecţia acordată consumatorului. E necesar să subliniem, în plus, că noţiunea de consumator cuprinsă în Convenţia de la Roma corespunde substanţial celei prezente în alte acte normati-ve adoptate în materia protecţiei consumatorilor de către Comu-nitatea europeană. Spre exemplu, este cazul Directivei 85/577 din 20 decembrie 1985 cu privire la protecţia consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara locaţiilor comerciale, a Di-rectivei 93/13 din 5 aprilie 1993 cu privire la clauzele abuzive stipulate în contractele încheiate cu consumatorii, a Directivei 97/7 din 20 mai 1997 privind contractele încheiate la distanţă, a Directivei 1999/44 din 25 mai 1999 privind anumite aspecte ale vânzării şi a garanţiei bunurilor de consum. De cele mai multe ori noţiunea de consumator include nu doar pe cel care încheie un contract, adică contractantul principal, ci şi pe orice persoană în contul căreia contractantul principal se angajează să achiziţio-neze anumite servicii şi orice persoană căreia apoi i se cedează astfel de servicii. Acesta este cazul Directivei 90/314 din 13 iunie 1990 cu privire la călătorii, vacanţe şi pachete turistice.

Literatura de specialitate afirmă că sunt excluse din câmpul de aplicare al articolului 5, paragraful 1 şi societăţile colective care ar putea desfăşura o activitate ce nu vizează în mod direct îndeplinirea de activităţi economice, aşa cum este cazul unei coo-perative de consum care achiziţionează bunuri pentru a le revin-de632. 632


REGULI SPECIALE 269

Articolul 5, fie că se referă la reşedinţa obişnuită a consumato-rului sau la descrierea anumitor aspecte cuprinse în articolele 2 şi 4, pare să facă referire la consumator ca fiind persoană fizică. În acest sens dispun, în general, şi directivele cu privire la contrac-tele încheiate cu consumatorii. Spre exemplu, articolul 2 al Direc-tivei citate din 1993 privind clauzele abuzive declară că se înţele-ge prin consumator:

orice persoană fizică care, în contractele ce fac obiectul prezentei directive, acţionează în scopuri care nu se regăsesc în sfera activităţii sale profesionale.

Recunoaşterea calităţii de consumator poate fi mai dificilă

când o persoană acţionează în parte în desfăşurarea activităţii sale profesionale, în parte, în afara acestei activităţi. Soluţia pre-ferabilă care rezultă din Raportul Giuliano/Lagarde este de a aplica un criteriu de prevalenţă ce cuprinde în cadrul articolului 5 contractele între care predomină vânzarea de bunuri, furniza-rea de servicii sau acordarea unui credit pentru uz non-profesio-nal633.

CJCE, într-o sentinţă din 3 iulie 1997, a afirmat cu referire la sus-citatul articol 13 al Convenţiei de la Bruxelles că acela:

care a încheiat un contract pentru exercitarea unei activităţi profesionale neactuală, ci viitoare nu poate fi considerat un con-sumator634.

O altă problemă abordată direct în Raportul Giuliano/La-

garde, se referă la ipoteza în care cineva a acţionat în afara sferei propriei activităţi profesionale, dar cealaltă parte a reţinut cu bună credinţă că acel contract a fost încheiat în scopul exercitării unei astfel de activităţi635. Conform autorilor citaţi buna credinţă va fi protejată şi, deci, contractul nu se supune prevederilor arti-

633 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 31-34. 634 Cauza C-269/95, Benincasa v. Dentalkit, în E.C.R., 1997, p. 3767. 635 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 32-34.

REGULI SPECIALE 270

colului 5. O astfel de soluţie pare întemeiată, deoarece este fon-dată pe ideea protejării contractantului care, cu bună credinţă, s-a încrezut în funcţionarea regulilor ce rezultă din articolele 3 şi 4 ale Convenţiei. Din alt punct de vedere, cerinţa certitudinii dreptului aplicabil ar fi prejudiciată acolo unde apare relevantă, într-o circumstanţă, calitatea de consumator ascunsă de acesta în momentul încheierii contractului.

Articolul 5 nu furnizează nici un alt fel de indicaţie asupra caracteristicilor pe care ar trebui să le îndeplinească celălalt con-tractant în scopul aplicării acestei dispoziţii. Reţinem că trebuie să fie vorba de o parte care furnizează bunuri mobile materiale corporale, servicii sau credite pentru exercitarea propriei activi-tăţi profesionale. Ţinând cont de scopul articolului 5 ce vizează protecţia contractantului slab, apare ca nejustificată extinderea acestei protecţii asupra ipotezei în care nu există un dezechilibru al forţei contractuale ce derivă din calitatea de agent economic a uneia dintre părţi. Diferitele directive, adoptate de către Comuni-tatea europeană cu privire la protecţia consumatorului ulterior semnării Convenţiei de la Roma, au grijă să precizeze că cealaltă parte trebuie să aibă calitatea de agent economic, comercial sau profesional. Spre exemplu, directiva din 1993 asupra clauzelor abuzive, după ce defineşte în articolul 1 sfera proprie de aplicare cu referire la contractele încheiate între un profesionist şi un con-sumator, declară în articolul 2 că în scopul aplicării directivei se înţelege prin profesionist:

orice persoană fizică sau juridică care, în contractele ce fac obiec-tul prezentei directive, acţionează în cadrul activităţii sale profe-sionale, fie ea publică sau privată.

În mod asemănător, articolul 2 al directivei privind contracte-

le încheiate la distanţă defineşte ca furnizor:

REGULI SPECIALE 271

orice persoană fizică sau juridică care, în contractele în cauză, acţionează în cadrul activităţii sale profesionale.

Precizând noţiunile de consumator şi de alt contractant apar-

ţinând articolului 5, paragraful 1, nu este cazul să ne oprim şi asupra tipurilor de contracte incluse sferei de aplicare a acestei dispoziţii pentru că, în fapt, poate fi vorba de contracte de orice tip, care au ca obiect furnizarea de bunuri mobile corporale, de servicii, sau finanţarea unei astfel de furnizări636. Putem, însă, sublinia că furnizarea de bunuri mobile se referă doar la cele cor-porale şi din această cauza sunt excluse aplicării acestei norme contractele de furnizare de bunuri incorporale, de altfel supuse normelor generale ale Convenţiei. Pe de altă parte, rămân în mod evident excluse toate contractele pentru care Convenţia nu se aplica în baza articolului 1, spre exemplu, contactele de asigura-re.

Jurisprudenţa a definit şi alte situaţii în care articolul 5 al Con-

venţiei de la Roma nu este aplicabil. În acest sens a hotărât Bun-desgerichtshof privitor la legea aplicabilă unui contract de cumpă-rare a folosinţei unui imobil pe o perioadă determinată (time-sharing). Acesta era situat într-un sat de vacanţă, contractul fiind supus de către părţi legii insulei Man, cu toate că implica şi fur-nizarea unor servicii, cum ar fi gestiunea şi administrarea satului de vacanţă637. În sentinţa din 19 martie 1997, instanţa germană şi-a motivat decizia observând mai ales că, pentru cumpărător,

elementul decisiv al contractului a fost cumpărarea dreptului de abitaţie. Referitor la acest aspect, gestiunea şi administrarea sa-

636

H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 48-52.

637 Bundesgerichtshof, 19 martie 1997, în RIW, 1997, p. 875 şi urm.

REGULI SPECIALE 272

tului de vacanţă nu sunt decât prestaţii secundare subordonate, care sunt tipic corelate cu locaţiunea spaţiilor de locuit638.

O interpretare extinsă a aplicării articolului 5 ar putea fi pro-

vocată de o sentinţă recentă a CJCE din 22 aprilie 1999639. Curtea, pronunţându-se asupra sferei de aplicare a Directivei 85/577 din 20 decembrie 1985 privind contractele negociate în afara spaţiilor comerciale, a emis o interpretare care se încadrează foarte bine în problematica articolului 5. Cu toate că directiva citată nu se aplică la contractele privind construirea, vânzarea sau închirierea bu-nurilor imobile, instanţa a afirmat că aceasta

îşi găseşte aplicabilitatea pentru un contract ce are ca obiect cumpărarea unui drept de folosinţă pe o perioadă determinată asupra unui bun imobil şi furnizarea de servicii având o valoare superioară celei a dreptului respectiv de folosinţă640.

1.3. Condiţiile care determină limitarea

autonomiei de voinţă a părţilor Principiul autonomiei de voinţă poate fi utilizat de părţile

contractante în mod abuziv în alegerea legii aplicabile. De aceea, articolul 5 instaurează o limită autonomiei părţilor, stabilind că legea desemnată nu poate să priveze consumatorul de protecţia garantată de dispoziţiile imperative ale legii statului în care aces-ta îşi are reşedinţa obişnuită. Aceste limite funcţionează doar da-că sunt îndeplinite condiţiile fixate de paragraful 2 al articolului 5:

În pofida dispoziţiilor articolului 3, alegerea de către părţi a legii aplicabile nu poate avea ca rezultat privarea consumatorului de protecţia pe care i-o asigură dispoziţiile imperative din legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită:

638 Ibidem. 639 Cauza C-423/97, Travel-Vac SL v. Sanchis, în E.C.R., 1999, p. 2195. 640 Cauza C-423/97, Travel-Vac SL v. Sanchis, în E.C.R., 1999, p. 2195.

REGULI SPECIALE 273

– dacă încheierea contractului a fost precedată în această ţară de o propunere special făcută lui sau de publicitate şi dacă consu-matorul a completat în această ţară actele necesare încheierii contractului, sau – dacă cocontractantul consumatorului sau reprezentantul său a primit comanda consumatorului în această ţară, sau – dacă contractul este o vânzare de mărfuri şi consumatorul s-a deplasat din aceasta ţară într-o ţară străină şi acolo a făcut co-manda, cu condiţia ca deplasarea să fi fost organizată de vânză-tor, în scopul de a-l convinge pe consumator să încheie vânzarea.

Prima ipoteza avută în vedere de paragraful 2 se realizează

când celalalt contractant a contactat consumatorul în ţara de reşedinţă a acestuia din urmă, trimiţându-i o propunere directă sau prin intermediul reclamei şi în acea ţară consumatorul a în-tocmit actele necesare pentru încheierea contractului. Protecţia consumatorului se realizează garantând aplicarea normelor de protecţie ale ţării sale de reşedinţă, chiar în ciuda alegerii unei legi aplicabile diferite641.

În ceea ce priveşte comportamentul celeilalte părţi, Raportul Giuliano/Lagarde prevede că propunerea poate fi făcută consu-matorului fie personal, fie prin intermediul unui agent sau vân-zător care să se prezinte la domiciliul acestuia642. În ceea ce pri-veşte reclama, aceasta poate fi de mai multe tipuri, prin interme-diul ziarelor, radioului, televiziunii etc. Este totuşi necesar ca aceasta sa fie în mod direct destinată ţării de reşedinţă a consu-matorului. Interpretarea oficială a Convenţiei de la Roma preci-zează că

dacă, de exemplu, un cetăţean german încheie un contract în ur-ma unui anunţ publicat de o societate franceză, într-un jurnal german, acest contract se situează în sfera normei speciale. Da-

641



REGULI SPECIALE 274

că, în schimb, persoana de origine germană răspunde unui anunţ publicat într-un ziar american, chiar dacă acesta este vân-dut în Germania, norma nu se aplică, cu excepţia situaţiei în ca-re anunţul a fost publicat în mai multe ediţii speciale ale respec-tivului ziar, destinate ţărilor europene. În acest ultim caz, se consideră că vânzătorul, a efectuat o reclamă destinată special ţării cumpărătorului643.

Anumite situaţii, cum ar fi reclamele mai subtile, pot pune

probleme mai dificile. Este cazul, spre exemplu, al sponsorizări-lor evenimentelor sportive, culturale, artistice, etc. În principiu, când deplasările echipei, localizarea manifestărilor sau turneul artistic determină o recepţie a mesajului publicitar al sponsorului în ţara de reşedinţă a consumatorului, este apreciat că norma în cauză va fi aplicabilă644.

În ceea ce îl priveşte pe consumator, acesta trebuie să comple-

teze actele necesare încheierii contractului în ţara sa de reşedinţă. Formularea este în mod voit generică. S-a obţinut astfel evitarea problemei referitoare la determinarea locului încheierii contrac-tului, problemă dificil de soluţionat în contractele internaţionale. Putem înţelege din această dispoziţie că nu este necesară încheie-rea contractului în statul de reşedinţă al consumatorului, fiind suficient ca în statul respectiv el sa fi semnat o comandă sau un răspuns (indiferent de mijloace) la propunerea sau la reclama fă-cută de partea adversă.

O altă problemă poate, totuşi, rezulta din încercarea de a de-

termina ce anume putem înţelege prin noţiunea utilizată de acte necesare. Situaţia a fost deja semnalată în jurisprudenţă. Tribuna-lul de arondisment din Luxemburg a trebuit să stabilească legea

643 Ibidem.


REGULI SPECIALE 275

aplicabilă unui contract de împrumut încheiat între o societate creditoare belgiană, Sparkrediet, şi doi soţi domiciliaţi în Luxem-burg, ce a fost precedat de anunţuri publicitare ale societăţii bel-giene în ziare din Luxemburg645. Soţii au comunicat consimţă-mântul lor la încheierea contractului, prin intermediul unei so-cietăţi, numită Etablissements Brion. În sentinţa sa instanţa a infir-mat aplicarea paragrafului 2 al articolului 5 pentru următoarele motive:

presupunând că soţii au comunicat dispoziţiile lor prin telefon societăţii Etablissments Brion şi că aceasta a transmis cererea lor la Spaarkredit, aceste acte constituie totalul actelor pregătitoare, în timp ce contractul de împrumut este unul real, care se încheie în mod valabil doar prin plata banilor646.

O astfel de interpretare apare ca restrictivă, întrucât susţine că

dispoziţiile telefonice trebuiesc considerate acte premergătoare încheierii contractului647. Oricare ar fi însă poziţia pe care ne-am situa, este însă evident că expresia utilizată de acte necesare înche-ierii contractului este generatoare de interpretări neuniforme, în conformitate cu experienţa diferită a judecătorilor, inevitabil in-fluenţată de soluţiile lex fori.

A doua ipoteză dezvoltată de paragraful 2 al articolului 5 este

asemănătoare cu cea deja examinată, dar se diferenţiază de aceasta, pentru că nu se cere ca exprimarea consimţământului consumatorului să fie precedată de o propunere directă sau de

645

Tribunal d’Arrondissement de Luxemburg, 7 iulie 1988, http://www.rome-convention.org/; pentru un comentariu al acestei speţe, a se vedea şi R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 150, nota 57, subsol.

646 Tribunal d’Arrondissement de Luxemburg, 7 iulie 1988, http://www.rome-convention.org/. 647


REGULI SPECIALE 276

reclamă din partea celuilalt contractant648. În schimb se cere ca cererea sau oferta consumatorului să fie recepţionată de cocon-tractant sau de reprezentantul acestuia în aceeaşi ţară unde se găseşte şi reşedinţa consumatorului.

Poate fi cazul situaţiilor în care consumatorul se deplasează chiar el la standul unei societăţi străine, în cadrul unui târg sau expoziţii organizate în ţara lui de reşedinţă, sau la o sucursală, sau agenţie permanentă a unei societăţi stabilite acolo, chiar dacă societatea respectivă nu a făcut reclamă în forma stabilită în primul alineat649.

Şi în această ipoteză protecţia consumatorului este justificată, ţinând cont de faptul că partea cealaltă s-a stabilit în ţara aces-tuia, pentru a-l putea contacta mai uşor.

A treia ipoteză priveşte vânzările efectuate prin mijlocirea ex-

cursiilor transfrontaliere. Se face referire la o procedură destul de răspândită în regiunile de frontieră, ce constă în organizarea de călătorii sau excursii turistice în alt stat, organizate de vânzător cu scopul de a incita consumatorii să efectueze cumpărături650. Trebuie subliniat că această ipoteză cuprinde doar vânzarea de mărfuri, fiind excluse contactele de furnizare de servicii şi cele de finanţare. Călătoria trebuie, în mod obligatoriu, să fie organizată de vânzător, dar nu se cere ca acesta din urmă să asigure şi trans-portul.

Problema domeniului de aplicare a dispoziţiei în cauză s-a ivit

într-o serie de cazuri soluţionate de instanţele germane şi cunos-

648

H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 54.



REGULI SPECIALE 277

cute sub denumirea de Gran Canaria-Fälle651. Speţele au fost de-terminate de încheierea unor contracte în atrăgătoarele insule Gran Canaria, Ibiza şi Mallorca, unde turiştii germani, impresio-naţi probabil de frumuseţile locale, comandă în cantităţi mari lu-cruri ce li se par pe moment utile şi la un preţ bun.

Într-un prim set de speţe, turişti germani aflaţi în vacanţă în Spania, în insula Gran Canaria, au fost victime ale unei companii germane ce producea aşternuturi pentru pat. Această firmă avea un contract cu o companie spaniolă ce organiza excursii gratuite cu autocarul până la o rezervaţie de păsări. În timpul excursiei cu autocarul se făcea reclamă firmei germane şi se prezenta turiş-tilor o formă a unui contract de vânzare pe care aceştia îl semnau fără a achita pe loc vreo sumă de bani. Odată însă cu reîntoar-cerea în Germania, turiştii ar fi trebuit să primească de la firma producătoare confirmări ale comenzilor lansate de ei în timpul călătoriei în Spania. Conflictul a apărut în momentul în care unii dintre aceşti turişti au refuzat să plătească preţul solicitat de fir-ma germană şi au cerut să se ia la cunoştinţă că înţeleg să exer-cite dreptul lor de a denunţa unilateral contractul, drept statuat de legea germană ca urmare a adoptării Directivei comunitare 85/577. Dilema juridică era dacă legea aplicabilă acestor speţe este legea germană, favorabilă consumatorilor, sau cea spaniolă menţionată de contractele încheiate ca lege aleasă a părţilor, în condiţiile în care Spania nu adoptase această directivă de protec-ţie a consumatorilor. În cel de-al doilea set de speţe, turişti ger-mani ce călătoreau în Insulele Canare au fost supuşi unor campa-nii agresive de publicitate şi sugestionaţi să cumpere dreptul temporar de folosinţă a unor apartamente de vacanţă. Aceste contracte, dintre care unele supuse legii din Insula Man, altele legii spaniole, conţineau clauze de nedenunţare unilaterală, cu

651 A se vedea: Das IPR der Gran-Canaria Fälle în BRÖDERMANN/IVER-

SEN, „Europäisches Gemeinschaftrecht un Internationales Privatrecht”, Mohr, 1994, pp. 387-418.

REGULI SPECIALE 278

toate că acestea erau posibile în legea germană şi legislaţia comu-nitară. Din nou întrebarea era dacă consumatorii puteau să ape-leze la legea germană în loc de legea desemnată de contract.

Instanţele germane au reţinut uneori ca aplicabilă dispoziţia

care face obiectul analizei noastre. Totuşi, aceste cazuri pe care le-am exemplificat nu pot să se regăsească în al treilea alineat al articolului 5 paragraful 2, întrucât cumpărăturile erau efectuate de turişti ce erau plecaţi în vacanţe în insulele Canare, şi nu în urma călătoriilor organizate de vânzător cu scopul de a îndemna consumatorul să finalizeze cumpărăturile. În acest sens, putem cita sentinţa din 1 decembrie 1998 a Oberlandesgericht (Curtea de Apel) din Hamm:

Normele de drept internaţional privat german nu pot să facă aplicabilă legea germană cu privire la vânzarea în afara locaţiilor comerciale, în cazul existenţei unui acord privind aplicarea drep-tului spaniol contractului [...]. Articolul 29, paragraful 1 al EGBGB [corespondentul german al articolului 5, paragraful 2 Convenţiei de la Roma] garantează prevalenţa normelor de protecţie ale consumatorului german, eventual chiar şi când părţile au căzut de acord cu aplicarea unei legi străine. Însă, în cazul aflat în discuţie, această dispoziţie nu poate fi aplicată, pentru că premisele necesare nu sunt livrate de speţa analizată. Nici prestaţiile contractuale nu au făcut obiectul publicităţii în Germania, nici cumpărătorii nu au întocmit actele necesare pentru încheierea contractului. Aplicarea prin analogie a articolul 29, paragraful 1 punctul 3 [articolul 5, paragraful 2 din Convenţia de la Roma] trebuie ex-clusă. Analogia presupune o lacună a legii. Care, însă, nu se confirmă în cazul nostru. De fapt, legiuitorul a renunţat cu ştiinţă la o protecţie absolută a consumatorului şi a limitat pre-valenţa normelor germane în cazurile indicate de articolul 29,

REGULI SPECIALE 279

paragraful 1 punctele 1-3 [articolul 5, paragraful 2 al Convenţiei de la Roma]652.

Aceasta este şi soluţia care a fost confirmată de instanţa supre-

mă germană, judecătorii săi respingând orice încercare de a justi-fica aplicarea legii germane, chiar şi din perspectiva aplicării dis-poziţiilor imperative în sensul articolului 7 al Convenţiei653.

1.4. Protejarea consumatorului prin garantarea aplicării dis-

poziţiilor imperative ale legii reşedinţei sale obişnuite Protecţia acordată consumatorului prin dispoziţiile articolului

5 constă, în primul rând, aşa cum am subliniat anterior, într-o li-mitare a autonomiei de voinţă a părţilor prin utilizarea unui cri-teriu de legătură: eventuala lege aleasă de părţile contractante nu poate priva consumatorul de protecţia care este conţinută de pre-vederile imperative ale legii ţării reşedinţei obişnuite.

Această limită este în mod frecvent inclusă şi în legile statale, uneori, în termeni mai riguroşi faţă de prevederea în discuţie654. De exemplu, articolul 120 din legea elveţiană de drept internaţio-nal privat din data de 18 decembrie 1987 exclude orice posibilita-te de alegere a legii aplicabile şi impune întotdeauna aplicarea legii reşedinţei obişnuite a consumatorului. Justificarea acestei norme este fondată prin temerea ca alegerea unei anume legi să nu fie, de fapt, rezultatul voinţei comune a părţilor, ci ca aceasta să fie impusă contractantului mai slab, în cazul nostru, consuma-torul.

În Convenţia de la Roma posibilitatea de a alege o lege diferi-tă de cea a reşedinţei obişnuite a consumatorului nu este exclu-

652 Oberlandesgericht Hamm, 1 decembrie 1998, apud U. VILLANI, op. cit., p. 130.

653 COM (2002) 654 final, pp. 28-30. 654


REGULI SPECIALE 280

să. Aceasta poate opera, însă, numai în măsura în care nu presu-pune o privare de protecţie care rezultă din prevederile imperati-ve ale legii ţării de reşedinţă. Trebuie clarificat, în primul rând, faptul că aceste norme imperative sunt norme de la care părţile contractante nu pot deroga prin convenţia lor. Este vorba despre definiţia pe care ne-o prezintă articolul 3, paragraful 3 pentru toate situaţiile în care Convenţia utilizează noţiunea de dispoziţii imperative.

Acestea nu pot însă să se confunde cu aşa-zisele norme de aplicare necesară care, conform articolului 7, reglementează în mod imperativ cazul concret, independent de legea care se aplică contractului. Aşa cum vom arăta pe larg în studiul dedicat aces-tui articol, aceste norme presupun ca aplicarea lor să excludă ori-ce trimitere la legile străine, indiferent de conţinutul lor. În schimb, în cazul articolului 5 aplicarea legii desemnate este ex-clusă chiar datorită conţinutului său, în condiţiile în care aceasta presupune o privare de protecţie a consumatorului.

Dacă prevederile legii aplicabile contractului la care face refe-rire articolul 5, paragraful 2 sunt aceleaşi ca şi cele de la care con-tractanţii nu se poate deroga, este logic ca ele să fie menţinute655. Convenţia consideră că, atât timp cât părţile contractante au po-sibilitatea să deroge de la anumite norme dispozitive, ele o pot face inclusiv prin înlocuirea lor totală cu dispoziţiile unei alte legi. Acest lucru îi conduce pe unii autori la următoarea conclu-zie surprinzătoare: atunci când gradul de protecţie a consumato-rului prevăzut de legislaţia ţării de reşedinţă nu este ridicat, adică este vorba despre normele de protecţie de la care se poate face derogare, acest nivel poate fi ulterior scăzut, prin desemna-rea unei alte legi, şi mai puţin protective656.

655

R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p. 149.


REGULI SPECIALE 281

Cu privire la normele imperative ale legii ţării de reşedinţă, este important să subliniem că articolul 5, paragraful 2 nu preve-de că acestea au întotdeauna întâietate faţă de cealaltă lege aleasă eventual de părţi. Prevederea menţionată impune interpretului să opereze o confruntare între normele celor două legi, având în vedere rezultatul la care se ajunge prin aplicarea lor, şi să acorde întâietate acelei legi care îl protejează mai bine pe consumator. Astfel, dispoziţiile articolului 5 operează în definitiv ca şi criteriu de preferinţă pentru una sau alta din cele două legi care sunt lua-te în discuţie657.

Literatura de specialitate a consemnat că această confruntare

dintre legea aleasă de părţi şi cea a reşedinţei consumatorului în privinţa normelor imperative poate da naştere unor dificultăţi658. Interpretul va trebui să aprecieze valoarea protectivă a prevede-rilor cu conţinut diferit, care privesc, de exemplu, dreptul la re-curs al consumatorului, nulitatea clauzelor abuzive, transparenţa condiţiilor generale ale contractului, informarea privind caracte-risticele produsului, conţinutul etichetei etc. În practică, este po-sibil ca prevederile legii alese de către părţi să fie mai protectoare faţă de cele ale ţării de reşedinţă a consumatorului, vis-à-vis de un anumit aspect, sau mai puţin protective vis-à-vis de alt aspect.

Articolul 5, paragraful 2 nu impune o preferinţă absolută pentru o lege sau alta, ci impune o referire la anumite prevederi considerate individual. Judecătorul va trebui să aibă în vedere dispoziţiile celor două legi, aplicându-le pe acelea care, preluate pentru fiecare chestiune în parte, fie dintr-o lege, fie din alta, răspund dezideratului identificării aspectului celui mai favorabil consumatorului. Judecătorul va trebui, deci, să aplice selectiv prevederile celor două legi, astfel încât pentru fiecare problemă să ofere cea mai extinsă protecţie consumatorului. Acest demers

657 DICEY and MORRIS, op. cit., p. 1291. 658 Ibidem, p. 139.

REGULI SPECIALE 282

al judecătorului este argumentat prin prevederea articolului 5, paragraful 2 care afirmă textual că scopul pe care îl urmăreşte constă în a nu priva consumatorul de protecţia care îi este asigu-rată de prevederile imperative ale legii ţării sale de reşedinţă.

Aceasta conduce la concluzia că legea aleasă de părţi poate opera doar în măsura şi pentru aspectele contractului faţă de ca-re garantează o protecţie mai mare sau egală a consumatorului în comparaţie cu cea care rezultă din legea ţării de reşedinţă659. Pe plan mai larg, soluţia indicată apare coerentă cu deplina recu-noaştere a dépeçage-ului de către Convenţia de la Roma. În acest caz, dépeçage-ul implică supunerea diverselor părţi ale contractu-lui celor două legi diferite, cea aleasă de părţi şi cea de reşedinţă a consumatorului, normele acestora fiind selecţionate în baza ce-lui mai bun tratament prevăzut pentru consumator.

Aplicarea acestei proceduri este limitată de ipoteza în care coordonarea între cele două legi în cauză conduce la rezultate incoerente sau contradictorii. Într-un astfel de caz interpretul nu poate decât să aleagă pentru întreg contractul una dintre cele două legi, acordând prioritate celei care este cea mai favorabilă, în ansamblu, consumatorului.

În ceea ce priveşte momentul în timp la care se face raportarea

pentru a identifica reşedinţa obişnuită a consumatorului se apre-ciază că acesta nu va fi în mod obligatoriu congruent cu momen-tul încheierii contractului660. După cum am putut observat ante-rior cu privire la actele necesare pentru încheierea contractului, a fost evitată în mod voit referirea la locul şi la momentul încheierii contractului, tocmai pentru a preveni delicatele probleme de ve-rificare a încheierii contractelor internaţionale. Momentul în timp

659



REGULI SPECIALE 283

urmează, deci, să fie determinat prin referire la perioada în care sunt relevante celelalte puncte de legătură utilizate de articolul 5. Este vorba despre momente ca acelea ale receptării ofertei, a pu-blicităţii, dar şi a exprimării consimţământului său la încheierea contractului. În aceeaşi ordine de idei, nu este suficientă simpla reşedinţă înregistrată în acte oficiale la un moment dat, ci trebuie probată menţinerea ei pentru o perioadă semnificativă de timp, perioadă ce include şi prezenţa elementelor menţionate661.

1.5. Legea aplicabilă în lipsa alegerii părţilor

Intenţia de a proteja consumatorul se concretizează şi în pre-

zenţa normei ce individualizează legea aplicabilă în lipsa alege-rii. Paragraful 3 dispune în acest sens:

în pofida dispoziţiilor articolului 4 şi în lipsa alegerii exercitate conform articolului 3, aceste contracte sunt supuse legii ţării în care consumatorul are reşedinţa obişnuită, dacă s-au încheiat în circumstanţele descrise la paragraful 2 al prezentului articol.

Desemnarea legii de reşedinţă obişnuită a consumatorului re-

prezintă, în afară de o derogare de la norma generală a articolul 4, o adevărată răsturnare a prestaţiei caracteristice, care, de obi-cei, ar conduce la aplicarea legii de reşedinţă a vânzătorului, pro-ducătorului, profesionistului, instituţiei de creditare, etc., adică a părţii contractante puternice662. Derogarea de la articolul 4 este, deci, direcţionată în mod direct pentru a face aplicabilă, în locul legii părţii contractante puternice, pe aceea a părţii contractante slabe.

În această modalitate este sigur că această parte contractantă se va confrunta cu aplicarea unei legi care îi este cu siguranţă

661 D. LASOK şi P.A. STONE, op. cit., pp. 340-381. 662


REGULI SPECIALE 284

mai cunoscută decât oricare alta. Iar acest aspect se apreciază că reprezintă un avantaj în sine663. Pe de altă parte, nu putem să nu observăm că nimic nu exclude ca această lege să protejeze mai puţin consumatorul, din punctul de vedere al conţinutului său. Trebuie să se remarce, de asemenea, că, în general, ţările cele mai mari producătoare de bunuri destinate consumului au o legisla-ţie solidă de protejare a consumatorului. Din acest punct de ve-dere toate statele membre ale Convenţiei de la Roma sunt un eta-lon în acest domeniu, alături de SUA şi Canada. În principiu, doar atunci când consumatorul este domiciliat într-un stat mai puţin dezvoltat consumatorul ar avea un avantaj major prin apli-carea legii mai avansate a celeilalte părţi.

Aplicarea legii de reşedinţă a consumatorului poate da naşte-re altor consecinţe, apreciate în literatura de specialitate ca ne-prevăzute de către cei care au redactat Convenţia de la Roma664. O astfel de aplicare poate constrânge producătorul, care vrea să exporte în ţări care au legislaţie mai avansată decât aceea a pro-priului stat, să se conformeze acestei legislaţii, cu efecte benefice pentru protecţia consumatorului, dar şi cu o mărire a costurilor de producţie. Invers, producătorii unei ţări mai dezvoltate pot considera avantajoasă exportarea propriilor produse către ţările cu legislaţie care protejează mai puţin consumatorul, sustrăgân-du-se astfel prevederilor propriei legi precum şi costurilor mai mari care rezultă.

Dubiile referitoare la rezultatele corespondenţei tutelei consu-matorului cu legea reşedinţei au crescut ca urmare a constatării că desemnarea acestei legi are o rigiditate pe care nici o altă normă a Convenţiei nu o prezintă. De exemplu, articolul 4, chiar dacă identifică prezumţiile pentru determinarea legii statului cu care contractul are legătura cea mai strânsă, lasă interpretului

663 P. KAYE, The New Private..., p. 219. 664

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., pp. 50, 53.

REGULI SPECIALE 285

puterea alegerii aplicării legii unui alt stat, atunci când din com-plexul de circumstanţe rezultă că respectivul contract prezintă o legătură mai strânsă cu acest stat. Şi pentru contractele de muncă este posibilă aplicarea legii ţării cu care contractul prezintă o le-gătură mai strânsă decât cel existent cu ţara individualizată prin criteriile articolului 6.

O posibilitate asemănătoare nu este însă prevăzută şi de arti-colul 5. Oricare ar fi motivele unei astfel de omisiuni, aceasta îm-piedică interpretul să corecteze, dacă este cazul, rezultatele la care ar putea conduce aplicarea legii ţării de reşedinţă a consu-matorului, individualizând o legătură mai strânsă cu o altă ţară, ca de exemplu cea a reşedinţei celeilalte părţi contractante665. În-tr-adevăr, în cadrul unei interpretări teleologice ghidate de pro-tecţia consumatorului, o normă bazată pe legătura cea mai strânsă ar fi putut conduce la privilegierea legăturii susceptibile de a face aplicabilă legea care protejează cel mai mult consuma-torul. Dar o astfel de posibilitate este total exclusă de la prevede-rile rigide şi fără excepţii ale legii de reşedinţă a consumatorului.

1.6. Ipoteze eliminate din sfera de aplicare a articolului 5

Articolul 5 conţine două dispoziţii referitoare la sfera sa de

aplicare:

4. Prezentul articol nu se aplică: – contractului de transport; – contractului de furnizare de servicii, atunci când serviciile da-torate consumatorului trebuie să fie furnizate în mod exclusiv într-o ţară, alta decât aceea a reşedinţei sale obişnuite. 5. În pofida dispoziţiilor paragrafului 4, prezentul articol se apli-că contractului ce oferă prestaţii combinate de transport şi caza-re la un preţ global.



REGULI SPECIALE 286

Dispoziţia de la litera a priveşte orice tip de contract de trans-port, fie el maritim, terestru, aerian, feroviar şi este aplicabilă atât transportului de bunuri, cât şi de persoane. Acest lucru se justifi-că prin aceea că măsurile de protecţie prevăzute de articolul 5 nu apar adaptate contractelor ce sunt încheiate de un transportator cu contractanţii săi şi că pare oportun ca aceste contracte să fie supuse unei legi unice, legea transportatorului666. Trebuie să avem în vedere şi că, în materie de transporturi, există o amplă unificare normativă, de origine convenţională, ce poate să elimi-ne aplicarea Convenţiei de la Roma (în conformitate cu articolul 21 al acesteia). Specificul acestui sector este luat în consideraţie chiar şi în Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993, privind clauzele abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, care în artico-lul 1, paragraful 2 declară:

Clauzele contractuale care reproduc dispoziţii legislative sau re-gulamente imperative şi dispoziţii sau principii aparţinând con-venţiilor internaţionale, în particular în sectorul transporturi-lor, la care statele membre sau Comunitatea sunt părţi, nu se su-pun dispoziţiilor prezentei directive.

Contractele de transport rămân, deci, supuse articolelor 3 şi 4

ale Convenţiei. Ar putea, totuşi, exista o incidenţă a articolului 5 referitoare la contractele ce au legătură cu transportul de persoa-ne, dar care au o natură juridică diferită: de exemplu, un contract cu care cineva pune la dispoziţie un avion pentru o excursie667.

Litera b contemplă ipoteza furnizării serviciilor într-o ţară di-

ferită de cea de reşedinţă. Exemplele tipice sunt reprezentate de contractele hoteliere pentru petrecerea vacanţelor în străinătate, de contractele în vederea participării la cursuri de limbă străină,

666



REGULI SPECIALE 287

de contractele privind prestarea de servicii medicale sau de în-grijire a sănătăţii. Turistul, studentul sau pacientul nu pot pretin-de în aceste cazuri aplicarea legii ţării lor de reşedinţă, chiar dacă contractul a fost precedat de o ofertă sau de o reclamă directă în ţara sa de reşedinţă. Pe de altă parte, nu este nici un dubiu că acest tip de contracte sunt în legătură strânsă cu ţara de reşedinţă a cocontractantului668.

Norma în cauză priveşte cazul în care furnizarea de servicii

trebuie să aibă loc exclusiv într-o ţară diferită de cea de reşedinţă a consumatorului. Acest lucru înseamnă că, în cazul în care un contract unic prevede furnizarea de servicii, în parte în ţara de reşedinţă a consumatorului, în parte într-o altă ţară, articolul 5 va fi aplicabil.

Paragraful 5 include în sfera de aplicare a articolului 5 con-

tractele foarte răspândite în UE, prin care o parte furnizează clientului, pentru un preţ global, servicii de transport şi cazare (exemplul clasic, în acest sens, îl constituie croazierele pe Medite-rana). Acestor tipuri de contracte le este dedicată şi o amplă di-rectivă comunitară, Directiva 90/314 din 13 iunie 1990, privind călătoriile, vacanţele şi circuitele în regim forfetar. Articolul 8 al acestei directive prevede următoarele:

În sectorul reglementat de prezenta directivă, statele membre pot adopta sau menţine în vigoare dispoziţii mai severe cu scopul protecţiei consumatorului.

Plecând de la premisa că un astfel de contract intră în sfera de

aplicare a articolului 5 fiind îndeplinite condiţiile paragrafelor 1 şi 2, importanţa precizării introduse de paragraful 5 constă în

668


REGULI SPECIALE 288

faptul că – în mod contrar dispoziţiei de la paragraful 4 litera b – legea aplicabilă contractului va fi stabilită în conformitate cu norma protectivă a articolul 5 chiar dacă călătoria începe într-o ţară diferită de cea de reşedinţă a consumatorului.

Potrivit Raportului Giuliano/Lagarde, cazul descris se verifi-că atunci când cazarea trebuie să fie considerată ca parte a con-tractului de transport şi într-o anumită măsură este absorbită de acesta669. Se susţine, însă, că paragraful 5 nu s-ar aplica în cazul punerii la dispoziţia contractantului a unei cuşete sau a unei ru-lote, situaţie care ar recădea în sfera excluderii din paragraful 4 litera a670. Această opinie a grupului de redactare a Convenţiei de la Roma ridică anumite îndoieli671. O interpretare literară a para-grafului 5 arată, de fapt, că, în astfel de ipoteze, ne aflăm în pre-zenţa unei obligaţii de furnizare a unor prestaţii combinate de transport şi cazare. Interpretarea teleologică pune în lumină fina-litatea protejării consumatorului şi, deci, părea să confirme apli-carea dispoziţiilor în discuţie cazului analizat.

În final, dorim să precizăm că sfera de aplicare a dispoziţiilor

articolului 5 privind contractele încheiate de consumatori trebuie delimitată şi de unele acte comunitare incidente în domeniul protecţiei acestui contractant.

În acest sens, articolul 5 al Convenţiei de la Roma e necesar să fie pus în relaţie şi cu Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993, cu pri-vire la clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Această directivă, ale cărei norme de conflict prevalează asupra Convenţiei în baza articolului 20, conţine o dispoziţie asupra le-gii aplicabile. Este vorba despre articolul 6, paragraful 2:

669 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 34. 670 Ibidem.


REGULI SPECIALE 289

Statele membre iau măsurile necesare astfel încât consumatorul să nu fie privat de protecţia asigurată de prezenta directivă prin alegerea legislaţiei unei terţe ţări ca lege aplicabilă contractului, atunci când contractul prezintă o strânsă legătură cu teritoriul unui Stat membru.

