053_3-4-2009

EVETUL COMUNITAR

UUnniivveerrssiittaatteeaa „„PPeettrree AAnnddrreeii”” ddiinn IIaaşşii FFaaccuullttaatteeaa ddee DDrreepptt

JURNALUL DE STUDII JURIDICE

Journal of Legal Studies

Revue d'études juridiques

Anul IV Nr. 3-4/2009

LUMEN, 2009

1


2

EVETUL COMUNITAR

UUnniivveerrssiittaatteeaa „„PPeettrree AAnnddrreeii”” ddiinn IIaaşşii FFaaccuullttaatteeaa ddee DDrreepptt


Journal of Legal Studies

Revue d'études juridiques

Anul IV Nr. 3-4/2009

LUMEN, 2009

3

CCUUPPRRIINNSS

I. Drept comunitar. Drept comparat. Drept european

Brevetul comunitar Roxana Elena LAZĂR ..........................................................................................

Juxtapunerea legii penale interne a Republicii Moldova la prevederile Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului şi la jurisprudenţa CEDO

Maria Mutu-Strulea Mihaela Vidaicu................................................................... Infracţiunea de fabricare şi de punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată falsă în legea penală a Republicii Moldova

Vitalie STATI.......................................................................................................... Instituţia supravegherii posteliberatorii: cazul Republicii Moldova

Alexandru SPOIALĂ............................................................................................. Omorul săvârşit din interes material în reglementarea legii penale a Republicii Moldova

Sergiu BRÎNZĂ...................................................................................................... Contractul de Know-How

Ana-Maria VULPOI............................................................................................... Cooperarea internatională în materia traficului de persoane

Ramona ACSINTE................................................................................................ Reglementarea torturii şi a tratamentului inuman şi degradant prin prisma actelor naţionale şi internaţionale

Augustina Bolocan-Holban...................................................................................

4

Evoluţia reglementărilor privitoare la infracţiunea de escrocherie pe teritoriul actual al Republicii Moldova

Sergiu BRÎNZĂ, Igor BOTEZATU...................................................................

II. Drept intern

Participaţia penală- cauză legală de agravare a pedepsei Ana-Maria VULPOI...............................................................................................

Nulitatea absolută şi nulitatea relativă: Cauze şi regim juridic Raluca Oana ANDONE.......................................................................................

Consideraţii asupra reglementării autorităţii părinteşti în noul Cod civil

Roxana Alina PETRARU......................................................................................

Răspunderea penală a minorilor Eugenia CIOFU – CIHODARIU.......................................................................

Aspecte critice privind reglementarea actuală a instituţiei legitimei apărări

Călina Andreea MUNTEANU.............................................................................

Cauze de nepedepsire sau reducere a pedepsei în cazul traficului de droguri

Corina NICOLAE………………………………………………………..

Forme de activitate ale autorităţilor administraţiei publice Ludmila DUMNEANU, Tatiana STAHI...........................................................

Unele aspecte teoretice cu privire la decizia administrativă Ludmila DUMNEANU, Tatiana STAHI...........................................................

Consideraţii privind infracţiunea complexă în Codul penal în vigoare

Mihai ŞTEFĂNOAIA...........................................................................................

5

Convenţii cu privire la răspunderea civilă contractuală Cristina Mihaela GHEGHEŞ…………………………………………….

III. Dreptul şi ştiinţele conexe

Suicidul la adolescenţi. Cauze şi prevenire Ramona ACSINTE………………………………………………………

Asistenţa socială - o provocare profesională în sistemului carceral român

Elena Adina RACHIERU………………………………………………...

IV. Practică judiciară comentată

Protecţia dreptului la viaţă în jurisprudenţa CEDO Roxana Alina PETRARU………………………………………………....

V. Recenzii şi semnale editoriale

Peter F. Druker Inovaţia şi sistemul antreprenorial − practică şi principii −

Roxana Elena LAZĂR…………………………………………………....

6

TTAABBLLEE OOFF CCOONNTTEENNTTSS

I. Comunity Law. European Law. International Law

The new meaning of the concept of “The Common Domicile of the Spouses” (used in article 20 of Law NO. 105 of 1992) in the context of Romania’s E.U. accession

Nadia Cerasela DARIESCU Cosmin DARIESCU........................................................................................................................ The Community Patent

Roxana Elena LAZĂR ..........................................................................................

Juxtaposition of the moldavian criminal law to the provisions of the European Convention for the protection of human rights and to the jurisprudence of the ECHR

Maria Mutu-Strulea Mihaela Vidaicu................................................................... The offense of manufacturing or circulation of false cards or other payment cards in criminal law of the Republic of Moldova

Vitalie STATI.......................................................................................................... The institution of parole surveillance: Case study in Republic of Moldova

Alexandru SPOIALĂ............................................................................................. The murder comitted from material interest in penal law of Republic of Moldova

Sergiu BRÎNZĂ...................................................................................................... Contract of Know-How

Ana-Maria VULPOI...............................................................................................

7

International cooperation regarding the human beings traffic Ramona ACSINTE................................................................................................

Regulation of torture and inhuman and degrading treatment through the national and international acts

Augustina Bolocan-Holban................................................................................... Regulatory developments regarding the crime of extortion on the present territory of Moldova

Sergiu BRÎNZĂ, Igor BOTEZATU...................................................................

II. Romanian Law

Criminal participation- legal cause worsening of the penalty Ana-Maria VULPOI...............................................................................................

Absolute nullity and relative nullity: Causes and juridical regime Raluca Oana ANDONE.......................................................................................

Considerations on the regulation of the paternal authority in the new Civil Code

Roxana Alina PETRARU......................................................................................

The criminal responsability of the under age Eugenia CIOFU – CIHODARIU.......................................................................

Critical aspects towards the legal settlement of the institution of self defense

Călina Andreea MUNTEANU.............................................................................

Impunity or reduction of punishment causes in drugs traffic instance

Corina NICOLAE………………………………………………………..

Types of activities of the public administration authorities Ludmila DUMNEANU, Tatiana STAHI...........................................................

8

Some theoretical aspects regarding the administrative decision Ludmila DUMNEANU, Tatiana STAHI...........................................................

Some considerations regarding the complex criminal offence in the present penal code

Mihai ŞTEFĂNOAIA...........................................................................................

Agreements regarding the public contractual liability Cristina Mihaela GHEGHEŞ…………………………………………….

III. Law and the Related Sciences

Suicide in adolescents. Causes and prevention Ramona ACSINTE………………………………………………………

The Social Work – a professional chalenge in the romanian penitentiary sistem

Elena Adina RACHIERU………………………………………………...

IV. Comments on Jurisprudence

The protection of the right to life in ECHR practice

Roxana Alina PETRARU………………………………………………....

V. Reviews and Editorial Signals Peter F. Druker The inovation and the antreprenorial system –principles and practice -

Roxana Elena LAZĂR…………………………………………………....

9

LA NOUVELLE SIGNIFICATION DE LA NOTION DE DOMICILE

II.. DDrreepptt ccoommuunniittaarr.. DDrreepptt ccoommppaarraatt.. DDrreepptt eeuurrooppeeaann

CCoommuunniittyy LLaaww.. EEuurrooppeeaann LLaaww.. IInntteerrnnaattiioonnaall LLaaww

DDrrooiitt ccoommmmuunnaauuttaaiirree.. DDrrooiitt eeuurrooppééeenn.. DDrrooiitt iinntteerrnnaattiioonnaall

10


11


La nouvelle signification de la notion de domicile commun des epoux utilisee dans l΄art. 20 de la loi

105/1992 dans le contexte de l’integration de la roumanie dans l΄union europeenne

The new meaning of the concept of “The Common Domicile

of the Spouses” (used in article 20 of Law NO. 105 of 1992) in the context of Romania’s E.U. accession

Nadia Cerasela DARIESCU∗ Cosmin DARIESCU∗

Abstract: According to Article 20 paragraph 1 of Law no. 105 of 1992 on the

Settlement of the Private International Law Relations, the personal and patrimonial relations between spouses are subjected to the common national law and if they have different citizenships, they are subjected to the law of their common domicile. According to the second paragraph of Article 20, the common national law or the law of the common domicile of the spouses continue to regulate the effects of the marriage, even if one of them changes, as the case may be, citizenship or domicile.

The Romanian concept of domicile can be defined according to the provisions of Decree no. 31 of 1954 concerning the natural and moral persons, Emergency Ordinance of the Government no. 97 of 2005 on the record, domicile, residence and the identity papers of the Romanian citizens (modified and approved by Law no. 290 of 2005). The foreigners’ domicile must comply with the relevant provisions of Emergency Ordinance of the Government no. 194 of 2002 on the condition of foreigners in Romania (consolidated version) as well as with the rules of Emergency Ordinance of the Government no. 102 of 2005 on the free movement on the Romanian territory of the citizens of the

∗ lector universitar doctor, Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi. ∗ lector universitar doctor, Facultatea de drept, Universitatea „Al. I. Cuza” Iaşi.

12


member states of the European Union and of the European Economic Space. Summarizing all the above mentioned provisions, we can define the common domicile of the spouses as the main residence shared by the spouses inside the Romanian borders or outside. If one or both of the spouses is/ are foreigners and claims/claim a common domicile on the Romanian soil, Romanian authorities will have to verify, first, if the foreign spouse or spouses has/have obtained the right of permanent residence in Romania from the Romanian Authority for Foreigners. Only in this case their permanent residence can be defined as a common domicile (in the Romania Law). Beginning with January 1, 2007 (when Romania acceded to the European Union), the citizens of the member states of the E.U. and of the European Economic Space are absolved of the duty to apply for the right of permanent residence in Romania.

The new Romanian concept of domicile is similar to the domicile used by the French Civil Code and by the Italian Civil Code. There are similarities even with the concept of domicile of choice in the United States law. So, the new meaning of domicile, introduced by Law no. 290 of 2005, reduces the occurrence of the conflicts of qualifications on domicile.

Key Words: the personal and patrimonial relations between spouses; Article 20

paragraph 1 of Law no. 105 of 1992 on the Settlement of the Private International Law; common domicile.

1. Les Prévisions des lignes 1,2,3 et de l’art 20 de la Loi 105/1992

La ligne 1 de l’art. 20 de la Loi 105/1992 prévoit que « les relations personnelles et patrimoniales des époux sont soumises à la loi nationale commune, et si ceux-ci ont des citoyennetés distinctes, alors elles sont soumises à la loi du domicile commun.» On applique donc la loi du domicile commun des époux dans le cas où ils ont des citoyennetés distinctes. On se trouve dan1s les deux situations suivantes:

− Les rapports patrimoniaux des époux si l΄un d’entre eux est citoyen

roumain et l’autre citoyen étranger sont soumis à la loi roumaine s΄ils ont leur domicile en Roumaine et dans le cas où leur domicile

13


est à l΄étranger, leurs rapports patrimoniaux sont soumis à la loi du pays étranger où ils ont domicile commun;

− Les rapports patrimoniaux entre des époux, citoyenneté distincte, mais dont aucune n΄est roumaine, sont soumis à la loi roumaine s΄ils ont leur domicile en Roumanie.

Il résulte que le critère de la détermination de la loi compétente est, dans les deux cas, le domicile commun, selon le droit international privé, c΄est-à-dire du pays où ils ont le domicile commun.

La ligne 2 du même article prévoit que « La loi nationale commune ou la loi du domicile commun des époux continue à réglementer les effets du mariage dans le cas où l΄un des époux de citoyenneté distincte change de domicile. »

La ligne 3 de l’art. 20 de la Loi 105/1992 concernant le règlement des rapports de droit international privé « Si la citoyenneté commune ou le domicile commun manquent, les relations personnelles ou patrimoniales des époux sont soumises à la loi de l΄état sur le territoire duquel ils ont ou ils ont eu leur domicile commun et où ils entretiennent communément les plus étroits rapports. » L΄emploi de la conjonction de coordination disjunctive « on » dans l΄article 20 la ligne 3 de la Loi 105/1992 indique le fait que dans l΄intention du législateur, la loi du domicile commun s΄applique non seulement si les époux ont des citoyennetés distinctes selon les précisions de la ligne 1, mais aussi dans le cas où les époux si ont pas des citoyennetés distinctes, mais une citoyenneté commune non plus par exemple si l΄un des époux possède une citoyenneté et l΄autre est apatride ou si les deux époux sont apatrides.

2. Qualification primaire de la notion de « domicile » dans le droit international privé roumain

Le sujet du présent travail nous oblige de prendre également en considération la qualification primaire de la notion de domicile, d΄autant plus que ce concept (qui localise le couple dans l΄espace), est utilisé autant dans les normes de compétence internationales que dans les normes matérielles spéciales ou conflictuelles applicables.

Dans le système de droit roumain le siège juridique de l΄institution du domicile se trouve dans le Décret no. 31/30 janvier 1954 concernant les personnes physiques ou juridiques. L΄ordonnance d΄Urgence du Gouvernement no. 97 du 14/07/20051 concernant l΄évidence, le domicile, la résidence et les pièces d΄identité des citoyens roumains avec les modifications2 et les compléments ultérieurs.1

1 Publiée dans Monitorul Oficial I én partie no. 641 du 20/07/2005. 2 Publiée dans Monitorul Oficial I én partie no. 959 du 28/10/2005.

14


L΄art. 13 du Décret no. 31/ 1954 établit que « le domicile d΄une personne physique est là où elle a son habitation permanente ou principale ». Conformément à cet article, la doctrine définit le domicile de la personne physique comme le siège qui cumule les deux critères suivants: il est permanent et il est principal.2

La loi 290/2005 définit dans son art. 26 la ligne 4 le domicile de la personne physique de Roumanie « comme l΄adresse où elle déclare qu΄elle a son habitation principale». Conformément à l’art. 25 la ligne 3 de Ordonnance d΄urgence du Gouvernement no. 97/2005, « Les citoyens roumaine ne peuvent avoir en même temps qu΄un seul domicile et/ou une seule résidence. Dans le cas où ils possèdent plusieurs habitations, ils peuvent établir leur domicile ou leur résidence dans n΄importe quel l΄entre eux.

En comparant les textes de loi ci-dessous on observe que le droit roumain contemporain accentue le trait du domicile comme résidence principale de la personne physique au détriment du trait de la permanence de la résidence. Dans le lumière des dernières évolutions législatives de la Roumanie, le domicile de la personne physique signifie l΄adresse ou est situé le centre de gravité de la vie sociale et économique de la personne physique. La résidence de la personne physique à cette adresse ne doit plus être permanente, mais il est nécessaire qu΄elle dure la plupart de l΄année.

C΄est seulement à l΄adresse où la personne habite la plus grande part de l΄année qu΄on peut établir l΄adresse (l΄habitation) principale. Ainsi, la définition traditionnelle du domicile, offerte par la doctrine roumaine, doit –elle être révisée, pour enlever le critère de la permanence. Dans la situation où les époux roumains de même citoyenneté domiciles à l΄étrangers, adressent à une autorité étrangère leur habitation sera qualifiée ou non comme domicile conformément à la loi de l΄autorité saisie. 3. Qualification de la notion de « domicile » dans le droit compare

Quoique le domicile présente dans l΄Europe continentale deux éléments constitutifs (animus, c΄est – à –dire l΄intention de la personne d΄établir son domicile dans un certain lieu et corpus, c΄est – à –dire l΄habitation effective

1 La derniére modification a eu lieu par la Loi 54/13 mars 2007. 2 Opinion partagée par Traian Ionascu dans La personne physique dans Le Droit de R.P.R., Edition de l΄Academie Bucarest, 1963, p. 141 par Petre Andrei dans Le domicile réel de la personne physique dans R.R.D. no. 2/1977, p. 28 et par Dumitru Lupulescu et Ana Maria Lupulescu dans L΄identification de la personne physique. Nom de famille. Domicile.Les piecés l΄état civil, Edition Lumina Lex, Bucarest, 2002, p. 98.

15


de la personne dans cet en droit), les systèmes juridiques imposent des exigences différentes pour animus et des manières d΄épreuve différentes pour domicile.

Le Code civil français appelle domicile «le principal siège de la personne physique» (art. 102 ligne 1).1

Un nouveau domicile peut être acquis en habitant réellement à une autre adresse à côté de l΄intention d΄y établir sa résidence principale. Dans son article 7 le Code civil allemand considère comme domicile «seule l΄habitation permanente de la personne» tandis que l΄article 23 du Code civil suisse qualifie le domicile de la personne physique comme « le lieu où celle-ci habite dans l΄intention de s΄y établir.» Différemment du Code civil allemand, le Code suisse « interdit la pluralité des domiciles, excepté les domiciles d΄affaires.2

Le Code civil italien définit le domicile dans ses articles 43 et 45 comme « le lieu où la personne physique (chacun des époux) a établit le siège principal de ses affaires et ses intérêts.3 L΄art. 40 du Code civil espagnol appelle domicile «la résidence habituelle de la personne physique. » Dans la Grande Bretagne et dans Les Etats-Unis il y a deux types de domiciles de la personne physique:

− « le domicile d΄origine de la personne physique» c΄est – à –dire le domicile du père au moment de la naissance de l΄efant légitime ou le domicile du la mère au moment de la naissance de l΄efant naturel (illégitime);

− «le domicile choisi» qui représente en Grande Bretagne le lieu où la personne physique veut s΄établir pour «toute la vie» et aux Etats-Unis le lieu où la personne physique l΄intention d΄établir (au moins pour le moment) le centre de sa vie domestique, sociale et civile. »4 Au moment où le domicile choisi est abandonné, le domicile d΄origine regagne sa force juridique jusqu΄au moment où la personne physique choisit son nouveau domicile. Voilà pourqui des spécialistes anglais renommés considéraient que le domicile d΄origine dépasse en stabilité et durabilités citoyenneté parce qu΄il

1 Le texte intégral et actualisé du Code Civil français se trouve à l΄adresse web suivante: http://www.legifrance.com/WAspad/RechercheSimplePartieCode;jsessionid=EcWyLEwbFdVHwQ2yP7GTO1G56dF9dV2pdXfNZPaifLvZbmJP2VRv!-211060648!iwsspad.legifrance.tours.ort.fr!10038!-1!-799303035!iwsspad2.legifrance.tours.ort.fr!10038!-1?commun=&code=CCIVILL0.rcv. 2 Le texte intégral et actualisé du Code Civil suisse se trouve à l΄adresse web suivante: http://www.admin.ch/ch/f/rs/210/index1.html 3 Le texte intégral et actualisé du Code Civil italien se trouve à l΄adresse web suivante: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib1.htm . 4 L., I., De Winter. Nationality or Domicile? The Present State of Affairs, Recuieldes Cours de L'Academie de droit international de La Haye, vol. 128, 1969/III, p. 421 -422.

16


grade son aptitude de regagnes sa force juridique jusqu΄au moment de la mort de la personne physique.

4. Comment doit-on qualifier tout d΄abord conformément au droit roumain, le domicile d΄un étranger?

Pour répondre à ces questions, fondamentales pour la présente démarche, nous allons étudier les prévisions de L΄Ordonnance d΄Urgence du Gouvernement no. 194/2002 concernant le régime des étrangers en Roumanie (republiée) avec les modifications et les compléments ultérieurs.1 Le IV-ème chapitre s΄appelle « Le prolongement du droit de situation régulière permanente. L΄obtention du droit de séjour permanent » et il est divisé en trois sections. La I-èn section réglemente le prolongement du droit de séjour temporaire en Roumanie, tandis que la II-ème section envisage l΄obtention du droit de situation régulière et III-ème section tandis annulation et révocation du droit de séjour en Roumanie.

Conformément à l΄article 74 ayant pour titre L΄établissement du domicile des étrangers en Roumanie les étrangers titulaires d΄une situation régulière permanente ont le droit d΄établir ou de changer leurs domicile sur le territoire de la Roumanie dans les mêmes conditions que les citoyens roumains. Ce nouvel article introduit par la Loi 56/2007 confirme par conséquent que le concept de domicile de l΄étrangers est identique la notion de domicile du citoyen roumain, tel qu΄il résulte du Décret no. 31/1954 et de l΄art. 26 lignes 1 de la Loi 290/2005, la seule différence étant la condition exigée à l΄étrangers d΄être le titulaire d΄une situation régulière permanente.

L΄article 69 la ligne 1 accorde le droit de séjour permanent pour une période indéterminée aux étrangers titulaire d΄une situation régulière, à la suite d΄une requête. La ligne 2 du même article précise les catégories d΄étrangers qui ne peuvent pas obtenir ce droit (les titulaires d΄un droit de séjour temporaire pour études les sollicitants du droit d΄asile, les bénéficiaires de la protection temporaire humanitaire, les titulaires du droit de séjour accordé par le visa diplomatique ou de travail). La ligne 3 cite les quatre situations où la situation régulière permanente cesse (l΄annuulation ou la révocation, l΄obtention d΄un droit de séjour permanent sur le territoire d΄un autre état, l΄absence du territoire roumain pour une période qui dépasse 12 mois consécutif excepté le cas où l΄étrangers a bénéficie d΄une situation régulière temporaire dans un état membre de l΄Union Européenne ou l΄absence

1 La dernière modification a eu lieu par la Loi no. 56 concernant la modification et l'achèvement de L΄Ordonnance d΄Urgence du Gouvernement no. 194/2002 concernant le régime des étrangers en Roumanie du 13 mars 2007, publiée dans Monitorul Oficial I én partie no. 201 u 26 mars 2007.

17


du territoire de la Roumanie pour une période qui dépasse 6 années consécutives). Les lignes 4 et 5 du même article font les réglementations des situations dans lesquelles l΄étranger dont la situation régulière permanente a cessé peut obtenir soit une situation régulière temporaire permanente.

L΄article 70 expose, dans la ligne 1 les six conditions qui doivent être remplies pour accorder une situation régulière à la l΄étrangers en Roumanie, tandis que les lignes 2,3 et 4 prévoient des exceptions à la ligne 1. Par exemple la ligne 2 dispose que les étrangers d΄origine roumaine ou nés en Roumaine de même que ceux dont le séjour intéresse l΄état roumain sont exceptés de l΄accomplissement des six conditions nécessaires pour obtenir une situation régulière permanente.

L΄article 71 précise, dans sa ligne 1 l΄autorité où il faut déposer la requête-type pour obtenir situation régulière (les formations territoriales de l΄Autorité pour Etrangers), les documents joints à la requête, de même que l΄obligation de l΄intervue pour établir le niveau de connaissance de la langue roumaine.

L΄article 72 réglemente la procédure d΄obtention de la situation régulière permanente, tandis que l΄article 73 établit la procédure du refus d΄accorder ce droit, fixant en même temps le délai de communication du refus et également l΄instance et le délai où l΄on peut attaquer cette décision.

L΄article 75 ayant en vue ligne 1 expose que l΄Autorité pour Etrangers annuelle, par décision motivée, le droit de séjour permanent ou temporaire si ultérieurement on constate que:

− A la date où on lui accorde le droit de séjour permanent ou le prolongement du droit de séjour temporaire, l΄étranger n΄accomplissait pas les conditions prévues par la loi;

− le droit de séjour permanent ou le prolongement du droit de séjour temporaire a été obtenu en utilisant de fausses informations, de faux documents ou falsifiés ou d΄autre moyens illégaux;

− le droit de séjour permanent a été obtenu à la suite d΄un mariage de convenance constaté dans les conditions prévues par l΄art. 641;

− l΄étranger a été expulsé du territoire de la Roumanie et il et rentré, sous une autre identité dans la période d΄interdiction.

1 Dans l΄art. 64 la ligne 2 de la Loi 56/2007 le législateur présente quelques traits du mariage de convenance: la cohabitation matrimoniale si existe pas; les époux ne se connaissaient pas avant le mariage; l΄absence d΄une contribution effective à l΄accomplissement des obligations qui découlent du mariage; les époux ne parlent pas une langue comprise par les deux; il y a des dates qui témoignent qu΄auparavant l΄un des époux a en un mariage de convenance; les époux ne sont pas conséquents dans la déclaration des dates à caractère personnel, des circonstances dans lesquelles ils se sont connus ou d΄autres informations relevantes à propos d΄aux; l΄accomplissement du mariage a été conditionné par la paye d΄une somme d΄argent entre les époux, excepté l΄argent reçu à titre de dot etc..

18


Conformément à la ligne 2 le droit de séjour permanent peut être révoqué seulement si l΄on constate que le résident permanent constitue une menace à l΄adresse de l΄ordre publique à la suite des infractions commises sur le territoire de la Roumanie. Quoique l΄énumération des cas dans lesquels cesse la situation régulière de l΄étranger en Roumanie contenue dans l΄art. 69 ligne 3 L΄Ordonnance d΄urgence dont on parle paraisse limitative, une analyse minutieuse de tout l΄acte normatif relève l΄existence d΄encore deux situations dans lesquelles cesse tout droit de séjour de l΄étranger dans notre pays. Conformément à l΄art. 83 ligne 7 le droit de séjour de l΄étranger cesse de plein droit au moment où la Cour d΄appel de Bucarest prononce sa décision de déclarer l΄étranger comme indesinable et à la base de l΄art. 91 lignes 2, le droit de séjour de l΄étranger cesse de plein droit à la date où a été disposée son expulsion.

De l΄analyse des textes contenus dans L΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 (avec les modifications et les compléments ultérieurs), dans le Décret no. 31/1954 et dans L΄Ordonnance d΄Urgence du Gouvernement no. 97/2005 (avec les modifications et les compléments ultérieurs) on conclut que, par domicile roumain de l΄étrangers, les autorités roumaines doivent comprendre l΄adresse, située sur le territoire de la Roumanie où se trouve l΄habitation principale d΄un étranger auquel président de l΄Autorité pour Etrangers a conféré le droit de situation régulière. Dans l΄absence de ce droit l΄habitation qui se trouve sur le territoire de la Roumanie, même si elle présente les traits d΄une habitation principale, elle sera qualifiée comme résidence et non pas domicile. Conformément à l΄art. 71 de l΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 avec les modifications et les compléments ultérieurs, l΄étranger a le droit d΄établir son domicile dans n΄importe quelle localité du territoire de la Roumanie et peut changer de domicile dans une autre localité roumaine à la seule condition d΄avertir de ce changement la formation territoriale de de l΄Autorité pour Etrangers qui lui a accordé la situation régulière permanente.

L΄article 135, la ligne 2 de l΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 (avec les modifications et les compléments ultérieurs) dispose que les prévisions de l΄Ordonnance d΄urgence no. 102 du 14 juillet 2005 concernant la libre circulation sur le territoire de la Roumanie des citoyens des états membres de l΄Union Européenne et de l΄Espace Economique européen ne seront pas appliquées aux citoyens des états membres de l΄Union Européenne et de l΄espace économique européen, à partir du moment de l΄adhésion de la Roumanie à cette organisation internationale. Ceux-ci exerceront leur droit de libre circulation et de résidence (jusqu΄à trois mois, plus de trois mois et résidence permanente) sur le territoire de la Roumanie conformément aux prévisions de l΄Ordonnance d΄urgence no. 102 du 14 juillet 2005 telle qu΄elle a été modifiée par l΄Ordonnance du Gouvernement no 30 du 19 juillet 2006 pour la modification et complément de l΄Ordonnance d΄urgence no. 102 du 14 juillet 2005 concernant la libre circulation sur le territoire de la Roumanie des citoyens des états membres de l΄Union Européenne et de l΄Espace Economique européen ne seront pas

19


appliquées aux citoyens des états membres de l΄Union Européenne et de l΄espace économique européen, à partir du moment de l΄adhésion de la Roumanie à cette organisation internationale.1 Ces ordonnances ne définissent pas la notion de domicile du citoyen de l΄Union Européenne, mais instituent des procédures administratives par lesquelles ces citoyens ou les membres de leur famille sans une telle citoyenneté peuvent obtenir le droit d΄avoir un domicile sur le territoire de la Roumanie. Ces procédures sont semblables à celles réglementées par l΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 avec les différences principales suivantes: le droit de séjour permanent de l΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 devient droit de résidence permanente et le permis de séjour permanent devient carte de résidence permanente. Par conséquent, à partir de 1 janvier 2007 les autorités roumaines vont qualifier comme domicile l΄adresse, située sur le territoire de la Roumanie où se trouve l΄habitation principale d΄un citoyen d΄un état membre de l΄Union Européenne auquel le président l΄Autorité pour Etrangers pour les étrangers a accordé le droit de résidence permanente. Dans l΄absence du droit de résidence permanente, l΄habitation située sur le territoire de la Roumanie, même présente les traitas d΄une habitation principale, elle sera qualifiée de résidence et non pas comme domicile. 5. Comment les autorités roumaines doivent-elles qualifier le domicile qu΄un étranger détient en dehors des frontières de la Roumanie?

Comme la définition de cette notion dépasse la sphère de réglementation de l΄Ordonnance d΄urgence no. 194/2002 (qui réglemente le régime des étrangers en Roumanie) et ayant en vue la nécessite d΄effectuer la qualification primaire selon la loi roumaine (conformément à l΄art. 3 de la Loi 105/1992) on comprend que le domicile de l΄étranger en dehors de frontières de la Roumanie sera compris en accord avec l΄art. 13 du Décret no 31/1954. Par conséquent, les autorités roumaines interpréteront aussi le domicile en étranger de l΄étranger comme résidence principale située en dehors des frontières de notre pays.2 Il résulte que le domicile commun des époux, utilisé dans la première ligne de l΄art. 20 de la Loi 105/1992 sera qualifié comme habitation principale que les époux partagent, soit sur le territoire de la Roumanie, soit en dehors de ses frontières.

1 l΄Ordonnance d΄urgence du Gouvernement no. 102 du 14 juillet 2005 a été approuvée par la Loi no. 260 du 5 octobre du 2005 et l΄Ordonnance d΄urgence du Gouvernement no. 30 du 19 juillet 2006 a été approuvée par la Loi no. 500 du 28 décembre 2006. 2 C. Dariescu. Les relations personnelles entre les époux dans le droit international prive, Maison d΄Edition Venus, Iasi, 2005, p.64-65.

20


Dans le cas où l΄un des époux ou les deux sont étrangers et prétendent un domicile roumain, les autorités roumaines ont l΄obligation de faire des investigations pour savoir si l΄époux étranger ou les deux époux étrangers ont obtinu de la part de l΄Autorité pour Etrangers la situation régulière en Roumanie. C΄est seulement dans ce cas que leur habitation permanente en Roumanie peut être appelée «domicile commun». Depuis le 1 janvier 2007, à la suite de l΄adhésion de la Roumanie dans l΄Union Européenne les citoyens des états membres de l΄Union Européenne s΄ont plus l΄obligation de solliciter à l΄Autorité pour Etrangers la situation régulière permanente en Roumanie.

Le nouveau concept roumain de domicile s΄appache de celui similaire du Code civil français de celui du Code civil italien et même du sens du domicile choisi du système juridique des Etats-Unis. Par conséquent, la nouvelle définition du domicile introduite par la Loi 290/2005 écarte encore plus la possibilité de l΄apparitions des conflits de qualification primaire que l΄ancienne définition semblable à celle du droit civil allemand. De ce point de vue la nouvelle définition roumaine du domicile représente un signe incontestable de progrès juridique et de modernisatio

21

JUXTAPUNEREA LEGII PENALE INTERNE…

Brevetul comunitar

The Community Patent

Roxana Elena LAZĂR* Abstract: The coexistence of the national patent, of the European patent and of

the newer creation – the Community patent – does not impair, in any way, the optimum operation of the single market in general and of the free movement of goods in particular.

Due to the different regulations in the national laws regarding intellectual property rights, originally, there was a risk that the national goods markets in the European Union might stay completely separate, operating differently. The case-law of the Court of Justice of the European Communities (the decisions Consten-Grundig - 58/64 of July 13, 1966, Parke Davis - 24/67 of February 29, 1968, Centrofarm vs Sterling Drug - 15/74 of October 18, 1974, Terrapin vs. Terranova -119/75 of June 22, 1976, Hoffmann-Laroche - 102/77 of May 23, 1978) had an important role in standardizing them, by making a clear distinction between the intellectual property rights and their exercise. But the number of legal systems in effect regarding the regulation of the patent is still equal to the number of Member-States in the European Union.

A comparison between the present European patent and the patents in the USA or Japan, from the point of view of costs, makes clear the excessive costs of obtaining a European patent (as high as eight times the cost in Japan, for example). The solution identified by the European legislator was to establish the Community patent. The preservation of the role of the European Patent Office (the same institution involved in the European patenting process) is combined with the accessibility of patenting costs for the patent applicants (especially for small and medium enterprises for whom they are intended), with the establishment of a single, unitary set of procedural rules and with a unitary and compulsory legal interpretation in the entire European Union, meant to lower the cost of the Community patent to half the cost of the European patent.

* Asist.univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

22


Keywords: patent, Community patent, European patent, right, case-law Încadrat în categoria drepturilor de proprietate intelectuală, brevetul de

invenţie (indiferent că este naţional, european, comunitar) reprezintă actul prin care un stat acordă drepturi unui inventator sau unui reprezentant al inventatorului pentru o perioadă de timp determinată, în schimbul divulgării invenţiei, singurele condiţii constând în noutatea invenţiei, aceasta să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială1. Distincţia dintre cele trei brevete de invenţie reglementate la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene, sau după caz la nivelul Uniunii Europene, înseamnă a le distinge din punct de vedere al protecţiei juridice acordate, al costurilor, a posibilităţii de soluţionare a litigiilor ce pot apărea odată cu exercitarea drepturilor pe care brevetele le conferă beneficiarilor.

Recunoaşterea unui drept de proprietate asupra unei invenţii ori asupra unei opere literare, artistice etc. conferă inventatorului ori, după caz, autorului, reputaţie naţională, regională ori internaţională, şi în plus îi aduce beneficii de ordin material. Protecţia invenţiei este asigurată o perioadă limitată, de până la douăzeci de ani, la expirarea termenului menţionat invenţia devenind bun public şi putând fi folosită de oricine.

Se pune problema care dintre cunoştinţe (teorii, formule, algoritme de calcul, idei, creaţii literare şi artistice, cântece, proiecte, modele de produse ş.a.) sunt supuse brevetării, inventatorul lor bucurându-se de drepturile pe care brevetarea invenţiei le conferă.

1. Evoluţia brevetului de invenţie Din punct de vedere istoric, brevetele de invenţie şi drepturile pe care

acestea le conferă au evoluat în trei etape, pornind de la prima reglementare în acest domeniu (Legea din 1474 a Republicii Veneţiene) şi până la brevetul comunitar de astăzi (Regulamentul Comisiei Europene privind brevetul comunitar).

Perioada privilegiilor, cuprinsă între secolele al-XV-lea şi al-XVIII-lea, se caracterizează prin aceea că drepturile conferite inventatorului se bazau pe favoritismul suveranului, care, dacă i se părea oportun, acorda inventatorului o

1 Mirela Romiţan, Dicţionar de dreptul proprietăţii intelectuale, în Revista Română de dreptul proprietăţii intelectuale nr. 3/2006, p. 199

23

BREVETUL COMUNITAR

serie de privilegii: „eliberarea de sub regulile breaslei, scutirea de taxe, acordarea de pământ, acordarea de împrumuturi fără dobândă, acordarea cetăţeniei sau a unor titluri nobiliare”1. În această perioadă nu se face distincţia între inventator – în sensul contemporan al acestui termen – şi persoana care se rezuma la a importa o descoperire din străinătate, deoarece „interesul suveranului era ca inovaţia să înlocuiască importurile cu o ramură nouă a industriei autohtone”.2 Brevetele de invenţie cunosc o amploare deosebită urmare a revoluţiei industriale.

Perioada brevetelor naţionale (1790-1883), caracterizată prin obiectivarea criteriilor în baza cărora se acordau brevetele de invenţie, dar în care protecţia invenţiilor este asigurată numai pe plan naţional, nu şi pe plan internaţional. Statele Unite ale Americii şi Franţa adoptă în 1970, respectiv 1971 legi privind brevetele de invenţie, cu respectarea unor condiţii obiective. Cel care se rezumă la a introduce în ţara sa o invenţie dintr-un alt stat nu mai beneficiază de acelaşi tratament juridic ca inventatorul.

Perioada internaţionalizării (1883 până în prezent) a debutat cu semnarea la 20 martie 1883 a Conveţiei de la Paris, ce a pus bazele Uniunii pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. În 1967 s-a înfiinţat Organizaţia Mondială a Proprietăţii Industriale. În 1970 a fost semnat Tratatul pentru cooperare în materia brevetelor, sub egida Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii Intelectuale, iar în anul 1973 a fost încheiată Convenţia europeană pentru brevetele de invenţie administrată de Oficiul European al Brevetelor de Invenţie. În anul 2000, Comisia Eurpeană a propus un regulament de instituire a brevetului comunitar.

2. Condiţii generale de brevetare Pentru acordarea brevetului de invenţie este imperativă îndeplinirea

unor condiţii referitoare la noutatea invenţiei, activitatea inventivă, aplicabilitatea industrială şi caracterul invenţiei – cu trimitere la calitatea şi natura invenţiei3. Aceste condiţii sunt valabile atât în situaţia în care vorbim despre un brevet naţional, cât şi despre unul european sau unul comunitar.

Astfel, o invenţie are caracter de noutate dacă nu este conţinută de stadiul tehnicii. Stadiul tehnicii include toate cunoştinţele ce au devenit accesibile publicului până la data înregistrării cererii de brevet4. În plus stadiul tehnicii la

1 Lucian Mihai, Invenţia, condiţii de fond ale brevetării, drepturi, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2002, p. 78 2 Ibidem, p. 78. 3 Ibidem., p. 12 4 A se vedea art. 8 alin. 1 şi 2 din Legea franceză privind brevetele de invenţie.

24


care fac referire reglementările legale în vigoare în statele membre ale Uniunii Europene vizează stadiul tehnicii mondiale. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie din România, prin decizia nr. 3825/11.05.2009, a statuat că „tehnica mondială reprezintă o totalitate de reguli, metode şi procedee de lucru care trebuie utilizate pentru a obţine un anumit rezultat în producţie. Orice regulă sau metodă de muncă propusă, al cărei efect apare evident din stadiul anterior al tehnicii, trebuie considerată cunscută. Dacă însă, prin aplicarea unor procedee tehnologice chiar şi cunoscute, se obţine un efect tehnic nou, înseamnă că în aplicarea propusă, construcţia sau procedeul tehnologic îndeplineşte o funcţie nouă şi, drept urmare, că sunt noi pentru tehnica mondială.”1 Aşadar, caracterul de noutate al invenţiei este apreciat prin raportare la noutatea mondială. Aprecierea noutăţii se realizează la momentul depunerii la autoritatea de stat responsabilă cu înregistrarea cererilor de brevetare a cererii de înregistrare, moment cunoscut sub denumirea de constituirea depozitului reglementar.

Activitatea inventivă este apreciată având ca punct de reper profesionistul în domeniul respectiv. Astfel, o invenţie implică o activitate inventivă dacă pentru o persoană de specialitate din acel domeniu nu rezultă în mod evident din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii.

Aplicabilitatea industrială a invenţiei se referă la aplicabilitatea imediată ori la posibilitatea aplicării viitoare a invenţiei într-un domeniu de activitate din industrie, din agricultură sau din orice altă activitate, putând fi reprodus în aceaşi modalitate ori de câte ori este necesar.

Natura de invenţie vizează faptul că ne aflăm în prezenţa unei activităţi de creaţie intelectuală, altfel spus o creaţie a minţii omeneşti, iar nu o creaţie a naturii2.

Sunt excluse de la obţinerea brevetului de invenţie: „ideile, descoperirile, teoriile ştiinţifice, metodele matematice, programele de calculator în sine, soluţiile având caracter economic sau de organizare, diagramele, metodele de învăţământ şi instruire, regulile de joc, sistemele urbanistice, planurile şi metodele de sistematizare, fenomenele fizice în sine, reţetele culinare, realizările cu caracter estetic”3.

Se recunoaşte terţilor dreptul de a aplica invenţiile brevetate în scopuri personale, fără caracter comercial, fără a da dreptul la despăgubiri inventatorului. Aceasta deoarece, utilizarea în scopuri personale, casnice, experimentale nu implică caracterul industrial, aşa cum prevede legea. De asemenea, nu se poate vorbi de brevetare a unei invenţii cu ocazia „preparării ocazionale de

1 Spineanu Matei, Proprietate intelectuală; practică judiciară: 2006-2007, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.187 2 Lucian Mihai, op.cit., p. 19. 3 A se vedea art. 13 din Legea nr. 64 din 1991 privind brevetele de invenţie, republicată.

25

BREVETUL COMUNITAR

medicamente pentru cazuri individuale în cadrul farmaciilor pe baza unei prescripţii medicale”1.

3. Sisteme de brevetare În cazul Uniunii Europene, există tot atâtea sisteme de drept privind

reglementarea brevetului de invenţie câte state sunt. Legile naţionale ale statelor membre privind brevetele produc în continuare efecte juridice.

Prin Convenţia europeană pentru brevetele de invenţie s-a intenţionat şi realizat centralizarea cererilor de solicitare şi de înregistrare a brevetelor de invenţie la Organizaţia Europeană de Brevetare. Aceasta presupune obţinerea unui brevet european printr-o procedură unică, costurile brevetării în mai multe ţări fiind reduse considerabil pentru solicitant. În cazul brevetului european are importanţă Oficiul European al Brevetelor de Invenţie. Funcţionarii din cadrul Oficiului primesc cererile de brevetare de la inventatori, pregătesc dosarele, studiază cererile anterioare comparabile pentru a stabili dacă invenţia a cărei brevetare se solicită îndeplineşte condiţia sus amintită (implicarea unei activităţi inventive) şi eliberează brevetul european pentru invenţia ce îndeplineşte cumulativ cele patru condiţii descrise mai sus. Brevetul european (în cele trei limbi oficiale: franceza, germana şi engleza) este validat prin convertirea în oricâte brevete naţionale doreşte cel care îl solicită, contracost. Protecţia lui juridică este asigurată însă la nivel naţional. Prin gruparea unor ingineri foarte specializaţi şi a altor experţi, calitatea şi amploarea cercetărilor brevetate este mărită pentru toate ţările, dar în special pentru economiile mai mici. Ar putea să nu fie rentabil dacă brevetul este numai pentru una sau două ţări (în acest caz brevetul naţional ar fi sufcient), dar „economiile sunt semnificative dacă brevetarea are loc la nivelul Uniunii”2. Odată acordat brevetul european, acesta devine brevet naţional, fiind supus legislaţiei în domeniu din respectivul stat membru. Protecţia naţională pe care o asigură brevetul european poate fi înţeleasă în următorul context: Oficiul European al Brevetelor de Invenţie este o organizaţie interguvernamentală, nu comunitară. De la şapte membri fondatori, numărul lor a ajuns în prezent la treizecişişase, incluzând aşadar şi state ce nu sunt membre ale Uniunii Europene (de exemplu: Elveţia, Islanda, Liechtenstein, Monaco, Macedonia, San Marino, Turcia). Amintim că un brevet european presupune în prezent costuri de 30.000 euro.

1 Lucian Mihai, op.cit., p. 185. 2 Jacques Pelkmans, Integrarea europeană. Metode şi analiza economică, Ed. IER, Bucureşti, 2003, p. 173.

26


Din punct de vedere procedural, sistemul de brevetare europeană este prea costisitor şi prea complex. Analiza unei cereri de brevetare poate dura şi 44 de luni, comparativ cu 27 de luni în Statele Unite ale Americii. Înregistrarea unui brevet în 13 cele mai populare tari din zona EPO îl costa pe un inventator 39.675 de euro, în comparaţie cu 9 856 euro în Statele Unite si 5 541 euro în Japonia. Costul traducerii în opt limbi (unele dintre cele 13 ţări au limbi comune) reprezintă o treime din această sumă, o notă de plată ce se amplifică rapid daca se doreşte protecţie în toate cele 31 de ţări, cu cele 23 de limbi oficiale ale lor1.

Coexistă aşadar două sisteme de brevetare: unul naţional, la nivelul fiecărui stat membru al Uniunii Europene, altul european, dar care nu merge până la stadiul de unificare a legislaţiilor la nivel european, ci este doar o formă de cooperare a statelor membre în domeniul drepturilor de proprietate intelectuală, fără să facă parte din ordinea juridică comunitară.

Ideea instituirii unui brevet comunitar a apărut încă din anul 1960, însă în cadrul Consiliului European de la Lisabona din martie 2000 a fost subliniată importanţa introducerii deîndată reglementării a brevetului comunitar. Astfel, Comisia a realizat o propunere de regulament, care instituie un sistem de brevetare comunitar, ce va coexista cu sistemele naţionale de brevetare şi cu brevetul european. Însă, odată acordat, brevetul comunitar va fi supus prevederilor regulamentului. Analiza prevederilor viitorului regulament privind brevetul comunitar evidenţiază o veritabilă combinaţie între Convenţia interguvernamentală comunitară privind brevetele, de la Luxemburg, din 1975, şi Convenţia de la Munchen din 1973, cu câteva elemente de noutate.

Se urmăreşte instituirea unui „titlu de protecţie unitar şi autonom, cu efect egal, pe întreg teritoriul Uniunii Europene. Brevetul poate fi astfel acordat, transferat sau declarat invalid pentru întreaga Comunitate Europeană.”2

Reglementarea unitară la nivel comunitar a brevetului comunitar este destinată să reducă costurile (în prezent, costul mediu al unui brevet european este de 30.000 euro, din care 14% reprezintă taxele către Oficiul European de Brevetare, 18% reprezintă costurile de reprezentare în faţa Oficiului, 39% reprezintă costul traducerilor – cu menţiunea că limbile oficiale ale Oficiului sunt franceza, engleza şi germana -, 29% sunt taxele de reînnoire plătite statelor membre3), prin diminuarea costurilor de traducere a documentelor, a procedurilor şi a sistemulului de soluţionare a eventualelor litigii.

Brevetul comunitar este valabil pentru toate cele douăzecişişapte state membre ale Uniunii Europene.

1http://www.agir.ro/univers-ingineresc/brevetele_comunitare__o_nuca_greu_de_spart_2169.html 2 Alexandru Ştrenc, Noi orizonturi şi provocări în protecţia prin brevet a invenţiilor, în Revista Română de Dreptul Proprietţii Intelectuale nr. 1/2006, p. 29. 3http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2000:0412:FIN:EN:PDF

27

BREVETUL COMUNITAR

Începând cu anul 2010 litigiile cu privire la brevetul comunitar se vor judea în faţa unui Tribunal al brevetului comunitar. Diferenţierea faţă de modalitatea de soluţionare a litigiilor pentru brevetele europene şi cele naţionale este evidentă. Actualmente, acestea din urmă sunt judecate de către instanţele naţionale. Astfel în situaţia în care o persoană fizică ori o persoană juridică reclamă săvârşirea unei infracţiuni constând în încălcarea drepturilor conferite de un brevet naţional ori european, pe care îl deţine, are obligaţia de a se adresa unor instanţe diferite, din state membre distincte ale Uniunii Europene. Aceasta presupune depăşirea unor dificultăţi legate de limbă, de cultură, de sistem juridic, de costuri, existând chiar posibilitatea ca instanţe de judecată din state membre diferite să interpreteze legislaţia comunitară în mod diferit, astfel încât să ajungă la soluţii diferite, pentru acelaşi brevet de invenţie. Brevetul comunitar presupune însă soluţionarea litigiilor ce pot apărea referitoare la acesta în faţa Tribunalului Brevetului Comunitar, instanţă specializată pentru soluţionarea acestui tip de litigii.

Sistemele de brevetare sunt diferenţiate în Uniunea Europeană şi în Statele Unite ale Americii. Astfel, dacă în S.U.A. la baza sistemului stă principiul „primul care a inventat” („first to invent”), la nivelul Uniunii Europene principiul aplicabil este „primul care a depus” („first to apply”).