Fără a intra în detaliile analizei acestei dispoziţii, ne expri-măm opinia că aceasta nu modifică substanţial disciplina inter-naţional privată conţinută în articolul 5 al Convenţiei de la Ro-ma. Articolul 6, paragraful 2 urmăreşte să evite riscul ca un con-sumator să fie privat de protecţia ce derivă din directivă în ipo-teza alegerii unei alte legi, dar nu şi atunci când legea din ţara extra-comunitară este aplicabilă în baza altor criterii de legătură. Norma citată prezintă chiar şi un aspect inovator faţă de dispozi-ţiile Convenţiei de la Roma, întrucât limitează autonomia de voinţă nu doar în ipotezele articolului 5, dar şi în cazurile ce nu se găsesc în sfera de aplicare a acestei norme, dar sunt definite ca şi contracte ale consumatorilor în baza directivei. Pentru aceste cazuri putem crede că dispoziţia citată prevede aplicarea legii unui stat membru în baza articolului 4. Referirea la legătura strânsă cu teritoriul unui stat membru poate fi înţeleasă în sensul ca legea unui astfel de stat să fie aplicabilă în baza Convenţiei de la Roma, articolul 5 sau articolul 4, în funcţie de caz.

Aprecieri similare se pot face, mutantis mutandis, referitor la Directivele 97/7 din 20 mai 1997 privind încheierea contractelor la distanţă şi 1999/44 din 25 mai 1999 privind vânzarea şi garan-ţia bunurilor de consum, care conţin o dispoziţie formulată în termeni aproape identici cu norma menţionată a directivei pri-vind clauzele abuzive, respectiv articolul 12, paragraful 2 şi arti-colul 7, paragraful 2.

Comisia europeană s-a declarat conştientă că rezolvarea pro-

pusă de articolul 5, într-o perioadă când dreptul consumatorilor şi tehnicile de vânzare la distanţă erau abia în faza de afirmare, s-a bucurat ulterior de critici aprinse. De exemplu, Austria a con-

REGULI SPECIALE 290

diţionat semnarea Convenţiei de modificarea ulterioară a dispo-ziţiilor acestui articol672.

Articolul 5 este considerat că nu acordă consumatorului mobil suficientă protecţie. Rezultă cu claritate, din analiza jurispruden-ţei, că atât timp cât elementele contractului nu se regăsesc printre circumstanţele enumerate de articol, consumatorului i se pot im-pune dispoziţiile unei legi străine în totalitate. Situaţia sa se poa-te înrăutăţi şi mai mult dacă se găseşte într-un caz de neaplicare a articolului 7 (legile de aplicare imediată)673.

Trebuie să admitem că astăzi un important număr de directi-ve comunitare asigură un standard minim de protecţie tuturor cetăţenilor rezidenţi ai UE. Dar, în acelaşi timp, este evident că aceste directive nu reuşesc să epuizeze toate aspectele situaţiilor ce privesc protecţia consumatorilor. După cum am arătat deja, directivele pot fi transpuse în dreptul intern al ţărilor membre cu unele modificări, iar unele state chiar nu reuşesc să realizeze acest proces. Consecinţa directă a acestor împrejurări este aceea că un consumator trebuie, în primul rând, să se bazeze pe dispo-ziţiile favorabile ale sistemului de drept al ţării sale pe care le cu-noaşte. Astfel de rezerve faţă de adoptarea anumitor directive comunitare au creat o serie de cazuri (numite Gran Canaria) pen-tru instanţele germane. După cum am explicat mai sus, conflictul a apărut în momentul în care unii dintre turişti au refuzat să plă-tească preţul solicitat de firma germană şi au cerut să se ia la cu-noştinţă că înţeleg să exercite dreptul lor de a denunţa unilateral contractul, drept statuat de legea germană ca urmare a adoptării Directivei comunitare nr. 85/577. Dilema juridică era dacă legea aplicabilă acestor speţe este legea germană, favorabilă consuma-torilor, sau cea spaniolă menţionată de contractele încheiate ca lege aleasă a părţilor, în condiţiile în care Spania nu adoptase această directivă de protecţie a consumatorilor. În cel de-al doi-

672 COM (2002) 654 final, p. 28. 673 H. GAUDAMET-TALLON, Convention..., loc. cit., nr. 90.

REGULI SPECIALE 291

lea set de speţe, turişti germani ce călătoreau în Insulele Canare au fost supuşi unor campanii agresive de publicitate şi sugestio-naţi să cumpere dreptul temporar de folosinţă a unor apartamen-te de vacanţă. Aceste contracte, dintre care unele supuse legii din Insula Man, altele legii spaniole, conţineau clauze de nedenun-ţare unilaterală, cu toate că acestea erau posibile sub legea ger-mană şi legislaţia comunitară. Din nou întrebarea era dacă con-sumatorii puteau să apeleze la legea germană în loc de legea de-semnată de contract. Curtea Supremă de Justiţie germană a res-pins orice încercare de a justifica aplicarea legii germane, chiar şi cazul aplicării dispoziţiilor imperative în sensul articolului 7 al Convenţiei.

Articolul 5 este, de asemenea, criticat de Comisia Europeană pentru criteriile utilizate în a deosebi consumatorii eligibili să primească o protecţie specifică de cei care pot fi supuşi regimului de drept comun. Acestea sunt condiţiile de aplicare a articolului 5. Setul de criterii adoptate par a fi depăşite de actualele progrese înregistrate în domeniul mijloacelor de vânzare la distanţă. Pen-tru a determina dacă un contract se află în limitele de aplicare a articolului 5 trebuie întotdeauna identificate elemente ca: publici-tate, semnarea unui contract, chitanţa unei comenzi674. În plus, această soluţie nu este în armonie cu dispoziţiile Regulamentului Bruxelles I, articolul 15, care prevede că normele de protecţie se aplică consumatorilor când o companie îşi direcţionează activi-tăţi către un stat membru unde consumatorul îşi are reşedinţa şi un contract este încheiat ca urmare a acestor activităţi, indiferent ce tehnică de vânzare la distanţă este utilizată675.

Nu în ultimul rând, unii autori pun sub semnul întrebării uti-lizarea mecanismului dépeçage-ului. Deseori se naşte întrebarea cum să se procedeze atunci când dispoziţiile de protecţie ale con-

674 J.CH. POMMIER, op. cit., pp. 157-165. 675 În acest sens, a se vedea declaraţia comună a Comisiei şi Consiliului Eu-

ropean privind articolele 15 şi 73 ale Regulamentului Bruxelles I.

REGULI SPECIALE 292

sumatorilor sunt mai favorabile în ţara B decât în ţara A. Răs-punsul este direct legat de viziunea pe care o avem asupra pro-blemei protecţiei consumatorului: dacă ea constă în aplicarea le-gii cunoscute consumatorului şi, deci, răspunde pretenţiilor sale legitime, sau, dacă, ar trebui să se aplice, de fapt, legea care îi este consumatorului mai favorabilă.

Atunci când se ia în considerare revizuirea articolului 5, preo-cupările se îndreaptă spre o mai bună protecţie a consumato-rului, în special în situaţia când toţi factorii contractului aparţin spaţiului UE. De asemenea, se încearcă o menţinere a echilibrului balanţei intereselor celor două părţi. Regulile viitoare trebuie să fie clare, generale şi cu o largă arie de valabilitate, astfel încât părţile să poată ştii dinainte care va fi legea aplicabilă relaţiei lor contractuale.

Mai multă atenţie ar trebui acordată naturii protecţiei consu-matorului (aplicarea uneia sau alteia dintre legi) şi criteriului de identificare a consumatorului eligibil să se bucure de dispoziţii favorabile.

Comisia europeană a avut în vedere mai multe idei de revi-zuire, după cum urmează:

• menţinerea actualei soluţii, cu adăugarea unei clauze ce garantează aplicarea unui standard minim comunitar. Această variantă ar face posibilă remedierea acelor situaţii când, într-un anumit domeniu, normele de protecţie a con-sumatorului lipsesc. Dar, o astfel de clauză nu ar determina legea aplicabilă, ci, mai probabil, ar impulsiona unificarea şi armonizarea acestui corp legislativ ce priveşte protecţia consumatorului. Această soluţie ar implica, deci, un mecanism diferit faţă de celelalte reguli de conflict şi ar rămâne, astfel, excepţională;

• menţinerea actualei soluţii, dar cu schimbarea condiţiilor de aplicare, astfel încât să îl includă şi pe consumatorul mo-bil. De asemenea, ar trebui avută în vedere excluderea anu-mitor tipuri de contracte;

REGULI SPECIALE 293

• generalizarea aplicării articolelor 3 şi 4 ale Convenţiei, aplicându-se legea care are cele mai strânse legături cu contractul, dar şi cu aplicarea obligatorie a normelor imperative ale statului de reşedinţă al consumatorului. În practică, ar însemna ca acel contract să fie guvernat, pe de o parte de legea furnizorului, vânzătorului, producătorului etc., iar, pe de altă parte, de dispoziţiile imperative din ţara consumatorului. Această soluţie ar uşura anticiparea de către consumator a legii aplicabile. Producătorii ar dori, în acest caz, şi includerea unei clauze care să prevadă aplicarea acestor norme imperative doar dacă, la momentul încheierii contractului, ei dispun de destule date pentru a stabili cărei legi îi este supus consumatorul. Pe de altă parte, dezavantajul constă în apariţia fenomenului de dépeçage, fenomen ce este controlat cu dificultate de instanţele de judecată;

• aplicarea sistematică a legii tării de reşedinţă a consuma-torului: aceasta ar conduce la obţinerea unor soluţii clare şi lipsite de controverse. În plus, procesele ar dura mai puţin, iar cheltuielile de judecată ar fi astfel reduse. Rezultă, deci, avantaje pentru ambele părţi. Această soluţie se referă, însă, doar la condiţiile de aplicare a regulii;

• aceste soluţii, pierd totuşi din vedere necesitatea de a examina condiţiile de aplicare ale unei legi, şi de a discrimina între consumatorii ce au nevoie de protecţie în contractele încheiate peste graniţă şi aceia care nu au. Viziunea tradiţională a Convenţiei de la Bruxelles din 1968 şi a Convenţiei de la Roma a fost aceea de a privi problema din punctul de vedere al consumatorului, reducând protecţia pentru acei consumatori care, în mod conştient, şi-au asumat riscurile comerţului internaţional. Dar acest criteriu, ce necesită pentru aplicarea sa identificarea de acte de localizare ale părţilor, nu mai răspunde actualei situaţii: ne referim aici la Internet, pay-tv etc. Soluţia cea mai utilă

REGULI SPECIALE 294

pare a fi din nou cea a Regulamentului Bruxelles I discutată mai sus;

• o abordare total diferită, ar fi aceea de a nu mai face dife-renţa între consumatorii care au nevoie de protecţie şi cei care nu au, introducându-se, astfel, un singur set de reguli pentru toţi consumatorii. De exemplu, viitorul instrument Roma I ar putea permite pentru toate contractele încheiate de consumatori autonomia de voinţă, dar, aceasta să fie mult diminuată, numai la legea ţării unde firma îşi desfă-şoară activitatea. Pentru ca această alegere din partea con-sumatorului să fie validă, ar fi în sarcina firmei să dove-dească că alegerea a fost făcută de consumator în cunoş-tinţă de cauză în privinţa drepturilor şi obligaţiilor pe care acea lege le prevede. Trebuie să observăm, însă, că o astfel de soluţie ar fi valabilă doar pentru firmele ce îşi desfăşoa-ră activitatea în spaţiul UE676.

Oricare dintre soluţii va fi adoptată nu trebuie uitat că, doar

arareori, consumatorii îşi valorifică drepturile în faţa unei instan-ţe. Problema legii aplicabile contractului ar trebui considerată în contextul general al eforturilor ţărilor membre UE de a încuraja rezolvarea unor astfel de probleme şi prin mijloace alternative, inclusiv electronice677.

Apreciem că majoritatea răspunsurilor înregistrate la propu-nerile Comisiei Europene sunt de acord cu simplificarea articolu-lui 5 şi cu eliminarea libertăţii de voinţă în alegerea legii aplicabi-le678. O serie de răspunsuri militează pentru sincronizarea viito-

676 COM (2002) 654 final, p. 30. 677 Ibidem. 678 A se vedea, în acest sens, Nordic Group for Private International Law,

Proposal..., loc. cit., pp. 29-37:

Article 5 – Consumer Contracts

REGULI SPECIALE 295

rului instrument Roma I cu articolul 15 al Regulamentului 44/ 2001679.

2. Contractele de muncă În privinţa contractelor de muncă regăsim în Convenţia de la

Roma un articol care le este special dedicat. Articolul 6 răspunde, în principal, intenţiei de a proteja angajatul, care reprezintă par-

l. This Article applies to a contract concluded by a person („the consumer“) for a

purpose, which can be regarded as being primarily outside his trade or profession with

a person who is acting in the course of his trade or profession („the supplier“).

2. Consumer contracts shall be subject to the law of the State in which the consumer

has his habitual residence:

– if in that country the conclusion of the contract was preceded by any means of

commercial or professional activities pursued in or directed to the State in which the

consumer is habitually resident, or to several States including that State, and the con-

sumer contract falls within the scope of such activities

– if the supplier or his representative received the consumer's order in that country,

or

– if the supplier or his representative has caused the consumer to go to a foreign State

and deliver his order there.

3. If the circumstances described in paragraph 2 are not fulfilled, the applicable law

shall be designated by Article 4.

4. This Article shall not apply to a contract of carriage.

5. Notwithstanding the provisions of paragraph 4, this Article shall apply to a contract

which, for an inclusive price, provides for a combination of travel and accommodation.

679 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…,

loc. cit., p. 53.

REGULI SPECIALE 296

tea slabă în raport cu angajatorul. Acest scop este realizat, în pri-mul rând, limitând posibilitatea liberei alegeri a legii aplicabile. În al doilea rând, sunt identificate legile aplicabile contractului de muncă, atunci când nu există alegerea părţilor. Acestea, în principiu, ar trebui să garanteze o protecţie adecvată a angajatu-lui680.

Dreptul internaţional privat al statelor europene recunoştea încă înainte de redactarea Convenţiei de la Roma că acest con-tract implică prestarea unui serviciu în calitate de angajat, iar le-gea care îi este aplicabilă implică norme care apără angajatul681. Această lege este, în general, aceea a locului în care se desfăşoară munca ce constituie prestaţia caracteristică pentru contract.

Un alt motiv care justifică existenţa unei norme specifice de conflict pentru contractele de muncă constă în importanţa şi dez-voltarea fenomenului raporturilor de muncă intracomunitare682. Acest fenomen este consecinţa realizării libertăţii de a circula a angajaţilor între ţările Uniunii Europene, în consecinţă fiind din ce în ce mai frecvente situaţiile în care angajaţii prestează munca lor în alte ţări decât cea de origine. În acelaşi timp trebuie avută în vedere şi libertatea întreprinderilor europene de a-şi stabili sediul în ţara în care doresc, întreprinderea mamă angajând în filialele sau sucursalele din străinătate nu numai personal local, ci şi personal provenit de la sediul central. De asemenea, un alt fenomen constând în intrarea masivă în ţările Comunităţii Euro-pene a lucrătorilor extra-comunitari multiplică exponenţial ra-porturile de muncă cu element de extraneitate. Toate aceste as-pecte au accentuat oportunitatea existenţei unei norme specifice

680


681 Ibidem, p. 1321. 682 I. PINGEL, La protection de la partie faible en droit international privé (du

salarié au consummateur), în Droit social, 1986, p. 133.

REGULI SPECIALE 297

de drept internaţional privat care să regleze raporturile de mun-că683.

2.1. Noţiunea de contract de muncă

Articolul 6 se referă textual la contractul individual de muncă.

Având în vedere dezvoltarea tipologiei raporturilor de muncă din ţările membre ale Uniunii Europene, trebuie să precizăm, mai întâi, contextul de aplicare a unei astfel de dispoziţii.

În legătură cu acest aspect trebuie subliniat că, răspunzând nevoii de a obţine o interpretare unitară a Convenţiei în confor-mitate cu articolul 18 al ei, contextul aplicării va trebui să fie de-terminat în mod identic pentru toate statele membre. În cazul contrar, al interpretării influenţate de legislaţia şi jurisprudenţa naţională incidentă noţiunii de contract individual de muncă, acesta din urmă riscă să nu se regăsească în sfera de aplicare a articolului 6. Ipoteza este posibilă întrucât judecătorul va fi cel care va decide încadrarea contractului în acest domeniu de apli-care, cu consecinţe prejudiciabile pentru siguranţa dreptului şi, în final, pentru drepturile lucrătorilor pe care articolul de faţă le apără.

CJCE a afirmat de mai multe ori necesitatea existenţei unei

noţiuni comunitare de raport de muncă în contextul articolului 39 (actualul articol 48) din TCE, referitor la libera circulaţie a lu-crătorilor684. În acest sens, instanţa europeană a enunţat principa-le trăsăturile ale acestei noţiuni. În sentinţa din 31 mai 1989 pro-nunţată în cauza 344/87685, confirmând o soluţie anterioară din 3

683 Ibidem, p. 135. 684 A se vedea şi P. KAYE, The New Private....., p. 222. 685 Cauza C-344/87, Bettray v. Staatssecretaris van Justitie, în CMLR, 1991,

nr. 1, p. 459.

REGULI SPECIALE 298

iulie 1986 pronunţată în cauza 66/85, Lawrie-Blum v. Land Baden-Württemberg686, CJCE a reţinut că

În conformitate cu o jurisprudenţă deja confirmată, noţiunea de lucrător utilizată de articolul 48 al Tratatului are sens comuni-tar687.

Ulterior instanţa a subliniat că

Noţiunea de lucrător trebuie să fie definită în funcţie de criterii obiective care caracterizează raportul de muncă sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor celor interesaţi, iar [...] caracteristica principală a raportului de muncă este circumstanţa conform că-reia o persoană furnizează prestaţii pentru o anumită perioadă de timp pentru o altă persoană, sub conducerea acesteia, primind în schimb o retribuţie688.

Aceste consideraţii ale CJCE pun în lumină elementele esen-ţiale ale raportului de muncă, ele constând în derularea pentru un anumit timp a unei prestaţii plătite desfăşurate în calitate de subordonat. Elementele identificate se pot aplica foarte bine şi pentru determinarea sferei de aplicare a articolului 6. Vom inclu-de, deci, contractul individual de muncă al unei persoane ce are calitatea de angajat ce prestează – textul sentinţei citate insistă asupra acestui aspect – o activitate subordonată689. Este exclusă din acest context munca gratuită, care se poate desfăşura în fami-lie sau în calitate de voluntar690. De asemenea, articolul 6 nu va fi aplicabil muncii independente. În acest sens, soluţia este argu-

686 Cauza C-66/85, Lawrie-Blum v. Land Baden-Württemberg, în CMLR, 1987,

nr. 3, p. 389. 687 Cauza C-344/87, Bettray v. Staatssecretaris van Justitie, în CMLR, 1991,

nr. 1, p. 459 şi urm. 688 Ibidem.


690 Ibidem.

REGULI SPECIALE 299

mentată prin scopul urmărit de această normă menită să proteje-ze angajatul, logică care nu pare a putea fi extensibilă şi pentru lucrătorul independent. Criteriile de legătură prevăzute de arti-colul 6 în lipsa alegerii de către părţi a unei legi aplicabile, adică locul de desfăşurare obişnuit al muncii sau locul unde se află unitatea care l-a angajat pe lucrător, ne demonstrează că norma a fost redactată cu referire la lucrătorul angajat şi nu la cel inde-pendent. O extindere a domeniului de aplicare a articolul 6 se poate admite, eventual, în cazul aşa-zisei munci parţial subordo-nate, care presupune îndeplinirea unei activităţi continue şi coor-donate, cu caracter preponderent personal, chiar dacă, formal, fă-ră subordonare, cum ar fi, de exemplu, raportul între un corector de texte şi o editură691.

În aceste cazuri există într-adevăr acel evident dezechilibru între forţa contractuală a părţilor, care justifică sustragerea con-tractului de la regulile generale prevăzute de articolele 3 şi 4 ale Convenţiei de la Roma, şi plasarea lor sub incidenţa normei spe-ciale a articolului 6. Menţionăm că literatura de specialitate nu admite şi alte extinderi cum ar fi, spre exemplu, contractul de agenţie692. Însuşi caracterul special al articolului 6 împiedică o astfel de aplicare la alte contracte care nu pot fi asimilate cu con-tractul de muncă şi intră sub incidenţa normelor generale ale Convenţiei.

Literatura de specialitate adaugă că sunt excluse din câmpul

de aplicare a articolului 6 şi raporturile de muncă care, în anu-mite state, cad sub incidenţa normelor de drept public693. Totuşi, în cazul în care statul prin instituţiile sale recurge la instrumen-tul contractului de drept privat, pentru recrutarea personalului, supunându-se regulilor materiale referitoare la contract, este de

691 U. VILLANI, op. cit., p. 152. 692 U. VILLANI, op. cit., p. 152. 693 Ibidem.

REGULI SPECIALE 300

reţinut că la acest instrument se aplică şi regulile de conflict refe-ritoare la contractele de muncă. Astfel, în cazul în care ambasada unui stat angajează cu contract un şofer în ţara în care îşi desfă-şoară activitatea, acest contract va fi reglementat, în lipsa altei posibilităţi de alegere, de legea acestei din urmă ţări care repre-zintă locul de desfăşurare a muncii.

Notând că articolul 6 se referă în mod expres la contractul de

muncă şi nu la raportul de muncă, poate apărea ca legitimă întreba-rea dacă legea desemnată de această normă se aplică şi în cazul prestării unei munci în baza unui contract nul şi a unui raport de muncă de fapt694. Raportul Giuliano/Lagarde dă un răspuns po-zitiv la aceasta problemă695. Un răspuns asemănător poate fi de-dus şi din versiunea germană a Convenţiei, care dedică articolul 6 nu doar Arbeitsverträge (contractelor de muncă), ci şi Arbeitsver-bältnisse (raporturilor de muncă). Soluţia este convingătoare fiindcă materia nulităţii contractelor şi a consecinţelor sale intră în domeniul de aplicare a legii desemnate de Convenţie. Pentru această ipoteză articolul 8, paragraful 1 prevede:

Existenţa şi validitatea contractului sau a unei dispoziţii a aces-tuia sunt supuse legii care ar fi aplicabilă în temeiul prezentei Convenţii, dacă contractul sau dispoziţia ar fi valabile.

şi articolul 10, paragraful 1:

Legea aplicabilă contractului în temeiul articolelor 3- 6 şi artico-lului 12 din prezenta convenţie guvernează mai ales: [...] e) consecinţele nulităţii contractului.

694



REGULI SPECIALE 301

Aşadar, legea desemnată de articolul 6 va aplica propria disci-plină în cazul contractelor putând dispune substituirea clauzelor nule cu dispoziţii valabile696.

Dispoziţia analizată include şi contractele de muncă ale perso-

nalului maritim sau aerian pentru care grupul de redactare al Convenţiei nu a considerat că trebuie adoptată o normă specia-lă697. Referitor la acestea, criteriile de legătură tratate, în manieră generală, de norma menţionată pun anumite probleme de inter-pretare care necesită o serie de precizări.

2.2. Importanţa contractelor colective

Observăm că articolul 6 se referă la contractele individuale de

muncă, motiv pentru care devine evident că este exclusă din sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma materia contractelor colecti-ve. Faptul nu împiedică aceste contracte colective să producă consecinţe în disciplina analizată, dar nu ca obiect al normei de conflict tratată în articolul 6 al Convenţiei, ci ca izvor juridic care reglementează contractele individuale. Această afirmaţie se veri-fică atunci când legea menită să reglementeze contractul de muncă dispune ca aceste contracte colective să-şi extindă acţiu-nea la toate contracte individuale care intră în sfera lor de regle-mentare.

În Franţa şi Germania se prevede că, în anumite condiţii stabi-lite de Ministerul Muncii, contractele colective de muncă au ca-pacitatea de a produce efecte juridice generalizate în întregul sec-tor la care se referă698.

696 Pentru mai multe consideraţii şi exemplificări, a se vedea: U. VILLANI, op. cit., p. 153.

697 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 35. 698

Pentru cazul Marii Britanii, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 165-168.

REGULI SPECIALE 302

Nici în jurisprudenţă nu lipsesc afirmaţiile clare conform căro-ra contractul colectiv este echivalat cu legea şi, pe cale de conse-cinţă, este cuprins în trimiterea efectuată la normele de conflict. Se poate aminti sentinţa din 27 noiembrie 1986 a Curţii de Apel din Paris care, aplicând în mod anticipat articolul 6 din Conven-ţia de la Roma, a reţinut următoarele:

Aplicarea contractului colectiv îi este impusă angajatorului şi creează drepturi în avantajul salariaţilor la care aceştia nu pot renunţa. În temeiul acestui efect imperativ, contractul colectiv contribuie la definirea statutului legal al lucrătorului şi nu a materiei contractuale699.

Nu putem să nu menţionăm şi cazurile în care posibilitatea de

a echivala efectele contractelor colective cu cele ale legii este pre-văzută de acte comunitare. De exemplu, Directiva 91/533 din 14 octombrie 1991, referitoare la obligaţia angajatorului de a infor-ma angajatul cu privire la condiţiile aplicabile contractului sau raportului de muncă, dispune în articolul 9:

Statele membre adoptă dispoziţiile legislative, reglementare şi administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive, cel târziu la data de 30 iunie 1993, sau se asigură că, cel târziu la această dată, părţile sociale adoptă dispoziţiile necesare prin intermediul unui acord.

Dispoziţii asemănătoare pot fi regăsite în Directiva 2001/23 din 12 martie 2001, care înlocuieşte Directiva 77/187 din 14 fe-bruarie 1977 referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în anumite cazuri de transfer.

Putem aminti şi Directiva 2003/88 din 4 noiembrie 2003 refe-ritoare la unele aspecte privind organizarea programului de lu-cru, care trimite la disciplina legislativă sau la contractul colectiv pentru definirea unor elemente cum ar fi: programul de noapte,

699 Cour d’Appel, Paris, 27 noiembrie 1986, în Rev. crit. dr. int. privé, 1988,

nr. 75, p. 314.

REGULI SPECIALE 303

pauza de lucru, durata maximă a săptămânii de lucru, munca ca-re presupune riscuri sau care comportă presiuni fizice sau men-tale, precum şi derogările admise. Din acest ultim punct de vede-re, directiva stabileşte în articolul 18, paragraful 2, litera b:

Statele membre pot prevedea norme: [...] pentru ca dispoziţiile contractelor colective sau ale acordurilor încheiate în conformi-tate cu prezentul articol să fie extinse şi la alţi lucrători conform legislaţiilor şi/sau procedurilor naţionale.

Directiva 96/71 din 16 decembrie 1996 referitoare la detaşarea

lucrătorilor efectuată în cadrul unor prestări de servicii, echiva-lează şi ea dispoziţiile contractelor colective cu cele ale legii. Aceasta prevede în articolul 3 că sunt garantate angajatului, în cazul detaşării într-un stat membru, condiţiile de lucru de care beneficiază în statul în care are loc prestarea muncii, prin dispo-ziţii legale, reglementare sau administrative, şi/sau contracte co-lective sau declarate ca fiind cu aplicare generală.

În anumite situaţii contractul colectiv este prevăzut în mod expres ca instrument pentru îndeplinirea obiectivelor unei direc-tive. Este cazul Directivei 94/45 din data de 22 septembrie 1994700 privitoare la înfiinţarea unui comitet sau a unei proceduri pentru informarea şi consultarea muncitorilor din întreprinderile şi grupurile de întreprinderi de dimensiuni comunitare, care în-credinţează realizarea acestora unui acord între direcţiunea cen-trală a întreprinderii şi un organ care reprezintă muncitorii, lă-sând statelor membre doar emiterea dispoziţiilor accesorii.

Importanţa contractelor colective cu efecte de lege în privinţa contractului individual de muncă este admisă şi când este vorba de contracte colective concepute la nivel european. Posibilitatea de a încheia astfel de contracte este prevăzută de TCE. Astfel, dialogul între părţile sociale la nivel comunitar poate conduce, dacă acestea doresc, la relaţii contractuale, inclusiv acorduri.

700 În OJCE L-254, 30.09.1994, pp. 64-72.

REGULI SPECIALE 304

Aceste acorduri încheiate la nivel comunitar sunt realizate res-pectând procedurile şi practicile proprii părţilor sociale şi state-lor membre sau, în contextul sectoarelor la care face referire arti-colul 137 TCE şi la cererea ambelor părţi semnatare, în baza unei decizii a Consiliului la propunerea Comisiei701.

Aspectul care trebuie subliniat, în cadrul temei pe care o ana-lizăm, constă în posibilitatea, prevăzută în mod expres de TCE, ca să fie sancţionate acordurile între părţile sociale înfiinţate la nivel comunitar de către Comisia europeană. Nu încape dubiu că o astfel de decizie este menită să confere valoare normativă acor-durilor menţionate, acestea primind o aplicare generalizată la în-tregul spaţiu comunitar. Procedura menţionată şi-a găsit aplicare în Directiva 96/34 din 3 iunie 1996 care a realizat acordul cadru al concediului pentru creşterea şi îngrijirea copilului încheiat în-tre UNICE, CEEP şi CES (organizaţii ale mai multor categorii de lucrători) din data de 14 decembrie 1995 şi în Directiva 97/81 din 15 decembrie 1997 menită să realizeze acordul cadru referitor la contractul de muncă fără normă întreagă încheiat între aceleaşi organizaţii la data de 6 iunie 1997.

2.3. Domeniul de aplicare al legii care reglementează

contractul de muncă În ceea ce priveşte contractul de muncă şi obligaţiile părţilor

conţinute de legea desemnată de articolul 6 al Convenţiei de la Roma, individualizarea lor va fi făcută în baza articolul 10 din Convenţie, care defineşte, cu caracter exemplificativ, domeniul legii care reglementează contractul. Însă, şi de această dată apare dilema dacă legea menţionată reglementează doar aspectele din domeniul dreptului privat sau şi pe cele din domeniul dreptului public702.

701 A se vedea şi Acordul despre politica socială din 1992. 702 U. VILLANI, op. cit., p. 158.

REGULI SPECIALE 305

Unii autori argumentează că în cazul reglementărilor de drept public, pe de o parte, ar fi exclusă orice trimitere la aplicarea unei legi străine, iar, pe de altă parte, normele lex fori, prin însuşi ca-racterul lor teritorial, s-ar aplica doar atunci când raportul juridic este localizat în statul căruia îi aparţin respectivele norme703.

Opinia contrară admite că normele de drept public pot avea o aplicare teritorială în baza funcţionării normelor de drept inter-naţional privat704. Astfel, caracterul public atribuit unei dispoziţii de drept străin desemnat de norma de conflict de legi nu repre-zintă un obstacol în aplicarea acestei dispoziţii, sub rezerva fun-damentală a ordinii publice.

În plus, se poate argumenta că posibilitatea de funcţionare a normelor de conflict în raport cu normele străine de drept public este recunoscută de Convenţia de la Roma, în special prin artico-lul 7, care declară că pot să aibă capacitate de a produce efecte ju-ridice dispoziţiile imperative ale altui stat cu care contractul pre-zintă o legătură strânsă. Numitele dispoziţii, după cum vom de-talia în secţiunea următoare, corespund categoriei normelor de aplicare necesară şi nu pare a exista nici un dubiu că acestea pot exprima şi incidenţa normelor de drept public asupra reglemen-tării juridice a numeroaselor rapoarte contractuale.

Raportul Giuliano/Lagarde declară în mod expres că între normele legii aplicabile sunt incluse:

şi dispoziţii cum ar fi cele referitoare la igienă sau la siguranţa lucrătorilor, care sunt considerate în anumite state membre dispoziţii de drept public705.

703

KAYE, The New Private..., pp. 227-228.


705 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 25.

REGULI SPECIALE 306

Cu toate acestea ar fi greşită concluzia că aplicarea într-un stat a normelor străine de drept public se poate face fără limitări706. O astfel de aplicare nu va fi posibilă când aceste norme, din cauza conţinutului lor, nu sunt susceptibile de a opera în afara terito-riului statului, adică pentru activităţi desfăşurate în străinătate. Cazul tipic este reprezentat de acele norme care presupun orga-ne şi activităţi de control al protecţiei muncii, care, prevăzând competenţa instituţiilor sau autorităţilor publice, se aplică doar pentru munca prestată în statul în discuţie. În cazul în care legea acestui stat reglementează un contract de muncă care să se exe-cute într-un alt stat, va trebui să se excludă aplicarea acestui tip de norme. Dimpotrivă, îşi pot găsi aplicare, conform articolului 6, norme străine de drept public referitoare la dreptul de a face grevă, de exemplu, pentru afirmarea inexistenţei unei încălcări a contractului din partea angajatului care se sustrage de la muncă exercitând un astfel de drept. Şi situaţia contrară este exemplifi-cată de literatura de specialitate: pentru stabilirea unei responsa-bilităţi contractuale atunci când greva are loc cu violarea even-tualelor dispoziţii legislative care îi reglementează exerciţiul707.

Articolul 6 din Convenţia de la Roma nu este aplicabil nici în

materie de asigurări sociale. În acest caz nu se concretizează, în general, raporturi contractuale între angajat şi angajator, ci ra-porturi separate între fiecare dintre părţi şi instituţia colectoare a acestor fonduri. Literatura de specialitate apreciază că angajato-rul este titularul unei obligaţiuni de vărsământ a contribuţiilor către această instituţie, în timp ce angajatul are dreptul de a primi de la instituţia respectivă o serie de prestaţii vizând, spre

706



REGULI SPECIALE 307

exemplu, la boală, maternitate, invaliditate, accidente de muncă şi boli profesionale etc.708.

Nefiind în prezenţa unei materii contractuale propriu-zise ne găsim în afara domeniului de aplicare al articolului 6, ca, de alt-fel, în afara întregii sfere de aplicare a Convenţiei de la Roma. Norme referitoare la legea aplicabilă acestor obligaţii se găsesc, în context comunitar, şi în Regulamentul 1408/71 din data de 14 iunie 1971 privind aplicarea regimurilor de asigurări sociale ale angajaţilor, lucrătorilor independenţi, precum şi rudelor lor care se găsesc în Comunitate (modificat de mai multe ori, ultima dată prin Regulamentul 1399/1999 din 29 aprilie 1999).

Legea desemnată de articolul 6 este destinată să reglementeze

substanţa contractului de muncă, însă sunt excluse materiile for-mei şi a capacităţii. Pentru formă se aplică legea indicată de arti-colul 9, în timp ce capacitatea este exclusă din contextul de apli-care a Convenţiei, cu excepţiile deja menţionate. În ciuda exclu-derii capacităţii, se pare că articolul 6 se poate extinde totuşi la unele chestiuni care ar face parte din acest context. Este vorba despre situaţiile pentru care sunt prevăzute de legea unui stat in-capacităţi de angajare generale sau pentru anumite tipuri de ser-viciu. Astfel incapacităţi juridice speciale presupun imposibilita-tea, în cazul anumitor categorii – copii, femei – de a fi părţi în ca-drul raporturilor de muncă. Aşadar, în cazul în care incapacităţi-le speciale sunt supuse legii care reglementează contractul de muncă, ele vor fi supuse legii aplicabile contractului de muncă conform articolului 6709.

708 A se vedea şi P. RODIERE, Contribution à l’étude des normes juridiques de

source professionnelle, Litec, Paris, 1987. 709


REGULI SPECIALE 308

2.4. Limitarea alegerii legii aplicabile Articolul 6 al Convenţiei de la Roma prezintă o structură ase-

mănătoare cu cea a articolul 5, referitoare la contractele consu-matorilor. În paragraful 1 se dispun următoarele:

În pofida dispoziţiilor articolului 3, în contractul de muncă, ale-gerea de către părţi a legii aplicabile nu poate avea ca rezultat privarea angajatului de protecţia care îi este asigurată de dispo-ziţiile imperative din legea care ar fi aplicabilă, în lipsa alegerii, conform paragrafului 2 al prezentului articol.

Autonomia de voinţă este deci admisă, ceea ce se poate dove-

di util pentru anumite categorii de angajaţi, cum ar fi cele cu stu-dii superioare, ce au suficientă forţă contractuală. Aceasta este însă strict limitată, în scopul de a împiedica, prin intermediul unei legi impuse părţii contractante mai slabe, angajatului, ca acesta din urmă să fie privat de protecţia care îi este acordată de legea individualizată în baza criteriilor obiective prevăzute de paragraful 2710.

În materia dreptului muncii proprietatea anumitor norme de a fi inderogabile acţionează, în general, doar in peius cu privire la angajat, contractul individual putând oricând să prevadă condiţii mai favorabile pentru angajat. Este, deci, justificată dispoziţia paragraful 1 al articolul 6 ca normele imperative din domeniul dreptului muncii să nu fie derogate in peius nici chiar prin inter-mediul alegerii unei alte legi aplicabile. În schimb, când legea aleasă de părţi conţine dispoziţii mai avantajoase pentru angajat, nu este necesară excluderea aplicării sale. În acest caz, aceasta nu este în contradicţie cu caracterul imperativ al legii individualiza-te de articolul 6, paragraful 2 fiindcă nu tinde să priveze angaja-

710


REGULI SPECIALE 309

tul de protecţia oferită de lege, ci conduce chiar la ridicarea gra-dului de protecţie.

Interpretul va trebui, deci, să confrunte conţinutul legii alese de părţi cu cea rezultată din paragraful 2 pentru a o aplica pe cea care-l protejează în cel mai înalt grad pe angajat. Această con-fruntare este facilă atunci când diferenţa dintre cele două legi constă într-un singur aspect, ca de exemplu durata concediului, salariul minim etc. În aceste cazuri va fi de la sine înţeleasă apli-carea legii care prevede un concediu mai lung sau o retribuţie mai mare. Dar este foarte posibil ca diferenţele să fie mai ample, cuprinzând o serie de plusuri şi minusuri în funcţie de regle-mentarea diferitelor aspecte ale contractului de muncă.

În aceste cazuri, din aceleaşi motive indicate în cazul contrac-telor încheiate cu consumatorii, interpretul trebuie să aplice, da-că este posibil, selectiv dispoziţiile celor două legi în discuţie, preferând prin urmare dispoziţiile uneia sau alteia care apără, pentru fiecare aspect, cel mai bine, interesele angajatului.

2.5. Legea aplicabilă în lipsa alegerii în cazul îndeplinirii

obişnuite a unei munci într-o anumită ţară. Detaşarea angajatului

Legea aplicabilă în lipsa desemnării părţilor este indicată de

paragraful 2 care dispune:

În pofida dispoziţiilor articolului 4 şi în lipsa alegerii exercitate conform articolului 3, contractul de muncă este supus: a) legii ţării unde angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit mun-

ca, conform contractului, chiar dacă este detaşat temporar în-tr-o altă ţară; sau

b) legii ţării unde se găseşte unitatea care l-a încadrat pe anga-jat, dacă acesta nu îndeplineşte în mod obişnuit munca într-o singură ţară;

REGULI SPECIALE 310

c) numai dacă nu rezultă din complexul circumstanţelor că acest contract de muncă prezintă legături mai strânse cu o altă ţară, caz în care legea acestei ţări este aplicabilă.

Referitor la cazul cel mai frecvent în care angajatul trebuie să-şi exercite munca în mod obişnuit într-o singură ţară, remarcăm că indicaţia lex loci laboris este într-adevăr oportună. Nu încape nici un dubiu că activitatea prestată îşi desfăşoară funcţia econo-mică şi socială mai ales în locul în care munca însăşi este exerci-tată711. Din acest punct de vedere, individualizarea legii mai sus menţionate este pe deplin coerentă cu criteriul de bază din care se inspiră dispoziţiile Convenţiei, şi anume contractul este regle-mentat de legea ţării cu care prezintă legătura cea mai strânsă – artico-lul 4, paragraful 1. Desemnarea lex loci laboris asigură aplicarea aceleiaşi legi la raporturile de muncă care au loc în aceeaşi în-treprindere şi asta nu poate decât să contribuie la o mai bună or-ganizare productivă a acesteia.