Diferenţierea între S.U.A. şi U.E. nu constă doar în principiile aplicabile în materie de brevetare, ci şi la nivel practic. Astfel, este cunoscut că programele de calculator şi metodele de afaceri în sine nu sunt brevetabile în Uniunea Europeană, deoarece acestea nu au caracter tehnic. Politica mai relaxată din acest punct de vedere în S.U.A. permite brevetarea şi acestor categorii de creaţii, fapt explicabil prin absenţa unei condiţii legale restrictive de „tehnicitate” pentru însăşi existenţa invenţiilor1.

În plus, legislaţiile statelor membre ale Uniunii Europene conferă terţilor dreptul de a aplica invenţiile brevetate în scopuri personale, fără caracter comercial, fără a da dreptul la despăgubiri inventatorului. Aceasta deoarece, utilizarea în scopuri personale, casnice, experimentale nu implică caracterul industrial, aşa cum prevede legea. De asemenea, nu se poate vorbi de brevetare a unei invenţii cu ocazia „preparării ocazionale de medicamente pentru cazuri individuale în cadrul farmaciilor pe baza unei prescripţii medicale”2.

4. Brevetul de invenţie şi Piaţa Unică În tratatul CEE, reglementarea brevetului de invenţie este în legătură cu

piaţa unică, în general, cu libera circulaţie a bunurilor, în special.

1 Alexandru Ştrenc, op.cit., p. 32. 2 Lucian Mihai, op.cit., p. 185.

28


Prevederile art. 49 (fostul art. 36) şi art. 43 (fostul art. 30) din Tratatul CEE sunt relevante în acest sens, cu atât mai mult cu cât exista iniţial pericolul ca pieţele naţionale de bunuri în interiorul Uniunii Europene - motivat de legislaţiile naţionale privind drepturile de proprietate intelectuală - să rămână complet separate, funcţionând diferit. Din acest punct de vedere un rol important a revenit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (deciziile Consten-Grundig - 58/64 din 13 iulie 1966, Parke Davis - 24/67 din 29 februarie 1968, Centrofarm vs Sterling Drug - 15/74 din 18 octombrie 1974, Terrapin vs. Terranova -119/75 din 22 iunie 1976, Hoffmann-Laroche - 102/77 din 23 mai 1978).

Amintim că, învestită fiind cu soluţionarea cauzei „Terrapin vs. Terranova”1, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că se face distincţie între existenţa dreptului de proprietate intelectuală, recunoscut şi garantat în fiecare stat membru al Uniunii Europene, conform legislaţiei naţionale, şi exercitarea acestui drept pe piaţa internă, unică, pe de altă parte. Astfel, dacă în art. 49 teza I din Tratatul CEE se recunoaşte că „protecţia proprietăţii industriale şi comerciale” reprezintă un motiv suficient pentru a justifica „interdicţiile sau restricţiile la import, export sau tranzit”, iar teza a-II-a subliniază că „aceste interdicţii sau restricţii nu trebuie să constituie niciun mijloc de discriminare arbitrară, nicio restricţie deghizată în comerţul dintre statele membre”. Astfel, Curtea a statuat că „dacă Tratatul CEE nu aduce atingere existenţei drepturilor de proprietate intelectuală, recunoscute şi garantate de legislaţia unui stat membru în domeniul proprietăţii industriale şi comerciale, exercitarea acestor drepturi, poate fi restrânsă conform prevederilor tratatului, raportat la circumstanţele particulare. Art. 36 permite excepţii de la libertatea de mişcare a bunurilor numai dacă acestea sunt justificate de protecţia proprietăţii intelectuale”. Exercitarea drepturilor de proprietate intelectuală „ar putea fi inadecvată, dacă această exercitare ar fi de natură să menţină ori să efectueze segmentări artificiale pe piaţa comună”2.

Un rol important îl are şi teoria „epuizării” drepturilor3. Această teorie a fost elaborată iniţial în doctrina germană, în materia brevetelor, pentru ca ulterior să fie extinsă la toate obiectele drepturilor de proprietate intelectuală. Practic, se consideră că titularul brevetului de invenţie îşi pierde o parte din prerogativele sale ca urmare a epuizării dreptului său din momentul în care obiectul invenţiei brevetate a fost comercializat de el sau cu consimţământul

1http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=675J0119 2 Jacques Pelkmans, op.cit., p. 172. 3http://www.europarl.europa.eu/parliament/expert/displayFtu.do?language=en&id=74&ftuId=FTU_3.4.5.html

29

BREVETUL COMUNITAR

său1. Altfel spus, proprietarului unui drept de proprietate industrială sau comercială recunoscut şi garantat conform legii într-un stat membru al Uniunii Europene, nu poate invoca acel act normativ pentru a împiedica importul produselor puse în circulaţie în mod legal în alt stat membru al Uniunii Europene.

Regula epuizării comunitare presupune întrunirea cumulativă a două condiţii: titularul brevetului să fi pus singur sau să fi consimţit cât priveşte prima punere în circulaţie a produsului pe piaţă şi aceasta să se fi petrecut pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene. Având în vedere că drepturile de proprietate intelectuală recunoscute şi garantate de legislaţiile statelor membre nu pot fi exercitate pentru a bloca comerţul comunitar, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene se raportează expres la obiectul specific al acestor drepturi ce constă în recompensarea efortului creator al inventatorului, căruia i se recunoaşte dreptul exclusiv la fabricare şi prima punere în circulaţie liberă a produsului brevetat2. Această teorie are aplicabilitate generală referitor la drepturile de proprietate intelectuală, cu excepţia dreptului la marcă, a produselor contrafăcute şi nu are aplicabilitate nici în afara spaţiului economic european.

Reglementate în mod diferit, brevetele naţionale, cele europene şi cele comunitare vor coexista o bună perioadă de timp pe piaţa Uniunii Europene. De remarcat că trebuie luată în calcul ipoteza obţinerii unui brevet comunitar numai în situaţia în care se urmăreşte asigurarea protecţiei juridice pe întreg teritoriul Uniunii Europene. Brevetul european de astăzi îşi va pierde din popularitate, fiind pus în competiţie cu brevetul comunitar. Avantajele nete ale celui din urmă, constând într-un set unitar şi unic de reguli procedurale, o interpretare juridică unitară şi obligatorie la nivelul întregii Uniuni Europene şi costuri accesibile solicitanţilor de brevete (în special întreprinderilor mici şi mijlocii, cărora le este adresat) vor spori renumele pe care brevetul comunitar îl are deja, făcându-l mai atractiv comparativ cu brevetul naţional ori cel european.

1 Otlia Calmuschi, Epuizarea drepturilor de proprietate intelectuală, în Revista Română de Dreptul Proprietăţii Intelectuale nr. 2/2006, p. 23 2 Ibidem, p. 31.

30


32


Juxtapunerea legii penale interne a Republicii Moldova la prevederile Convenţiei Europene pentru Apărarea

Drepturilor Omului şi la jurisprudenţa CEDO

Juxtaposition of the moldavian criminal law to the provisions of the European Convention for the protection of human rights

and to the jurisprudence of the ECHR

Maria Mutu-Strulea*, Mihaela Vidaicu* Abstract: Republic of Moldova is one of the countries that have to improve the

national framework in order to harmonize the local provisions with international treaties Moldova is part at. Of course, national criminal law is one of the law branches that have its specific. The Criminal Code provisions are different from country to country, but in the same time, the cooperation between states for fighting against criminality and preventing various forms and types of crimes is the main point in establishment of efficient state penal policy and in promoting the human rights protection on national or international levels. In this context, one of the main goals of the criminal law is to protect the main social values including life and health of the person.

The right to life as a fundamental constitutional right of the citizens has to be protected not only by constitutional norms but by the criminal law provisions as well. In order to assure the protection of human’s life the Moldovan legislator introduced in the Criminal Code special types of crimes called crimes against life of the person. However, the definition of the right to life is very discussed in the criminal law theory with reference to national and European jurisprudence.

European Convention for Protection of Human Rights is an important source of the law in Republic of Moldova that is why the provisions of this convention should be applied even if the national legislation contains different provisions. The analysis of art.2 and 3 from ECHR is important not only for

* dr., conf.univ., USM * dr., lector superior univ., USM

34


determination of specifics terms used by the convention and applied in national law, but as well for distinguishing certain crimes and qualification of illegal acts.

Keywords: human rights, right to life, torture, euthanasia, jurisprudence, criminal

law, European Court for Human Rights.

Aprecierea dreptului la viaţă în dependenţă de calitatea pe care o posedă şi de specificul, importanţa acestuia este exprimată atât la nivel teoretic, cât şi practic. Susţinem şi apreciem opinia autorului I.A. Mihailova care consideră că caracterul specific al dreptului subiectiv la viaţă este predeterminat de unicitatea vieţii ca obiect al acestuia şi posedă un şir de trăsături de diferenţiere. În primul rând, spre deosebire de majoritatea drepturilor subiective, dreptul la viaţă al fiecărui individ în parte apare doar odată şi, fiind odată pierdut, nu poate fi nici restabilit, nici recăpătat din nou. Apărând ca o întâmplare absolută şi de neconceput, orice viaţă umană se termină, inevitabil, cu moartea, de aceea dreptul la viaţă întotdeauna se limitează la viaţa umană concretă. Ocupând locul central în ierarhia tuturor drepturilor civile subiective prevăzute de legislaţia în vigoare, fiind după natura sa juridică strict personal, absolut, exclusiv şi inalienabil, dreptul la viaţă se atribuie, cum corect se menţionează în literatură, la drepturile personale nemateriale, care asigură existenţa fizică a persoanei.1 Conţinutul dreptului la viaţă este compus din următoarele drepturi: dreptul la inviolabilitatea vieţii, dreptul la dispunerea liberă de viaţă, dreptul la salvarea vieţii. Obiectul protecţiei juridice a dreptului la inviolabilitatea vieţii şi a dreptului la salvarea vieţii este însăşi viaţa ca valoare. Dar, în unele situaţii juridic este protejată nu viaţa, ci posibilitatea reală a omului liber de a dispune de ea.2 Dreptul la viaţă ca drept natural al omului are câteva aspecte, inclusiv dreptul la menţinerea vieţii şi la dispunerea de ea, care se disting şi se manifestă, în special, în dreptul de a decide asupra întreruperii propriei vieţi. Orice drept natural al omului presupune oferirea posibilităţii de a dispune de acest drept cu condiţia că folosirea acestui dreptul subiectiv nu este însoţită de cauzarea unei daune societăţii sau statului. De aceea, când se hotărăşte problema dreptului omului la moarte – nici statul şi nici societatea nu sunt în drept de a-i impune ceva, care pretinde a fi un bine. Dreptul la moarte este, ca şi dreptul la viaţă, un drept natural, iar eutanasia urmează a fi privită ca o varietate a realizării dreptului

1 Михайлова И.А. Право на жизнь: актуальные проблемы заканадательства, теории и практики // Российский судья (Москва), 2005, № 8, p. 39. 2 Кальченко Н.В. Права человека на жизнь (вопросы теории и практики), – Волгоград: Академия МВД России, 2003, p. 9-10.

35

JUXTAPUNEREA LEGII PENALE INTERNE....

omului la moarte.1 Astfel, se poate vorbi despre dreptul la viaţă în sens îngust şi în sens larg. În sens îngust el reprezintă, de fapt, conţinutul dreptului constituţional subiectiv. În acest sens, dreptul la viaţă nu protejează nici calitatea vieţii, nici însăşi viaţa, nu constituie o bază pentru apariţia vieţii. Dreptul la viaţă în sens larg reprezintă principiul interdependenţei dintre om, societate şi stat, datorită căreia omul devine centrul politicii statale.2

Eutanasia reprezintă unul dintre aspectele conţinutului dreptului la viaţă. De cele mai multe ori, cei care se opun legalizării eutanasiei nu fac altceva decât să aducă ca unul din argumente posibilitatea încălcării dreptului la viaţă şi atentarea la sacralitatea vieţii unei persoane, fapt care prin eutanasie s-ar putea produce. Motiv din care majoritatea legislaţiilor lumii merg pe calea pedepsirii unei asemenea fapte. Această tendinţă îşi găseşte susţinere şi în opiniile exprimate de unii autori. Astfel, D.L. Tămăşanu menţionează că legea penală ocroteşte tuturor oamenilor, în aceeaşi măsură, dreptul la viaţă. A nu respecta dreptul la viaţă a unei fiinţe umane, chiar dacă aceasta ar suferi de o boală gravă incurabilă, fie are o vârstă înaintată şi este neputincioasă, înseamnă omor.3

În ceea ce priveşte Republica Moldova, protecţia dreptului la viaţa este asigurată la nivel legislativ. Astfel, în Constituţia Republicii Moldova, în art.24 se stipulează că „statul garantează fiecărui om dreptul la viaţă...”. Mai mult ca atât, art. 148 CP RM prevede că lipsirea de viaţă a persoanei în legătură cu o maladie incurabilă sau cu caracterul insuportabil al suferinţelor fizice, dacă a existat dorinţa victimei sau, în cazul minorilor, a rudelor apropiate, se pedepseşte. Interzicerea eutanasiei o întâlnim şi în Legea Republicii Moldova privind ocrotirea sănătăţii, nr. 411-XIII din 28.06.1995, intrată în vigoare la 22.06.19954, care în art. 34 „Încetarea acordării asistenţei medicale” prevede că:

1) rugămintea pacientului de a-şi scurta viaţa prin mijloace medicale (eutanasia) nu poate fi satisfăcută;

2) aparatura medicală care menţine viaţa pacientului în caz extremal poate fi deconectată numai după constatarea morţii creierului;

3) modul de constatare a morţii şi de luare a deciziei de deconectare a aparaturii medicale este stabilit de legislaţia în vigoare;

1 Маляева Е.О. Уголовно-правовые проблемы медицины, – Нижний Новгород: Изд-во Нижегородского Госуниверситета, 2004, p. 85-86. 2Романовский Г.Б. Право на жизнь, Архангельск: Изд-во Поморского Государственного Университетa им. М.В. Ломоносова, 2002, p. 48. 3 Tămăşanu D.L. Eutanasia în dreptul penal român // Dreptul. (Bucureşti).– 2005.– Nr. 5.– p.168. 4 .Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1995. – Nr.34.

36


4) pacientul are dreptul de a primi sau de a refuza ajutorul spiritual şi moral, inclusiv din partea unui slujitor al religiei sale. Pacientul are dreptul să moară în demnitate.

O contribuţie la protecţia dreptului la viaţă au şi instrumentele internaţionale la care Republica Moldova este parte. Astfel, în art. 3 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, adoptată la 10.12.1948, în vigoare pentru Republica Moldova de la 28.07.19901, se spune că „orice fiinţă umană are dreptul la viaţă”; în art. 6 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, adoptat la 16.12.1966, în vigoare pentru Republica Moldova de la 26.04.19932, se menţionează că „dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar”; Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului3 consacră în art.2 dreptul la viaţă al oricărei persoane şi stipulează că el trebuie să se bucure de protecţie în politica penală a statelor membre.

Articolul 2 al Convenţiei europene pentru protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului stabileşte:

− Dreptul oricărei persoane la viaţă este protejat de lege. Moartea nu poate fi aplicată în mod intenţionat, în afară de executarea unei sentinţe capitale pronunţate de către un tribunal în cazul în care infracţiunea este sancţionată de lege cu această pedeapsă.

− Moartea nu este considerată ca aplicată prin violarea acestui articol în cazul în care ea ar fi dintr-un recurs de forţă absolut necesar: a) pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei; b) pentru a efectua o arestare în condiţiile legii sau pentru a

împiedica evadarea unei persoane deţinute conform legii, pentru a reprima, conform legii, o răscoală sau o insurecţie.

Prevederi similare conţine şi Convenţia Americană a Drepturilor Omului, adoptată la 22 noiembrie 1969 la San Jose (Costa Rica), care prevede în art. 4 că „orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale. Acest drept trebuie să fie protejat de lege, în general începând din momentul conceperii”. Astfel, putem concluziona că necesitatea protecţiei dreptului la viaţă este recunoscută de întreaga comunitate internaţională, iar viaţa omului este apreciată ca fiind valoarea supremă asigurată şi garantată de către stat fiecărui cetăţean.

Legislaţia penală română ocroteşte viaţa persoanei prin incriminarea, într-o secţiune distinctă intitulată „Omuciderea”, a faptelor prin care este

1 Buletin Oficial al Republicii Moldova. – 1990. – Nr.008. 2 Pactul internaţional referitor la drepturle civile şi politice, Rezoluţia Adunării Generale a ONU, A/XX/16.12.1996, art. 4, § 2, ratificat de Republica Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.217-XIII din 28.09.1990, în vigoare din 26.04.1993 // Buletin Oficial al Republicii Moldova. – 1990. – Nr.008. 3 Ratificată de Republica Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.1928-XIII din 27.07.1997, în vigoare din 12.09.1997 // Monotorul Oficial al Republicii Moldova. – 1997. – Nr.54-55

37


suprimată viaţa altei persoane. Această ocrotire începe, în cadrul secţiunii amintite, din momentul când copilul se naşte şi îşi începe existenţa sa independentă de corpul mamei şi durează până la încetarea din viaţă a persoanei (moartea biologică). Dreptul la viaţă este ocrotit în raport cu orice altă persoană. Nu interesează dacă victima este tânără sau bătrână, sănătoasă sau bolnavă, bărbat sau femeie. Chiar un muribund are dreptul la ocrotirea vieţii.1

Desigur, examinarea dreptului la viaţă în contextul raportului lui cu eutanasia prezintă un subiect destul de controversat, deoarece argumentarea necesităţii existenţei unei conexiuni pozitive dintre acestea ar stârni critica şi dezapropbarea unei asemenea iniţiative, iar neglijarea totală a subiectului provoacă apariţia unor aprecieri eronate ale interdependenţei lor. Din acest considerent, atitudinea CEDO faţă de acest subiect este considerată determinantă, chiar şi la nivel teoretic. Tocmai datorită acestei influenţe unele opinii expuse în literatura de specialitate sunt orientate spre susţinerea punctului de vedere exprimat de CEDO. Autorii D.R. Clayton şi H. Tomlinson menţionează că dreptul la viaţă este legat cu eutanasia. Eutanasia poate fi realizată fie în mod activ, fie în mod pasiv: prin administrarea unor medicamente letale sau prin refuzul de a continua tratamentul de salvare a vieţii. Este clar că terminarea activă a vieţii unei persoane de către autorităţile medicale va fi o încălcare prima facie a art.2 al CEDO. Totuşi, dacă pacientul îşi dă acordul, atunci se poate întâmpla ca eutanasia activă să nu fie o încălcare a art. 2. Se pare că suicidul este în afara scopului art. 2 şi dacă unui mare grevist i se va permite să moară decât să fie hrănit cu forţa nu va fi o încălcare a acestui articol. În ceea ce priveşte eutanasia pasivă, Comisia a decis că ea nu este interzisă de art. 2: când moartea este asistată prin o inacţiune a îngrijirilor medicale sau a tratamentului, Convenţia nu cere ca aşa inacţiune să fie criminalizată.2 M. Otlowski, la rândul său, menţionează că din punctul de vedere al conţinutului, dreptul la viaţă, aşa cum este reglementat de art. 2 al Convenţiei, impune statelor, în primul rând, obligaţia negativă de a nu provoca moartea unei persoane prin acţiunea agenţilor acestora, fie voluntar, fie din neglijenţă sau imprudenţă. În al doilea rând, jurisprudenţa CEDO a determinat un număr de 133, obligaţii pozitive care revin statelor pe temeiul aceluiaşi text. Astfel, statele sunt obligate să ia toate măsurile necesare protejării vieţii persoanelor ce ţin de jurisdicţia lor. Aceasta implică datoria lor primordială de a asigura dreptul la viaţă prin adoptarea unei legislaţii penale care să prevină săvârşirea de fapte reprezentând atingeri aduse persoanelor şi prin reglementarea unui mecanism procedural de aplicare a acestei legislaţii, conceput în aşa fel încât să conducă la reprimarea şi pedepsirea celor vinovaţi de săvârşirea unor asemenea fapte. De asemenea, în anumite

1 Predescu O. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Implicaţiile ei asupra dreptului penal român – Bucureşti: Lumina Lex, 1998, p. 55-56. 2 R. Clayton, H. Tomlinson. The law of human rights. – New York: Oxford University Press, 2000, p. 358.

38


circumstanţe, autorităţilor li se incumbă şi obligaţia pozitivă de a lua măsuri de ordin preventiv şi practic pentru protecţia vieţii unei persoane, a cărei viaţă poate fi ameninţată de acţiunile altei persoane.1

Dreptul la moarte reprezintă un subiect discutabil şi controversat din toate punctele de vedere. Cu toate că el este indisolubil legat de dreptul la viaţă, necesitatea lui este în majoritatea cazurilor negată, iar exercitarea liberă a acestuia de către o persoană este de cele mai multe ori condamnată. Nici un act normativ nu îşi asumă riscul de a prevedea posibilitatea dispunerii de acest drept, cel puţin în anumite condiţii, când sfârşitul vieţii este inevitabil şi reprezintă o chestiune de timp. De altfel, părerile ce ţin de existenţa dreptului la moarte sunt împărţite. V. Duculescu consideră că în literatura de specialitate s-au vehiculat – fără succes – fel de fel de construcţii, ca de pildă aceea a „dreptului de a muri”, care ar putea fi considerată un corelativ al dreptului la viaţă. Această concepţie nu a fost acceptată, deşi atât medicii, cât şi juriştii au căzut de acord că trebuie recunoscut dreptul bolnavului, al persoanei muribunde de a sfârşi viaţa în condiţii de respect al libertăţii şi demnităţii sale.2 Autorul V.A. Râbin menţionează că adepţii eutanasiei argumentează acest fapt printr-un lanţ de idei strâns legate între ele: dreptul la viaţă presupune dreptul persoanei de a dispune de ea şi nu exprimă deloc obligaţia omului de a trăi; recunoaşterea dreptului la viaţă logic semnifică şi recunoaşterea dreptului la moarte. Dreptul la viaţa şi dreptul la moarte sunt foarte strâns legate între ele şi constituie de fapt două părţi ale uneia şi aceleiaşi monede. Realizarea dreptului la viaţă are loc individual şi presupune dispunerea de viaţă conform propriei aprecieri, incluzând şi decizia luată benevol de a-şi întrerupe viaţa. Posibilitatea dispunerii de propria viaţa, inclusiv luarea hotărârii privind întreruperea ei, reprezintă unul dintre atributele dreptului la viaţă.3

Aspectul juridic al problemei constă în răspunsul la întrebarea: refuzul la acordarea dreptului la moarte persoanei nu contravine oare drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului şi nu va împiedica oare elaborarea procedurii legale de efectuare a eutanasiei, în cazul în care ea va fi permisă de lege? De aici şi necesitatea analizei constituţionale a posibilităţii legalizării eutanasiei. De ce statul dispune de vieţile oamenilor în scopuri politice (războaie, conflicte, condiţii experimentale de muncă etc.) şi în acelaşi timp refuză acordarea dreptului de a dispune de propria viaţă? Numai bolnavul incurabil

1 C. Bîrsan. Problema eutanasiei pe rolul Curţii de la Strasbourg: recunoaşte convenţia existenţa unui „drept de a muri”? // Pandectele române (Bucureşti), Anul XXIX, iulie-august, 2002, nr. 4 p. 174. 2 V. Duculescu. Protecţia juridică a drepturilor omului – mijloace interne şi internaţionale Bucureşti: Lumina LEX, 1998,, p. 299-300. 3 Рыбин В.А. Эвтаназия, Медицина, Культура. Философские основания современного социокультурного кризиса в медико-антропологическом аспекте, – Челябинск: Изд-во Челябинского Государственного Университета, 2006, p. 49.

39


poate hotărî să continue tratamentul sau să renunţe la el, să se agaţe de viaţă, preferând chinurile morţii, sau să-şi întrerupă viaţa. Plecarea treptată din viaţă a bolnavului este însoţită de suferinţe fizice şi/sau morale. Dacă persoana eroic se luptă cu boala, fără a face încercări de a se lipsi de viaţă, atunci obligaţia statului şi a societăţii în persoana organelor de ocrotire a sănătăţii este de a o ajuta să-şi uşureze suferinţele, să apropie calitatea vieţii ei condiţiilor unei persoane demne. Dacă bolnavul, dimpotrivă, se roagă de moarte, atunci refuzul la eutanasie poate fi apreciat ca aplicare faţă de om a violenţei care înjoseşte demnitatea umană. O viaţă umană demnă trebuie să se finiseze cu o moarte demnă. În acest caz este vorba exclusiv despre eutanasia voluntară. Eutanasia forţată reprezintă, indiscutabil, o infracţiune.1

În toate cazurile pe care le-a soluţionat CEDO a pus accent pe obligaţia statului de a proteja viaţa. Ea nu este convinsă că dreptul la viaţă poate fi interpretat ca incluzând un aspect negativ, cum se întâmplă, spre exemplu, în cazul libertăţii de asociere garantate de art. 11, deoarece art. 2 nu este redactat în acelaşi mod. Prevederile nu sunt în nici un raport cu calitatea vieţii sau cu ceea ce persoana alege să facă cu viaţa sa, aceste aspecte fiind recunoscute ca puncte fundamentale pentru condiţia umană. Articolul 2 nu poate fi interpretat ca acordând un drept diametral opus, adică dreptul de a muri, el nu poate nici să creeze un drept la autodeterminare, în sensul de a da oricărui individ dreptul să aleagă mai degrabă moartea decât viaţa. Curtea consideră deci că art. 2 nu este posibil să se deducă din un drept de a muri, de mâna unui terţ sau cu asistenţa unei autorităţi publice.2

Curtea Supremă a Irlandei a luat cu totul altă poziţie.3 Ea a confirmat ordinul de a înceta tratamentul, dar şi-a bazat decizia pe diferite argumente constituţionale. Curtea împărtăşea ideea că dreptul constituţional la confidenţialitate susţine dreptul unui pacient competent incurabil de a refuza tratamentul, inclusiv salvarea vieţii. Cu toate acestea, ea a recunoscut că incompetenţa nu cere ca exercitarea drepturilor pacientului, inclusiv a dreptului la viaţă, a dreptului la confidenţialitate, la integritate corporală şi a dreptului la autodeterminare să fie limitate, dar a coborât la regula de autonomie. În loc de drepturile personale, ea susţinea că în acest caz dreptul la viaţă are prioritate faţă de alte drepturi. Curtea a explicat că moartea este o consecinţă inevitabilă a vieţii: ea a argumentat că dreptul la viaţă implică necesarmente dreptul ca natura să-şi urmeze cursul său firesc şi dreptul la o moarte naturală, şi chiar dacă persoana este interesată în alte dorinţe, trebuie să i se asigure dreptul de a nu

1 Маляева Е.О. Уголовно-правовые проблемы медицины, p. 94. 2 Stan C. Coordonate jurisprudenţiale europene privind eutanasia // www.bioetica.ro 3 Este vorba despre cazul unei paciente de 22 de ani care suferea de vătămări ireversibile ale creierului care i-au provocat starea vegetativă permanentă, fapt ce a generat discuţiile cu privire la încetarea tratamentului.

40


avea o viaţă artificială menţinută de măsurile care nu au efect curativ fiind predestinate pur şi simplu pentru a-i prelungi viaţa. Cu alte cuvinte, întreruperea, tratamentului, chiar în cazul în care coincide cu moartea pacientului, reprezintă deja o altă excepţie legală de la principiul sanctităţii vieţii. Prin urmare, Curtea Supremă şi-a bazat decizia pe dreptul la viaţă, stabilind că acesta implică inevitabil şi dreptul la o moarte naturală. Până în prezent aceasta este unica instanţă de judecată care a găsit eutanasia pasivă ca fiind un subiect al dreptului la viaţă.1

De fapt, Curtea Supremă a Irlandei nu a recunoscut dreptul la moarte în complexitatea sa, ci s-a axat pe posibilitatea acceptării unei morţi naturale, fapt care îl putem considera puţin diferit după conţinut de dreptul la moarte, cu toate că a făcut referire la acceptarea legală a eutanasiei pasive. Punctele de reper în examinarea unui subiect atât de delicat ar putea fi altele. Realizarea dreptului pacientului de a refuza tratamentul nu reprezintă o formă a eutanasiei pasive, dar este o modalitate de a accepta cursul firesc al vieţii, fapt care poate fi considerat, într-un mod sau altul, un atribut al dreptului la moarte. Din aceste considerente suntem de acord cu părerea autorului G.Tullock potrivit căreia există un gol între dreptul unui pacient competent de a refuza tratamentul şi dreptul la eutanasie voluntară. Dreptul de a declina tratamentul care poate menţine viaţa nu implică şi dreptul de a cere un tratament care ar omorî sau de a forţa pe cineva să asiste.2 Aceeaşi idee o putem desprinde din poziţia autorului D.L. Tămăşanu, care menţionează că alături de dreptul la viaţă ar trebui să se stabilească şi dreptul la moarte, nu pentru a fi în favoarea crimelor şi a sinuciderilor, ci doar pentru a ocroti libertatea bolnavului terminal de a refuza să continue a trăi şi de a i se prelungi agonia interminabilă. Viaţa are mai multe limite de demnitate care o fac să fie o valoare fundamentală pentru orice persoană şi care, pierzând această demnitate, ca şi o consecinţă a unei boli incurabile în faza terminală, nu mai este umană, ci biologică, însemnând cantitate şi nu calitate. Or, datoria medicului ar trebui să fie aceea de a prelungi viaţa umană. Prin argumentul dreptului de a muri se face o confuzie între drepturi şi libertăţi. Omul este liber să-şi încheie viaţa atunci când crede de cuviinţă, dar aceasta nu înseamnă că trebuie să aibă dreptul să procedeze în consecinţă. Un atare drept nu poate avea o existenţă justificată nici din punct de vedere etic, nici social, nici legal.3

Ceea ce ar veni să spijine necesitatea luării unei poziţii faţă de controversata problemă a dreptului la moarte este cazul Diane Pretty soluţionat

1 Besirevic V. Euthanasia. Legal Principles and Policy Choices. – Florence, Italy: European Press Academic Publishing, 2006, p. 229. 2 Tullock G. Euthanasia choise and death. – Edinburgh: Edinburgh University Press, 2005, p. 87-88. 3 Tămăşanu D.L. Eutanasia în dreptul penal român, p. 178.

41


de CEDO în aprilie 2002. CEDO a trebuit să stabilească anumite limite dreptului la viaţă sau, astfel spus, să ia o anumită poziţie faţă de relaţia dintre dreptul la viaţă şi eutanasie. Cazul Diane Pretty a făcut să se evidenţieze unele puncte de reper în această direcţie.

Dine Pretty, în vârstă de 43 de ani, suferea de o boală neuro-degenerativă progresivă – scleroză laterală amiotrofică, care îi afecta neuronii motorii în interiorul sistemului nervos central şi îi provoca o alterare treptată a nervilor care comandă muşchii corpului, inclusiv cei implicaţi în funcţii vitale. Potrivit practicii medicale, nu există nici un tratament disponibil împotriva acestei boli. La 27 iulie 2001, reclamanta a solicitat, prin avocat, Procuraturii competente – Director of Public Prosecutions – angajamentul de a nu-l urmări penal pe soţul ei, dacă acesta o va ajuta să se sinucidă. Organele de drept din Marea Britanie de toate nivelurile au refuzat cererea reclamantei invocând mai multe motive, lucru care a determinat-o să se adreseze la CEDO. Astfel, reclamanta susţinea că de instanţele naţionale au fost încălcate art. 2 (dreptul la viaţă), art. 3 (interzicerea tratamentelor inumane ori degradante), art. 8 (încălcarea dreptului la viaţă privată), art. 9 (libertatea de gândire, de conştiinţă şi religie), art. 14 (interzicerea discriminării în privinţa drepturilor şi libertăţilor apărate de Convenţie). Curtea a ajuns la concluzia că Articolul 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care prevede că dreptul la viaţă trebuie să fie protejat de lege, nu poate fi interpretat, fără careva denaturare de limbaj, ca conferind un drept diametral opus – dreptul la moarte. Astfel, dreptul la viaţă nu poate include în nici un caz şi dreptul la moarte.1

Diane Pretty susţinea că autorităţile engleze refuză să-i garanteze că soţul ei nu va fi judecat pentru încălcarea dreptului ei la viaţă. Curtea trebuia să decidă dacă dreptul la viaţă are două aspecte: unul pozitiv (interzicerea oricăror interferenţe asupra dreptului la viaţă) şi unul negativ (ajutarea cuiva de a-şi sfârşi viaţă cu demnitate). În examinarea problemei eutanasiei ca conţinut al dreptului la viaţă apare şi problema dreptului la autodeterminare, a cărui existenţă se invocă ori de câte ori se argumentează posibilitatea nepedepsirii faptei de eutanasie. Dreptul persoanei de a dispune de ea însăşi cuprinde cel puţin două aspecte: numai persoana poate dispune de fiinţa sa, de integritatea sa fizică şi de libertatea sa, dar prin exercitarea acestui drept persoana nu trebuie să încalce drepturile altora, ordinea publică şi bunele moravuri. Acest drept are o valoare aparte pentru viaţa şi libertatea persoanei. În temeiul lui, omul poate avea posibilitatea de a participa (sau nu) ca subiect de anchete, investigaţii, cercetări sociologice, psihologice, medicale sau de altă natură, de a accepta (sau nu) să se supună unor experienţe medicale ştiinţifice, de a accepta (sau nu) prin acte juridice transplantul de organe şi ţesuturi umane, de a participa (sau nu) ca subiect al operaţiunilor de inginerie genetică. Uneori, acest drept se confundă cu

1 http://www.echr.coe.int

42


dreptul la sinucidere, care nu poate fi decât o eroare în situaţia în care sinuciderea prin ea însăşi este în afara oricărei reglementări convenţionale sau legale.1

Astfel, putem conchide că dreptul la autodeterminare nu justifică în nici un caz eutanasia. Prin decizia Curţii dreptul la viaţă nu include în sine dreptul la autodeterminare. Reclamanta susţinea că dacă dreptul la autodeterminare apare numai în filigran în ansamblul Convenţiei, art. 8 îl recunoaşte expres şi îl garantează. Acest drept presupune în mod evident posibilitatea de a dispune de propriul corp şi de a decide ce să se întâmple cu el, precum şi posibilitatea pentru o persoană de a alege când şi cum să moară. Chiar dacă în nici o cauză anterior soluţionată nu s-a decis că art. 8 cuprinde şi un drept la autodeterminare a persoanei ca atare, Curtea a considerat că, în cauza prezentată, noţiunea de autonomie personală reflectă un principiu important, strâns legat de dreptul la dezvoltare personală, subsumat interpretării garanţiilor prevăzute de acest text. Instanţa europeană a reţinut că facultatea recunoscută fiecărei persoane de a-şi duce viaţa potrivit propriei voinţe poate include posibilitatea de a recurge la anumite activităţi percepute ca fiind de o natură fizică sau morală păgubitoare sau chiar periculoasă pentru cel în cauză.2

C. Byk menţionează: noi ştim că Olanda, urmată de Belgia, au „legalizat” suicidul asistat, că dreptul penal al Elveţiei ia în consideraţie motive altruiste sau egocentrice şi că în multe ţări presiunea opiniei publice în favoarea facilitării unei morţi cu demnitate pentru pacienţii în stadiul terminal au dus la dezbateri considerabile în societate, care includeau discuţiile despre modificarea legii, pentru a o face mai favorabilă pentru suicidul asistat. Doamna Pretty avea motive să spere că Curtea putea privi aceste progrese ca semnificative, dacă art. 2 a fost interpretat făcându-se o incursiune deplină în schimbările legislative şi în gândirea din statele membre.3

Ironic, dar în ziua când Diane Pretty a pierdut cazul său la Strasbourg, Doamna B a murit într-un spital după ce a câştigat cazul cu privire la întreruperea măsurilor de menţinere a vieţii. Ca un ecou la cazul Bland şi Cox, în cazul Doamnei B exercitarea dreptului de a refuza tratamentul constituia decizia ei de a muri. Unicul tratament disponibil pentru Diane Pretty era uşurarea durerilor şi nu exista nici un tratament pe care ea ar fi putut să-l suspende ca să-şi grăbească moartea.

1 Hecser L., Eutanasia – Reflecţii medicale şi sociojuridice, în Dreptul (Bucureşti).– 2001.– Nr.11.p. 99. 2 Bîrsan C. Problema eutanasiei pe rolul Curţii de la Strasbourg: recunoaşte convenţia existenţa unui „drept de a muri”?, Pandectele române. (Bucureşti).– 2002.– Nr.4.–p. 188 3 Byk C. Euthanasia and the right to life – The Pretty case. Euthanasia. Vol.I – Ethical and human aspects. – Strasbourg: Counsel of Europe Publishing, 2003, p. 113-114.

43


Explicarea unui asemenea paradox constă în diferenţa de conţinut al drepturilor invocate de către victimă. În cazul Pretty, pacienta a cerut recunoaşterea dreptului său la moarte (în contextul aplicării eutanasiei), prin prisma dreptului existent la viaţă, iar în cel de-al doilea caz este vorba de realizarea dreptului pacientului la refuzarea tratamentului, drept prin care pacientul îşi exprimă voinţa, a cărei respectare constituie o obligaţie pentru medic. Indubitabil, cazul Pretty, poate fi considerat un precedent important la CEDO privind stabilirea limitelor dreptului la viaţă. În esenţă, diferenţa dintre dreptul la moarte şi dreptul pacientului de a refuza tratamentul este pur conceptuală, rezultatul fiind unul similar – moartea persoanei, chiar dacă noţiunea de „drept la moarte” nu poate fi juridic justificată. Astfel, nu putem nega faptul că, în anumite situaţii, dreptul la moarte poate fi realizat prin refuzul de la un tratament sau altul, comportament care poate fi legal recunoscut.

Pe lîngă dreptul la viaţă, am găsi necesar de a ne referi şi la unele prevederi ale legii penale a Republicii Moldova în materia torturii.

Articolul 3 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului interzice aplicarea torturii, pedepselor sau tratamentelor inimane ori degradante. Nu există derogări sau abateri de la aceste dispoziţii prohibitive, mai mult decît atît, aceste norme sunt categorisite ca fiind jus cogens.

Ar fi incorect de a sugera că respectarea articolului 3 rezidă în special doar în necesitatea combaterii torturii. Cazurile de tortură adevărată desigur sunt cele mai grave şi acute forme de încălcare, însă protecţia oferită de articolul 3 se extinde peste multe tipuri de atentate asupra demnităţii umane şi integrităţii fizice.1

Desigur, reiese din jurisprudenţa Curţii, că nu orice tratament constituie domeniul aplicabil al articolului 3. Pentru aceasta ar fi necesar ca maltratarea să atingă nivelul minim suficient pentru a aprecia fapta ca fiind tortură, sau tratament inuman sau degradant. Atfel tortura constituie cea mai gravă formă a unui tratament ori pedepse inumane sau degradante.

Legea penală a Republicii Moldova incriminează fapta de tortură de la art. 309/1. Potrivit acestuia tortura reprezintă „provocarea, în mod intenţionat, a unei dureri sau suferinţe puternice, fizice ori psihice unei persoane, în special cu scopul de a obţine de la această persoană sau de la o persoană terţă informaţii sau mărturisiri, de a opedepsi pentru un act pe care aceasta sau o terţă persoană l-a comis ori este bănuită că l-a comis, de a intimida sau de a face presiuneasupra ei sau asupra unei terţe persoane, sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de discriminare, oricare ar fi ea, dacă o asemenea durere sau suferinţă este provocată de o persoană cu funcţie de răspundere sau de oricare altă persoană care acţionează cu titlu oficial, ori la instigarea sau cu consimţămîntul expres sau

1 Reidy A. Interzicerea torturii. – Consiliul Europei, Chişinău, 2003, p. 9.

44


tacit al unor asemenea persoane, cu excepţia durerii sau suferinţei ce rezultă exclusiv din sancţiuni legale, inerente acestor sancţiuni sau ocazionate de ele.” În această manieră legiuitorul moldav încearcă să exprime în legea naţională atitudinea jurisprudenţei curţii europene a drepturilor omului.

Din jurisprudenţa Curţii reiese cîteva particularităţi esenţiale ale aprecierii torturii, cum ar fi:

− Cauzarea de suferinţe sau dureri fizice, psihice grave; − Pricinuirea intenţionată a durerii; − Urmărirea unui scop determinat şi tendenţios: obţinerea unor

informaţii, pedepsirea , intimidarea. Reiese la general, că tortura este cea mai gravă formă a tratamentelor

inumane sau degradante. Din aceste considerente orice faptă de tortură care provoacă o vătămare gravă a integrităţii corporale a victimei, nu trebuie încadrată pentru concurs de infracţiuni: tortură (art. 309/1 CP RM şi art. 151 CP RM), deoarece tortura include în sine atingerea unui anumit nivel, inclusiv înalt, al daunelor cauzate sănătăţii sau integrităţii fizice a persoanei, cu atît mai mult în prezenţa unui scop tendenţios al torturii. Se pare că legiuitorul de asemenea a luat în considerare criteriile prevăzute şi de jurisprudenţa europeană cum ar fi:

− Durata, uneori de fapt, perioada de timp poate fi nu neapărat mare, dar caracterul sistematic şi intensitatea durerii va asigura încadrarea pentru tortură;

− Consecinţele fizice şi psihice; − Sexul, vârsta şi starea sănătăţii victimei; − Modul şi metoda de executare. De fapt, revenind la articolul 3 al Convenţiei pentru Apărarea

Drepturilor Omului impune două categorii de obligaţii (ceea ce de fapt, reiese din toate dispoziţiile convenţiei şi identifică modalitatea de aplicare a acestui instrument):

− Obligaţia negativă – adică obligaţia tuturor autorităţilor statului de a nu supune pe nimeni la rele tratamente, şi

− Obligaţia pozitivă – adică obligarea de a lua măsurile necesare pentru ca nimeni să nu fie supus relelor tratamente.

Printre cauzele Republicii Moldova soluţionate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în care s-a pretins încălcarea articolului 3 au fost Ilaşcu c Moldovei, Becciev c Moldovei, Pentiacova c Moldovei, Corsacov c Moldovei etc.

Se pare că totuşi nu trebuie de confundat prescripţiile articolului 3 al Convenţiei cu cele ale legii penale a Republicii Moldova ce incriminează tortura, or, spectrul faptelor ce atentează la sănătatea şi integritatea corporală a persoanelor este mai mare prevăzut în legea internă (cauzarea vătămărilor corporale medii, grave).

45


Legea penală a Moldovei foloseşte în unele componenţe de infracţiune (de exemplu art. 151 alin (2) lit. e, art. 152 alin (2) lit f CP RM) circumstanţa agravantă „prin schingiuire sau tortură”. Interpretarea acesteia se face făcînd referire inclusiv la Regulamentul Ministerului Sănătăţii a RM de apreciere medico-legală a gravităţii vătămării corporale nr. 99 din 27.06.2003, ca fiind acţiuni de a supune persoana la mari suferinţe fizice şi psihice. Intenţionăm să subliniem că noţiunea de „schingiuire” nu este oferită de articolul 3 al convenţiei. Pe de altă parte, conceptul de „tortură” din cadrul circumstanţelor agravante, nu trebuie de confundat cu tortura în sensul articolului 309/1 CP RM. Evident agravantele enunţate au tendinţa de a pedepsi mai aspru acţiunile incriminate la articolele respective, comise cu utilizarea unor metode sau modalităţi de un înalt nivel de gravitate, dar fără a solicita scopul tendenţios (de a obţine informaţii, de intimidare) sau subiectul activ şi cel pasiv special (reprezentant al autorităţilor statului etc). Ceea ce reprezintă înţelesul agravantelor nominalizate, este lattura obiectivă comisă.

Din considerentele enunţate. Susţinem necesitatea de a modifica formularea agravantelor „prin schingiuire sau tortură” pentru a nu le confunda cu prevederile speciale ale articolului 309/1 CP RM şi ale articolului 3 al Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului. Considerăm că un termen oportun ar fi în acest caz „schingiuirea sau torturare”.

46


47

INFRACŢIUNEA DE FABRICARE SAU DE PUNERE ÎN…

Infracţiunea de fabricare sau de punere în circulaţie a cardurilor sau altor carnete de plată falsă în legea

penală a Republicii Moldova

The offense of manufacturing or circulation of false cards or other payment cards in criminal law of the

Republic of Moldova

Vitalie STATI* Abstract: The main goal of this article is to contribute decisively toward the

scientific conception substantiation of the offence prevented in the art.237 PC RM. After the identification of the settlements, necessary to establish the most accurate way possible interpretation and practicability of the art.237 PC RM, the article proceed unto the proper examination of the manufacturing and the spreading of the cards or other forge payments card offence integrant elements. There are determined the entities formative of this offence material object (the manufacture) in order to specify those five stipulations, which are imperative for the entities to discharge cumulative. At the conclusion we find that the notion “the spreading of the cards or other forge payments card” contains other two constituent notions: 1) “the remission of the cards or other forge payments card”; 2) “the usage of the cards or other forge payments card”. Likewise, it is argued that the illegal taking of goods or the illegal consuming of some services or other kind of works, perfectly fits in the process of spreading of the cards or other forge payments card, therefore there is no need to put into additional characterization near the art.190 and the art.196 PC RM.

Keywords:

* doctor în drept, conferenţiar universitar, Universitatea de Stat din Moldova

48


spreading of the cards or other forge payments card, the remission of the cards or other forge payments card, the usage of the cards or other forge payments card

La art. 237 al Codului penal al Republicii Moldova (în continuare – CP RM)

se stabileşte răspunderea penală pentru infracţiunea de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false. Varianta-tip a numitei fapte infracţionale constă în fabricarea în scopul punerii în circulaţie sau punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, care nu constituie valută sau titluri de valoare, dar care confirmă, stabilesc sau acordă drepturi sau obligaţii patrimoniale. La rândul său, varianta agravată a fabricării sau punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false prevăzută la alin.(2) art.237 CP RM presupune săvârşirea acestei infracţiuni în prezenţa uneia din următoarele agravante:

− de un funcţionar ori alt salariat în exerciţiul funcţiunii (lit.b)); − de un grup criminal organizat sau de o organizaţie criminală (lit.c)); − în proporţii deosebit de mari (lit.d)). Sediul materiei la care, în principal, face trimitere art.237 CP RM, îl con-

stituie: Codul civil al Republicii Moldova, adoptat de Parlamentul Republicii

Moldova la 6.06.2002 (art.1256-1278, 1280-1289)1; − Hotărârea Băncii Naţionale a Moldovei (în continuare – BNM) nr.

377 din 16.12.1999 cu privire la aprobarea Regulamentului privind utilizarea carnetului de cecuri de numerar2;

− Hotărârea BNM nr.122 din 29.05.2003 cu privire la aprobarea Regu-lamentului privind utilizarea acreditivului documentar irevocabil şi acoperit pe teritoriul Republicii Moldova3;

− Hotărârea BNM nr. 62 din 24.02.2005 privind aprobarea Regula-mentului cu privire la cardurile bancare4;

− Hotărârea BNM nr. 53 din 2.03.2006 privind aprobarea Regulamen-tului cu privire la sistemul automatizat de plăţi interbancare5 etc.

După identificarea reglementărilor necesare interpretării şi aplicării corecte a art. 237 CP RM, vom trece la examinarea propriu-zisă a infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false.

Înainte de toate, vom consemna că infracţiunea prevăzută la art. 237 CP RM face parte din grupul faptelor infracţionale economice. Pe cale de conse-

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2002. – Nr.82-86. 2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2000. – Nr.10-11. 3 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2003. – Nr.116-120. 4 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2005. – Nr.36-38. 5 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2006. – Nr.39-42.

49


cinţă, obiectul juridic generic al acestei infracţiuni îl formează relaţiile sociale cu privire la economia naţională.

În cazul fabricării sau punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, obiectul juridic special îl formează relaţiile sociale cu privire la încrederea publică în autenticitatea cardurilor sau a altor carnete de plată false. Prin incriminarea faptei specificate s-a urmărit ocrotirea încrederii care trebuie să existe în carduri sau în alte carnete de plată, încredere fără de care nu s-ar putea forma şi desfăşura în mod normal relaţiile sociale în care respectivele instrumente de plată joacă un rol important.

În vederea examinării obiectului material (produsului) infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, este cazul să identificăm înţelesul sintagmei din cuprinsul dispoziţiei art. 237 CP RM: „cardurile sau alte carnete de plată false, care nu constituie valută sau titluri de valoare, dar care confirmă, stabilesc sau acordă drepturi sau obligaţii patrimoniale”. Rezultă că entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii în cauză, trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

− să fie carduri sau alte carnete de plată false; − să nu constituie valută sau titluri de valoare; − să confirme, să stabilească sau să acorde drepturi sau obligaţii patri-

moniale. Interpretând sistematic art. 236 şi 237 CP RM, ajungem la concluzia că

entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, trebuie să îndeplinească şi alte două condiţii:

− să fie utilizate, la momentul săvârşirii infracţiunii, la efectuarea plăţi-lor;

− să prezinte o asemănare considerabilă cu cardurile sau alte carnete de plată autentice, pe care le imită.

Dacă ne referim la prima din condiţiile consemnate mai sus, putem deosebi două noţiuni care desemnează obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM:

− carduri; − alte carnete de plată. Privind in globo asupra celor două noţiuni şi apelând la interpretarea is-

torică, menţionăm că, în conformitate cu nota de la art.1222 CP RM din 1961, prin carduri şi alte documente de plată ce nu constituie hârtii de valoare, se înţeleg acele instrumente de plată care au calităţile unui instrument de plată ce confirmă, stabilesc ori atribuie drepturi sau obligaţiuni patrimoniale.

Astfel, remarcăm că există o relaţie de supraordinare dintre noţiunile „instrumente de plată” şi „document”, pe de o parte, şi noţiunile „carduri” şi „alte carnete de plată”, pe de altă parte.

50


Noţiunea „carnete de plată” nu-şi are suportul în nici unul din actele normative în vigoare în Republica Moldova. O astfel de noţiune nu ar trebui să existe nici în lexiconul normativ penal. Vom menţiona totuşi că în cadrul studiului de faţă suntem nevoiţi să folosim în continuare noţiunea „carnete de plată”. Până la o eventuală modificare legislativă, vom respecta voinţa legiui-torului pentru a nu contribui la generarea de confuzii terminologice.

Am putut vedea că cardurile şi alte carnete de plată au trăsături comune. Totuşi, prezintă şi diferenţe. Trăsătura distinctivă principală între cele două entităţi – carduri şi, respectiv, alte carnete de plată – este că în primul caz plăţile se fac pe suport electronic, iar în cel de-al doilea caz plăţile se fac pe suport de hârtie sau alt suport material şi/sau pe suport electronic.

În cele ce urmează, ne vom referi concret la noţiunea de card ca prima dintre noţiunile care desemnează obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM.

Noţiunea de card nu este definită în plan normativ. În schimb, este defi-nită o noţiune mai îngustă: noţiunea de card bancar.

Astfel, la art. 1289 al Codului civil, se arată că cardul bancar este un in-strument de plată emis de o bancă (emitent) care permite titularului cardului să retragă bani în numerar, să efectueze transfer de sume băneşti în limitele disponibilului din contul său în banca emitentă ori din contul liniei de credit acordată de aceasta. Totodată, în conformitate cu pct. 12 al Hotărârii BNM nr. 62 din 24.02.2005 privind aprobarea Regulamentului cu privire la cardurile bancare, cardul bancar este un suport de informaţie standardizat şi personalizat, prin intermediul căruia deţinătorul, de regulă, cu utilizarea numărului personal de identificare (PIN) al său şi/sau a unor alte coduri care permit identificarea sa, are acces la distanţă la contul bancar în vederea efectuării anumitor operaţiuni prevăzute de banca emitentă.

Pentru că, nu doar o bancă comercială poate fi emitent al cardului, considerăm că, în sensul art. 237 CP RM, prin „card” trebuie de înţeles instru-mentul de plată şi, în acelaşi timp, documentul standardizat şi personalizat, prin intermediul căruia deţinătorul, de regulă, cu utilizarea unor coduri care permit identificarea sa, obţine numerar, procură mărfuri, beneficiază de servicii sau facilităţi.

În context, trebuie evidenţiate cardurile polifuncţionale. Acestea pot îm-bina şi alte funcţii decât cele ale tipurilor de carduri specificate mai sus: funcţia de permis de trecere spre încăperi sau zone cu acces limitat; funcţia de confirmare a identităţii deţinătorului cardului; funcţia de abonament pentru circulaţia în transport în comun; funcţia de achitare a convorbirilor telefonice sau a traficului Internet; funcţia de discount (care permite deţinătorului cardului să-şi exercite dreptul la facilităţi şi reduceri băneşti la achiziţionarea bunurilor/consumarea serviciilor unui anumit producător, vânzător sau presta-tor) etc.

51


Este posibil ca un card să îndeplinească numai funcţia de permis de tre-cere spre încăperi sau zone cu acces limitat, ori numai funcţia de confirmare a identităţii deţinătorului cardului (în vederea efectuării unor acţiuni neavând un caracter patrimonial), ori numai o altă asemenea funcţie. Un astfel de card, falsificat fiind, nu poate reprezenta obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM. Fabricarea lui ilicită, pentru a fi pus în circulaţie, poate fi calificată conform art. 361 CP RM (aceasta dacă i se confirmă calitatea de document oficial). Or, astfel de carduri pot constitui acte personale ale deţinătorului lor şi, într-o anumită măsură, pot înlocui buletinul de identitate, legitimaţia de serviciu, permisul de trecere etc.

În acelaşi timp, nu avem temeiuri să nu considerăm că fabricarea car-durilor monofuncţionale false, care îndeplinesc funcţia de abonament pentru circulaţia în transportul în comun, sau funcţia de achitare a convorbirilor tele-fonice ori a traficului Internet, sau funcţia de discount, sau altă asemenea funcţie, nimereşte sub incidenţa art. 237 CP RM. Astfel de carduri reprezintă instrumente de plată. În plus, ele confirmă, stabilesc sau acordă drepturi sau obligaţii patrimoniale. La fel, ele nu constituie nici valută, nici titluri de valoare. Contribuind la lichidarea obligaţiilor de plată fără folosirea banilor în numerar, ele confirmă profilul identitar al infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM, ca al unei infracţiuni săvârşite în sfera financiar-bancară. Aceasta chiar dacă emitentul unor asemenea carduri nu este o bancă comercială. Din aceste motive, considerăm că nu există temeiuri a califica fabricarea lor sau punerea lor în circulaţie în baza art. 361 CP RM.

Într-o altă ordine de idei, vom menţiona că infracţiunea prevăzută la art. 237 CP RM poartă nu doar asupra cardurilor, ci şi asupra altor carnete de plată.

După cum rezultă din legislaţia în vigoare, sub incidenţa noţiunii „alte carnete de plată” intră următoarele noţiuni:

− ordinul de plată; − cecul; − acreditivul documentar; − incasoul documentar. Până acum ne-am referit la prima din condiţiile pe care trebuie să le

îndeplinească cumulativ entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM.

Cât priveşte condiţia a doua, amintim că numitele entităţi trebuie să nu constituie valută, nici titluri de valoare. Dacă această condiţie nu este îndeplinită, se va aplica art. 236 CP RM, şi nu art. 237 CP RM.

Astfel, de exemplu, nu există dubii că cambia bancară este un instrument de plată, care confirmă, stabileşte sau acordă drepturi sau obligaţii patrimoniale. Aceasta rezultă din prevederile art. 1279 al Codului civil, precum şi ale Hotărârii BNM nr.94 din 31.03.2005 privind aprobarea Regulamentului cu privire la condiţiile, modul de emisiune şi circulaţie a certificatelor bancare de depozit şi a

52


cambiilor bancare.1 Totuşi, cambia bancară nu întruneşte toate trăsăturile obligatorii ale noţiunii „alte carnete de plată”. Aceasta deoarece cambia bancară este o valoare mobiliară (un titlu de valoare). Or, în conformitate cu pct. 2 al Hotărârii BNM nr.94 din 31.03.2005, cambia bancară este o valoare mobiliară emisă de bancă, conţinând obligaţia băncii de a plăti o sumă anumită prezentatorului cambiei, persoanei indicate în cambie, ori aceluia pe care ea îl va indica după o perioadă stabilită sau la cerere.

În alt context, ne vom pronunţa în legătură cu cea de-a treia condiţie pe care trebuie să o îndeplinească cumulativ entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM: să confirme, să stabilească sau să acorde drepturi sau obligaţii patrimoniale.

După cum se desprinde din alin. (1) art.284 al Codului civil, drepturile şi obligaţiile patrimoniale sunt cele care pot fi evaluate în bani.

Cu siguranţă, toate entităţile caracterizate până acum – cardul, ordinul de plată, cecul, acreditivul documentar, incasoul documentar – confirmă, stabilesc sau acordă drepturi sau obligaţii patrimoniale. Aceasta rezultă din însăşi natura juridică a acestor entităţi: a servi pentru lichidarea obligaţiilor de plată.

Astfel, de exemplu, în art. 1289 al Codului civil, sunt stabilite următoarele drepturi patrimoniale ale deţinătorului de card: să retragă banii în numerar; să efectueze transfer de sume băneşti în limitele disponibilului din contul său în banca emitentă ori din contul liniei de credit acordată de aceasta; să efectueze plăţi pentru bunurile şi serviciile prestate de întreprinderile comerciale care, în baza contractelor încheiate cu emitentul, acceptă să fie plătite prin credit.

Dintr-o altă perspectivă, cea de-a patra condiţie – pe care trebuie să o îndeplinească entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM – se exprimă în aceea că respectivele entităţi trebuie să fie utilizate, la momentul săvârşirii infracţiunii, la efectuarea plăţilor. În alţi termeni, la momentul săvârşirii infracţiunii, cardurile sau alte carnete de plată false trebuie să imite cardurile sau alte carnete de plată aflate în circulaţia oficială. Când spunem „aflate în circulaţie”, avem în vedere inclusiv cardurile sau alte carnete de plată, care se află în proces de retragere din circulaţie, dar care nu au fost retrase definitiv din circulaţie.

În fine, ne vom referi la cea de-a cincea condiţie pe care trebuie să o îndeplinească cumulativ entităţile ce reprezintă obiectul material (produsul) infracţiunii specificate la art. 237 CP RM: aceste entităţi trebuie să prezinte o asemănare considerabilă cu cardurile sau alte carnete de plată autentice pe care le imită.

Prin „asemănare considerabilă” vom înţelege prezenţa în cardurile sau alte carnete de plată false a caracteristicilor principale, similare cu cele ale cardurilor sau altor carnete de plată autentice, caracteristici stabilite la exami-

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2005. – Nr.67-68.

53


narea vizuală sau la investigarea criminalistică specială, care face posibilă perceperea de către persoană a cardurilor sau altor carnete de plată false în calitate de carduri sau alte carnete de plată autentice.

Aşadar, nu are relevanţă dacă imitarea este perfectă, dacă se apropie la maxim de original. Este important ca falsurile să aibă capacitatea de a feri o anumită credibilitate, să poată fi apreciate la primul contact în calitate de carduri sau alte carnete de plată autentice.

Pe cale de consecinţă, fapta de fabricare nu poate constitui infracţiunea prevăzută la art. 237 CP RM atunci când imitarea este grosolană şi, ca atare, produsul infracţiunii fiind total necorespunzător, nu va avea aptitudinea de a circula.

În cazul în care necorespunderea vădită a cardurilor sau a altor carnete de plată false cu cardurile sau alte carnete de plată autentice exclud participarea lor la circulaţie, precum şi alte circumstanţe ale faptei denotă clar intenţia făptuitorului de a înşela grosolan o persoană sau un cerc restrâns de persoane, profitând de anumite condiţii (de exemplu, lipsa de iluminare, vederea slabă a potenţialei victime, credulitatea acesteia, starea ei de ebrietate etc.), atunci fapta de fabricare în scopul punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată trebuie calificată ca pregătire de escrocherie (sau ca pregătire de cauzarea de daune materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere). În aceleaşi condiţii, punerea în circulaţie a unor asemenea imitaţii grosolane urmează a fi calificată ca escrocherie sau cauzare de daune materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere, dar în formă consumată.

În ipoteza descrisă, se atestă înşelăciunea privind calitatea bunului, în raport cu cel care acceptă cardurile sau alte carnete de plată pentru mărfurile comercializate, serviciile prestate sau lucrările executate.

Privitor la următorul element constitutiv al infracţiunii specificate la art. 237 CP RM – latura obiectivă – vom menţiona că elementul material (fapta prejudiciabilă) se exprimă în acţiune. Acţiunea dată se prezintă sub două modalităţi normative alternative: 1) fabricare; 2) punerea în circulaţie. La rândul său, modalitatea normativă de fabricare se prezintă sub două modalităţi faptice cu caracter alternativ: a) contrafacere; b) alterare.

Prin „contrafacere” se înţelege fabricarea integrală a cardurilor sau a altor carnete de plată false. Cu alte cuvinte, se are în vedere confecţionarea unor astfel de falsuri, imitând cardurile sau alte carnete da plată autentice. Modalitatea de contrafacere se realizează diferit, după cum este vorba de carduri sau de alte carnete de plată.

De exemplu, în cazul altor carnete de plată, contrafacerea se realizează pe calea copierii, imprimării, fotoscanării etc.

În cazul cardurilor, contrafacerea presupune alte operaţii: de regulă, pe bucata curată de masă plastică (denumită sugestiv în literatura de specialitate WPC (white plastic card) se aplică logotipul emitentului, precum şi panoul de semnătură; de asemenea sunt reproduse cu exactitate toate celelalte elemente de

54


identificare şi elemente de siguranţă, prin utilizarea rechizitelor autentice ale cardurilor care există realmente. Prin metoda numită „skimming”, aceste ele-mente sunt reproduse de pe un card autentic, cu ajutorul unui card-writer.

Cea de-a doua modalitate faptică a fabricării – alterarea – constă în fabricarea parţială a cardurilor sau a altor carnete de plată false. Altfel spus, alterarea se exprimă în modificarea conţinutului sau aspectului cardurilor sau ale altor carnete de plată autentice.

Se deosebesc următoarele procedee de alterare: − modificarea rechizitelor de suprafaţă ale cardului. Se realizează pe

calea ştergerii, răzuirii, îndepărtării prin spălare, decapării etc.; − modificarea rechizitelor imprimate în suportul de masă plastică a car-

dului (de exemplu, procedeul „fierul de călcat”, constând în netezirea rechizitelor ambosate pe suprafaţa cardului, urmată de imprimarea altor rechizite false);

− modificarea intrastructurală a rechizitelor cardului (de exemplu, desfa-cerea straturilor suportului de masă plastică, în vederea falsificării semnăturii, fotografiei sau a unor date biometrice de altă natură ale deţinătorului cardului, inserate în textura suportului respectiv);

− modificarea rechizitelor cardului, având o sorginte electronică. Se realizează pe calea reînregistrării stratului informaţional cu ajutorul dispozitivelor speciale corespunzătoare etc.

În cele ce urmează, vom supune analizei cea de-a doua modalitate normativă – punerea în circulaţie – a faptei prejudiciabile prevăzute la art.237 CP RM.

În acest sens, vom oferi ca exemplu speţa următoare: la 9.12.2006, G.S., aflându-se în mun.Bălţi, prin utilizarea unui card bancar fals, prin intermediul unui bancomat aparţinând BC „M.A.”, a ridicat de pe contul bancar al lui A.E. mijloace băneşti în mărime de 1824 lei, prin aceasta cauzând S.A. „B.E.” daune în proporţii considerabile.1

În această situaţie, punerea în circulaţie s-a concretizat în folosirea car-dului, pe calea retragerii de numerar de la bancomat.

Bineînţeles, în general, punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false nu se reduce doar la o asemenea modalitate faptică. Cu această ocazie, trebuie de menţionat că în literatura de specialitate au fost exprimate opinii controversate vizavi de înţelesul noţiunii „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false”.

1 Sentinţa din 21.03.2008. Judecătoria sectorului Râşcani, mun.Chişinău. Dosarul nr.1-73/08.

55


Astfel, unii autori1 consideră că punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false se exprimă în: schimb; donaţie; achitarea mărfurilor, serviciilor sau lucrărilor; retragerea de numerar de la bancomate sau ghişeele băncilor; depunerea de numerar în contul bancar; transferul bănesc între conturile bancare etc. Cu alte cuvinte, adepţii tratării largi a noţiunii „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false” ne propun să deosebim două noţiuni subordonate celei specificate mai sus: 1) înstrăinarea (desfacerea) cardurilor sau a altor carnete de plată false; 2) folosirea cardurilor sau a altor carnete de plată false.

În opoziţie se află alţi autori2, care sprijină tratarea restrictivă a noţiunii „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false”. În special, I.N. Kojevnikov, criticând concepţia tratării largi a noţiunii în cauză, consemnează că, în context, folosirea cardurilor sau a altor carnete de plată false ar urma să fie calificată ca escrocherie (sau drept cauzare de daune materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere).3 Reiese că acest autor înţelege prin „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false” numai înstrăinarea (desfacerea) respectivelor entităţi. Dar este oare justificată o astfel de abordare?

Pentru a răspunde la această întrebare, este necesar să menţionăm că corespondentul expresiei „punerea în circulaţie” din art.237 CP RM este termenul „сбыт” din art.187 al Codului Penal al Federaţiei Ruse. Traducerea exactă a acestui termen în limba română este „vânzare, desfacere, debit”.4 Din aceste considerente, dacă ţinem seama de faptul că legea penală este o lege de interpretare strictă, în contextul legii penale ruse, putem susţine punctul de vedere al lui I.N. Kojevnikov. Dar care este soluţia în contextul legii penale autohtone?

Or, în dispoziţia art.237 CP RM nu se specifică despre vânzarea, desfa-cerea, debitul cardurilor sau a altor carnete de plată false. De aceea, nu putem echivala noţiunea „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată

1 Gauhman L.D., Maximov S.V. Prestupleniya v sfere ăkonomiceskoy deyatelinosti. – Moskva: IurInfoR, 1998, p.82; Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskiy Federaţii / Pod obşc. red. Iu.I. Skuratova i V.M. Lebedeva. – Moskva: Norma-Infra·M, 1998, p.423; Ugolovnoe pravo. Ciasti Osobennaya / Pod red. I.Ia. Kozacenko; Z.A. Neznamovoy, G.P. Novosiolova. – Moskva: Norma-Infra·M, 1986, p.313; Ugolovnoe pravo. Ciasti Osobennaya / Pod red. N.I. Vetrova, Iu.I. Lyapunova. – Moskva: Novîy Iurist, 1998, p.344; Ugolovnoe pravo Rossiyskoy Federaţii. Ciasti Osobennaya / Pod red. B.V. Zdravomîslova. – Moskva: Iurist, 1999, p.217; Ugolovnoe pravo Rossii. Ciasti Osobennaya / Pod red. A.I. Roroga. – Moskva: IMPĂ, 1998, p.191; Ugolovnoe pravo. Ciasti Osobennaya / Pod obşc. red. L.D. Gauhmana, S.V. Maximova. – Moskva: Ăksmo, 2005, p.227. 2 Rassledovanie prestupleniy v sfere ăkonomiki / Pod red. I.N. Kojevnikova. – Moskva: Spark, 1999, p.311; Djafarli V. Fuad oglî. Kvalifikaţiya prestupleniy, svyazannîh s ispolizovaniem plastikovîh kartocek // http://liber.rsuh.ru/Conf/Upravlenie/djafarli.tnm 3 Rassledovanie prestupleniy v sfere ăkonomiki, p.311. 4 Cotelnic T., Eţcu I., Lungu L. Dicţionar juridic rus-român, Chişinău: Litera, 2001, p.421; Bolocan Gh. Dicţionar juridic rus-român, Chişinău: Logos, 1992, p.544.

56


false” (pe care o utilizează în realitate legiuitorul moldovean), cu noţiunea „înstrăinarea (desfacerea) cardurilor sau a altor carnete de plată false” (pe care ne-o propune spre acceptare I.N. Kojevnikov). O asemenea echivalare ar însemna o interpretare excesiv de restrictivă a prevederilor art.237 CP RM.

Apelând la interpretarea istorică, să nu uităm că în art.1222 CP RM din 1961 era stabilită răspunderea pentru confecţionarea, desfacerea sau (sic!) folosirea cardurilor sau a altor carnete de plată false. Referindu-se la această infracţiune, S.Brînză afirmă cu drept cuvânt: „... desfacerea şi folosirea reprezintă două laturi ale unui singur proces – punerea în circulaţie... Prin „desfacerea cardurilor şi a altor documente de plată false” se înţelege trans-miterea acestora oricărei persoane gratuit sau oneros. Prin „folosirea cardurilor şi a altor documente de plată false” se înţelege exercitarea nemijlocită a drepturilor patrimoniale, legalizate prin cardul sau documentul de plată fals respectiv”.1

Apelând la interpretarea prin analogie (dar, totodată, respectând rezervele de rigoare2), luând în consideraţie că fabricantul sau dobânditorul cardurilor sau a altor carnete de plată false îşi exercită atributele dreptului de proprietate putem considera că, în cazul înstrăinării (desfacerii) entităţilor arătate, el exercită dreptul de a dispune de ele; în cazul folosirii cardurilor sau a altor carnete de plată false, el exercită numai dreptul de folosinţă asupra entităţilor numite, fără a-şi exercita dreptul la dispoziţie.

Ceea ce este mai important de reţinut e că noţiunea „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false” cuprinde două noţiuni componente: 1) „desfacerea cardurilor sau a altor carnete de plată false”; 2) „folosirea cardurilor sau a altor carnete de plată false”. Aşadar, noţiunea „desfacerea cardurilor sau a altor carnete de plată false” este doar una dintre aceste componente. Ca parte, ea nu se poate identifica cu întregul. În acest plan, dispoziţia art.237 CP RM se situează pe aceeaşi axă concepţională cu dispoziţia art.1222 CP RM din 1961.

Pentru a ne convinge de justeţea tezei pe care o susţinem, mai aducem un argument, de această dată unul de sorginte legislativă.

Pentru aceasta, vom interpreta prin analogie noţiunea „punerea în circu-laţie” din art.237 CP RM şi noţiunea omonimă din art.236 „Fabricarea sau punerea în circulaţie a banilor falşi sau a titlurilor de valoare false” din Codul Penal. În conformitate cu art.2 al Legii Republicii Moldova cu privire la bani, adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 15.12.19923, dreptul exclusiv de a pune în circulaţie (emisiunea) leul şi moneda divizionară şi de a le retrage din

1 Brînză S. Infracţiuni contra proprietăţii, Chişinău: USM, 1999, p.286-287. 2 Spunem „rezervele de rigoare”, pentru că, în conformitate cu pct.4.1. al Hotărârii BNM nr.62 din 24.02.2005, cardul bancar este proprietatea băncii emitente care are dreptul exclusiv de a acorda solicitanţilor statut de deţinător de card bancar şi de a retrage în condiţiile prestabile. 3 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1993. – Nr.3.

57


circulaţie aparţine BNM, care stabileşte valoarea bancnotelor şi a monedelor, şi semnele lor distinctive.

Din această dispoziţie, putem desprinde că legiuitorul priveşte ca echi-polente noţiunile „punerea în circulaţie” şi „emisiunea”.

Totodată, potrivit art. 57 şi 62 ale Legii Republicii Moldova cu privire la Banca Naţională a Moldovei, adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 21.07.19951, furnizarea monedei este doar o componentă a procesului de emisiune a banilor.

Astfel, atunci când făptuitorul infracţiunii, prevăzute la art. 236 CP RM, pune în circulaţie banii falşi, el ocupă în mod ilicit locul BNM şi îşi arogă dreptul exclusiv de emisiune (adică de punere în circulaţie) a banilor, aparţinând BNM. Atunci când făptuitorul aceleiaşi infracţiuni înstrăinează (desface) banii falşi, el de asemenea ocupă în mod ilicit locul BNM. Doar că, de această dată, îşi arogă prerogativa de furnizare a monedei, privită drept componentă a dreptului exclusiv de emisiune (adică de punere în circulaţie) a banilor.

Pe de altă parte, conform lit. e) art.19 al Legii Republicii Moldova privind actele legislative, adaptate de Parlamentul Republicii Moldova la 27.12.20012, terminologia utilizată este constantă şi uniformă atât în actul elaborat, cât şi în toate celelalte acte legislative. Din aceasta perspectivă, dacă noţiunile „punere în circulaţie” şi „emisiune” sunt echipolente în contextul infracţiunii prevăzute la art. 236 CP RM, care sunt temeiurile să nu recunoaştem o astfel de echipolenţă în contextul infracţiunii prevăzute la art.237 CP RM?

Astfel, în ipoteza punerii în circulaţie a cardurilor false, făptuitorul ocupă în mod ilicit locul emitentului. Conform pct.1.2. al Hotărârii BNM nr.62 din 24.02.2005, banca emitentă este o bancă care, în baza unui contract încheiat în formă scrisă cu organizatorul sistemului de plăţi cu carduri bancare, emite carduri bancare, deserveşte deţinătorii de carduri bancare emise de ea şi efectuează autorizarea operaţiunilor cu carduri bancare. În acord cu pct. 4.12. al aceluiaşi act normativ, eliberarea cardurilor bancare deţinătorilor este numai una dintre componentele procesului de emitere a cardurilor bancare.

Reieşind din aceasta, putem menţiona că, în termenii art. 237 CP RM, desfacerea cardurilor false este privită ca parte unui proces mai amplu – punerea în circulaţie a cardurilor false.

Într-o manieră similară, se profilează coraportul dintre noţiunile „desfa-cerea altor carnete de plată false” şi „punerea în circulaţie a altor carnete de plată false”.

În concluzie, prin „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false” înţelegem atât înstrăinarea/desfacerea (schimbul; vânzarea; donaţia etc.) cardurilor sau a altor carnete de plată false, cât şi folosirea (plata

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1995. – Nr.56-57. 2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2002. – Nr.36-38.

58


mărfurilor, a serviciilor sau a lucrărilor ori a obligaţiilor faţă de buget (impozite, taxe, alte plăţii obligatorii); retragerea de numerar de la bancomate sau ghişeele băncilor; depunerea de numerar în contul bancar; transferuri între conturi etc.) cardurilor sau a altor carnete de plată false.

Încheind analiza noţiunii „punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false”, vom consemna că, după M.M. Panov, nu intră sub incidenţa acestei noţiuni pierderea cardurilor sau a altor carnete de plată false.1 Subscriind, vom adăuga că nu reprezintă punere în circulaţie nici abandonarea, aruncarea, nimicirea sau alte asemenea acţiuni comise în privinţa cardurilor sau a altor carnete de plată false, care nu presupun o înstrăinare către o persoană concretă a respectivelor falsuri.

În alt context, infracţiunea, prevăzută la art.237 CP RM, se consideră consumată din momentul fabricării sau punerii în circulaţie chiar şi a unui singur exemplar al cardurilor sau a altor carnete de plată false. Dacă infracţiunea analizată se realizează în modalitatea de fabricare, momentul de consumare nu este pus în dependenţă de faptul dacă subiectul a reuşit sau nu să le pună în circulaţie.

Dacă infracţiunea se realizează în modalitatea de fabricare, este inelucta-bilă etapa de pregătire a infracţiunii. Această etapă poate presupune: 1) procu-rarea materiei prime (desigur, cu condiţia că, din punctul de vedere a calităţii acestei materii, să fie posibilă fabricarea cu ajutorul lor a unor specimene false având o asemănare considerabilă cu cardurile sau alte carnete de plată false); 2) citirea înregistrării de pe banda magnetică sau microprocesor; 3) obţinerea datelor privind deţinătorul cardului, numărul contului bancar, numărul personal de identificare etc.

În special, datele privind deţinătorul cardului şi informaţia aferentă pot fi obţinute prin următoarele metode:

− instalarea pe bancomat sau pe alt dispozitiv special a unui card-reader (de exemplu, instalarea pe bancomat a unei tastaturi care înregistrează numărul personal de identificare cules de către deţinătorul cardului, tastatură care va fi ulterior ridicată de către făptuitor);

− instalarea în fanta bancomatului a unui card-reader; − instalarea în fanta bancomatului a unui plic de plastic (numit în

literatura de specialitate „lebanese loops”), fixat pentru a reţine cardul, plic care va fi ulterior extras împreună cu cardul de către făptuitor;

1 Panov M.M. Kriminalna vidpovidalinisti diї z dokumentami na perekaz, platejnimi kartkami ta inşimi zasobami dostupu do bankivskih rahunkov, obladnannyam dlya ih vigotovleniya: Avtoreferat disertaţii na zdobuttya naukovogo stupenya kandidata iuridiceskih nauk. – Kiev, 2006, p.12.

59


− racordarea la reţeaua făcând conexiunea dintre banca emitentă şi bancomat sau alt dispozitiv special;

− instalarea în apropiere de bacomat sau alt dispozitiv special a unei camere video ascunse;

− instalarea unui bancomat fals, care nu permite efectuarea operaţiuni-lor cu cardurile, însă înregistrează toate datele de pe cardurile care sunt introduse de către deţinători;

− fishing pe Internet, presupunând expedierea de către făptuitor a unui mesaj electronic (parvenit chipurile de la banca emitentă), prin care deţinătorului cardului i se solicită să-şi comunice datele personale, în vederea înlăturării unor pretinse disfuncţiuni;

− aflarea informaţiei de la funcţionarii băncii emitente; − scanarea datelor de pe card de către comercianţi (prestatori,

executori de lucrări) în timpul acceptării plăţii pentru mărfuri (servicii, lucrări);

− extragerea datelor personale din cardurile interceptate în timpul expedierii poştale a cardului de la banca emitentă spre deţinător, etc.

De exemplu, la pregătirea de infracţiunea specificată la art.237 CP RM, se referă următoarea speţă: pe parcursul lui octombrie 2006, B.A. i-a transmis ilegal lui M.A. informaţia de uz intern a S.A. „B.E.” privind patru carduri emise de această bancă. Cu ajutorul calculatorului, M.A. a prelucrat datele obţinute, a stabilit numerele personale de identificare ale deţinătorilor cardurilor respective, după care a transmis informaţia culeasă lui B.A. în scopul fabricării de către acesta a unor carduri false.1

Dintr-o altă perspectivă, etapa de pregătire este posibilă şi atunci când infracţiunea în cauză apare sub modalitatea de punere în circulaţie. Astfel, se va aplica art. 26 şi art. 237 CP RM în cazul păstrării, procurării, transportării sau expedierii de către dobânditor (care nu este fabricant) a cardurilor sau a altor carnete de plată false, provenite de la fabricantul acestora, în vederea punerii lor în circulaţie.

Ca şi pregătirea de infracţiune, tentativa de infracţiune nu se exclude nici în cazul modalităţii de fabricare, nici în cel al modalităţii de punere în circulaţie. În primul caz, se va aplica art. 27 şi art. 237 CP RM, dacă în procesul fabricării, dispunând de materialele necesare, făptuitorul nu a reuşit, din cauze independente de voinţa lui (de exemplu, s-a întrerupt livrarea energiei electrice în urma unei avarii), să obţină o asemănare considerabilă a falsului cu cardul sau cu alt carnet da plată autentic, pe care îl imită.

1 Rechizitoriu din 31.10.2006. Procuratura Anticorupţie a Republicii Moldova. Dosarul nr.2006036675.

60


În cel de-al doilea caz, cel al punerii în circulaţie, constituie tentativă la infracţiunea, prevăzută la art. 237 CP RM, fapta persoanei care încearcă să introducă în circuit carduri sau alte carnete de plată false, dar nu reuşeşte să o facă din cauze independente de voinţa ei (de exemplu, comerciantul sau alt participant la sistemul de plăţi cu carduri, dispunând de mijloacele tehnice necesare, descoperă falsul). De exemplu, într-o speţă, la 7.07.2007, la ora 16.59, aflându-se în magazinul „Swiss Time”, prin folosirea unui card bancar (pretins a fi emis de banca „FNB Johanesburg” din Republica Sud-Africană), V.C. a încercat să procure un ceas „Tissot” la un preţ de 9640 de lei. Nu a reuşit din cauza insuficienţei pe cont a mijloacelor băneşti. Ulterior, la 17.00, în incinta aceluiaşi magazin, a folosit un alt card bancar, de această dată emis chipurile de banca „International Card Services B.V.” din Olanda, pentru a procura acelaşi ceas. Nu i-a reuşit din cauza blocării terminalului de plată, reperându-se efectuarea de operaţiuni dubioase cu cardul folosit.1

Legată de această speţă, este problema oportunităţii calificării suplimen-tare conform art. 190 sau art. 196 CP RM, în ipoteză luării ilegale a bunurilor sau a beneficierii ilegale de servicii sau lucrări, în contextul punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false.

În speţa exemplificată mai sus, lui V.C. i-a fost înaintată acuzarea în săvârşirea infracţiunilor prevăzute la lit.c) alin.(2) art. 237 şi art. 27 CP RM, alin.(3) art. 190 CP RM.2 Nu putem fi de acord cu o asemenea soluţie de calificare: cele săvârşite de V.C. urmează a fi calificate conform art. 27 şi lit.c) alin.(2) art. 237 CP RM. Nu putem agrea poziţia exprimată în literatura de specialitate3, prin care se propune, în astfel de cazuri, calificarea prin concurs cu norma care stabileşte răspunderea pentru escrocherie (sau pentru cauzarea de daune materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere). Sprijinim opinia lui I. Botezatu, care exclude, în asemenea situaţii, calificarea suplimentară în baza art.190 sau 196 CP RM.4

Argumentăm prin aceea că, prin punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, întotdeauna se cauzează daune materiale (cu excepţia cazurilor irelevante în acest context când dobânditorii falsurilor sunt conştienţi de falsitatea acestora). Sau, în cazul tentativei de infracţiune, se doreşte cauzarea unor asemenea daune. Însă aceste daune materiale se datorează tocmai folosirii însuşirilor funcţionale ale cardurilor sau altor carnete de plată autentice, pe care

1 Rechizitoriu din 18.10.2007. Procuratura mun.Chişinău. Dosarul nr.2007030673. 2 Ibidem. 3 Ugolovnoe pravo Rossiyskoy Federaţii. Osobennaya Casti / Pod red. B.T. Razghildieva, A.N. Krasikova. – Saratov, 1999, p.251; Lopaşenko N.A. Prestupleniya v sfere ăkomomiki. – Moskva: Volters Kluver, 2007, p.440; Potapenko N. Ugolovnaya otvetstvennosti za poddelku bankovskih kart // Rossiyskiy sudiya. – 2004. – Nr.8, p.37-39. 4 Botezatu I. Documentele de plată ca mijloace de săvârşire a infracţiunii de escrocherie // Analele Ştiinţifice ale USM. Seria „Ştiinţe socioumanistice”. Vol.I. – Chişinău: CEP USM, 2006, p.379-382.

61


le imită făptuitorul. Astfel, de exemplu, conform pct. 5.1. al Hotărârii BNM nr. 62 din 24.02.2005, pe teritoriul Republicii Moldova, prin intermediul cardurilor bancare, pot fi efectuate următoarele operaţiuni:

− plata mărfurilor achiziţionate de la comercianţi, serviciilor prestate sau a obligaţiilor faţă de buget (impozite, taxe, alte plăţi obligatorii);

− retragerea de numerar da la bancomate, de la ghişeele băncilor, în limitele prevăzute de actele normative în vigoare;

− alte operaţiuni financiare în conformitate cu prevederile actelor normative în vigoare (depunere de numerar în contul bancar, transferuri între conturi etc.).

În aceste condiţii, se prezintă ca parte a unui întreg obţinerea de către făptuitor a contraprestaţiei sub formă de bunuri, ca urmare a punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false. Această contraprestaţie nu este decât o complinire a prestaţiei pe care o oferă făptuitorul. De aceea, în ipoteza dată, exista concurenţa dintre o parte şi un întreg: partea este art.190 sau art.196 CP RM; întregul este art. 237 CP RM. În concluzie, luarea ilegală a bunurilor sau beneficierea ilegală de servicii ori lucrări se integrează perfect în procesul de punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false. Nu va fi necesară calificarea suplimentară conform art.190 sau art.196 CP RM. Se va aplica numai art. 237 CP RM.

Implicit, spre această concluzie ne îndreaptă chiar legiuitorul: noţiunea „proporţii deosebit de mari” de la lit.d) alin.(2) art. 237 CP RM, se referă în egală măsură nu numai la modalitatea de fabricare, dar şi la modalitatea de punere în circulaţie. Prin prisma prevederii de la alin.(1) art.126 CP RM, când operează agravanta de la lit.d) alin.(2) art. 237 CP RM, dacă infracţiunea analizată apare sub modalitatea de punere în circulaţie? Care este temeiul să afirmăm că legiuitorul nu a avut în vedere operarea acestei agravante şi în situaţia când punerea în circulaţie presupune luarea ilegală a bunurilor sau beneficierea ilegală de servicii sau lucrări (valoarea acestora exprimându-se în proporţii deosebit de mari)?

După această întrebare retorică, ne vom concentra atenţia asupra analizei unui alt element constitutiv al infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM – latura subiectivă.

Astfel, latura subiectivă a infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false se exprimă, în primul rând, în vinovăţie sub formă de intenţie directă. În lumina dispoziţiei de la art.17 CP RM, se poate afirma că făptuitorul îşi dă seama de caracterul prejudiciabil al fabricării sau punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, şi doreşte săvârşirea acestei fapte.

Cât priveşte mobilul (motivul) infracţiunii prevăzute la art. 237 CP RM, în cele mai frecvente cazuri acesta îl constituie interesul material. Însă, nu sunt excluse şi alte motive: năzuinţa de a demonstra altora abilităţile de imitare a cardurilor sau a altor carnete de plată autentice; năzuinţa de a testa vigilenţa

62


celor care verifică autenticitatea cardurilor sau a altor carnete de plată; teri-bilismul etc. Astfel de motive sunt luate în consideraţie la individualizarea pedepsei aplicate pentru infracţiunea în cauză. Ele nu influenţează asupra calificării infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false.

Nu acelaşi lucru se poate spune despre un alt semn al laturii subiective a infracţiunii analizate – scopul infracţiunii. Mai precis, pentru modalitatea normativă de fabricare, este obligatorie prezenţa scopului special – scopul punerii în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false. În prezenţa oricărui alt scop (de exemplu, al scopului de a-şi completa prin unicul exemplar fabricat propria colecţie de carduri), răspunderea penală se exclude.

În altă ordine de idei, subiectul infracţiunii de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false este:

persoana fizică responsabilă care la momentul săvârşirii faptei a atins vârsta de 16 ani;

persoana juridică (cu excepţia autorităţii publice). Finalmente, este cazul de amintit că, în conformitate cu alin.(2) art.237

CP RM, răspunderea penală se agravează dacă fabricarea sau punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false e săvârşită:

de un funcţionar sau un alt salariat în exerciţiul funcţiunii (lit.b)); de un grup criminal organizat sau de o organizaţie criminală (lit.c)); în proporţii deosebit de mari (lit.d)). În ipoteza circumstanţei agravante specificate la lit.b) alin.(2) art. 237

CP RM, subiectul poate fi doar persoana având calitatea specială de salariat. Conform art.1 al Codului muncii al Republicii Moldova, adoptat de Parlamentul Republicii Moldova la 28.03.20031, prin „salariat” se are în vedere persoana fizică care prestează o muncă conform unei anumite specialităţi, calificări sau într-o anumită funcţie, în schimbul unui salariu, în baza contractului individual de muncă.

Salariatul poate fi inclusiv un funcţionar – public sau privat, deci inclusiv o persoană cu funcţie de răspundere sau o persoană care gestionează o orga-nizaţie comercială, obştească sau altă organizaţie nestatală. Cărei anume din aceste categorii aparţine salariatul, urmează a se lua în consideraţie la indi-vidualizarea pedepsei.

Dacă subiectul este nu pur şi simplu un funcţionar, dar o persoană cu funcţie de răspundere sau o persoană care gestionează o organizaţie comercială, obştească sau altă organizaţie nestatală, se exclude calificarea suplimentară în baza art. 327 sau 335 CP RM. Or, abuzul de serviciu este de esenţa infracţiunii săvârşite în prezenţa agravantei prevăzute la lit. b) alin. (2) art. 237 CP RM. De

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2003. – Nr.159-162.

63


aceea, în virtutea regulii de la art. 118 CP RM, devine inoportună o asemenea calificare suplimentară.

În încheierea analizei agravantei de faţă, vom reţine că, la calificare, este important de stabilit că salariatul a săvârşit infracţiunea nu oricând, dar tocmai în exerciţiul funcţiunii. În alţi termeni, făcând o paralelă cu ipoteza prevăzută la lit. h) alin.(2) art. 145 CP RM, constatăm că infracţiunea trebuie săvârşită în timpul îndeplinirii de către subiect a obligaţiilor de serviciu.

În alt context, se agravează răspunderea conform lit.c) alin.(2) art.237 CP RM, în cazul în care infracţiunea de fabricare sau punere în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false este săvârşită de un grup criminal organizat sau de o organizaţie criminală. La individualizarea pedepsei, trebuie de luat în consideraţie în care anume formă de participaţie a fost săvârşită infracţiunea prevăzută la art.237 CP RM: grup criminal organizat sau organizaţie criminală.

În fine, conform lit.d) alin.(2) art. 237 CP RM, se agravează răspunderea pentru fabricarea sau punerea în circulaţie a cardurilor sau a altor carnete de plată false, dacă această infracţiune e săvârşită în proporţii deosebit de mari. În această ipoteză, noţiunea „proporţii deosebit de mari” desemnează nu urmările prejudiciabile ale infracţiunii, dar obiectul material (produsul) infracţiunii. Această concluzie rezultă cel mai pregnant în cazul în care infracţiunea adoptă modalitatea de fabricare, neputând fi concepută posibilitatea cauzării cuiva a unor urmări prejudiciabile.

Prin „proporţii deosebit de mari” se are în vedere că, la momentul săvâr-şirii infracţiunii, suma de bani, pe care o acoperă cardurile sau alte carnete de plată false, depăşeşte 5000 unităţi convenţionale. Se va aplica alin.(1) art.237 CP RM în cazul în care nu este depăşită această limită, inclusiv în cazul în care parametrii valorici ai obiectului material (produsului) infracţiunii se exprimă în proporţii mari.

64


65

INSTITUŢIA SUPRAVEGHERII POSTELIBERATORII.…

Instituţia supravegherii posteliberatorii: cazul Republicii Moldova

The institution of parole surveillance:

Case study in Republic of Moldova

Alexandru SPOIALĂ* Abstract: In our work we come from the idea that the inmates who pose the

greatest risk to public safety (usually are denied parole) are simply released into community, while minor offenders or positive-oriented offenders, least in need of supervision, are released into community under the watchful eye of a parole official. Also, the biggest parts of prisoners are released after the execution of the entire term of incarceration only. They meet many difficulties on social reintegration after their release. In such conditions the risk of relapse is very high. In order to facilitate the social reintegration and to minimize the risk of relapse, we propose to establish the post-release supervision. The aims of this institution are following: crime (relapse) prevention and social reintegration.

We examined also the legislation of France and of former Soviet Union, because it provides the institutions like post-release supervision. The first problem was: the length of post-release supervision must be included in the length of incarceration or the post-release supervision must begin after the entire term of deprivation was served. We do not see problems, from the legal point of view, to accept one of these options. However, at the end we conclude that will be better if the length of such supervision will begin after the entire term of deprivation was served. It is not necessary to put under control all released persons, only the person that served more then ten years and that committed a crime in the condition of dangerous relapse. The term of post-release supervision must not exceed three years. In the same time, the probation adviser, in order to assure the individualization of control, will be able to lodge at trial the proposal to reduce this length.

* doctor în drept, lector universitar

66


We also propose the obligations must be executed by released person, such as: the prohibition to appear in specified places; the prohibition to communicate with specified person; the prohibition to leave the home in specified hours; the prohibition to leave the home for more than three days without the notification of competent state body; to undergo a alcohol and/or drug treatment; to refrain from consumption of alcohol, narcotics or psychotropic substances; to be present at the competent state body; to present necessary information that will allow control the sources of the existence. These obligations will be disposed, entirely or partly, by the judicial court at the advice of prison probation services. The author suggests that this enumeration can be the subject of revision in order to assure the best performance of the supervision goals. Also were examined the sanctions for the missing to execute the obligations and others sides of this institution.

This work ends with the conclusion that the supervision can be effective only if will be applied along with the assistance and the counseling from probation officer and community.

Keywords: probation, supervision, rehabilitation, prison, release into community. În cadrul legislaţiei execuţional-penale era acceptat şi realizat regimul de

deţinere progresiv. Conform art.238 Cod de executare al RM, condamnaţii, indiferent de categoria penitenciarului, execută pedeapsa cu închisoare în mod succesiv în următoarele trei regimuri, după cum urmează: iniţial, comun şi de resocializare.

Ispăşirea pedepsei cu închisoare se încheie cu regimul de resocializare (exceptând cazurile de liberare înainte de termen). Acest regim presupune existenţa unor drepturi şi oportunităţi suplimentare comparativ cu cele existente în cadrul regimului iniţial şi comun al aceluiaşi tip de penitenciar. Astfel: 1) conform art. 269 Cod de executare al RM, în regim de resocializare, condamnaţii din penitenciar de tip deschis, suplimentar, pot beneficia de dreptul de a locui împreună cu familia într-un spaţiu locativ separat pe teritoriul penitenciarului sau în apropierea lui; 2) conform art. 270 Cod de executare al RM, în regim de resocializare, condamnaţii din penitenciar de tip semiînchis, suplimentar: a) sunt în drept de a avea asupra lor şi de a utiliza obiecte de valoare şi bani; b) pot fi antrenaţi la muncă în afara penitenciarului fără supraveghere; c) pot beneficia de o deplasare de scurtă durată în condiţiile legii; 3) conform art. 271 Cod de executare al RM, în regim de resocializare, condamnaţii din penitenciar de tip închis, suplimentar, sunt în drept să se deplaseze liber pe teritoriul penitenciarului în limitele stabilite de administraţia penitenciarului, de asemenea,

67

INSTITUŢIA SUPRAVEGHERII POSTELIBERATORII....

să fie antrenaţi în munci în afara penitenciarului, cu condiţia asigurării supravegherii permanente.