Având în vedere că legea ţării în care se exercită munca este aplicabilă atunci când angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit munca în acea ţară, amintita lege se prezumă că devine mai cu-noscută acestuia chiar dacă el nu îşi stabileşte reşedinţa obişnuită în această ţară. Mai trebuie amintit, de asemenea, că desemnarea amintitei legi poate conduce adesea la aplicarea unei legi unice pentru toate aspectele incidente muncii, inclusiv cele care sunt supuse normelor de drept public, având un context de aplicare strict teritorial, ca şi cele care se referă la controlul exercitat de autorităţile publice asupra condiţiilor de protecţie a muncii şi, în general, cele care cuprind activităţi de natură administrativă. În contextul comunitar, desemnarea lex loci laboris poate determina o coincidenţă între legea aplicabilă şi judecătorul competent, care are avantaje sigure pentru o administrare corectă a justiţiei. Ar-ticolele 18-20 din Regulamentul Bruxelles I referitor la compe-tenţa jurisdicţională şi executarea deciziilor în materie civilă şi

711


REGULI SPECIALE 311

comercială consacră soluţii pentru determinarea competenţei în materia contractelor individuale de muncă asemănătoare cu cele propuse în conflictele de legi de către articolul 6 al Convenţiei de la Roma.

Din punctul de vedere al dreptului comunitar, competenţa lex loci laboris este conformă cu interdicţia de discriminare a angajaţi-lor din cauza naţionalităţii lor712. Chiar dacă se consideră că o astfel de interdicţie nu influenţează direct soluţionarea proble-melor de conflict de legi, nu se poate nega că ducerea la îndepli-nire integrală necesită aplicarea aceleaşi legi lucrătorilor care ac-tivează în acelaşi stat membru al Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte condiţiile cerute pentru a fi aplicabilă legea

în ţara în care se desfăşoară activitatea, trebuie subliniat că ceea ce contează este ca în acea ţară munca să fie desfăşurată în mod obişnuit, dar nu neapărat continuu. Scurte deplasări într-o altă ţară, de exemplu pentru desfăşurarea unei inspecţii, pentru un curs de perfecţionare, pentru a face o lucrare pentru întreprinză-torul la care este angajat lucrătorul, nu determină nici o schimba-re a legii aplicabile. Se evită astfel şi o fragmentare a legii care re-glementează contractul şi aplicarea unei alte legi cu care angaja-tul are o legătură prea puţin semnificativă şi pe care, în general, nu o cunoaşte.

Jurisprudenţa CJCE referitoare la interpretarea amintitelor dispoziţii ale Convenţiei de la Bruxelles şi ale Regulamentului Bruxelles I reţine, de asemenea, că ne găsim în contextul muncii desfăşurate în mod obişnuit într-o anumită ţară şi atunci când lucrătorul îşi desfăşoară activitatea în mai multe state, dacă se poate individualiza cel în care el îşi desfăşoară partea principală a prestaţiilor sale. Curtea a declarat într-o sentinţă din data de 13 iulie 1993:

712 R. PLENDER, La libre circulation des personnes, în Gazzete du Palais, 1984,

nr. 104, p. 2.

REGULI SPECIALE 312

În cazul unui contract de muncă în desfăşurare, conform căruia angajatul îşi desfăşoară activitatea în mai mult de un stat con-tractant, locul în care a fost sau trebuie să fie îndeplinită obliga-ţia care caracterizează contractul [...] este acela în care sau din care angajatul îşi îndeplineşte partea principală a obligaţiilor sale faţă de angajator713.

În cazul detaşării temporare a angajatului în străinătate, capă-

tă o importanţă deosebită informaţiile pe care angajatorul trebuie să le furnizeze, conform Directivei 91/533 din 14 octombrie 1991 referitoare chiar la obligaţia angajatorului de a informa angajatul cu privire la condiţiile aplicabile contractului sau raportului de muncă. Articolul 4 al acestei directive priveşte în special cazul în care angajatul este trimis să-şi desfăşoare activitatea într-una sau mai multe ţări, altele decât statul membru la a cărui legislaţie şi/sau ale cărui practici se raportează contractul sau raportul de muncă.

Un interes încă şi mai mare îl reprezintă, din punctul de vede-re al dreptului internaţional privat, Directiva 96/71 din 16 de-cembrie 1996 referitoare la detaşarea lucrătorilor efectuată în ca-drul unei prestări de servicii, care conţine o modificare a reguli-lor despre care este vorba în articolul 6 din Convenţia de la Ro-ma. Contextul de aplicare a acestei directive este stabilit de arti-colul 1 paragraful 1 în următorii termeni:

Prezenta directivă se aplică întreprinderilor stabilite într-un stat membru care, în cadrul unei prestări de servicii transnaţionale, detaşează lucrători, conform paragraful 3, pe teritoriul unui stat membru.

Diferenţele faţă de articolul 6 din Convenţia de la Roma rezul-

tă din articolul 3 care, deşi nu are incidenţă direct asupra legii

713 Cauza 125/92, 13 iulie 1993, în E.C.R., 1994, p. 879.

REGULI SPECIALE 313

aplicabile contractului de muncă, stabileşte ca pentru o serie mai amplă de aspecte în materie (perioade maxime de muncă şi peri-oade minime de odihnă, durata minimă a concediului plătit, tari-fe salariale minime, condiţii de cesiune temporară a angajaţilor, siguranţă, sănătate şi igiena locului de muncă, condiţiile de muncă şi angajarea femeilor gravide sau lăuzelor, copiilor sau tinerilor, tratament egal faţă de bărbaţi şi femei) să se aplice dispoziţiile în vigoare în statul membru în care angajatul este trimis. Iată ce declară articolul 3, paragraful 1:

Statele membre veghează ca, oricare ar fi legea aplicabilă relaţii-lor de muncă, întreprinderile vizate în articolul 1, paragraful 1 să garanteze lucrătorilor detaşaţi pe teritoriul lor condiţiile de muncă şi de angajare privind materiile vizate mai jos [cele amin-tite adineauri] care sunt fixate în statul membru pe teritoriul că-ruia este furnizată prestarea muncii şi care sunt stabilite: – de dispoziţii legislative, regulamentare sau administrative şi/sau – de contracte colective sau de arbitraje declarate de aplicare ge-nerală, conform paragraful 8, cu condiţia ca ele să trateze activi-tăţile menţionate în anexă [adică cele din sectorul edilitar].

Această directivă îşi propune să asigure că întreprinderea care

prestează un serviciu într-un stat membru, altul decât cel în care este stabilită, să respecte, în afară de durata detaşării angajaţilor, o sumă de norme de protecţie. Aşa-numitul nucleu dur este extras din dispoziţiile în vigoare în Statul membru în care este trimis temporar angajatul pentru desfăşurarea activităţii sale.

În conformitate cu prevederile numeroaselor acte comunitare în materie de liberă circulaţie a lucrătorilor şi de politică socială, directiva în discuţie tinde să ofere o tutelă minimă, dar nu exclu-de aplicarea condiţiilor de muncă cele mai favorabile lucrătoru-lui (articolul 3, paragraful 7). În concluzie, în materiile prevăzute de directivă, principiul favor laboris va determina alegerea aplică-rii legii care reglementează contractul de muncă conform artico-lului 6 din Convenţia de la Roma, sau a legii Statului membru în

REGULI SPECIALE 314

care este trimis lucrătorul. Dacă se consideră că legea care regle-mentează contractul de muncă va fi, în funcţie de protecţia mai mare sau mai mică a angajatului, cea aleasă de părţile contrac-tante sau cea rezultată din criteriile obiective ale articolul 6 para-graful 2, se poate întâmpla ca interpretul să trebuiască să facă o evaluare comparativă între dispoziţiile a trei legi, aceea desem-nată de părţi, aceea reglementată de articolul 6, paragraful 2 şi aceea a statului membru pe teritoriul căruia este detaşat angaja-tul, pentru a stabili pe care să o aplice pentru favor laboris.

2.6. Legea aplicabilă în lipsa alegerii în cazul

în care angajatul nu-şi desfăşoară în mod obişnuit activitatea în aceeaşi ţară

Atunci când angajatul nu-şi desfăşoară în mod obişnuit activi-

tatea în aceeaşi ţară, legea care reglementează contractul de mun-că este aceea a ţării în care se găseşte unitatea la care a fost anga-jat lucrătorul. Prin această expresie, se indică legea statului în care îşi are sediul întreprinderea sau, în general, angajatorul. Pe de altă parte, atunci când angajarea este făcută de un sediu se-cundar, se va aplica legea Statului în care se găseşte acest sediu.

Criteriul sediului la care s-a făcut angajarea se situează, în comparaţie cu cel al locului în care se execută munca, într-un raport stabilit ulterior. Acesta se aplică, de fapt, în mod subsidiar atunci când criteriul principal al locului de execuţie nu este în măsură să opereze. Ne putem gândi la cazurile în care lucrătorul îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea în mai multe state, de exemplu comis voiajorii sau şoferii angajaţi la o firmă de trans-port internaţional şi la cazurile în care, deşi îşi desfăşoară activi-tatea în mod normal într-un anume loc, acesta nu este supus su-veranităţii nici unui stat, de exemplu o platformă plutitoare afla-tă în largul mării, o staţie orbitală. În aceste cazuri sediul angaja-torului pare criteriul cel mai potrivit pentru a face legătura între raportul de muncă şi legea unui anumit loc. Acest raport este

REGULI SPECIALE 315

privit ca o iradiere (rayonnement, Ausstrablung) a muncii organi-zate la sediul firmei714. În plus, se consideră că legea menţionată corespunde nu doar aşteptărilor angajatorului, ci şi, cel mai probabil, ale angajatului care, încheind un contract de muncă cu o firmă străină, a făcut referire la legea ţării în care se găseşte firma.

Chiar şi în cazul în care munca nu este desfăşurată în mod obişnuit în aceeaşi ţară, se determină, în contextul de aplicare a Regulamentului Bruxelles I, o coincidenţă între ţara a cărei lege este aplicabilă şi ţara ai cărei judecători au competenţa de juris-dicţie conform articolului 19, punctul 2, litera b. Remarcăm faptul că acest criteriu al sediul instituţiei la care s-a făcut angajarea operează doar în favoarea angajatului: acesta poate cita angajato-rul în ţara în care este situat acest sediu, în timp ce o variantă si-milară nu este prevăzută pentru acţiunea angajatorului împotri-va angajatului.

În ceea ce priveşte criteriul de legătură indicat în articolul 6,

paragraful 2, litera b a Convenţiei de la Roma o dificultate poate apărea în cazul schimbării sediului angajatorului cu un alt se-diu715. Această schimbare produce o schimbare a legii care regle-mentează raporturile de lucru ce existau înaintea schimbării de sediu sau aceste raporturi rămân reglementate de legea prece-dentă? Prima soluţie ar răspunde oportunităţii de a supune ace-leiaşi legi toate raporturile de lucru, anterioare sau ulterioare schimbării sediului firmei, care ar da întâietate acesteia din urmă. S-a argumentat însă că este preferabilă a doua soluţie care consideră irelevantă schimbarea sediului în ceea ce priveşte de-terminarea legii aplicabile contractelor de muncă stipulate ante-

714

R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p.172.


REGULI SPECIALE 316

rior schimbării sediului716. Motivele invocate vizează tutela co-respunzătoare a lucrătorului care, la încheierea contractului, a avut încredere în legea sediului firmei în momentul angajării. Dacă, însă, schimbarea de sediu ar presupune şi schimbarea legii aplicabile, acesta s-ar vedea supus, fără voia sa, unei alte legi, cel mai probabil necunoscute de el. De altfel, articolul 6, paragraful 2, litera b, chiar dacă nu rezolvă în mod expres problema, pare a pleda pentru teza propusă aici. Referirea la sediul la care a fost an-gajat lucrătorul pune în evidenţă momentul angajării pentru a in-dividualiza ţara în care se găseşte sediul. Considerăm că norma este înclinată să considere relevantă situarea sediului în momen-tul încheierii contractului de muncă şi mai puţin relevante even-tualele schimbări ulterioare de sediu.

În sfârşit, atât legea locului de desfăşurare a muncii, cât şi cea

a sediului angajatorului sunt excluse atunci când, din complexul de circumstanţe, rezultă că acest contract are o legătură mai strânsă cu o altă ţară, caz în care se aplică legea acestei ţări – arti-colul 6, ultimul alineat. Această dispoziţie subliniază caracterul flexibil al normelor Convenţiei şi este în acord cu criteriul gene-ral al legăturii celei mai strânse prevăzut de articolul 4. Ca urma-re a dispoziţiei de mai sus, vor putea fi aplicate diferite legi, cum ar fi cea a locului de încheiere a contractului sau cea a ţării ai cărei cetăţeni sunt ambele părţi. De exemplu, un contract de muncă pentru îngrijirea unei grădini, încheiat între doi concetă-ţeni, care trebuie să se desfăşoare în străinătate, pare mai strâns legat de ţara ai cărei cetăţeni sunt cei doi decât de ţara în care se desfăşoară activitatea.

Putem aminti, în acest sens, şi câteva decizii ale jurispruden-ţei. O primă sentinţă germană a Bundesarbeitgericht din Kassel din data de 24 august 1989 s-a confruntat cu acest tip de problema-


REGULI SPECIALE 317

tică717. În speţă trebuia să se stabilească legea care reglementa contractul de muncă dintre o casieră engleză domiciliată în An-glia şi o societate, tot engleză, cu sediul în Anglia. Activitatea ca-sierei se desfăşura pe un ferry-boat înmatriculat în Germania, sub pavilion german şi aparţinând unui armator german, care circula între Olanda şi Marea Britanie. Salariul era plătit în lire sterline după cum prevedea un contract colectiv englez. Curtea germană competentă să soluţioneze litigiile de dreptul muncii a declarat aplicabilă legea engleză pentru că, luând în considerare mai multe elemente, contractul cunoştea cele mai strânse legături cu Anglia. Mai recent, Curtea de Apel din Paris, în sentinţa din 7 iunie 1996, referindu-se în mod expres la legătura cea mai strân-să despre care tratează articolul 6, a declarat că un contract între un angajat rus şi o societate rusă trebuie supus legii franceze, pentru că nu putea fi disociat de un contract precedent, stipulat între acelaşi angajat şi o filială engleză a societăţii ruse, regle-mentat de legea franceză pentru că se desfăşura în Franţa718.

2.7. Particularităţi ale contractelor de muncă ale personalului

navigant maritim şi aerian Aşa cum am arătat mai sus, articolul 6 cunoaşte anumite difi-

cultăţi de aplicare în privinţa contractelor de muncă ale persona-lului navigant maritim sau aerian. Acest lucru se datorează lipsei unui criteriu exact de legătură pentru aceste contracte.

Admiţând că şi pentru aceste contracte este posibilă desemna-rea unei legi stabilite de comun acord de părţi, rămâne de preci-

717 Bundesarbeitgericht, Kassel, 24 august 1989, apud U. VILLANI, op. cit.,

p. 169; a se vedea şi Sayers v. International Drilling Co NV, în All E.R., 1971, nr. 3, p. 163 sau Oppenheimer v. Louis Rosenthal and Co, în All E.R., 1937, nr. 1, p. 23.

718 Cour d’Appel, Paris, 7 iunie 1996, http://www.rome-convention.org/; a se vedea şi Cour d’Appel, Paris, 8 octombrie 1996, Ferwerda v. Banque Nationale de Paris, în Rev. de jurisprudence sociale, 1997, p. 235, cu notă de DEPREZ.

REGULI SPECIALE 318

zat care ar fi legea competentă în lipsa alegerii părţilor sau legea ale cărei dispoziţii limitează aplicarea legii desemnate de părţi. În această privinţă pot apărea dubii şi în cazul aplicării legii ţării în care angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea, con-form contractului (articolul 6, paragraful 2, litera a) şi în cazul aplicării legii ţării în care se găseşte unitatea la care a fost angajat lucrătorul (articolul 6, paragraful 2, litera b). Având în vedere că nava sau avionul nu se pot identifica cu o ţară în care se desfă-şoară activitatea şi că paragraful 2, litera b se aplică atunci când lucrătorul nu-şi îndeplineşte în mod obişnuit activitatea în ace-eaşi ţară, am putea fi înclinaţi să considerăm aplicabilă legea ţării în care se află unitatea la care a fost angajat lucrătorul. Pare a fi preferabil să supunem munca desfăşurată pe mare sau în aer le-gii naţionale a navei sau a avionului, aplicând, în mod analog, paragraful 2, litera a. Din această normă se poate deduce, de fapt, ca şi criteriu principal locul de prestare a muncii. Pe de altă parte, aplicarea legii ţării în care este situat sediul la care a fost angajat lucrătorul presupune imposibilitatea individualizării unui loc unde angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit munca. În ipoteza de faţă este posibilă identificarea unui astfel de loc, acesta fiind nava sau avionul, drept pentru care nu ar fi corectă abandonarea criteriului principal locus laboris conţinut de paragraful 2, litera a.

Această soluţie pare conformă cu marea majoritate a normelor naţionale de conflict în materie de muncă maritimă şi aeriană719.

Şi reglementările Uniunii europene favorizează supunerea muncii maritime legilor ţării sub al cărei pavilion funcţionează. Este vorba despre unele directive vizând protecţia lucrătorului de pe nave, cum ar fi Directiva 92/29 din 31 martie 1992, referi-toare la standardele minime de siguranţă şi sănătate pentru pro-movarea unei mai bune asistenţe medicale la bordul navelor şi Directiva 93/103 din 23 noiembrie 1993, cu referire la standarde-le minime de siguranţă şi sănătate pentru munca la bordul nave-

719 Pentru mai multe amănunte, a se vedea U. VILLANI, op. cit., p. 170.

REGULI SPECIALE 319

lor de pescuit, care definesc atât propriul context de aplicare, cât şi obligaţiile pe care statele membre trebuie să le implementeze, în cazul oricărei ambarcaţiuni sub pavilionul unui stat membru sau înregistrate sub deplina jurisdicţie a unui stat membru.

Şi în materie de asigurări sociale, Regulamentul citat 1408/71 din 14 iunie 1971, cu modificările ulterioare, dispune în articolul 13, paragraful 1, litera c:

Persoana care îşi desfăşoară activitatea profesională la bordul unei nave sub pavilionul unui stat membru este supusă legisla-ţiei statului respectiv.

În diferite moduri, naţionalitatea navei este considerată un

element semnificativ de legătură între munca ce se desfăşoară la bordul ei şi ţara sub al cărei pavilion funcţionează. În literatura de specialitate se apreciază că acest element de legătură poate fi pre-ferat, în scopul protecţiei angajatului, altor elemente, cum ar fi locul în care se găseşte unitatea unde a fost angajat lucrătorul720.

În ce priveşte aplicarea legii naţionale a navei sunt oportune câteva precizări. Mai întâi, o asemenea aplicare este subordonată circumstanţei conform căreia lucrătorul îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea pe aceeaşi navă, sau cel puţin pe nave sub acelaşi pavilion. În schimb, în cazul în care lucrătorul este anga-jat pentru a fi îmbarcat, pe rând, pe nave de naţionalităţi diferite, s-ar aplica mai puţin această lege şi, conform articolului 6, para-graful 2, litera b, contractul de muncă ar fi supus legii ţării în care se găseşte firma care a angajat lucrătorul. În al doilea rând, rămâ-ne oricând deschisă posibilitatea de a aplica legea unei alte ţări cu care contractul prezintă o legătură mai strânsă. O astfel de po-sibilitate dobândeşte o importanţă deosebită când este vorba des-pre fenomenul pavilioanelor de complezenţă, care semnifică, în majoritatea cazurilor, doar o protecţie insuficientă a marinarilor îmbarcaţi pe nave cu astfel de pavilioane. Având în vedere că le-

720 U. VILLANI, op. cit., , p. 171.

REGULI SPECIALE 320

gătura dintre astfel de nave şi ţara pavilionului poate fi fictivă şi prin urmare prea puţin semnificativă, revine judecătorului mi-siunea de a individualiza ţara cu care contractul prezintă o legă-tură reală, sau oricum mai strânsă decât cu ţara pavilionului. O hotărâre prudentă a judecătorului va putea conduce la aplicarea unei alte legi, care va putea fi legea ţării în care îşi are sediul an-gajatorul, sau aceea a locului în care s-a încheiat contractul sau chiar legea naţională comună etc.

În comunicarea sa, Comisia Europeană s-a concentrat în spe-cial pe problematica detaşării temporare721. Astfel, pentru a se asigura că durata detaşării temporare respectă scopul urmărit de articolul 6 al Convenţiei şi nu este apreciată de instanţele de ju-decată avându-se în vedere circumstanţele pur conjuncturale ale speţei, au fost propuse următoarele soluţii:

• stabilirea naturii duratei detaşării temporare în lumina

intenţiilor părţilor (al scopului avut în vedere de părţi pentru hotărârea detaşării: îndeplinirea unui anumit proiect, rezolvarea unei situaţii excepţionale). Aceasta ar echivala cu stabilirea duratei ex ante.

• altă soluţie ar fi ca instanţa să aprecieze durata ex post, pe baza duratei deja înregistrate, de la caz la caz. Un viitor instrument comunitar care să stabilească o durată strictă a detaşării se apreciază că ar fi o greşeală, întrucât ar crea ar-bitrariu şi rigiditate în confruntarea cu diversitatea situaţii-lor.

• convenţia ar putea specifica expres că încheierea unui nou contract cu acelaşi grup de firme nu împiedică aplicarea în continuare a dispoziţiilor articolului 6722.

721 COM (2002) 654 final, p. 35 şi urm.

722 Ibidem, p. 37. Iată şi care este propunerea de modificare a Nordic Group for Private

International Law, Proposal..., loc. cit., p. 37 şi urm.:

REGULI SPECIALE 321

3. Cadrul şi limitele aplicării regulilor de conflict

3.1. Ordinea publică internaţională Legea care reglementează contractul, identificată în baza dis-

poziţiilor Convenţiei, nu poate fi aplicată fără limite. Prima limi-tă constă în ordinea publică internaţională aşa cum este aceasta definită de articolul 16 al Convenţiei de la Roma:

Article 6

Individual employment contracts

1. Notwithstanding the provisions of Article 3, in an individual contract of employment

a choice of law made by the parties shall not have the result of depriving the employee

of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law, which would be

applicable under paragraphs 2-4 in the absence of choice.


dance with Article 3, an individual contract of employment shall be governed by the

law of the country in which the employee habitually carries out his work in

performance of the contract.

3. The employee is to be considered as habitually carrying out his work in one country

even if he is posted for a limited period in another country. If the posting is connected

with the conclusion of a new contract with an employer belonging to the same group

as the original employer, or with the original employer, this does not exclude the

finding that such a posting has taken place,

4. If the employee does not habitually carry out his work in any one country, the

contract shall be governed by the law of the country in which the place of business

through which he was engaged is situated.

Article 6a

Exception Clause

By way of exception, where in the light of the circumstances as a whole, the contract,

or apart of it that is severable from the remainder, is significantly more closely connec-

ted with the law of another country than that which would otherwise be applicable

under Articles 4-6, the contract, or a severable part of it, shall be governed by that

other law.

REGULI SPECIALE 322

Aplicarea unei dispoziţii a legii desemnate de prezenta convenţie poate fi îndepărtată doar dacă această aplicare este în mod evident incompatibilă cu ordinea publică a forului.

Suntem în prezenţa unei limite privind aplicarea dreptului

străin prezent în orice ordine juridică statală şi care are ca scop conservarea principiilor fundamentale ale structurii şi armoniei interne a sistemului de drept al ţării unde cauza este judecată. Aceasta reprezintă o limită cu caracter general, în sensul că acţio-nează faţă de legea desemnată de orice normă a Convenţiei, atât cea care reglementează substanţa contractului conform articole-lor 3-6, cât şi cea care reglementează forma (articolul 9) , cesiunea de creanţă (articolul 12), subrogaţia (articolul 13), proba (articolul 14). Ordinea publică reprezintă o limită succesivă, deoarece inter-vine doar după ce a fost identificată o lege străină sau conţinutul acesteia, care apoi este confruntată cu principiile fundamentale ale lex fori, şi, totodată, o limită negativă, întrucât determină refu-zul aplicării legii străine, deşi aceasta este cerută de normele de conflict723.

În ceea ce priveşte conţinutul ordinii publice, acesta este con-stituit, după cum s-a arătat, de principiile fundamentale ale ordi-nii juridice statale, care rezultă şi din concepţiile sociale domi-nante de natură morală, economică şi politică724.

Aceste principii diferă de la un stat la altul şi, în cadrul acelu-iaşi stat, se schimbă odată cu evoluţia juridică şi socială a comu-nităţii statale. Deşi principiile de ordine publică au o trăsătură ti-pică internă, ele pot avea şi o origine internaţională, deci pot de-riva de la principii care s-au afirmat în cadrul dreptului interna-ţional, precum cele care interzic încălcarea drepturilor funda-mentale ale omului. În cadrul Uniunii Europene poate apărea

723

F.A. MANN, Effect of Mandatory Rules, în K. LIPSTEIN, op. cit., p. 31.

724 P. MAYER, Les lois de police, în Travaux du Comité DIP, Paris, 23 noiem-brie 1985.

REGULI SPECIALE 323

apoi o ordine publică comunitară reprezentată de câteva principii fundamentale şi inderogabile, cum ar fi, spre exemplu, interzice-rea discriminării între cetăţenii statelor membre, care constituie principii comune de ordine publică a tuturor statelor membre.

Ca exemple de norme în materie contractuală care ar fi în con-flict cu ordinea publică a majorităţii statelor UE, se pot menţiona norme care admit validitatea unor contracte de vânzare a orga-nelor corpului omenesc, de practicare a prostituţiei, de percepere a unor dobânzi cămătăreşti etc.

Articolul 16 al Convenţiei de la Roma exclude aplicarea unei dispoziţii a legii, când o astfel de aplicare este în contradicţie cu ordinea publică. Aceasta înseamnă că un contract nu este verifi-cat în mod abstract, în ceea ce priveşte conţinutul normei străine, ci evaluând în mod concret rezultatele la care conduce aplicarea acestei norme. Trebuie observat că doar incompatibilitatea evi-dentă cu ordinea publică exclude aplicarea normei străine. For-mularea articolului 16 ne indică faptul că limita impusă aplicării legii contractului determinată prin normele uniforme de conflict trebuie să funcţioneze doar în mod excepţional. Totuşi, conflictul cu ordinea publică, deşi evident, se poate să fie doar parţial, în sensul că se verifică doar cu privire la unele aspecte ale discipli-nei străine, spre exemplu, în legătură cu momentul încheierii contractului, posibilitatea de denunţare unilaterală, efectele nuli-tăţii etc. În acest caz, ţinând cont şi de acceptarea fracţionării, a dépeçage-ului disciplinei care reglementează contractul, s-ar pu-tea exclude numai aplicarea normei incompatibile cu ordinea pu-blică, aplicând în rest legea străină.

Articolul 16 al Convenţiei de la Roma nu menţionează cum tre-buie reglementat contractul în cazul neaplicării normei străine din cauza incompatibilităţii cu ordinea publică. Problema depin-de atunci de lex fori. Totuşi, au fost semnalate şi situaţii când instanţele de judecată au încercat să substituie dispoziţiei con-trare ordinii publice a forului alte dispoziţii ale legii străine care să nu conducă la acelaşi rezultat. Este cazul, în special, al juris-

REGULI SPECIALE 324

prudenţei instanţelor germane care a preferat prin acest meca-nism să menţină în totalitate aplicabilitatea legii străine. Spre exemplu, Reichsgericht a substituit într-o speţă normei de drept elveţian care dispunea că o anumită creanţă este impres-criptibilă, ceea ce este contrar ordinii publice germane, termenul de prescripţie cel mai lung cunoscut de această lege 725. Autorii care au comentat această speţă au criticat introducerea în legea străină a unei reguli care nu există ca atare, considerându-se în mod just că aceasta trebuie aplicată în spiritul, dar şi în litera ei 726. Se apreciază că într-un astfel de caz ar fi fost preferabilă aplicarea legii forului 727.

3.2. Normele de aplicare necesară O altă limită a aplicării legii identificate de dispoziţiile Con-

venţiei ca fiind cea mai potrivită să reglementeze contractul este constituită de normele de aplicare necesară (sau imediată), men-ţionate de articolul 7. Acest articol dispune următoarele:

1. Cu ocazia aplicării, în temeiul prezentei convenţii, a legii

unui stat determinat, s-ar putea da efect dispoziţiilor impera-tive din legea altui stat, cu care situaţia prezintă o legătură strânsă, dacă şi în măsura în care, conform dreptului acestui din urmă stat, aceste dispoziţii sunt aplicabile, oricare ar fi legea ce guvernează contractul. Pentru a decide dacă trebuie să se dea efect acestor dispoziţii imperative, se va ţine seama de natura şi de obiectul lor, precum şi de consecinţele care ar decurge din aplicarea sau neaplicarea lor.

2. Dispoziţiile din prezenta convenţie nu pot aduce atingerii aplicării regulilor din legea statului instanţei sesizate, care guvernează în mod imperativ situaţia, oricare ar fi legea apli-cabilă contractului.

725 H. BATIFFOL, P. LAGARDE, op. cit., vol. 1, p. 421. 726 Ibidem. 727 Ibidem; pentru mai multe comentarii a se vedea şi A. KASSIS, Le nouveau

droit européen…, p. 441.

REGULI SPECIALE 325

Acest articol se referă la normele care aparţin fie unei ţări străine, alta decât cea a cărei lege reglementează contractul – pa-ragraful 1, fie lex fori – paragraful 2. Înainte de a analiza diferen-ţele care există între cele două ipoteze, trebuie să clarificăm no-ţiunea normelor, definite în paragraful 1 drept norme imperati-ve, aplicabile oricare ar fi legea care reglementează contractul, şi în paragraful 2 drept norme care reglementează în mod impera-tiv situaţia, indiferent de legea care reglementează contractul.

Articolul 7 dispune că normele analizate se caracterizează prin faptul că trebuie aplicate în mod necesar, oricare ar fi legea care reglementează contractul şi, deci, indiferent de modul obiş-nuit de funcţionare al normelor de conflict. Spre deosebire de ordinea publică internaţională, acestea reprezintă o limită pre-ventivă a aplicării legii identificate în baza normelor de drept internaţional privat728. Aplicarea lor este impusă de legislator a priori faţă de identificarea legii aplicabile şi indiferent de conţinu-tul legii. Doar după aplicarea acestor norme se va putea aplica eventual legea desemnată de normele de conflict şi doar dacă normele de aplicare necesară nu oferă o disciplină exhaustivă şi completă a cazului în discuţie, astfel încât să excludă orice trimi-tere ulterioară la alte legi.

Literatura de specialitate observă că normele de aplicare nece-sară nu au de obicei un mediu universal de aplicare729. Acestea îşi stabilesc propria sferă de eficacitate în baza unor criterii de di-verse tipuri, spre exemplu care se referă la fapte care s-au desfă-şurat pe teritoriul statului sau într-un loc bine delimitat al aces-tuia, sau recurgând la criterii subiective precum cetăţenia sau domiciliul persoanelor. Până şi normele cărora li se recunoaşte aplicarea extrateritorială, destinate, deci, să acţioneze pentru fap-te sau situaţii care se desfăşoară în alt stat decât cel căruia îi apar-

728



REGULI SPECIALE 326

ţin normele, prezintă de obicei o delimitare, spre exemplu în ra-port cu efectele comportamentului în cadrul teritoriului statului respectiv. Delimitarea autonomă a sferei de eficacitate a norme-lor este considerată o caracteristică principală, pe lângă aplicarea necesară, întrucât acestea sunt numite şi norme autolimitate sau cu o delimitare specifică a sferei de eficacitate730. Totuşi este evident că aplicarea lor necesară este conţinută în limitele predetermi-nate de ele însele.

Literatura de specialitate adaugă că normele de aplicare nece-sară exprimă o intensitate particulară a normei de drept731. Acestea sunt, deci, expresia unor interese considerate esenţiale de către legislator şi care au o natură diversă. În domeniul con-tractelor se vorbeşte deseori de interese care sunt incluse în obiectivele politico-economice ale statului, situaţie în care nor-mele manifestă intervenţia statului în dirijarea economiei. Dar poate fi vorba şi de interese cu caracter social, cultural, umanitar ori legate de obligaţii sau orientări ale statului pe plan internaţio-nal sau european. În mod evident, nu se poate prezenta o listă a normelor de aplicare necesară a diferitelor state, identificarea lor aparţinând, în general, judecătorului; ele variază de la stat la stat şi de la o epocă la alta, atât în ceea ce priveşte categoriile, cât şi în ceea ce priveşte conţinutul normelor (spre exemplu, poate fi vor-ba despre cele privind politica valutară, concurenţa, comerţul de arme, tehnologiile avansate, bunurile culturale etc.).

Înainte de redactarea Convenţiei de la Roma, categoria nor-melor de aplicare necesară fusese deja identificată de doctrină732 şi aplicată în drept733. A primit o recunoaştere oficială şi în cadrul unor convenţii internaţionale (cum ar fi Legea Uniformă Benelux

730 Ibidem. 731 Ibidem, pp. 200-201. 732 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 26. 733 A se vedea Cauza Alnati, Hoge Raad, 13 mai 1966, în Rev. crit. dr. int.

privé, 1967, p. 522 şi urm.

REGULI SPECIALE 327

din 1969, Convenţia de la Haga din 1978 privind contractele de intermediere şi reprezentare) şi în legislaţii etatice recente.

În ceea ce priveşte articolul 7 al Convenţiei de la Roma, tre-buie evidenţiat faptul că normele prevăzute de acesta trebuie deosebite de alte norme prezentate la Convenţie şi numite şi ele obligatorii. Ne referim, mai întâi, la articolul 3, paragraful 3 care, aşa cum am observat anterior, dispune că acolo unde contractul este în principal legat de un singur stat, legea aleasă de părţi nu poate prejudicia normele acestui stat, inderogabile prin contract şi numite dispoziţii imperative. În al doilea rând, trebuie deosebite dispoziţiile imperative cum ar fi articolul 5 (referitor la contractele încheiate cu consumatorii) şi articolul 6 (referitor la contractele de muncă). Astfel de norme imperative sunt inderogabile, aşa cum am arătat anterior, doar in peius. Acestea nu se aplică în mod necesar şi preventiv, oricare ar fi legea care reglementează contractul, ci doar în cazul în care, în urma confruntării cu aceas-tă lege, rezultă că sunt mai protective pentru partea contractantă mai slabă – consumator sau muncitor. Acestea constituie, deci, li-mite eventuale şi succesive legii desemnate de părţile contractan-te şi acţionează conform unei tehnici asemănătoare celei din or-dinea publică internaţională734.

3.2.1. Normele de aplicare necesară aparţinând unei legi

diferite de cea care reglementează contractul Aşa cum am subliniat, articolul 7, paragraful 1 ia în considera-

re aplicarea dispoziţiilor imperative ale legii unei ţări, diferite de cele ale legii care este competentă să reglementeze contractul şi de cele aparţinând legii ţării judecătorului.

Din primul paragraf rezultă că normele de aplicare necesară prezentate nu aparţin nici lex contractus, identificată conform Convenţiei, nici lex fori la care se referă paragraful 2, ci ordinii ju- 734


REGULI SPECIALE 328

ridice a unei a treia ţări, cu care cazul prezintă o strânsă legătură. Acest lucru nu înseamnă că normele de o astfel de natură, apar-ţinând legii care reglementează contractul, nu-şi găsesc aplicarea. Acestea se aplică, dar nu prezintă în principiu o importanţă prin ele însele, deoarece sunt absorbite de disciplina generală a con-tractului.

În ceea ce priveşte normele de aplicare necesară ale unei terţe

ţări, trebuie amintit că importanţa lor a fost influenţată de-a lun-gul timpului de o celebră afirmaţie a Hoge Raad (Curtea Supre-mă olandeză), în sentinţa din 13 mai 1966 referitoare la cazul Al-nati735. În această sentinţă, instanţa a reţinut:

În ceea ce priveşte contractele precum cel în discuţie, se poate în-tâmpla ca luarea în considerare a unor norme emise de un stat străin, chiar şi în situaţia în care acestea acţionează în afara teri-toriului său, să prezinte o astfel de importanţă, încât judecătorul olandez trebuie să ţină cont şi să le aplice înaintea dreptului al-tui stat care a fost ales de părţi pentru a reglementa contractul lor.

Articolul 7, paragraful 1 se înscrie în linia trasată de această

hotărâre care a făcut carieră în dreptul internaţional privat736. Si-tuaţia trebuie, însă, să prezinte o legătură strânsă cu ţara terţă. Acest lucru înseamnă că, dacă lex contractus este cea aleasă de că-tre părţi conform articolului 3, vor fi luate în consideraţie mai în-tâi eventualele dispoziţii imperative ale legii statului cu care există o legătură mai strânsă. Acolo unde, în schimb, în lipsa ale-gerii părţilor, legea care reglementează contractul a fost determi-nată în baza articolului 4 şi este cea a ţării cu care contractul pre-zintă legătura cea mai strânsă, legătura cu ţara terţă va putea fi o

735 Hoge Raad, Cauza Alnati, 13 mai 1966, în Rev. crit. dr. int. privé, 1967,

p. 522 şi urm. 736 A se vedea A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, pp. 455-457.

REGULI SPECIALE 329

legătură strânsă, însă, cu siguranţă, mai puţin strânsă decât cea identificată conform articolului 4.

În această etapă este atribuită celui care interpretează, în spe-cial judecătorului, o sarcină delicată şi care cuprinde un grad ine-vitabil de subiectivitate. Acesta va putea considera importantă legătura cu ţara în care, spre exemplu, contractul a fost încheiat sau trebuie executat sau unde este rezidentă partea care trebuie să execute prestaţia necaracteristică. În mod contrar, va putea considera foarte puţin importantă legătura cu un stat care pre-tinde aplicarea propriilor legi în cazul unor situaţii în totalitate străine de teritoriul său, negând astfel eficienţa, spre exemplu, a unor embargouri737.

În ceea ce priveşte identificarea normelor de aplicare necesa-

ră, articolul 7 indică în mod clar că o astfel de operaţiune se face conform ordinii juridice străine respective. Trebuie verificat dacă şi în ce măsură, în funcţie de dreptul acestei ţări din urmă, nor-mele imperative sunt aplicabile, indiferent de legea care regle-mentează contractul. Acest lucru arată şi faptul că legea străină este cea care stabileşte nu doar natura normelor de aplicare nece-sară, ci şi cadrul şi limitele de eficienţă.

Sarcina interpretului capătă un rol şi mai important datorită

prevederii impuse de dispoziţia conform căreia aplicarea norme-lor legii străine nu este mereu necesară738. De fapt, interpretul, pentru a stabili dacă astfel de dispoziţii imperative sunt aplicabi-le, trebuie să evalueze o serie de elemente: natura unor astfel de norme, obiectul lor, consecinţele care rezultă din aplicarea lor, cele care rezultă din neaplicarea lor. Este evident că, dat fiind ca-racterul vag al acestor elemente şi natura în mod inevitabil su-

737 A se vedea unele situaţii din S.U.A.: Helms-Burton din 12 martie 1996 îm-

potriva Cubei şi D’Amato din 5 august 1996 împotriva Iranului şi Libiei. 738


REGULI SPECIALE 330

biectivă a eforturilor de evaluare, judecătorul sfârşeşte prin a avea un mare grad de influenţă, aşa cum rezultă şi din formula-rea indulgentă ar putea da efect utilizată de prima parte a paragra-fului 1.

Complexitatea rolului judecătorului este accentuată de faptul că norma analizată foloseşte termenul a se da efect în loc de a aplica739. Acest lucru, în lumina Raportului Giuliano/Lagarde, exprimă intenţia de a atribui judecătorului sarcina extrem de de-licată de a combina normele imperative cu legea care reglemen-tează în mod normal contractul în discuţie740.

Contractul poate prezenta legături strânse cu mai multe state. Totuşi, judecătorul poate fi chemat să pună de acord, dacă este posibil, dispoziţiile imperative ale mai multor ţări sau, mai pro-babil, să selecţioneze dispoziţiile, dacă acestea sunt incompati-bile, făcând alegeri care încă o dată subliniază puterea cu care a fost investit de normele uniforme ale Convenţiei de la Roma.

În acest mod, certitudinea şi previzibilitatea dreptului aplica-bil sunt supuse unui mare risc741. Iar problemele se amplifică atunci când interpretul nu este judecătorul, chemat pentru a re-zolva unele chestiuni contractuale, ci alţi operatori juridici, pre-cum notarul, care ar trebui, înaintea momentului încheierii con-tractului, să identifice legăturile strânse cu unul sau mai multe state, normele lor de aplicare necesară, consecinţele aplicării sau neaplicării lor etc. Gradul de putere discreţionară al interpretu-lui, menţionat la articolul 7, paragraful 1, poate prejudeca inter-pretarea uniformă a Convenţiei. De aceea, în special în acest do-meniu, pare indispensabilă competenţa prejudicială a CJCE.

Riscurile legate de aplicarea normei şi caracterul său inovator au condus la prevederea posibilităţii statelor de a formula rezerve în legătură cu aplicarea sa, în conformitate cu articolul 22

739 Ibidem. 740 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 37-39.


REGULI SPECIALE 331

al Convenţiei. Rezerve privind articolul 7, paragraful 1 au fost formulate de Regatul Unit, Luxemburg, Germania şi Irlanda. La prima vedere, ţinând cont de imposibilitatea de aplicare a artico-lul 7, paragraful 1 în raporturile între astfel de state şi alte state care au semnat Convenţia de la Roma, s-ar putea trage concluzia că acestea din urmă nu au considerat eficiente normele de aplica-re necesară a celorlalte state. Se pare că în cadrul Convenţiei de la Roma nu poate opera acel mecanism de reciprocitate care este la baza raporturilor dintre statele care au semnat un acord şi statele care s-au abţinut. Aşa cum am precizat, Convenţia de la Roma are caracter universal, în sensul că legea precizată de aceasta se aplică chiar dacă aparţine unui stat care nu este parte contractantă – articolul 2 al Convenţiei. Pot fi utilizate normele de aplicare necesară ale unei ţări cu care cazul să prezinte o legă-tură strânsă, chiar dacă acea ţară este din alt spaţiu geografic. Astfel, un stat care şi-a exprimat rezerva faţă de articolul 7, para-graful 1 este, cu privire la o astfel de normă, în aceeaşi poziţie cu un stat nemembru al Convenţiei. Totuşi, dispoziţiile de aplicare necesară ale propriei legi, în ciuda rezervei, vor fi considerate eficiente în cadrul altor state care sunt părţi contractante.

În sfârşit, nu trebuie omis faptul că aplicarea normelor prevă-zute de articolul 7, paragraful 1 poate fi împiedicată prin invoca-rea ordinii publice a lex fori. După cum am subliniat, în situaţii de incompatibilitate evidentă cu ordinea publică, articolul 16 exclu-de aplicarea legilor menţionate de Convenţie, deci şi a normelor identificate în baza articolului 7, paragraful 1.

3.2.2. Normele de aplicare necesară aparţinând lex fori

Articolul 7, paragraful 2 priveşte normele de aplicare necesară

care ţin de lex fori. Însă, în timp ce categoria normelor conţinute de această dispoziţie coincide cu cea de la paragraful 1 a lex fori, modul de operare este diferit. Formularea dispoziţiei arată că în

REGULI SPECIALE 332

aplicarea propriilor norme imperative auto-limitative742, judecă-torul nu are acel grad de putere discreţionară, ci trebuie să le aplice în orice caz. Trebuie reţinut deci că, în caz de conflict între normele de aplicare necesară care aparţin legii care reglementea-ză contractul sau legii unei ţări terţe conform articolului 7, para-graful 1, şi cele ale lex fori, acestea din urmă prevalează.

Normele de aplicare necesară pot avea originea nu numai în

dispoziţii ale sistemelor de drept naţional, ci şi în obligaţii inter-naţionale sau în acte ale organizaţiilor internaţionale. Înainte de toate trebuie subliniat rolul dreptului comunitar care este adesea integrat direct în ordinea internă a statelor membre UE, bucurân-du-se de o poziţie de supremaţie743. Alte conjuncturi impun sta-telor membre adoptarea normelor cărora le poate fi recunoscut caracterul de aplicare necesară. Un asemenea caz se poate exem-plifica prin conţinutul Directivei 94/47 din 26 octombrie 1994 cu privire la protecţia dobânditorilor pentru anumite aspecte ale contractelor având ca obiect dobândirea unui drept de folosinţă pe timp parţial de bunuri imobiliare744. Această directivă preve-de următoarele în articolul 9:

Statele membre iau măsurile necesare pentru ca, independent de legislaţia aplicabilă, cumpărătorul să nu fie privat de protecţia acordată de prezenta directivă, dacă bunul imobil este situat pe teritoriul unui stat membru.

În plan internaţional putem aminti tot mai frecventele decizii

de impunere a măsurilor de embargo luate de Consiliul de Secu-ritate al Naţiunilor Unite. În punerea în practică a unor astfel de decizii sunt adoptate măsuri legislative care, instituind restricţii la import şi export în raport cu statele afectate de deciziile Consi-



744 În JOCE L-280, 19.10.1994, pp. 83-87.

REGULI SPECIALE 333

liului de Securitate, conţin norme de aplicare necesară menite să fie aplicate oricare ar fi legea determinată de normele de drept internaţional privat ca lex causae. Putem aminti situaţia din Gol-ful Persic, ce a necesitat, nu o dată, măsuri urgente din partea ONU. Spre exemplu, este vorba despre Rezoluţia 661 din 6 au-gust 1990, prin care Consiliul de Securitate a impus un embargo aproape total împotriva Irakului, ca urmare a ocupării Kuwaitu-lui. Rezoluţia prevedea că cetăţenilor statelor membre ONU, oriunde s-ar afla, precum şi cetăţenilor străini care au rezidenţă, domiciliu sau adăpost într-un stat membru le este interzisă orice activitate care are drept scop, chiar şi în mod indirect, promova-rea, realizarea sau favorizarea de vânzări sau furnizări, exporturi sau transporturi de bunuri de orice natură spre Kuwait şi Irak sau provenite din astfel de state. Subiecţilor menţionaţi le era in-terzis şi să efectueze transferuri de fonduri destinate, fie şi indi-rect, către instituţii sau persoane din Kuwait sau Irak.

În concluzie, aplicarea articolului 7, paragrafele 1 şi 2 presu-

pune înainte de toate un rol extrem de important al interpretului care, printre altele, trebuie să rezolve problemele care pot apărea în cazul unei pluralităţi de dispoziţii de aplicare necesară aparţi-nând diverselor ordini juridice cu care contractul prezintă legă-turi, aici fiind cuprinse, în primul rând, lex contractus şi lex fori. În această situaţie, este necesară o inspirată coordonare a unor ast-fel de dispoziţii sau, în caz de conflict substanţial între acestea, la o alegere care poate exclude aplicarea unora dintre dispoziţiile amintite.

Funcţionarea articolului 7 are drept posibilă consecinţă ulteri-oară o implicare a dépeçage-ului, dat fiind că disciplina contractu-lui poate fi fracţionată între legea competentă în baza criteriilor enunţate de Convenţie, dispoziţiile de aplicare necesară ale uneia sau mai multor ordini juridice terţe, dispoziţiile de aplicare nece-sară ale lex fori, precum şi ale eventualelor principii de ordine publică. Prin urmare, interpretul, mai mult decât să favorizeze o

REGULI SPECIALE 334

lege aplicabilă dată, termină prin a acomoda contractului o nouă lege a lui, particulară, alcătuită din fragmente din diverse dispo-ziţii745.

Comisia Europeană observă vis-à-vis de problematica subli-

niată şi de noi anterior că transformarea Convenţiei în regula-ment face imposibilă menţinerea de rezerve de către unele state, ceea ce va conduce la reformularea acestui articol746. Fără a pro-pune în mod direct o nouă formă Comisia se limitează să aştepte propunerile părţilor interesate. Putem observa că majoritatea acestora sunt de părere că legile de aplicare necesară trebui să fie subordonate doar ordinii internaţionale.747 745

Putem obţine, astfel, ceea ce unii au numit contractul Arlechino, iar alţii – contractul Frankenstein; pentru mai multe amănunte, a se vedea U. VILLANI, op. cit., p. 210; pentru mai multe amănunte, a se vedea şi R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 194-101.

746 COM (2002) 654 final, p. 38. 747

În acest sens, cea mai bine structurată propunere aparţine Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., p. 77:

Article 7

Internationally mandatory rules

1. This Article applies to internationally mandatory rules – which are deemed to be of

such fundamental importance for the political, social and economic order of a country

that, under the law of that country, those rules claim to be applied irrespective of the

law applicable to the contract under Articles 3 and 4 of this Regulation.

2. The internationally mandatory rules of the law of the forum are applicable re-

gardless of the proper law of contract insofar as those rules claim to be applied.

3. The internationally mandatory rules of the law governing the contract apply to the

contract if they so demand.

4. The internationally mandatory rules of a country, the law of which is neither the law

of the forum nor the law governing the contract, may be given effect if the contract

bears a close connection to this country. In considering whether to give effect to such

internationally mandatory rules, regard shall be had to their nature and purpose in

REGULI SPECIALE 335

3.3. Retrimiterea Convenţia de la Roma oferă o soluţie negativă la aşa-numita

problemă a retrimiterii. Acest lucru consistă în posibilitatea de a ţine cont de ulterioare retrimiteri pe care legea determinată ca aplicabilă le face către ordinea juridică a lex fori sau a unui stat terţ748. Articolul 15 al Convenţiei dispune:

Când prezenta convenţie prevede aplicarea legii unei ţări, aceas-ta se referă la normele juridice în vigoare în acea ţară, cu exclu-derea normelor de drept internaţional privat.

Prin urmare, legea evidenţiată de Convenţie este aplicată doar

în ceea ce priveşte normele ei materiale, cu excluderea normelor de conflict şi, în acelaşi timp, a oricărei alte trimiteri la o altă lege.

Excluderea retrimiterii este justificată prin motive diferite. Pe plan general, se poate observa că, înainte de toate, Convenţia ur-măreşte să suprapună contractul legii considerate mai potrivită să reglementeze contractul. Ar fi ilogic să fie aplicată contractului o altă lege, evidenţiată în baza criteriilor prezente în legea de-semnată de Convenţie.

Legea care reglementează substanţa contractului este, con-form articolului 3, legea aleasă de ambele părţi contractante. Din moment ce o asemenea alegere este motivată de conţinutul legii, adică de normele ei materiale, s-ar încălca voinţa părţilor dacă s-ar aplica o altă lege determinată de normele de conflict ale legii deja alese.

accordance with paragraph 1 of this Article and to the consequences of their

application or non-application for the purposes pursued by the concerned

internationally mandatory rule and for the parties to the contract.


REGULI SPECIALE 336

Când electio iuris lipseşte, legea aplicabilă contractului este, de regulă, cea a statului cu care contractul prezintă cea mai strânsă legătură conform articolului 4 al Convenţiei. Chiar şi despre această lege, determinată în baza unui criteriu de proximitate ca-re conduce la cea mai bună localizare a contractului, ar fi nejusti-ficat să se acorde prevalenţă legii unui alt stat în favoarea căruia să opereze retrimiterea, lege cu care contractul are cu siguranţă o legătură mai puţin strânsă.

Şi în materie de formă749, excluderea retrimiterii apare motiva-tă. Dată fiind prezenţa mai multor criterii de legătură, de coordo-nare în baza favor validitatis, pare inoportună prorogarea la legile altor state, care ar putea prejudicia intenţia de a păstra o aseme-nea validitate formală.

Nu pot exista dubii că, şi dincolo de electio iuris sau de legea

care reglementează forma, în întreaga materie contractuală regle-mentată de Convenţia de la Roma este exclusă orice posibilitate de retrimitere.

749 A se vedea infra, Cap. VI, secţ. 1., subsecţ. 1.2.

CAPITOLUL VI

DOMENIUL LEGII APLICABILE FONDULUI CONTRACTULUI

1. Validitatea şi proba

1.1. Condiţii de fond Sfera de aplicare a legii care reglementează contractul, deter-

minată în baza articolelor 3-6 ale Convenţiei de la Roma, rezultă, mai întâi, din articolul 8, care face referire la consimţământul şi validitatea fondului contractului. Paragraful 1 al acestui articol menţionează drept regulă generală:

Existenţa şi validitatea contractului sau ale unei dispoziţii a acestuia sunt supuse legii care ar fi aplicabilă în temeiul prezen-tei convenţii, dacă contractul sau dispoziţia ar fi valide.

Norma expusă are o sferă de aplicare foarte largă, privind atât

existenţa contractului, cât şi cerinţele pentru validitatea fondului contractului, cauzele nevalidităţii sale, eventualele regimuri dife-

DOMENIUL LEGII APLICABILE FONDULUI CONTRACTULUI 338

rite ale nulităţii sau anulabilităţii750 etc. Rămân excluse doar ce-rinţele contractului care fac obiectul altor norme ale Convenţiei, cum ar fi cele privind condiţiile de formă, supuse articolului 9, şi cele care fac referire la capacitatea părţilor, în principiu excluse de la aplicarea Convenţiei (articolul 1, paragraful 2, litera a), dar reglementate parţial de articolul 11. Spre exemplu, observăm că sunt supuse lex contractus instituţiile care privesc viciile consim-ţământului (eroarea, violenţa, dolul), cauzele de nulitate asociate obiectului sau cauzei contractului, simulaţia, frauda la lege etc.751.

Trimiterea la existenţa şi validitatea nu doar ale contractului, ci şi ale unei dispoziţii a acestuia se justifică dacă avem în vedere că instrumentul de la Roma din 1980 admite aplicarea conceptu-lui de dépeçage. Totuşi, în cazul în care un aspect al contractului supus legii alese de către părţi, în temeiul articolului 3, paragra-ful 1, sau individualizate de către judecător, în temeiul articolu-lui 4, paragraful 1, cunoaşte o reglementare diferită de cea care se aplică pentru restul contractului, nu va trebui să se facă trimitere la legea care reglementează contractul, ci la legea care reglemen-tează acel aspect. Acest mecanism este valabil, în special, pentru contractele care conţin alegerea legii aplicabile de către părţi. An-terior, am putut observa că articolul 3, paragraful 4 afirmă că existenţa şi validitatea înţelegerii dintre părţi având ca obiect le-gea aplicabilă sunt reglementate de articolul 8, deci de legea alea-să chiar de părţile contractante, lege care ar putea fi aplicată con-tractului în condiţiile în care o astfel de înţelegere există şi este validă.

Posibilitatea ca nevaliditatea diverselor aspecte ale unui con-

tract să fie stabilită în conformitate cu criterii aparţinând unor legi diferite ridică problema determinării în baza cărei legi se de-

750


751 Ibidem.


cide dacă invalidarea parţială, care derivă din normele legii care reglementează doar o dispoziţie a contractului, se extinde în pri-vinţa întregului contract, reglementat în această ipoteză de o altă lege752. Cu ajutorul conceptului de dépeçage, adică posibilitatea de a supune unor legi diferite diversele instituţii ale contractului, pare logică soluţia conform căreia efectele nevalidităţii parţiale asupra întregului contract să fie stabilite de către legea care re-glementează contractul de o manieră generală753.

Acelaşi articol 8 prescrie prin paragraful 2 o excepţie de la

regula generală:

Cu toate acestea, o parte contractantă, pentru a dovedi că nu şi-a exprimat consimţământul, poate face referire la legea ţării în ca-re îşi are reşedinţa obişnuită, dacă rezultă din circumstanţe că nu ar fi rezonabil să se stabilească efectul comportamentului a-cestei părţi contractante conform legii prevăzute la paragraful 1.

Raportul Giuliano/Lagarde menţionează că originea acestei

dispoziţii trebuie căutată în controversele care au apărut în grupul de lucru care a elaborat proiectul Convenţiei, cu privire la valoarea ce trebuie atribuită tăcerii unei părţi754. În conformitate cu soluţiile unor sisteme de drept precum cel german, tăcerea unei părţi vizavi de scrisoarea de confirmare a celeilalte părţi, scrisoare ce intervine în urma unor negocieri şi cuprinde totali-tatea cauzelor contractuale, conduce la acceptarea unor astfel de cauze. În mod contrar, în dreptul francez, ca şi în cel italian, tăce-rea nu poate avea valoarea acceptării unei propuneri. Autorii Convenţiei de la Roma nu au considerat just să supună în mod rigid o astfel de problemă legii care ar reglementa contractul, în

752




cazul în care acesta ar fi încheiat în mod valid. În consecinţă, norma analizată admite sustragerea acestei probleme din sfera de acţiune a legii menţionate anterior şi dispune supunerea sa legii reşedinţei obişnuite a părţii care invocă lipsa exprimării consimţământului la încheierea contractului. În consecinţă, o parte care are reşedinţa obişnuită în Portugalia, spre exemplu, poate invoca dreptul portughez pentru a nega că abţinerea sa în faţa unei oferte provenite de la un rezident din Germania valo-rează acceptare şi, deci, că un contract a fost astfel încheiat755.

Cu toate că ipoteza tăcerii este cea mai relevantă şi, probabil, cea mai des întâlnită, paragraful 2 face referire în general la com-portamentul părţii. În acest sens, poate atrage aplicarea dispozi-ţiei analizate şi un comportament activ al persoanei756.

Articolul 8, paragraful 2 are un cadru mai restrâns de aplicare

în comparaţie cu paragraful 1 şi nu acţionează decât facultativ. În privinţa cadrului de aplicare, norma analizată nu priveşte exis-tenţa şi validitatea contractului, ci doar consimţământul şi, mai exact, realizarea acestuia, nu şi validitatea sa. În acest sens s-a ex-primat şi Bundesgerichtshof în sentinţa din 19 martie 1997, în care este enunţat clar scopul dispoziţiei examinate757. Curtea a reţinut că dispoziţia în cauză:

[...] se referă doar la problema realizării acordului de voinţă, nu la validitatea acestuia. Scopul acestei dispoziţii este de a face în aşa fel încât partea, în privinţa comportamentului său în mo-mentul încheierii contractului, să poată apela la dreptul care îi este familiar: dreptul statului în care are reşedinţa obişnuită. Partea nu trebuie supusă contractual unei legi care îi este străi-nă, a cărei aplicare nu era ţinută să o observe, astfel încât nu tre-buia să-şi adapteze comportamentul în funcţie de aceste reguli

755


756 Ibidem. 757 Bundesgerichtshof, 19 martie 1997, în RIW, 1997, p. 875.


contractuale străine. […] Norma analizată nu reglementează, deci, decât lipsa consimţământului cu privire la o manifestare aptă să creeze obligaţii contractuale. O astfel de dispoziţie pri-veşte doar problema dacă există sau nu o exprimare de voinţă, nu şi dacă această declaraţie de voinţă este validă758.

În ceea ce priveşte caracterul facultativ al excepţiei, trebuie

subliniat că aplicarea legii reşedinţei obişnuite se poate realiza doar la cererea părţii interesate să nege exprimarea consimţă-mântului său, nu şi din oficiu sau la cererea celeilalte părţi. Se poate întâmpla, însă, ca împrejurările cauzei să arate că nu ar trebui să se aplice lex contractus. O astfel de evaluare are drept obiect nu doar împrejurările cu privire la comportamentul părţii, ci toate circumstanţele speţei, cum ar fi raporturile anterioare de afaceri dintre părţi şi uzanţele cunoscute de părţi în respectivul domeniu.

În final, articolul 8, paragraful 2 indică evident că legea ţării

unde se găseşte reşedinţa obişnuită poate fi invocată doar cu sco-pul de a nega că a fost exprimat şi realizat acordul de voinţă, nu şi pentru a demonstra existenţa consensului, prin utilizarea unor dispoziţii diferite faţă de ceea ce rezultă din aplicarea lex contrac-tus759.

1.2. Condiţii de formă

Convenţia de la Roma conţine norme uniforme de conflict şi

în ceea ce priveşte desemnarea legii aplicabile formei contracte- 758

Bundesgerichtshof, 19 martie 1997, în RIW, 1997, p. 875; a se vedea şi cauzele The

Lankya Abbaya, B.G.H., 15 decembrie, 1986, în Iprax, 1988, p. 26, Kitchen Furniture, B.G.H., 22 septembrie 1871, în BGHZ, 1972, nr. 57, p. 72; pentru o analiză detaliată a hotărârilor instanţelor germane, a se vedea R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., pp. 207-210.



lor. În acest scop, articolul 9 redă o normă cu caracter general, precum şi două dispoziţii speciale, dedicate contractelor încheia-te de consumatori şi, respectiv, celor care au ca obiect bunuri imobile.

Regula generală în ceea ce priveşte norma uniformă aplicabilă formei contractelor ce intră în sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma rezultă din primele trei paragrafe ale articolului 9:

1. Un contract încheiat între persoane care se găsesc în aceeaşi ţară este valabil, în ceea ce priveşte forma, dacă sunt îndeplinite condiţiile de formă din legea care îi guvernează fondul, în teme-iul prezentei convenţii, sau din legea ţării în care a fost încheiat. 2. Un contract încheiat între persoane care se găsesc în ţări dife-rite este valabil, în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte con-diţiile de formă din legea care îi guvernează fondul, în temeiul prezentei convenţii, sau din legea uneia dintre aceste ţări. 3. Când contractul este încheiat de un reprezentant, pentru apli-carea paragrafelor 1 şi 2 trebuie luată în considerare ţara unde se găseşte reprezentantul în momentul în care el acţionează.

Analiza acestei dispoziţii nu poate debuta fără a sublinia că

noţiunea de formă a contractului nu este în cazul tuturor ţărilor care au participat la redactarea Convenţiei uşor de separat de substanţa contractului760. De aceea, comisia de redactare a prefe-rat să nu se pronunţe în mod direct asupra înţelesului pe care ar trebui să-l acordăm acestei noţiuni. În Raportul Giuliano/La-garde este relevat faptul că importanţa acestei probleme delicate este oarecum diminuată datorită mecanismului alegerii criteriilor de legătură în ceea ce priveşte legea care reglementează forma761. Suprapunerea acesteia cu legea care reglementează substanţa va

760




evidenţia, de cele mai multe ori, ca irelevantă calificarea unei condiţii ca fiind de formă sau de fond. Putem observa însă că interpretarea oficială a Convenţiei nu doreşte să lase decriptarea acestei noţiuni în seama hazardului sau a dispoziţiilor din lex fori cu care este obişnuit judecătorul şi sugerează o definiţie:

Este permis să fie considerat «formă», în sensul articolului 9, orice comportament extern impus autorului unei manifestări a voinţei juridice, comportament în lipsa căruia manifestarea de voinţă nu poate fi considerată pe deplin eficientă762.

În noţiunea de formă putem include, deci, cerinţele prescrise

de ad solemnitatem, ca, spre exemplu, forma scrisă. Nu putem in-clude, însă, formalităţile cerute pentru manifestarea voinţei juri-dice a persoanelor care nu sunt pe deplin capabile cum ar fi tute-la, curatela, autorizaţia prealabilă a autorităţii tutelare, încuviin-ţarea ocrotitorului legal. Nu sunt incluse nici condiţiile de formă cerute ad probationem, supuse legii de reglementare a probei763. Disciplinei formei îi aparţin, însă, spre exemplu, formalităţile fiscale, cum ar fi folosirea timbrului sec.

Paragrafele 1 şi 2 prevăd ca forma contractului să fie regle-

mentată de legea privind substanţa – lex substantiae – sau de aceea a locului în care este încheiat contractul – lex loci actus – în cazul prevăzut de paragraful 1, sau a statului în care se află fieca-re dintre cele două părţi care încheie contractul, în cazul prevă-zut de paragraful 2. Între aceste legi nu există raport ierarhic. Ele sunt prevăzute în mod alternativ: pentru validitatea formei con-tractului este suficient ca acesta să fie valid în temeiul uneia din-tre aceste legi. În practică, se va aplica mereu cea mai favorabilă lege pentru validitatea formei contractului764.



764 Ibidem, p. 210.


La baza coordonării legilor cuprinse în articolul 9 se găseşte principiul favor negotii. Principiul în baza căruia coordonarea în-tre legile articolului 9 trebuie să funcţioneze dând prevalenţă le-gii celei mai favorabile validităţii formei contractului trebuie să opereze şi când toate legile competente prevăd nulitatea contrac-tului pentru nerespectarea condiţiilor de formă. În acest caz, favor negotii va conduce la aplicarea legii care prevede condiţii mai riguroase pentru a se dispune nulitatea. Raportul Giuliano/ Lagarde ne prezintă următorul exemplu:

Dacă termenul de prescripţie a acţiunii în declararea nulităţii din cauza viciilor de formă nu este identic în cele două legi, poa-te fi reţinută, în conformitate cu scopul acestui articol, aplicarea legii care prevede termenul cel mai scurt, care, în această privin-ţă, este mai favorabilă decât cealaltă validităţii actului765.

Exemplul autorilor Convenţiei este convingător, dar nu pot fi,

totuşi, evitate, în planul concret, dificultăţile pe care le suscită identificarea legii care avantajează în mod global validitatea for-mei contractului.

În ceea ce priveşte legea care reglementează substanţa con-

tractului, se observă că aceasta trebuie stabilită în contextul dis-poziţiilor Convenţiei. După cum am putut observa anterior, arti-colul 3 permite modificarea, printr-o nouă exprimare de voinţă, a legii care reglementează substanţa contractului. Consecinţele modificării legii aplicabile asupra validităţii formei contractului sunt prevăzute de acelaşi articolul 3 care prevede în paragraful 2:

Orice modificare cu privire la determinarea legii aplicabile, in-tervenită ulterior încheierii contractului, nu afectează validitatea formei contractului, în sensul articolului 9 şi nu poate aduce atingere drepturilor terţilor.



Prin urmare, atunci când contractul a respectat condiţiile de

formă cerute ad validitatem în momentul încheierii lui, el rămâne valabil încheiat chiar dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă cerute de noua lege aplicabilă determinată de ambele părţi. Mai mult decât atât, dat fiind că dispoziţia amintită exclude doar mecanismul lipsirii ulterioare de valabilitate a contractului, pu-tem reţine ca admisibilă ipoteza opusă, în sensul că este posibil ca un contract ce nu îndeplineşte condiţiile de validitate a formei în momentul încheierii sale să poată deveni valid pentru că se conformează dispoziţiilor aparţinând noii legi alese de părţile contractante.

În literatura de specialitate se semnalează apariţia unor difi-

cultăţi atunci când diferitele profiluri ale contractului sunt supu-se unor legi diferite, fie datorită alegerii făcute de părţi, fie dato-rită acţiunii interpretului766. În ipoteza incidenţei dépeçage-ului, se poate dovedi problematic procesul identificării legii care regle-mentează fondul contractului şi, deci, a legii apte, conform Con-venţiei, să fie aplicată şi în disciplinarea formei contractului. Pen-tru o astfel de ipoteză, Raportul Giuliano/Lagarde dispune că este oportun să considerăm legea care va reglementa fondul con-tractului ca fiind cea mai strâns legată de controversa relativă la respectarea anumitor condiţii de formă767. Această soluţie nu pare a fi, însă, mereu valabilă (spre exemplu, în cazul în care pro-blema priveşte validitatea formei întregului contract, nu doar a unui singur aspect). Într-o astfel de situaţie, soluţia care pare cea mai potrivită este aceea inspirată de favor validitatis, principiu care reprezintă fundamentul articolului 9. Prin urmare, interpre-tul urmează să aleagă, dintre diversele legi care reglementează

766 U. VILLANI, op. cit., p. 213. 767 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 44.


substanţa, legea în baza căreia contractul este valid din punctul de vedere al formei.

În ceea ce priveşte locul de încheiere a contractului, identifica-

rea acestuia nu prezintă dificultăţi atunci când ambele părţi se află în acelaşi stat, adică ne aflăm în ipoteza prevăzută de artico-lul 9, paragraful 1768. În caz contrar, adoptarea unui astfel de criteriu ar fi ridicat delicata problemă a locului încheierii contrac-tului, problemă care, după cum s-a observat, este rezolvată dife-rit în contextul dispoziţiilor naţionale ale statelor membre. În fapt, este posibil ca un contract să fie considerat încheiat în locul în care a fost emisă oferta, în locul unde oferta a fost acceptată sau în locul unde cel care a făcut oferta a primit acceptul.

Articolul 9, paragraful 2 nu a specificat nici una dintre aceste soluţii, ci a preferat să evite în totalitate referirea la locul încheie-rii contractului între părţi care se află în ţări diferite769. Această dispoziţie, inspirându-se din principiul favor validitatis, stabileşte că este suficient ca un contract să îndeplinească condiţiile de for-mă cerute de legea ţării în care se află unul sau altul dintre sem-natarii contractului. Bineînţeles, paragraful 2 al articolului 9 păs-trează criteriul validităţii în raport cu legea aplicabilă fondului contractului.

Paragraful 3 al articolului 9 stabileşte că, atunci când contrac-

tul este încheiat de un reprezentant, pentru aplicarea paragrafe-lor 1 sau 2 trebuie luat în considerare locul în care acţionează re-prezentantul, şi nu reprezentatul. Prin urmare, contractul va fi supus, de exemplu, legii locului de încheiere a contractului, în cazul reprezentantului care se găseşte în aceeaşi ţară ca şi cea-laltă parte contractantă, chiar dacă cel reprezentat se găseşte în

768




altă ţară770. În mod asemănător, în cazul în care reprezentantul şi partea cu care încheie contractul se găsesc în ţări diferite, discuţia privind valabilitatea contractului din punctul de vedere al res-pectării condiţiilor de formă se poartă numai între legea ţării re-prezentantului şi legea ţării părţii contractante, nu şi în privinţa legii ţării reprezentatului.

Articolul 9 al Convenţiei de la Roma conţine prevederi şi în

ceea ce priveşte forma actelor juridice unilaterale referitoare la un contract. Astfel, paragraful 4 din dispoziţia în discuţie dispu-ne:

Un act juridic unilateral, referitor la un contract încheiat sau care urmează să fie încheiat, este valabil în ceea ce priveşte for-ma, dacă îndeplineşte cerinţele de formă din legea care guvernea-ză sau va guverna fondul contractului, în temeiul prezentei con-venţii sau din legea ţării în care acest act este încheiat.

Această dispoziţie pare să extindă domeniul de aplicare al

Convenţiei în ceea ce priveşte actele juridice unilaterale771. To-tuşi, Raportul Giuliano/Lagarde subliniază că actele avute în ve-dere de acest paragraf 4 nu sunt acte unilaterale, surse autonome de obligaţii cum ar fi promisiunea de plată, promisiunea publică de recompensă, promisiunea publică de a premia o lucrare, titlu-rile de valoare la purtător, gestiunea intereselor altuia, contractul în folosul altuia772. Sunt avute în vedere numai manifestările de voinţă relative la un contract care urmează a fi încheiat, cum ar fi oferta de a contracta sau acceptarea acesteia773. În privinţa mani-festărilor de voinţă ce privesc un contract deja încheiat trebuie să înţelegem că este vorba despre manifestări de voinţă în sensul re- 770

Ibidem, pp. 288-289.

771 P. KAYE, The New Private..., p. 291. 772 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 29. 773 Ibidem.


zilierii, rezoluţiunii, renunţării etc. Aceste acte se încadrează în domeniul disciplinei contractelor ce intră în sfera de aplicare a Convenţiei, în conformitate cu dispoziţiile articolului 1.

Articolul 9 al Convenţiei de la Roma nu face, însă, nici o refe-

rire directă în privinţa actelor publice. Motivul acestei omisiuni este explicat pe larg într-un fragment al Raportului Giuliano/La-garde:

Omisiunea este deliberată. În primul rând, noţiunea de act pu-blic nu este cunoscută în toate sistemele de drept şi ar putea ridica probleme delicate de încadrare a acestei noţiuni. Dar, şi mai importat, este că pare greşit să existe dispoziţii speciale pen-tru a reglementa legea aplicabilă formei actelor de drept privat încheiate de agenţi publici. De fapt, cum a fost demonstrat de cu-rând, faptul că agentul public are puterea de a încheia un act doar în temeiul legii care îi conferă o astfel de putere înseamnă că forma actului redactat de acesta trebuie să fie în mod necesar supusă unei asemenea legi. Dacă, de exemplu, un notar nu a respectat dispoziţiile legii care îi stabileşte competenţele, contrac-tul redactat de el nu va avea valoare de act autentic. Dar acest act nu va fi nul în întregime dacă legea care îi reglementează fondul (şi care poate fi aplicată şi condiţiilor de formă în baza ar-ticolului 9) nu impune o formă specială pentru acest tip de con-tract774.

Reţinem că, pentru actele unilaterale în discuţie, legea care re-

glementează forma este indicată în mod alternativ, prin jocul aceluiaşi principiu favor validitatis. Este astfel incidentă legea care reglementează substanţa contractului sau lex loci actus. Acest lucru înseamnă că cerinţele de formă specificate pentru existenţa validă a contractului şi cele relative la unul dintre actele unilate-rale privind încheierea contractului sau succesive încheierii vor putea fi verificate şi prin aplicarea unor legi diferite. 774

M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 41-42.


Articolul 9, paragraful 5 impune o regulă specială formei con-

tractelor încheiate de consumatori:

Dispoziţiile paragrafelor precedente nu se aplică în cazul con-tractelor care intră în domeniul de aplicare a articolului 5, înche-iate în condiţiile enunţate în paragraful 2 al acestuia. Forma acestor contracte este reglementată de legea ţării în care consu-matorul îşi are reşedinţa sa obişnuită.

Dispoziţia citată are ca scop extinderea protecţiei consuma-

torului şi în materia condiţiilor de formă ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea unui contract valabil. Aşa cum am putut ob-serva mai sus, în mod normal acestea ar trebui să fie supuse legii care reglementează fondul unui astfel de contract, lege care este determinată în conformitate cu articolul 5 al Convenţiei. Remar-căm însă că, adesea, normele de protecţie a consumatorului pri-vesc tocmai aspectele de formă ale contractului. Cu toate acestea, aplicarea legii reşedinţei obişnuite a consumatorului, deşi pre-zintă avantajul neîndoielnic al asigurării aplicării legii care se presupune că îi este cea mai cunoscută acestuia, nu garantează, în sine, o protecţie satisfăcătoare. În fapt, acest efect va depinde de conţinutul mai mult sau mai puţin dezvoltat al legii în dis-cuţie în raport cu protecţia acordată părţii contractante mai slabe. O protecţie mulţumitoare ar putea fi totuşi obţinută prin meca-nismul folosirii normelor de aplicare necesară prevăzute, în spe-cial, de articolul 7, paragraful 1.

Observăm că nu a fost prevăzută şi o normă specială pentru contractele de muncă. Însă, şi în acest caz, se consideră că artico-lul 7 al Convenţiei este aplicabil775. Prin urmare, el va putea prescrie incidenţa unor norme de aplicare necesară şi în ceea ce priveşte forma contractului de muncă, fie că ele ţin de lex fori, fie 775



de o altă lege a unei ţări cu care contractul cunoaşte o legătură strânsă.

Ultimul paragraf al articolului 9, paragraful 6, expune o altă

normă specială cu privire la contractele având ca obiect imobile:

În pofida dispoziţiilor din primele patru paragrafe ale prezentu-lui articol, orice contract, având ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de utilizare a unui imobil, este supus regulilor im-perative de formă din legea ţării unde imobilul este situat, în mă-sura în care, conform acestei legi, aceasta se aplică independent de locul de încheiere a contractului şi de legea ce îi reglementea-ză fondul.

Această dispoziţie reprezintă o aplicare specială a mecanis-mului stabilit în cadrul general al articolul 7, respectiv al legilor de aplicare necesară. Formula folosită de articolul 9, paragraful 6 este clară în identificarea unei astfel de categorii de dispoziţii, definite ca dispoziţii care se aplică independent de locul de în-cheiere a contractului şi de legea care reglementează fondul con-tractului. Formula utilizată este evident echivalentă cu a spune că regulile în discuţie se aplică oricare ar fi legea care reglemen-tează forma, deci suntem în prezenţa unor norme de aplicare ne-cesară. Exemple de astfel de norme se pot găsi în legislaţiile ma-jorităţii ţărilor membre UE care prevăd în anumite situaţii necesi-tatea încheierii contractului în forma scrisă, ad validitatem776.

Incidenţa normelor de aplicare necesară suscită câteva preci-

zări suplimentare. Chiar excedând dispoziţiei specifice privind forma contractelor având ca obiect un drept real imobiliar, nor-mele de aplicare necesară pot apărea mereu ca relevante în ceea ce priveşte condiţiile de formă, în virtutea normei generale a arti-colului 7, a cărui aplicare nu este limitată în privinţa legii care re-glementează fondul. Prin urmare, când un contract nu îndepli- 776



neşte condiţiile de formă impuse de astfel de norme ţinând de lex fori, conform articolului 7, paragraful 2 sau de o lege a unui stat cu care există o legătură strânsă conform articolului 7, paragraful 1, acest contract va fi nul.

Norme de aplicare necesară pot fi, însă, prezente şi în una dintre legile care reglementează forma, legi desemnate de artico-lul 9, paragrafele 1 şi 2. În acest caz, unii autori susţin că pentru salvgardarea validităţii contractului trebuie ignorată legea care conţine astfel de norme şi aplicată cealaltă, mai favorabilă validi-tăţii formale a contractului777. La prima vedere, se pare că o astfel de soluţie care înlătură incidenţa normelor de aplicare necesară nu este justificată. Legea care conţine aceste norme este oricum o lege cu care contractul prezintă o strânsă legătură, din moment ce este o lege considerată de articolul 9 drept aptă să reglemente-ze forma. În consecinţă, normelor de aplicare necesară ale unei asemenea legi le trebuie recunoscută o eficacitate asemănătoare celei prevăzute de articolul 7, paragraful 1 referitoare la un stat terţ, cu care situaţia prezintă o legătură strânsă. Totuşi, cel care va decide dacă trebuie acordată prioritate sau nu normelor de aplicare necesară va fi judecătorul, care, pentru a-şi justifica ale-gerea, trebuie să ţină seama de criteriile stabilite de articolul 7, paragraful 1. Prin urmare, în legătură cu normele de aplicare ne-cesară trebuie avute în vedere natura şi obiectul lor, precum şi consecinţele care ar decurge din aplicarea sau neaplicarea lor778.

În Cartea Verde a transformării Convenţiei de la Roma, Comi-

sia europeană se declară conştientă că articolul 9 a fost gândit înainte ca să fie posibilă încheierea contractelor prin e-mail779. As-tăzi, aceasta a devenit o practică des întâlnită în ţările UE. Dar

777


778 Pentru detalierea acestor ipoteze, a se vedea: P. KAYE, The New Private..., p. 295.

779 COM (2002) 654 final, p. 38 şi urm.


cum se poate determina locul încheierii contractului pentru fieca-re parte când oferta şi acceptarea sunt făcute prin intermediul schimbului de e-mail?