După executarea integrală a pedepsei, deja nu mai există relaţii juridice dintre condamnat şi unele organe de stat. Iar persoana nu mai are statutul juridic de condamnat sau deţinut şi nici anumite obligaţii specifice sau deosebite, cu excepţia unor limitări (de exemplu, nu va putea fi angajat în unele funcţii din cauza existenţei antecedentelor penale). Atâta timp cât persoana respectivă nu săvârşeşte vreo infracţiune sau contravenţie, nu pot fi întreprinse măsuri de constrângere în privinţa sa, chiar dacă are un mod de viaţă periculos pentru comunitate sau dacă deranjează într-un alt mod membrii comunităţii. După executarea integrală a pedepsei cu închisoarea, condamnatul poate, conform Legii cu privire la probaţiune, beneficia de asistenţă şi consiliere din partea consilierului de probaţiune doar la dorinţă, însă nu poate fi supravegheat în scopul prevenirii recidivării şi facilitării reintegrării sociale. Execută integral pedeapsa cu închisoare deţinuţii care nu au solicitat liberarea condiţionată sau deţinuţii cărora aceasta li s-a refuzat (deseori acestia sunt cele mai periculoase persoane). În acelaşi timp, sunt eliberaţi condiţionat şi plasaţi sub supraveghere deţinuţii care, pe lângă alte condiţii, au demonstrat că nu este necesară executarea deplină a pedepsei (deseori acestea sunt cel mai puţin periculoase persoane). Ca rezultat, deţinuţii care reprezintă cel mai mare risc pentru securitatea publică nu sunt acceptaţi pentru liberarea condiţionată (şi eliberaţi din penitenciar în societate fără vreo supraveghere ulterioară – n.a.), iar deţinuţii „pozitivi” sunt acceptaţi pentru liberarea condiţionată1 (şi liberaţi din penitenciar în societate cu supraveghere ulterioară – n.a.). Deci, prima categorie de condamnaţi revine în societate fără supraveghere, asistenţă şi consiliere, iar cea de-a doua categorie, deşi reprezintă un risc pentru comunitate mult mai mic, revin în societate fiind supravegheaţi, asistaţi şi consiliaţi. Aceasta se întâmplă chiar dacă prima categorie de condamnaţi are nevoie mult mai stringentă de aceste activităţi. Din punctul de vedere al reintegrării deţinuţilor, situaţia sus-menţionată nu este una bună şi potrivită. Putem concluziona pripit că condamnaţii din prima categorie sunt mai pregătiţi de a se reintegra în societate şi, respectiv, au mai multe capacităţi de a deveni „membri deplini” ai comunităţii. Desigur că nu este aşa. În cadrul penitenciarelor din Republica Moldova sînt aplicate un şir de programe socio-educative aprobate de Departamentul Instituţiilor Penitenciare. Aceste programe sînt destinate tuturor deţinuţilor sau anumitor grupuri distincte. Astfel, menţionăm că există un program cu privire la pregătirea deţinuţilor pentru libertate – Prosocial. Scopul programului este instruirea condamnaţilor pentru a soluţiona problemele ce apar odată cu eliberarea din detenţie şi ulterior pentru a se reintegra cu succes în

1 Bradley K., Oliver M., The role of parole, Boston: Community Resources for Justice, p.4

68


societate1. În acelaşi timp, este şi un program cu privire la pregătirea condamnaţilor pentru liberarea condiţionată înainte de termen. Deci ambele categorii de condamnaţi sunt antrenate în programe de facilitare a reinserţiei sociale. Iarăşi nu putem afirma că condamnaţii din prima categorie sunt mai pregătiţi de a se reintegra în societate. Nu ne expunem referitor la utilitatea sau necesitatea programelor socio-educative de pregătire a deţinuţilor pentru libertate, dar dorim să remarcăm specificul acestora, şi anume: toate aceste programe sînt realizate în interiorul instituţiei penitenciare.

Deci deţinutul este eliberat din penitenciar după executarea integrală a pedepsei, care în multe cazuri durează mai mulţi ani. Această persoană, de obicei, nu posedă abilităţile sociale necesare unei reintegrări sociale (sau aceste abilităţi sînt ştirbite semnificativ). Această persoană, de obicei, nu are deprinderile unei vieţi familiale (sau aceste deprinderi sînt ştirbite semnificativ) sau chiar a pierdut relaţiile sociale, legăturile sociale cu familia, cu comunitatea. Această enumerare ar putea continua, iar concluzia constă în faptul că persoanele respective nu sînt pregătite pentru viaţa în comunitate, fiindcă este extrem de dificil să trăieşti ani în şir într-un mod şi, brusc, să fii nevoit să trăieşti într-un alt mod total diferit. Eliberarea deţinutului din penitenciar atestă o schimbare radicală a statutului şi modului lui de viaţă. Deseori, acesta manifestă crize psihice de existenţă, stres şi reacţii de inadaptare. De foarte multe ori, în primele luni de după eliberare sînt savîrşite noi infracţiuni, una din principalele cauze fiind faptul că fostul deţinut nu poate să răspundă adecvat cerinţelor care apar în faţa lui odată cu eliberarea din locurile de executare a pedepsei privative de libertate2. Experienţa demonstrează că nu toate persoanele eliberate se reintegrează în societate; multe dintre ele rămîn inadaptate social şi necesită unele măsuri împotriva formării abilităţilor de recidivare3. În această ordine de idei, propunem ca condamnaţii (mai bine-zis, doar unele categorii), care vor fi eliberaţi din penitenciare, să fie supuşi pe o perioadă de timp supravegherii şi să li se acorde asistenţă şi consiliere. Conform legislaţiei, deţinuţii pot beneficia de asistenţă şi consiliere doar la solicitarea acestora, adică pe bază benevolă. În acelaşi timp, condamnaţii eliberaţi (deja nu mai au statut de condamnat) nu pot fi supravegheaţi. Desigur că activitatea respectivă trebuie reglementată prin acte normative, deoarece, inevitabil, prin această activitate se restrîng unele drepturi şi libertăţi. Supravegherea propusă, într-o măsură oarecare, aminteşte de supravegherea administrativă, instituţie existentă în perioada sovietică. Desigur, această instituţie nu mai poate fi aplicată în condiţiile actuale, dar unele idei şi concepte pot fi preluate. În cadrul acestei lucrări, nu insistăm asupra unei

1 Vulpescu A., Canţer N., Postu D., Adam I.., Pregătirea pentru liberare a deţinuţilor. Ghid practic, Chişinău, 2007, p.13 2 Cojocaru V., Zaharia V., şi alţii, Pregătirea pentru liberarea a deţinuţilor, Chişinău, 2009, p.59 3 Bouloc B., Pénologie. Execution des sanctions adulte et mineurs, 2-ieme edition, Paris, 1998, p.279

69


denumiri a acestei instituţii, acestea pot fi: supraveghere, supraveghere administrativă, tutelă postpenitenciară, monitorizare posteliberatorie etc. În principiu, instituţia supravegherii deţinuţilor liberaţi constă în următoarele: unele categorii de persoane liberate trebuie să îndeplinească unele obligaţii o perioadă determinată de timp.

Un prim aspect al acestei instituţii constă în faptul dacă perioada de supraveghere să înceapă imediat după expirarea termenului integral de detenţie sau aceasta să se includă în termenul pedepsei cu închisoare. Dacă acceptăm prima variantă, atunci apare o instituţie nouă în legislaţia execuţional penală. Aceasta ar însemna, de asemenea, şi „prelungirea” relaţiilor juridice execuţional penale, mai bine zis, „prelungirea” pedepsei sub o altă formă, mult mai blîndă. În cadrul acestei supravegheri, inevitabil, vor fi restrânse unele drepturi şi libertăţi, unele dintre ele fiind stipulate şi în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În consecinţă, supravegherea deţinuţilor liberaţi trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim şi să fie necesară într-o societate democratică. Totodată, nu trebuie să uităm că aceste limitări vor fi aplicate persoanei care, conform legislaţiei autohtone, nu mai are statut de condamnat, învinuit, deţinut etc. Faptul dat va face dificilă aplicarea „triplului test”. În această ordine de idei, putem cita exemplul cazului Labita contra Italiei1. Dl Labita a fost supus unei supravegheri din partea poliţiei (printre altele, cetăţeanul italian nu putea părăsi domiciliul de la 20.00 pînă la 6.00) chiar după ce instanţa de judecată a emis o hotărîre de achitare. Marea Cameră a Curţii Europene a constatat că limitarea dreptului la libera circulaţie (art. 2 Prot. 4 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului) era prevăzută de lege şi avea un scop legitim (menţinerea ordinii publice şi prevenirea comiterii infracţiunii), însă a considerat că nu era necesară într-o societate democratică. Această constatare s-a bazat pe următoarele: măsura de supraveghere a început a fi realizată peste un an şi jumătate din momentul dispunerii acesteia, iar motivele de dispunere decăzuseră deja. Putem observa că constatările Curţii se referă în special la particularităţile unui caz concret şi nu la supravegherea poliţienească în general. Deci, putem constata că dispunerea unei supravegheri, în principiu, nu este contrară Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, iar trăsăturile supravegherii condamnaţilor eliberaţi (durata, volumul, natura limitărilor) ar putea fi conforme cu principiile unanim recunoscute privind drepturile omului. Mai mult, legislaţia franceză prevede posibilitatea unei supravegheri după executarea integrală a pedepsei privative de libertate. Conform art. 131-36-1 Cod penal francez, în cazurile prevăzute de lege, poate fi stabilită monitorizare socio-judiciară (suivi socio-juridiciaire – fr). În cadrul acestei monitorizări pot fi impuse măsuri şi obligaţii prevăzute de art.132-44, 132-45 Cod penal francez (cum ar fi: să permită controlul mijloacelor de existenţă sau de executare a obligaţiilor civile; să

1 Labita contra Italiei, cererea nr. 26772/95, pct. 189-197

70


anunţe schimbarea locului de muncă sau a domiciliului; să continue munca sau să frecventeze cursuri de formare profesională iniţială sau continuă; să nu frecventeze locurile stabilite, să urmeze tratament medical sau să treacă examenul medical etc.). În acelaşi timp, art. 131-36-5 stipulează posibilitatea dispunerii executării reale a privării de libertate şi monitorizare (însă nu pentru toţi condamnaţii, ci numai în cazurile prevăzute de lege). În acest caz, executarea monitorizării va începe din ultima zi a privării de libertate. În acelaşi timp, lipsesc cereri în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului de încălcare a drepturilor respective în cadrul monitorizării socio-judiciare. Deci, în principiu, este posibilă instituirea supravegherii condamnaţilor eliberaţi, care să înceapă după executarea termenului integral al pedepsei cu închisoare. În acelaşi timp, dacă acceptăm cea de-a doua variantă (ca termenul de supraveghere să fie inclus în termenul pedepsei cu închisoare), atunci, practic, va fi instituită o modalitate de „liberare condiţionată obligatorie”. Cu alte cuvinte, cînd condamnatul mai are de executat o perioadă anumită de timp (de exemplu, un an sau jumătate de an), el este eliberat din penitenciar fiind obligat să se conformeze unor măsuri de supraveghere, iar, la dorinţă, să beneficieze de măsuri de consiliere şi asistare. În acest caz, vom obţine o micşorare a termenului detenţiei în penitenciare, ceea ce este în concordanţă şi cu ultimele modificări ale Codului penal al RM1. În această perioadă, persoana eliberată va avea, în continuare, statutul de condamnat cu toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de legislaţia penală autohtonă.

Dacă termenul supravegherii va fi inclus în termenul detenţiei, atunci aceasta va fi privită, neapărat şi prioritar, ca o recompensă, fiindcă libertatea, fie ea chiar şi supravegheată, este mult mai preferabilă încarcerării. În acest caz, poate surveni o situaţie contradictorie. Condamnaţii „negativi”2 trebuie supuşi o perioadă mai îndelungată acestei supravegheri, iar condamnaţii „pozitivi” necesită a fi supuşi acestei măsuri o perioadă mai scurtă (aceasta în cazul în care perioada de supraveghere va fi individuală pentru fiecare condamnat). Respectiv, condamnaţii “negativi” vor executa efectiv pedeapsa în penitenciar mai puţin şi mai mult în comunitate decît cei, care din anumite motive nu au fost liberaţi înainte de termen. În final, condamnaţii nu vor fi motivaţi să se corecteze. De asemenea, pe de altă parte, ar fi lipsită de sens situaţia cînd condamnaţii „pozitivi”, care reprezintă un risc mult mai mic de recidivare şi o capacitate mult mai înaltă de reintegrare, să beneficieze de „liberarea înainte de termen obligatorie” şi, respectiv, să fie supuşi măsurii de supraveghere în comunitate cu o durată mai mare decît condamnaţii “negativi”. Mai mult, Codul penal al RM,

1 Vezi: Legea nr.277-XVI din 18.12.2008 (Monitorul Oficial nr.41-44 din 24.02.2009); Nota informativă la proiectul de Lege pentru modificarea şi completarea Codului penal al Republicii Moldova accesibilă la www.parlament.md 2 prin această expresie subînţelegem condamnaţii care au un comportament nesatisfăcător, au sancţiuni disciplinare nestinse, nu “au păşit pe cale corectării”, sînt violatori ai regimului de detenţie.

71


ca şi majoritatea legilor penale ale lumii, prevede posibilitatea liberării condiţionate înainte de termen, iar asemănarea dintre supravegherea posteliberatorie, în cazul în care termenul supravegherii va fi inclus în termenul detenţiei, şi această din urmă instituţie este foarte mare. Această supraveghere ia forma unei liberări condiţionate înainte de termen obligatorii. Nu credem că este binevenită o instituţie paralelă (doar cu unele deosebiri) în asemenea caz.

Această instituţie de plasare a condamnaţilor eliberaţi din instituţiile penitenciare trebuie reglementate prin lege şi alte acte normative. Preferinţa pentru o soluţie sau alta, în ultimă instanţă, va fi decisă de organul legislativ autohton, însă trebuie să fie condiţionată de politica penală, promovată la moment, de starea, nivelul, dinamica criminalităţii, de resursele administrative şi organizaţionale. În concluzie, nu ne expunem opţiunea fermă pentru o variantă sau alta, ambele au atît unele avantaje, cît şi unele dezavantaje. Însă este principial faptul ca instituţia să fie organizată astfel încît să fie realizate scopurile acestei instituţii: prevenirea recidivării şi reintegrarea socială.

Un alt aspect foarte important al propunerii noastre rezidă în categoriile condamnaţilor plasaţi sub supraveghere, adică dacă este necesar ca toţi condamnaţii să fie supuşi acestei măsuri sau doar anumite categorii. Pentru a determina aceste categorii trebuie să ţinem cont de scopurile sus-menţionate ale supravegherii. Concluzia firească rezidă în faptul de a plasa sub supraveghere doar condamnaţii care au un risc înalt de recidivare şi care vor întîmpina greutăţi în procesul de reintegrare în comunitate. De exemplu, legislaţia franceză prevede că monitorizarea socio-judiciară este aplicată autorilor crimelor şi autorilor delictelor sexuale, iar legislaţia sovietică prevedea că supravegherea administrativă (административный надзор – ru) era aplicată: a) recidiviştilor deosebit de periculoşi; b) persoanelor condamnate la privare de libertate pentru infracţiuni grave sau condamnate de două şi mai multe ori pentru orice infracţiune intenţionată sau care au fost liberaţi condiţionat înainte de termen ori condiţionat cu atragerea la muncă şi au săvîrşit, în această perioadă, o infracţiune intenţionată, dacă comportarea lor în instituţiile penitenciare mărturiseşte despre lipsa de dorinţă de a păşi pe calea corectării şi de a duce un mod de viaţă cinstit; c) persoanelor condamnate la privare de libertate pentru infracţiuni grave sau condamnate de două şi mai multe ori pentru orice infracţiune intenţionată sau care au fost liberate condiţionat înainte de termen ori condiţionat cu atragerea la muncă şi au săvîrşit, în această perioadă, o infracţiune intenţionată, dacă, după executarea pedepsei sau liberării condiţionate de pedeapsă, încalcă sistematic ordinea publică şi regulile conveţuirii socialiste, după avertismentele organelor afacerilor interne de a abandona stilul de viaţă antisocial. Analizînd categoriile sus-menţionate, putem observa că sunt plasaţi sub supraveghere doar condamnaţii care reprezintă un pericol pentru societate, însă nu putem releva un nivel concret al riscului de recidivare care ar indica necesitatea sau obligativitatea acesteia. Cert este faptul că doar numai în cazul recidiviştilor deosebit de periculoşi monitorizarea era instituită automat (adică fiecare persoană

72


recunoscută recidivist deosebit de periculos era plasată, în mod obligatoriu, la eliberare, sub supraveghere administrativă), iar în celelalte cazuri – la decizia organelor specializate (instanţa de judecată – în Franţa, administraţia instituţiei penitenciare sau organul afacerilor interne – în fosta URSS). Pentru a repartiza condamnaţii în funcţie de necesitatea supravegherii este necesar un criteriu. Sîntem de părerea că acest criteriu trebuie să rezide şi în durata detenţiei. Chiar dacă condamnatul la momentul eliberării nu va prezenta nici un risc de recidivare, capacităţile sale de a se reintegra, în mod inevitabil, vor fi alterate în funcţie directă de perioada aflării în instituţia penitenciară. În unele lucrări se afirmă că mulţi deţinuţi chiar au sentimente de frică faţă de viaţa din afara penitenciarului, deoarece persoana a trăit ani în şir într-o lume total diferită. Conform observaţiilor psihologilor, cel care a petrecut în penitenciar mai mult de trei ani, de regulă, nu se va mai întoarece la o viaţă obişnuită. El va privi lumea, tot timpul,înconjurătoare cu “ochi de condamnat”1.

Efectele încarcerării de lungă durată (în majoritatea ţărilor din Est şi Ţările Baltice – pedepsele mai mari de 10 ani – n.a.) asupra deţinuţilor sînt multiple: scade stima de sine, se reduce timpul de reacţie, cresc comportamentele heteroagresive precum şi cele autopunitive, deţinuţii regresează (infantilism, regres afectiv, pasivitate, reacţii psihosomatice), se ameliorează capacitatea de verbalizare, manifestă o mai mare introversiune, teama de a li se altera personalitatea, sentimentul de neputinţă, sentimentul permanent de incertitudine, evită gîndirile despre viitor2. În acest context, considerăm că trebuie să fie pasibile de a fi supuse supravegherii următoarele categorii de condamnaţi: 1) care au comis infracţiuni intenţionate grave sau deosebit de grave şi nu au fost liberaţi de răspundere penală sau pedeapsă penală, iar termenul detenţiei a fost mai mare de zece ani; 2) care au executat integral pedeapsa cu închisoare pentru o infracţiune comisă în stare de recidivă periculoasă sau deosebit de periculoasă. Conform datelor statistice ale Departamentului Instituţiilor Penitenciare3, aceste două categorii constituie cel puţin 35,36% din toţi condamnaţii deţinuţi la data de 01.01.2009. Însă o parte dintre aceştia ar putea fi eliberaţi pînă la executarea deplină a termenului în baza prevederilor Codului penal al RM. Desigur, acest număr este format dintr-o diversitate foarte mare de condamnaţi (cu diferit(ă/e) risc de recidivare, situaţie familială, abilităţi de reintegrare, studii, caracter, comportament, abilităţi profesionale, termene de executare etc.). Pentru a obţine eficienţa instituţiei propuse, va fi necesară asigurarea individualizării acesteia la diferite etape. Totodată, dorim să menţionăm că dacă termenul supravegherii va fi inclus în termenul detenţiei, atunci o persoană condamnată la 9 ani şi 10 luni va executa

1 Vezi: Мирзоев Г.Б. (под ред.), Тюрьмы и колонии России, Москва, 1998, с.280-281 2 Florian Gh., Fenomenologie penitenciară, Bucureşti, 2003, p.131 3 http://www.penitenciar.gov.md/ro/statistica.html

73


efectiv toată perioada, iar altă persoană condamnată la 10 ani va executa efectiv 9 ani şi 6 luni (în cazul în care perioada de supraveghere va fi de 6 luni). Situaţia respectivă nu este una potrivită şi echitabilă. Însă, dacă termenul supravegherii nu va fi inclus în termenul detenţiei, asemenea situaţie va fi evitată.

Totodată, luând în considerare caracteristicile criminologice ale faptei şi ale persoanei care a comis infracţiune din imprudenţă, considerăm că aceste persoane nu necesită a fi supuse unei supravegheri, chiar dacă această infracţiune este una gravă. Cauzele principale ale infracţiunilor imprudente sînt condiţionate de contradicţiile dintre subiect şi circumstanţele obiective (situaţie, mijloace concrete de muncă, mijloace tehnice etc.)1. Prevenirea infracţiunilor imprudente, în mod prioritar, trebuie să se bazeze pe înlăturarea acestor circumstanţe şi mai puţin să fie concentrate asupra făptuitorului. Personalitatea „infractorului imprudent” nu relevă, în majoritatea absolută a cazurilor, dificultăţi în reintegrarea socială, nici nu reprezintă un risc de comitere a unei infracţiuni intenţionate. În acelaşi timp, Codul penal prevede pedeapsa cu închisoare cu termene mai mici comparativ cu cele pentru infracţiuni intenţionate. De exemplu, articolele care prevăd drept urmare decesul persoanei din imprudenţă (de exemplu, art.149, al.2 art.329 Cod penal al RM) prevăd pedeapsa cu închisoare de pînă la 6 ani.

Nu împărtăşim ideea, prevăzută în legislaţia franceză, de a institui monitorizarea pentru anumite categorii de infracţiuni (de exemplu, delictele sexuale). Scopul supravegherii este dublu: prevenirea recidivării şi reintegrarea socială. Nu există nici un studiu (cel puţin, nu cunoaştem asemenea studii) care ar releva faptul că persoanele care au comis un anumit tip de infracţiune (de exemplu, sustrageri sau vătămări corporale etc.) reprezintă un risc de recidivare mai înalt decît persoanele care au comis un alt tip de infracţiune (de exemplu, corupere, contrabandă etc.). Într-adevăr, instrumentele de prognozare a recidivării prevăd că persoanele care au comis o infracţiune, de regulă, reprezintă un risc mai înalt decît cele care nu au comis infracţiuni. Însă toate aceste instrumente nu diferenţiază riscul în funcţie de tipul infracţiunii comise. De asemenea, nu există studii (cel puţin nu cunoaştem asemenea studii) care ar releva dependenţa directă dintre comiterea unui tip de infracţiune şi imposibilitatea sau dificultatea reintegrării sociale ulterioare. Chiar dacă o persoană a comis unele infracţiuni din cauza unor boli sau anomalii psihice, supravegherea, în forma în care este propusă, nu reprezintă măsura adecvată în asemenea situaţii. În acest caz sînt potrivite activităţile de probaţiune comunitară şi penitenciară, îndeosebi cele ce ţin de modelul clinic. Totodată, analizând structura criminalităţii în Republica Moldova şi dinamica infracţiunilor clasificate pe categorii, putem observa că structura criminalităţii este una relativ stabilă. Astfel, sustragerile oscilează de la 57% în 2002 pînă la 51% în 2008, violurile –

1 Малков В.Д. (под ред.), Криминология, Москва, 2004, c. 467

74


de la 0,9% în 2002 pînă la 1,2% în 2008, vătămări corporale – de la 4,9% pînă la 5,7% în 20081. Totuşi nu excludem faptul ca, în viitor, să fie instituită supravegherea şi faţă de persoanele care au săvîrşit anumite tipuri de infracţiune şi au executat termene mai mici decît cele comise, dar cu condiţia ca consecinţele juridice şi sociale ale acestui tip de infracţiune să fie în ascensiune foarte mare.

Un aspect important al instituţiei propuse rezidă în faptul dacă supravegherea posteliberatorie să fie dispusă de vreun organ de stat sau să fie stabilit în mod obligator tuturor persoanelor din categoriile propuse mai sus. Legislaţia franceză prevede faptul că monitorizarea socio-judiciară este dispusă doar la decizia instanţei de judecată, adică aceasta este un drept al judecătorului de aplicare a pedepselor (juge de l’application des peines – fr). În cazul fostei URSS, supravegherea administrativă era instituită la decizia administraţiei instituţiei penitenciare sau a organului afacerilor interne în cazurile б) şi, respectiv, в) ale pct. 2 al ucazului respectiv, iar faţă de recidiviştii deosebit de periculoşi supravegherea era instituită în mod obligator. În cazul Republicii Moldova, în modul în care este propusă această instituţie, sîntem de părerea că în cazul condamnaţilor din categoria b) (adică, condamnaţii care au executat integral pedeapsa cu închisoare pentru o infracţiune comisă în stare de recidivă periculoasă sau deosebit de periculoasă) supravegherea să fie instituită în mod obligator tuturor în baza hotărîrii judecătoreşti respective. Însă în cazul condamnaţilor care au comis infracţiuni intenţionate grave sau deosebit de grave şi nu au fost liberaţi de răspundere penală sau pedeapsă penală, iar termenul detenţiei a fost mai mare de zece ani, stabilirea supravegherii trebuie să fie hotărîtă în fiecare caz concret. În asemenea caz, este firească întrebarea: este echitabilă oare situaţia cînd o persoană care a executat 10 ani de închisoare poate să nu fie supusă supravegherii posteliberatorii, iar persoana care a executat doar 5 ani de închisoare pentru o infracţiune intenţionată săvîrşită în stare de recidivă periculoasă să fie supusă acestei măsuri în mod obligatoriu?

Nu ne expunem asupra probabilităţii mai înalte de reintegrare socială a unei categorii de condamnaţi sau a alteia, însă de fiecare dată cînd se va constata că persoana care a executat 10 ani de închisoare va întîmpina dificultăţi în reintegrarea socială va fi dispusă supravegherea. Mai mult, în cazul reintegrării, activităţile de asistenţă şi consiliere, care pot fi acordate doar la dorinţa persoanei, sînt mult mai productive şi utile decît activităţile de supraveghere. Situaţia este diferită în raport cu riscul de recidivare. Conform multiplelor instrumente de prognozare a recidivei2, persoanele care au comis infracţiune în

2 Vezi: Andrews, D. A., Bonta, J., LSI-R: The Level of Supervision Inventory-Revised, Toronto: Multi-Health System, 1995, p.121-132; Gendreau, P., Goggin, C., Smith, P., Is the PCL-R really the „unparalleled” offender risk assessment measures? // Criminal Justice and Behavior, vol. 29, 2002, p. 302-304

75


stare de recidivă reprezintă un scor al probabilităţii de recidivare net superior faţă de persoanele care au comis o singură infracţiune intenţionată, fie chiar gravă sau deosebit de gravă. Mai mult, săvîrşirea unei noi infracţiuni intenţionate în timpul antecedentelor penale dovedeşte faptul că prima pedeapsă (sau pedepsele anterioare) a fost ineficientă şi personalitatea infractorului este orientată antisocial, ceea ce sporeşte considerabil riscul de recidivare. Din acest punct de vedere, credem că situaţia sus-menţionată este una echitabilă şi argumentată. În unul din alineatele de mai sus am menţionat că supravegherea să fie dispusă condamnaţilor, care au comis infracţiuni intenţionate grave sau deosebit de grave şi nu au fost liberaţi de răspundere penală sau pedeapsă penală, iar termenul detenţiei a fost mai mare de zece ani, în fiecare caz concret. Dar de către cine? Aici sînt posibile două variante: 1) supravegherea să fie dispusă de către instanţa de judecată; 2) supravegherea să fie dispusă de către administraţia instituţiei penitenciare din care urmează a fi eliberată persoana. Desigur, administraţia instituţiei penitenciare cunoaşte foarte bine condamnatul şi, de asemenea, are şi resursele necesare de a realiza un examen al condamnatului prin serviciul de probaţiune penitenciară. Însă, reiterăm faptul că prin instituirea supravegherii, inevitabil vor fi restrînse unele drepturi ale persoanei. Mai mult, dacă supravegherea va fi inclusă în termenul de detenţie, nu va fi posibilă modificarea modalităţii de executare stabilită prin hotărîre judecătorească de către un alt organ de stat1.

Concluzia este următoarea: supravegherea posteliberatorie trebuie stabilită în cazul condamnaţilor care au comis infracţiuni intenţionate grave sau deosebit de grave şi nu au fost liberaţi de răspundere penală sau pedeapsă penală, iar termenul detenţiei a fost mai mare de zece ani, doar prin hotărîrea instanţei de judecată. Totuşi această hotărîre trebuie emisă în baza avizului şi/sau recomandării administraţiei instituţiei penitenciare. În asemenea situaţie, va putea fi asigurată respectarea drepturilor deţinutului, pe de o parte, iar administraţia instituţiei penitenciare va avea un instrument suplimentar de acţiune asupra persoanelor respective şi va putea, de asemenea, să asigure o individualizare a supravegherii, pe de altă parte. Următorul aspect important al supravegherii condamnaţilor eliberaţi din instituţiile penitenciare este perioada acesteia. Din nou exemplificăm prin: a) legislaţia franceză (art.131-36-1 Cod penal francez), care prevede că termenul maxim al monitorizării socio-judiciare nu poate depăşi 10 ani pentu delicte (delictele sexuale) şi 20 ani pentru crimă; b) legislaţia sovietică, ce prevedea termenul supravegherii administrative de la 6 luni pînă la 1 an cu posibilitatea prelungirii de fiecară dată cu 6 luni, dar nu mai mult decît durata antecedentelor penale. Toate aspectele ale instituţiei supravegherii

1 Făcând o comparaţie cu liberarea condiţionată înainte de termen, menţionăm că statele europene prevăd instituirea acesteia doar prin hotărîrea instanţei de judecată, iar în SUA este stabilită prin hotărîrea unui organ de stat, altul decît instanţa de judecată (Parole board – engl).

76


posteliberatorii trebuie să fie stabilite astfel ca să fie facilitată realizarea scopurilor acesteia. Unul dintre scopuri rezidă în prevenirea recidivei, iar durata acestei instituţii trebuie corelată cu această prevenire. Conform unor studii1, peste 60% din recidivările comise de către persoanele eliberate din instituţiile penitenciare au loc timp de trei ani din momentul unei asemenea eliberări. Desigur că aceste studii erau realizate în Statele Unite şi, în anumite cazuri, se refereau şi la condamnaţii eliberaţi condiţionat înainte de termen. De asemenea, studiile respective operau cu date statistice ale statului respectiv, însă cauzele şi condiţiile unei asemenea situaţii sînt explicate din multiple motive care sînt valabile, într-o măsură considerabilă, şi în condiţiile ţării noastre (printre acestea fiind enumerate: lipsa unui loc de trai, a unei surse legale de venit, particularităţile cognitiv-comportamentale ale deţinutului, mediul comunitar în care revine etc.). Deci ne raliem la opinia conform căreia primii trei ani după eliberare sînt cruciali în procesul de prevenire a recidivei. Conform celor sus-menţionate, susţinem că termenul supravegherii deţinuţilor eliberaţi din instituţiile penitenciare trebuie să fie de trei ani din momentul eliberării persoanei. Totodată, credem că acest termen trebuie să fie maxim, iar în scopul asigurării individualizării supravegherii să fie prevăzută posibilitatea reducerii acestuia.

Astfel, propunem ca consilierul de probaţiune, care va monitoriza persoana respectivă, să posede dreptul de a apela la instanţa de judecată cu propunerea de a înceta supravegherea post-eliberatorie înainte de expirarea termenului de trei ani. Astfel, consilierul care are în procedură cazul respectiv şi cunoaşte situaţia persoanei supravegheate, va avea posibilitatea să racordeze monitorizarea la necesităţile şi specificul fiecărei persoane. De asemenea, va fi evitată, în cazurile în care va fi necesar, situaţia că o persoană care a executat 10 ani de închisoare poate să nu fie supus supravegherii posteliberatorii, iar persoana care a executat doar 5 ani de închisoare, sau şi mai puţin, pentru o infracţiune intenţionată săvîrşită în stare de recidivă (sau în perioada de probă) să fie supusă acestei măsuri în mod obligator. Iar consilierul de probaţiune va putea, dacă va considera necesar, să înainteze demers ca persoana care a executat 5 ani de închisoare să nu mai fie supusă supravegherii după o perioadă de timp şi persoana care a executat 10 ani să fie supusă supravegherii pe întreg termen de trei ani. Un aspect deosebit de important al instituţiei propuse rezidă în obligaţiile impuse persoanei eliberate. Orice obligaţie impusă va limita, într-o măsură anumită, unele drepturi, libertăţi precum şi voinţa persoanei. Este imperios ca acestea să fie orientate spre realizarea scopurilor supravegherii posteliberatorii şi să presupună o limitare minimă necesară. Numărul mare al obligaţiilor implică probabilitatea mai mare a încălcării acestora (aşa-numitele „încălcari tehnice”) şi, respectiv, creşterea riscului de recidivare (în cazul în care

1 Petersilia Joan, When prisoners come home, Oxford University Press, 2003, p. 143-156

77


încălcările tehnice sînt prevăzute ca fapte penal condamnabile). Conform legislaţiei franceze, persoana poate fi supusă următoarelor măsuri şi restrîngeri: să nu se afle în locurile sau categoriile de locuri special stabilite; să nu comunice cu persoanele sau categoriile de persoane special stabilite; să nu practice activităţi profesionale sau voluntare care prevede contactul cu minorii; să se prezinte la cererea judecătorului de executare a pedepselor sau a lucrătorului social; să primească vizitele acestuia şi să prezinte actele necesare care ar atesta sursele sale de exitenţă; să comunice lucrătorului social orice schimbare a locului de muncă; să comunice lucrătorului social schimbarea domiciliului sau a oricărei deplasări cu o durată mai mare de 15 zile; să exercite o muncă sau să urmeze unele studii; să locuiască în loc special determinat; în cazurile prevăzute de lege, să se supună examenului sau tratamentului medical etc. (conform art. 131-36-2, 132-44, 132-45 Cod penal francez, pot fi stabilite, teoretic, pînă la 27 de obligaţii şi măsuri de control). Iar conform legislaţiei fostei Uniuni Sovietice, persoanele erau supuse următoarelor măsuri: interdicţia de a părăsi, în anumite ore, domiciliul; interdicţia de a se afla în anumite locuri ale oraşului (raionului); interdicţia de a părăsi sau limitarea timpului de a părăsi oraşul (raionul) în scopuri personale; prezentarea la organele de miliţie pentru înregistrare de la o dată pînă la patru ori pe lună.

Revenim asupra aspectului dacă perioada de supraveghere trebuie să înceapă imediat după expirarea termenului integral de detenţie sau aceasta să se includă în termenul pedepsei cu închisoare (ca şi cum ar fi liberare condiţionată obligatorie). În cazul celei de-a doua variante, putem stabili aceleaşi obligaţii ca şi în cazul liberării condiţionate înainte de termen, adică cele prevăzute în alin.6 art. 90 Cod penal al RM. Însă considerăm că situaţia aceasta nu este una echitabilă. În asemenea situaţie, condamnaţii „negativi” vor fi supuşi aceloraşi obligaţii ca şi condamnaţii „pozitivi”. Deci, pentru a stimula condamnaţii să depună eforturile de a obţine (şi să obţină) liberarea în baza art. 91 Cod penal al RM, putem prevedea unele măsuri suplimentare (de exemplu, de a se abţine de la consumul substanţelor alcoolice, narcotice sau psihotrope, de a se afla la domiciliu în anumite perioade ale zilei). În cazul în care acceptăm ca perioada de supraveghere să înceapă imediat după expirarea termenului integral de detenţie, trebuie să fie propuse unele obligaţii care, prin natura lor, nu ar transforma perioada de supraveghere într-o altă pedeapsă sau în prelungirea pedepsei cu închisoare sub o altă formă. Deci măsurile respective nu trebuie să fie excesiv de limitative, dar, totodată, capabile să devină un obstacol în comiterea unei noi infracţiuni şi un catalizator a procesului de reintegrare socială. Astfel, propunem următoarele obligaţii: 1) interdicţia de a apărea în anumite locuri (în general sau în anumite intervale de timp); 2) interdicţia de a comunica cu anumite persoane; 3) interdicţia de a părăsi domiciliul în anumite ore; 4) interdicţia de a părăsi domiciliul pe o perioadă mai mare de trei zile fără înştiinţarea prealabilă a organului competent; 5) de a urma un tratament în caz de alcoolism, narcomanie sau toxicomanie; 6) de a se abţine de la consumul substanţelor alcoolice,

78


narcotice sau psihotrope; 7) de a se prezenta la organul care exercită controlul asupra comportării sale; 8) de a prezenta informaţia necesară care ar permite controlul mijloacelor de existenţă; 9) de a se prezenta la organul competent la solicitarea acestuia. Suntem de părerea ca această listă să fie revăzută peste o perioadă de timp de aplicare a supravegherii, iar aplicarea măsurilor propuse ar putea reduce recidiva specială şi facilita reintegrarea socială a persoanelor eliberate din instituţiile penitenciare. Totodată nu excludem faptul că, peste o perioadă de timp şi în condiţii sociale supuse permanent schimbărilor, unele dintre ele îşi vor demonstra ineficienţa, iar cercetările de specialitate vor releva alte obligaţii mai eficiente. Însă toate acestea pot avea loc doar după aplicarea practică şi cercetările ştiinţifice de specialitate.

Trebuie menţionat faptul că în cazul ambelor legislaţii exemplificate, este prevăzută posibilitatea stabilirii tuturor sau numai o parte a acestora. Legislaţia franceză prevede totuşi un număr minim de obligaţii, denumite în Codul penal francez (art.132-44) măsuri de control, obligatorii în fiecare caz de monitorizare socio-judiciară, iar obligaţiile, conform art.132-45, sunt stabilite în funcţie de fiecare caz individual. Prin asemenea prevederi este realizată o individualizare a instituţiei respective. Considerăm această situaţie ca fiind una benefică şi susţinem ca instanţa de judecată să poată stabili toate sau unele obligaţii din lista celor prevăzute în lege. În acest caz, trebuie implicat neapărat şi serviciul de probaţiune al instituţiei penitenciare, care să întocmească un referat sau un aviz în scopul relevării necesităţilor specifice şi măsurilor recomandate de a fi impuse la eliberare. Astfel, în cazul condamnaţilor care au comis infracţiuni intenţionate grave sau deosebit de grave şi nu au fost liberaţi de răspundere penală sau pedeapsă penală, iar termenul detenţiei a fost mai mare de zece ani, instanţa de judecată trebuie să examineze oportunitatea instituirii supravegherii şi să stabilească obligaţiile, iar în cazul condamnaţilor care au executat integral pedeapsa cu închisoare pentru o infracţiune comisă în stare de recidivă periculoasă sau deosebit de periculoasă, instanţa va stabili doar obligaţiile (fiindcă în cazul dat supravegherea, aşa cum este propusă, este obligatorie).

Un aspect important al supravegherii posteliberatorii care necesită reglementare rezidă în consecinţele neexecutării obligaţiilor impuse de către instanţa de judecată sau de către alt organ de stat. Lipsa unor sancţiuni clare şi echilibrate ar discredita supravegherea posteliberatorie şi ar face-o ineficientă. Pe de o parte, existenţa unor astfel de sancţiuni este imperioasă, pe de altă parte, criminalizarea şi/sau existenţa unor astfel de sancţiuni implică inevitabil creşterea cazurilor de comitere a unor noi infracţiuni sau a altor fapte prejudiciabile. Este necesară existenţa unor sancţiuni echilibrate şi adecvate pentru a ieşi din acest cerc vicios.

În cazul în care perioada supravegherii va fi inclusă în termenul pedepsei (în acest caz poate fi comparată cu liberare condiţionată obligatorie), consecinţele nerespectării pedepsei pot fi preluate, în principiu, cele din cadrul liberării condiţionate înainte de termen, datorită asemănării dintre acestea.

79


Conform alin.8 art. 91 Cod penal al RM, în cazul în care persoana se eschivează cu premeditare de la îndeplinirea obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată poate pronunţa o încheiere cu privire la trimiterea condamnatului pentru a executa termenul de pedeapsă neexecutat. Este logic ca condamnatul care a încălcat obligaţiile să execute termenul de pedeapsă neexecutat. Însă ne întoarcem iarăşi la problema că deţinuţii care au demonstrat, prin neexecutarea obligaţiilor, un grad scăzut de reintegrare socială şi un risc înalt de recidivare vor fi eliberaţi ulterior fără vreun control din partea organelor competente, deoarece după executarea părţii rămase neexecutate persoana nu va putea fi supusă monitorizării posteliberatorii. Totuşi credem că altă soluţie decît cea sus-menţionată nu poate fi acceptată.

În cazul în care perioada supravegherii post-eliberatorii va începe imediat după expirarea termenului integral de detenţie, va fi necesar de prevăzut unele sancţiuni concrete în lege. Este posibil ca încălcarea obligaţiilor stabilite în cadrul supravegherii post-eliberatorii să fie prevăzută în calitate de componenţă de infracţiune. Însă sîntem categoric contra unei asemenea soluţii. Răspunderea penală pentru neexecutarea obligaţiilor va înrăutăţi situaţia persoanei eliberate (respectiv, reducînd semnificativ şansele de reintegrare socială), va duce la creşterea recidivei şi, în final, va diminua semnificativ utilitatea acestei instituţii.

De asemenea, este posibil ca pentru încălcarea obligaţiilor stabilite în cadrul supravegherii posteliberatorii să fie prevăzută răspundere contravenţională. Optăm pentru această soluţie. Concretizăm însă că contravenţia respectivă trebuie să conţină sancţiunea contravenţională avertismentul şi/sau munca neremunerată în folosul comunităţii. Sancţiunile contravenţionale sub forma privării de anumite drepturi sunt inutile deoarece persoana este deja privată de aceste drepturi (cu excepţia, dreptului de a conduce vehicule ş.a.) datorită prezenţei antecedentelor penale. Iar arestul contravenţional va fi aplicat doar dacă persoana se sustrage cu rea-voinţă de la executarea muncilor, conform art.37 Cod contravenţional al RM sau în cazul în care persoana nu va dori să execute munca. În asemenea caz rămîne nesoluţionată situaţia persoanelor faţă de care nu poate fi aplicată munca neremunerată şi propunem ca aceste categorii (invalizii de gradul I şi II, femeile gravide, persoanele care sînt unicul întreţinător al copilului cu vîrsta de pînă la 8 ani şi persoanele care au împlinit vîrsta generală de pensionare) să fie pasibile doar de sancţionare cu avertisment.

În cazul muncii neremunerate, ar putea apărea întrebarea: care este diferenţa dintre răspunderea penală şi cea contravenţională? În ambele cazuri munca neremunerată are acelaşi conţinut şi formă. Diferenţa constă totuşi nu numai în volumul acestei sancţiuni (de la 10 la 60 ore în cazul răspunderii contravenţionale şi de la 60 la 240 ore în cazul răspunderii penale). Procesul contravenţional este unul mai puţin formalizat şi durează, de regulă, mai puţin. Totuşi cel mai important aspect, rezidă în faptul că chiar dacă persoana va fi recunoscută vinovată de nerespectarea obligaţiilor, ea nu va avea antecedente

80


penale. În acest caz se evită o agravare inutilă, credem noi, a situaţiei persoanei eliberate din instituţia penitenciară.

În continuare credem că sancţiunea contravenţională sub forma amenzii nu este una binevenită şi utilă. Una dintre cele mai stringente probleme cu care se confruntă persoanele eliberate constă în lipsa resurselor financiare. Amenda contravenţională poate acţiona în două moduri asupra situaţiei persoanei supravegheate: 1) persoana respectivă va achita amenda, iar aceasta, în majoritatea cazurilor, va înrăutăţi situaţia materială. Faptul respectiv implică inevitabil creşterea riscului de recidivare; 2) persoana respectivă nu va achita amenda din motive obiective, iar aceasta va fi înlocuită cu altă sancţiune - munca neremunerată. Aceast fapt implică inevitabil scăderea şanselor de reintegrare socială.

Totodată, dorim să stabilim şi unele reguli cu privire la sancţionarea pentru nerespectarea obligaţiilor. Prima regulă ar consta în faptul că sancţiunea respectivă trebuie aplicată pentru încălcarea sistematică şi nicidecum pentru o singură încălcare. În situaţia persoanelor eliberate din instituţiile penitenciare nu este binevenită consacrarea unor reguli drastice şi riguroase, deoarece, în multe cazuri, se va ajunge la o agravare neargumentată şi inutilă a situaţiei persoanei respective.

Totuşi trebuie să existe o reacţie la încălcările regulilor supravegherii posteliberatorii. În acest sens, cea de-a doua regulă ar consta în faptul că persoana responsabilă (propunem ca această persoană să fie consilierul de probaţiune) trebuie să deţină unele împuterniciri ce ar permite atît individualizarea, cît şi impunerea unor consecinţe negative. Astfel, dacă persoana, avînd obligaţia de a se prezenta la organul competent la solicitarea acestuia, a încalcat vreo obligaţie, atunci consilierul de probaţiune va stabili ca persoana să se prezinte mai des decît pînă la încălcarea regulilor respective. De asemenea, propunem ca organul competent să poată stabili şi aşa-numitele „obligaţii tehnice”. Obligaţiile tehnice sînt nişte obligaţii impuse de către consilierul de probaţiune în scopul executării obligaţiilor impuse de către instanţa de judecată, ele nu pot prevedea noi limitări. De exemplu, instanţa de judecată impune obligaţia de a se abţine de la consumul substanţelor alcoolice, narcotice sau psihotrope, iar consilierul de probaţiune va stabili modalitatea de prezentare a dovezilor, periodicitatea examenelor medicale etc. Dispunînd de astfel de împuterniciri, funcţionarul va putea „da un răspuns prompt” încălcărilor obligaţiilor şi va putea asigura o individualizare a supravegherii posteliberatorii.

La începutul lucrării respective nu ne-am expus clar în favoarea faptului dacă perioada supravegherii posteliberatorii să înceapă imediat după expirarea termenului integral de detenţie sau aceasta să se includă în termenul pedepsei cu închisoare. Reiterăm prin a confirma faptul că nu vedem nici un fel de impedimente legale ca să fie adoptată o variantă sau alta. Totuşi, în urma propunerilor efectuate, sîntem predispuşi a opta pentru faptul ca monitorizarea

81


persoanelor eliberate să înceapă din momentul eliberării din instituţia penitenciară.

Totodată, dorim să menţionăm că implementarea acestei monitorizări, credem noi, poate întîmpina mai puţine dificultăţi, deoarece în Republica Moldova există şi activează Serviciul de probaţiune. Acest organ de stat are deja o experienţă în domeniul supravegherii unor categorii de condamnaţi, are împuternicirile necesare şi este stabilită structura acestuia. Iar consilierii de probaţiune sînt acele persoane care ar putea realiza toate măsurile la un nivel necesar.

Instituţia propusă nu este una care ar înlocui regimul de resocializare sau ar aduce unele schimbări în modalitatea de executare a pedepsei cu închisoare. Mai mult, dorim să menţionăm că supravegherea posteliberatorie trebuie să reprezinte o continuare a programelor din instituţiile penitenciare, adică să existe o continuitate între activităţile din cadrul instituţiei şi cele din afara instituţiei. Din acest motiv susţinem că supravegherea propusă trebuie realizată în paralel cu activităţile de consiliere şi asistare. Fără aceste activităţi rezultatele supravegherii credem că vor fi modeste. Aceste trei activităţi trebuie să fie indisolubil legate între ele. Faptul că activităţilor de asistare şi consiliere nu li se acordă atenţie în prezentul articol se datorează obiectului de studiu al prezentei lucrări şi nicidecum nu semnifică faptul că, potrivit opiniei autorului, monitorizarea ar fi principalul răspuns dat recidivei şi imposibilităţii de reintegrare socială.

82


83

OMORUL SĂVÂRŞIT DIN INTERES MATERIAL...

Omorul săvârşit din interes material în reglementarea legii penale a Republicii Moldova

The murder comitted from material interest in

penal law of Republic of Moldova

Sergiu BRÎNZĂ* Abstract: In the framework of this article, are exposed through examination the

assumptions in which the aggravating circumstance is applicable, prevented at lett.b) par.(2) art.145 from the Penal Code: manslaughter, who has the right to subsist, by the person who has the obligation to assure the subsisting, with the purpose of releasing from the respective obligation; manslaughter, committed with the purpose of receiving the secured amount; manslaughter, committed with the purpose to release from an unacquitted debt, or with the purpose to delay the respective acquittance; manslaughter, committed in some cannibalism reasons, with the statement that the murderer wishes to benefit throughout the consuming of the feature; manslaughter, committed with the purpose to secure some money benefits, goods, of some patrimonial rights, or maybe committed for a promotion, or for getting the inheritance, for assuring a future good agreement or for many other profits or material advantages.

Keywords: manslaughter, circumstance, patrimonial rights În conformitate cu lit.b) alin.(2) art.145 al Codului penal al Republicii

Moldova (în continuare – CP RM), răspunderea pentru infracţiunea de omor se agravează, atunci când e săvârşită din interes material. Este vorba de un anumit mobil (motiv), sub impulsul căruia făptuitorul săvârşeşte infracţiunea de omor.

* doctor habilitat în drept, profesor universitar, Universitatea de Stat din Moldova

84


Interesul material fiind un interes egoist şi josnic în raport cu viaţa persoanei ca valoare socială inestimabilă, legiuitorul a apreciat, pe bună dreptate, că un asemenea motiv este de natură să agraveze omorul. În opinia lui B.S. Volkov, interesul material – după potenţialul de influenţare cauzală asupra persoanei, după capacitatea dinamică de a genera o activitate – se poate compara numai cu instinctul sexual.1 Iată de ce, interesul material este unul dintre cele mai frecvent atestate motive ale omorului.

În unele legislaţii penale, noţiunea de interes material îşi găseşte definiţia (de exemplu, în pct.10 art.4 din Codul penal al Republicii Bielarus2). În contextul sistemului juridic autohton, o asemenea definiţie este formulată în pct.10 al Hotărârii Plenului Judecătoriei Supreme a Republicii Moldova, nr.9 din 15.11.1993 „Cu privire la practica judiciară în cauzele despre omorul premeditat”.3 Potrivit acestuia, omorul urmează a fi calificat ca omor săvârşit din interes material, „dacă a fost săvârşit cu scopul de a primi un venit material pentru vinovat sau pentru alte persoane (bani, bunuri sau drepturi la primirea lor, drepturi la spaţiu locativ, remunerare din partea terţei persoane4 etc.) sau cu intenţia de a fi scutit de cheltuieli materiale (restituirea bunurilor, datoriei, plătirea serviciilor, îndeplinirea obligaţiunilor patrimoniale, plătirea alimentelor etc.”.

Interesul material, care stă la baza infracţiunii de omor, se poate prezenta sub cele mai variate manifestări. Implicit, chiar din definiţia citată mai sus, rezultă că aceste manifestări pot fi următoarele: interesul de parvenire, adică de a ajunge nemeritat la o mai bună situaţie materială; interesul de a duce o viaţă uşuratică; interesul de a-şi satisface nevoile materiale curente; interesul de a supravieţui etc. Nuanţate, aceste manifestări pot fi luate în consideraţie diferenţiat la individualizarea pedepsei.

În alt context, din definiţia noţiunii „interes material”, reprodusă în Hotărârea Plenului nr.9/1993, rezultă că interesul material se poate prezenta sub următoarele forme:

− motivul generat de necesitatea făptuitorului de a obţine un câştig material pentru sine;

− motivul generat de necesitatea făptuitorului de a-şi reţine un câştig material;

1 Volkov B.S. Motivî prestupleniy (ugolovno-pravovoe i soţialino-psihologhiceskie issledova-niya). – Kazani, 1982, p.42. 2 Ugolovnîi kodeks Respubliki Belarus / Pod red. B.V. Voljenkina. – Sankt-Peterburg: Iuridi-ceskii ţentr Press, 2001. 3 Culegere de hotărâri ale Plenului Curţii Supreme de Justiţie (mai 1974-iulie 2002). – Chişinău, 2002, p.304-312. 4 În acord cu legea penală în vigoare, omorul, săvârşit în scopul de a primi o remuneraţie din par-tea terţei persoane, se califică drept omor săvârşit la comandă (lit.m) alin.(3) art.145 CP RM).

85

OMORUL SĂVÂRŞIT DIN INTERES MATERIAL....

− motivul generat de necesitatea făptuitorului de a se elibera de cheltuieli materiale;

− motivul generat de dorinţa făptuitorului de a asigura un câştig material unor terţe persoane (de a obţine sau reţine un câştig material pentru ele, ori de a le elibera de cheltuieli materiale).

Din cele menţionate, se desprinde că interesul material constă în orice folos, beneficiu sau avantaj material direct sau chiar indirect, nu însă într-o simplă satisfacţie morală. Interesul material este direct, atunci când făptuitorul urmăreşte să aibă o satisfacţie personală de pe urma obţinerii sau reţinerii câştigului material. Interesul material este indirect, atunci când făptuitorul doreşte să asigure un câştig material unor terţe persoane. Prin „terţe persoane” trebuie de înţeles: 1) persoanele apropiate făptuitorului, de a căror soartă este preocupat acesta; 2) persoanele care în viitor îi pot fi utile făptuitorului, oferindu-i anumite contraprestaţii.

De cele mai multe ori, interesul material adoptă forma motivului generat de necesitatea făptuitorului de a obţine un câştig material (pentru sine sau pentru terţe persoane). De exemplu, într-o speţă, M.M. şi P.A. au fost condamnaţi, printre altele, conform pct.1 art.88 CP RM din 1961 (pentru omorul săvârşit în interes acaparator), pentru că, la 15.03.1995, au pătruns în apartamentul lui C.N., unde au violat-o, apoi – în interes acaparator, în scopul de a ascunde o altă infracţiune şi cu deosebită cruzime – au omorât-o, luând bunuri în valoare de 2813 lei, precum şi paşaportul victimei. După aceasta, prin incendierea apartamentului, au distrus bunuri în valoare de 14522 lei.1

În alte cazuri interesul material se concretizează în motivul generat de necesitatea făptuitorului de a reţine un câştig material (pentru sine sau pentru terţe persoane). În acest sens, comportă relevanţă o speţă din practica judiciară română: la 19.01.2006, A.A. a venit la domiciliul victimei N.F. cu obiecte de îmbrăcăminte spre vânzare şi a fost invitată de victimă în casă. Aici A.A. a sustras suma de 950 lei româneşti noi dintr-un şifonier. Fiind surprinsă de victimă, A.A. a agresat-o în scopul păstrării sumei de bani, victima căzând la sol în stare de inconştienţă. Speriată de situaţia nou creată şi pentru a ascunde fapta de furt a banilor, A.A., folosindu-se de o sticlă cu un produs petrolier existentă în cameră, a stropit victima şi i-a dat foc, după care a părăsit locuinţa. Prin sentinţă, s-a dispus condamnarea lui A.A. inclusiv pentru omorul săvârşit din interes material.2

Astfel, putem observa că, în prima speţă, făptuitorul urmăreşte să beneficieze de câştigul material ulterior comiterii omorului, ca urmare a săvârşirii

1 Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.4-1r/a-8/2002 din 29.04.2002 // Moldlex 2 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României, secţia penală, decizia nr.2080 din 19.04.2007 // www.scj.ro

86


acestuia. Deci, doreşte să obţină un câştig material. Situaţia este diferită în cea de-a doua speţă: obţinerea câştigului material a început înainte de săvârşirea omorului. Făptuitorul admite varianta că, dacă va fi surprins, va fi nevoit să săvârşească omorul, pentru a nu fi împiedicat să-şi ducă acţiunea la capăt. Deci, în această ipoteză, motivul omorului este generat de necesitatea făptuitorului de a reţine câştigul material.

Ipotezele în care este aplicabilă circumstanţa agravantă, prevăzută la lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, sunt numeroase şi variate:

− omorul persoanei, care are dreptul de întreţinere, de către persoana care are obligaţia de întreţinere, în scopul eliberării de această obligaţie.

De exemplu, în Codul familiei al Republicii Moldova, adoptat de Parlamentul Republicii Moldova la 26.10.20001, ca subiecţi ai raportului juridic de întreţinere, sunt specificaţi: părinţii în raport cu copiii minori şi copiii majori inapţi de muncă care necesită sprijin material; copiii majori apţi de muncă în raport cu părinţii inapţi de muncă care necesită sprijin material; soţii în raport unul cu altul (în cazurile stabilite la art.82): foştii soţi în raport unul cu altul (în cazurile prevăzute la art.83); fraţii în raport cu surorile, sau viceversa (în cazurile prevăzute la art.86) bunicii în raport cu nepoţii (în cazurile prevăzute la art.87); nepoţii în raport cu bunicii (în cazurile prevăzute la art.88); copii vitregi în raport cu părinţii vitregi (în cazurile prevăzute la art.89); copiii în raport cu educatorii (în cazurile prevăzute la art.90).

În aceste cazuri, dar şi în cazurile de natură similară, existenţa raportului de întreţinere constituie premisa săvârşirii omorului din interes material. Subiectul pasiv al unui asemenea raport – cel obligat – va avea calitatea de făptuitor. Respectiv, subiectul activ al raportului de întreţinere – cel îndrituit – va avea calitatea de victimă.

Bineînţeles, doar existenţa unei asemenea premise nu e suficientă pentru a confirma prezenţa interesului material. Nu este exclus ca răzbunarea, gelozia, invidia sau alte asemenea motive să determine săvârşirea omorului unei persoane care, absolut irelevant în context, se dovedeşte a fi o persoană întreţinută. De aceea, nu putem să nu fim de acord cu T.Toader care susţine: „Dacă omorul este săvârşit din alte motive (răzbunare, gelozie etc.), agravanta (se are în vedere agravanta „din interes material” – n.a.) nu este aplicabilă, chiar dacă moartea victimei i-ar aduce făptuitorului un avantaj material”;2

− omorul săvârşit în vederea primirii sumei asigurate. Se are în vedere situaţia legată de acţiunea contractului de asigurare. La

concret, se are în vedere asigurarea de persoane, în cazul în care se asigură viaţa. Riscul asigurat se exprimă în moartea asiguratului. Beneficiarul asigurării, pentru a

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2001. – Nr.47-48. 2 Toader T. Drept penal. Partea Generală. – Bucureşti: Hamangiu, 2007, p.37.

87


încasa de la asigurător suma asigurată, provoacă intenţionat împrejurarea periculoasă. În alţi termeni, acest beneficiar săvârşeşte omorul asiguratului, sub impulsul interesului material;

− omorul săvârşit în scopul neachitării datoriei sau în scopul amânării achitării datoriei.

În legătură cu omorul săvârşit în scopul neachitării datoriei, este oportună aducerea ca exemplu a următoarelor speţe: pentru tentativa la omor săvârşit din interes material, a fost condamnată Batina. Urmărind scopul eschivării de la achitarea lui Balanina a datoriei în mărime de 15 mii dolari şi 15 mln de ruble, Batina a încercat s-o lipsească de viaţă pe victimă, pe calea aplicării acesteia în cap a loviturilor cu toporaşul de bucătărie. Din cauze independente de voinţa sa, nu şi-a putut duce infracţiunea la capăt;1 în 2005, T. a împrumutat de la C. o sumă de bani, semnând o ţidulă de întoarcere a datoriei. Periodic, C. îi amintea lui T. despre necesitatea rambursării banilor împrumutaţi. La 22.01.2007, cei doi s-au întâlnit. După consumarea în comun a băuturilor alcoolice, a apărut conflictul legat de datorie. Iritat de insistenţele lui C., T. a scos din buzunar cuţitul şi i-a aplicat victimei lovituri cu acesta, până când ea a căzut jos. În rezultat, C. a decedat, pentru care fapt T. a fost condamnat pentru omorul săvârşit din interes material.2

Trebuie de menţionat, că lit.b) alin.(2) art.145 CP RM e aplicabil nu doar atunci când omorul e săvârşit în scopul neachitării unei datorii având un suport juridic. Dacă făptuitorului îi revenea obligaţia să achite datoria, iar nedorinţa de a executa obligaţia dată a fost cea care a alimentat intenţia de a comite omorul, nu contează dacă acea datorie a avut sau nu un suport juridic. Nu contează nici măcar dacă acea datorie s-a creat în condiţii legale. De aceea, datoria – care nu are la bază respectarea cerinţelor legale de încheiere a contractului de împrumut, sau provine din pierderea într-un joc de noroc, din pierderea unui pariu, sau se constituie din bunuri dobândite pe cale infracţională ori din oricare alte foloase ilegale – atunci când nu se doreşte a fi achitată de făptuitor, se referă la omorul săvârşit în interes material.

În cazul dat, putem afirma că făptuitorul este debitor în raportul din care provine datoria; victima este creditor în acest raport. Însă, termenii „debitor” şi „creditor” au o încărcătură factologică, nu neapărat şi o încărcătură juridică.

Ţinem să accentuăm că omorul, săvârşit din interes material, îşi atestă prezenţa şi atunci când e săvârşit în scopul amânării achitării datoriei. Însă, în această ipoteză, datele problemei diferă de cele vizând omorul săvârşit în scopul

1 O nekotorîh voprosah sudebnoi praktiki po delam o prestupleniyah predusmotrennîh st.15 Ugolovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii // Biuleteni Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii. – 1999. – Nr.6, p.37-40. 2 Opredelenie Sudebnoi kolleghii po ugolovnîm delam Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii ot 12 noyabrya 2007 g. Nr.12-007-22 (Izvlecenie) // Biuleteni Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii. – 2008. – Nr.6, p.27-28.

88


neachitării datoriei: în afară de debitor şi creditor, apare persoana care acţionează în interesul creditorului. O astfel de persoană poate fi prezentă şi în cazul omorului săvârşit în scopul neachitării datoriei. Poate. Dar nu e indispensabilă, ca în situaţia omorului săvârşit în scopul amânării achitării datoriei. Or, în situaţia dată, tocmai o asemenea persoană apare ca victimă a infracţiunii;

− omorul săvârşit în scop de canibalism, cu precizarea că făptuitorul doreşte să beneficieze de calităţile de consum ale corpului victimei.

Deşi restrânsă ca posibilitate, o asemenea ipoteză, atestată în doctrina penală de către S.H. Nafiev1, nu poate fi exclusă cu totul. Făptuitorul priveşte corpul victimei ca pe un bun de consum, ca pe o resursă alimentară. Dacă va lipsi victima de viaţă, va beneficia gratuit de respectivele calităţi de consum. Deci, va fi scutit de cheltuieli materiale legate de procurarea produselor alimentare.

Este notabil, că, în ipoteza analizată, mai este prezentă o circumstanţă agravantă a omorului – „cu scopul de a preleva şi/sau utiliza ori comercializa organele sau ţesuturile victimei” (lit.n) alin.(2) art.145 CP RM). Aceasta deoarece consumul organelor sau ţesuturilor victimei în procesul canibalismului se înscrie în noţiunea „utilizarea organelor sau ţesuturilor victimei”;

− omorul săvârşit în vederea obţinerii banilor, a bunurilor, a unor drepturi patrimoniale, a avansării într-o funcţie presupunând o retribuţie mai mare, a moştenirii, a încheierii unei convenţii avantajoase în viitor, a altor foloase sau avantaje materiale.

Pentru aplicarea răspunderii conform lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, nu este obligatoriu ca patrimoniul, din al cărui cont făptuitorul urmăreşte să-şi satisfacă interesul material, să aparţină victimei. Victima poate fi proprietar sau posesor al foloaselor sau avantajelor materiale dorite de făptuitor. Dar poate şi să nu aibă o asemenea calitate. De aceea, omorul, săvârşit din interes material, se reţine atunci când e omorâtă o persoană, pentru ca astfel să dispară piedica în faţa făptuitorului de a accede la foloasele sau avantajele materiale aparţinând unor terţe persoane.

De asemenea, pentru calificarea faptei potrivit lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, nu are importanţă când va putea făptuitorul beneficia de foloasele sau avantajele materiale: îndată după omor sau după trecerea unei perioade mai lungi de timp de la săvârşirea omorului. Nu contează nici aceea dacă s-a fixat definitiv în ce constă interesul material sau dacă făptuitorul are o reprezentare aproximativă despre ceea ce-i poate satisface interesul material, în funcţie de împrejurări aspirând să beneficieze „de tot ce se poate”. Important este ca

1 Nafiev S.H. Korîstnoe ubiystvo: ponyatie, vidî, kvalificaţiya (ugolovno-pravovîe i krimino-loghiceskie aspektî): Avtoreferat dissertaţii na soiskanie ucionoy stepeni kandidata iuridiceskih nauk. – Celiabinsk, 1999, p.15.

89


anume interesul material să fie cel care-l ghidează pe făptuitor să săvârşească infracţiunea de omor.

În alt context, A.N. Popov menţionează că este posibil să existe anumiţi indici că omorul este săvârşit din interes material (de exemplu, făptuitorul a intrat în posesia bunurilor victimei după săvârşirea omorului). Însă, asemenea indici nu sunt suficienţi pentru a demonstra prezenţa interesului material ca motiv ce a determinat omorul.1 Sub acest aspect, prezintă interes următoarea speţă: prin sentinţă, S.T. a fost condamnat în baza alin.2 art.95 (pentru vătămarea intenţionată gravă a integrităţii corporale, care a fost urmată de moartea victimei) şi alin.2 art.120 (pentru jaful care a cauzat o daună considerabilă victimei) CP RM din 1961. Nefiind de acord cu sentinţa, reprezentantul legal al părţii vătămate a declarat apel, în care a solicitat condamnarea lui S.T. pentru omor săvârşit în interes material şi tâlhărie. Colegiul penal al Curţii de Apel a Republicii Moldova, verificând materialele cauzei în raport cu argumentele invocate în apel, a ajuns la concluzia că acesta este neîntemeiat. În fapt, la 3.06.1998, S.T., în urma unui conflict apărut pe parcursul întrebuinţării băutu-rilor spirtoase cu A.C., i-a produs celui din urmă o lovitură în cap cu o sticlă. Apoi l-a lovit de mai multe ori cu mâinile şi picioarele în diferite regiuni ale corpului, cauzându-i leziuni corporale grave, periculoase pentru viaţă. În urma acestora, victima a decedat. După ce victima a căzut, făptuitorul i-a sustras din buzunar portmoneul, în care se aflau 80 de lei, şi ceasul de mână, evaluat la 70 de lei. Colegiul penal a arătat că, în instanţa de judecată, nu s-a constatat faptul că făptuitorul ar fi atacat victima în scopul de a-i sustrage bunurile.2

În legătură cu cele evocate, are dreptate S.H. Nafiev, atunci când susţine că, pentru a califica fapta ca omor săvârşit din interes material, este necesar ca scopul de a obţine sau de a reţine un câştig material ori de a se elibera de cheltuieli materiale trebuie să apară la făptuitor până la săvârşirea omorului sau în timpul săvârşirii acestuia.3 De menţionat că aceeaşi poziţie e promovată în pct.10 al Hotărârii Plenului Judecătoriei Supreme a Ucrainei, nr.2 din 7.02.2003 „Cu privire la practica judiciară în cauzele legate de infracţiunile contra vieţii sau sănătăţii persoanei”.4

În concluzie, pentru aplicarea răspunderii conform lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, este necesar ca interesul material să apară la făptuitor până la terminarea executării faptei prejudiciabile: anterior săvârşirii omorului sau chiar în timpul săvârşirii acestuia. Lipsesc temeiurile calificării faptei potrivit lit.b) alin.(2) art.145

1 Popov A.N. Ubiystva pri otyagciaiuşcih obstoyatelistvah. – Sankt-Peterburg: Iuridiceskiy ţentr Press, 2003, p.720. 2 Decizia Colegiului penal al Curţii de Apel a Republicii Moldova nr.1a-159/99 din 21.09.1999 // Curtea de Apel. Culegere de practică judiciară (aprilie 1999-mai 2000). – Chişinău, 2000, p.158-159. 3 Nafiev S.H. Op. cit., p.15. 4 Visnik Verhovnogo Suda Ukraїni. – 2003. – Nr.1, p.15-18.

90


CP RM, dacă interesul material apare la făptuitor ulterior momentului în care-şi finalizează executarea faptei prejudiciabile.

Sub un alt aspect, suntem de acord cu A.Boroi care menţionează: „Elementul circumstanţial de agravare constând dintr-un anumit mobil cu care acţionează autorul, în cazul în care interesul făptuitorului de a obţine avantaje materiale se dovedeşte a fi nereal (de exemplu, făptuitorul a considerat greşit că are vocaţie succesorală), cerinţa legii este îndeplinită, căci relevant este mobilul cu care s-a comis omorul, nu realizarea lui în concret”.1 Cu alte cuvinte, circumstanţa agravantă examinată există chiar dacă satisfacerea interesului material nu a fost realizată de loc. Esenţial este ca făptuitorul să fi urmărit interesul material, indiferent dacă l-a realizat sau nu.

Din cele evocate mai sus, reies următoarele: − dacă interesul material apare la făptuitor ulterior momentului în care-şi finalizează executarea faptei de lipsire de viaţă a victimei, răspunderea se va aplica în conformitate cu art.145 (cu excepţia lit.b) alin.(2)) CP RM;

− dacă făptuitorul a urmărit interesul material la săvârşirea omorului, însă acest interes nu s-a realizat, răspunderea se va aplica în conformitate cu lit.b) alin.(2) art.145 CP RM;

− dacă făptuitorul a urmărit interesul material la săvârşirea omorului, iar acest interes s-a realizat, răspunderea se va aplica în conformitate cu lit.b) alin.(2) art.145 şi o altă normă din Codul penal.

Când spunem „o altă normă din Codul penal”, avem în vedere, de cele mai dese ori, o normă care stabileşte răspunderea pentru una din infracţiunile contra patrimoniului (de exemplu, furt, jaf, tâlhărie, şantaj etc.). Însă, norma penală respectivă poate stabili răspunderea şi pentru o infracţiune care nu face parte din grupul celor contra patrimoniului. Ne referim la: răpirea mijlocului de transport (art.1921 CP RM); răpirea mijlocului de transport cu tracţiune animală, precum şi a animalelor de tracţiune (art.1922 CP RM); sustragerea sau extorcarea substanţelor narcotice sau psihotrope (art.2174 CP RM); profanarea mormintelor, presupunând însuşirea obiectelor ce se află în mormânt sau pe el (art.222 CP RM); sustragerea documentelor, imprimatelor, ştampilelor sau sigiliilor, prevăzută la art.360 CP RM; jefuirea celor căzuţi pe câmpul de luptă (art.389 CP RM) etc.

Nu toate aceste infracţiuni presupun scopul de cupiditate. Dar acesta nici nu este obligatoriu. Interesul material poate sau nu să implice scopul de cupiditate. În acest plan, ne raliem punctului de vedere exprimat de A.N. Popov: „Omorul se consideră a fi săvârşit din interes material şi în acele cazuri, când făptuitorul urmăreşte să se folosească temporar de bunurile sau drepturile

1 Boroi A. Infracţiuni contra vieţii. - Bucureşti: ALL Beck, 1999, p.122.

91


patrimoniale obţinute de pe urma infracţiunii”.1 Această opinie o confirmă următoarea speţă: „Udacin a fost declarat vinovat pentru omorul săvârşit din interes material şi răpirea mijlocului de transport. În fapt, la 26.01.1996, acesta, împreună cu Pasecinik, l-a rugat pe Cernov, conducătorul unui automobil, să-i ducă la destinaţie contra plată. Cernov a fost de acord. Când a ajuns la destinaţie, Udacin, urmărind să nu achite costul călătoriei, i-a aplicat lui Cernov câteva lovituri în cap cu nunchaki, în urma cărora victima a decedat. După care, Udacin a intrat în posesia automobilului lui Cernov, s-a deplasat cu acesta într-o localitate din apropiere, unde a abandonat-o”.2

Însă, de cele mai multe ori, omorul, săvârşit din interes material, formează concurs cu infracţiunea de tâlhărie. Ca exemplu ce relevă aceasta, prezentăm următoarele: I.V. a fost condamnat conform pct.1 şi 6 art.88 (pentru omor săvârşit în interes acaparator şi cu deosebită cruzime) şi art.1231 (pentru sustragere în proporţii deosebit de mari din avutul proprietarului, săvârşită pe calea tâlhăriei) CP RM din 1961. În fapt, la 25.01.2000, I.V., împreună cu alte două persoane neidentificate, deplasându-se cu automobilul-taxi care-i aparţinea lui T.I., prin înţelegere prealabilă, în scop de profit, l-au atacat pe T.I., aplicându-i mai multe lovituri cu pumnii şi picioarele. În urma loviturilor, victima şi-a pierdut cunoştinţa. Apoi la volan s-a aşezat I.V., iar pe T.I l-a târât pe bancheta din spate. Pe traseul Chişinău-Teleneşti, în automobil, cei trei făptuitori l-au strangulat pe T.I. După omor, au aruncat cadavrul victimei într-o fântână de canalizare. După care au sustras automobilul aparţinând lui T.I. şi alte bunuri ale acestuia în valoare totală de 55478 lei;3 S.N. a fost condamnat potrivit pct.1, 6 şi 7 art.88 (pentru omor săvârşit în interes acaparator, cu deosebită cruzime şi cu scopul de a ascunde o altă infracţiune) şi pct.1, 2, 3, 6 şi 7 alin.2 art.121 (pentru tâlhărie săvârşită în urma înţelegerii prealabile de către un grup de persoane, cu aplicarea armei sau a altor obiecte folosite în calitate de armă, cu pricinuirea unor leziuni corporale grave, în scopul însuşirii avutului în proporţii mari, şi prin pătrundere în încăpere, în alt loc pentru depozitare sau în locuinţă) CP RM din 1961. În fapt, la 16.08.2001, în satul Vişniovca, judeţul Cahul, S.N., împreună cu o persoană neidentificată, înarmat cu o rangă de metal, urmărind scopul de sustragere, a venit acasă la B.E. Cu ajutorul rangii, i-a aplicat multiple lovituri. În urma leziunilor suportate, victima a decedat. După aceasta, cei doi făptuitori au sustras bunuri în valoare de 9897 lei;4 M.C. şi T.P. au fost condamnaţi conform

1 Popov A.N. Op. cit., p.739. 2 Ubiystvo passajirom voditelya avtomaşinî s ţeliu izbejati platî za proezd priznana soverşennîm iz korîstnîh pobujdeniy (Izvlecenie) // Biulleteni Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii. – 1997. – Nr.6, p.31-32. 3 Decizia Colegiului penal al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.1ca-27/2002 din 5.03.2002 // Moldlex 4 Decizia Colegiului penal al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.1ca-95/2003 din 10.06.2003 // Moldlex

92


lit.b) alin.(2) şi lit.f) alin.(3) art.145 (pentru omorul săvârşit din interes material şi de două sau mai multe persoane) şi lit.b) alin.(2) şi lit.c) alin.(3) art.188 (pentru tâlhărie săvârşită de două sau mai multe persoane, cu vătămarea gravă a integrităţii corporale sau a sănătăţii) CP RM. În fapt, la 6.04.2004, aproximativ la ora 23.00, aflându-se într-un apartament de pe bd.Dacia, mun.Chişinău, M.C. şi T.P., prin comun acord, urmărind scopul de a săvârşi un omor şi acţionând în interes material, i-au aplicat lui B.Gh. multiple lovituri cu mâinile şi picioarele. În rezultat, victima a decedat. În continuare, cei doi făptuitori au sustras un televizor în valoare de 22401 lei.1 Şi asemenea exemple ar putea continua.

În lumina exemplelor punctate mai sus, una din întrebările de actualitate este, dacă, atunci când omorul e săvârşit în timpul atacului tâlhăresc, se aplică sau nu circumstanţa agravantă „din interes material” (lit.b) alin.(2) art.145 CP RM)?

În unul din studiile anterioare, am formulat răspunsul la această întrebare.2 Sintetizând, vom răspunde în felul următor:

− nu este necesară luarea în consideraţie la calificarea omorului a agravantei stabilite la lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, atunci când se atestă forma tipică a tâlhăriei (adică atunci când nu se realizează scopul de sustragere);

− este necesară luarea în consideraţie la calificarea omorului a agravantei stabilite la lit.b) alin.(2) art.145 CP RM, atunci când se atestă forma atipică a tâlhăriei (adică atunci când se realizează scopul de sustragere).

În toate cele trei exemple evocate mai sus, scopul de sustragere şi-a găsit realizare în cazul tâlhăriei. Ceea ce înseamnă că instanţele de judecată au reţinut corect concursul dintre omorul săvârşit din interes material şi tâlhărie.

În alt context, ne alăturăm opiniei lui C.Barbu, potrivit căreia circumstanţa agravantă „din interes material” se reţine, indiferent dacă s-a săvârşit omor consumat sau numai tentativă de omor.3 În următoarea speţă, circumstanţa agravantă nominalizată a fost reţinută în raport cu tentativa de omor: la 13.04.1997, S.V. s-a înţeles cu P.Ia. să sustragă automobilul care-i aparţinea lui D.T. Ei s-au înţeles să-l omoare pe D.T. În acest scop, s-au urcat în automobilul respectiv, propunându-i lui D.T. să-i ducă la Poşta Veche. În automobil, cei doi i-au aplicat victimei lovituri cu pumnii. De asemenea, cu ajutorul unui şiret, S.V. a încercat să-l stranguleze pe D.T. Însă nu şi-a dus

1 Decizia Colegiului penal al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.1ra-671/2005 din 25.01.2005 // Moldlex 2 Brînză S., Stati V. Unele reflecţii asupra practicii aplicării răspunderii penale pentru omorul intenţionat (Partea I) // Revista Naţională de Drept. – 2007. – Nr.6, p.2-6. 3 Barbu C. Ocrotirea persoanei în dreptul penal al României. – Craiova: Scrisul românesc, 1977, p.115.

93


intenţia până la sfârşit, deoarece victima a opus rezistenţă şi a reuşit să pără-sească în fugă automobilul.1

Ideea, exprimată de către C.Barbu, o dezvoltă A.Boroi: în măsura în care există interesul material, nu interesează dacă făptuitorul nu a putut să-şi realizeze motivul urmărit, deoarece a ucis o altă persoană în locul aceleia a cărei moarte i-ar fi satisfăcut un anumit interes (error in personam sau aberratio ictus).2

În cazul erorii asupra identităţii victimei (error in personam), dacă făptuitorul urmăreşte interesul material în săvârşirea omorului, calificarea trebuie să se facă conform lit.b) alin.(2) art.145 CP RM. În cazul dat, nu putem reţine tentativa de infracţiune: nu se poate afirma că ceea, ce a avut făptuitorul în reprezentarea lui subiectivă, nu şi-a găsit confirmare în realitatea obiectivă. Agravanta „din interes material” există chiar dacă nu a fost realizată deloc satisfacerea interesului material. Deci, în cazul analizat, eroarea asupra identităţii victimei este o eroare neesenţială. Ea nu poate influenţa răspunderea făptuitorului.

Alta este situaţia în ipoteza erorii asupra modului de executare a infracţiunii (aberratio ictus), când făptuitorul îşi îndreaptă acţiunea asupra unei persoane pe care vrea s-o ucidă, dar, datorită unei greşite manipulări a mijlocului folosit sau a altor cauze accidentale, rezultatul urmărit se produce asupra unei alte persoane. În cazul dat, calificarea se face conform art.27 şi lit.b) alin.(2) art.145 (în raport cu victima aflată în reprezentarea făptuitorului, în legătură cu care se urmăreşte interesul material) şi art.149 (în raport cu victima efectiv omorâtă) CP RM. În ipoteza dată, reţinem tentativa pentru că nu s-a produs moartea victimei aflate în reprezentarea făptuitorului. Nu pentru că nu s-a reuşit satisfacerea interesului material.

În situaţia în care, pe lângă victima aflată în reprezentarea făptuitorului, decedează şi alte persoane – aberratio ictus, ipoteza pluriagresivă – soluţia este lit.b) alin.(2) art.145 şi alin.(2) art.149 CP RM.

O altă problemă, care prezintă interes, este cea a corelaţiei cu alte agravante, prevăzute în alin.(2) art.145 CP RM, a agravantei stabilite la lit.b) alin.(2) art.145 CP RM.

De exemplu, a fost exprimat punctul de vedere, că nu poate fi compatibilitate între agravantele vizând infracţiunea de omor: „din interes material” şi „cu scopul de a ascunde o altă infracţiune sau de a înlesni săvârşirea ei”.3 În ce priveşte compatibilitatea în situaţia când făptuitorul urmăreşte scopul de a ascunde o altă infracţiune, considerăm că ea este posibilă: de exemplu,

1 Decizia Colegiului penal al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.1ca-83/2002 din 9.04.2002 // Moldlex 2 Boroi A. Op. cit., p.122. 3 O nekotorîh voprosah sudebnoy praktiki po delam o prestupleniyah predussmotrennîh st.105 Ugolovnogo kodeksa Rossiyskoy Federaţii // Biulleteni Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaţii. – 1999. – Nr.6, p.37-40.

94


făptuitorul îşi realizează intenţia de a săvârşi omorul din interes material în timpul unui atac de tâlhărie. Sustrăgând bunurile victimei, făptuitorul descoperă că victima este încă vie. De aceea, decide să-i aplice lovitura mortală, pentru a nu fi denunţată. În această situaţie, nu avem nici un temei să nu constatăm prezenţa atât a agravantei „din interes material”, cât şi a agravantei „cu scopul de a ascunde o altă infracţiune”. În cazul dat, interesul material deja a fost realizat. Deci, scopul de a ascunde o altă infracţiune nu mai poate dubla interesul material. Invocarea ambelor agravante este întemeiată.

În toate celelalte cazuri, când scopul de a ascunde o altă infracţiune apare până la realizarea interesului material, el dublează motivul dat. Pentru a se exclude această suprapunere, calificarea va trebui făcută numai conform lit.b) alin.(2) art.145 CP RM. Va fi de prisos reţinerea agravantei „cu scopul de a ascunde o altă infracţiune”.

În altă privinţă, suntem de acord cu O.S. Kapinus, că omorul săvârşit din interes material (presupunând, de exemplu, sustragerea ulterioară a bunurilor victimei) nu poate fi calificat şi ca omor săvârşit în scopul de a înlesni săvârşirea unei alte infracţiuni.1 Într-adevăr, omorul săvârşit din interes material presupune şi ipoteza când se realizează interesul material. Dacă interesul material se realizează pe calea săvârşirii unei infracţiuni (de exemplu, a unei sustrageri), aceasta nu ar trebui să influenţeze asupra răspunderii pentru omorul săvârşit din interes material. În concluzie, în acest caz, ar fi de prisos invocarea agravantei „cu scopul de a înlesni săvârşirea unei alte infracţiuni”.

Până acum ne-am referit la situaţiile, când este aplicabilă prevederea de la lit.b) alin.(2) art.145 CP RM. Pentru ca investigaţia de faţă să aibă un aspect de plenitudine, este necesar să supunem analizei şi cazurile când nu se aplică prevederea respectivă. Deşi în aparenţă ar fi trebuit aplicată.

Astfel, fapta nu poate fi calificată ca omor săvârşit din interes material, dacă:

− câştigul material apare doar ca ocazie pentru săvârşirea omorului cu intenţii huliganice sau de altă asemenea natură.

În cazul dat, valoarea mică a foloaselor sau avantajelor materiale, pretinse de făptuitor, poate demonstra că omorul nu are la bază interesul material. Însă, doar aceasta nu poate constitui criteriul care să excludă calificarea conform lit.b) alin.(2) art.145 CP RM. Or, referindu-se la omorul săvârşit din interes material, A.Boroi susţine pe bună dreptate: „Nu interesează valoarea avantajului sau bunurilor care pot fi obţinute. Este important însă ca aceste avantaje să fi constituit mobilul comiterii omorului”2;

− a avut loc în timpul când făptuitorul îşi păzea bunurile sale sau bunurile altor persoane.

1 Kapinus O.S. Ubiystva: morivî i ţeli. – Moskva: IMPĂ-PABLIŞ, 2003, p.88. 2 Boroi A. Op. cit., p.122.

95


În legătură cu aceasta, ne alăturăm punctului de vedere a lui L.A. Andreeva, care menţionează: „Dacă omorul e săvârşit în scopul apărării patrimoniului împotriva aspiraţiilor infracţionale ale altei persoane, o asemenea faptă nu poate fi considerată omor săvârşit din interes material”.1 Într-adevăr, în funcţie de circumstanţele concrete, o asemenea faptă va reprezenta fie lipsirea de viaţă în condiţiile legitimei apărări (de exemplu, dacă sunt întrunite cerinţele stabilite la alin.(3) art.36 CP RM), fie infracţiunea de omor (în lipsa agravantei „din interes material).

Făptuitorul nu poate urmări interesul material în cazul, în care omorul a avut loc în timpul când acesta îşi păzea bunurile sale sau bunurile altei persoane. Săvârşind omorul, nu va obţine sau reţine vreun câştig material, nici nu se va elibera de vreo cheltuială materială. Doar va păstra (sau va încerca să păstreze) patrimoniul său ori al unei alte persoane în mărimea pe care a avut-o până la săvârşirea omorului. Nu făptuitorul omorului, dar victima omorului este cea care urmărea un interes material;

− a fost săvârşită în scopul recuperării de către făptuitor a propriilor bunuri (sau a bunurilor altor persoane) care se aflau ilegal la victimă.

Nici în acest caz, nu este posibilă satisfacerea interesului material pe calea săvârşirii omorului. Recuperându-şi propriile bunuri sau recuperând bunurile unei alte persoane, bunuri aflate ilegal la victimă, făptuitorul nu poate obţine sau reţine vreun câştig material, nici nu se poate elibera de vreo cheltuială materială. Bunurile, aflate ilegal la victimă, nu sunt percepute ca bunuri străine, care s-ar putea adăuga mărimii patrimoniului făptuitorului sau al unei terţe persoane;

− a fost săvârşită în legătură cu nedorinţa victimei de a executa, faţă de făptuitor, obligaţiunile patrimoniale.

În cazul dat, motivul omorului îl reprezintă nu interesul material, dar nemulţumirea făptuitorului că victima nu doreşte să-şi îndeplinească obligaţiunile patrimoniale. În această ordine de idei, este ilustrativ următorul exemplu: „Colegiul penal al Curţii de Apel a Republicii Moldova a constatat că instanţa de fond a ajuns greşit la concluzia că inculpatul a săvârşit tentativa de omor în interes acaparator, deoarece D.G. (adică inculpatul – n.a.) de mai multe ori a insistat să-i fie plătită paguba adusă lui de către fiul părţii vătămate, în urma unui accident, iar ultimul îl refuza de fiecare dată. Colegiul penal a arătat că în acţiunile inculpatului lipseşte semnul calificării de omor premeditat, săvârşit în interes acaparator, deoarece tentativa de omor a fost săvârşită de inculpat nu cu

1 Andreeva L.A. Kvalifikaţiya ubiystv, soverşennîh pri otyagciaiuşcih obstoyatelistvah. – Sankt-Peterburg, 1998, p.25.

96


scopul de a-şi însuşi un venit material, ci ca răzbunare pentru refuzul de a-i recompensa paguba”1;

− a fost săvârşită din răzbunare pentru prejudiciul material cauzat făptuitorului.

În această ipoteză făptuitorul se răzbună nu pentru nedorinţa victimei de a-şi executa obligaţiunile patrimoniale. De această dată, prejudiciul material este irecuperabil sau făptuitorul nu pretinde victimei recuperarea prejudiciului material. Pur şi simplu, făptuitorul se răzbună pentru prejudiciul material cauzat făptuitorului de către victimă (de exemplu, pentru prejudiciul material rezultat din folosirea ilicită de către victimă a bunurilor făptuitorului). Întrucât motivul omorului este răzbunarea, şi nu interesul material, nu avem temeiuri a face calificarea potrivit lit.b) alin.(2) art.145 CP RM.

1 Decizia Colegiului penal al Curţii de Apel a Republicii Moldova nr.1a-763/97 din 20.11.1997 // Curtea de Apel. Culegere de practică judiciară (august 1996-aprilie 1999). – Chişinău, 1999, p.139-140.

97

CONTRACTUL DE KNOW-HOW

Contractul de know-how

Contract of Know-How

Ana-Maria VULPOI* Abstract: Contracts is the central institution of international trade law, it is the

most important legal instrument for carrying out the operations of foreign trade and international economic cooperation. These are the main source of international trade obligations, other sources (unilateral legal acts and legal facts) showing a much less important.

International trade agreements are a form of commercial contracts and, as such, just as the latter have the common law rules applicable to civil contracts in general, of which however differ in certain features, generated by their commercial nature.

Contract of know-how provided by law Romanian foreign trade, with the license agreement, as one of the legal operations that are turning out scientific and technical creation abroad and is about to acquire economic and scientific-technical cooperation

Know-how knowledge is characterized by: novelty value of which is embodied in the results obtained; the confidential nature of knowledge, meaning that any person who has been made aware of a secret know-how implicitly undertakes to respect this character; by dynamic operation; and by the complexity of components.

Between contracting parties, transfer of know-how is carried out in different ways. Thus, it can provide material that contains new technical, you can send plans, drawings, formulas, models or you can send engineers or technicians receive specialized.

Finally, know-how contract must contain clauses on which the parties agreed, so any element of confusion to be excluded.

* asist.univ.drd.., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi

98


Keywords: contract, know-how, novelty, confidential, dynamic operation,

complexity of components

1. Consideraţii generale Noţiune, elemente

Pentru a desprinde sensul acestei noţiuni exprimate într-o limbă străină,

dar intrată în uz ca atare, vom porni de la următoarea speţă: Printr-un contract încheiat la 16 noiembrie 1957 firma italiana

„Bottonificio Fossanesse” concedase firmei franceze „Almes” pentru o perioadă de 10 ani un procedeu de fabricat nasturi pe bază de poliester acordându-i şi asistenţă tehnică în acest scop. Societatea franceză a executat contractul câţiva ani plătind redevenţele convenite, dar, la un moment dat, a încetat plata redevenţelor, susţinând că procedeul era cunoscut în ramura de activitate respectivă şi era folosit de multă vreme de către firmele sale concurente, şi că, prin urmare, lipsit de caracterul de noutate, contractul era lipsit de cauză. Instanţa sesizată cu această problemă a considerat că pretenţia firmei franceze nu pitea fi luată în considerare, deoarece procedeul care i-a fost concedat îi era necunoscut firmei franceze, care nu ar fi putut proceda imediat la fabricarea produsului respectiv fără ajutorul firmei concedente, de vreme ce a simţit nevoia să-l cumpere de la aceasta. Prin urmare, firma franceză a dobândit un avantaj important în urma executării contractului şi, ca atare, plata redevenţelor contractuale nu este lipsită de cauză.

Rezultă aşadar că obiectul contractului îl forma transmiterea unui procedeu tehnic, completat cu o asistenţă tehnică, fără să fie vorba de licenţa unui brevet. Cât priveşte procedeul nu se va lua în considerare valoarea absolută pe plan mondial a noutăţii, ci valoarea relativă, concretă în raport de contractul respectiv.

Asemenea cunoştinţe tehnice, nebrevetate, dar transmisibile, prezentând o noutate numai relativă şi subiectivă, se numesc know-how1.

Terminologia de know-how este de origine americană şi a fost utilizată pentru prima dată în anul 1916 în domeniul proprietăţii industriale. „To know-how to do it” (priceperea de a face ceva sau o aptitudine dobândită) este

1 Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti. 2003, p. 267

99

CONTRACTUL DE KNOW-HOW.

expresia care sintetizează un ansamblu de cunoştiinţe tehnice nebrevetate sau brevetabile, dar nebrevetate, care reprezintă o noutate relativă şi subiectivă, necesare pentru fabricarea unui produs sau elaborarea unui preocedeu1. În deceniul al şaselea expresia a pătruns şi în Europa fiind cunoscută în special sub denumirea de „savoir faire” ca formă abreviată a formulării „le fait de savoir comment s’y prendre” (faptul de a sti cum să procedezi). În Germania sunt folosite expresiile „Betriebliche Erfahrung” (experienţă tehnică) sau „Erfahrungseingabe” (comunicarea experienţei)2.

Definirea juridică a know-how-ului se regăseşte în reglementări internaţionale sau interne.

Astfel pe plan internaţional3, în Ghidul pentru redactarea contractelor de transfer internaţional de know-how în industria mecanică, elaborat de către Comisia Economică pentru Europa, know-how-ul poate fi constituit, după caz, pentru un produs sau o categorie de produse determinate, din ansamblul sau o parte a cunoştinţelor tehnice necesare elaborării, fabricării, funcţionării, întreţinerii, precum şi comercializării acestor produse sau a unora din elementelor lor; în cazul unor tehnici sau procedee, know-how-ul poate fi constituit din ansamblul sau o parte a cunoştinţelor tehnice necesare elaborării şi funcţionării lor.

De asemenea, în Regulamentul nr.772/2004 al Comunităţii Europene, de aplicare a art.85(3) din Tratatul de la Roma, anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie, know-how-ul este definit ca reprezentând „un pachet de informaţii tehnice, care sunt secrete, substanţiale şi identificate”.

În România4, know-how-ul a fost definit în cuprinsul mai multor acte normative. Astfel, art. 1 lit. d din Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei defineşte know-how-ul ca „ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor, procedeelor şi a altor documente analoage care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”. Art. 2 lit. i din Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, know-how-ul reprezintă „un pachet de informaţii practice nebrevetate, rezultând din experienţă şi testare, care sunt secrete, substanţiale şi identificate: secret înseamnă că nu este general cunoscut sau uşor accesibil; substanţial înseamnă că este important şi util pentru fabricarea produselor contractuale; identificat înseamnă că este descris într-o manieră suficient de cuprinzătoare pentru a face posibilă verificarea îndeplinirii criteriilor de secret şi substanţiale”.

1 Ioan Macovei, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Ed. Junimea, Iaşi, 1987, p. 290 2 Anamaria Corbescu, Consideraţii teoretice şi practice asupra know-how-ului, în Revista română de dreptul proprietăţii intelectuale nr. 1/2005, p. 206-223. 3 Mihaela Galaton, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Orizonturi Universitare, Timişoara, 2004, p. 263 4 Alexandru Cristian Ştrenc, Bucura Ionescu, Gheorghe Gheorghiu, Dreptul brevetului, Tratat, vol.II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 329

100


Know-how-ul este definit şi de Codul fiscal ca fiind „orice informaţie cu privire la o experienţă, comercială sau ştiinţifică care este necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces existent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este permisă fără autorizaţia persoanei care a frurnizat această informaţie; în măsura în care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului tehnicii”.

Observăm ca cea mai completă definiţie o găsim în regulament, celelalte omiţând elemente necesare ori incluzând elemente ce nu caracterizează noţiunea.

În doctrină definiţiile sunt asemănătoare. Astfel, doctrina franceză defineşte know-how-ul ca un ansamblu de

cunoştinţe tehnice transmisibile, dar nu imediat accesibile publicului şi nebrevetabile. Aceste cunoştinţe sunt rezultatul competenţei şi experienţei în exercitarea unei activităţi. Ele permit celui care le deţine să producă mai bine şi mai repede; prin urmare, au valoare comercială.

În jurisprudenţa franceză, termenul de „know-how” apare într-o decizie din 1967, în comparaţie cu invenţia brevetată, reţinându-se ca trăsătură a know-how-ul de a fi un ansamblu de „procedee ingenioase de importanţă minoră şi nebrevetabile, dacă sunt de natură a conferi un caracter mai competitiv întreprinderii care le deţine, reducând costurile de producţie sau ameliorând calitatea produselor”.

În doctrina engleză, noţiunea de know-how este cuprinsă în cea de informaţie confidenţială care se referă atât la secrete tehnologice, cât şi la documente comerciale, alte informaţii privind piaţa şi managementul, chiar şi informaţii de natură politică sau date personale.

În jurisprudenţa engleză s-a observat ca în conţinutul know-how-ului se află aptitudinea unei persoane de a executa o activitate, utilizând experienţa şi alte abilităţi personale, într-o manieră imposibil de descris pur teoretic, deosebindu-se astfel de informaţia confidenţială.

Jurisprudenţa americană a considerat ca know-how-ul este o sumă de cunoştinţe tehnice acumulate prin experienţe şi încercări ce permit ca deţinătorul lor să producă ceva ce altfel n-ar fi putut să producă, în condiţii identice de succes comercial. De asemenea, s-a făcut deparatajarea între „procesele clare, substanţiale” şi „secretele minore ale know-how-ului”.

În fine, în doctrina germană know-how-ul este definit prin raportare la activitatea inventivă, ca fiind cunoştinţele tehnice ce reprezintă rezultatul unei activităţi de cercetare, un progres tehnic, circumscris la un cerc restrâns de persoane şi deci, neaflate la îndemâna omului cu pregătire medie.

Doctrina română a definit know-how-ul ca fiind acel ansamblu de cunoştinţe tehnice, constând în informaţii, experienţă şi abilităţi, nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, necesare fabricării, funcţionării, întreţinerii ori

101


comercializării unor produse sau elaborării şi funcţionării unor tehnologii sau procedee1.