Comisia propune adoptarea unei reguli subsidiare atunci când nu se poate determina locul unde voinţa părţilor de a în-cheia contractul a fost exprimată780. Regula alternativă a articolu-lui 9 ar putea conţine şi soluţia reşedinţei iniţiatorului declaraţiei de a contracta781. Astfel, articolul 9 ar face posibilă aplicarea a trei legi pentru a putea găsi o reglementare favorabilă validităţii for-mei contractului: legea care îi guvernează fondul, legea locului încheierii contractului sau legea autorului iniţiativei de a con-tracta. 1.3. Proba

Chiar dacă proba şi procedura sunt excluse din sfera de apli-

care a Convenţiei de la Roma prin dispoziţia articolului 1, para-graful 2, litera h, unele aspecte care ţin de probă sunt regle-mentate de articolul 14. Este vorba, mai precis, de aspectele care privesc prezumţiile legale, sarcina probei şi a admisibilităţii mij-loacelor de probă. Pentru primele două categorii de aspecte, arti-colul 14, paragraful 1 dispune următoarele:

Legea căreia îi este supus contractul, în temeiul prezentei con-venţii, se aplică în măsura în care, în ce priveşte obligaţiile con-tractuale, stabileşte prezumţii legale sau repartizează sarcina probei.

Dispoziţia citată porneşte de la constatarea că, în dispoziţiile

interne ale majorităţii statelor membre ale Convenţiei, probele, deoarece aparţin materiei dreptului procesual, sunt supuse deja menţionatei lex fori. Articolul 14 ţine cont şi de circumstanţa conform căreia prezumţiile legale reprezintă norme substanţiale,

780 Ibidem. 781 Ibidem.


care, în materia contractuală, contribuie la definirea cu mai mare acurateţe a drepturilor şi obligaţiilor părţilor782. Pe cale de conse-cinţă, acestea nu ar putea fi despărţite de legea aplicabilă fondu-lui contractului. Acelaşi raţionament este valabil şi în ceea ce pri-veşte normele care reglementează sarcina probei.

Trebuie, însă, să subliniem împrejurarea că, în situaţia în care prezumţiile legale şi normele care reglementează sarcina probei sunt cuprinse în legea care reglementează contractul conform dispoziţiilor Convenţiei, este necesar ca acestea să privească în special materia contractului. În ipoteza în care sunt reglementate de dreptul procesual de o manieră generală, acestea sunt excluse din domeniul de aplicare al articolul 14, paragraful 1 şi, pe cale de consecinţă, din sfera de aplicare a Convenţiei de la Roma. Ca regulă generală, asemenea prezumţii vor fi supuse legii forului, deoarece fac obiectul materiei procesuale783.

În ceea ce priveşte admisibilitatea mijloacelor de probă, artico-

lul 14, paragraful 2 reţine următoarele:

Actele juridice pot fi probate prin orice mijloc de probă admis fie de legea forului, fie de una dintre legile vizate în articolul 9, conform căreia contractul sau actul este valid în ce priveşte for-ma, în măsura în care proba poate fi administrată potrivit aces-tui mijloc în faţa instanţei sesizate.

Acest paragraf stabileşte o rezolvare alternativă a problemati-

cii administrării probelor prin recursul la dispoziţiile lex fori sau ale legii care reglementează forma actului în discuţie. Astfel se realizează protejarea aşteptărilor părţilor care, la momentul în-cheierii contractului, au intenţionat să respecte condiţiile de for-mă prescrise de legile indicate în articolul 9, dar care nu puteau

782




prevedea conţinutul dispoziţiilor legii judecătorului care ar fi fost competent, în viitor, să judece litigiile lor. Redactorii Con-venţiei au considerat injust cazul în care legea ce reglementează forma contractului consideră suficientă forma orală, pentru ca în faţa instanţei să fie cerută proba cu act scris, deoarece este prescrisă de lex fori784.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă formei, trebuie adăugat că dispoziţia în discuţie se referă la aceea dintre legile amintite de articolul 9 în contextul căreia actul este valid din punctul de vedere al condiţiilor de formă. Pe cale de consecinţă, nu vor pu-tea fi admise mijloacele de probă prevăzute de o lege în baza căreia actul nu ar cunoaşte o formă valabilă.

Soluţia exprimată în articolul 14, paragraful 2 cunoaşte şi o restricţie: este necesar în orice caz ca mijlocul de probă despre care este vorba să poată fi admis de către judecător. Acest lucru se traduce prin aceea că mijloacele de probă prevăzute de legea care reglementează forma pot fi folosite doar dacă nu sunt in-compatibile cu legea procesuală pe care judecătorul trebuie să o aplice. Prin urmare, nu pot avea efecte mijloacele de probă necu-noscute sau contrare ordinii publice a forului785.

2. Alte domenii de aplicare ale legii aplicabile fondului contractului

Pe lângă materia existenţei şi validităţii contractului, legea

aplicabilă în virtutea Convenţiei de la Roma disciplinează, sub orice aspect, fondul sau substanţa acestuia. Articolul 10 menţio-nează în mod special o serie de materii care sunt reglementate de legea identificată ca lex contractus prin aplicarea normelor unifor-

784 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., pp. 47-49. 785

A se vedea şi P. KAYE, The New Private..., pp. 331-342.


me de conflict conţinute de Convenţie. Acest articol dispune ur-mătoarele:

Legea aplicabilă contractului în temeiul articolelor 3-6 şi artico-lului 12 din prezenta convenţie reglementează în special: – interpretarea acestuia; – executarea obligaţiilor la care dă naştere; – în limitele competenţelor atribuite instanţei de către legea sa procesuală, consecinţele neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii, inclusiv evaluarea prejudiciului, în măsura în care este reglementată de norme juridice; – diversele moduri de stingere a obligaţiilor, precum şi prescrip-ţiile şi decăderile fondate pe expirarea unui termen; – consecinţele nulităţii contractului.

Aşa cum am menţionat deja, această listă nu trebuie conside-

rată exhaustivă, ci doar exemplificativă. Acest lucru rezultă cu claritate din utilizarea termenului în special şi este subliniat ca atare şi în Raportul Giuliano/Lagarde786. Totuşi, într-un orizont mai larg, toate aspectele contractului care nu sunt reglementate în mod expres de alte dispoziţii ale Convenţiei (precum forma, supusă articolului 9) sunt disciplinate de lex contractus. Între ma-teriile care nu sunt menţionate în articolul 10 putem aminti efec-tele contractului (concepute în mod general şi nu ca obligaţii năs-cute din contract), modalităţile contractului, efectele faţă de per-soane terţe etc.787.

2.1. Interpretarea contractului

În ceea ce priveşte aspectele contractului supuse în mod ex-

pres de către articolul 10, paragraful 1 legii care îl reglementează,




observăm că interpretarea contractului (litera a) nu ar trebui să permită apariţia unor probleme deosebite. Este vorba de o opera-ţie juridică, supusă unor reguli care pot varia de la un stat la al-tul788. În grupul de redactare a Convenţiei nu au existat contro-verse în legătură cu supunerea interpretării legii care reglemen-tează fondul contractului. Notăm, însă, că şi lex fori poate avea un aport în mecanismul interpretării, în special prin definirea li-mitelor puterii de interpretare a judecătorului. Pentru soluţiona-rea justă a unor astfel de situaţii trebuie avută în vedere posibili-tatea aplicării dépeçage-ului, adică a fracţionării contractului. Spre exemplu, aceasta ar putea fi soluţia în situaţia în care părţile con-tractante au folosit limba altei ţări decât cea a cărei lege regle-mentează contractul, în baza normelor Convenţiei. Într-o astfel de ipoteză, este corect să se aibă în vedere că procesul interpre-tării prezintă o legătură mai strânsă cu ţara a cărei limbă a fost folosită. În consecinţă, interpretarea poate fi supusă regulilor aparţinând respectivei ţări.

2.2. Executarea contractului. Consecinţele neexecutării

Conform paragrafului 1, litera b, legea care reglementează

contractul stabileşte executarea obligaţiilor care rezultă din aces-ta. Termenul de executare este unul amplu şi cuprinde, în general, orice aspect sau problemă care ar aduce atingere îndeplinirii prestaţiilor care fac obiectul obligaţiilor părţilor contractante. Ra-portul Giuliano/Lagarde oferă o listă utilă a aspectelor supuse lex contractus, conform criteriului articolului 10, § 1, litera b:

788

De exemplu, în Italia sunt incidente articolele 1362-1371 Cod civil – pentru mai multe amănunte, a se vedea: U. VILLANI, op. cit., p. 191; pentru Marea Britanie, a se vedea cauza St. Pierre v. South American Stores Ltd., în All E.R., 1937, nr. 1, pp. 206-209 sau cauza Korner v. Witkowitzer, în KB, 1950, nr. 2, p. 128 – a se vedea şi P. KAYE, The New Private.., pp. 298-299.


[...] diligenţa cu care obligaţia trebuie executată; condiţiile pri-vind locul şi momentul executării; măsura în care obligaţia poate fi îndeplinită de o terţă persoană; condiţiile privind executarea obligaţiei atât în general, cât şi în legătură cu anumite categorii de obligaţii (solidare, alternative, divizibile şi indivizibile, pecu-niare); atunci când obligaţia constă în plata unei sume de bani, condiţiile pentru eliberarea debitorului care a făcut plata, pentru imputaţia plăţii, pentru chitanţă etc.789.

Convenţia de la Roma prevede că legea care reglementează

contractul nu este singura relevantă pentru disciplina executării obligaţiilor părţilor. Astfel, articolul 10, paragraful 2 adaugă:

În ceea ce priveşte modalităţile de executare şi măsurile pe care le poate lua creditorul în caz de neexecutare, se va ţine seama de legea ţării unde are loc executarea.

Această dispoziţie operează o deosebire între executarea obli-

gaţiilor, pe de o parte, care înglobează problemele amintite mai sus şi este supusă lex contractus şi, pe de altă parte, modalităţile de executare, supuse, în schimb, lex loci solutionis. Referirea la lex loci solutionis s-ar putea justifica prin aceea că modalităţile de executare includ o totalitate de activităţi materiale pentru care trebuie aplicată legea din locul în care aceste activităţi sunt reali-zate790.

Distincţia între executare şi modalităţi de executare nu este, însă, una evidentă. Exemplele oferite de literatura de specialitate când se face referire la norme privind modalităţile de executare vizează modalităţile de examinare a mărfii, măsurile ce trebuie luate în caz de refuz al mărfii, posibilitatea de a acorda debito-rului o perioadă de graţie, problemele referitoare la moneda în


790 Pentru mai multe comentarii, a se vedea: R. PLENDER, M. WILDERSPIN, op. cit., p.

219.


care se face plata791. Totuşi, exemplele nu vizează exact aceleaşi instituţii, înţelesul care le este acordat variind de la un sistem de drept naţional la altul.

Raportul Giuliano/Lagarde recunoaşte că noţiunea de moda-litate a executării nu are un conţinut uniform şi exact în diferitele ordini juridice şi în doctrina de drept internaţional privat şi afir-mă că, în consecinţă, calificarea acestei noţiuni va fi realizată în baza lex fori792. Nu putem să nu observăm că soluţia oferită în in-terpretarea oficială a Convenţiei este surprinzătoare, pentru că este în contradicţie cu obiectivul de a interpreta Convenţia în mod uniform, după cum rezultă din articolul 18. Soluţia este în contradicţie şi cu obiectivul general al Convenţiei de a face în aşa fel, încât oricărui stat ar aparţine judecătorul sesizat, să se re-curgă la aplicarea aceleiaşi legi. Dacă fiecare judecător stabileşte sfera noţiunii de modalitate de executare în baza propriei legi, aceste obiective nu pot fi decât prejudiciate. Recurgerea la legea forului ar fi trebuit concepută ca o soluţie extremă când nu există nici o posibilitate de a identifica un concept juridic uniform în context european793.

Nu putem să nu subliniem şi importanţa nuanţei introduse de

articolul 10, paragraful 2. Acest paragraf nu prezintă lex loci drept lege care reglementează modalităţile de executare, ci enun-ţă faptul că se va avea în vedere această lege. Conform opiniei majoritare, în doctrină acest lucru înseamnă că legea în cauză nu înlocuieşte definitiv lex contractus, ci o completeză, judecătorul folosindu-le conform raţionamentului său794. Chiar şi din acest

791 U. VILLANI, op. cit., p. 192. 792 M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport..., loc. cit., p. 48.


794 Ibidem, pp. 304-305.


ultim punct de vedere rezultă rolul central rezervat judecătorului în cadrul sistemului Convenţiei de la Roma.

Consecinţele neexecutării, supuse legii care reglementează

contractul, prin dispoziţia literei c a articolului analizat, cuprind, printre altele, materia răspunderii contractuale, poziţia subiec-tivă a debitorului care nu îşi îndeplineşte obligaţiile, cauzele exo-neratoare de răspundere, desfiinţarea contractului, dreptul de re-tenţie al creditorului, clauzele penale, cele care limitează răspun-derea, excepţia neexecutării etc.

Şi în ceea ce priveşte neexecutarea se impune aplicarea para-grafului 2 al articolul 10 care, după cum am evidenţiat mai sus, menţionează că trebuie să se aibă în vedere lex loci solutionis în ceea ce priveşte măsurile ce trebuie luate de creditor în caz de neexecutare. În doctrină sunt citate drept exemple de astfel de măsuri examinarea mărfii şi descoperirea defectelor, ce trebuie efectuate într-o anumită perioadă de timp pentru a atrage răs-punderea cocontractantului795. Alţi autori menţionează şi pune-rea în întârziere a debitorului796, manifestare de voinţă pe care Raportul Giuliano/Lagarde o include în lex contractus în sensul paragrafului 1 litera c. Deci, şi în această privinţă sunt prezente incertitudinile şi dificultăţile incidente raporturilor dintre execu-tarea obligaţiilor contractuale şi modalităţile de executare797.

Interpretarea oficială a Convenţiei precizează vis-à-vis de con-secinţele neexecutării că sfera de aplicare a legii care reglemen-tează contractul este limitată de legea care reglementează proce-sul. În practică, aplicarea celei dintâi se realizează în limitele pu-terilor atribuite judecătorului de către legea sa procesuală. Aceasta înseamnă că, oricare ar fi normele substanţiale aplicabile 795





neexecutării, judecătorul le va putea însuşi numai pe cele men-ţionate de lex fori, în formele şi condiţiile procesuale menţionate de această lege. Prin urmare, posibilitatea de a obliga debitorul la executare silită va depinde de lex fori, ea putând fi respinsă de judecător dacă nu este prevăzută de legea sa, chiar şi în prezenţa condiţiilor cerute de lex contractus.

Paragraful 1, litera c supune lex contractus şi evaluarea preju-diciului, dar numai în măsura în care aceasta este reglementată de norme juridice. O astfel de expresie se referă doar la calculul pagubei, nu şi la condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru existenţa prejudiciului, care rămân supuse lex contractus. În lumina aces-teia va trebui să se decidă, spre exemplu, dacă prejudiciul moral poate atrage obligarea celui vinovat la plata de daune.

În ceea ce priveşte evaluarea prejudiciului, dispoziţia Conven-

ţiei de la Roma reprezintă o soluţie de compromis între poziţiile dominante, conform cărora stabilirea cuantumului pagubei re-prezintă o chestiune juridică, şi cele răspândite în common law, conform cărora o astfel de operaţiune este o chestiune de fapt ce rămâne la aprecierea judecătorului. Soluţia acceptată de Conven-ţie conduce la concluzia că, dacă lex fori concepe evaluarea pagu-bei drept o chestiune juridică, judecătorul va aplica legea compe-tentă să reglementeze fondul contractului. În caz contrar, va decide el însuşi cuantumul daunelor, în virtutea criteriilor şi mo-dalităţilor prevăzute de legea sa procesuală798.

2.3. Prescripţia obligaţiilor contractuale

Articolul 10, paragraful 1, litera d supune legii care reglemen-

tează contractul modurile de stingere a obligaţiilor precum pre-

798



scripţia şi decăderile, fondate pe expirarea unui termen. În con-secinţă, vor fi reglementate de lex contractus confuziunea, nova-ţia, remiterea de datorie, compensaţia. Trebuie, totuşi, observat că, atunci când stingerea obligaţiilor este rezultatul unor nego-cieri, aceste tratative juridice trebuie supuse legii care le regle-mentează, atât în ceea ce priveşte condiţiile de fond, cât şi cele de formă. Doar capacitatea de a consimţi la stingerea unei obligaţii trebuie să fie reglementată de legea aplicabilă obligaţiei însăşi. Când operaţiunile sunt de natură contractuală, precum compen-saţia voluntară, legea care le reglementează va fi stabilită în baza articolelor 3 şi 4 din Convenţie.

În ceea ce priveşte compensaţia judiciară, trebuie observat că ea, întrucât este supusă autorităţii judecătorului, se sustrage lex contractus, având o strânsă legătură cu legea procesuală a aces-tuia. Probleme mai dificile sunt semnalate în legătură cu com-pensaţia legală, atunci când obligaţiile sunt supuse unor legi di-ferite799. Pentru această situaţie, dispoziţiile de drept internaţio-nal privat ale statelor membre ale Convenţiei se încadrează în două sisteme: unul care presupune aplicarea cumulativă a celor două legi, în sensul că se va realiza compensaţia legală doar dacă este admisă de ambele legi, şi altul care supune compensaţia legii creditorului faţă de care aceasta este invocată800. Convenţia de la Roma nu a adoptat nici una dintre soluţii, rămânând neutră cu privire la asemenea controverse, dar creând astfel posibilita-tea insecurităţii juridice prin soluţionarea neuniformă a acestor probleme801.

În pofida aspectelor controversate subliniate, literatura de specialitate apreciază că nu se înregistrează dificultăţi în aplica-rea legii care reglementează contractul în ceea ce priveşte pre-

799 Ibidem, p. 196. 800

A se vedea şi A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, pp. 419-420.

801 A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, pp. 419-420.


scripţiile şi decăderile802. Nominalizarea acestor instituţii are me-ritul de a clarifica natura lor substanţială, excluzând orice posibi-litate de a le califica drept norme procesuale.

Cu toate acestea, Comisia europeană are în vedere introduce-

rea unor dispoziţii privind compensaţia803. Astfel, viitorul instru-ment Roma I ar putea indica care este legea care se aplică com-pensaţiei legale prin:

• aplicarea cumulativă a celor două legi implicate:

această soluţie protejează interesele celor două părţi, dar este foarte restrictivă, sau

• aplicarea legii obligaţiei care urmează să fie compensată prima, în ordine cronologică804.

Regulamentul comunitar cu privire la faliment (1346/2000)

nu conţine nici o regulă de conflict în această materie, dar chiar şi aşa are un anumit impact asupra problemei în cauză. Articolul 6 al regulamentului tratează compensaţia ca şi cesiunea de creanţă: când, în conformitate cu regulile obişnuite de conflict ale forului, dreptul de a invoca compensaţia face subiectul unor legi diferite ale falimentului, creditorul care invocă efectiv acest drept alege implicit şi legea aplicabilă. Regulamentul acordă această posibili-tate creditorului ca un drept câştigat implicit în procedura fali-mentului. Convenţia de la Roma, însă, acordă acest drept numai dacă mecanismul compensaţiei este permis de legea aplicabilă pretenţiei debitorului-creditor insolvent.

Această regulă operează, bineînţeles, numai în cadrul proce-durii falimentului şi lasă fără răspuns întrebarea legată de legea aplicabilă în alte circumstanţe.

802 Ibidem; U. VILLANI, op. cit., p. 196. 803 COM (2002) 654 final, p. 42. 804 Ibidem.


2.4. Consecinţele nulităţii contractului

Legea determinată prin normele uniforme de conflict conţinu-

te de Convenţia de la Roma (articolele 3-6) reglementează şi con-secinţele nulităţii contractului, în temeiul articolului 10, paragraful 1, litera e a Convenţiei.

Introducerea acestei prevederi în textul Convenţiei a cauzat controverse în sânul grupului de redactare, întrucât consecinţele nulităţii contractului sunt reglementate, în unele ordini juridice ale statelor membre, în afara materiei contractuale805. Cu toate acestea, autorii Convenţiei au preferat să supună problemele ex-puse mai sus legii care reglementează contractul.

Cu privire la divergenţele care există în această materie, a fost prevăzută posibilitatea ca statele membre să formuleze o rezervă asupra acestei dispoziţii, în conformitate cu articolul 22 al Con-venţiei. Atât Regatul Unit, cât şi Italia s-au folosit de posibilitatea prevăzută la articolul 22, excluzând în ceea ce le priveşte aplica-rea articolului 10, paragraful 1, litera e. Astfel, în Italia, consecin-ţele nulităţii contractului sau, cel puţin, punerea părţilor în situa-ţia anterioară vor fi supuse legii desemnate de articolul 61 al Le-gii italiene de drept internaţional privat, numărul 218 din 31 mai 1995, adică lex loci actus. În dreptul englez, consecinţele nulităţii vor fi supuse legii aplicabile contractului806.

2.5. Transmiterea obligaţiilor

805




Convenţia de la Roma din 1980 cuprinde şi două dispoziţii, articolul 12 şi articolul 13, cu privire la cesiunea de creanţă şi, respectiv, la subrogaţie. Articolul 12 prevede următoarele:

1. Obligaţiile între cedentul şi cesionarul unei creanţe sunt su-puse legii care, în temeiul prezentei convenţii, se aplică contrac-tului dintre cei doi. 2. Legea căreia îi este supusă creanţa cedată determină caracte-rul cesibil al acesteia, raporturile dintre cesionar şi debitor, con-diţiile de opozabilitate a cesiunii faţă de debitor şi caracterul libe-rator al prestaţiei efectuate de debitor.

În baza paragrafului 1, cesiunea de creanţă este supusă regu-

lilor generale conţinute în Convenţia de la Roma. În primul rând, ea va fi legea aleasă de părţile contractante în contextul articolu-lui 3. În ipoteza în care nu există o alegere a legii aplicabile din partea părţilor, raporturile între cedent şi cesionar vor fi regle-mentate de legea statului cu care există cea mai strânsă legătură conform articolului 4, paragraful 1, adică statul unde domiciliază sau îşi are sediul partea care trebuie să efectueze prestaţia carac-teristică (articolul 4, paragraful 2). Şi în ceea ce priveşte cesiunea de creanţă sunt întâlnite dificultăţile de evidenţiere a prestaţiei caracteristice. Astfel, în cesiunea ce antrenează doar cedarea unui credit în schimbul unei sume de bani se poate identifica un con-tract analog vânzării-cumpărării în care prestaţia caracteristică pare a fi cea a cedentului. Contrar, când ne aflăm în situaţia unor acte juridice complexe, ce antrenează cedarea mai multor crean-ţe, provenite, de exemplu, dintr-o activitate profesională a cesio-narului, prestaţia caracteristică poate fi considerată cea a cesiona-rului807.

Paragraful 2 al articolului 12 sustrage legii care reglementează raportul dintre cedent şi cesionar situaţia juridică a debitorului

807 În contractul de factoring, pentru care va trebui luată în considerare şi Convenţia UNIDROIT din Ottawa din data de 28 mai 1988 privind factoring-ul internaţional, va trebui aplicată, în principal, legea sediului factorului, prestaţia caracteristică părând a fi a acestuia.


cedat, care rămâne supusă legii aplicabile creanţei. O astfel de so-luţie pleacă de la consideraţia că debitorul este străin contrac-tului de cesiune şi, de aceea, nu ar fi just ca în cazul său să fie aplicată legea care reglementează un astfel de contract, lege care i-ar putea fi necunoscută. Aplicarea legii care reglementează creanţa urmăreşte, deci, protejarea debitorului cedat contra ris-curilor care ar putea deriva din aplicarea unei noi legi, străină lui808. Un asemenea scop reiese clar în raport cu aspectele men-ţionate de articolul 12, paragraful 2: caracterul cesibil al creanţei, raporturile dintre cesionar şi debitor, condiţiile de opozabilitate a cesiunii faţă de debitor, caracterul liberator al prestaţiei efectuate de debitor.

Remarcăm că dispoziţia în discuţie nu menţionează şi condi-ţiile de opozabilitate a cesiunii faţă de terţi809. Însă, dacă s-ar aplica pentru acest aspect legea care reglementează cesiunea de creanţă, ar fi aproape imposibilă rezolvarea conflictelor dintre di-verşi cesionari ai aceluiaşi credit, în condiţiile în care cesiunile sunt supuse unor legi diferite. Aceste conflicte îşi pot găsi, însă, uşor rezolvarea când sunt reglementate de o unică lege, cea a creditului cedat.

Totuşi, Comisia europeană s-a declarat nemulţumită de aceas-

tă situaţie810. Problema este importantă deoarece determină efica-citatea cesiunii de creanţă şi transferul de proprietate. Ea apare mai ales în cazul în care cesionarul înstrăinează la rândul său titlul de care dispune sau garantează cu acesta executarea unei obligaţii. Atât timp cât legislaţiile ţărilor membre nu răspund în mod identic acestor întrebări, este de dorit să se unifice legislaţia comunitară pentru a se evita forum-shopping-ul.

808

A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, pp. 422-423.

809 Ibidem, p. 423.

810 COM (2002) 654 final, p. 40.


Atât timp cât nici Convenţia şi nici Regulamentul privind fali-mentul811 nu conţin reguli de conflict explicite pentru a normà această problemă, fiecare stat aplică propriile reguli, lex fori, ceea ce conduce la o mare varietate de soluţii pronunţate în speţe absolut asemănătoare spre nemulţumirea participanţilor la piaţa comună. Şi mai multă confuzie creează soluţiile unor instanţe care sunt de părere că, deşi Convenţia de la Roma nu conţine o reglementare expresă a opozabilităţii faţă de terţi, totuşi se poate identifica o reglementare implicită.

Viitorul instrument comunitar ar putea identifica legea aplica-

bilă opozabilităţii cesiunii de creanţă faţă de terţi. Sunt propuse de Comisie mai multe soluţii:

• aplicarea articolului 12, paragraful 1 – a legii ce regle-

mentează contractul de cesiune: această soluţie a fost adoptată de instanţele olandeze812. Varianta de faţă are avantaje de necontestat în sistemele de drept care nu disting între validitatea transferului obligaţiei şi efectivitatea transferului dreptului de proprietate asupra obligaţiei;

• aplicarea articolului 12, paragraful 2 – a legii ce regle-mentează obligaţia iniţială: aceasta era soluţia textului pre-liminar al convenţiei, dar ea nu s-a regăsit şi în forma finală. Este soluţia adoptată de instanţele germane813. Varianta de faţă doreşte să nu disocieze între terţul care dobândeşte ulterior creanţa şi debitorul cedat, asigurându-se astfel un tratament egal în orice stadiu al procedurii cesiunii de creanţă.

811 Regulamentul nr. 1346/29.05.2000 812 Hoge Raad, decizia nr. 209/16.05.1997, în Nederlands International Pri-

vatrecht, 1997, nr. 209. 813 Bundesgerichtshof, decizia XI ZR 302/97/8.12.1998, în IPRAX, 2000, p. 124.


• aplicarea legii locului de reşedinţă a debitorului cedat: cum creditorii cedentului pot să nu fie la curent cu legea contractului de cesiune, se cere ca toate operaţiile cesiunii de creanţă să fie guvernate de legea reşedinţei debitorului cedat.

• aplicarea legii reşedinţei cedentului: se apreciază că această soluţie este cea care permite cel mai uşor terţilor să prevadă legea ce va guverna eventualele lor raporturi cu părţile implicate într-o cesiune de creanţă. Aceasta este varianta adoptată de Convenţia Naţiunilor Unite privind cesiunea de creanţă în comerţul internaţional814.

Majoritatea răspunsurilor la întrebările Comisiei europene par

să avantajeze prima variantă, mai sus exprimată815. Subrogaţia este reglementată de articolul 13 al Convenţiei de

la Roma:

1. Când, în temeiul unui contract, o persoană, creditorul, are drepturi faţă de o altă persoană, debitorul, şi un terţ are obligaţia de a despăgubi pe creditor sau l-a despăgubit prin executarea acestei obligaţii, legea aplicabilă obligaţiei terţului determină dacă el poate exercita, în tot sau în parte, drepturile creditorului împotriva debitorului, conform legii care reglementează raportu-rile lor. 2. Aceeaşi regulă se aplică atunci când mai multe persoane au aceeaşi obligaţie contractuală şi una dintre ele l-a despăgubit pe creditor.

814 Adoptată de Consiliul General pe 31 ianuarie 2002, această convenţie nu

a fost încă semnată sau ratificată de vreun stat membru al UE. 815

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Comments…, loc. cit., pp. 79-80.


Şi această dispoziţie operează o distincţie între legea care re-glementează raporturile între creditor şi debitor şi cea aplicabilă raporturilor între ultimul şi o terţă persoană care plăteşte debitul în executarea unei obligaţii. Legea care reglementează această obligaţie este cea care stabileşte dacă terţul, solvens, se poate subroga, total sau parţial, în drepturile creditorului originar faţă de debitor. Pe de altă parte, astfel de drepturi sunt recunoscute, în general, şi de legea aplicabilă raporturilor dintre creditorul originar şi debitor. În consecinţă, debitorul va putea opune sol-vens-ului toate excepţiile prevăzute de legea care reglementează creditul.

Sfera de aplicare a normei în discuţie este limitată la drepturi-le care derivă din contract, soluţie convergentă cu obiectul Con-venţiei. Astfel, rămân excluse ipotezele subrogaţiei în cazul cre-anţelor care derivă din alte surse, străine de materia contractuală. Un astfel de exemplu îl constituie subrogaţia legală a asigurato-rului în drepturile asiguratului faţă de autorul daunelor.

Literatura de specialitate identifică drept exemplu pentru o sub-rogaţie care cade în sfera de aplicare a normei în discuţie cazul garantului care, plătind debitul contractat de cel garantat de la cealaltă parte, se substituie în drepturile ultimei, în limitele în ca-re acest lucru este permis de legea care reglementează garanţia816.

Articolul 13 este limitat la ipoteza în care terţul efectuează

plata debitului în baza unei obligaţii. Rămâne astfel exclus cazul particular al plăţii aparţinând unui terţ neinteresat817. Totuşi, pentru această ipoteză Raportul Giuliano/Lagarde afirmă că, în principiu, s-ar aplica acelaşi articol 13, însă judecătorul ar păstra o putere de apreciere extinsă818. O astfel de soluţie este dificil de aplicat din moment ce, neexistând o obligaţie de a achita creanţa, 816

A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, p. 424.



identificarea legii aplicabile nu poate fi făcută prin aplicarea dispoziţiilor Convenţiei de la Roma.

Paragraful 2 extinde regula conţinută de paragraful 1 în ipo-

teza plăţii făcute de un codebitor, când mai multe persoane au aceeaşi obligaţie contractuală. Aceasta înseamnă că un codebitor care a plătit va putea subroga în drepturile creditorului dacă o asemenea posibilitate este menţionată de lex contractus. Spre deosebire de situaţia din paragraful 1, raporturile între creditorul originar şi debitor nu vor fi supuse unor legi diferite ci, în princi-piu, aceleiaşi legi aplicabile creanţei existente între ei. Subliniem că nu doar posibilitatea subrogării, ci şi drepturile solvens-ului sunt reglementate de aceeaşi lege.

Comisia europeană a atras atenţia că mecanismul subrogaţiei

nu este cunoscut în toate ţările membre UE819. De asemenea, un important mecanism al dreptului comerţului, factoring-ul, este numit în unele ţări subrogaţie contractuală, iar în altele transfer de credit820. Datorită diferenţelor de terminologie nu a fost posi-bilă aplicarea uniformă a Convenţiei în toate ţările membre. În plus, unii autori argumentează că articolul 13 se aplică doar sub-rogaţiei ce operează în temeiul legii, subrogaţia contractuală fiind reglementată de articolul 12.

Luând în considerare că articolele 12 şi 13 conţin dispoziţii aproape similare, nu este clar dacă conflictul de terminologii are într-adevăr un efect real. Dar rămâne întrebarea dacă există o singură regulă ce poate fi aplicată de participanţii pieţei comune UE.

Viitorul instrument Roma I ar putea identifica scopul avut în

vedere de articolele 12 şi 13. O altă soluţie ar fi contopirea celor

819 COM (2002) 654 final, p. 41. 820 A. KASSIS, Le nouveau droit européen…, p. 425.


două articole într-unul singur. În absenţa unei dispoziţii noi, CJCE îi va reveni rolul de a unifica practica instanţelor.

CONCLUZII Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obli-

gaţiilor contractuale armonizează regulile de conflict aplicabile contractelor. După cum am arătat, pe data de 14.01.2003 Comisia Europeană a prezentat o Carte Verde pentru a răspunde cererilor tot mai insistente de modernizare a substanţei Convenţiei şi de transformare a acesteia într-un instrument comunitar adecvat (regulament sau directivă). Prin aceasta s-a încercat conturarea principalelor direcţii de modificare ale Convenţiei şi identificarea suportului juridic pentru transformarea ei în act comunitar. De asemenea, Uniunea Europeană este în curs de pregătire a unui proiect de armonizare a regulilor de conflict în materia obligaţii-lor non-contractuale. Se doreşte ca, în viitor, să se adopte reguli asemănătoare pentru diverse aspecte privind dreptul familiei, devoluţiunea legală şi testamentară a moştenirii şi forma testa-mentelor. Obiectivul principal al acestor demersuri este ca o si-tuaţie de drept să fie judecată după o aceeaşi lege de către orice instanţă de pe teritoriul UE şi, astfel, să se contribuie la stabilirea unui adevărat spaţiu al dreptului european.

Convenţia de la Roma a intrat în vigoare la data de 1.04.1991 şi completează Convenţia de la Bruxelles din 1968. Aceasta din urmă a fost înlocuită pe data de 1.03.2002 de Regulamentul

CONCLUZII 372

Bruxelles I, care prevede că, în anumite situaţii, mai multe in-stanţe ale statelor membre pot avea jurisdicţia de a judeca o cau-ză. De aici derivă şi riscul ca o parte să introducă cererea de che-mare în judecată la o anumită instanţă, nu fiindcă aceasta este cea mai bine plasată pentru a rezolva disputa (fiind, de exemplu, cea mai apropiată de locul unde sunt plasate probele), ci pentru că aplică legea care îi este cea mai favorabilă intereselor sale.

Asigurându-se că, în viitor, toate instanţele din spaţiul UE aplică aceeaşi lege pentru acelaşi contract internaţional, Comisia Europeană doreşte să elimine riscul forum shopping-ului.

În acest moment, regulile Convenţiei de la Roma sunt aplicate de toate statele membre ale UE 15. Dezbaterile iniţiate pentru modificarea sa sunt la ora actuală lipsite de legitimitate prin ade-rarea la UE a încă 10 state. Prin urmare, actuala Comisie Euro-peană are obligaţia de a iniţia o nouă rundă de consultări care să includă şi statele aderente. În perspectiva integrării României în UE, aceste consultări sunt deosebit de importante, prin prisma modificărilor pe care va trebui să le sufere dreptul internaţional privat al ţării noastre. Un eventual Regulament Roma I va modi-fica în mod direct Legea de drept internaţional a României nr. 105 din 1992.

Aşa cum am arătat, Convenţia de la Roma din anul 1980 are

ca obiect legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Expresia obli-gaţii contractuale este cu deosebire imprecisă, dar paragraful 2 din articolul 1 exclude anumite contracte din câmpul de aplicare a textului: este vorba şi de convenţiile privind statutul personal şi relaţiile de familie (testament, succesiune, căsătorie, pensie ali-mentară), obligaţiile născute din cambii, cecuri, bilete la ordin, sau alte instrumente negociabile, contractele de societate, repre-zentarea, trust-ul, proba şi procedura, asigurările intracomunita-re. Textul conţine o primă serie de dispoziţii consacrate determi-nării legii aplicabile. Liniile de forţă ale acestor dispoziţii sunt următoarele: contractul este, în principiu, guvernat de legea aleasă

CONCLUZII 373

de către părţi (articolul 3); în lipsa alegerii, contractul este guver-nat de legea ţării cu care prezintă legăturile cele mai strânse (articolul 4, paragraful 1); este stabilită o prezumţie în favoarea locului unde debitorul prestaţiei caracteristice îşi are domiciliul obişnuit (articolul 4, paragraful 2); în materie de contracte privitoare la imobile, se aplică regula lex rei sitae deoarece se prezumă că un contract prezintă legăturile cele mai strânse cu ţara unde este situat imobilul (articolul 4, paragraful 3). Reguli speciale sunt stabilite pentru a proteja contractantul care are şi calitatea de consumator. Astfel, prezumţia stabilită de articolul 4, paragraful 2, fiindu-i în mod particular defavorabilă în cazul unui contract transfronta-lier (deoarece în cea mai mare parte din cazuri debitorul pres-taţiei caracteristice este un profesionist şi pentru că, din această cauză, consumatorul ar vedea aplicându-i-se o lege pe care nu o cunoaşte), este răsturnată în anumite circumstanţe. Legea aplica-bilă acestui contract este aceea a ţării în care consumatorul îşi are domiciliul obişnuit (articolul 5, paragraful 3).

Dispoziţiile referitoare la legea aplicabilă sunt însoţite şi de soluţii de fond. Este vorba de reguli ce au drept scop reglemen-tarea dificultăţilor cel mai adesea întâlnite în cazul conflictelor de lege în materie de contracte. Valabilitatea contractului este astfel, în mod logic, supusă legii aplicabile, contractului (articolul 8, pa-ragraful 1). Este prevăzut că, pentru a stabili că nu şi-a exprimat consimţământul, una dintre părţi poate să facă totuşi referire la legea ţării în care are domiciliul obişnuit, dacă rezultă din cir-cumstanţe că nu ar fi rezonabil să se determine efectul comporta-mentului acestei părţi conform legii iniţial aplicate în virtutea re-gulilor Convenţiei (articolul 8, paragraful 2). De asemenea, sunt prevăzute reguli referitoare la forma contractului, legea aplicabi-lă contractului fiind cea care se aplică şi condiţiilor de formă. Aceeaşi soluţie este adoptată în ceea ce priveşte interpretarea contractului, executarea sa sau nulitatea. În ceea ce priveşte inca-pacitatea, articolul 11 al Convenţiei dispune ca, într-un contract încheiat între două persoane care se găsesc în aceeaşi ţară, să se

CONCLUZII 374

aplice, în principiu, dispoziţiile incidente regimului capacităţii acestei ţări. Un contractant nu poate invoca incapacitatea sa în virtutea unui alt drept naţional decât dacă această incapacitate a fost cunoscută sau ignorată din imprudenţă de cealaltă parte în momentul încheierii contractului.

Se impun mai multe observaţii, vis-à-vis de aceste norme uni-forme de conflict pe care le constituie Convenţia de la Roma, în ceea ce priveşte obligaţiile contractuale. Mai întâi, trebuie remar-cat că sfera de aplicare a Convenţiei este relativ restrânsă şi nu permite acoperirea tuturor situaţiilor contractuale. Sunt acoperi-te, de asemenea, într-un mod insuficient anumite contracte trans-frontaliere încheiate de consumatori. De altfel, în ciuda semnării celor două protocoale821 destinate să atribuie Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene competenţa pentru a interpreta dispozi-ţiile Convenţiei, aceasta nu este întotdeauna competentă. În reali-tate, cele două protocoale au intrat în vigoare abia în luna august 2004, datorită opoziţiei manifestate de Belgia. Pentru toate aceste motive, nu putem decât sublinia insuficienţa dispoziţiilor Con-venţiei care nu compensează inexistenţa regulilor materiale în plan comunitar. Aşa cum am demonstrat pe parcursul acestei lucrări, normele uniforme privind conflictele de legi favorizează caracterul previzibil al dreptului aplicabil, dar nu elimină acest obstacol pe care îl reprezintă pluralitatea, dezacordul diferitelor drepturi care se manifestă uneori şi sub aspectul subtil al înclină-rii judecătorului, surprins de o speţă, de a se orienta către drep-tul care îi este cunoscut.