Din cele prezentate mai sus, putem afirma faptul ca noţiunea de know-how cuprinde următoarele elemente constitutive: a) abilitatea tehnică – constă în grija şi precizia puse în executare, în

general, şi mai ales în dexteritatea tehnică a executanţilor dintr-un proces industrial2. Abilitatea sau dexteritatea tehnică se referă atât la abilitatea normală a unui tehnician cât şi la aptitudinile native dezvoltate prin experienţă. Calităţile respective sunt ataşate persoanei şi nu pot fi deci, obiectul unei aproprieri de către întreprinderi pentru că nu pot fi transmise decât odată cu persoana respectivă şi în general nu pot fi fixate printr-o descriere precisă3.

Într-o exprimare plastică, în doctrina engleză prima formă a abilităţii tehnice a fost numită additional skill sau superior skill – abilitate ce vine în completarea simplei dexterităţi şi pe care tehnicianul a dobândit-o în privinţa unor anumite operaţii, în care s-a specializat în cadrul întreprinderii unde lucrează, iar ce-a de-a doua, mechnical skill – abilitate a tehnicianului dobândită în limite stricte ale rutinei profesionale4.

b) experienţa tehnică – este rezultatul unei practici industriale îndelungate şi nu o simplă modalitate de executare a muncii de către un om experimentat. Acest element cuprinde un grad mai înalt de activitate intelectuală, fiind însă susceptibilă de a fi înregistrată sau descrisă în documente, fixată deci pe un suport material.

Transmiterea experienţei tehnice se realizează pe calea asistenţei tehnice, adică prin detaşarea unor tehnicieni de la întreprinderea furnizoare de know-how, la cea beneficiară, sau invers, prin trimiterea de tehnicieni ai beneficiarului la întreprinderea furnizorului. Această ultimă soluţie pare mai convenabilă pentru ambele părţi: pentru întreprinderea furnizoare, care, pe de o parte, nu se lipseşte de tehnicienii săi şi pe care poate să îi aibă tot timpul la dispoziţie, iar, pe de altă parte, prin formarea cadrelor de la întreprinderea beneficiară, îşi creează o reclamă. Întreprinderea beneficiară, la rândul ei, este avantajată de faptul că tehnicienii săi au în cadrul întreprinderii furnizoare mai multe posibilităţi de a se forma alături de cadre cu experienţă îndelungată5.

1 Alexandru Cristian Ştrenc, Bucura Ionescu, Gheorghe Gheorghiu, Dreptul brevetului, Tratat, vol.II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 329 2 Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti. 2003, p. 268 3 Otilia Calmuschi, Dreptul proprietăţii intelectuale, Ed. Universităţii “Titu Maiorescu”, Bucureşti, 2004, p. 66 4 Anamaria Corbescu, Consideraţii teoretice şi practice asupra know-how-ului, în Revista română de dreptul proprietăţii intelectuale nr. 1/2005, p. 206-223. 5 Tudor R. Popescu, op. cit., p. 268

102


c) cunoştinţele tehnice – reprezintă rezultatul cunoaşterii de către omul de meserie a tehnicii industriale curente asociată unor informaţii din stadiul tehnicii mondiale.

În cazul în care diversele elemente componente ale unui procedeu tehnic, spre pildă, au fost deja publicate, dar ansamblul sau combinarea acestora nu a fost adusă încă la cunoştinţa generală, divulgarea lui către o altă întreprindere de către o persoană poate constitui o încălcare a obligaţiilor de a păstra secretul de serviciu cu toate consecinţele ce decurg din aceasţă acţiune (breach of confidence). Un exemplu edificator în acest sens este speţa „Servo Corporation of America” vs. „General Electric Co”. În fapt „General Electric Co” nu a putut fabrica un anumit aparat decât după ce câţiva ingineri ai săi au vizitat firma „Servo Corporation” şi au cunoscut astfel planurile paratului pe care această firmă îl fabrica de mai mulţi ani. Fiind acţionată în justiţie, „General Electric Co” a invocat faptul, necontestat de altfel, că toate elementele pe care le-au utilizat inginerii săi erau publicate, aşa încât după o lungă cercetare, aceştia au putut să le cunoască. Dar Curtea a decis că ansamblul acestor elemente nu a făcut obiectul unei publicaţii şi, drept urmare, exista din partea inginerilor „breach of confidence”1.

Cunoştinţele tehnice, element al know-how-ului, nu se limitează la domeniul industrial, ci ele dobândesc importanţă şi în alte domenii, ca, de pildă, în administrarea întreprinderilor.

Rolul cunoştinţelor tehnice este şi acela de a „optimiza” punerea în valoare a procedeelor la care se referă sau a calităţii produsului a cărui fabricaţie se urmăreşte, chiar dacă aceasta se obţine prin operaţii de amănunt a căror valoare rezultă numai din felul de a le îmbina spre a atinge un anumit rezultat.

În sfârşit, trebuie relevat că un element important în acest domeniu este şi cel al „cunoştinţelor negative”, adică al erorilor ce trebuie evitate pe baza experienţei acumulate. A nu pierde timp şi bani în continuarea unor cercetări inutile este de mare importanţă pentru cel ce ar vrea să le întreprindă.

d) procedeele, care pot să însemne metode, tehnici ori mijloace, adică o grupare de operaţii dispuse într-o anumită ordine şi reunite prin scopul comun, şi anume acela de a obţine un rezultat. Ele pot fi brevetabile sau nebrevetabile, împrejurare în care pot constitui un element de know-how. În general, asemenea cunoştinţe nu sunt brevetate datorită mai multor considerente, şi anume: fie că nu au suficient grad de noutate, faţă de stadiul cunoscut al tehnicii mondiale, sau lipsesc alte asemenea condiţii ce ţin de esenţa brevetului, fie din lipsă de interes, sau chiar datorită unui interes contrariu, ca, de pildă, păstrarea secretului2.

1 Ibidem, pg. 269 2 Tudor R. Popescu, op. cit., p. 270

103


Trăsături caracteristice

Know-how-ul se individualizează prin noutate, secret, complexitate şi

dinamism. Elementele know-how-ului, după cum îndeplinesc sau nu condiţia de

noutate, pot fi brevetabile sau nebrevetabile. Dar know-how-ul, spre a se evita divulgarea, nu se brevetează1.

Noutatea unui know-how se apreciază în raport cu nivelul cunoştinţelor beneficiarului şi nu cu stadiul tehnicii. Noutatea este relativă şi subiectivă, având valoare prin eficacitatea şi utilitatea rezultatului. Astfel, putem spune că acest caracter este mai puţin relevant decât la invenţii. Rezultă că aprecierea noutăţii nu se face precum la brevetarea invenţiilor întrucât nu se apreciază în funcţie de stadiul tehnicii mondiale ci se raportează la un criteriu subiectiv şi anume stadiul cunoştinţelor beneficiarului, ceea ce conferă noutăţii, aşa cum am precizat şi mai sus, un caracter relativ. Faptul că publicul nu are acces în mod liber la acesta nu presupune în mod necesar noutate absolută sau activitate inventivă.

Caracterul secret trebuie privit într-un sens mai larg, potrivit căruia know-how-ul nu trebuie să fie cunoscut de toată lumea. În alţi termeni, el poate fi cunoscut de anumite persoane, dar nu poate fi accesibil publicului, lucru asigurat prin interzicerea riguroasă a accesului terţilor la aceste cunoştinţe care permit optimizarea fabricării unui produs sau aplicării unor procedee ceea ce face din know-how o valoare fragilă, esenţialmente aleatorie. În doctrină2 se apreciază că există chiar şi un know-how negativ constituit din cunoaşterea erorilor ce nu trebuie comise în fabricarea unui produs sau a aplicării unui procedeu. Secretul se asigură printr-o protecţie de fapt, prin impunerea păstrării secretului, deţinătorul, în lipsa unui titlu de protecţie, beneficiind doar de un monopol de fapt.

În ceea ce priveşte secretul unei invenţii brevetabile, orice divulgare anterioară depunerii cererii de brevet poate conduce la neobţinerea acestuia, în timp ce divulgarile de know-how nu fac, în genere, decât să diminueze valoarea acestuia (şi numai dacă sunt într-o proporţie foarte mare pot duce la căderea cunoştintelor în domeniul public) şi tot astfel, dacă acelaşi know-how se află în posesia mai multor titulari, valoarea lui va scădea. În sfârşit, orice persoană căreia i s-a comunicat un know-how secret, cu titlu confidenţial, s-a angajat implicit să respecte acest caracter, iar încălcarea angajamentului poate fi considerată „breach of confidence” sau „manifestation de confiance trahie”.

Pe de altă parte, know-how-ul are multe puncte comune cu secretul de fabricaţie, dar care se deosebeşte atât prin conţinut, cât şi prin finalitate. Astfel,

1 Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Junimea, Iaşi, 1980, p. 294 2 Otilia Calmuschi, op.cit., p.67

104


know-how-ul se distinge de secretul de fabricaţie prin faptul că el are printre elementele sale componente abilitatea şi expereinţa tehnică, elemente ce nu se găsec la secretul de fabricaţie; secretul de fabricaţie reprezintă tehnici aplicate în industrie, în timp ce know-how-ul cuprinde şi tehnici care se află în stadiul încercărilor şi al experienţelor; secretul de fabricaţie se deosebeşte de know-how si prin faptul că, în timp ce secretul de fabricaţie rămâne, în genere, exclusivitatea unui titular, care-l păstrează prin masuri severe şi nu-l comunică numănui (de exemplu, secretul băuturilor „Coca-Cola”, „Chartreuse”), know-how-ul este prin natura lui transmisibil.1

Elementele componente ale know-how-uluiau un caracter complex. Ele se pot concretiza în forme variate.

Know-how-ul se caracterizează şi prin dinamismul operaţiunii. Ca urmare a rezultatelor cercetării industriale, conţinutul know-how-ului este în continuă transformare şi perfecţionare2. Natura juridică a contractului de know-how

Natura contractului este configurată de elementele care alcătuiesc

obiectul know-how-ului. Prima precizare care se impune este înlăturarea confuziei care se face între acest contract şi contractul de licenţă asupra unui brevet de invenţie. Într-adevăr, atunci când titularul unui brevet dă unui terţ o licenţă de exploatare, aceasta se traduce pe plan juridic prin autorizaţia pe care i-o dă terţului de a proceda la exploatarea obiectului brevetului şi, în acelaşi timp, titularul se obligă faţă de terţ să nu exercite dreptul de interdicţie pe care legea îl atribuie titularului unui brevet, spre a-l ocroti împotriva acţiunilor terţilor. Această confuzie provine din faptul că know-how-ul este greşit considerat un drept de proprietate industrială, adică un drept exclusiv, privativ, un monopol de exploatare, caracter pe care legea îl recunoaşte exclusiv titularului unui brevet. Astfel, oricine poate utiliza procedeul dacă a ajuns la el în mod corect, prin experienţă proprie3.

1 Tudor R. Popescu, op. cit., p. 270 2 Ioan Macovei, op. cit., p. 292 3 Procedeele tehnologice secrete sunt ocrotite împotriva celor care încearcă să le dezvăluie ori să le utilizeze, violând express au implicit relaţiile confidenţiale, precum şi împotriva celor care participă la asemenea relaţii sau cunosc existenţa unor asemenea relaţii confidenţiale sau contractuale, chiar dacă ei ar fi putut, între timp, să ajungă la acelaşi rezultat, prin propriile lor eforturi sau încercări. Posesorul unui secret commercial este ocrotit în cazul rezilierii contractului împotriva persoanei căreia el i-a încredinţat secretul şi împotriva acelora cărora o atare persoană a putut să-l divulge. Cu alte cuvinte, dacă un terţ intră in posesia secretului, în mod correct, are dreptul să-l utilizeze cum va crede de cuviinţă, fără să fie supus vreunei restricţii pe cale judecătorească. Şi nu au acest drept cei care au ajuns la acest secret pe căi incorecte.

105


Posesorul de know-how nu are un drept de proprietate industrială, terţii putând utiliza cunoştinţele ce-i formează obiectul dacă le dobândesc prin experienţă proprie. În consecinţă, în timp ce contractul de licenţă transmite unei alte persoane dreptul de a exploata invenţia brevetată, ceea ce implică obligaţia pentru titularul de brevet de a nu exercita dreptul de interdicţie pe care legea i-l atribuie spre a-l ocroti împotriva terţilor, contractul de know-how transmite dreptul la cunoştinţele furnizorului către beneficiar cu efecte relative. Dacă prin contractul de licenţă titularul brevetului îşi asumă o obligaţie de a nu face, posesorul contractului de know-how dă naştere, dimpotrivă, în persoana furnizorului, la o obligaţie de a face.

Contractul de know-how se deosebeşte şi de contractul de vânzare-cumpărare sau de locaţie de lucruri deoarece el nu poate transmite cu efecte erga omnes proprietatea sau folosinţa elementelor încorporate pe care le presupune în mod necesar. El trebuie diferenţiat şi de contractul de antrepriză, deoarece obligaţia pe care o creează în sarcina furnizorului de know-how nu este o obligaţie de rezultat, cum este aceea a antreprenorului, ci una de mijloace. Dacă se doreşte ca furnizorul de know-how să dea garanţii pentru unele rezultate, acesta trebuie stipulat în mod expres.

Determinarea domeniului în care va acţiona know-how-ul prezintă o deosebită importanţă cu privire la schimburile de perfecţionări, care există cel mai adesea în contractele de know-how. Într-adevăr, la inserarea unei atare clauze are interes, în primul rând, cel care „cumpără” know-how-ul, deoarece va putea beneficia de ameliorările viitoare ale procedeului obţinut şi va putea interesa astfel şi pe titularul know-how-ului la executarea contractului, pe baza perfecţionărilor aduse, ceea ce se traduce pe planul redevenţelor încasate. Titularul de know-how poate fi şi mai interesat în cazul în care cel căruia i-a trensmis know-how-ul este o întreprindere mare, cu posibilităţi de cercetare şi perfecţionare a procedeelor primite şi cu care poate să facă un schimb de know-how (cross licensing).1 Clasificarea contractului

În doctrină2, contractele de know-how au fost clasificate potrivit

următoarelor criterii: complexitatea operaţiunii şi interferarea cu alte operaţiuni. După gradul de complexitate al operaţiunilor de efectuat, contractele de

know-how se împart astfel:

1 Tudor R. Popescu, op. cit., p. 271 2 Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Partea Specială, Edit. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, pg. 284; Ioan Macovei, op. cit., p. 294

106


− contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu, în stadiul determinat din momentul încheierii, prin acte simple;

− contracte care cuprind aceleaşi operaţiuni de transfer, dar prin acte complexe şi succesive, stabilite în mai multe faze;

− contracte prin care se transferă produse şi procedee tehnice dintr-un domeniu de activitate, care au rezultat din cercetări proprii sau se vor obţine succesiv, pe o perioadă de timp determinată.

În raport de gradul de interferare cu alte operaţiuni tehnico-economice, contractele de know-how pot fi: − contracte de know-how pur, când transferul nu este condiţionat de o

altă operaţiune; − contracte de know-how combinat, când transferul este un accesoriu

sau o consecinţă a altor operaţiuni; − contracte de know-how complementar, când condiţiile de transfer

necesare realizării unor convenţii distincte, se stabilesc separat. Reglementarea contractului de know-how

Contractul de know-how nu beneficiază de o reglementare specifică la

nivel naţional şi nici de un cadru uniform legal la nivel internaţional. Singurele instrumente internaţionale privind contractul de know-how sunt cele elaborate de Comisia Economică pentru Europa, de Camera Internaţionala de Comerţ de la Paris sau de Asociaţia internaţionala pentru protecţia proprietăţii industriale1. Practica şi literatura de specialitate au conturat domeniul şi natura juridică a acestui contract.

Transmiterea know-how-ului se realizează prin contractul de comunicare de know-how denumit în mod curent în practică, contract de licenţă de know-how, deşi doctrina franceză consideră, justificat, că know-how-ul nefiind sediul unui drept privativ nu se poate admite ideea unei cesiuni sau a unei licenţe.

În Ghidul Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii Intelectuale privind licenţele, comunicarea de know-how este tratată totuşi alături de contractele de licenţă având ca obiect transmisiunea de drepturi de proprietate industrială2.

Contractul de comunicarea de know-how nu este reglementat prin dispoziţii legale ceea ce conferă părţilor, libertate în redactarea contractului.

1 Staiculescu Ana Rodica, Trandafirescu Bogdan, Legea aplicabilă contractului internaţional de know-how, în Revista română de dreptul proprietăţii intelectuale nr. 3/2008, p. 116 2 Otilia Calmuschi, op.cit., p. 69

107


În ceea ce priveşte forma, niciun text legal nu impune forma scrisă a contractului deşi, în practică, contractul se redactează în formă scrisă şi nici publicitatea în vederea opozabilităţii faţă de terţi.

Un element esenţial îl reprezintă negocierea contractului în vederea încheierii sale care constă în dezvăluirea limitată a conţinutului know-how-ului, a naturii informaţiilor comunicate privind produsul sau procedeul la care se referă. Pentru a nu se ajunge la prejudicierea deţinătorului de know-how, prin refuzul pe care l-ar putea manifesta cealaltă parte de a mai încheia contractul, considerând că-i sunt suficiente informaţiile primite în această fază, el poate fi obligat, de cel cu care negociază, să plătească o sumă de bani şi să subscrie un angajament că nu va dezvălui şi nu va utiliza acele informaţii.

Acest contract, datorită lipsei unei reglementări în această materie, este supus principiului libertăţii contractuale ce cunoaşte însă o limită importantă şi anume aceea determinată de dreptul concurenţei. El este un contract sinalagmatic care dă naştere la obligaţii atât în sarcina comunicantului cât şi în sarcina beneficiarului. Pentru încheierea sa valabilă contractul trebuie să respecte condiţiile de valabilitate ale convenţiilor, prevăzute de art. 948 C. Civ.: părţile trebuie să aibă capacitatea de a încheia contractul şi să exprime un consimţământ valabil, convenţia să aibă un obiect determinat licit şi o cauză licită şi morală.

La încheierea contractului trebuie să se stabilească foarte clar obiectul acestuia, prin definirea naturii informaţiilor care vor fi comunicate. Trebuie reţinut că schimbul contractual de cunoştinţe nu se limitează numai la cunoştinţele tehnice care permit exploatarea unui procedeu sau fabricarea unui produs; ele înglobează, eventual, şi cunoştinţe pe plan tehnic şi industrial, pe plan comercial şi tehnico-comercial, pe plan de gestiune.

Cauza contractului priveşte scopul urmărit de părţi. S-a ivit însă întrebarea dacă, în cursul executării contractului, dispariţia cauzei, prin căderea informaţiilor în domeniul public, este în măsură să antreneze anularea acestuia. Răspunsul a fost negativ, deoarece cauza trebuie să existe în momentul încheierii contractului, iar dispariţia sa ulterioară nu afectează validitatea acestuia..

În ceea ce priveşte natura contractului de know-how1 în literatura juridică2 s-a considerat că este diferită, după cum obiectul său îl formează elemente abstracte sau intelectuale. Pentru elementele materiale care sunt remise beneficiarului, contractul poate fi identificat cu o vânzare sau locaţiune în funcţie de caracterul definitiv sau temporar al transferului. Pentru elementele abstracte, intelectuale, obiect al comunicării şi nu al remiterii, contractul de know-how poate fi identificat cu un contract de antrepriză.

1 Otilia Calmuschi, op.cit., pg. 69 2 Yolanda Eminescu, Tratat de proprietate industrialã, vol.I (Creaţii noi), Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1982, p. 166

108


Antrepriza este un contract având ca obiect prestarea de servicii ori efectuarea de lucrări. Chiar dacă a fost catalogat de doctrină ca fiind o varietate a contractului de antrepriză, trebuie să remarcăm că dacă în contractul de antrepriză antreprenorul îşi asumă o obligaţie de rezultat, în contractul de know-how furnizorul îşi asumă o obligaţie de mijloace.

Licenţa este acel contract prin care se permite unui terţ să exploateze cunoştinţele tehnice pe care le deţine. În doctrină s-a observat că cel care acordă licenţa ridică un obstacol în faţa exploatării de către un terţ a cunoştinţelor tehnice de care dispune. Acest obstacol nu este de natură juridică, ci este un obstacol de fapt – secretul – în favoarea beneficiarului licenţei.

2. Încheierea contractului de know-how Caracteristic pentru contractul de know-how este transmiterea catre

beneficiar, în schimbul unui preţ determinat, a documentaţiei necesare introducerii în activitatea economică – de producţie, de comercializare, de dezvoltare a producţiei etc. – a unor procedee sau cunoştinţe tehnice care măresc simţitor eficienţa economică a activităţii.

Transferul de know-how incumbă întotdeauna asumarea unui risc din ambele părţi. Furnizorul îşi asumă riscul divulgării secretului, iar beneficiarul îşi asumă riscul pierderii situaţiei sale privilegiate, fie detorită dispariţiei secretului, fie datorită uzurii morale a tehnicii reprezentate de know-how-ul deţinut1.

Astfel, problema juridică pe care o ridică încheierea contractului de know-how este aceea a mijlocului juridic de asigurare a păstrării secretului divulgat de furnizor, în calitate de ofertant, potenţialului beneficiar spre a-l determina sa încheie contractul.Pentru înlăturarea riscurilor de divulgare a secretului de către destinatarul ofertei, practica comercială internaţională a imaginat două mijloace juridice. Un prim mijloc este acela al unui angajament unilateral din partea destinatarului ofertei, asumat anterior începerii negocierilor pentru încheierea contractului, prin care se obligă să păstreze strict confidenţiale informaţiile primite. Nerespectarea obligaţiei astfel asumate este constatată printr-o acţiune civilă în repararea prejudiciului cauzat furnizorului de know-how. Practica a demonstrat lipsa de eficacitate a acestui mijloc juridic.

De aceea, în practica comercială internaţională actuală, mai ales cand e vorba de operaţii de transferuri de tehnologie de o deosebită însemnătate, încheierea contractelor de know-how este precedată de o convenţie ad-hoc prealabilă, cunoscută sub denumirea de „contractul de opţiune”, prin care o parte se obligă să comunice unele elemente ale know-how-ului său, iar cealaltă

1 Paul A. Szabo, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea “Babeş-Bolyai”, Facultatea de Drept, Cluj-Napoca, 1980

109


parte se obligă să le trateze ca strict confidenţiale, să nu le divulge şi să nu le exploateze decât dupa încheierea contractului1.

3. Efectele contractului de know-how

Obligaţiile furnizorului de know-how2 sunt: 1) Obligaţia de comunicare a know-how-ului care este o obligaţie de „a face”

ce se execută prin comunicarea know-kow-ului către beneficiar, fie într-o formă tangibilă, fie într-o formă intangibilă3.

Comunicarea know-how-ului într-o formă materială, tangibilă, se face prin intermediul documentelor, fotografiilor, schiţelor, diagramelor pe calculator, microfilmelor, etc. Este vorba despre comunicarea datelor sau informaţiilor tehnice privind planurile arhitecturale ale clădirilor fabricilor, desene şi schiţe ale maşinilor, diagrame ale instalaţiilor, echipamentelor în fabrică, manuale sau instrucţiuni pentru funcţionarea maşinilor, asamblarea componentelor, specificaţii privitoare la materiale noi, evoluţia schemelor privind procesul tehnologic, instrucţiuni privind ambalarea şi stocarea.

Comunicarea know-how-ului se poate face şi într-o formă nematerializată pe un suport, prin trimiterea unor specialişti ai furnizorului în întreprinderea beneficiarului pentru a asista la punerea în practică a cunoştinţelor transmise precum şi prin trimiterea unor tehnicieni, specialişti, de către beneficiar în întreprinderea furnizorului, pentru formarea lor în domeniul la care se referă know-how-ul.

O altă cale de transmitere a know-how-ului poate fi pregătirea personalului beneficiarului, fie în întreprinderea furnizorului, fie în întreprinderea beneficiarului, cu ajutorul unor tehnicieni, sau specialişti ai furnizorului.

Aşadar, obligaţia de comunicare a know-how-ului implică asigurarea pentru beneficiar a unor servicii tehnice (demostraţii, recomandări cu privire la fabricare sau alte operaţiuni), asistenţei tehnice (prin pregătirea şi îndrumarea personalului beneficiarului), a unor servicii de management (direcţionarea operaţiunilor de fabricaţie sau a altor tipuri de operaţiuni cum ar fi planificarea sau gestiunea financiară şi de personal).

De reţinut este faptul că obligaţia de comunicare a know-how-ului nu se execută dintr-o dată, prin simpla transmitere a unor informaţii, ci ea presupune

1 Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 220 2 Alexandru Cristian Ştrenc, Bucura Ionescu, Gheorghe Gheorghiu, op.cit., p. 341-344 3 Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale, Introducere în proprietatea intelectuală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2001, p. 67

110


o activitate continuă, de instruire a personalului beneficiarului, de supraveghere a modului în care sunt aplicate cunoştinţele transmise.

2) Obligaţia de comunicare a perfecţionărilor şi ameliorărilor aduse know-how-ului. În situaţia în care părţile (furnizorul şi beneficiarul) stipulează expres în convenţia lor că în sarcina furnizorului cade şi obligaţia de a comunica către beneficiar dezvoltarea şi perfecţionarea know-how-ului, ulterioare încheierii convenţiei, furnizorul, în executarea contractului, va comunica beneficiarului şi toate îmbunătăţirile aduse know-how-ului care face obiectul contractului respectiv.

Problema existenţei sau inexistenţei acestei obligaţii se pune doar în situaţia în care în contract nu există nicio clauză în acest sens.

În doctrină s-a exprimat opinia că, în ipoteza enunţată mai sus, obligaţia de transmitere a know-how-ului nu implică şi transmiterea perfecţionărilor aduse ulterior încheierii contractului.

Într-o altă opinie, o asemenea clauză de comunicare a perfecţionărilor este considerată a fi de natura contractului de know-how. Potrivit acestei opinii, chiar dacă în contract nu există o clauză expresă în acest sens, prin încheierea contractului se naşte în sarcina furnizorului, alături de obligaţia de comunicare a know-how-ului, şi obligaţia de comunicare a îmbunătăţirilor şi perfecţionărilor ulterioare. Comunicarea acestora nu atrage obligaţia beneficiarului de a plăti un preţ distinct pentru ele.

3) Obligaţia de garanţie pentru vicii. Deoarece legislaţia nu cuprinde nicio dispoziţie în ce priveşte garanţia contra viciilor ascunse, se poate considera că, în cazul în care tehnica transferată comportă un viciu, şi mai ales un viciu de concepţie, comunicantul trebuie să-l garanteze pe beneficiar.

Existenţa unei garanţii de rezultat sau absenţa acesteia reprezintă un atribut important al transferurilor de tehnologie. Dacă dispoziţiile contractuale nu cuprind nicio stipulaţie particulară, cel care comunică know-how-ul va fi ţinut doar de o obligaţie de a transmite celuilalt tot ceea ce a promis, dar fără stipulaţie particulară, el nu datorează garanţia obţinerii unui rezultat particular. Această opinie este specifică doctrinei franceze. La noi este acceptată majoritar opinia contrară celei franceze.

Atunci când beneficiarul nu obţine performanţele cantitative şi calitative scontate, trebuie căutate motivele acestui eşec pe baza cărora se va putea stabili partea responsabilă. În situaţia în care rezultatele nu s-au obţinut din cauza unei receptări improprii a informaţiilor transmise, a unei utilizări defectuoase a tehnicii, singurul responsabil este beneficiarul. Dacă rezultatul nu s-a obţinut din cauza imposibilităţii tehnice de obţinere, se poate reţine un dol în sarcina comunicantului sau o eroare în cea a beneficiarului. În acest caz, beneficiarul poate cere anularea contractului.

Putem concluziona că, în absenţa unei clauze contractuale, obligaţia comunicantului este o obligaţie de diligenţă. Fără îndoială, este o obligaţie de

111


rezultat, atunci când comunicantului se angajează să garanteze rezultate identice celor pe care le-a obţinut el însuşi.

În privinţa obligaţiei de evicţiune, doctrina apreciază că transmiţătorul nu este ţinut de nicio astfel de obligaţie. Şi în această materie se admit clauze de limitare a responsabilităţii comunicantului privind viciile ascunse sau performanţele. Facem precizare că sarcina de a proba existenţa unui viciu de concepţie aparţine în mod evident beneficiarului.

4) Obligaţia de exclusivitate reprezintă obligaţia frunizorului de a nu mai comunica şi altor persoane know-how-ul care constituie obiectul contractului, astfel încât beneficiarul să fie singura persoană care să utilizeze cunoştinţele ce alcătuiesc know-how-ul respectiv. Această exclusivitate poate fi generală sau poate privi un anumit teritoriu.

Mai greu poate fi însă imaginată o clauză prin care furnizorul să se oblige să nu mai utilizeze el însuşi know-how-ul comunicat către beneficar, atâta timp cât know-how-ul respectiv poate fi motivul poziţiei competitive a furnizorului pe piaţă sau chiar al poziţie de lider în domeniul tehnologic avut în vedere.

Obligaţiile beneficiarului1 sunt: 1) Obligaţia de plată a preţului. Preţul pe care urmează să îl plătească

beneficiarul pentru know-how-ul transmis poate fi stabilit după cum urmează: − sumă fixă, plătită integral în momentul încheierii contactului sau

ulterior, în rate; − sub forma unor redevenţe, adică a unor sume de bani proporţionale

cu beneficiile realizate din exploatarea know-how-ului, sume care urmează să fie plătite periodic;

− sumă fixă, urmată de plata periodică a unor redevenţe. În cazul în care preţul nu este determinat, în contract se va preciza

expres care este criteriul şi modalitatea în care el va fi determinat ulterior, de către părţi sau, în caz de neînţelegeri, de către instanţa de judecată.

2) Obligaţia de păstrare a secretului. Know-how-ul furnizorului a fost de regulă obţinut şi dezvoltat de către acesta în urma unor activităţi de cercetare şi dezvoltare şi prin experienţa dobândită în aplicarea unor tehnici industriale şi de afaceri în întreprinderea proprie. Know-how-ul respectiv poate fi chiar motivaţia poziţiei competitive sau poziţiei de lider a furnizorului în domeniul tehnologic şi pe piaţă. În consecinţă, know-how-ul constituie un bun de valoare al furnizorului, bun care trebuie protejat.

Furnizorul know-how-ului se protejează introducând în contractul de know-how clauze prohibitive specifice (confidenţialitate, neconcurenţă, limitare a exploatării în timp şi spaţiu). Aceste clauze sunt singurele care îl obligă pe

1 Alexandru Cristian Ştrenc, Bucura Ionescu, Gheorghe Gheorghiu, op.cit., p. 344-346

112


beneficiar, el putând fi sancţionat numai pe tărâm contractual pentru divulgarea know-how-ului către terţi fără acordul furnizorului.

Mai mult decât atât, furnizorul poate impune, tot pe cale contractuală, anumite măsuri de siguranţă ce trebuie luate de către beneficiar, în timpul execuţiei contractului, astfel încât cunoştinţele transmise să nu ajungă publice şi orice terţ să le poată folosi.

Nerespectarea aceste obligaţii fundamentează o eventuală acţiune civilă pentru repararea prejudiciului creat furnizorului de know-how1.

3) Obligaţia de neconcurenţă. Printre clauzele prohibitive introduse de furnizor în contractul de know-how se numără şi aceea prin care el limitează exploatarea beneficiarului asupra know-how-ului la un anumit teritoriu, în care beneficiarul are exclusivitate şi poate să realizeze şi să distribuie produse sau să distribuie produse ori să presteze servicii folosind cunoştinţele care alcătuiesc conţinutul know-how-ului.

Este vorba de o obligaţie de „a nu face”, asumată de beneficiar şi nu de obligaţia generală negativă de a nu face nimic de natură a aduce atingere unui drept real, întrucât furnizorul nu beneficiază de un drept real exclusiv asupra conţinutului know-how-ului, drept care i-ar acorda toate garanţiile necesare împotriva oricăror atingeri aduse de beneficiar sau de terţi.

Încălcarea acestei obligaţii contractuale poate determina rezilierea contractului cu plata de daune-interese către furnizor, dar poate determina şi angajarea răspunderii beneficiarul pentru concurenţă neloială2.

Deoarece contractul de comunicare a know-how-ului este un contract sinalagmatic cu titlu oneros, beneficiarul are obligaţia de a plăti un preţ în schimbul informaţiilor primite.

Preţul poate fi forfetar, ori poate fi fixat sub forma unor rate fixate la încheierea contractului, sau sub forma unor redevenţe proporţionale cu cantităţile vândute de beneficiar ori proporţionale cu cifra de afaceri.

Beneficiarul se mai poate angaja să nu utilizeze alte cunoştinţe decât cele primite de la comunicant, acordându-i acestuia exclusivitate. Se asemenea, se poate obliga să nu-l concureze pe comunicant interesându-se de produse concurente. O obligaţie de comunicare a perfecţionărilor şi ameliorărilor se poate întâlni şi în sarcina beneficiarului.

Beneficiarul se poate angaja, totodată, să păstreze secretul know-how-ului. Această obligaţie poate fi limitată în timp şi spaţiu.

De asemenea, prin contract, se poate impune beneficiarului să exploateze know-how-ul doar pe un teritoriu determinat şi numai în scopurile prevăzute în contract.

1 Mihaela Galaton, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Orizonturi Universitare, Timişoara, 2004, p. 266 2 Gheorghe Gheorghiu, Gabriel Turcu – Răspunderea penală în materia proprietăţii industriale, Revista Română de Proprietate Industrială, nr. 1/1998, p. 56

113


4) Obligaţia de a menţine calitatea mărfurilor produse şi comercializate, dacă furnizorul îi conferă dreptul de a aplica pe mărfurile fabricate sub licenţă marca sa1.

4. Încetarea contractului Contractul de know-how-ului încetează în următoarele împrejurări2: − expirarea termenului stipulat; − denunţarea pentru schimbarea esenţială a obiectului de activitate a

beneficiarului; − rezilierea pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale ale uneia

dintre părţi. La expirarea termenului stipulat în contract, procedeul tehnologic – care

a făcut obiectul transferului – intră în domeniul public. Ca urmare, fiecare parte are dreptul neexclusiv de a continua să folosească liber şi gratuit: cunoştinţele, informaţiile şi documentaţiile pe care părţile le-au transmis pe durata contractului.

Unele contracte prevăd clauza potrivit căreia, la sfârşitul contractului sau de la momentul rezilierii acestuia, beneficiarul nu va mai avea dreptul să utilizeze procedeul tehnologic. Or, o atare clauză ţine de domeniul concurenţei şi se analizează ca o restricţie, ce ar putea să cadă sub incidenţa legilor care sancţionează asemenea fapte (restricţii ale concurenţei).

Tot în acest domeniu s-ar plasa clauza prin care i s-ar interzice beneficiarului să transmită altei persoane secretul ce i s-a încredinţat. Şi această clauză ar putea fi analizată ca o restricţie a libertăţii comerciale şi industriale (chiar dacă este acceptată de comun acord) şi ar putea deci să cadă sub incidenţa legilor privitoare la libertatea concurenţei. Dar rezultatul analizei depinde şi de calificarea ce se dă trensmiterii de know-how: este aceasta o vânzare sau numai o simplă autorizaţie de exploatare? În lipsa unei reglementări legale, calificarea va fi dată în raport de conţinutul contractului.

De altfel, know-how-ul care nu beneficiază de garanţiile ce decurg din deţinerea unui brevet este apărat pe planul dreptului penal, pe lângă acţiunea în concurenţă neloială, al cărei scop este încetarea acestei concurenţe din partea terţului care a folosit secretul pe căi care justifică o atare acţiune în justiţie, şi de alte sancţiuni penale prevăzute în legislaţiile naţionale cu privire la uzurpări de secrete comerciale, industriale etc.3

1 Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 220 2 Ioan Macovei, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Ed. Junimea, Iaşi, 1987, p. 294 3 Tudor R. Popescu, op. cit., p. 273

114


5. Probleme conflictuale privind contractul de know-how

Contractul comercial de know-how este supus normelor conflictuale generale aplicabile contractelor şi, în primul rând, principiului lex voluntatis.

Dacă părţile nu au ales lex contractus se va aplica legea sediului furnizorului de know-how, ca lege a părţii căreia îi incumbă prestaţia caracteristică, iar când obligaţia de comunicare reciprocă a perfecţionărilor cunoştinţelor ştiinţifice, în împrejurările concrete ale cauzei, face dificil de stabilit care parte execută prestaţia caracteristică, se va aplica legea ţării care, luând în considerare toţi factorii relevanţi, prezintă legăturile cele mai semnificative cu contractul.1

În general, se recomandă părţilor la asemenea contracte să desemneze prin clauză expresă legea contractului. În exerciţiul libertăţii lor contractuale, părţile vor trebui să aibă în vedere normele cuprinse în legea contractului ca şi în legile aplicabile pe teritoriul altor ţări implicate în contract (ţara posesorului de know-how, a furnizorului, a beneficiarului, a locului de executare a contractului). Aceste norme pot prohibi menţinerea caracterului secret al informaţiilor transmise prin contractual de know-how, după cum ar putea permite statului să utilizeze sau să transfere terţelor persoane aceste informaţii.2

1 Mihaela Galaton, op. cit., p. 266 2 Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 223

115

COOPERAREA INTERNAŢIONALĂ...

Cooperarea internaţională în materia traficului de persoane

International cooperation regarding

the human beings traffic

Ramona ACSINTE* Abstract: This article will define the concept of trafficking in human beings and

discuss the difficulty in applying the definition. The magnitude and scope of the problem will be examined as well as its causes. Trafficking in human beings will be analysed as an illegal market, particulary with reference to its relationship with other illegal markets and the involvement of organised crime groups. Human trafficking across international borders requires cooperation and collaboration between states if it is to be talked effectively. The discussion closes with an overview of situations and recomandations to stem the tide of trafficking.

Keywords: trafficking, human beings, cooperation.

1. Situaţia prezentă Infracţiunea denumită “trafic de persoane” este unul din principalele

exemple ale efectelor globalizării în secolul 21. Fiecare continent sau regiune a lumii se confruntă cu această problemă, care continuă să ia proporţii de la un an la altul.

Cifrele asociate cu acest fenomen sunt uluitoare. Rezultatele cercetărilor şi ale estimărilor variază, dar faptul că în fiecare an sunt traficate la nivel global

* asist.univ.drd., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi

116


între 500 000 şi 2 000 000 de persoane este o realitate. Sud-estul Europei a fost grav afectat din acest punct de vedere, luând în considerare sutele de mii de victime numărate în ultimii zece ani. La început, victimele din regiune au fost traficate cu precădere spre statele Uniunii Europene, penru a fi exploatate în industria sexului.

Astăzi, victimele din regiunea balcanică sunt traficate în întreaga lume – America de Sud şi de Nord, Asia de sud-est, Orientul Apropiat şi Africa de Sud. În timp ce exploatarea sexuală rămâne scopul principal, există şi alte forme de exploatare, ca de exemplu sclavia, constrângerea victimelor de a comite infracţiuni sau donarea de organe.

Dacă trecem de la dimensiunea umană la cea monetară, observăm că cifrele sunt la fel de uluitoare.

Centrul Naţiunilor Unite pentru prevenirea crimei estimează că suma globală anuală obţinută de pe urma acestei infracţiuni este cuprinsă între 7 şi 8 miliarde de dolari, sumă comparabilă de altfel cu cea obţinută din traficul global cu narcotice.

Având în vedere această scară, nu trebuie să ne surprindă faptul că traficul de persoane intră tot mai mult sub sfera de influenţă a sindicatelor internaţionale de crimă organizată, care nu au nici un fel de respect faţă de drepturile omului; astfel, victimele lor îndură cele mai grave forme de abuz fizic şi psihic.

Fiind vorba de o formă extrem de abuzivă a infracţiunii economice, caracteristicile fundamentale nu s-au schimbat în ultimii ani; victimele sunt recrutate din ţări dezavantajate din punct de vedere economic şi transportate către ţări de destinaţie mai bogate sau către locaţii unde se află cetăţeni bogaţi ai ţării de destinaţie.

Formele de exploatare, de pe urma cărora sunt obţinute profituri imense, sunt variate, însă toate au la bază exploatarea forţată şi abuzul de fiinţe umane. Formele de exploatare au un spectru foarte larg: de la exploatare sexuală sau a forţei de muncă, la sclavie domestică, comiterea de infracţiuni prin constrângere, donarea de organe, serviciu militar forţat şi căsătorii aranjate.

Traficul în scopul exploatării sexuale rămâne cea mai mare şi mai importantă categorie a infracţiunii, din simplul motiv că va reprezenta întotdeauna cea mai mare sursă de profit pentru traficanţi.

În timp ce alte forme de trafic, cum ar fi exploatarea forţei de muncă, comiterea de infracţiuni prin constrângere şi donarea de organe continuă să se extindă, este evident că exploatarea femeilor tinere şi a copiilor în industia sexului din ţările mai bogate este o sursă de bani mult mai generoasă decât exploatarea fiinţelor umane ca sclavi, sau pentru o singură plată, cum ar fi în cazul extirpării unui rinichi.

În contextul traficului cu scopul exploatării sexuale, etnia joacă un rol din ce în ce mai important în demografia infracţiunii, atâta timp cât clienţii cer femei din grupe etnice diferite de ale lor. De exemplu, victime din sud-estul

117

COOPERAREA INTERNAŢIONALĂ.

Europei pot fi găsite lucrând în industria sexului din Asia de sud-est; victime din Africa pot fi găsite lucrând în industria sexului din Europa, iar victime din estul Europei pot fi găsite în America Centrală.

Cea mai îngrijorătoare tendinţă este însă scăderea mediei de vârstă în rândul victimelor traficului, tendinţă ce se manifestă în mai multe locuri. Încă odată, aceste schimbări reflectă cererea clienţilor, bazată pe percepţiile şi exigenţele acestora. Spre exemplu, în anumite regiuni ale lumii, copiii traficaţi sunt tot mai mult implicaţi în prostituţie, deoarece clienţii consideră că sexul cu copii reduce riscul contactării bolilor cu transmitere sexuală.

Sunt de observat semne care ne indică faptul că existenţa şi disponibilitatea reţelelor de traficanţi vor avea drept urmare o formă inversă a turismului sexual cu copii: aceştia vor fi cumpăraţi, transportaţi şi vânduţi pedofililor exploatatori din vest sau din alte părţi.

2. Coordonatele de bază ale traficului: recrutarea, deplasarea şi exploatarea

În esenţă, “traficul de persoane” cuprinde trei etape dependente una de

cealaltă: În primul rând, “traficul” porneşte de la recrutarea materiei prime

umane, care va fi exploatată în vederea obţinerii de profit. Una dintre tehnicile de recrutare este răpirea, dar mai des întâlnită este tehnica amăgirii totale sau parţiale a victimei, fie în legătură cu natura muncii pe care o va presta, fie în legătură cu diferitele condiţii financiare sau de muncă, fie în legătură cu toate aceste detalii la un loc. În al doilea rând, recrutarea este urmată de deplasare, care nu are de fiecare dată loc cu consimţământul persoanei transportate. Deplasarea unei persoane dintr-un loc în altul implică de obicei trecerea uneia sau a mai multor linii de frontieră; pe de altă parte, poate implica doar deplasarea în perimetrul frontierelor ţării de origine a victimei, având în vedere creşterea traficului la nivel intern. În al treilea rând, după sosirea la destinaţia finală, victima traficată este supusă unui regim de exploatare. Acest regim este menţinut cu ajutorul unor mecanisme de constrângere, care variază de la uzul de forţă sau ameninţarea cu forţa, până la exploatarea vulnerabilităţii economice şi a izolării victimei. Traficul de persoane presupune de obicei mai mulţi infractori, astfel încât pot fi implicaţi indivizi care cumpără şi vând fiinţe umane ca pe nişte mărfuri, ce reprezintă numai un element complementar al traficului. Cu toate acestea, nici din punct de vedere penal, nici din punct de vedere moral, nu trebuie făcută o diferenţă între traficanţii care îşi împart sarcinile şi cei care se ocupă de întregul proces. Indiferent de numărul de “sarcini”, activitatea lor are ca rezultat abuzul şi degradarea umană, suportate de victime. Factorul esenţial al

118


infracţiunii de trafic de persoane nu este trecerea victimei peste frontieră, ci deplasarea victimei într-un mediu de izolare fizică sau socială, în scopul exploatării vulnerabilităţii acesteia. Posibilitatea traficantului de a recruta şi deplasa victima în acest fel depinde de stadiul de degradare socială şi economică a victimei. Succesul traficantului este direct proporţional cu degradarea resurselor sociale, economice şi personale ale victimei. Astfel, o cale de a înlătura această formă de degradare şi neîndreptăţire a victimei este sprijinirea acesteia de a trăi în siguranţă, în baza drepturilor ei legale, sociale şi personale.

3. Diferenţa dintre traficul de persoane şi contrabanda cu migranţi (introducerea ilegală a migranţilor)

Convenţia ONU privind crima organizată transnaţional şi cele două

Protocoale, privind contrabanda cu migranţi (introducerea ilegală a migranţilor) şi traficul de persoane, anexate acesteia, au stabilit pentru prima oară diferenţele dintre fenomenul de trafic de persoane pe de o parte şi introducerea ilegală a migranţilor pe de altă parte.

Astfel, prin “trafic de persoane” se înţelege “recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane prin ameninţare, violenţă sau prin alte forme de constrângere, prin răpire, fraudă ori înşelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţământului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatării acestei persoane.”

Conform Protocolului Naţiunilor Unite împotriva introducerii ilegale a migranţilor (contrabandei cu migranţi), “introducerea ilegală a migranţilor”1 înseamnă:

“Activităţile desfăşurate cu scopul de a obţine, direct sau indirect, un avantaj financiar sau un alt avantaj material din intrarea ilegală a unei persoane pe teritoriul unui stat, fiind vorba de o persoană care nu deţine cetăţenia statului respectiv şi nu este rezident permanent în acel stat.”

Astfel, contrabanda cu migranţi este o crimă împotriva ordinii publice care reglementează pătrunderea legală pe teritoriul unui stat; în acest caz, nu se poate vorbi cu exactitate de victime. În cazul traficului, persoanele traficate sunt victimele infracţiunii. Acestor victime le-au fost încălcate drepturile omului; traficul este o crimă împotriva persoanei. Definiţia traficului se referă şi la

1 Protocolul Naţiunilor Unite împotriva contrabandei (introducerii ilegale) de migranţi pe căi terestre, pe apă şi prin aer, ca anexă la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate transnaţional; 2000

119


deplasarea persoanelor în perimetrul frontierelor unui stat, în timp ce pătrunderea pe teritoriul altui stat nu este menţionată în acea definiţie.

Fără îndoială, atât contrabanda cu migranţi cât şi traficul de persoane sunt forme de migraţie ilegală, iar modus operandi prezintă în ambele cazuri caracteristici comune. Cu toate acestea, trebuie clarificate două diferenţe importante: Traficul nu dă posibilitatea unei opţiuni

Prezenţa şi rolul constrângerii reprezintă o distincţie clară între traficul de persoane şi alte forme de trafic organizat ce nu implică factorul de constrângere, cum ar fi traficul de droguri şi de arme.

Acest aspect este important pentru distingerea între traficul de persoane şi contrabanda cu migranţi: cea din urmă nu implică şi nu se bazează pe constrângerea persoanelor introduse ilegal; din punct de vedere strict legal, acestea nu sunt “victime” ale contrabandei, deoarece această infracţiune nu lezează persoana introdusă ilegal, ci ordinea publică, şi anume legile de imigrare.

În cazul contrabandei, potenţialul migrant ilegal este cel care ia legătura cu infractorul, care, după plata în avans, însoţeste migrantul până în ţara de destinaţie aleasă de acesta.

În cazul traficului, migranţii ilegali sunt recrutaţi, fie cu forţa, fie prin înşelăciune, astfel încât acordul lor de a se deplasa şi de a migra ilegal nu se bazează pe consimţământul liber sau în cunoştinţă de cauză. Exploatarea victimei traficate

Celălalt element prin care traficul de persoane se deosebeşte de contrabanda cu migranţi, este faptul că relaţia de tip exploatativ între traficant şi victimă se menţine după trecerea ilegală a frontierei, în timp ce în cazul contrabandei, este exploatată numai dorinţa de a migra iar relaţia dintre contrabandist şi migrantul ilegal ia sfârşit după intrarea ilegală.

În cazul traficului, traficantul are de la început intenţia de a continua relaţia cu victima exploatată şi după trecerea frontierei. Această relaţie se va caracteriza prin forme de constrângere şi exploatare, urmărind servitutea sexuală sau prin muncă, pierderea demnităţii şi a libertăţii migrantului.

Distincţia între traficul de persoane şi contrabanda cu migranţi este de o importanţă crucială, deoarece asistenţa şi sprijinul ce trebuie acordate victimelor traficate depinde de capacitatea organelor de aplicare a legii (inclusiv a puterii judecătoreşti) de a distinge între cele două tipuri de infracţiuni.

În caz contrar, victimele traficate care au fost probabil supuse unor abuzuri îngrozitoare şi ale căror drepturi au fost grav încălcate vor fi confundate cu migranţi din motive economice, care au fost introduşi ilegal în ţara de destinaţie sau au trecut frontiera pe cont proriu şi care vor fi deportaţi ca atare – după cum se întâmplă foarte frecvent în ziua de astăzi.

120


În consecinţă, victimele traficate nu sunt recunoscute ca victime ale violenţei şi dreptul acestora la siguranţă, redresare, sănătate şi sprijin sunt încălcate de instituţiile societăţii civile, care au responsabilitatea de a proteja indivizii foarte vulnerabili şi de a-i pedepsi pe cei care îi abuzează şi îi exploatează.

Sentimentul înnoit de trădare se adaugă sentimentelor de neîndreptăţire care au fost deja generate de abuzul din partea traficanţilor.

4. Cooperarea internaţională (poliţia şi sistemul judecătoresc) Articolul 10 al TrafProt ( Protocolul Naţiunilor Unite pentru prevenirea,

combaterea şi pedepsirea traficului de persoane, în special traficul de femei şi copii, ca anexă la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate transnaţional, 2000 (TrafProt) obligă organele de aplicare a legii din statele participante să coopereze între ele prin schimb de informaţii.

Acest lucru va facilita identificarea persoanelor care trec graniţa ilegal, ca infractori sau ca victime ale traficului.

Aceste informaţii se vor folosi pentru depistarea mijloacelor şi a metodelor folosite de grupurile criminale organizate în scopul traficului (inclusiv în scopul recrutării şi al transportului victimelor). Informaţiile vor servi de asemenea depistării traseelor şi a legăturilor dintre indivizii şi grupele implicate în trafic. Se vor căuta de asemenea noi măsuri de depistare.

Mai mult decât atât, TOCC (Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate transnaţional, 2000 (TOCC)) conţine la rândul ei o gamă largă de reglementări referitoare la cooperarea internaţională de acest gen.

O cooperare eficientă se va stabili la două nivele:

Nivelul regional Pe lângă monitorizarea traseelor principale ale traficului, cooperarea

organelor de aplicare a legii trebuie desfăşurată şi la nivel operaţional. Este important ca experţii care lucrează în domeniul combaterii

traficului să se cunoască reciproc şi să aibă încredere unii în alţii, formând astfel o reţea foarte puternică. Seminarele şi mesele de lucru nu numai că facilitează schimbul de experienţă, dar contribuie şi la încurajarea cooperării.

Pentru a numi un exemplu, Academia de poliţie central-europeană a accentuat cooperarea dintre organele de aplicare a legii care se ocupă cu combaterea crimei organizate.

Familiarizarea cu sisteme legale şi de organizare din alte ţări implicate în procesul de cooperare ajută la înţelegerea posibilităţilor şi a dificultăţilor cu care se confruntă organele de aplicare a legii.

121


În Uniunea Europeană, cooperarea de acest tip a progresat în ultimii ani. În anul 1997, Consiliul European a adoptat un Plan de acţiune pentru combaterea crimei organizate. Planul a fost elaborat de un grup de elită, format din experţi din statele membre.

Mai multe dintre recomandările acestui Plan de acţiune se referă la îmbunătăţirea standardelor de cooperare între autorităţile judecătoreşti cu privire la combaterea criminalităţii.

În baza acestui Plan de acţiune, Consiliul a adoptat, printre alte măsuri, la data de 29 iunie 1998, o Acţiune comună pentru înfiinţarea unei Reţele judecătoreşti europene. Această reţea a fost inaugurată oficial la 25 septembrie 1998 de către ministrul de justiţie austriac.

Acesta deţinea la acea vreme funcţia de preşedinte al Consiliului Uniunii Europene. Membrii reţelei se întâlnesc periodic. Rolul reţelei este de intermediar între ţările membre, facilitând cooperarea la nivel judecătoresc între acestea, oferind informaţii de ordin legal şi practic cu sprijinul specialiştilor din toate ţările implicate şi îmbunătăţind coordonarea cooperării judecătoreşti între statele membre.

Activitatea se desfăşoară în mai multe puncte de contact, înregistrate în fiecare stat membru.

Cooperarea internaţională

Deoarece o cooperare atât de strânsă nu poate cuprinde toate ţările implicate într-un caz de trafic, este important ca reglementările internaţionale să permită comunicarea bazată pe proceduri recunoscute, standardizate şi formalizate la nivel global.

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate şi protocoalele anexate acesteia au contribuit în mod decisiv la elaborarea unor metode eficiente de cooperare internaţională pentru sistemele judecătoreşti ale statelor participante.

Evoluţia dreptului internaţional privind traficul

Lunga şi variata istorie a documentelor internaţionale cu privire la trafic reflectă dificultăţile comunităţii internaţionale de a ajunge la un consens şi de a obţine în mod eficient o înţelegere la scară largă.

Istoria începe cu Acordul internaţional pentru suprimarea comerţului cu sclavi albi, ce datează din anul 1904. Acest document, concentrat mai degrabă asupra protecţiei victimelor decât asupra pedepsirii infractorilor, a fost ineficient. Din acest motiv, în anul 1910 a fost adoptată Convenţia internaţională pentru suprimarea traficului de sclavi albi, care obliga 13 ţări participante să pedepsească răufăcătorii.

Sub auspiciile Ligii Naţiunilor, s-a încheiat Convenţia pentru suprimarea traficului de femei şi copii din 1921 şi Convenţia Internaţională pentru suprimarea traficului de femei majore din 1933.

122


Aceste patru convenţii privind traficul au fost consolidate în cele din urmă de către Naţiunile Unite, prin Convenţia pentru suprimarea traficului de persoane şi a exploatării prostituţiei altor persoane din anul 1949.

Pentru o prezentare mai exactă trebuie menţionat faptul că statele au datoria de a proteja drepturile omului în cazul victimelor traficului, urmărind principiile stipulate în următoarele documente:

− Declaraţia universală a drepturilor omului, − Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, − Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi

culturale, − Convenţia pentru eliminarea tuturor formelor de discriminare a

femeilor, − Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse sau tratamente cu

cruzime, inumane sau degradante, − Convenţia pentru drepturile copilului, − Convenţia pentru protejarea drepturilor muncitorilor migranţi şi a

membrilor familiilor acestora, − Convenţia privind sclavia, − Convenţia adiţională privind abolirea sclaviei, comerţul cu sclavi şi

instituţiile şi practicile similare sclaviei, − Convenţia nr. 29 a Organizaţiei internaţionale a muncii privind

munca forţată şi − Convenţia OIM nr. 105 privind abolirea muncii forţate. Articolele 3, 4 şi 5 ale protocolului Naţiunilor Unite anti-trafic Până de curând, la nivel regional şi internaţional nu a existat o definiţie

universală cu caracter legal; diverşii actori naţionali şi internaţionali foloseau definiţii diferite.

Această situaţie a fost îmbunătăţită prin întocmirea Protocolului Naţiunilor Unite pentru prevenirea, combaterea şi pedepsirea traficului de persoane, în special traficul de femei şi copii (TrafProt),1 ca anexă la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate transnaţional (TOCC). În multe state s-a elaborat, se elaborează şi se pune în vigoare o legislaţie anti-trafic bazată pe prevederile acestui protocol.

Articolul 3 al TrafProt defineşte termenii de bază ai protocolului după cum urmează:

1 Protocolul Naţiunilor Unite pentru prevenirea, combaterea şi pedepsirea traficului de persoane, în special traficul de femei şi copii, ca anexă la Convenţia Naţiunilor Unite împotreiva creimei organizate transnaţional; decembrie 2000; toate statele din sud-estul şi estul Europei au semnat atât acest Protocol, cât şi Convenţia Naţiunilor Unite împotriva crimei organizate transnaţional, şi sunt în proces de ratificare şi implementare a acestora în cadrul unor legi naţionale

123


(a) Prin “trafic de persoane”, se înţelege recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane prin ameninţare, violenţă sau prin alte forme de constrângere, prin răpire, fraudă sau înşelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani sau de alte foloase pentru obţinerea consimţământului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatării acestei persoane. Exploatarea include, minimal, exploatarea prostituţiei altor persoane sau alte forme de exploatare sexuală, executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat, ţinerea în stare de sclavie sau alte procedee asemănătoare de lipsire de libertate ori de aservire sau prelevarea de organe;

(b) Consimţământul persoanei, victimă a traficului, la exploatarea descrisă în alineatul (a) din prezentul articol va fi irelevant, dacă s-a folosit vreunul din mijloacele menţionate în alineatul (a);

(c) Recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unui copil, în scopul exploatării, vor fi considerate “trafic de persoane”, chiar dacă nu s-a folosit nici unul din mijloacele menţionate în alineatul (a) din prezentul articol.

(d) Prin “copil” se înţelege orice persoană cu vârsta sub 18 ani. Această definiţie are mai multe aspecte pozitive care reflectă realitatea

traficului. În primul rând, nu restrânge traficul la exploatare sexuală. Ea se concentrează asupra condiţiilor de muncă forţată, aservire, ţinerea în stare de sclavie, şi a procedeelor asemănătoare de lipsire de libertate.

În al doilea rând, conform acestei definiţii, este irelevant dacă victima cedează în cele din urmă şi acceptă exploatarea. Din acest fapt rezultă că, în mod clar, consimţământul victimei este o consecinţă a poziţiei superioare, dominante a exploatatorilor sau a premiselor condiţiei victimei, cum ar fi situaţia socială dezavantajată în ţara de destinaţie. De asemenea, poate fi o consecinţă a identificării victimei violenţei cu infractorul.

Articolul 5 al TrafProt obligă statele participante să incrimineze conduita menţionată în articolul 3 în cazul în care este practicată în mod intenţionat. Participarea în calitate de complice în cazul unei astfel de infracţiuni, cât şi organizarea şi îndemnarea altor persoane pentru a comite o astfel de infracţiune, trebuie de asemenea incriminate. S-a constatat că, teoretic, articolul 5 alineatul 2 poate fi înţeles greşit, în sensul că poate fi o premisă pentru condamnarea persoanelor traficate care ar putea fi acuzate de “participarea” sau “asistarea” la trafic, ceea ce nu corespunde desigur, intenţiilor acestui alineat. TrafProt are ca scop pedepsirea traficanţilor, nu a victimelor.

Legislaţia naţională poate clarifica faptul că o persoană traficată nu va fi pedepsită pentru propria traficare sau pentru traficarea persoanelor aflate în aceeaşi situaţie (de victime ale traficului).

Conform articolului 4 al TrafProt, Protocolul va fi aplicat cu privire la prevenirea, investigarea şi acuzarea cu privire la infracţiunile definite conform

124


articolului 5, dar se va restrânge la infracţiunile transnaţionale care implică un grup criminal organizat şi la protecţia victimelor unor astfel de infracţiuni.

Conform articolului 2 litera a, al TOCC, termenul “grup criminal organizat” se referă la “un grup structurat de trei sau mai multe persoane, care funcţionează o perioadă de timp şi acţionează împreună pentru a comite una sau mai multe crime (infracţiuni) sau delicte grave definite în conformitate cu această Convenţie, în scopul obţinerii, directe sau indirecte, a unor avantaje băneşti sau alte avantaje materiale”.

Conform articolului 3 alineatul 2, o infracţiune este transnaţională dacă: − este comisă în cel puţin 2 state; − este comisă într-un singur stat, dar o parte semnificativă a pregătirii,

plănuirii, dirijării sau controlului are loc în alt stat; − este comisă într-un singur stat, dar implică un grup criminal

organizat care este angajat în activităţi criminale în cel puţin 2 state; sau

− este comisă într-un singur stat dar are efecte semnificative în alte state.

Din aceste motive, condamnarea traficării unei persoane pe teritoriul unui singur stat nu este acoperită de prevederile acestui Protocol decât în cazul în care un element adiţional extinde infracţiunea şi pe teritoriul altui stat, de exemplu:

− situaţia în care infracţiunea este plănuită şi organizată în alt stat sau − situaţia în care grupul criminal organizat este implicat în activităţi

criminale şi în alt stat. Cu privire la legislaţia naţională, trebuie luat în considerare articolul 34,

alineatul 2 al TOCC. Conform acestei prevederi, legea naţională trebuie să definească infracţiunile conform articolelor 5, 6, 8 şi 23 ale TOCC, “independent de caracterul transnaţional sau de implicarea unui grup criminal organizat” (cu excepţia articolului 5, care, prin definiţie, depinde de implicarea unui grup criminal organizat).

Conform articolului 1, alineatul 2 al TrafProt, prevederile Convenţiei se aplică şi în cazul Protocolului în caz că nu există prevederi contrare. Din acesta rezultă faptul că legile naţionale trebuie să conţină definiţii ale traficului care nu depind de extinderea infracţiunii pe teritoriul mai multor state sau de implicarea unui grup criminal organizat.

În spiritul acestui argument, Asociaţia internaţională pentru drepturile omului a afirmat:

“Legislaţia naţională trebuie să avanseze faţă de Protocolul anti-trafic şi să includă toate formele de trafic naţionale şi internaţionale şi să pedepsească atât traficanţii individuali cât şi grupurile criminale organizate. Traficul pe teritoriul anumitor ţări este la fel de grav sau chiar mai grav decât traficul transnaţional.

125


Mai mult decât atât, din perspectiva victimelor, urmările sunt la fel de grave, indiferent dacă este vorba de unul sau de zece traficanţi, sau dacă traficul este intern sau transnaţional. Aşadar, pedepsele aplicate traficanţilor şi protejarea drepturilor persoanelor traficate trebuie să fie aceleaşi, fără a face o diferenţă între cazurile de trafic intern şi cele de trafic transnaţional şi între situaţiile cu un număr diferit de traficanţi.” Jurisdicţia şi cooperarea internaţională

Jurisdicţia Toate infracţiunile prevăzute în TOCC şi TrafProt sunt prin definiţie

asociate cu mai multe ţări, şi, din acest motiv, ridică problema jurisdicţiei. Dacă un stat îşi declară jurisdicţia în privinţa unei infracţiuni care nu a fost comisă pe teritoriul său, aceasta nu înseamnă că acest stat va trebui să efectueze toate procedurile referitoare la acea infracţiune.

Mai degrabă, extinderea jurisdicţiei ar trebui privită ca o modalitate de a promova cooperarea internaţională. În cazul în care un stat nu are jurisdicţie referitor la o infracţiune, posibilităţile sale de a contribui la cooperarea internaţională vor fi, din multe puncte de vedere, limitate.

Din aceste motive, este important ca statele participante să adopte o gamă cât mai largă de jurisdicţie cu privire la infracţiunile în cauză. Acestea sunt: participarea într-un grup criminal organizat (articolul 5 al TOCC), spălarea profiturilor obţinute ca urmare a comiterii unei infracţiuni (articolul 6 al TOCC), corupţia (articolul 8 al TOCC), obstrucţionarea justiţiei (articolul 23 al TOCC) şi traficul de persoane (articolul 5 al TrafProt).

Articolul 15, alineatul 1, coroborat cu articolul 1 al TrafProt, obligă statele participante să stabilească jurisdicţia privind aceste infracţiuni.

Elementele cooperării internaţionale Cele mai importante aspecte ale cooperării internaţionale abordate în

TOCC sunt: Extrădarea Articolul 16 al TOCC, ce dezbate extrădarea, cuprinde nu mai puţin de

17 alineate. Datorită articolului 1 al TrafProt, această reglementare este aplicabilă în cazul procedurilor referitoare la traficul de persoane.

Unul dintre efectele articolului 16 este amendarea tratatelor existente între statele participante referitoare la extrădare. Articolul 16, alineatul 3 stipulează că orice infracţiune pentru care este aplicabil articolul 16 al TOCC (de exemplu traficul) poate intra în categoria infracţiunilor în cazul cărora se aplică extrădarea, în orice tratat de extrădare existent între statele participante.

126


Astfel, regimurile respective pot prelua şi cazurile de trafic de persoane. Cu toate acestea, dacă nu există un astfel de tratat între două state participante, TOCC preia această funcţie ca fiind (singura) bază legală pentru extrădare, în ceea ce priveşte infracţiunile incluse în articolul 16 al TOCC.

Statelor participante li se cere să depună eforturi pentru grăbirea procedurilor de extrădare şi pentru simplificarea cerinţelor privind dovezile (alineatul 8).

Trebuie subliniat din nou faptul că aceste demersuri servesc interesului victimelor de a simţi că li se face dreptate într-o perioadă rezonabilă de timp.

În conformitate cu principiul dreptului internaţional “aut dedere aut iudicare”, Convenţia prevede că un stat participant care nu extrădează un presupus infractor care este cetăţean al statului solicitat, este obligat să acuze infractorul, cooperând cu statul solicitant în special în privinţa aspectelor procedurale şi referitoare la dovezi, pentru a asigura eficienţa respectivei acuzări (alineatul 10).

În acest caz, este important ca statul solicitat să îşi stabilească jurisdicţia cu privire la infracţiunile de trafic comise de cetăţenii săi. Cu toate acestea, în loc să îşi stabilească propriile proceduri, statul solicitat poate lăsa acuzarea în seama statului solicitant, indiferent de naţionalitatea suspectului, dacă statul respectiv acceptă extrădarea infractorului pentru a-şi executa sentinţa impusă ca rezultat al procesului desfăşurat într-o ţară străină. Acest lucru este mai eficient în cazurile în care toate dovezile sunt în această ţară.

Asistenţa legală mutuală Articolul 18 al TOCC este de departe cea mai lungă prevedere a

Convenţiei. Acest lucru nu este surprinzător, dacă luăm în considerare faptul că scopul Convenţiei este de a promova cooperarea pentru a preveni şi combate mai eficient crima organizată transnaţional (articolul 1 al TOCC). Din aceste motive, statelor participante li se cere să-şi acorde unul altuia, în cea mai mare măsură, asistenţă legală mutuală în privinţa investigaţiilor, a acuzărilor şi a procedurilor judecătoreşti, în conformitate cu Convenţia şi cu protocoalele adiţionale.

Conform articolului 18, alineatul 3 al TOCC, asistenţa legală mutuală poate fi cerută în oricare dintre aceste scopuri:

− strângerea de dovezi sau luarea de declaraţii de la persoane; − întocmirea documentelor judecătoreşti; − executarea perchiziţiilor, a ridicărilor şi a sechestrărilor sau

îngheţărilor; − examinarea obiectelor şi a locaţiilor; − furnizare de informaţii, probe sau evaluări de specialitate;

127


− furnizarea, în copie sau în original, a documentelor şi evidenţelor relevante, inclusiv a evidenţelor guvernamentale, bancare, financiare, sau evidenţe ţinute de corporaţii sau firme;

− identificarea sau localizarea profiturilor obţinute ca urmare a comiterii unei infracţiuni, a proprietăţii, a instrumentelor sau a altor lucruri, în scopul obţinerii de dovezi;

− facilitarea prezentării voluntare a persoanelor în statul solicitant; − orice alt tip de asistenţă care nu se află în contradicţie cu legislaţia

naţională a statului solicitat. Chiar fără o solicitare anterioară, autorităţile unui stat participant pot

transmite informaţii cu privire la chestiuni penale unui alt stat participant, în cazul în care consideră că astfel de informaţii pot asista sondările sau procedurile penale.

Cu privire la dificultăţile legale şi reale ce rezultă din procedurile formale de extrădare, articolul 18, alineatele 10, 11, 12, oferă posibilitatea transferului unei persoane care, la momentul solicitării asistenţei, este reţinută pe baza consimţământului ei liber şi cu bună ştiinţă.

Transferul procedurilor penale Articolul 21 al TOCC cere statelor participante să ia în considerare

transferarea procedurilor penale de la unul la altul, în vederea acuzării unei infracţiuni prevăzute în Convenţie sau în Protocol, în cazul în care un astfel de transfer este considerat a fi strict în interesul administrării justiţiei, în special în situaţia în care sunt implicate mai multe jurisdicţii; scopul este concentrarea acuzării.

Un astfel de transfer poate fi foarte folositor pentru a evita desfăşurarea unei multitudini de proceduri în diferite ţări, fiecare aflându-se în faţa unor elemente disparate ale lanţului de trafic.

Decât să se ajungă la o astfel de situaţie, este recomandabil ca autorităţilor unei singure ţări să li se permită să abordeze întregul lanţ de trafic într-un singur set de proceduri penale. Acest lucru presupune furnizarea eficientă a dovezilor către autorităţile ţării care efectuează procedurile.

128


129

REGLEMENTAREA TORTURII ŞI A TRATAMENTULUI.UI INUMAN...

Reglementarea torturii şi a tratamentului inuman şi degradant prin prisma actelor

naţionale şi internaţionale

Regulation of torture and inhuman and degrading treatment through the national and international acts

Augustina Bolocan-Holban*

Abstract According to the jurisprudence of the Court, to come within the scope

of Article 3 ill-treatment must attain a minimum level of severity. The assessment of this minimum is relative in nature and it depends on all facts of the case, including the duration of treatment, its physical and mental effects and, sometimes, sex, age and health status of the victim (see, among others, Ireland v. United Kingdom, January 18, 1978, Series A No. 25, p. 65, § 162; Case of Peers v. Greece April 19, 2001, § 67).

Keywords The torture, degrading and inhuman treatment, complainant, the

jurisprudence of the European Court, Europene Resumee:

Selon la jurisprudence de la Cour, pour tomber sous le coup de l'article

3, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum est relative par essence ; elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques et mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime

* magistru în drept, lector universitar, Catedra Drept Penal şi Criminologie, Facultatea de Drept, USM

130


(voir, parmi d'autres, l'arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65, § 162 ; l'arrêt Peers c. Grèce du 19 avril 2001, § 67).

La Cour a jugé un traitement « inhumain » au motif notamment qu’il avait été appliqué avec préméditation pendant des heures et qu’il avait causé soit des lésions corporelles, soit de vives souffrances physiques ou mentales. Elle a par ailleurs considéré qu’un traitement était « dégradant » en ce qu’il était de nature à inspirer à ses victimes des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à les humilier et à les avilir (voir, par exemple, Kudła c. Pologne [GC], no 30210/96, § 92, CEDH 2000-XI). Pour qu’une peine ou le traitement dont elle s’accompagne puisse être qualifiée d’« inhumain » ou de « dégradant », la souffrance ou l’humiliation doivent en tout cas aller au-delà de celles que comporte inévitablement une forme donnée de traitement ou de peine légitimes (voir V. c. Royaume-Uni [GC], no 24888/94, § 71, CEDH 1999-IX ; Van Der Ven c. Pays-Bas, § 48).

En outre, en recherchant si un traitement est « dégradant » au sens de l'article 3, la Cour examinera si le but était d'humilier et de rabaisser l'intéressé et si, considérée dans ses effets, la mesure a ou non atteint la personnalité de celui-ci de manière incompatible avec l'article 3 (arrêt Raninen c. Finlande du 16 décembre 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-VIII, pp. 2821-2822, § 55 ; Peers c. Grèce du 19 avril 2001, § 68).

Mots-clefs: la torture, le traitement inhumain et dégradant, le requérant, la

jurisprudence de la Cour Européenne, Europene Respectarea drepturilor omului este o condiţie sine qua non pentru

existenţa unui stat de drept. Fiecare stat este obligat să creeze o legislaţie proprie privind drepturile omului, reieşind din reglementările internaţionale la acest capitol.

Tortura, tratamentul inuman şi degradant sunt fapte incriminate în majoritatea actelor internaţionale, reieşind din pericolul sporit al acestora, care aduc atingere integrităţii fizice şi psihice a persoanei.

Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale 1constituie, la moment, unul dintre cele mai importante mecanisme de protecţie a drepturilor omului la nivel suprastatal, adoptată de Consiliul Europei la Roma, la 4 noiembrie 1950, în vigoare din 3 septembrie 1953, iar pentru Republica Moldova fiind în vigoare din 12 septembrie 1997. Convenţia

1 Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Roma 4 noiembrie 1950

131

REGLEMENTAREA TORTURII ŞI A TRATAMENTULUI INUMAN...

europeană se distinge de alte instrumente naţionale sau regionale prin efectivitatea sa. De altfel, importanţa acestei Convenţii rezidă în valoarea hotărîrilor pronunţate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO) de care trebuie să se conducă instanţele naţionale la pronunţarea hotărîrilor judecătoreşti.

Articolul 3 din Convenţie consacră unul din drepturile fundamentale ale unei societăţi democratice „interzicerea torturii”. Astfel, Convenţia interzice în termeni absoluţi tortura şi tratamentul inuman şi degradant: „ nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor sau tratamentelor inumane şi degradante”. Convenţia a stabilit mecanisme de control, precum ar fi Curtea Europeană a Drepturilor Omului. De la reforma care a intrat în vigoare la data de 1 noiembrie 1998, o nouă Curte permanentă a înlocuit anterioara Curte şi Comisie Europeană a Drepturilor Omului. Dreptul fiecărei persoane de a sesiza CEDO a devenit acum obligatoriu, toate victimele având acces direct la Curtea Europeană. CEDO a luat în consideraţie necesitatea investigării plîngerilor de tortură ca un mijloc de a asigura drepturile garantate de articolul 3 din Convenţie.

Ţinînd cont de jurisprudenţa CEDO în acest domeniu, în cauza Aksoy contra Turciei,1 hotărîre pronunţată la 18 decembrie 1996, Curtea a considerat că atunci când un individ este luat în custodia poliţiei într-o stare bună a sănătăţi, iar în momentul eliberării acesteia se observă leziuni, ţine de obligaţia statului de a oferi o explicaţie plauzibilă referitoare la cauza leziunilor, în caz contrar, aceasta denotă o încălcare vadită a articolului 3 din Convenţie.

Mai mult, Curtea a interpretat articolul 13 din Convenţie (dreptul la un recurs efectiv), ca impunerea unei obligaţii în sarcina statului de a investiga plângerile de tortură în mod promt şi detaliat.

În cazul Assenov şi alţiii v. Bulgaria,2 hotărîre din 28 octombrie 1998, Curtea a mers şi mai departe în recunoaşterea obligaţiei statului de a investiga plîngerile de tortură nu numai conform articolului 13, ci şi potrivit articolului 3 din Convenţie. Astfel, Curtea a dispus că, în situaţia în care, un individ a depus o sesizare în faţa CEDO, precum că a fost maltratat în mod serios de către poliţie sau de alţi agenţi ai statului, contrar articolului 3 din Convenţie, această clauză, raportată la articolul 1 din Convenţie, care prevede că: „ Înaltele părţi contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în Titlul I al prezentei Convenţii”, are drept consecinţă faptul că trebuie făcută o investigaţie oficială. Această obligaţie ar trebui să fie capabilă să ducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili. Dacă nu se întîmplă astfel, interzicerea legală la nivel general a torturii şi a tratamentelor, şi

1 www.echr.coe.int 2 www.echr.coe.int

132


pedepselor inumane sau degradante, în pofida importanţei lor fundamentale, va fi ineficientă în practică şi va genera abuzuri din partea agenţilor statului în privinţa drepturilor celor aflaţi sub controlul acestora.

Pentru prima dată, în cauza respectivă, Curtea a concluzionat că a avut loc o încălcare a articolului 3 din Convenţie, reieşind nu din tratamentele inumane aplicate faţă de reclamant, ci din cauza desfăşurării unei investigaţii oficiale ineficiente pe baza plângerii de rele tratamente.

Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor, sau tratamentelor inumane sau degradante1 vine în completarea mecanismelor judecătoreşti ale Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului, fiind adoptată la Strasbourg la 26 noiembrie 1987, în vigoare din 1 februarie 1989. Republica Moldova a ratificat Convenţia la 2 octombrie 1997, intrînd în vigoare la 1 februarie 1998. Articolul 1 din Convenţia europeană pentru prevenirea torturii prevede instituirea unui Comitet european pentru prevenirea torturii şi a pedepselor, sau tratamentelor inumane sau degradante (în continuare Comitetul), în vederea examinării tartamentului persoanelor private de libertate şi protecţiei acestora împotriva torturii şi a pedepselor, sau tratamentelor inumane sau degradante. Comitetul este compus dintr-un număr egal de membri cu ce cel al părţilor la Convenţie. Membrii aleşi în Comitet trebuie să fie de un înalt statut moral, imparţiali, independenţi şi, de asemenea, disponibili de a îndeplini funcţiile lor într-o manieră efectivă.

Comitetul desfăşoară vizite periodice în statele membre ale Consiliului Europei. O delegaţie de vizită din partea Comitetului este alcătuită din membri ai Comitetului, însoţiţi de experţi din diverse domenii ca cel medical, legal, translatori şi membri ai Secretariatului. Aceste delegaţii vizitează persoanele private de libertate de către autorităţile ţării care este vizitată. Atribuţiile fiecărei delegaţii de vizită sunt destul de vaste: ele pot vizita orice loc în care sunt ţinute persoane private de libertate, pot face vizite inopinate în oricare astfel de locuri; pot repeta vizitele în acele locuri; pot discuta într-un spaţiu privat cu persoanele din instituţiile penitenciare; pot alege să viziteze oricare sau toate persoanele din acele locuri; pot vedea toate locaţiile (nu doar perimetrul celulelor) fără restricţii. Delegaţia poate avea acces la orice informaţie privind persoanele vizitate. Întreaga muncă desfăşurată de către Comitet este bazată pe confidenţialitate şi cooperare.

După fiecare vizită, Comitetul întocmeşte un raport cu privire la faptele constatate cu ocazia acesteia, ţinînd seama de toate observaţiile prezentate eventual de partea interesată. În cursul activităţii sale, Comitetul a dezvoltat treptat un set de criterii care constituie standarde generale pentru tratamentul persoanelor aflate în detenţie. Aceste standarde se referă nu numai la condiţiile

1 Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor, sau tratamentelor inumane sau degradante, Strasbourg, 26 noiembrie 1987

133


materiale, ci şi la procedurile de securitate. De exemplu, trei dintre măsurile de siguranţă sprijinite de către Comitet pentru persoanele reţinute în custodia poliţiei sunt:

− Dreptul persoanei private de libertate, dacă el sau ea doreşte, de a informa imediat o terţă parte (membru al familiei) despre arestul său;

− Dreptul unei persoane private de libertate de a beneficia de serviciile unui avocat;

− Dreptul unei persoane private de libertate de a avea acces la un medic, inclusiv, la cerere, la un medic ales de el sau ea.

În plus, Comitetul a subliniat, în repetate rânduri, că unul dintre cele mai eficiente mijloace de a preveni relele tratamente ale oficialilor prin aplicarea legii este examinarea promptă de către autorităţile competente ale tuturor plîngerilor despre astfel de tratamente aduse la cunoştinţa lor şi, dacă este cazul, aplicarea sancţiunilor potrivite.

Convenţia ONU împotriva torturii şi altor pedepse, ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante,1 adoptată la 10 decembrie 1984, intrată în vigoare la 26 iunie 1987, iar pentru Republica Moldova fiind în vigoare din 28 decembrie 1995, reprezintă actul internaţional ce reglementează în mod detaliat tortura şi o defineşte ca orice act prin care se provoacă unei persoane cu intenţie o durere sau suferinţe puternice, de natură fizică sau psihică, în special cu scopul de a obţine de la această persoană sau de la o persoană terţă informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a face presiune asupra unei terţe persoane, sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de discriminare, oricare ar fi ea, atunci cînd o asemenea durere sunt provocate de către un agent al autorităţii publice sau orice altă persoană care acţionează cu titlu oficial, sau la instigarea sau cu consimţămîntul expres sau tacit al unor asemenea persoane. Prin urmare, conchidem că :

− actele de tortură semnifică orice durere fizică sau psihică; − aceste acte se produc intenţionat; − cel care le produce este un agent al autorităţii publice sau o persoană

care acţionează la instigarea sau cu consimţămîntul expres sau tacit al acestuia;

− scopul aplicării unor asemenea acte constă în obţinerea unor informaţii ori mărturii, aplicarea unei pedepse pentru un act comis de victima acestor acte, sau de către o terţă persoană, sau exercitarea unor presiuni asupra victimei sau asupra unei terţe persoane.

1 Convenţia ONU împotriva torturii şi altor pedepse, ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, adoptată de către Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin Rezoluţia 39/46 din 10 decembrie 1984

134


La 16 septembrie 2005, Republica Moldova a semnat, iar prin Legea nr.66 din 30 martie 2006, a ratificat Protocolul Opţional la Convenţia ONU împotriva torturii şi altor tratamente crude, inumane sau degradante,1 adoptat de Adunarea Generală a ONU la 18 decembrie 2002.

Prin ratificarea Protocolului Opţional, Republica Moldova a reafirmat faptul că tortura şi pedepsele, sau tratamentele inumane, sau degradante sunt interzise şi constituie încălcări grave ale drepturilor omului, exprimîndu-şi convingerea că este în continuare necesară luarea de măsuri pentru a realiza scopurile Convenţiei împotriva Torturii şi a Pedepselor, sau Tratamentelor Inumane sau Degradante şi a consolida protecţia persoanelor private de libertate, împotriva unor astfel de tratamente.

Protocolul Opţional la Convenţia ONU împotriva torturii şi altor tratamente crude, inumane sau degradante a intrat în vigoare pentru Republica Moldova la 24 iulie 2006. Obiectivul acestuia constă în stabilirea unui sistem de vizite regulate întreprinse de către organele independente internaţionale şi naţionale la locurile în care persoanele sunt private de libertate, în vederea prevenirii torturii şi a pedepselor, sau tratamentelor inumane, sau degradante. În acest sens, una din cerinţele cuprinse în Protocol vizează înfiinţarea unui mecanism intern independent pentru prevenirea torturii şi a tratamentului inuman şi degradant.

Art.17 al Protocolului Opţional la Convenţia ONU împotriva torturii şi altor tratamente crude, inumane sau degradante:

Fiecare Stat-Parte va menţine, desemna sau înfiinţa, cel tîrziu la un an de la intrarea în vigoare a prezentului Protocol, sau de la ratificarea sau aderarea la acesta, unul sau mai multe mecanisme naţionale de prevenire, independente, pentru prevenirea torturii la nivel naţional.

Până la moment, Protocolul a fost ratificat de către 45 de state. De asemenea, mai există 26 de state care l-au semnat şi intenţionează să-l ratifice, şi doar 13 state din cele care au ratificat deja Protocolul, au desemnat sau înfiinţat mecanisme naţionale de prevenire, independente, pentru prevenirea torturii la nivel naţional. Republica Moldova se numără printre primele state care au înregistrat progrese în acest sens. Întru conformarea cerinţelor Protocolului, Parlamentul Republicii Moldova la data de 26.07.2007 a adoptat Legea nr.200, privind modificarea şi completarea Legii RM cu privire la avocaţii parlamentari nr.1349 din 17 octombrie 1997.

Astfel, art.232 din Lege, prevede că Centrul pentru Drepturile Omului creează un consiliu consultativ în scopul acordării de consultanţă şi de asistenţă în exercitarea atribuţiilor avocaţilor parlamentari în calitate de mecanism naţional de prevenire a torturii. Pentru Republica Moldova investirea

1 Protocolul Opţional la Convenţia ONU împotriva torturii şi altor tratamente crude, inumane sau degradante, adoptat de Adunarea Generală a ONU la 18 decembrie 2002

135


ombudsmanului cu misiunea respectivă a reprezentat cea mai admisibilă variantă, ţinîndu-se cont de faptul că avocatul parlamentar (ombudsmanul) corespunde întru totul criteriilor înaintate de Protocolul Opţional faţă de mecanismul naţional de prevenire a torturii: independenţă funcţională, aptitudini şi cunoştinţe profesionale necesare pentru exercitarea mandatului, dar şi de competenţe largi la inspectarea locurilor de detenţie precum şi a altor instituţii.

O importanţă majoră privind reglementările internaţionale în domeniul torturii şi a tratamentului inuman şi degradant o are Declaraţia Universală a Drepturilor Omului,1 adoptată de Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948, Republica Moldova aderînd la aceasta prin Hotărîrea Parlamentului nr. 217-XII la 28 iulie 1990, care prevede în articolul 5 că : Nimeni nu va fi supus la tortură, nici la pedepse sau tratamente crude, inumane, sau degradante”.

Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Civile şi Politice din 1966, intrat în vigoare la 23 martie 1967, pentru Republica Moldova în vigoare din 26 aprilie 1993, prevede în articolul 7 că: “ Nimeni nu va fi supus torturii şi nici unor pedepse sau tratamente crude, inumane, sau degradante. În special, este interzis ca o persoană să fie supusă, fără consimţămîntul său, unei experienţe medicale sau ştiinţifice”.

Un alt act internaţional în baza căruia a fost instituită Curtea Penală Internaţională a fost Statutul de la Roma,2 adoptat la data de 17 iulie 1998, în vigoare din 1 iulie 2002, Republica Moldova semnînd acest act internaţional la 8 septembrie 2000, în scopul judecării persoanelor responsabile de genocid, crime împotriva umanităţii şi crime de război. Curtea are în jurisdicţie cazurile de plângeri de tortură fie ca parte a unui genocid sau ca şi crimă împotriva umanităţii, în cazul în care tortura este comisă „ca parte a unui atac larg răspândit”, sau ca o crimă de război, în conformitate cu Convenţiile de la Geneva din 1949. Tortura este definită în Statutul de la Roma ca fiind „cauzarea cu intenţie a unei dureri sau suferinţe severe, fie fizică sau mintală, asupra unei persoane aflate în custodia, sau sub controlul părţii acuzate”. Curtea Penală Internaţională are jurisdicţie doar asupra cazurilor în care statele nu sunt capabile sau nu vor să aducă în faţa instanţei persoanele responsabile de crimele descrise în Statutul de la Roma.

Conform Declaraţiei privind protecţia tuturor persoanelor împotriva torturii şi altor pedepse sau tratamente crude, inuman, sau degradante,3 adoptată de către Adunarea Generală a ONU prin rezoluţia 3452 din 9 decembrie 1975, tortura reprezintă orice faptă (act) care prin durere aspră sau suferinţă, fizică sau

1 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948 2 Statutul de la Roma, adoptat la data de 17 iulie 1998 3 Declaraţia privind protecţia tuturor persoanelor împotriva torturii şi altor pedepse sau tratamente crude, inuman, sau degradante, adoptată de către Adunarea Generală a ONU prin rezoluţia 3452 din 9 decembrie 1975

136


mintală, cauzată intenţionat sau la instigarea unui funcţionar public asupra unei persoane în scopul de a obţine de la aceasta sau de la o persoană terţă informaţii sau confesiuni, de a o pedepsi pentru un act pe care l-a săvârşit sau de care este suspectată că l-ar fi comis, precum şi intimidarea acesteia sau a altor persoane. Această definiţie nu include durerea sau suferinţa care este inerentă sancţiunilor legale compatibile cu Regulile Minime Standard privind tratamentul deţinuţilor.

Tortura reprezintă o formă agravantă şi deliberativă a cruzimii, a tratamentului inuman sau degradant, sau a pedepsei. Orice act de tortură sau tratament crud, inuman, degradant sau de pedeapsă este o ofensivă la demnitatea umană şi trebuie condamnată ca o negare a hotărârilor Cartei Naţiunilor Unite şi ca o încălcare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale proclamate în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, prin urmare, niciun stat nu trebuie să permită sau să tolereze tortura sau alt tratament sau pedeapsă crudă, inumană sau degradantă. Fiecare stat trebuie să se asigure că toate actele torturii definite în articolul 1 din prezenta Declaraţie sunt infracţiuni în legile lor penale. Aceeaşi regulă este valabilă şi în privinţa actelor ce constituie participarea, complicitatea, înlesnirea torturii sau tentativă la comiterea acesteia.

În plus, dacă există motive rezonabile de a crede că un act al torturii definit în articolul 1 din Declaraţie a fost comis, autorităţile competente ale statului implicat trebuie să iniţieze o investigaţie promptă, imparţială, chiar dacă nu există o plângere oficială.

Orice constatare care este stabilită ca fiind rezultat al torturii sau altui tratament crud, inuman, degradant sau pedeapsă, nu poate fi invocată ca dovadă împotriva persoanei interesate sau împotriva oricărei alte persoane în orice procedură judiciară.

Există un număr de alte standarde internaţionale, pe care organele de drept trebuie să le ia în consideraţie la implementarea completă a garanţiilor pentru combaterea torturii. Printre acestea se numără:

Regulile Minime Standard ale ONU privind Tratamentul Deţinuţilor, 1957 şi 1977; Regulile Minime Standard ale Consiliului Europei pentru Tratamentul Deţinuţilor; Recomandarea Nr. R (73) 5 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei; Regulile Penitenciare Europene, Recomandarea Nr. R (87) 3 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei; Codul Deontologic ONU pentru Colaboratorii Organelor de Drept, 1979; Ansamblul de Principii ONU privind Protecţia tuturor Persoanelor care se află sub orice formă de Detenţie sau Închisoare, 1988; Regulile ONU privind Protecţia Minorilor privaţi de libertate, 1990; Regulile Minime Standard ale ONU privind Administrarea Justiţiei Juvenile („Regulile de la Beijing”), 1985.

137

EVOLUŢIA REGLEMENTĂRILOR PRIVITOARE LA....

Evoluţia reglementărilor privitoare la infracţiunea de escrocherie pe teritoriul actual al Republicii Moldova

Regulatory developments regarding the crime of extortion on

the present territory of Moldova

Sergiu BRÎNZĂ*, Igor BOTEZATU* Abstract: The juridico-historical analysis of the settlements regarding the swindle

offence is carried out in the framework of the present article. The author reaches the conclusion that the penal norms concerning the fraudulency in the patrimonial domain start to make their appearance only at one time with the dissemination of the contractual rapports, based on the social division of labour, on the money-goods-money relations, on the development of trade and on the other elements of the market economy. It is argued that in the Rule of Vasile Lupu, the fraudulency is based on a rudimentary conception, integrating hetero-geneous elements with embezzlement character: concomitantly, the fraudulency is regarded as an act related to theft, as an act which, alongside the theft, will subsequently form (together with other adjacent acts) the generic concept of defalcation. The conclusion that in the process of the elaboration of the in force Penal Code of the Republic of Moldova, the “appropriation” term (having the meaning of “defalcation”) is dropped from the settlement concerning the swindle offence is likewise important. The renunciation is done in favour to the “illicit attainment” collocation. Hereby, the affiliation of the swindle offence with the defalcations’ group is put under the question mark.

Keywords: swindle offence, fraudulency,illicit attainment

* doctor habilitat în drept, profesor universitar, Universitatea de Stat din Moldova * doctorand, Universitatea de Stat din Moldova

138


Normele dreptului penal au menirea de a reflecta priorităţile apărării penale a ordinii de drept la o etapă anume a dezvoltării sociale. Pentru apariţia în legea penală a normei privind răspunderea pentru o faptă sau alta, este necesară apariţia unor premise care ar justifica atribuirea caracterului de ilicit infracţional acelei fapte. În acest sens, în literatura de specialitate, termenul de „incriminare” desemnează prevederea unei activităţi neconvenabile ca infracţiune, adică „creatio criminis sub specie juris”.1 În context, ne interesează una din varietăţile incriminării. Şi anume incriminarea nouă, alias „calificarea printr-o normă juridică penală ca infracţiune a unei fapte care nu fusese anterior incriminată sub nici o formă”.2 Aceasta deoarece normele penale cu privire la înşelăciune în sfera patrimonială încep să-şi facă apariţia abia odată cu răspândirea raporturilor contractuale, având la bază diviziunea socială a muncii, relaţiile bani-marfă-bani, dezvoltarea comerţului şi a altor elemente ale economiei de piaţă.

Cu această ocazie, iată ce afirma I.Ia. Foiniţki în 1916: „Din actuala perspectivă, înşelăciunea în sfera patrimonială reprezintă o infracţiune relativ recentă, un produs al circuitului economic aflat în ascensiune. În perioadele istorice precedente, au existat doar reglementări cu caracter germinativ, con-sacrate utilizării unităţilor de măsură false, falsificării mărfurilor, cametei etc. Însă, la moment, s-a constituit o reglementare generică a înşelăciunii în sfera patrimonială. Iar faptele incidente acesteia se atestă în practică tot mai des”.3 Din aceste considerente, nu putem fi de acord cu poziţia lui L.R. Ghileazova: „În calitate de metodă de sustragere a bunurilor, înşelăciunea este cunoscută încă de legiuitorul Romei Antice. Acesta a formulat definiţia noţiunii de escrocherie, precum şi a diferenţiat varietăţile faptei de escrocherie”.4

Considerăm prea categorică această viziune. În continuare, vom prezenta argumentele de rigoare.

La baza concepţiei moderne a escrocheriei se află noţiunea de dol (dolus), cunoscută din dreptul roman. Însă natura juridică a dolului este la o distanţă prea mare de natura juridică a escrocheriei. Dovadă este şi faptul că, actualmente, noţiunea de dol desemnează unul dintre viciile de consimţământ, care se pot atesta la încheierea unei convenţii. Deci are o semnificaţie doar pentru dreptul privat, nu şi pentru dreptul penal.

Or, dolul a fost văzut de către romani ca un delict privat, nu ca un delict public. După Ulpianus, dolul se exprimă în mijloacele viclene prin care o parte

1 Bărcănescu D. Conţinutul infracţiunii şi principiul legalităţii, Bucureşti: ALL Beck, 2005, p.17. 2 Boroi A., Gorunescu M., Popescu M. Dicţionar de drept penal, Bucureşti: ALL Beck, 2004, p.154. 3 Foiniţkii I.Ia. Kurs ugolovnogo prava. Ceasti Osobennaya. Posiagatelistva licinîe i imuşces-tvennîe / Pod red. A.A. Jijilenko. – Petrograd: Iuridiceskoe obşcestvo pri Petrogradskom universitete, 1916, p.149. 4 Guleazova L.R. Ponyatie moşennicestva: retrospektivnîi analiz // Iuridiceskie nauki. Funda-mentalinîe issledovaniya. – 2006. – Nr.6 // http//fr.rae.ru/raefs/2006/06/2006_06_05.pdf

139

EVOLUŢIA RELEMENTĂRILOR PRIVITOARE LA....

determină pe cealaltă sa facă un act juridic.1 La rândul său, Cicero susţine că dolul constă în a simula ceva şi a face altceva.2 Sub acest aspect, în anul 66 î.e.n., pretorii legiferează posibilitatea reparării prejudiciului, cauzat pe calea înşelăciunii, prin intermediul lui actio doli. Bineînţeles, această acţiune avea un caracter exclusiv de drept penal.