A da textului un caracter comunitar în conformitate cu Cartea

Verde a transformării sale ar putea să reprezinte un progres sem-nificativ în lupta împotriva efectelor nefaste ale absenţei regulilor materiale.

821 Protocoale nr. 89/128 şi 89/129, în JOCE L-48, 20.02.89, pp. 1-7 şi 17-22.

CONCLUZII 375

Cu toate acestea, metoda conflictualistă nu se regăseşte astăzi printre preferatele doctrinei europene. O parte semnificativă a ei subliniază că metoda conflictelor de legi nu e decât un montaj factice inventat de imaginaţia unor jurişti pentru a răspunde unei nevoi, aceea de a concilia suveranitatea statelor cu imperativul economic şi social de a nu se închide într-o autarhie juridică; un montaj complicat şi savant, care nu este extras din natura lucruri-lor, instituit pentru că nu s-a găsit nimic altceva mai bun. Prin urmare, această soluţie nu va fi nici fatală şi nici eternă. Concer-tul unor astfel de acuzaţii la adresa metodei conflictualiste nu a încetat, făcându-se auzit neîncetat pentru a demonstra criza ei.

Astăzi, putem crede că, prin iniţiativa Comisiei Europene, s-a înfăptuit mai mult decât o invitaţie la ameliorarea, perfecţionarea sau chiar reformarea sistemului conflictual ce îşi găseşte, poate, cea mai coerentă formă în Convenţia de la Roma. Convingerea noastră este că ceea ce până nu demult era doar o utopie are acum toate şansele de a se transforma într-un vis realizabil: idea-lul de a nu înlocui dreptul sistemului conflictual cu nimic altce-va, de a-l scurtcircuita, de a merge direct la reguli de drept mate-rial aplicabile contractelor europene. Acest proces ar fi perfect posibil prin autorizarea părţilor unui contract transfrontalier de a alege ca lex contractus, de exemplu, Principiile dreptului euro-pean al contractului.

În măsura în care dreptul material al contractelor europene se unifică prin convenţii internaţionale şi seturi de principii cum ar fi cele aparţinând Comisiei Lando sau UNIDROIT şi în măsura în care dreptul intern al statelor se armonizează prin directivele Uniunii Europene, dreptul internaţional privat al contractelor, fundamentat pe metoda conflictualistă, va cunoaşte în viitor o diminuare a incidenţei, rămânând treptat fără obiect. Însă, întru-cât această perspectivă este suficient de îndepărtată, normele conflictuale în materia contractelor îşi vor dovedi, în continuare, utilitatea.

ANEXĂ

Convenţia de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (80/934/CEE)

Preambul Înaltele părţi contractante la tratatul ce instituie Comunitatea Economică

Europeană,

Preocupate să continue în domeniul dreptului internaţional privat opera de unificare juridică deja întreprinsă în Comunitate, mai ales în materie de com-petenţă jurisdicţională şi de executare a hotărârilor,

Dorind să stabilească reguli uniforme cu privire la legea aplicabilă obligaţii-

lor contractuale,

AU CONVENIT CU PRIVIRE LA DISPOZIŢIILE CE URMEAZĂ:

Titlul I Domeniul de aplicare

Articolul 1: Domeniul de aplicare

1. Dispoziţiile prezentei convenţii sunt aplicabile obligaţiilor contractuale,

în situaţiile ce implică un conflict de legi. 2. Ele nu se aplică:

ANEXĂ 377

a) statutului şi capacităţii persoanelor fizice, sub rezerva articolului 11; b) obligaţiilor contractuale privind:

- succesiunile legale şi testamentare, - regimurile matrimoniale, - drepturile şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie, de paterni-

tate, de căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţiile de întreţinere faţă de copiii nelegitimi;

c) obligaţiilor născute din cambii, cecuri, bilete la ordin, precum şi din alte titluri negociabile, în măsura în care obligaţiile născute din aceste alte titluri rezultă din caracterul lor negociabil;

d) convenţiilor de arbitraj şi atributive de jurisdicţie; e) problemelor privind dreptul societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor juridi-

ce, cum ar fi constituirea, capacitatea juridică, funcţionarea internă şi dizolvarea societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor juridice, precum şi răs-punderea personală legală a asociaţilor şi organelor pentru datoriile so-cietăţii, asociaţiei sau persoanei juridice;

f) problemei de a şti dacă un intermediar poate angaja faţă de terţi persoa-na în contul căreia pretinde că acţionează sau dacă un organ al unei so-cietăţi, asociaţii sau al unei persoane juridice poate să angajeze faţă de terţi societatea, asociaţia sau persoana juridică;

g) constituirii de trust-uri, raporturilor care se creează între fondatori, trustees şi beneficiari;

h) probei şi procedurii, sub rezerva articolului 14. 3. Dispoziţiile prezentei convenţii nu se aplică contractelor de asigurare, ca-

re acoperă riscuri situate pe teritoriile statelor membre ale Comunităţii Econo-mice Europene. Pentru a determina dacă un risc este situat pe aceste teritorii, instanţa aplică legea sa internă.

4. Paragraful precedent nu priveşte contractele de reasigurare.

Articolul 2: Caracterul universal Legea desemnată de prezenta convenţie se aplică chiar dacă această lege

este aceea a unui stat necontractant.

Titlul II Reguli uniforme

Articolul 3: Libertatea de a alege

1. Contractul este supus legii alese de părţi. Această alegere trebuie să fie

expresă sau să rezulte, în mod cert, din dispoziţiile contractului sau din cir-

ANEXĂ 378

cumstanţele cauzei. Prin această alegere, părţile pot desemna legea aplicabilă totalităţii sau numai unei părţi a contractului lor.

2. Părţile pot conveni, în orice moment, să supună contractul unei alte legi decât aceea căreia îi era supus, fie în temeiul unei alegeri anterioare, conform prezentului articol, fie în temeiul altor dispoziţii din prezenta convenţie. Orice modificare cu privire la determinarea legii aplicabile, intervenită ulterior înche-ierii contractului, nu afectează validitatea formei contractului, în sensul artico-lului 9, şi nu poate aduce atingere drepturilor terţilor.

3. Alegerea de către părţi a unei legi străine, combinată sau nu cu alegerea

unei instanţe străine, atunci când toate celelalte elemente ale situaţiei sunt loca-lizate, în momentul alegerii, în aceeaşi ţară, nu poate să aducă atingere dispozi-ţiilor de la care legea acestei ţări nu permite derogarea prin contract, denumite de aici încolo „dispoziţii imperative”.

4. Existenţa şi validitatea consimţământului părţilor cu privire la alegerea

legii aplicabile sunt supuse dispoziţiilor stabilite în articolele 8, 9 şi 11.

Articolul 4: Legea aplicabilă în lipsa alegerii 1. În măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă conform

dispoziţiilor articolului 3, contractul este supus legii ţării cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Cu toate acestea, dacă o parte a contractului este se-parabilă de restul contractului şi prezintă o legătură mai strânsă cu o altă ţară, poate fi supusă, cu titlu de excepţie, legii acestei alte ţări.

2. Sub rezerva paragrafului 5, se prezumă că contractul prezintă legăturile

cele mai strânse cu ţara unde partea care trebuie să furnizeze prestaţia caracte-ristică are la momentul încheierii contractului reşedinţa sa obişnuită sau, dacă priveşte o societate, asociaţie sau persoană juridică, administraţia sa centrală. Cu toate acestea, dacă contractul este încheiat în exercitarea activităţii profesio-nale a acestei părţi, această ţară este aceea unde este situată unitatea sa princi-pală sau, dacă, potrivit contractului, prestaţia trebuie să fie furnizată de o unita-te, alta decât cea principală, aceea unde este situată această altă unitate.

3. În pofida dispoziţiilor paragrafului 2, în măsura în care contractul are ca

obiect un drept real imobiliar sau un drept de utilizare al unui imobil, se prezu-mă că contractul prezintă legăturile cele mai strânse cu ţara unde este situat imobilul.

4. Contractul de transport de mărfuri nu este supus prezumţiei paragrafului

2. În acest contract, dacă ţara în care transportatorul are unitatea sa principală, în momentul încheierii contractului, este şi aceea în care se află locul de încărca-re sau de descărcare ori unitatea principală a expeditorului, se prezumă că con-

ANEXĂ 379

tractul are legăturile cele mai strânse cu această ţară. Pentru aplicarea prezentu-lui paragraf sunt considerate contracte de transport de mărfuri, contractele de navlosire pentru o singură călătorie sau alte contracte care au ca obiect, în prin-cipal, realizarea unui transport de mărfuri.

5. Aplicarea paragrafului 2 este înlăturată atunci când prestaţia caracteristi-

că nu poate fi determinată. Prezumţiile din paragrafele 2, 3 şi 4 sunt înlăturate atunci când rezultă din ansamblul circumstanţelor că contractul prezintă legă-turi mai strânse cu o altă ţară.

Articolul 5: Contractele încheiate de consumatori

1. Prezentul articol se aplică contractelor având ca obiect furnizarea de

obiecte mobile corporale sau de servicii unei persoane, consumatorul, pentru o folosinţă care poate fi considerată ca străină activităţii sale profesionale, precum şi contractelor destinate finanţării unei asemenea furnizări.

2. În pofida dispoziţiilor articolului 3, alegerea de către părţi a legii aplicabi-

le nu poate avea ca rezultat privarea consumatorului de protecţia pe care i-o asigură dispoziţiile imperative din legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită:

- dacă încheierea contractului a fost precedată în această ţară de o propune-re special făcută lui sau de publicitate şi dacă consumatorul a completat în această ţară actele necesare încheierii contractului, sau

- dacă cocontractantul consumatorului sau reprezentantul său a primit co-manda consumatorului în această ţară, sau

- dacă contractul este o vânzare de mărfuri şi consumatorul s-a deplasat din această ţară într-o ţară străină şi acolo a făcut comanda, cu condiţia ca deplasarea să fi fost organizată de vânzător, în scopul de a-l convinge pe consumator să încheie vânzarea.

3. În pofida dispoziţiilor articolului 4 şi în lipsa alegerii exercitate conform

articolului 3, aceste contracte sunt supuse legii ţării în care consumatorul are reşedinţa obişnuită, dacă s-au încheiat în circumstanţele descrise la paragraful 2 al prezentului articol.

4. Prezentul articol nu se aplică: a) contractului de transport; b) contractului de furnizare de servicii, atunci când serviciile datorate con-

sumatorului trebuie să fie furnizate în mod exclusiv într-o ţară, alta de-cât aceea a reşedinţei sale obişnuite.

5. În pofida dispoziţiilor paragrafului 4, prezentul articol se aplică contrac-

tului ce oferă prestaţii combinate de transport şi cazare la un preţ global.

ANEXĂ 380

Articolul 6: Contractul individual de muncă 1. În pofida dispoziţiilor articolului 3, în contractul de muncă, alegerea de

către părţi a legii aplicabile nu poate avea ca rezultat privarea angajatului de protecţia care îi este asigurată de dispoziţiile imperative din legea care ar fi aplicabilă, în lipsa alegerii, în temeiul paragrafului 2 al prezentului articol.

2. În pofida dispoziţiilor articolului 4 şi în lipsa alegerii exercitate, conform

articolului 3, contractul de muncă este supus: a) legii ţării unde angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit munca, conform

contractului, chiar dacă este detaşat temporar într-o altă ţară; sau b) legii ţării unde se găseşte unitatea care l-a încadrat pe angajat, dacă acesta

nu îndeplineşte în mod obişnuit munca într-o singură ţară;

numai dacă nu rezultă din complexul circumstanţelor că acest contract de mun-că prezintă legături mai strânse cu o altă ţară, caz în care legea acestei ţări este aplicabilă.

Articolul 7: Legile de aplicare necesară

1. Cu ocazia aplicării, în temeiul prezentei convenţii, a legii unui stat deter-

minat, s-ar putea da efect dispoziţiilor imperative din legea altui stat, cu care si-tuaţia prezintă o legătură strânsă, dacă şi în măsura în care, conform dreptului acestui din urmă stat, aceste dispoziţii sunt aplicabile, oricare ar fi legea ce gu-vernează contractul. Pentru a decide dacă trebuie să se dea efect acestor dispo-ziţii imperative, se va ţine seama de natura şi de obiectul lor, precum şi de con-secinţele care ar decurge din aplicarea sau neaplicarea lor.

2. Dispoziţiile din prezenta convenţie nu pot aduce atingere aplicării reguli-

lor din legea statului instanţei sesizate, care guvernează în mod imperativ si-tuaţia, oricare ar fi legea aplicabilă contractului.

Articolul 8: Consimţământ şi validitate a fondului

1. Existenţa şi validitatea contractului sau ale unei dispoziţii a acestuia sunt

supuse legii care ar fi aplicabilă în temeiul prezentei convenţii, dacă contractul sau dispoziţia ar fi valide.

2. Cu toate acestea, o parte contractantă, pentru a dovedi că nu şi-a expri-

mat consimţământul, poate face referire la legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită, dacă rezultă din circumstanţe că nu ar fi rezonabil să se stabilească efectul comportamentului acestei părţi contractante conform legii prevăzute la paragraful 1.

ANEXĂ 381

Articolul 9: Forma 1. Un contract încheiat între persoane care se găsesc în aceeaşi ţară este vala-

bil, în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte condiţiile de formă din legea care îi guvernează fondul, în temeiul prezentei convenţii sau din legea ţării în care a fost încheiat.

2. Un contract încheiat între persoane care se găsesc în ţări diferite este vala-

bil, în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte condiţiile de formă din legea care îi guvernează fondul, în temeiul prezentei convenţii sau din legea uneia din aceste ţări.

3. Când contractul este încheiat de un reprezentant, pentru aplicarea para-

grafelor 1 şi 2 trebuie luată în considerare ţara unde se găseşte reprezentantul în momentul în care el acţionează.

4. Un act juridic unilateral, referitor la un contract încheiat sau care urmează

să fie încheiat, este valabil în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte condiţiile de formă din legea care guvernează sau va guverna fondul contractului, în te-meiul prezentei convenţii sau din legea ţării în care acest act este încheiat.

5. Dispoziţiile paragrafelor precedente nu se aplică contractelor care intră în

domeniul de aplicare a articolului 5, încheiate în condiţiile descrise în paragra-ful 2 al acestuia. Forma acestor contracte este guvernată de legea ţării în care consumatorul are reşedinţa sa obişnuită.

6. În pofida dispoziţiilor din primele patru paragrafe ale prezentului articol,

orice contract, având ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de utilizare al unui imobil, este supus regulilor imperative de formă din legea ţării unde imobilul este situat, în măsura în care, conform acestei legi, acestea se aplică independent de locul încheierii contractului şi de legea ce îi guvernează fondul.

Articolul 10: Domeniul legii contractului

1. Legea aplicabilă contractului în temeiul articolelor 3-6 şi articolului 12 din

prezenta convenţie guvernează în special: a) interpretarea acestuia; b) executarea obligaţiilor la care dă naştere; c) în limitele competenţelor atribuite instanţei de legea sa de procedură,

consecinţele neexecutării totale sau parţiale ale acestor obligaţii, inclusiv evaluarea prejudiciului, în măsura în care este reglementată de norme juridice;

d) diversele moduri de stingere a obligaţiilor, precum prescripţiile şi decă-derile, fondate pe expirarea unui termen;

ANEXĂ 382

e) consecinţele nulităţii contractului. 2. În ceea ce priveşte modalităţile de executare şi măsurile pe care le poate

lua creditorul în caz de neexecutare, se va ţine seama de legea ţării unde are loc executarea.

Articolul 11: Incapacitatea

Într-un contract încheiat între persoane ce se găsesc în aceeaşi ţară, o per-

soană fizică, ce ar fi capabilă după legea acestei ţări, nu poate invoca incapacitatea sa, ce ar rezulta din altă lege, decât dacă, în momentul încheierii contractului, cocontractantul a cunoscut această incapacitate sau a ignorat-o din imprudenţă.

Articolul 12: Cesiunea de creanţă

1. Obligaţiile între cedentul şi cesionarul unei creanţe sunt supuse legii care,

în temeiul prezentei convenţii, se aplică contractului dintre cei doi. 2. Legea căreia îi este supusă creanţa cedată determină caracterul cesibil al

acesteia, raporturile dintre cesionar şi debitor, condiţiile de opozabilitate a ce-siunii faţă de debitor şi caracterul liberator al prestaţiei efectuate de debitor.

Articolul 13: Subrogaţia

1. Când, în temeiul unui contract, o persoană, creditorul, are drepturi faţă

de o altă persoană, debitorul, şi un terţ are obligaţia de a despăgubi pe creditor sau l-a despăgubit pe creditor în executarea acestei obligaţii, legea aplicabilă obligaţiei terţului determină dacă el poate exercita, în tot sau în parte, drepturi-le creditorului împotriva debitorului, conform legii care reglementează relaţiile dintre ei.

2. Aceeaşi regulă se aplică atunci când mai multe persoane au aceeaşi obli-

gaţie contractuală şi una dintre acestea l-a despăgubit pe creditor.

Articolul 14: Proba 1. Legea căreia îi este supus contractul, în temeiul prezentei convenţii, se

aplică în măsura în care, în ce priveşte obligaţiile contractuale, stabileşte pre-zumţii legale sau repartizează sarcina probei.

2. Actele juridice pot fi probate prin orice mijloc de probă admis fie de legea

forului, fie de una dintre legile vizate în articolul 9, conform căreia contractul sau actul este valid în ceea ce priveşte forma, în măsura în care proba poate fi administrată potrivit acestui mijloc în faţa instanţei sesizate.

ANEXĂ 383

Articolul 15: Excluderea retrimiterii Când prezenta convenţie prevede aplicarea legii unei ţări, aceasta se referă

la regulile de drept în vigoare în acea ţară, cu excepţia regulilor de drept inter-naţional privat.

Articolul 16: Ordinea publică

Aplicarea unei dispoziţii a legii desemnate de prezenta convenţie poate fi

înlăturată doar dacă această aplicare este, în mod evident, incompatibilă cu or-dinea publică a forului.

Articolul 17: Aplicarea în timp

Convenţia se aplică, într-un stat contractant, contractelor încheiate după

intrarea sa în vigoare, pentru acel stat.

Articolul 18: Interpretarea uniformă În scopul interpretării şi aplicării regulilor uniforme care preced, se va ţine

seama de caracterul lor internaţional şi de oportunitatea de a atinge uniformita-tea, în modul în care ele sunt interpretate şi aplicate.

Articolul 19: Sisteme neunificate

1. Când un stat cuprinde mai multe unităţi teritoriale, fiecare având proprii-

le reguli în materia obligaţiilor contractuale, fiecare unitate teritorială este con-siderată ca o ţară, în scopul determinării legii aplicabile, conform prezentei con-venţii.

2. Un stat, în care diferite unităţi teritoriale au propriile lor reguli de drept

în materia obligaţiilor contractuale, nu este obligat să aplice prezenta convenţie conflictelor de legi ce interesează numai aceste unităţi teritoriale.

Articolul 20: Prioritatea dreptului comunitar

Prezenta convenţie nu aduce atingere aplicării dispoziţiilor care, în materii

particulare, reglementează conflictele de legi în materie de obligaţii contractua-le şi care fac sau vor face parte din acte ce emană de la instituţiile Comunităţilor europene sau din legislaţiile naţionale armonizate în executarea acestor acte.

Articolul 21: Relaţiile cu alte convenţii

Prezenta convenţie nu aduce atingere aplicării convenţiilor internaţionale la

care un stat contractant este sau va fi parte.

ANEXĂ 384

Articolul 22: Rezerve 1. Orice stat contractant, în momentul semnării, ratificării, acceptării sau

aprobării, poate să-şi rezerve dreptul de a nu aplica: a) articolul 7, paragraful 1; b) articolul 10, paragraful l, litera e.

2. [Orice stat contractant poate, de asemenea, notificând o extindere a con-

venţiei, conform articolului 27, paragraful 2 să facă una sau mai multe rezerve, cu efect limitat, la teritoriile sau la anumite teritorii vizate în extindere.]1

3. Orice stat contractant poate, în orice moment, să retragă o rezervă pe care

a făcut-o; efectul rezervei va înceta în prima zi a celei de a treia luni calendaris-tice, după notificarea retragerii.

Titlul III Clauze finale

Articolul 23

1. Dacă după data intrării în vigoare a prezentei convenţii într-un stat con-

tractant, acest stat doreşte să adopte o nouă regulă de conflict, pentru o catego-rie particulară de contracte ce intră în domeniul de aplicare a convenţiei, atunci comunică intenţia sa celorlalte state semnatare prin intermediul secretarului general al Consiliului Comunităţilor europene.

2. În termen de şase luni, care curge de la comunicarea făcută secretarului

general, orice stat semnatar poate solicita acestuia organizarea de consultări în-tre statele semnatare, în scopul ajungerii la un acord.

3. Dacă în acest termen, nici un stat semnatar nu a solicitat consultări sau

dacă, în doi ani de la comunicarea făcută secretarului general, nici un acord nu a fost încheiat ca urmare a consultărilor, statul contractant poate modifica drep-tul său. Măsura luată de acest stat este adusă la cunoştinţa celorlalte state sem-natare prin intermediul secretarului general al Consiliului Comunităţilor Euro-pene.

Articolul 24

1. Dacă după data intrării în vigoare a prezentei convenţii într-un stat con-

tractant, acel stat doreşte să devină parte la o convenţie multilaterală al cărei

1 Paragraf desfiinţat de Convenţia de aderare din 1992.

ANEXĂ 385

obiect principal sau unul din obiectele principale este o reglementare de drept internaţional privat, într-una din materiile guvernate de prezenta convenţie, se face aplicarea procedurii prevăzute de articolul 23. Cu toate acestea, termenul de doi ani prevăzut în paragraful 3 al articolului 23 este redus la un an.

2. Procedura prevăzută în paragraful precedent nu este urmată, dacă un stat

contractant sau una din Comunităţile Europene sunt deja părţi la convenţia multilaterală sau dacă obiectul acesteia este revizuirea unei convenţii la care statul interesat este parte sau dacă priveşte o convenţie încheiată în cadrul tratatelor ce instituie Comunităţile Europene.

Articolul 25

Când un stat contractant consideră că unificarea realizată de prezenta con-

venţie este atinsă prin încheierea de acorduri neprevăzute în articolul 24 para-graful l, acest stat poate solicita secretarului general al Consiliului Comunită-ţilor Europene organizarea unei consultări între statele semnatare ale prezentei convenţii.

Articolul 26

Orice stat contractant poate solicita revizuirea prezentei convenţii. În acest

caz, o conferinţă de revizuire este convocată de preşedintele Consiliului Comu-nităţilor Europene.

Articolul 272

1. Prezenta convenţie se aplică teritoriului european al statelor contractante,

inclusiv al Groenlandei, şi ansamblului teritoriului Republicii franceze. 2. Prin derogare de la paragraful 1: a) prezenta convenţie nu se aplică Insulelor Feroë, în absenţa unei declara-

ţii contrare din partea Regatului Danemarcei; b) prezenta convenţie nu se aplică teritoriilor europene situate în afara Re-

gatului Unit şi pentru care acesta îşi asumă relaţiile internaţionale, în ab-senţa unei declaraţii contrare din partea Regatului Unit, pentru un ase-menea teritoriu;

c) prezenta convenţie se aplică Antilelor olandeze, dacă Regatul Ţărilor de Jos face o declaraţie în acest sens.

2 Articol desfiinţat de Convenţia de aderare din 1992.

ANEXĂ 386

3. Aceste declaraţii pot fi făcute oricând, pe calea unei notificări la secretarul general al Consiliului Comunităţilor Europene.

4. Procedurile de apel introduse în Regatul Unit împotriva deciziilor pro-nunţate de instanţele situate în unul din teritoriile vizate de paragraful 2 litera b sunt considerate ca fiind proceduri ce se derulează în faţa acestor instanţe.

Articolul 28

1. Începând cu 19 iunie 1980, prezenta convenţie este deschisă semnăturii

statelor părţi la tratatul ce instituie Comunitatea Economică Europeană. 2. Prezenta convenţie va fi ratificată, acceptată sau aprobată de statele

semnatare. Instrumentele de ratificare, acceptare sau aprobare, vor fi depuse pe lângă secretariatul general al Consiliului Comunităţilor Europene3.

Articolul 294

1. Prezenta convenţie va intra în vigoare în prima zi a celei de a treia luni

următoare depunerii celui de-al şaptelea instrument de ratificare, acceptare sau aprobare.

2. Convenţia va intra în vigoare, pentru fiecare stat semnatar care a ratifi-

cat-o, acceptat-o sau aprobat-o ulterior, în prima zi a celei de a treia luni urmă-toare depunerii instrumentului său de ratificare, acceptare sau aprobare.

Articolul 30

1. Convenţia va avea o durată de 10 ani, începând cu data intrării sale în vi-

goare conform articolului 29, paragraful 1, chiar şi pentru statele în care a intrat ulterior în vigoare.

2. Convenţia va fi prelungită tacit din cinci în cinci ani, în absenţa denunţă-

rii ei. 3. Denunţarea va fi notificată cu cel puţin şase luni înainte de expirarea ter-

menului de zece ani sau de cinci ani, după caz, secretarului general al Consiliu-lui Comunităţilor Europene. Ea se va putea limita la unul din teritoriile la care convenţia a fost extinsă, prin aplicarea articolului 27, paragraful 25.

3 A se vedea termenii intrării în vigoare a Convenţiilor de aderare. 4 A se vedea termenii intrării în vigoare a Convenţiilor de aderare. 5 Frază desfiinţată de Convenţia de aderare din 1992.

ANEXĂ 387

4. Denunţarea nu va avea efect decât cu privire la statul care a notificat-o.

Convenţia va rămâne în vigoare pentru celelalte state contractante. Articolul 316

Secretarul general al Consiliului Comunităţilor Europene va notifica statelor

părţi la tratatul ce instituie Comunitatea Economică Europeană: a) semnăturile; b) depunerea oricărui instrument de ratificare, acceptare sau aprobare; c) data intrării în vigoare a prezentei convenţii; d) comunicările făcute în aplicarea articolelor 23, 24, 25, 26, şi 307; e) rezervele şi retragerea rezervelor menţionate în articolul 22.

Articolul 32 Protocolul anexă la prezenta convenţie face parte integrantă din aceasta.

Articolul 338 Prezenta convenţie, redactată într-un exemplar unic în limbile germană, en-

gleză, daneză, franceză, irlandeză, italiană şi olandeză, texte în mod egal auten-tice, va fi depusă în arhivele secretariatului general al Consiliului Comunităţi-lor Europene. Secretarul general va remite o copie certificată fiecăruia dintre guvernele statelor semnatare.

[...] Încheiată la Roma, 19 iunie 1980

Protocol9 Înaltele părţi contractante au convenit cu privire la dispoziţia ce urmează,

care este anexă la convenţie. În pofida dispoziţiilor convenţiei, Danemarca, Suedia şi Finlanda pot să

menţină dispoziţiile naţionale cu privire la legea aplicabilă problemelor referi-toare la transportul de mărfuri pe mare şi pot modifica aceste dispoziţii fără a urma procedura prevăzută de articolul 23 din Convenţia de la Roma. Dispozi-ţiile naţionale aplicabile în materie sunt următoarele:

6 A se vedea şi notificările incidente pentru Convenţiile de aderare. 7 Punct modificat de Convenţia de aderare din 1992. 8 A se vedea şi dispoziţiile Convenţiilor de aderare. 9 Text modificat de Convenţia de aderare din 1996.

ANEXĂ 388

- în Danemarca, paragrafele 252 şi 321, subsecţiunile 3 şi 4 din „Sølov” (le-

gea maritimă); - în Suedia, capitolul 13, articolul 2, paragrafele 1 şi 2 şi capitolul 14, artico-

lul 1, paragraful 3 din „sjölagen” (legea maritimă); - în Finlanda, capitolul 13, articolul 2, paragrafele 1 şi 2 şi capitolul 14, arti-

colul 1, punctul 3 din „merilaki/sjölagen” (legea maritimă). [...]

Încheiat la Roma, 19 iunie 1980

ANEXĂ 389

Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European

și al Consiliului din 17 iunie 2008

privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I) PARLAMENTUL EUROPEAN ȘI CONSILIUL UNIUNII

EUROPENE, având în vedere Tratatul de instituire a Comunității

Europene, în special articolul 61 litera (c) și articolul 67 alineatul (5) a doua liniuță,

având în vedere propunerea Comisiei, având în vedere avizul Comitetului Economic și Social

European[1], hotărând în conformitate cu procedura prevăzută la articolul

251 din tratat[2], întrucât: (1) Comunitatea și-a stabilit obiectivul de a menține și de a

dezvolta un spațiu de libertate, securitate și justiție. Pentru instituirea progresivă a unui astfel de spațiu, Comunitatea urmează să adopte măsuri cu impact transfrontalier privind cooperarea judiciară în materie civilă, în măsura necesară asigurării bunei funcționări a pieței interne.

ANEXĂ 390

(2) În conformitate cu articolul 65 litera (b) din tratat, printre aceste măsuri sunt incluse măsuri care să favorizeze compatibilitatea normelor privind conflictul de legi și de competență, aplicabile în statele membre.

(3) Consiliul European reunit la Tampere la 15 și 16 octombrie

1999 a susținut principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești și a altor decizii ale autorităților judiciare, ca fundament al cooperării judiciare în materie civilă, și a invitat Consiliul și Comisia să adopte un program de măsuri destinate punerii în aplicare a acestui principiu.

(4) La 30 noiembrie 2000, Consiliul a adoptat un program de

măsuri comun al Comisiei și al Consiliului pentru punerea în aplicare a principiului recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială[3]. Programul stabilește măsuri referitoare la armonizarea normelor care reglementează conflictul de legi, precum cele care facilitează recunoașterea reciprocă a hotărârilor.

(5) Programul de la Haga[4], adoptat de Consiliul European la

5 noiembrie 2004, a solicitat să se continue în mod activ lucrările privind normele care reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale ("Roma I").

(6) Pentru buna funcționare a pieței interne este necesar ca

normele statelor membre care reglementează conflictul de legi să desemneze aceeași lege națională, indiferent de țara în care se află instanța la care a fost introdusă acțiunea, în scopul îmbunătățirii previzibilității soluțiilor litigiilor, a certitudinii privind dreptul aplicabil și a liberei circulații a hotărârilor.

(7) Domeniul de aplicare material și dispozițiile prezentului

regulament ar trebui să fie concordante cu Regulamentul (CE)

ANEXĂ 391

nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială[5] ("Bruxelles I") și cu Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale ("Roma II")[6].

(8) Relațiile de familie ar trebui să cuprindă filiația, căsătoria,

afinitatea și rudenia colaterală. Relațiile cu efecte comparabile celor ale căsătoriei și ale altor relații de familie, menționate la articolul 1 alineatul (2), ar trebui interpretate în conformitate cu dreptul statului membru în care se află instanța sesizată.

(9) Obligațiile rezultate din cambii, cecuri, bilete la ordin și

alte instrumente negociabile ar trebui să cuprindă și obligațiile rezultate din conosamente în măsura în care obligațiile rezultate din conosamente derivă din caracterul lor negociabil.

(10) Obligațiile rezultate din înțelegerile care au avut loc

înainte de semnarea contractului sunt reglementate de articolul 12 din Regulamentul (CE) nr. 864/2007. Prin urmare, aceste obligații ar trebui excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament.

(11) Libertatea părților de a alege legea aplicabilă ar trebui să

fie unul dintre elementele esențiale ale sistemului de norme care reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale.

(12) Pentru a determina dacă a fost exprimată clar alegerea

privind aplicarea unei anumite legi, unul din factorii de care ar trebui să se țină seama îl reprezintă convenția părților, prin care se conferă uneia sau mai multor instanțe dintr-un stat membru competența exclusivă de a judeca litigiile rezultate din contract.

ANEXĂ 392

(13) Prezentul regulament nu înlătură posibilitatea părților de

a include printr-o mențiune de trimitere în contractul lor un corp de norme nestatale sau o convenție internațională.

(14) În cazul în care Comunitatea adoptă, în cadrul unui

instrument juridic adecvat, norme de fond în materia contractelor, inclusiv clauze și condiții standard, respectivul act poate prevedea libertatea părților de a aplica normele respective.

(15) În cazul alegerii unei anumite legi și al localizării tuturor

celorlalte elemente relevante pentru situația în cauză într-un stat diferit de cel a cărui lege a fost aleasă, alegerea legii nu ar trebui să aducă atingere aplicării dispozițiilor legii acelui stat de la care nu se poate deroga prin convenție. Această regulă ar trebui să se aplice indiferent dacă, odată cu legea, a fost aleasă și o instanță judecătorească. Întrucât nu se intenționează modificări de fond în raport cu articolul 3 alineatul (3) din Convenția din 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale[7] ("Convenția de la Roma"), textul prezentului regulament ar trebui să fie în concordanță, pe cât posibil, cu articolul 14 din Regulamentul (CE) nr. 864/2007.

(16) În scopul de a contribui la obiectivul general al

prezentului regulament – securitatea juridică în spațiul de justiție european – normele care reglementează conflictul de legi ar trebui să prezinte un grad înalt de previzibilitate. Instanțele ar trebui să dispună totuși de o marjă de apreciere pentru a identifica legea care are legătura cea mai strânsă cu situația în cauză.

(17) În ceea ce privește legea aplicabilă în absența unei alegeri,

noțiunile de "prestare de servicii" și de "vânzare de bunuri" ar trebui interpretate în același fel ca și în cazul aplicării articolului

ANEXĂ 393

5 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 în măsura în care prestarea serviciilor și vânzarea bunurilor sunt acoperite de regulamentul respectiv. Deși contractele de franciză și de distribuție sunt contracte de prestări servicii, acestea fac obiectul unor norme specifice.

(18) În ceea ce privește legea aplicabilă în absența unei alegeri,

sistemele multilaterale ar trebui să fie acelea în cadrul cărora se efectuează tranzacții, precum piețele reglementate și sistemele multilaterale de tranzacționare, astfel cum sunt prevăzute la articolul 4 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare[8], indiferent dacă se bazează sau nu pe un sistem de contraparte centrală.

(19) În lipsa unei alegeri, legea aplicabilă contractului ar

trebui determinată în funcție de norma prevăzută pentru tipul specific de contract. În cazul în care contractul nu poate fi încadrat la niciunul din tipurile definite sau în care, prin prisma elementelor sale, aparține mai multor tipuri definite, contractul ar trebui să fie reglementat de legea țării în care partea obligată să execute prestația caracteristică din contract își are reședința obișnuită. În cazul unui contract care constă dintr-o serie de drepturi și obligații care se încadrează în mai multe categorii de contracte definite, prestația caracteristică din cadrul contractului ar trebui determinată în funcție de centrul său de greutate.

(20) În cazul în care un contract are în mod evident o legătură

mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la articolul 4 alineatul (1) sau (2), se aplică o clauză derogatorie care ar trebui să prevadă aplicarea legii țării cu care are o legătură mai strânsă. Pentru a determina această lege, ar trebui să se țină cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte.

ANEXĂ 394

(21) În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate

fi stabilită nici prin încadrarea contractului într-unul din tipurile specificate, nici ca fiind legea țării în care partea care trebuie să efectueze prestația caracteristică din contract își are reședința obișnuită, contractului ar trebui să i se aplice legea țării de care este cel mai strâns legat. Pentru a determina această lege, ar trebui să se țină cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte.

(22) În ceea ce privește interpretarea contractelor de transport

de mărfuri, nu se are în vedere efectuarea niciunei modificări de substanță în ceea ce privește articolul 4 alineatul (4) a treia teză din Convenția de la Roma. În consecință, contractele de navlosire pentru o singură călătorie și alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport de mărfuri ar trebui considerate contracte de transport de mărfuri. În sensul prezentului regulament, termenul "expeditor" ar trebui să se refere la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul "transportator" ar trebui să se refere la partea din contract care își asumă răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăși sau nu serviciul de transport.

(23) În cazul contractelor încheiate cu părți considerate a fi

într-o poziție contractuală dezavantajoasă, acestea din urmă ar trebui protejate prin norme care reglementează conflictul de legi care să fie mai avantajoase pentru interesele acestora decât normele generale.

(24) În cazul special al contractelor încheiate cu consumatorii,

normele care reglementează conflictul de legi ar trebui să permită reducerea cheltuielilor de soluționare a litigiilor care implică adesea cereri de despăgubire cu valori relativ scăzute și

ANEXĂ 395

să ia în considerare evoluția tehnicilor de comercializare la distanță. Din spirit de consecvență cu Regulamentul (CE) nr. 44/2001 se impune, pe de o parte, necesitatea unei trimiteri la conceptul de "activitate direcționată" ca și condiție pentru aplicarea normei de protecție a consumatorului și, pe de altă parte, interpretarea armonioasă a conceptului în Regulamentul (CE) nr. 44/2001 și în prezentul regulament, ținând cont de faptul că o declarație comună a Consiliului și a Comisiei referitoare la articolul 15 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 afirmă că "pentru ca articolul 15 alineatul (1) litera (c) să fie aplicabil, nu este suficient ca întreprinderile să își direcționeze activitățile către statul membru în care se află reședința consumatorului sau către un număr de state membre în care este inclus acel stat membru; contractele trebuie de asemenea să fi fost încheiate în cadrul activităților acestora". În declarație se afirmă de asemenea că: "simplul fapt că o pagină de internet este accesibilă nu este suficient pentru ca articolul 15 să fie aplicabil, mai este necesar ca această pagină de internet să ofere posibilitatea încheierii de contracte la distanță și ca un contract să fi fost efectiv încheiat la distanță, indiferent prin ce mijloace. Limba sau moneda pe care le folosește o pagină de internet nu constituie un factor relevant în acest sens."

(25) În țara în care își au reședința obișnuită, consumatorii ar

trebui să fie protejați prin norme de la care să nu se poată deroga prin convenție, cu condiția ca respectivul contract cu consumatorii să fi fost încheiat în cadrul activităților comerciale sau profesionale desfășurate de către un profesionist în țara respectivă. Aceeași protecție ar trebui garantată în cazul în care profesionistul, deși nu își exercită activitățile comerciale sau profesionale în țara în care consumatorul își are reședința obișnuită, își direcționează activitățile, prin orice mijloace, către țara respectivă sau către mai multe țări, printre care și țara

ANEXĂ 396

respectivă, iar contractul este încheiat în cadrul unor astfel de activități.

(26) În sensul prezentului regulament, serviciilor financiare

ca, de exemplu, serviciile și activitățile de investiții și serviciile conexe prestate de un profesionist unui consumator, la care se face referire în secțiunile A și B din anexa I la Directiva 2004/39/CE, precum și contractelor pentru vânzarea de unități ale organismelor de plasament colectiv, indiferent dacă acestea sunt reglementate sau nu de Directiva 85/611/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind anumite organisme de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM)[9], ar trebui să li se aplice articolul 6 din prezentul regulament. Prin urmare, atunci când se fac trimiteri la clauzele și condițiile care reglementează emisiunea sau oferta publică de valori mobiliare negociabile sau subscrierea sau răscumpărarea de unități ale organismelor de plasament colectiv, aceste trimiteri ar trebui să includă toate aspectele care obligă emitentul sau ofertantul față de consumator, dar nu și acele aspecte care privesc prestarea de servicii financiare.

(27) Ar trebui să se prevadă diferite excepții de la normele

care reglementează conflictul de legi în cazul contractelor încheiate cu consumatorii. Conform unei astfel de excepții, norma generală nu ar trebui să se aplice contractelor privind drepturi reale referitoare la un imobil sau la dreptul de locațiune asupra unui imobil, cu excepția cazului în care contractele se referă la dreptul de folosință al unor imobile pe o perioadă determinată în înțelesul Directivei 94/47/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 1994 privind protecția dobânditorilor în ceea ce privește anumite aspecte ale contractelor privind dobândirea dreptului de folosință pe durată limitată a bunurilor imobile[10].

ANEXĂ 397

(28) Este important să se asigure că drepturile și obligațiile

care constituie un instrument financiar nu sunt reglementate de norma generală aplicabilă contractelor încheiate cu consumatorii, întrucât aceasta ar putea conduce la aplicarea unor legi diferite pentru fiecare instrument emis și, prin urmare, ar schimba natura acestora și ar împiedica tranzacționarea și ofertarea lor fungibilă. În același mod, ori de câte ori se emit sau se oferă astfel de instrumente, raportul contractual stabilit între emitent sau ofertant și consumator nu ar trebui să fie supus în mod necesar legii țării în care își are reședința obișnuită consumatorul, deoarece este necesară asigurarea uniformității clauzelor și condițiilor de emitere sau ofertare a acestora. Același raționament ar trebui să se aplice sistemelor multilaterale reglementate de articolul 4 alineatul (1) litera (h), în cazul cărora ar trebui să se garanteze că legea în vigoare în țara în care își are reședința obișnuită consumatorul nu contravine normelor aplicabile contractelor încheiate în cadrul respectivelor sisteme sau cu operatorul acestora.

(29) În sensul prezentului regulament, trimiterile la drepturile

și obligațiile ce constituie clauzele și condițiile care reglementează emiterea, ofertele publice sau ofertele publice de preluare de valori mobiliare negociabile, precum și la subscrierea și răscumpărarea de unități ale organismelor de plasament colectiv ar trebui să includă, printre altele, condițiile de reglementare a alocării de valori mobiliare sau de unități, drepturile în caz de supra-subscriere, drepturile de retragere și chestiuni similare în contextul ofertei, precum și chestiunile menționate la articolele 10, 11, 12 și 13, permițând astfel ca toate aspectele contractuale pertinente ale unei oferte care obligă emitentul sau ofertantul față de consumator să fie reglementate de o singură lege.

ANEXĂ 398

(30) În sensul prezentului regulament, instrumentele financiare și valorile mobiliare negociabile reprezintă instrumentele menționate la articolul 4 din Directiva 2004/39/CE.

(31) Nicio dispoziție a prezentului regulament nu ar trebui să

aducă atingere funcționării unui acord formal, definit ca sistem în temeiul articolului 2 litera (a) din Directiva 98/26/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a titlurilor de valoare[11].

(32) Având în vedere natura specială a contractelor de

transport și de asigurare, ar trebui introduse dispoziții specifice care să asigure un nivel de protecție corespunzător pentru pasageri și titularii de polițe de asigurare. Prin urmare, articolul 6 nu ar trebui să se aplice în cazul acestor contracte speciale.

(33) În cazul în care un contract de asigurare, care nu acoperă

un risc major, acoperă mai multe riscuri, dintre care cel puțin unul este situat într-un stat membru și cel puțin unul este situat într-o țară terță, normele speciale privind contractele de asigurare din prezentul regulament ar trebui să se aplice numai în cazul riscului sau riscurilor situate în statul membru sau statele membre în cauză.

(34) Norma privind contractele individuale de muncă nu ar

trebui să aducă atingere aplicării normelor de aplicare imediată ale țării în care un lucrător este detașat în conformitate cu Directiva 96/71/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 decembrie 1996 privind detașarea lucrătorilor în cadrul prestării de servicii[12].

ANEXĂ 399

(35) Angajații nu ar trebui să fie lipsiți de protecția conferită acestora de normele de la care nu se poate deroga prin convenție sau de normele de la care se poate deroga doar în beneficiul acestora.

(36) În ceea ce privește contractele individuale de muncă, în

cazul în care se preconizează că angajatul își va relua munca în țara de origine după îndeplinirea sarcinilor sale în străinătate, munca realizată într-o altă țară se consideră temporară. Încheierea unui nou contract de muncă cu angajatorul inițial sau cu un angajator care face parte din același grup de societăți ca și angajatorul inițial nu ar trebui să implice modificarea statutului de angajat care efectuează temporar o muncă într-o altă țară.

(37) Considerațiile de interes public justifică acordarea

posibilității instanțelor statelor membre să aplice, în situații excepționale, anumite excepții justificate de rațiuni de ordine publică și de anumite norme de aplicare imediată. Conceptul de "norme de aplicare imediată" nu trebuie confundat cu expresia "dispoziții de la care nu se poate deroga prin convenție" și ar trebui interpretat mai restrictiv.

(38) În contextul cesiunii de creanță, termenul de "raport" ar

trebui să indice că articolul 14 alineatul (1) se aplică și aspectelor reale ale unei cesiuni între cedent și cesionar în sistemele de drept în care astfel de aspecte sunt reglementate separat de cele reglementate de dreptul privind obligațiile. Cu toate acestea, termenul de "raport" nu ar trebui înțeles ca referindu-se la orice legătură care ar putea exista între cedent și cesionar. În special, acesta nu ar trebui să includă chestiunile preliminare în ceea ce privește o cesiune sau o subrogație convențională. Termenul ar trebui să fie strict limitat la aspectele care au relevanță directă pentru cesiunea de creanță sau subrogația convențională în cauză.

ANEXĂ 400

(39) În vederea asigurării securității juridice ar trebui

prevăzută o definiție clară a reședinței obișnuite, în special pentru societăți și alte organisme, constituite ca persoane juridice sau nu. Contrar articolului 60 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 44/2001, care stabilește trei criterii, norma care reglementează conflictul de legi ar trebui să se limiteze la un singur criteriu; în caz contrar, părțile s-ar afla în imposibilitatea de a prevedea legea aplicabilă situației lor.

(40) Ar trebui evitate situațiile în care normele care

reglementează conflictul de legi sunt dispersate în cuprinsul mai multor instrumente și în care există diferențe între respectivele norme. Cu toate acestea, prezentul regulament nu ar trebui să excludă posibilitatea includerii în dispozițiile dreptului comunitar din anumite materii a unor norme care reglementează conflictul de legi în ceea ce privește obligațiile contractuale.

Prezentul regulament nu ar trebui să aducă atingere aplicării altor instrumente ale căror dispoziții sunt menite să contribuie la funcționarea corespunzătoare a pieței interne, în măsura în care acestea nu pot fi aplicate alături de legea desemnată pe baza regulilor din prezentul regulament. Dispozițiile legii aplicabile, desemnate pe baza regulilor din prezentul regulament, nu ar trebui să restrângă libera circulație a mărfurilor și a serviciilor, astfel cum este reglementată de dreptul comunitar, spre exemplu Directiva 2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în special ale comerțului electronic, pe piața internă ("Directiva privind comerțul electronic")[13].

(41) Respectarea angajamentelor internaționale pe care statele

membre și le-au asumat impune ca prezentul regulament să nu aducă atingere convențiilor internaționale la care unul sau mai multe state membre sunt părți în momentul adoptării

ANEXĂ 401

prezentului regulament. Pentru ca aceste norme să fie mai accesibile, Comisia ar trebui să publice lista convențiilor relevante în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene pe baza informațiilor furnizate de statele membre.

(42) Comisia va face o propunere Parlamentului European și

Consiliului cu privire la procedurile și condițiile conform cărora statele membre ar fi îndreptățite să negocieze și să încheie, în nume propriu, acorduri cu țări terțe, în cazuri particulare și excepționale, privind aspecte sectoriale și conținând dispoziții referitoare la legea aplicabilă obligațiilor contractuale.

(43) Deoarece obiectivul prezentului regulament nu poate fi

îndeplinit în mod satisfăcător de către statele membre și, având în vedere amploarea și efectele prezentului regulament, poate fi realizat mai bine la nivelul Comunității, aceasta poate adopta măsuri în conformitate cu principiul subsidiarității astfel cum este prevăzut în articolul 5 din tratat. În conformitate cu principiul proporționalității, astfel cum este prevăzut în respectivul articol, prezentul regulament nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului său.

(44) În conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind

poziția Regatului Unit și a Irlandei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, Irlanda și-a exprimat dorința de a participa la adoptarea și la aplicarea prezentului regulament.

(45) În conformitate cu articolele 1 și 2 din Protocolul privind

poziția Regatului Unit și a Irlandei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, și fără a aduce atingere articolului 4 din respectivul protocol, Regatul Unit nu participă la adoptarea prezentului

ANEXĂ 402

regulament, care nu este obligatoriu pentru acesta și nu i se aplică.

(46) În conformitate cu articolele 1 și 2 din Protocolul privind

poziția Danemarcei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, Danemarca nu participă la adoptarea prezentului regulament, care nu este obligatoriu pentru aceasta și nu i se aplică,

ADOPTĂ PREZENTUL REGULAMENT: CAPITOLUL I DOMENIUL DE APLICARE Articolul 1 Domeniul de aplicare material (1) Prezentul regulament se aplică obligațiilor contractuale în

materie civilă și comercială, în situațiile care există un conflict de legi.

Regulamentul nu se aplică, în special, în materie fiscală, vamală sau administrativă.

(2) Sunt excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament:

(a) aspectele privind starea sau capacitatea persoanelor fizice, fără a aduce atingere articolului 13;

(b) obligațiile rezultate din relații de familie și din relațiile care, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, sunt considerate ca având efecte comparabile, inclusiv obligații de întreținere;

(c) obligațiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, din aspectele patrimoniale ale

ANEXĂ 403

relațiilor care sunt considerate, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei, precum și obligațiile care decurg din testamente și succesiuni;

(d) obligațiile rezultate din cambii, cecuri și bilete la ordin, precum și alte instrumente negociabile, în măsura în care obligațiile care decurg din astfel de instrumente negociabile derivă din caracterul lor negociabil;

(e) convențiile de arbitraj și convențiile privind alegerea instanței competente;

(f) aspectele reglementate de dreptul societăților comerciale și al altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, precum constituirea, prin înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică, organizarea internă sau dizolvarea societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, și răspunderea personală a asociaților și membrilor acestora pentru obligațiile societății sau ale organismului;

(g) chestiunea de a ști dacă un reprezentant poate angaja față de terți răspunderea persoanei pe seama căreia pretinde că acționează sau dacă un organ al unei societăți sau al altui organism, constituit sau nu ca persoană juridică, poate angaja față de terți răspunderea respectivei societăți sau a respectivului organism;

(h) constituirea de trusturi și raporturile dintre fondatorii, administratorii și beneficiarii acestora;

(i) obligațiile care decurg din înțelegeri care au avut loc înainte de semnarea unui contract.

(j) contractele de asigurare ce decurg din activități desfășurate de organizații, altele decât întreprinderile menționate la articolul 2 din Directiva 2002/83/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind asigurarea de viață[14], al căror obiect este de a plăti indemnizații persoanelor angajate sau liber-profesioniste care aparțin unei întreprinderi sau grup de întreprinderi, ori unui sector profesional sau interprofesional, în caz de deces, supraviețuire, întrerupere sau reducere a

ANEXĂ 404

activității, sau în caz de boală profesională sau provocată de accidente de muncă.

(3) Prezentul regulament nu se aplică în ceea ce privește probele și aspectele de procedură, fără a aduce atingere articolului 18.

(4) În sensul prezentului regulament, termenul de "stat membru" definește statele membre cărora li se aplică prezentul regulament. Cu toate acestea, la articolul 3 alineatul (4) și la articolul 7, termenul desemnează toate statele membre.

Articolul 2 Aplicarea universală Legea desemnată de prezentul regulament se aplică indiferent

dacă este sau nu legea unui stat membru. CAPITOLUL II NORME UNIFORME Articolul 3 Libertatea de alegere (1) Contractul este guvernat de legea aleasă de către părți.

Această alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte, cu un grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea lor, părțile pot desemna legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din acesta.

(2) Părțile pot conveni, în orice moment, să supună contractul altei legi decât cea care îl guverna anterior, fie în baza unei alegeri anterioare în temeiul prezentului articol, fie în temeiul altor dispoziții ale prezentului regulament. Orice modificare efectuată de către părți cu privire la legea aplicabilă, care intervine ulterior încheierii contractului, nu aduce atingere

ANEXĂ 405

validității formei contractului în sensul articolului 11 și nu afectează în mod negativ drepturile terților.

(3) În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări, de la care nu se poate deroga prin acord.

(4) În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în unul sau mai multe state membre, alegerea de către părți a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător a dispozițiilor de drept comunitar de la care nu se poate deroga prin convenție, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul membru al instanței competente.

(5) Existența și valabilitatea consimțământului părților cu privire la alegerea legii aplicabile se determină în conformitate cu dispozițiile articolelor 10, 11 și 13.

Articolul 4 Legea aplicabilă în absența alegerii (1) În măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost

aleasă în conformitate cu articolul 3, și fără a aduce atingere articolelor 5-8, legea aplicabilă contractului se determină după cum urmează:

(a) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul;

(b) contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită prestatorul de servicii;

(c) contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil este reglementat de legea țării în care este situat imobilul;

ANEXĂ 406

(d) fără a aduce atingere literei (c), contractul de locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum șase luni consecutive este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită proprietarul, cu condiția ca locatarul să fie o persoană fizică și să își aibă reședința obișnuită în aceeași țară;

(e) contractul de franciză este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei;

(f) contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul;

(g) contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație este reglementat de legea țării în care are loc licitația, dacă se poate stabili care este acest loc;

(h) orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reunește sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terților, astfel cum sunt definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva 2004/39/CE, în conformitate cu normele nediscreționare, și care este reglementat de o lege unică, este reglementat de legea respectivă.

(2) În cazul în care contractului nu i se aplică alineatul (1) sau în care elementelor contractului li s-ar aplica mai multe dintre literele (a)-(h) de la alineatul (1), contractul este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică.

(3) În cazul în care din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alineatele (1) sau (2), se aplică legea din acea altă țară.

(4) În cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată în temeiul alineatelor (1) sau (2), contractul este reglementat de legea țării cu care are cele mai strânse legături.

Articolul 5

ANEXĂ 407

Contractele de transport (1) În măsura în care legea aplicabilă contractului de transport

de mărfuri nu a fost aleasă de părți în conformitate cu articolul 3, legea aplicabilă este legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul, cu condiția ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reședința obișnuită a expeditorului să fie, de asemenea, situate în țara respectivă. În cazul în care aceste cerințe nu sunt întrunite, se aplică legea țării în care este situat locul de livrare convenit de către părți.

(2) În măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de pasageri nu a fost aleasă de părți în conformitate cu al doilea paragraf, legea aplicabilă este legea țării în care își are reședința obișnuită pasagerul, cu condiția ca locul de plecare sau cel de sosire să fie, de asemenea, situate în țara respectivă. Dacă nu sunt întrunite aceste cerințe, se aplică legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul.

Părțile pot alege ca lege aplicabilă contractului de transport de pasageri în conformitate cu articolul 3 numai legea țării în care:

(a) se află reședința obișnuită a pasagerului; sau (b) se află reședința obișnuită a transportatorului; sau (c) se află sediul administrației centrale al transportatorului;

sau (d) este situat locul de plecare; sau (e) este situat locul de sosire. (3) În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile,

rezultă fără echivoc din ansamblul circumstanțelor cauzei că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alineatele (1) sau (2), se aplică legea din acea altă țară.

Articolul 6 Contractele încheiate cu consumatorii

ANEXĂ 408

(1) Fără a aduce atingere articolelor 5 și 7, contractul încheiat de o persoană fizică într-un scop care poate fi considerat ca neavând legătură cu activitatea sa profesională ("consumatorul") cu o altă persoană, care acționează în exercitarea activității sale profesionale ("profesionistul"), este reglementat de legea statului în care își are reședința obișnuită consumatorul, cu condiția ca profesionistul:

(a) să-și desfășoare activitatea comercială sau profesională în țara în care își are reședința obișnuită consumatorul; sau

(b) prin orice mijloace, să-și direcționeze activitățile către țara în cauză sau către mai multe țări, printre care și țara în cauză, și ca respectivul contract să se înscrie în sfera activităților

respective. (2) Fără a aduce atingere alineatului (1), părțile pot alege legea

aplicabilă unui contract care îndeplinește cerințele prevăzute la alineatul (1), în conformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, o astfel de alegere nu poate priva consumatorul de protecția acordată acestuia prin dispoziții de la care nu se poate deroga prin convenție, în temeiul legii care, în lipsa unei alegeri, ar fi fost aplicabilă în conformitate cu alineatul (1).

(3) În cazul în care cerințele prevăzute la alineatul (1) litera (a) sau (b) nu sunt respectate, legea aplicabilă unui contract încheiat între un consumator și un profesionist se stabilește conform articolelor 3 și 4.

(4) Alineatele (1) și (2) nu se aplică următoarelor contracte: (a) contractelor de prestări servicii în temeiul cărora serviciile

sunt prestate consumatorului exclusiv într-o altă țară decât în cea în care acesta își are reședința obișnuită;

(b) contractelor de transport, altele decât contractele privind pachetele de servicii turistice în înțelesul Directivei 90/314/CEE a Consiliului din 13 iunie 1990 privind pachetele de servicii pentru călătorii, vacanțe și circuite[15];

(c) contractelor privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui bun imobil, altele decât

ANEXĂ 409

contractele referitoare la dreptul de folosință pe o perioadă determinată, în sensul Directivei 94/47/CE;

(d) drepturilor și obligațiilor care constituie un instrument financiar și drepturilor și obligațiilor care constituie clauzele și condițiile care reglementează emisiunea sau oferta publică și ofertele publice de preluare de valori mobiliare negociabile și subscrierea și răscumpărarea de unități ale organismelor de plasament colectiv cu condiția ca aceste activități să nu constituie prestări de servicii financiare;

(e) contractele încheiate în cadrul unui sistem care intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (1) litera (h).

Articolul 7 Contractele de asigurare (1) Prezentul articol se aplică contractelor menționate la

alineatul (2), indiferent dacă riscul asigurat este situat sau nu într-un stat membru, precum și tuturor celorlalte contracte de asigurare care acoperă riscuri situate pe teritoriul statelor membre. Prezentul articol nu se aplică contractelor de reasigurare.

(2) Contractele de asigurare care acoperă riscuri majore, în sensul articolului 5 litera (d) din Prima Directivă 73/239/CEE a Consiliului din 24 iulie 1973 de coordonare a actelor cu putere de lege și actelor administrative privind inițierea și exercitarea activității de asigurare generală directă, alta decât asigurarea de viață[16], sunt reglementate de legea aleasă de părți în conformitate cu articolul 3 din prezentul regulament.

În măsura în care legea aplicabilă nu a fost aleasă de părți, contractele de asigurare sunt reglementate de legea țării în care își are reședința obișnuită asigurătorul. Atunci când din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc faptul că respectivul contract are în mod vădit legături mai strânse cu o altă țară, se aplică legea acelei alte țări.

ANEXĂ 410

(3) În cazul unui contract de asigurare, altul decât cele cărora li se aplică alineatul (2), părțile pot alege, în conformitate cu articolul 3, numai una dintre următoarele legi:

(a) legea oricărui stat membru în care este situat riscul în momentul încheierii contractului;

(b) legea țării în care își are reședința obișnuită titularul poliței de asigurare;

(c) în cazul asigurărilor de viață, legea statului membru al cărui cetățean este titularul poliței de asigurare;

(d) pentru contractele de asigurare care acoperă riscuri limitate la evenimente care survin într-un alt stat membru decât cel în care este situat riscul, legea respectivului stat membru;

(e) în cazul în care titularul poliței dintr-un contract căruia i se aplică prezentul alineat exercită o activitate comercială sau industrială ori o profesie liberală, iar contractul de asigurare acoperă două sau mai multe riscuri legate de respectivele activități și sunt situate în state membre diferite, legea oricăruia dintre statele membre în cauză sau legea țării în care își are reședința obișnuită titularul poliței.

Atunci când, în cazurile vizate la literele (a), (b) sau (e), statele membre menționate acordă o mai mare libertate în ceea ce privește alegerea legii aplicabile contractelor de asigurare, părțile se pot prevala de această libertate.

În măsura în care legea aplicabilă nu a fost aleasă de părți în conformitate cu prezentul alineat, acestor contracte li se aplică legea statului membru în care este situat riscul în momentul încheierii contractului.

(4) Contractelor de asigurare care acoperă riscuri pentru care un stat membru impune obligativitatea asigurării li se aplică următoarele norme suplimentare:

(a) contractul de asigurare nu îndeplinește obligația de asigurare, decât în cazul în care respectă dispozițiile specifice stabilite în legătură cu asigurarea respectivă de statul membru care impune obligația. În cazul în care legea statului membru în

ANEXĂ 411

care este situat riscul conține dispoziții contrare celor ale legii statului membru care impune obligația de a încheia o asigurare, prevalează cea din urmă;

(b) un stat membru poate stabili ca, prin derogare de la alineatele (2) și (3), contractul de asigurare să fie reglementat de legea statului membru care impune obligația de asigurare.

(5) În sensul alineatului (3) al treilea paragraf și al alineatului (4), contractul de asigurare care acoperă riscuri situate în mai multe state membre se consideră a constitui mai multe contracte, fiecare având legătură cu un singur stat membru.

(6) În sensul prezentului articol, țara în care este situat riscul este determinată în conformitate cu articolul 2 litera (d) din a Doua Directivă 88/357/CEE a Consiliului din 22 iunie 1988 de coordonare a actelor cu putere de lege și actelor administrative privind asigurarea generală directă, alta decât asigurarea de viață, de stabilire a dispozițiilor destinate să faciliteze exercitarea efectivă a libertății de a presta servicii[17], iar, în cazul asigurărilor de viață, țara în care este situat riscul este țara angajamentului în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (g) din Directiva 2002/83/CE.

Articolul 8 Contractele individuale de muncă (1) Contractul individual de muncă este reglementat de legea

aleasă de părți în conformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, o astfel de alegere nu poate priva angajatul de protecția acordată acestuia în temeiul dispozițiilor de la care nu se poate deroga prin convenție în virtutea legii care, în absența unei alegeri, ar fi fost aplicabilă în temeiul alineatelor (2), (3) și (4) din prezentul articol.

(2) În măsura în care legea aplicabilă contractului individual de muncă nu a fost aleasă de părți, contractul este reglementat de legea țării în care sau, în lipsă, din care angajatul își desfășoară în

ANEXĂ 412

mod obișnuit activitatea în executarea contractului. În cazul în care angajatul este angajat temporar într-o altă țară, nu se consideră că și-a schimbat locul de desfășurare a muncii în mod obișnuit.

(3) În cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată în temeiul alineatului (2), contractul este reglementat de legea țării în care este situată unitatea angajatoare.

(4) În cazul în care reiese din circumstanțele de ansamblu ale cazului că respectivul contract are o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alineatul (2) sau (3), se aplică legea acelei alte țări.

Articolul 9 Norme de aplicare imediată (1) Normele de aplicare imediată sunt norme a căror

respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament.

(2) Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată din legea instanței sesizate.

(3) Este posibilă aplicarea normelor de aplicare imediată cuprinse în legea țării în care obligațiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziții să fie puse în aplicare, se ține cont de natura și de obiectul acestora, precum și de consecințele aplicării sau neaplicării lor.

Articolul 10 Consimțământul și validitatea de fond

ANEXĂ 413

(1) Existența și validitatea contractului sau a oricărei clauze

contractuale sunt determinate de legea care l-ar reglementa în temeiul prezentului regulament, dacă contractul sau clauza respectivă ar fi valabile.

(2) Cu toate acestea, pentru a stabili faptul că nu și-a dat consimțământul, o parte poate să invoce legea țării în care își are reședința obișnuită, dacă din circumstanțele respective reiese faptul că nu ar fi rezonabil să se stabilească efectul comportamentului său în conformitate cu legea menționată la alineatul (1).

Articolul 11 Validitatea de formă (1) Contractul încheiat între persoane, sau reprezentanți ai

acestora, care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de legea care îl reglementează pe fond, în conformitate cu prezentul regulament sau de legea țării în care se încheie contractul.

(2) Contractul încheiat între persoanele, sau reprezentanții acestora, care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de legea care îl reglementează pe fond, în conformitate cu prezentul regulament, sau de legea oricărei țări în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții acestora la momentul încheierii contractului, sau de legea țării în care, la data respectivă, își avea reședința obișnuită oricare dintre părțile contractante.

(3) Actul juridic unilateral menit să producă efecte juridice aflat în legătură cu un contract încheiat sau care urmează să fie încheiat este considerat a fi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește cerințele de formă prevăzute de legea care

ANEXĂ 414

reglementează sau ar reglementa contractul pe fond în conformitate cu prezentul regulament, sau de legea țării în care a fost încheiat actul sau de legea țării în care autorul actului își avea reședința obișnuită la acea dată.

(4) Alineatele (1), (2) și (3) din prezentul articol nu se aplică contractelor care intră în sfera de aplicare a articolului 6. Forma unor astfel de contracte este reglementată de legea țării în care își are reședința obișnuită consumatorul.

(5) Fără a aduce atingere dispozițiilor de la alineatele (1)-(4), contractul care are ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de locațiune asupra unui imobil este supus condițiilor de formă prevăzute de legea țării în care este situat bunul imobil în măsura în care, conform legii respective:

(a) condițiile în cauză sunt aplicate indiferent de țara în care este încheiat contractul și indiferent de legea care îl reglementează; și

(b) de la respectivele dispoziții nu se poate deroga prin convenție.

Articolul 12 Domeniul legii aplicabile (1) Legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului

regulament reglementează în special: (a) interpretarea contractului; (b) executarea obligațiilor născute din contract; (c) în limitele competenței conferite instanței sesizate de legea

sa procedurală, consecințele neexecutării totale sau parțiale a obligațiilor, inclusiv evaluarea prejudiciului în măsura în care aceasta este reglementată de norme de drept;

(d) diferitele moduri de stingere a obligațiilor, precum și prescripția și decăderea din drepturi;

(e) efectele nulității contractului.

ANEXĂ 415

(2) În ceea ce privește modalitatea de executare și măsurile care pot fi luate în cazul unei executări defectuoase, se va avea în vedere legea țării în care are loc executarea.

Articolul 13 Incapacitatea În cazul unui contract încheiat între persoane aflate în aceeași

țară, persoana fizică care ar avea capacitate juridică, conform legii acelei țări, poate invoca incapacitatea sa rezultând din legea altei țări numai în cazul în care, la data încheierii contractului, cealaltă parte contractantă avea cunoștință de respectiva incapacitate sau nu o cunoștea ca urmare a neglijenței sale.

Articolul 14 Cesiunea de creanță și subrogația convențională (1) Raporturile dintre cedent și cesionar sau dintre creditor și

subrogat cu privire la o creanță față de un terț ("debitor") în cadrul unei cesiuni de creanță sau al unei subrogații convenționale sunt reglementate de legea care se aplică, în temeiul prezentului regulament, contractului dintre cedent și cesionar, respectiv dintre creditor și subrogat.

(2) Legea care reglementează creanța cedată sau cu privire la care a avut loc subrogația determină caracterul cesionabil al acesteia, raporturile dintre cesionar și debitor, condițiile în care cesiunea sau subrogația îi este opozabilă debitorului, precum și caracterul liberator al prestației executate de către debitor.

(3) Noțiunea de cesiune în sensul prezentului articol include transferurile de creanțe pure și simple, transferurile de creanțe cu titlu de garanție, precum și gajul sau alte drepturi de garanție constituite asupra creanțelor.

Articolul 15

ANEXĂ 416

Subrogația legală Dacă, în temeiul unei obligații contractuale, o persoană

("creditorul"), are o creanță față de o altă persoană ("debitorul") și dacă un terț are obligația de a-l dezinteresa pe creditor sau l-a dezinteresat pe creditor în executarea obligației respective, legea care reglementează obligația terțului de a-l dezinteresa pe creditor determină dacă terțul este îndreptățit să exercite, în tot sau în parte, împotriva debitorului, drepturile pe care creditorul le avea în temeiul legii aplicabile raporturilor dintre aceștia.

Articolul 16 Obligațiile cu pluralitate de debitori În cazul în care un creditor are o creanță față de mai mulți

debitori pentru care aceștia răspund solidar, iar unul dintre debitori l-a dezinteresat pe creditor, în tot sau în parte, legea care reglementează obligația debitorului față de creditor determină și dreptul debitorului de a se îndrepta împotriva celorlalți debitori. Ceilalți debitori se pot prevala de drepturile de care dispuneau în raport cu creditorul, în măsura permisă de legea care reglementează obligațiile acestora față de creditor.

Articolul 17 Compensația În lipsa unui acord între părți cu privire la compensație,

aceasta este reglementată de legea aplicabilă obligației căreia i se opune compensația.

Articolul 18 Sarcina probei

ANEXĂ 417

(1) Legea care reglementează o obligație contractuală în temeiul prezentului regulament se aplică în măsura în care cuprinde, în materia obligațiilor contractuale, norme care instituie prezumții legale sau repartizează sarcina probei.

(2) Contractul sau actul juridic menit să producă efecte juridice poate fi probat cu orice mijloace de probă admise fie de legea forului, fie de oricare dintre legile menționate la articolul 11 în temeiul cărora contractul sau actul respectiv este valabil din punct de vedere al formei, cu condiția ca mijloacele de probă respective să poată fi administrate în fața instanței sesizate.

CAPITOLUL III DISPOZIȚII DIVERSE Articolul 19 Reședința obișnuită (1) În înțelesul prezentului regulament, reședința obișnuită a

societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale.

Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate.

(2) În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este considerat reședința obișnuită.

(3) În scopul determinării locului unde se află reședința obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului.

Articolul 20

ANEXĂ 418

Excluderea retrimiterii Aplicarea legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului

regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat, cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.

Articolul 21 Ordinea publică a instanței sesizate Aplicarea unei dispoziții din legea oricărei țări determinate în

temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanței sesizate.

Articolul 22 State cu mai multe sisteme juridice (1) În cazul în care un stat cuprinde mai multe unități

teritoriale, fiecare având propriile sale norme de drept în materie de obligații contractuale, fiecare unitate teritorială se consideră o țară în scopul de a identifica legea aplicabilă în temeiul prezentului regulament.

(2) Statele membre ale căror unități teritoriale au propriile lor norme de drept cu privire la obligațiile contractuale nu sunt obligate să aplice prezentul regulament în caz de conflict între legile unităților teritoriale.

Articolul 23 Raportul cu alte dispoziții de drept comunitar Cu excepția articolului 7, prezentul regulament nu aduce

atingere aplicării dispozițiilor dreptului comunitar care, în

ANEXĂ 419

anumite domenii, reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale.

Articolul 24 Raportul cu Convenția de la Roma (1) În statele membre, prezentul regulament înlocuiește

Convenția de la Roma, cu excepția teritoriilor statelor membre care intră în domeniul de aplicare teritorial al respectivei convenții și cărora nu li se aplică prezentul regulament, în temeiul articolului 299 din tratat.

(2) În măsura în care prezentul regulament înlocuiește dispozițiile Convenției de la Roma, orice trimitere la convenția respectivă se interpretează ca trimitere la prezentul regulament.

Articolul 25 Raporturile cu convențiile internaționale existente (1) Prezentul regulament nu aduce atingere aplicării

convențiilor internaționale la care unul sau mai multe state membre sunt părți în momentul adoptării prezentului regulament și care reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale.

(2) Cu toate acestea, între statele membre, prezentul regulament prevalează asupra convențiilor încheiate exclusiv între două sau mai multe state membre, în măsura în care aceste convenții vizează aspecte reglementate de prezentul regulament.

Articolul 26 Lista convențiilor (1) Până la 17 iunie 2009, statele membre informează Comisia

cu privire la convențiile menționate în articolul 25 alineatul (1).

ANEXĂ 420

După această dată, statele membre informează Comisia cu privire la eventualele denunțări ale respectivelor convenții.

(2) În termen de șase luni de la primirea notificărilor menționate la alineatul (1), Comisia publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

(a) lista convențiilor menționate la alineatul (1). (b) denunțările menționate la alineatul (1). Articolul 27 Clauza de revizuire (1) Până la 17 iunie 2013 Comisia prezintă Parlamentului

European, Consiliului și Comitetului Economic și Social European un raport privind aplicarea prezentului regulament. Dacă este cazul, raportul este însoțit de propuneri în vederea modificării prezentului regulament. Raportul cuprinde:

(a) un studiu privind legea aplicabilă contractelor de asigurare și o evaluare de impact a dispozițiilor care ar trebui, eventual, introduse; și

(b) o evaluare privind aplicarea articolului 6, în special în ceea ce privește coerența dreptului comunitar în domeniul protecției consumatorilor.

(2) Până la 17 iunie 2010, Comisia prezintă Parlamentului European, Consiliului și Comitetului Economic și Social European un raport privind opozabilitatea față de terți a unei cesiuni de creanță sau subrogații și prioritatea creanței ce face obiectul cesiunii sau subrogației față de dreptul unei alte persoane. Raportul este însoțit, după caz, de o propunere de modificare a prezentului regulament și de o evaluare de impact a dispozițiilor care ar trebui introduse.

Articolul 28 Aplicarea în timp

ANEXĂ 421

Prezentul regulament se aplică contractelor încheiate după 17 decembrie 2009.

CAPITOLUL IV DISPOZIȚII FINALE Articolul 29 Intrarea în vigoare și aplicarea Prezentul regulament intră în vigoare în a douăzecea zi de la

publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Prezentul regulament se aplică de la 17 decembrie 2009, cu

excepția articolului 26, care se aplică de la 17 iunie 2009. Prezentul regulament este obligatoriu în toate elementele sale

și se aplică direct în toate statele membre, în conformitate cu Tratatul de instituire a Comunității Europene.

Adoptat la Strasbourg, 17 iunie 2008. Pentru Parlamentul European Președintele H.-G. Pöttering Pentru Consiliu

Președintele J. Lenarčič [1] JO C 318, 23.12.2006, p. 56. [2] Avizul Parlamentului European din 29 noiembrie 2007

(nepublicat încă în Jurnalul Oficial) și Decizia Consiliului din 5 iunie 2008.

ANEXĂ 422

[3] JO C 12, 15.1.2001, p. 1. [4] JO C 53, 3.3.2005, p. 1. [5] JO L 12, 16.1.2001, p. 1. Regulament modificat ultima dată

prin Regulamentul (CE) nr. 1791/2006 (JO L 363, 20.12.2006, p. 1).

[6] JO L 199, 31.7.2007, p. 40. [7] JO C 334, 30.12.2005, p. 1. [8] JO L 145, 30.4.2004, p. 1. Directivă modificată ultima dată

prin Directiva 2008/10/CE (JO L 76, 19.3.2008, p. 33). [9] JO L 375, 31.12.1985, p. 3. Directivă modificată ultima dată

prin Directiva 2008/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului (JO L 76, 19.3.2008, p. 42).

[10] JO L 280, 29.10.1994, p. 83. [11] JO L 166, 11.6.1998, p. 45. [12] JO L 18, 21.1.1997, p. 1. [13] JO L 178, 17.7.2000, p. 1. [14] JO L 345, 19.12.2002, p. 1. Directivă modificată ultima

dată prin Directiva 2008/19/CE (JO L 76, 19.3.2008, p. 44). [15] JO L 158, 23.6.1990, p. 59. [16] JO L 228, 16.8.1973, p. 3. Directivă modificată ultima dată

prin Directiva 2005/68/CE a Parlamentului European și a Consiliului (JO L 323, 9.12.2005, p. 1).

[17] JO L 172, 4.7.1988, p. 1. Directivă modificată ultima dată prin Directiva 2005/14/CE a Parlamentului European și a Consiliului (JO L 149, 11.6.2005, p. 14).

BIBLIOGRAFIE

I. Lucrări cu caracter general, tratate, cursuri

1. ANGHELESCU, V., DETEŞAN, A., HUTIRA, E., Contracte comerciale interna-ţionale, Ed. Academiei, Bucureşti, 1980.

2. AUDIT, B., Droit International Privé, LGDJ, Paris, 1991. 3. BATIFFOL, H. şi LAGARDE, P., Droit International Privé, ed. a VIII-a,

L.G.D.J., Paris, 1993. 4. BELEIU, Gh., Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului

civil, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, ed. a VII-a, revăzută şi adăugită de Marin Nicolae şi Petrică Truşcă.

5. BOLINTINEANU, A., NĂSTASE, A., AURESCU, B., Drept internaţional con-temporan, Ed. All-Beck, Bucureşti, 2000, ed. a II-a, revăzută şi adăugită.

6. CĂPĂŢÎNĂ, O., ŞTEFĂNESCU, B., Tratat de drept al comerţului internaţional, Partea Generală, vol. 1, Editura Academiei, Bucureşti, 1985.

7. CĂPĂŢÎNĂ, O., STANCU, Gh., Dreptul transporturilor, Ed. Lumina-Lex, Bucureşti, 2003, ed. a II-a.

8. CHIRICĂ, D., Drept civil. Succesiuni şi testamente, Rosetti, Bucureşti, 2003. 9. CORNU, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1998, ed. a VII-a. 10. COSTIN, M.N., Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Lumina-Lex,

Bucureşti, 1996. 11. DEAK, Fr., Tratat de drept civil, Contracte speciale, Universul Juridic,

Bucureşti, 2001. 12. DEAK, Fr., Tratat de drept succesoral, Universul Juridic, Bucureşti, 2002. 13. DETEŞAN, Al., RUCĂREANU, I., ŞTEFĂNESCU, B., Dreptul comerţului

internaţional, în R.E.I., Bucureşti, 1976, vol. 1. 14. DICEY, A.V. and MORRIS, J.H.C., The Conflict of Laws, Sweet & Maxwell,

Londra, 1993, ed. a XII-a, îngrijită de un colectiv sub conducerea edito-rului general LAWRENCE COLLINS şi adusă la zi până în anul 2001 prin publicarea de suplimente.

15. Dictionnaire de droit intrernational, Sirey, Paris, 1960. 16. Dictionnaire Joly, Pratique des contrats internationaux, GLN, Paris, 1989 (ed.

îngrijită de V. HEUZÉ). 17. Dicţionar de drept internaţional public, I. CLOŞCĂ (coord.), Ed. Ştiinţifică şi

Enciclopedică, Bucureşti 1982. 18. Dicţionar de drept internaţional public, I. CLOŞCĂ (coord.), Ed. Ştiinţifică şi

Enciclopedică, Bucureşti 1982.

BIBLIOGRAFIE 424

19. DUŢU, M., Dicţionar de drept privat, Ed. Mondan, Bucureşti, 2002, ed. a II-a.

20. FILIPESCU, I.P., Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999. 21. FILIPESCU, I.P., FILIPESCU, A.I., Drept internaţional privat, Actami, Bucu-

reşti, 2002. 22. GHESTIN, M., Traité des contrats. La vente., L.G.D.J., Paris, 1990. 23. HOLLEAUX, D., FOYER, J., PRADELLE, G. de la, Droit International Privé,

Dalloz, Paris 1987. 24. JAKOTĂ, M.V., Drept Internaţional Privat, vol. 1 şi 2, Editura Fundaţiei

Chemarea, Iaşi, 1997. 25. KEGEL, G., SCHURING, K., Internationales Privatrecht: ein Studienbuch, C.H.

Beck, München, 2000, ed. a VIII-a. 26. KROPHOLLER, J., Europaeisches Zivilprozessrecht, ed. a VII-a, Heidelberg,

2002. 27. KROPHOLLER, J., Internationales Privatrecht: einschiesslich der Grundbegriffe

des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, ed. a IV-a.

28. Lamy contrats internationaux, Lamy, Paris, 1986. 29. Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 1999, ed. a XII-a. 30. LOUSSOUARN, Y., BOUREL, P., Droit International Privé, 1999, ed. a VI-a. 31. MACOVEI, I., Drept internaţional privat, Editura Universităţii „Al. I. Cuza”,

Iaşi, 2001. 32. MACOVEI, I., Dreptul comerţului internaţional, Junimea, Iaşi, 1980. 33. MACOVEI, I., Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Junimea, Iaşi, 1987. 34. MACOVEI, D. şi CADARIU, I.E., Drept civil, Contracte, Junimea, Iaşi, 2004. 35. MAYER, P., Droit international privé, Editions Montchrestien, Paris, 1987, ed.

a III-a, 1994, ed. a IV-a. 36. MAYER, P., Droit international privé, Montchrestien, Paris, 1998, ed. a VI-a. 37. MAZEAUD, H. şi L., MAZEAUD, J., Leçons de Droit Civil, Montchrestien,

Paris, ed. a XI-a (sub îngrijirea lui F. CHABAS), 1996. 38. MAZILU, D., Dreptul comerţului internaţional, Lumina-Lex, 2003, 2 vol. 39. MESTRE, J., Petit lexique d’institutions étrangères (de l’Afirmative action au

Trust en passant par le Gueth, la Kafala et le Maher), Presses universitairres d’Aix-Marseille, Aix-Marseille, 2004.

40. Mic dicţionar englez-român de termeni juridici, editat de Linklaters şi Miculiţi & Asociaţii, Bucureşti 2002.

41. MIGA-BEŞTELIU, R., Drept internaţional, Ed. All-Beck, Bucureşti, 1997. 42. POPESCU, T.R., Dreptul comerţului internaţional, Ed. Ştiinţifică şi Pedagogi-

că, Bucureşti, 1983. 43. PUCHEANU, M.-L., Dicţionar juridic, All-Beck, Bucureşti, 1999. 44. ROLAND, H., BOYER, L., Locutions latines de droit français, Litec, Paris, 1998,

ed. a IV-a.

BIBLIOGRAFIE 425

45. SITARU, D.-A., Dreptul comerţului internaţional, Tratat, Partea generală, Lu-mina-Lex, Bucureşti, 2004.

46. STEF, F., Dicţionar de expresii juridice latine, Oscar Print, Bucureşti, 1995. 47. ŞTEFĂNESCU, B., RUCĂREANU, I., Dreptul comerţului internaţional,

Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1981.

II. Lucrări cu caracter special, manuale, monografii, teze de doctorat

1. ANNIBALE, S., Riforma del diritto internazionale privato, Lege 31 maggio 1995,

nr. 218, Cedam, Padova, 1997. 2. AUDIT, B., La vente internationale de marchandises, L.G.D.J., Paris, 1990. 3. BATIFFOL, H., Les conflits de lois en matière de contrats. Étude de Droit

International Privé Comparé, Sirey, Paris, 1938. 4. BATIFFOL, H., Les contrats en droit international privé comparé, McGill

University Press, Montréal, 1981. 5. BATTIFOL, H., Problèmes des contrats privés internationaux, Cours – Institut

de Hautes Etudes Internationales, Université Panthéon-Assas, Paris II, 1961-1962, 2 volume.

6. BELTRAMINI, I.P., La loi applicable aux contrats internationaux en droit international privé allemand à la lumière de la Convention de Rome, teză de doctorat, Univ. Pantheon-Assas – Paris II, 2001.

7. BERG, A.J. van den (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA congress series No 9, The Hague, 1999.

8. BERG, A.J. van den, The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, Deventer, 1981.

9. BERGÉ, V., La protection internationale et communautaire du droit d’auteur, L.G.D.J., Paris, 1996.

10. BOGAERT, G., LOHMANN, U., Commercial Agency and Distribution Agree-ments: Law and Practice in the Member States of the European Union, Kluwer Law International, The Hague/Boston/London/Brussels, 2000.

11. BOUCOBZA, X., L’acquisition internationale de sociétés, teză de doctorat, Univ. Paris II, 1996.

12. BOULANGER, Fr., Tourisme et loisirs dans les droits privés européens, Econo-mica, Paris, 1996.

13. CĂPĂŢÎNĂ, O., Titlu gratuit în actele juridice, Rosetti, Bucureşti, 2003. 14. CHRISTOU, R., International Agency, Distribution and Licesing Agreements,

Sweet & Maxwell, Londra, 2003. 15. CLARKE, M.A. (cu colaborarea PURVES, R.L. şi BURLING, J.M.), The Law of

Insurance Contracts, ed. a IV-a, LLP, Londra, Hong Kong, 2002.

BIBLIOGRAFIE 426

16. COSQUIER-HÉRAUD, N., Ordre public de protection du consommateur et conflits de lois (Étude de l’article 5 de la Convention de Rome), teză de doctorat, Univ. Pantheon-Assas – Paris II, 2001.

17. DAVID, R., Les contrats en droit anglais, L.G.D.J., Paris, 1985, ed. a II-a. 18. FLETCHER, I.F., Conflict of Laws and European Community Law: with special

reference to the community conventions on private international law, North-Holland Pub. Co., Amsterdam/New York, 1982.

19. FONTAINE, M., Le contrat économique international, Pédone/Bruylant, Paris/Bruxelles, 1975.

20. FRIDMAN, G.H.L., The Law of Agency, Butterworths, Londra, 1990. 21. FUEREA, A., Drept comunitar al afacerilor, Universul Juridic, Bucureşti, 2003. 22. GOLDMAN, B., Les Conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé,

Recueil des cours – Académie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, pp. 347-485.

23. GOODE, R., KRONKE, H., McKENDRICK, E., WOOL, J., Transnational Commercial Law – International Instruments and Commentary, Oxford Uni-versity Press, Oxford, 2004.

24. GOTTWALD, P., SCHWAB, D., BÜTTNER, E., Family & Succession Law in Germany, C.H. Beck, München, 2001.

25. GUCHET, Y., La pensée politique, Armand Colin, Paris, 1992. 26. HARRIS, J., The Hague Trusts Convention: Scope, Application and Preliminary

Issues, Hart Publishing, Oxford, 2002. 27. HERZOG, P.E., Harminization of Laws in the European Communities: Products

Liability, Conflict of Laws, and Corporation, University Press of Virginia, 1983.

28. HEUZÉ, V., La réglementation française des contrats internationaux, Étude critique des méthodes, GLN éditions, Paris, 1990.

29. HEUZÉ, V., La vente internationale de marchandises. Droit uniforme, L.G.D.J., Paris, 2000.

30. ILBERT, C., Legislative Methods and Forms, Clarendon Press, Oxford, 1901. 31. JACQUET, J.M., Le contrat international, Dalloz, Paris, 1999, ed. a II-a. 32. JACQUET, J.M., Principe d’autonomie et contrats internationaux, Economica,

Paris, 1983. 33. JOHN, M., Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany – The

Origins of the Civil Code, Clarendon Press, Oxford, 1989. 34. JOSSELIN-GALL, M., Les contrats d’exploitation du droit de propriété littéraire

et artistique, GNL Joly, Paris, 1995. 35. KAHN, PH., La vente commerciale internationale, Sirey, Paris, 1961. 36. KASSIS, A., Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J.,

Paris, 1993. 37. KASSIS, A., Théorie générale des usages du commerce, L.G.D.J., Paris, 1984. 38. KAYE, P., Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments: the

application in England and Wales of the Brussels Convention of 1968 on juris-diction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters un-

BIBLIOGRAFIE 427

der the Civil Jurisdiction and Judgments Act, Professional Books, Abing-don, Oxon, 1987.

39. KAYE, P., Private International Law of Tort and Product Liability: jurisdiction, applicable law, and extrateritorial measures, Dartmouth, Aldershot, Hants, England Brookfield, Vt., USA, 1991.

40. KAYE, P., The New Private International Law of Contract of the European Community (Implementation of the EEC’s Contractual obligations Convention in England and Wales Under the Contracts Applicable Law Act 1990), Dart-mouth, Aldershot/Brookfiel USA/Hong Kong/Singapore/Sydney, 1993.

41. La Conventione di Roma sulla legge applicabile ale obbligazioni contrattuali, Atti del Convegno di studi tenutosi a Roma nei giorni 21-22 gennaio 1983 a cure della Scuola di Notariato di Roma, Giuffre, Milano, 1983.

42. LANDO, O., Private International Law of Contracts, în International En-cyclopedia of Comparative Law, Capitolul 24.

43. LASOK, D., STONE, P.A., Conflict of Laws in the European Comunity, Pro-fessional Books, Abingdon – Oxfordshire,1987.

44. LIPSTEIN, K., Harmonisation of Private International Law by ECC, Institute of advanced legal study, University of London, Londra, 1987.

45. NORTH, P.M., (ed.), Contract Conflicts, The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study, North-Holland Publishing Company, Amsterdam/New York/Oxford, 1982.

46. O’MALLEY, S., LAYTON, A., European Civil Practice, Sweet & Maxwell, Londra, 1989.

47. OPPETIT, B., Le droit international privé, droit savant, Cours de l’Académie de droit international, 1992, vol. 234.

48. PATOCCHI, P.M., Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel: de quelques aspects récents de la diversification de la méthode conflictuelle en Europe, teză de doctorat, Georg, Geneva, 1985.

49. PLENDER, R., WILDERSPIN, M., The European Contracts Convention – The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, Sweet & Maxwell, London, 2001, a II-a ediţie.

50. POMMIER, J.-C., Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Économica, Paris, 1992.

51. REDFERN, A., HUNTER, M., The Law and Practice of International Commercial Arbitration, Londra, 1999.

52. REVILLARD, M., Pratique de la convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 2002.

53. ROBERT, J., Le phénomène transnational, L.G.D.J., Paris, 1988. 54. RODIERE, P., Contribution à l’étude des normes juridiques de source profes-

sionnelle, Litec, Paris, 1987. 55. TALLON, D., HARRIS, D., Le contrat aujourd’hui: comparaisons franco-

anglaises, Oxford University Press, Oxford, 1987. 56. TETLEY, W., Maritime Cargo Claims, Stevens, Londra, 1965, p. 47-50.

BIBLIOGRAFIE 428

57. UNGUREANU, C.T., Dreptul European privat al afacerilor, Ed. Junimea, Iaşi, 2002.

58. VÉKÁS, L., Landmarks in the Development of the Contractual Sytems, Akadé-miai Kiadó, Budapest, 1986.

59. VILLANI, U., La Convenzione di Roma sulla Legge Applicabile ai Contratti, Ed. Cacucci, Bari, 2000, ed. a II-a.

60. WESER, M., Convention communautaire sur la compétence judiciaire et l’exécu-tion des décisions, Pedone, Paris, 1975.

III. Articole, studii, cronici, comentarii, note, rapoarte

1. Acte final de la Conférence des Nations Unies sur les contrats de vente interna-

tionale de marchandises, Document ONU A/Conf. 97/18. 2. Acte Officiel de la Quatorzième Session de la Conférence de La Haye de Droit

International Privé, Lettre D, Chiffre 1. 3. Actes et documents relatifs à la Septième Session de la Conférence de La Haye de

Droit International Privé, Imprimerie Nationale, La Haye, 1952. 4. ATRILL, S., Choice of Law in Contract: The Missing Pieces of the Article 4

JIGSAW?, în ICLQ, 2004, nr. 53, pp. 549-577. 5. BALLARINO, T., BONOMI, A., Sulla disciplina delle materie escluse del campo

di applicazione della Convenzione di Roma, în Rivista di diritto interna-zionale, 1993, p. 939.

6. BARATTA, R., Conseguenze internazionalprivatistiche delle riserve apposte dall’Italia alle convenzioni applicabili «in ogni caso» nella legge di riforma della materia, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1996, pp. 749 şi urm.

7. BARTIN, E., De l’impossibilité d’arriver à la solution définitive des conflits de lois, în J.D.I., 1897, p. 225.

8. BASEDOW, J., Insurance Contract Law as part of an Optional European Contract Act, în ERA-Forum, 2003, nr. 2, pp. 56-65.

9. BASEDOW, J., The Case for a European Insurance Contract Code, în J. Bus. L., 2001, pp. 569 şi urm.

10. BASEDOW, J., The communitarization of the conflict of laws under the Treaty of Amsterdam, în C.M.L.R., 2000, nr. 37, p. 687.

11. BASEDOW, J., Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, în Jb. Prax. Schiedsg., 1987, nr. 1, p. 3 şi urm.

12. BATIFFOL, H., Principes de Droit International Privé, în R.C.A.D.I., 1959.II.464.

13. BATIFFOL, H., Projet de Convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Rev. trim. dr. eur, 1975, p. 181.

BIBLIOGRAFIE 429

14. BATIFFOL, H., Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats, în Mélanges Maury, Dalloz et Sirey, Paris, 1960.

15. BELLET, P., Les nouvelles Conventions de La Haye en matière d'obligations alimentaires, în J.D.I., 1974, nr. 1.

16. BENNETT, R.B., The Draft Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations, în C.M.L.R., 1980, pp. 269 şi urm.

17. BERG, A.J. van den, The Application of the New York Convention by the Courts, în: van den BERG (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA congress series No 9, The Hague, 1999.

18. BETLEM, G., HONDIUS, E., European Private Law after the Treaty of Am-sterdam, în E.R.P.L., 2001, nr. 1, pp. 9-13.

19. BETLEM, G., HONDIUS, E., European Private Law after the Treaty of Am-sterdam, în E.R.P.L., 2001, nr. 1, pp. 9-13.

20. BOELE-WOELKI, K., Unification and Harmonisation of Private International Law in Europe, în „Private Law in the International Arena. Liber Amico-rum Kurt Siehr”, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2000, p. 61.

21. BOER, Th. M. de, Prospects for European Conflicts Law in the Twenty-First Century, în „International Conflict of Laws for the Third Millennium”, op. cit., pp. 193-213.

22. BONNEL, M.J., Droit et pratique du commerce international, 1981. 23. COHEN şi LEGHETTO, La nouvelle convention de la Haye relative à la loi

applicable aux ventes internationales de marchandises, în Dalloz, 1986, p.155. 24. COLLINS, L., Contractual Obligations: the ECC Preliminary Draft Convention

on Private International Law, în I.C.L.Q., 1976, pp. 35-56. 25. Das IPR der Gran-Canaria Fälle în BRÖDERMANN/IVERSEN, „Europäi-

sches Gemeinschaftrecht un Internationales Privatrecht”, Mohr, 1994, pp. 387-418.

26. DIAMOND, A., Harmonization of Private Law relating to Contractual Obli-gations, în Hague Recueil, nr. 233, 1986, p. 246-247.

27. DROZ, G.A.L., Conflits de lois en matière des succesions et de régimes matri-moniaux, în Journ. Not., 1961, art. 46327- 46344.

28. DUTOIT, B., The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, în „European Private International Law”, B. von Hoffmann, Nijmegen, 1998, pp. 44-45.

29. ELST, J. VANDER, Unification des règles de conflit de lois dans CEE, în Jo. des Trib., nr. 88, 1973, p. 249.

30. English and Scottish Law Commissions, Private International Law. Choice of Law in Tort and Delict, Working Paper nr. 87, 1984.

31. FADLALLAH, I., Le projet de Convention sur la vente de marchandises, în J.D.I., 1979, p. 755.

32. FIRSCHING, K., Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendene Recht, în IPRax 1981, Heft 2, p. 37.

BIBLIOGRAFIE 430

33. FOUCHARD, Ph., Quand un arbitrage est-il international?, în Rev. arb., 1970, p. 59.

34. FOYER, J., Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Clunet, 1991, p. 601.

35. FOYER, J., L’avant-projet de convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles, în J.D.I., 1976, p. 555.

36. FREDERICO, Les conventions de La Haye sur la vente à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Travaux du comité français de droit inter-national privé, 1958, p. 37.

37. FUMAGALII, L., La Convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1993, p. 389.

38. GAUDAMET-TALLON, H., Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în J.-Cl. Europe, Fasc. 3200, 1996.

39. GAUDAMET-TALLON, H., Le nouveau droit international privé européen des contrats, în Rev. trim. dr eur., 1981, p. 9 şi 215.

40. GAUDAMET-TALLON, H., Signature de la Convention d’adhésion de l’Espagne et du Portugal à la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. trim. dr. eur., 1993, pp. 61 şi urm.

41. GAUDAMET-TALLON, H., Jurisprudence sur la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. trim. dr eur., 1992, pp. 529-532.

42. GAUDAMET-TALLON, H., Les conflits de lois en matière de régimes matrimo-niaux, tendances actuelles en droit comparé, în Trav. com. fr. dr. intern., 1969-1971, p 197 şi urm.

43. GAUDAMET-TALLON, H., Quel droit international privé pour l’Union Euro-péenne, în „International Conflict of Laws for the Third Milleniunm”, P.J. BORCHERS, J. ZEKOLL (ed.), Transnational Publishers Inc., Ard-ley/New York, 2001, pp. 317-341.

44. GAUTIER, P.Y., Du droit applicable dans le «village planétaire» au titre de l’usage immatériel des œuvres, în Dalloz, 1996, nr. 131.

45. GIULIANO, M., La loi applicable aux contrats; problèmes choisis, în R.C.A.D.I., 1977.V.158.

46. GIULIANO, M., LAGARDE, P., Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în JOCE nr. C-282, 31 octombrie 1980, pp. 1-50.

47. GIULIANO, M., LAGARDE, P., van YSSELT van SASSE, Th., Rapport concernant l’avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles, în Riv. di dir. intern. priv. e proc., 1973, p. 198.

48. GOLDMAN, B., La Lex Mercatoria dans les contrats et l’arbitrage interna-tionaux, în J.D.I., 1979, nr. 106, p. 475.

49. GOLDMAN, B., Note sous l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, 19 juin 1970, Hecht v. Société Buisman’s, în J.-Cl., 1971, nr. 16927.

50. GOUDIE, J., Spoilt Holidays – Where to Sue, în N.L.J., 1985, p. 852.

BIBLIOGRAFIE 431

51. GRYFOGEL, C., La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Petites affiches, 1992, nr. 71 şi 72.

52. HAЇM, Le choix du juge dans le contentieux des contrats administratifs, în J.C.P., 1992, nr. 3586.

53. HILL, J., Choice of Law in Contract under the Rome Convention: The Approach of the UK Courts, în ICLQ, 2004, nr. 52, pp. 325-350.

54. JAKOTĂ M.V., MACOVEI I., Reflecţii asupra sistemului de soluţionare a conflictelor de legi privind obligaţiile contractuale în Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980, Analele Ştiinţifice ale Univ. „Al. I. Cuza“, Iaşi, Ştiinţe Juri-dice, 2000-2001, pp. 5-21.

55. JAKOTĂ, M.V., MACOVEI, I., O nouă reglementare de drept internaţional privat în Republica Federală a Germaniei, în Analele Ştiinţifice ale Univ. „Al. I. Cuza“, Iaşi, Ştiinţe Juridice, 1988, pp. 88-91.

56. JARROSSON, Ch., Comentariu al deciziei din data de 25 mai 1992 a Primei secţii civile a Curţii de Casaţie franceze, în Rev. crit. dr. internat. privé, 1992, pp 693-694.

57. JAYME, E., KOHLER, C., Das Internationale Private – und Verfahrensrecht der EG auf dem Wege zum Binnenmarkt, în IPrax, 1990, nr. 10, pp. 353-358.

58. JOINT RESPONSE TO THE GREEN PAPER ON THE CONVERSION OF THE ROME CONVENTION OF 1980 ON THE LAW APPLICABLE TO CONTRACTUAL OBLIGATIONS INTO A COMMUNITY INSTRUMENT AND ITS MODERNISATION COM ( 2002) 654 final BY ULRICH MAG-NUS, Prof. Dr. iur., Professor for private law, private international law and comparative law at the University of Hamburg, Judge of Appeal at the Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, AND PETER MAN-KOWSKI, Prof. Dr. iur., Professor for private law, private international law and comparative law at the University of Hamburg, p. 23.

59. KAHN, Ph., La convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în J.D.I., 1966, p. 301.

60. KAHN, Ph., Les conventions de la Haye portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, în Rev. trim. dr. com., 1964, p. 689.

61. KEGEL, G., IPR Rechtsangleichung in Europa und deutsche Reform, în Rpfleger 1987, p. 1.

62. LAGARDE, P., Approche critique de la lex mercatoria, în Mélanges Goldman, Litec, Paris, 1982.

63. LAGARDE, P., Développments futurs du droit international privé dans une Europe en voie d’unification: quelques conjectures, în RabelsZ, 2004, bd. 68, pp. 225-243.

64. LAGARDE, P., Examen de l’avant-projet de Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles, Travaux du Comité DIP, 1974, p. 152.

BIBLIOGRAFIE 432

65. LAGARDE, P., La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, în Rev. crit. dr. int. privé, 1978, nr. 1, p. 31.

66. LAGARDE, P., La nouvelle Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventes internationales de marchandises, Journées de la Société de législation comparée, în R.I.D.C., 1985, nr. spec, vol. 7, p. 327.

67. LAGARDE, P., Le dépeçage dans le droit international privé des contrats, în Riv. di dir. int. priv. e proc., nr.4, 1975, p. 650.

68. LAGARDE, P., Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Rev. crit. dr. int. priv., 1991, pp. 287-340.

69. LAGARDE, P., Observations sur l'articulation des questions de statut personnel et des questions alimentaires dans l'application des conventions de droit international privé, în „Conflits et harmonisation: Mélanges Alfred E. von Overbeck“, Fribourg 1990, p. 511.

70. LANDO, O., The EC Draft Convention Applicable on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, în RabelsZ, 1974, pp. 6 şi urm.

71. LANDO, O., The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, în I.C.L.Q., 1985, nr. 34, p. 747.

72. LIPSTEIN, K., Characteristic Performance – A New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC, în Nw. J. Int. L. and Bus., 1989, nr. 3, pp. 402-404.

73. LORENZ, W., Vom altem zum neuen internationalen Schuldvertragsrecht, în IPRax 1987, p. 269.

74. LOUSSOUARN, Y., La convention de La Haye d’octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, în Rev. crit. dr. int. priv., nr. 75, 1986, p. 272.

75. LOUSSOUARN, Y., La Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventes internationales de marchandises, în Dalloz, 1986, p. 149.

76. LOUSSOUARN, Y., La Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Rev. crit. dr. int. priv., 1964, p. 63.

77. MACOVEI, C., Proiectul unui cod european al contractelor, în Analele Ştiinţifi-ce ale Univ. „Al. I. Cuza“, Iaşi, Ştiinţe Juridice, 2004, p. 49.

78. MANN, F.A., Effect of Mandatory Rules, în K. LIPSTEIN, op. cit., p. 31. 79. MANN, F.A., England Rejects «Delocalised» Contracts and Arbitration, în

I.C.L.Q., 1984, nr. 33, p. 199. 80. MARCO, de, La convention CEE sur la loi applicable aux obligations contrac-

tuelles, în Rev. march. com. 1991, p. 319. 81. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht,

Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations

BIBLIOGRAFIE 433

into a Community instrument and its modernization, în RabelsZ, 2004, nr. 68, pp. 4-118.

82. MAYER, P., Les lois de police, în Travaux du Comité DIP, Paris, 23 noiembrie 1985.

83. McDADE, P., The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, în I.C.L.Q., nr. 35, 1986, p. 449.

84. MESTRE, J., Note sous l’arrêt Tardieu de la Cour de cassation du 7 octobre 1980, în Rev. crit. dr. int. privé, 1981, p. 313 şi urm.

85. MORSE, G., The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obliga-tions, în Yearbook of European Law, 1982, nr. 2, pp. 107 şi urm.

86. MUSTILL, M., The New Lex Mercatoria: the First Twenty Five Years, în Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford University Press, Oxford, 1987, p. 149.

87. NADELMANN, K., Clouds over International Efforts to Unify Rules of Conflict of Laws, în „Law and Contemporary Problems: Contemporary Perspec-tives in the Conflict of Laws“, 1973.

88. NADELMANN, K., The Benelux Uniform Law on Private International Law, în Am. Jo. Comp. L., nr. 18, 1970, p. 406.

89. NIBOYET-HOEGY, M.L., SANTA-CROCE, M., Contrats internationaux, în J.-Cl. dr. int., fasc. 522.1.

90. Nordic Group for Private International Law, Proposal for Amendments to the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, disponibil la www.europa.eu.int.

91. Note sur la révision éventuelle de la Convention du 15 juin 1955 sur la loi appli-cable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în Actes et documents de la Treizième Session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé, Doc. Prel. J. (septembre 1976), T.I. Matières Diverses, 1978, p. 136.

92. NOVA, R. de, Wann ist ein Vertrag international?, în Konflict und Ordnung, Feschrift fun Murad Ferid zum 70 Geburstag, C.H. Beck, München, 1978, p. 307.

93. OPPETIT, B., Autour du contrat international, în Droits, nr. 12 – Le contrat, 1990, p. 15 şi urm.

94. OVERBECK, A.E. von, Hague Conference on Private International Law: Expla-natory Report by Alfred von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, January 1986, International Legal Materials, vol. 25, 1986, p. 593.

95. PELICHET, M., La vente internationale de marchandises et le conflit de lois, în R.C.A.D.I., 1987, vol. 201, p. 9.

96. PELICHET, M., Les ventes aux consommateurs, în R.C.A.D.I., 1980.185.168. 97. PELICHET, M., Rapport sur la loi applicable aux ventes internationales de

marchandises, în Actes et Documents de la Session extraordinaire, Doc. Prel. nr. 1, 1982, p. 26.

BIBLIOGRAFIE 434

98. PFEIFER, M.G., The Hague Convetion on the law applicable to agency, în Am. Jo. Comp. L., 1978, p. 434.

99. PINGEL, I., La protection de la partie faible en droit international privé (du salarié au consommateur), în Droit social, 1986, p. 133.

100. PLENDER, R., La libre circulation des personnes, în Gazette du Palais, 1984, nr. 104, p. 2.

101. PRESCURE, T., CRIŞAN, R., Contractul de agenţie – un nou contract numit în dreptul comercial român, în Dreptul, 2003, nr. 7, pp. 43-53.

102. RÉMERY, J.P., Remarques sur les conflit des lois applicables au contrat inter-national de construction d’immeubles, în Dalloz, 1985, nr. 255.

103. REVILLARD, M., La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, în Répertoire du Notariat De-frénois, 15 iunie 1986, 1ère partie, p. 689.

104. REYMOND, C., Réflexions de droit comparé sur la Convention de La Haye sur le trust, în Revue de droit international et de droit comparé, 1991, p. 7.

105. RIGAUX, F., Examen de quelques questions laissées ouverts par la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, în Cah. dr. eur., 1988, p. 308.

106. RIGAUX, F., Nouveau projet de loi uniforme Benelux relative au droit interna-tional privé, în Rev. crit. dr. int. priv., 1968, p. 557.

107. SCHOENBLUM, J., The Hague Convention on trusts – much ado about very little, în Journal of International Trust and Corporate Planning, 1994, vol. 3, pp. 5-22.

108. SCHULTZ, J.C., The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the ECC Convention on Carriage of Goods, în P.M. NORTH, op. cit., pp. 185-188.

109. TETLEY, W., Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law (Codified and Uncodified), în Louisiana Law Review, 2000, nr. 60, pp. 677-738.

110. The Law Society of England and Wales, Response to Rome I Consultation on Applicable Law in Contractual Negotiations, www.europa.eu.int.

111. TIZZANO REPORT, în JOCE nr. C-219 din 1990. 112. TRIEBEL, V., The Choice of Law in Commercial Relations: A German Perspec-

tive, în I.C.L.Q., nr. 37, 1988, pp. 935-936. 113. VISCHER, F., The Principle of Typical Performance in International Contracts

and the Draft Conventions, în K. LIPSTEIN (ed.), op. cit., p. 25. 114. VOGELAAR, T., Minutes of the meeting of February 26-28,1969, p. 3. 115. WATERS, D.W.M., The Institution of the Trust in Civil and Common Law, în

R.C.A.D.I., 1995 (t. 252), p. 113 (p. 435-443). 116. ZWEIGERT, K, DROBNING U., Einheitliches Kaufgesetz und internatio-

nales Privatrecht, în RabelsZ, 1965, nr. 29, p. 147.

BIBLIOGRAFIE 435

IV. Jurisprudenţă

1. http://www.rome-convention.org/index.htm – site ce cuprinde peste 400 de speţe cu privire la aplicarea dispoziţiilor Convenţiei de la Roma. Fiecare speţă este prezentată în rezumat, cu indicarea revistei de specialitate unde a fost iniţial publicată. În multe cazuri, este disponibil şi textul original al deciziei instanţei de judecată.

2. PLENDER, R., WILDERSPIN, M., The European Contracts Convention – The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, Sweet & Maxwell, Lon-don, 2001, ed. a II-a, pp. xxiii-xxxvii.

3. http://www.curia.eu.int/ – site al Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene; conţine cvasitotalitatea speţelor soluţionate de-a lungul timpului de acestă instanţă.

4. http://www.unilex.info/ – site ce conţine o bază de date privind aplicarea CIVM, a Principiilor Unidroit aplicabile contractelor comerciale interna-ţionale şi a Principiilor dreptului european al contractelor.

V. Site-uri Internet 822

1. http://www.europa.eu.int/index_en.htm – site-ul Uniunii Europene; con-ţine informaţii complexe privind activitatea UE.

2. http://www.hcch.net/index_en.php – site-ul Conferinţei Internaţionale de la Haga; conţine toate convenţiile adoptate în cadrul Conferinţei, situaţia aplicării lor, proiectele de convenţii, bibliografie extinsă pentru fiecare convenţie în parte.

3. http://www.unilex.info/ – site ce conţine o bază de date privind aplicarea CIVM şi a Principiilor Unidroit aplicabile contractelor comerciale interna-ţionale; de asemenea, conţine o bibliografie exhaustivă privind aceste in-strumente internaţionale.

4. http://www.rome-convention.org/index.htm – site ce cuprinde textul ofi-cial adus la zi al Convenţiei de la Roma din 1980, textele a peste 400 de speţe în care s-a făcut aplicarea Convenţiei şi o bibliografie exhaustivă pri-vind Convenţia.

5. http://lexmercatoria.net/ – LEX MERCATORIA International Trade Law Monitor, Norway 6. http://www.findlaw.com/01topics/11disputeres/index.html – Dispute Resolution, Arbitration and Mediation

822 Consultate la data de 10 mai 2005.

BIBLIOGRAFIE 436

FindLaw’s links to Internet Resources 7. http://www.interarb.com/vl/ – World Wide Web Virtual Library Arbitration 8. http://www.internationalADR.com – International ADR International Alternative Dispute Resolution information and links 9. http://www.kluwerlaw.com./arbit/ – Arbitration Information On-Line

Kluwer Law International; includes texts of arbitral conventions, national legislation, arbitral awards, case law, journal articles, commentaries and bibliographical references

10. http://www.unimuenster.de/jura.iwr/english/berger/linkse/linkse.html#ica – International Commercial Arbitration Prof. Dr. Klaus Peter Berger 11. http://www.foreigncounsel.com/does/arbitration/intro.html – International Arbitration Charles H. Veigel & Richard T. Brothers 12. http://www.asser.nl

– T.M.C. Asser Institut droit international, droit international économique et arbitrage

13. http://www.his.com/-dlevy/links.htlm – Private International Law American Society of International

Law-Private International Law Interest Group web site

CUPRINS

Abrevieri .................................................................................................................... 5 INTRODUCERE ...................................................................................................... 13

TITLUL 1

TRĂSĂTURI GENERALE ALE CONVENŢIEI DE LA ROMA

CAPITOLUL I – GENEZĂ ŞI CONTEXT ............................................................ 23

1. Raţiunile iniţiativei de unificare a normelor de drept internaţional privat în materia obligaţiilor contractuale ............................................... 24

2. Adoptarea Convenţiei .................................................................................. 27 3. Intrarea în vigoare a Convenţiei ................................................................. 32 4. Lipsa caracterului comunitar propriu-zis al Convenţiei ......................... 45 5. Aplicarea teritorială a Convenţiei; posibilitatea ca aceasta

să nu fie în vigoare în toate statele membre UE ...................................... 47 6. Primatul dreptului comunitar ..................................................................... 53 7. Caracterul universal al Convenţiei ............................................................. 55 8. Raporturi cu alte convenţii şi dispoziţii statale succesive ..................... 58

8.1. Repere sincronice ........................................................................................................... 58 8.2. Repere diacronice ........................................................................................................... 63

CUPRINS 438

CAPITOLUL II – INTERPRETARE .................................................................... 84

1. Exigenţa uniformităţii de interpretare .................................................... 85 2. Reguli suplimentare ................................................................................... 89 3. Competenţa prejudicială a CJCE .............................................................. 96 4. Sesizarea CJCE de către instanţe judecătoreşti .................................... 100 5. Sesizarea CJCE de către alte autorităţi .................................................. 102 6. Caracterul facultativ al sesizării CJCE .................................................. 105 7. Conflicte interne de interpretare ............................................................ 106

CAPITOLUL III – SFERA DE APLICARE MATERIALĂ ............................... 109

1. Noţiunea de obligaţii contractuale ........................................................... 111 2. Noţiunea de situaţie ce implică un conflict de legi ............................... 124 3. Materii excluse ............................................................................................ 139

3.1. Statutul şi capacitatea persoanelor fizice ................................................................ 140 3.2. Succesiunile, raporturile matrimoniale şi de familie, donaţiile .......................... 148 3.3. Titlurile de credit şi alte instrumente negociabile .................................................. 155 3.4. Convenţiile de arbitraj şi convenţiile atributive de competenţă ......................... 160 3.5. Dreptul societăţilor ..................................................................................................... 170 3.6. Reprezentarea .............................................................................................................. 172 3.7. Trustul .......................................................................................................................... 176 3.8. Proba şi procedura ...................................................................................................... 180 3.9. Contractele de asigurare şi reasigurare ................................................................... 181

TITLUL 2

CONŢINUTUL CONVENŢIEI DE LA ROMA

CAPITOLUL IV – PRINCIPII FUNDAMENTALE .......................................... 195

1. Autonomia de voinţă .................................................................................. 195 1.1. Lex voluntatis – precedente şi justificări ................................................................. 195 1.2. Desemnarea expresă sau tacită a legii aplicabile ................................................... 197 1.3. Dépeçage-ul voluntar .................................................................................................. 203 1.4. Momentul alegerii legii aplicabile ........................................................................... 205 1.5. Limite în desemnarea voluntară a legii aplicabile contractelor interne .............. 209 1.6. Legea aplicabilă pentru pactum de lege utenda ..................................................... 211 1.7. Obiectul alegerii făcute de părţile contractante ..................................................... 213

CUPRINS 439

2. Legătura cea mai strânsă şi prestaţia caracteristică – legea aplicabilă în lipsa alegerii făcute de părţi .................................... 219 2.1. Legea ţării cu care contractul are o legătură mai strânsă.

Posibilităţi şi limite ale dépeçage-ului .................................................................... 220 2.2. Prezumţia ataşată sediului părţii care trebuie să execute

prestaţia caracteristică ................................................................................................ 222 2.3. Noţiunea de prestaţie caracteristică şi originile sale ............................................. 224 2.4. Dezbaterea privind motivele care au stat la baza doctrinei

prestaţiei caracteristice .............................................................................................. 228 2.5. Insuficienţa referirii la prestaţia non-monetară

pentru identificarea prestaţiei caracteristice .......................................................... 231 2.6. Rolul prestaţiei caracteristice .................................................................................... 233 2.7. Relaţia între demersurile de identificare ale prestaţiei caracteristice

şi cele referitoare la existenţa unei legături mai strânse cu o altă ţară ............... 235 2.8. Localizarea părţii care trebuie să execute prestaţia caracteristică ........................ 240 2.9. Legea aplicabilă contractelor care au ca obiect un imobil .................................... 242 2.10. Legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri ........................................ 250

CAPITOLUL V – REGULI SPECIALE ............................................................... 263

1. Contractele încheiate cu consumatorii .................................................... 264 1.1. Unificarea diferitelor tipuri de contract în raport cu consumatorul ................... 264 1.2. Noţiunea de consumator ............................................................................................ 267 1.3. Condiţiile care determină limitarea autonomiei de voinţă a părţilor ................. 272 1.4. Protejarea consumatorului prin garantarea aplicării dispoziţiilor

imperative ale legii reşedinţei sale obişnuite ........................................................ 279 1.5. Legea aplicabilă în lipsa alegerii părţilor ............................................................... 283 1.6. Ipoteze eliminate din sfera de aplicare a articolului 5 .......................................... 285

2. Contractele de muncă ................................................................................. 295 2.1. Noţiunea de contract de muncă ................................................................................ 297 2.2. Importanţa contractelor colective ............................................................................. 301 2.3. Domeniul de aplicare al legii care reglementează contractul de muncă ........... 304 2.4. Limitarea alegerii legii aplicabile ............................................................................ 308 2.5. Legea aplicabilă în lipsa alegerii în cazul îndeplinirii obişnuite

a unei munci într-o anumită ţară. Detaşarea angajatului ..................................... 309 2.6. Legea aplicabilă în lipsa alegerii în cazul în care angajatul

nu-şi desfăşoară în mod obişnuit activitatea în aceeaşi ţară ............................... 314 2.7. Particularităţi ale contractelor de muncă ale personalului navigant

maritim şi aerian ......................................................................................................... 317

3. Cadrul şi limitele aplicării regulilor de conflict .................................... 321 3.1. Ordinea publică internaţională ................................................................................ 321 3.2. Normele de aplicare necesară ................................................................................... 324

3.2.1. Normele de aplicare necesară aparţinând unei legi diferite de cea care reglementează contractul .............................................................................................. 327

CUPRINS 440

3.2.2. Normele de aplicare necesară aparţinând lex fori ........................................................... 331

3.3. Retrimiterea ................................................................................................................. 335 CAPITOLUL VI – DOMENIUL LEGII APLICABILE FONDULUI CONTRACTULUI ........................................................................................... 337

1. Validitatea şi proba .................................................................................... 337 1.1. Condiţii de fond .......................................................................................................... 337 1.2. Condiţii de formă ........................................................................................................ 341 1.3. Proba ............................................................................................................................. 352

2. Alte domenii de aplicare ale legii aplicabile fondului contractului .............................................................. 354 2.1. Interpretarea contractului .......................................................................................... 355 2.2. Executarea contractului. Consecinţele neexecutării .............................................. 356 2.3. Prescripţia obligaţiilor contractuale ......................................................................... 360 2.4. Consecinţele nulităţii contractului ........................................................................... 363 2.5. Transmiterea obligaţiilor ........................................................................................... 363

CONCLUZII ........................................................................................................... 371 ANEXĂ .................................................................................................................... 358 BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................... 423

1. Dreptul European Al Contractelor. Modernizarea Normelor de Drept Conflictual

Documents

Transcript of 1. Dreptul European Al Contractelor. Modernizarea Normelor de Drept Conflictual