Pe parcursul timpului, a fost remarcată eficienţa redusă a acestei măsuri de prevenire a înşelăciunii în sfera patrimonială. De aceea, s-a recurs la in-troducerea unui mijloc de reprimare mai riguroasă. Însă la fel sub forma unei acţiuni civile, denumite persecutio stellionatus. În opinia lui V.V. Hiliuta, apariţia unuia asemenea mijloc s-a datorat mai cu seamă dezvoltării raporturilor ipotecare, presupunând, din partea unor subiecte de rea credinţă, supunerea aceluiaşi bun imobil ipotecii în raport cu mai multe persoane.3

Mai târziu, sub incidenţa lui persecutio stellionatus intră şi alte fapte: recu-perarea frauduloasă a bunului gajat; achitarea datoriei prin punerea la dispoziţie a unui bun gajat; gajarea unui bun străin; falsificarea mărfurilor; reţinerea bunului vândut sub pretextul neachitării valorii lui de către cumpărător etc. În continuare, pe tot parcursul evoluţiei dreptului roman, persecutio stellionatus a reprezentat mijlocul subsidiar de prevenire a înşelăciunii în sfera patrimonială. Mijloc aplicat în acele cazuri în care nu-şi dovedea eficacitatea actio doli, mijlocul de bază.

În evoluţia ulterioară a reglementării răspunderii pentru escrocherie, dreptul roman şi-a păstrat influenţa covârşitoare. În legătură cu aceasta, are dreptate P. Ionescu-Muscel, când afirmă că „obiceiul pământului” şi influenţa ce au exercitat-o legile bizantine şi cele romane au determinat la noi primele înjghebări de justiţie.4

Prima lege laică oficială, promulgată şi investită cu autoritatea legală de a fi aplicată pe întreg teritoriul Moldovei, este Pravila lui Vasile Lupu, tipărită la Iaşi în 1646. De menţionat că, după D.V. Firoiu, printre izvoarele acestei pravile se numără „Praxis et theoricae criminalis”, tratat de drept penal al juristului Prosper Farinaccius, o prelucrare doctrinară după legile împăratului roman Justinian.5

Cu toate acestea, se schimbă atitudinea faţă de reglementarea răspunderii pentru înşelăciune în sfera patrimonială. Încă din epoca aplicării dreptului cutumiar, se consolidase tendinţa de a pedepsi orice faptă prin care s-a adus

1 Molcuţ E., Oancea D. Drept roman. - Bucureşti: Şansa-Universul, 1993, p.329. 2 Ibidem. 3 Hiluta V.V. Moşennicestvo v istoriko-pravovom aspekte // Akademiya upravleniya TISBI // www.tisbi.ru/science/vestnik/2008/issue2/Low/Hiluta.htm 4 P.Ionescu-Muscel. Istoria dreptului penal român. – Bucureşti: Revista Positivă penală şi penitenciară, 1931, p.59. 5 Firoiu D.V. Istoria statului şi dreptului românesc. – Iaşi: Chemarea, 1993, p.99.

140


vătămare cuiva. Treptat, pe măsura sporirii autorităţii statului, simpla compoziţie a fost înlocuită printr-un sistem de pedepse de drept public.

La concret, în Pravila lui Vasile Lupu, înşelăciunea se pedepsea conform §57: „Ceia ce vor avea mierţă sau veadre sau alte măsuri hicleani, mai decât cum au fost obiceaiul de vac, pre aceştia foarte să-i cearte cu bătae, ca pre nişte păgâni şi oameni necredincioşi ce sânt”.1 Pe marginea acestei reglementări, putem face următoarele observaţii:

− conceptul de bază al înşelăciunii în sfera patrimonială pune accentul deja pe necesitatea ocrotirii relaţiilor patrimoniale împotriva unor abuzuri ale participanţilor la tranzacţii, admise în detrimentul patrimoniului altor participanţi;

− conceptul respectiv încă nu este într-atât de evoluat, astfel făcându-se o confuzie între ceea ce astăzi, potrivit legii penale în vigoare, numim „escrocherie” şi „înşelarea clienţilor”;

− împotriva înşelăciunii se aplicau pedepse corporale, nu pecuniare. Astfel, sub aspectul tratamentului sancţionator, înşelăciunea era practic echivalată cu infracţiunile contra persoanei.

Am spus mai sus „conceptul de bază al înşelăciunii în sfera patrimo-nială”. Aceasta întrucât în alte norme ale Pravilei lui Vasile Lupu şi-au găsit reglementarea unele variante ale faptei respective:

− înşelăciunea privitoare la persoana făptuitorului (§146); − înşelăciunea privind rambursarea sumei împrumutului (§137); − înşelăciunea privind executarea contractului de depozit (§139) etc. Este simptomatic că în toate aceste reglementări se conţin formulări de

tipul: „pre acesta ca pre un fur să-l pedepsească”, „să să cearte ca un fur” etc. Ceea ce indică asupra unei concluzii extrem de importante: de la început, înşelăciunea în sfera patrimonială a fost privită ca o faptă înrudită cu furtul; ca o faptă care, alături de furt, vor forma ulterior (împreună cu alte fapte conexe) conceptul generic al sustragerii. Această concluzie a noastră vine s-o confirme prevederile aplicate într-un alt context istoric, în vederea apărării patrimoniului împotriva faptei de escrocherie.

Astfel, odată cu intrarea în 1812 a teritoriului dintre Prut şi Nistru în componenţa Imperiului Rus, devin funcţionale legiuirile ruseşti. În primul rând, în conjunctura examinată, ne referim la Ucazul „Despre judecarea şi pedepsele pentru hoţia de diferite tipuri şi despre înfiinţarea caselor de lucru în toate guberniile”, adoptat la 3.04.1781.

În conformitate cu acest ucaz, erau deosebite trei forme de hoţie: furt, jaf şi escrocherie. Iar noţiunea de hoţie avea rolul de prototip al noţiunii de sustragere.

1 Carte românească de învăţătură. Ediţie critică. – Bucureşti: Editura Academiei, 1961, p.60.

141


Însă conceptul de escrocherie era definit într-o manieră mult prea largă, în comparaţie cu conceptul corespondent din legea penală în vigoare. Pe lângă accepţiunea de dobândire a bunurilor străine pe calea înşelăciunii, escrocheria presupunea şi alte două modalităţi: 1) sustragerea prin surprindere a bunurilor străine, atunci când făptuitorul îşi pune în valoare abilitatea, dibăcia, rapiditatea acţiunilor şi alte asemenea dexterităţi; 2) furtul de buzunar. Aceasta transpare din definiţia noţiunii de escrocherie în ucazul nominalizat mai sus: „care, într-un târg sau într-un alt loc cu aflux de persoane, va scoate ceva din buzunarul cuiva, ori va lua sau va duce cu sine ceva prin înşelăciune sau inopinat de la cineva, ori va tăia poala de la haină, ori va smulge cuşma, ori, în timpul în care cumpără ceva, nu va achita preţul cumpărăturii şi va dispărea, ori prin înşelare va vinde sau va da cuiva un lucru falsificat ca pe un bun veritabil, ori va înşela la cântar sau la măsurare, ori va obţine un bun străin prin înşelare, fără a avea acordul posesorului acelui bun”.1

Din analiza acestei reglementări, putem desprinde următoarele concluzii: − ca şi în conformitate cu Pravila lui Vasile Lupu, înşelarea clienţilor

nu este decât o varietate a escrocheriei; − escrocheria este privită ca imposedare realizată în lipsa acordului

victimei; aceasta chiar dacă în aparenţă victima îi transmite benevol bunurile sale făptuitorului.

Prin prisma acestui ultim aspect, este cazul să remarcăm că, la momentul istoric respectiv, a fost conştientizat ceea ce unii nu au putut realiza nici astăzi. Or, de exemplu, la pct.15 al Hotărârii Plenului Curţii Supreme de Justiţie, nr.23 din 28.06.2004 „Cu privire la practica judiciară în procesele penale despre sustragerea bunurilor”: „Este necesar ca instanţele judecătoreşti să ia în consideraţie că în cazul escrocheriei (art.190 CP RM) victima transmite benevol (sublinierea ne aparţine – n.a.) bunurile către făptuitor, sub influenţa înşelăciunii sau a abuzului de încredere”.2

În altă ordine de idei, reglementarea răspunderii penale pentru escrocherie s-a realizat ulterior prin intermediul art.2172-2187 al Codului de pedepse criminale şi corecţionale al Imperiului rus, alcătuind Secţiunea IV „Despre hoţia-escrocherie” a Capitolului III din Diviziunea XII. Astfel, se face remarcată continuitatea de care dă dovadă legiuitorul rus în a considera escrocheria una din formele sustragerii.

De altfel, această concepţie rezultă chiar din definiţia legală a noţiunii de hoţie-escrocherie, formulată în art.2172 al Codului de pedepse criminale şi

1 Ugolovnoe pravo. Ceasti Osobennaya / Pod red. Goleakova I.T., Vîşinskoi Z.A., Durmanova N.D., Isaeva M.M. – Moskva: Iurizdat, 1943, p.215. 2 Buletinul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova. – 2004. – Nr.8, p.5-11.

142


corecţionale: „Hoţia-escrocherie constituie orice luare ilegală a banilor sau a altor bunuri mobile, săvârşită prin intermediul înşelăciunii”.1

Astfel, legiuitorul însuşi a stabilit că numai bunurile mobile pot repre-zenta obiectul material al hoţiei-escrocherie. În acest mod, şi-a pierdut valabi-litatea una din afirmaţiile făcute de către I.Ia. Foiniţki: „Obiectul ei (al hoţiei-escrocherie – n.a.) material poate fi nu doar averea mobiliară, dar şi cea imobi-liară; nu numai obiectele materiale concrete ale conţinutului patrimonial, dar şi drepturile asupra averii”.2 În acelaşi timp, A.Lohviţki stabileşte just specificul escrocheriei în raport cu celelalte forme ale hoţiei (sustragerii), punând accentul pe particularităţile acţiunii adiacente din compoziţia faptei prejudiciabile, nicidecum pe aspectul fizic al obiectului material: „Când bunurile mobile sunt luate nu cu violenţă, nu clandestin, dar prin intermediul înşelăciunii, atunci această infracţiune se numeşte escrocherie”.3 În acelaşi context, are dreptate V.V. Hiliuta care observă că, spre deosebire de reglementările anterioare, art.2172 al Codului de pedepse criminale şi corecţionale vizează înşelăciunea ca pe o parte integrantă a faptei de escrocherie, care nu este legată în nici un fel cu furtul.4

În Codul penal rus din 22.03.1903, escrocheriei îi este consacrat un capi-tol întreg – Capitolul XXXIII. În art.591 al Codului penal, sunt consemnate trei modalităţi ale infracţiunii de escrocherie:

− luarea ilegală a bunurilor mobile străine pe calea înşelăciunii, în scopul însuşirii;

− luarea ilegală a bunurilor mobile străine pe calea înşelării la măsură-toare sau la cântar, ori a altei înşelăciuni privitoare la cantitatea ori calitatea bunurilor cu ocazia vânzării-cumpărării sau al unei alte convenţii oneroase, săvârşită în scopul însuşirii;

− determinarea, pe calea înşelăciunii, la cedarea unui drept patrimonial sau la încheierea unei convenţii patrimoniale nerentabile, comisă în scopul de a-şi procura sieşi ori altei persoane un folos patrimonial.5

Analiza ne arată că legiuitorul continuă să scoată în evidenţă apartenenţa de sustrageri a escrocheriei. De această dată, ca element de noutate este indicat scopul infracţiunii – scopul însuşirii – definitoriu pentru înţelegerea esenţei noţiunii de sustragere. Prin aceasta de fapt se doreşte a deosebi escrocheria de una din faptele adiacente căreia îi lipseşte scopul însuşirii. La concret, se începe a prefigura distingerea legislativă a escrocheriei faţă de fapta care, în legea penală în vigoare, se numeşte „cauzarea de daune materiale prin înşelăciune sau abuz de

1 Otvetstvennosti za korîstnîe posyagatelistva protiv sobstvennosti / Pod red. Kocioi S.M. – Moskva: Iurist, 1998, p.22. 2 Foiniţkii I.Ia. Op. cit., p.154. 3 Lohviţkii A. Ugolovnoe pravo. Kurs. – Sankt-Peterburg, 1871, p.677. 4 Hiliuta V.V. Op. cit. // www.tisbi.ru/science/vestnik/2008/issue2/Low/Hiluta.htm 5 Otvetstvennosti za korîstnîe posyagatelistva protiv sobstvennosti, p.32.

143


încredere”, faptă prevăzută la art.196 CP RM. Or, în textul art.196 CP RM se conţine sintagma „dacă fapta nu constituie o însuşire”.

O altă concluzie, care se impune, este că, distingerea celor trei modalităţi ale infracţiunii de escrocherie constituie primul pas spre incriminarea ulterioară distinctă, nomen juris, a trei fapte, în locul unei singure.

De asemenea, atrage atenţia cea de-a treia modalitate a infracţiunii prevăzute la art.591 al Codului penal. De această dată, legiuitorul nu mai insistă asupra caracteristicii de mobilitate a bunului care reprezintă obiectul material al escrocheriei. În legătură cu aceasta, pare să aibă dreptate S.A. Eliseev, care susţine că legiuitorul rus din 1903, reieşind din necesitatea proteguirii relaţiilor patrimoniale împotriva oricărei manifestări de rea-credinţă, a raportat la obiectul material al escrocheriei nu doar bunurile mobile, dar şi alte valori patrimoniale, precum şi drepturile asupra acestora.1 Prin aceasta modalitatea examinată a faptei specificate la art.591 al Codului penal rus din 1903 aminteşte mult de însuşirea dreptului asupra averii ori a altor foloase cu caracter material, modalitate a infracţiunii prevăzute la art.149 al Codului penal al RSSM, adoptat la 24.03.1961.2

În altă privinţă, suscită interes că, în Codul penal rus din 1903, abuzul de încredere nu are nici o legătură cu infracţiunea de escrocherie. Din definiţia legislativă a abuzului de încredere, formulată în art.577 al legiuirii menţionate, ne putem da seama că delapidarea averii străine (infracţiune prevăzută la art.191 CP RM) este de fapt succesoarea abuzului de încredere: „cauzarea ilegală intenţionată a prejudiciului patrimonial de către o persoană având obligaţia să asigure interesele patrimoniale lezate şi să aibă grijă de ele pe calea gestionării corespunzătoare a averii străine, obligaţii pe care le-a tratat cu lipsă de fidelitate şi loialitate”.3 Din această perspectivă, par a fi mai explicite propunerile unor doctrinari moderni4 de a elimina referirea la abuzul de încredere din definiţia legală a noţiunii de escrocherie, tocmai pentru a face mai clară linia de demarcare dintre escrocherie şi delapidarea averii străine.

Sub un alt aspect, vom menţiona că în perioada 1918-1940, pe teritoriul dintre Prut şi Nistru s-a aplicat dreptul penal român.

Avem în vedere înainte de toate Codul penal român din 1865. În special, interesează prevederile Secţiunii V „Înşelăciunea sau escrocheria” (art.332-342) a Capitolului II din Titlul IV al numitei legiuiri. Deşi legiuitorul român utilizează în denumirea respectivei secţiuni conjuncţia disjunctivă „sau”, nu există temeiuri a afirma că, în accepţiunea Codului penal român din 1865, înşelăciunea şi

1 Eliseev S.A. Prestupleniya protiv sobstvennosti po Ugolovnomu Ulojeniu 1903 g. // Sibirskii Iuridiceskii vestnik. – 2001. – Nr.4 // http:law.isu.ru/ru/science/vestnik/index.html 2 Veştile Sovietului Suprem al RSSM. – 1961. – Nr.10. 3 Ugolovnoe Ulojenie 22 marta 1903 g. – Sankt-Peterburg, 1904, p.833. 4 Bezverhov A.G. Imuşcestvennîe prestupleniya. – Samara: Samarskii universitet, 2002, p.276-280.

144


escrocheria nu sunt decât două variante ale aceleiaşi fapte infracţionale. Diferite erau doar împrejurările în care se realiza această faptă. Astfel, în art.332 al Codului penal român din 1865 este definită noţiunea de înşelăciune: „Acela care, în vedere de a împărtăşi folos, face să nască o amăgire în paguba averii altuia, sau făcând să treacă de adevărate fapte mincinoase, sau prefăcând în mincinoase fapte adevărate ori suprimându-le de tot, este culpabil de înşelăciune”.1 La rândul său, escrocheria este sancţionată în conformitate cu alin.1 art.334 al Codului penal român din 1865: „Cel ce va întrebuinţa sau nume, sau calităţi mincinoase, sau uneltiri viclene, ca să înduplece pe oameni a crede vreo întreprindere mincinoasă, vreo putere sau vreun credit închipuit, ori ca să facă a se naşte speranţa sau temerea vreunei izbutiri, vreunei nenorociri, sau a vreunei întâmplări chimerice, şi print-aceasta va amăgi pe cineva să-i dea bani, mobile sau obligaţiuni, dispoziţiuni, bileturi, promisiuni, chitanţe sau înscrieri liberatoare, şi prin vreunul dintr-acele mijloace, va lua sau va cerca să ia, cu viclenie, toată sau parte din averea altuia...”.2

Surprinde că escrocheria este prevăzută în acelaşi articol al legii penale, în care la alineatul 3 se stabileşte răspunderea pentru infracţiunea de şantaj. Mai mult, într-o explicaţie judiciară a vremii, şantajul se propune a fi considerat o variantă a escrocheriei.3 Ceea ce denotă anumite confuzii terminologice vizând natura juridică a escrocheriei. În actualele condiţii, ar stârni nedumerire folosirea disjunctivă, pe poziţii de egalitate, a termenilor „înşelăciune” şi „escrocherie”. Aceasta pentru că înşelăciunea este parte integrantă a escrocheriei. Cu atât mai puţin, de lege lata, şantajul nu are cum să evolueze pe post de variantă a escrocheriei. De fapt, apelând la rigurozitatea juridică, nu avea cum să fie variantă a escrocheriei nici potrivit Codului penal român din 1865. Dintr-o nefericită şi accidentală întâmplare, cele două fapte mult diferite una de cealaltă au ajuns a fi incriminate sub auspiciul aceluiaşi articol al legii penale. Nimic mai mult.

În ordine cronologică, următorul act legislativ, dedicat, printre altele, reglementării răspunderii pentru escrocherie pe teritoriul actual al Republicii Moldova, este Codul penal român din 1937.4

Faţă de legiuirea anterioară, Codul penal român din 1937 se distinge printr-o statuare mai sistematizată şi mai elaborată a prevederilor normative vizând escrocheria.

Astfel, art.537-555 ale Codului penal român din 1937 stabileau răspun-derea pentru delictele contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii. Apărării

1 Hamangiu C. Codul general al României. Legi uzuale. Vol.I. Codul penal. – Bucureşti, 1914, p.840. 2 Hamangiu C. Op. cit., p.841. 3 Papadopolu M.I. Codul legilor penale române adnotate. – Bucureşti: Tipografiile române unite, 1932, p.333. 4 Monitorul Oficial al României. – 1936. – Nr.65.

145


penale împotriva înşelăciunii îi este consacrată o secţiune aparte a legii penale, reprezentată de art.549-554. În art.549 al Codului penal român din 1937, definiţia noţiunii de înşelăciune şi-a păstrat în linii mari configuraţia pe care a avut-o în art.332 al Codului penal român din 1865. A fost înlăturată dihotomia neadecvată „înşelăciune”-„escrocherie”. Ceea ce în legiuirea anterioară era denumit „escrocherie”, în Codul penal român din 1937 a devenit circumstanţa agravantă a înşelăciunii, specificată la alin.2 art.549. Agravanta era funcţională dacă, pentru comiterea înşelăciunii, făptuitorul întrebuinţează nume, calităţi mincinoase sau alte mijloace frauduloase.

În acelaşi timp, la art.550 al Codului penal român din 1937, se prevedea răspunderea pentru varianta calificată a înşelăciunii. Variantă aplicabilă în ipoteza în care înşelăciunea era săvârşită:

− de un funcţionar public, avocat, mandatar sau funcţionar privat, în exerciţiul funcţiunii sau mandatului său;

− de o persoană care a simulat calitatea de funcţionar public. Prima împrejurare din cele menţionate mai sus are vădite similarităţi cu

circumstanţa agravantă „cu folosirea situaţiei de serviciu” a infracţiunii de escrocherie, consemnată la lit.d) alin.(2) art.190 CP RM. Cât priveşte cea de-a doua împrejurare, remarcăm anumite afinităţi cu infracţiunea specificată la art.351 CP RM, presupunând uzurparea de calităţi oficiale, însoţită de săvârşirea pe această bază a altei infracţiuni.

În fine, în norme distincte ale Codului penal român din 1937 sunt incri-minate anumite variante speciale ale înşelăciunii: 1) înşelăciunea în convenţiuni (art.551); 2) înşelăciunea în emigraţiune (art.552); 3) înşelăciunea pentru cecuri (art.553); 4) înşelăciunea contra asigurătorului (art.554). În acest mod, legiuitorul reliefează implicit acele segmente ale vieţii sociale care sunt mai expuse în faţa pericolului săvârşirii escrocheriei, şi care necesită o protecţie specială.

Este notabil că, într-o altă secţiune a legii penale române din 1937, se stabilea răspunderea pentru delictul de exploatare a slăbiciunilor persoanelor incapabile. Concepţie pe deplin justificată, pentru că doar în aparenţă înşelă-ciunea are printre modalităţile sale exploatarea slăbiciunilor persoanelor incapabile.

O altă observaţie ţine de faptul că, asemănător cu cele reglementate de Codul penal rus din 1903, abuzul de încredere este o faptă distinctă (care nu are nici o legătură cu fapta de înşelăciune), specificată la art.537 al Codului penal român din 1937. Nu are legătură, deoarece, prin esenţa sa juridică, se apropie de fapta de delapidare a averii străine, aşa cum o cunoaştem reglementată de art.191 CP RM.

Într-un alt registru, vom menţiona că, între 1924-1961, pe teritoriul RASSM, iar apoi pe cel al RSSM, s-a aplicat legislaţia penală ucraineană.

În primul rând, ne referim la Codul penal al RSS Ucrainene din 23.08.1922. Conform art.187 al acestui act legislativ, prin „escrocherie” se înţelegea obţinerea averii sau dreptului asupra averii pe calea abuzului de

146


încredere sau a înşelăciunii, comisă în scop de înavuţire.1 Această concepţie are ca puncte de reper definiţia legală a noţiunii de escrocherie, formulată în art.591 al Codului penal rus din 1903. Totodată, ca element de noutate apare abuzul de încredere, perceput de acum încolo ca una dintre cele două modalităţi ale acţiunii adiacente din cadrul faptei prejudiciabile de escrocherie. Este consemnabil că şi actualmente această concepţie marchează conţinutul normativ al infracţiunii de escrocherie, în conformitate cu art.190 CP RM.

Abuzul de încredere a încetat să mai fie o componenţă de infracţiune aparte. În schimb, în art.185 al Codului penal al RSS Ucrainene, a fost incri-minată fapta de însuşire, presupunând, ca modalitate de realizare, delapidarea averii străine.

Este remarcabil că, în nota la art.187 al Codului penal al RSS Ucrainene, este definită noţiunea de înşelăciune: „Înşelăciunea este fie comunicarea de date false, fie ascunderea cu bună-ştiinţă a unor circumstanţe, a căror comunicare era indispensabilă”. Şi astăzi, acest model de definire dihotomică (în înşelăciune activă şi înşelăciune pasivă) a noţiunii de înşelăciune îşi păstrează actualitatea, fiind cvasiunanim acceptat de doctrina penală din întreg spaţiul postsovietic.

La următoarea etapă istorică, sub Codul penal al RSS Ucrainene din 6.06.1927, conform art.187, prin „escrocherie” se înţelege „abuzul de încredere sau înşelăciunea, săvârşită în scopul obţinerii averii, sau a dreptului asupra averii, sau a altor beneficii persoanele”.2 Putem observa o anumită schimbare a accentelor în definiţia noţiunii de escrocherie, în raport cu definiţia similară din legea penală anterioară: 1) beneficiile personale de orice gen deveneau obiect imaterial al escrocheriei; 2) escrocheria se considera consumată din momentul realizării abuzului de încredere sau a înşelăciunii, nu din momentul obţinerii bunurilor victimei; 3) scopul escrocheriei era conceput ca fiind obţinerea averii, nu înavuţirea (însuşirea; sustragerea). Datorită acestor metamorfoze, sfera de aplicare a reglementării privind escrocheria s-a extins mult. În acelaşi timp, a fost „diluată” natura de sustragere a infracţiunii de escrocherie. Noţiunea de escrocherie a obţinut conotaţii inedite, deloc specifice profilului identitar al acestei infracţiuni. În mare parte, factorii cauzali ai acestei reacţii a legiuitorului din acea vreme constau în desfăşurarea în URSS a aşa-numitei „Noii Politici Economice”, implicând liberalizarea comerţului şi a altor servicii în sectorul privat al economiei.

În alt context, la 24.03.1961, Sovietul Suprem al RSSM a adoptat Legea RSSM despre aprobarea Codului penal al RSSM. În acest fel, pe teritoriul actual al Republicii Moldova, a încetat să acţioneze legislaţia penală ucraineană.

1 Sbornik documentov po istorii ugolovnogo zakonodatelistva SSSR i RSFSR 1917-1952 gg. – Moskva, 1953, p.137. 2 Ibidem, p.285.

147


În Codul penal din 1961, potrivit cu realităţile sociopolitice ale acelui moment, răspunderea pentru infracţiunile contra proprietăţii era stabilită în două capitole ale Părţii Speciale. Nu în unul singur. Corespunzător, la art.122 al Codului penal din 1961, făcând parte din Capitolul III „Infracţiuni contra proprietăţii socialiste”, prin „escrocherie” se înţelegea însuşirea (a se citi – sustragerea) averii de stat sau obşteşti prin înşelăciune sau abuz de încredere. La art.149 al Codului penal din 1961, făcând parte din Capitolul V „Infracţiuni contra proprietăţii personale a cetăţenilor”, prin „escrocherie” se avea în vedere însuşirea averii personale, sau a dreptului asupra acesteia, sau a altor foloase cu caracter material prin înşelăciune sau abuz de încredere.

În acest fel, se poate observa că, în funcţie de tipul de proprietate ocrotită penalmente (deci, în funcţie de obiectul juridic generic), erau determinate diferenţiat limitele de aplicare a escrocheriei în conformitate cu art.122 şi 149 ale Codului penal din 1961. Nici dreptul asupra averii, nici alte foloase cu caracter material, nu au constituit obiectul de influenţare nemijlocită infracţională al escrocheriei, în ipoteza în care obiectul juridic generic al acestei infracţiuni îl formau relaţiile sociale cu privire la proprietatea de stat sau obştească.

În plan istoric, art.190 CP RM are ca prototip art.122 al Codului penal din 1961. Nu art.149 al Codului penal din 1961. Prototip nu în sensul obiectului juridic generic al infracţiunii de escrocherie. Avem în vedere prototipul în sensul întinderii obiectului de influenţare nemijlocită infracţională. Această concluzie este extrem de importantă pe fondul unor încercări de moment de a raporta nejustificat dreptul asupra bunurilor imobile la obiectul de influenţare nemijlocită infracţională al infracţiunii prevăzute la art.190 CP RM.

În altă ordine de idei, ţinem să remarcăm apariţia pentru prima dată în legea penală a infracţiunii de cauzare de pagube materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere. Infracţiunea dată a fost prevăzută numai în capitolul legii penale dedicate infracţiunilor contra proprietăţii socialiste, în art.126. De fapt, art.126 al Codului penal din 1961 a fost conceput ca normă complementară, „de rezervă”, în raport cu art.122 al Codului penal din 1961. Norma care se aplică în cazul în care se comite abuzul de încredere sau înşelăciunea. Însă nu în legătură cu însuşirea (sustragerea). Cu acest prilej, se poate susţine: „Defalcarea, de către legislator (în 1961), a cauzării de pagube materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere din componenţa de escrocherie a reprezentat o urmare firească a apariţiei normative a conceptului de sustragere şi a cercetării ştiinţifice intensive a acestuia”.1 Într-adevăr, art.187 al Codului penal aş RSS Ucrainene din 6.06.1927, prevedea o singură componenţă de infracţiune, înglobând ceea ce

1 Brînză S. Evoluţia reglementărilor privind protecţia penală a proprietăţii pe teritoriul Republicii Moldova. – Chişinău: Arc, 2001, p.373.

148


ulterior se va disjunge în componenţa de escrocherie şi componenţa de cauzare de pagube materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere.

Următoarea etapă a evoluţiei reglementărilor privind răspunderea pentru infracţiunea de escrocherie este marcată de elaborarea proiectului Codului penal al Republicii Moldova.1 În Capitolul VI „Infracţiuni contra proprietăţii” din Partea Specială a respectivului proiect, la art.195, prin „escrocherie” se înţelege însuşirea bunurilor altei persoane, prin înşelăciune sau abuz de încredere. Pe această cale, a fost practic reprodusă concepţia legislativă a infracţiunii de escrocherie, care a fost realizată în art.122 al Codului penal din 1961. Însă, în art.190 CP RM, s-a deviat de la această concepţie. Pentru că prin „escrocherie” se înţelege dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin înşelăciune sau abuz de încredere. Aşadar, s-a renunţat la termenul „însuşire”, în favoarea expresiei „dobândire ilicită”. Cum fiecare construcţie terminologică are propria încărcătură semantică, această reformulare nu a putut sa nu aibă un impact asupra înţelegerii naturii juridice a infracţiunii prevăzute la art.190 CP RM.

Încheind analiza juridico-istorică a reglementărilor privitoare la infracţiu-nea de escrocherie, formulăm următoarele concluzii:

− normele penale cu privire la înşelăciunea în sfera patrimonială încep să-şi facă apariţia abia odată cu răspândirea raporturilor contractuale, având la bază diviziunea socială a muncii, relaţiile bani-marfă-bani, dezvoltarea comerţului şi a altor elemente ale economiei de piaţă;

− în Roma Antică, protecţia penală a patrimoniului împotriva înşelăciu-nii s-a realizat exclusiv prin intermediul mijloacelor de drept privat;

− în Pravila lui Vasile Lupu, înşelăciunea are la bază o concepţie încă neevoluată, înglobând elemente eterogene cu caracter de malversaţiune; totodată, înşelăciunea este privită ca o faptă înrudită cu furtul, ca o faptă care, alături de furt, vor forma ulterior (împreună cu alte fapte conexe) conceptul generic al sustragerii;

− în legiuirile ruse, aplicate pe teritoriul Basarabiei, se insistă pe carac-terul de sustragere al escrocheriei. Pe apartenenţa de acelaşi grup, din care mai fac aparte furtul şi jaful. Abuzul de încredere este privit ca faptă infracţională distinctă, neavând nici o legătură cu infracţiunea de escrocherie;

− în legiuirile române, aplicate pe teritoriul Basarabiei confuzia iniţială dintre noţiunile „înşelăciune” şi „escrocherie” cedează teren unei concepţii legislative evoluate şi diversificate a delictului de înşelăciune. Ca delicte distincte de acesta, se consideră abuzul de încredere şi exploatarea slăbiciunilor persoanelor incapabile;

1 Codul penal al Republicii Moldova. Proiect. – Chişinău: Garuda-Art, 1999.

149


− în codificările de factură sovietică, aplicate pe actualul teritoriu al Republicii Moldova, abuzul de încredere este considerat modalitate a acţiunii adiacente din compoziţia faptei prejudiciabile de escrocherie. În obiectul influenţării nemijlocite infracţionale al escrocheriei este inclus dreptul asupra averii, precum şi alte foloase materiale. La o etapă mai târzie, din componenţa de escrocherie este defalcată componenţa de cauzare de pagube materiale prin înşelăciune sau abuz de încredere;

− în procesul de elaborare a Codului penal în vigoare al Republicii Moldova, se renunţă, în reglementarea privind infracţiunea de escrocherie, la termenul „însuşire” (având semnificaţia de „sustragere”). Renunţarea se face în favoarea sintagmei „dobândire ilicită”. Prin aceasta, se pune sub semnul întrebării apartenenţa la grupul de sustrageri a infracţiunii de escrocherie.

150


151


IIII.. DDrreepptt iinntteerrnn RRoommaanniiaann LLaaww

LLee ddrrooiitt rroouummaaiinn

152


153

PARTICIPAŢIA PENALĂ – CAUZĂ LEGALĂ....

Participaţia penală- cauză legală de agravare a pedepsei

Criminal participation- legal cause

worsening of the penalty

Ana-Maria VULPOI* Abstract: Criminal participation is enshrined in Chapter VII, including Article 23

to 31 of Title II of the Penal Code. Criminal Law doesn’t explain the concept of criminal participation but defines the participants. Thus, it defines what is meant by participants (Article 23), author (Article 24), inflammatory (article 25) and complicity (Article 26).

Criminal participation means cooperation of several persons to commit a crime which by its nature could be committed by one offender.

Romanian Criminal Code governing criminal participation, either as a legal cause of general aggravation either as a cause of special aggravation.

Keywords: criminal participation, participants, cause of general aggravation, cause

of special aggravation

Participaţia penală - circumstanţă agravantă generală Codul Penal român în vigoare reglementează participaţia penală, în

anumite cazuri determinate, fie ca o cauză legală de agravare generală, fie ca o cauză de agravare specială.

Raţiunea care a determinat instituirea acestei circumstanţe agravante legale constă în pericolul social sporit care decurge în mod obiectiv din cooperarea mai multor persoane la săvârşirea faptei. Conlucrarea măreşte forţa

* asist.univ.drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

154


de acţiune a făptuitorilor, dă acestora mai multă siguranţă şi îndrăzneală, le creează condiţii de natură să îngreuneze descoperirea faptei şi identificarea lor. De asemenea, în cazul unor infracţiuni, cum sunt cele contra persoanei, pluralitatea de făptuitori poate inspira o stare de temere persoanei vătămate, zădărnicindu-i orice încercare de apărare, împiedicând-o să fugă sau să apeleze la ajutorul altor persoane. Astfel, li se creează făptuitorilor un climat psihic adecvat caracterizat prin curajul şi stimularea în executarea hotărârii.

Acest aspect l-a facut pe legiuitorul roman sa atribuie un caracter de circumstanţă agravantă generală împrejurării ce constă în săvârşirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună – art. 75 alin. (1) lit. a C. pen. Dispoziţiile acestui articol sunt aplicabile şi în situaţia când unii dintre făptuitori nu au fost trimişi în judecată sau s-a încetat procesul penal, deoarece ceea ce măreşte efectiv forţa de acţiune a făptuitorilor este pluralitatea acestora, precum şi conlucrarea lor în săvârşirea faptei.

Netrimiterea în judecată a unora dintre făptuitori sau încetarea procesului penal faţă de unii dintre ei nu exclude aplicarea agravantei, atâta vreme cât contribuţia lor la săvârşirea faptei, în condiţiile art.75 alin. (1) lit. a C. pen., este neîndoielnic stabilită.1

Semnificaţia juridică a noţiunii de “săvârşire împreună” a fost si este încă controversată.2

Unii autori consideră că toate persoanele care cooperează, indiferent în ce calitate (autor, instigator, complice), la comiterea unei fapte penale “săvârşesc împreună” acea infracţiune. “Săvârşirea împreună” se identifică, în această concepţie, cu participaţia, astfel că circumstanţa agravantă în discuţie se consideră realizată ori de câte ori la comiterea infracţiunii au contribuit, în orice mod sau calitate, cel puţin trei participanţi. Legiuitorul pare a fi avut în vedere nu un anumit mod de contribuţie a mai multor persoane la săvârşirea infracţiunii, ci simplul fapt că infracţiunea a fost săvârşită de cel puţin trei făptuitori. Pornind de aici s-a reţinut forma agravantă şi în privinţa infracţiunii săvârşită de un singur autor la îndemnul unui instigator şi ajutat de un complice.

Însă, majoritatea autorilor nu împărtăşesc acest punct de vedere. Explicaţia constă în faptul că, potrivit art. 144 C.pen., ori de câte ori, în cuprinsul legii penale, se foloseşte expresia “săvârşirea unei infracţiuni”, prin aceasta trebuie să se înţeleagă „săvârşirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepseşte ca infracţiune consumată sau ca tentativă, precum şi participarea la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice”. Dacă s-ar fi voit identificarea agravantei cu simpla participare a unui anumit număr de făptuitori la comiterea faptei, ar fi fost suficient, deci, ca în art. 75 lit. a C. pen., să se

1 Ştefan Daneş, Criterii de individualizare judiciară a pedepselor în lumina jurisprudenţei Tribunalului Suprem, Revista Română de Drept, nr. 2, 1989, p. 55 2 Valentin-Cristian Ştefan, Probleme speciale în materia participaţiei penale, Revista de Drept penal, nr. 3, 2006, p. 163-164

155

PARTICIPAŢIA PENALĂ – CAUZĂ LEGALĂ....

vorbească de “săvârşirea faptei de trei sau mai multe persoane”. Dar legiuitorul nu s-a limitat la atât, ci a adăugat precizarea că trebuie să fie vorba de o “săvârşire împreună”. Or, săvârşirea împreună nu poate însemna decât o săvârşire în comun, simultană – nu şi anterioară – la comiterea faptei prevăzute de legea penală. La aceeaşi concluzie conduce şi raţiunea agravantei, căci numai conlucrarea concomitentă a mai multor persoane la săvârşirea infracţiunii, numai îmbinarea efectivă, concordantă şi simultană a unor activităţi multiple este de natură a spori, în mod obiectiv, eficienţa acţiunii ilicite şi a anihila ori slăbi posibilităţile de apărare ale victimei.1

Tribunalul Suprem a precizat însă că nu se cere ca toţi făptuitorii să fie prezenţi la locul săvârşirii infracţiunii; o conlucrare simultană, în vederea atingerii unui obiectiv comun se poate realiza şi de la distanţă.2 De asemenea, nu este necesară nici existenţa unei anumite echivalenţe, chiar relative, între contribuţiile diferiţilor participanţi. Împrejurarea că la săvârşirea infracţiunii unul sau unii dintre aceştia au avut o participare redusă nu poate duce la înlăturarea aplicării art.75, lit.a C. pen., dar poate fi luată în considerare la individualizarea pedepsei.3

Condiţia simultaneităţii acţiunilor contributive este realizată, de regulă, în cazul coautoratului. Coautorii conlucrează întotdeauna la executarea acţiunii constitutive, la înfăptuirea, în mod nemijlocit, a elementului material al infracţiunii.

În ce priveşte instigarea, se impune însă o precizare. Uneori este posibil ca după efectuarea actelor de instigare şi după ce acestea şi-au produs efectul, instigatorul să dea ajutor – concomitent – autorului în săvârşirea acesteia sau, cu alte cuvinte, să săvârşească şi acte de complicitate. În asemenea caz, din punct de vedere juridic, complicitatea, fiind o formă de participaţie secundară, se absoarbe în instigare, iar persoana respectivă urmează a fi caracterizată ca instigator. Cu toate acestea, actele sale de complicitate concomitentă, având o existenţă materială, obiectivă, nu-şi pierd fiinţa datorită sus-menţionatei absorbţii şi atribuie celui care le-a comis calitatea de participant în sensul art.75 lit.a C. pen.

O problemă care se ridică este aceea dacă toate persoanele care au cooperat la săvârşirea faptei trebuie să fi ştiut că participă la săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală. Cu alte cuvinte, va fi sau nu aplicabilă agravanta

1 Trib. Jud. Hunedoara, dec. nr. 802 din 1983, în RRD nr. 10/1984, p. 77 2 Doru Pavel, Aspecte ale pluralităţii de infractori şi de infracţiuni în materie de furt, Justiţia Nouă, nr. 2, 1961, p. 354-355. Autorul dă ca exemplu cazul unei persoane care, aflată în alt loc, reţine victima la telefon, pentru ca alte două persoane să poată comite furtul. Acest punct de vedere poate trezi însă unele rezerve. S-ar putea observa că cel puţin, uneori, o conlucrare simultană, de la distanţă, nu realizează raţiunile agravantei. Astfel, în exemplul menţionat, conlucrarea, deşi simultană, nu sporeşte teama victimei la vederea infractorilor, nu zădărniceşte posibilităţile ei de apărare, nu înfrânge mai uşor rezistenţa ei etc.; victima se află în comunicare cu un singur participant, cel care îi distrage atenţia 3 Trib. Suprem, sec. pen., dec. nr. 4335 din 1970, în C.D. 1970, p. 311

156


atunci când numai unul sau doi dintre făptuitori au acţionat cu intenţie, pe când ceilalţi nu au avut reprezentarea participării lor la o infracţiune, indiferent dacă s-au aflat în eroare, sunt iresponsabili ori nu au împlinit vârsta de 14 ani?

În sprijinul unei soluţii negative, s-ar putea arăta că săvârşirea faptei “împreună” presupune nu numai o cooperare materială, ci şi o coeziune subiectivă între făptuitori, fiecare având reprezentarea şi voinţa colaborării cu ceilalţi în vederea producerii rezultatului infracţional specific. Dar, pe lângă aceasta, legat de raţiunea agravantei, s-ar putea susţine că existenţa acelui grad de pericol social sporit, care explică înăsprirea pedepsei nu se confirmă decât în cadrul unei conlucrări cu intenţie. Numai participarea conştientă a mai multor persoane la săvârşirea infracţiunii poate realiza acele elemente, cum sunt îndrăzneala în acţiune, forţa sau potenţialitatea infracţională, care concretizează o periculozitate socială mărită. Dacă materialitatea infracţiunii este realizată cu intenţie numai de unul dintre făptuitori, care antrenează alături de el fie un minor lipsit de capacitate penală sau un iresponsabil, fie o persoană responsabilă pe care însă o induce în eroare cu privire la caracterul faptei, prezentat ca licit, această pluralitate de făptuitori nu prezintă o forţă care să sporească gradul de pericol social al infracţiunii, în sensul celor avute în vedere de legiuitor atunci când a reglementat agravanta.1

Există multiple temeiuri care ne îndeamnă să nu aderăm la acest punct de vedere. Un prim temei rezultă din însuşi cuprinsul art.75 C. pen. Din examinarea acestui text, în care sunt enumerate toate circumstanţele agravante legale, se constată că, pentru definirea tuturor celorlalte agravante, legea foloseşte expresia „săvârşirea infracţiunii” – ceea ce implică şi existenţa laturii subiective – pe când atunci când defineşte agravanta de sub lit.a, se utilizează expresia ,,săvârşirea faptei”. Acest mod de redactare a textului indică fără echivoc că, pentru existenţa agravantei prevăzute în art.75 lit.a C. pen., este determinantă cooperarea fizică a mai multor persoane, conlucrarea lor în sens material, şi nu doar atitudinea psihică a acestora.

Nici expresia „săvârşire împreună” nu poate fundamenta opinia că fapta trebuie comisă cu intenţie de către toţi făptuitorii. Întrucât, potrivit art. 144 C. pen., prin „săvârşirea unei infracţiuni” se înţelege şi participarea la comiterea unei fapte, pe care legea o pedepseşte ca infracţiune, în calitate de autor, instigator sau complice, dacă, în cuprinsul art.75 lit. a C. pen., la expresia „săvârşirea faptei de trei sau mai multe persoane” nu s-ar fi adăugat cuvântul ,,împreună” s-ar fi putut ajunge la identificarea circumstanţei agravante cu participaţia penală, în orice modalitate normativă şi în orice formă concretă. În concepţia legiuitorului, acest termen este menit, aşadar, a desemna, în mod

1 Constantin Bulai, În legătură cu furtul săvârşit de două sau mai multe persoane, Justiţia Nouă, nr. 11, 1963, p. 88

157

PARTICIPAŢIA PENALĂ – CAUZĂ LEGALĂ.......

exclusiv, un mod fizic, material de acţiune, şi nicidecum o anumită poziţie subiectivă.

În concluzie, în legătură cu raţiunea agravantei, este de observat că ceea ce efectiv măreşte forţa de acţiune a făptuitorilor şi anihilează ori micşorează posibilităţile de apărare ale victimei, este pluralitatea făptuitorilor şi conlucrarea fizică a acestora, iar nu existenţa unei coeziuni psihice între făptuitori. Cât priveşte îndrăzneala şi curajul pe care le implică acţionarea în comun, ele se găsesc sporite, dacă îl avem în vedere pe făptuitorul care comite fapta cu intenţie, independent de reprezentarea pe care ar putea-o avea asupra celor comise, ceilalţi făptuitori.1

Astfel, atâta vreme cât unul dintre făptuitori a acţionat cu intenţie, lipsa capacităţii penale sau inexistenţa intenţiei în persoana celorlalţi este indiferentă pentru incidenta agravantei. Cu atât mai mult aceasta nu este condiţionată de o identitate de scop, atunci când acţionează toţi cu intenţie, făptuitorii pot urmări scopuri diferite, ori pot fi animaţi de mobiluri deosebite, fără să se excludă aplicarea art.75 alin. (1) lit. a C. pen.

Circumstanţa agravantă prevăzută în art.75 alin. (1) lit. a C. pen. este o circumstanţă reală. Aceasta înseamnă că îşi va răsfrânge efectele agravante şi asupra unor participanţi care nu au acţionat concomitent, cu condiţia ca aceştia să fi prevăzut că ceilalţi participanţi vor acţiona în acest mod. Situaţia este corectă în măsura în care respectă în mod strict prevederile dispoziţiei înscrise în art. 28 alin. (2) C.pen. cu privire la răsfrângerea circumstanţelor reale între participanţi.2

Referitor la agravanta prevăzută de art.75 alin.(1) lit. c C. pen. şi anume săvârşirea infracţiunii de către un infractor major dacă aceasta a fost comisă împreună cu un minor s-a urmărit, pe de o parte, sancţionarea mai severă a faptelor comise de majori, pe motiv că aceştia profitând de lipsa de experienţă a minorilor, au cooperat cu ei în săvârşirea infracţiunii iar, pe de altă parte, s-a avut în vedere faptul de a-i feri pe minori să fie antrenaţi în activităţi infracţionale.

În practică, s-a decis că circumstanţa agravantă prevăzută de art.75 alin.(1) lit. c C. pen. există nu numai în cazul pluralităţii ocazionale, întâmplătoare, ci şi în situaţia pluralităţii naturale de infractori, în care săvârşirea infracţiunii presupune cu necesitate cooperarea a două sau mai multe persoane, dacă unul din participanţi este un minor.3 Însă, agravanta la care ne referim se aplică numai în situaţia în care persoanele ce alcătuiesc pluralitatea – ocazională sau naturală – nu au cooperat la săvârşirea aceleiaşi infracţiuni. Această circumstanţă agravantă nu se aplică atunci când majorul şi minorul nu alcătuiesc

1 Ştefan Daneş, Consideraţii în legătură cu circumstanţele agravante legale şi judiciare, Revista Română de Drept, nr. 11, 1984, p. 20 2 Narcis Giurgiu, Drept penal. Partea generală. Doctrină. Legislaţie. Jurisprudenţă, Editura Cantes, Iaşi, 2000, p. 315 3 Laura-Maria Crăciunean, Săvârşirea infracţiunii de către un infractor major împreună cu un minor, Revista de Drept penal, nr. 4, 2004, p. 147-151

158


o pluralitate de făptuitori ori când, prin însăşi specificul său, infracţiunea nu poate fi săvârşită decât de o singură persoană, ca de exemplu, vagabondajul, prostituţia, mărturia mincinoasă, portul ilegal de armă, aceste fapte penale nefiind susceptibile de participaţie sub forma coautoratului.

Pornind de la constatarea că circumstanţa agravantă, prevăzută de art.75, alin.1, lit.c C. pen., este aplicabilă în cazul în care un infractor major şi un făptuitor minor au participat, în mod nemijlocit, la săvârşirea infracţiunii, instanţa supremă a reţinut că cerinţele textului de lege sus-menţionat sunt îndeplinite în cauza dedusă judecăţii, deoarece cei doi inculpaţi – unul major şi altul minor – au cooperat la comiterea aceleiaşi infracţiuni.1

Într-o altă cauză, Tribunalul Suprem a decis că circumstanţa agravantă avută în vedere este de asemenea aplicabilă, chiar dacă minorul făptuitor nu a fost trimis în judecată, întrucât s-a constatat că este iresponsabil, datorită unei grave afecţiuni psihice. S-a arătat că boala de care suferă minorul îl vizează exclusiv pe acesta, ea neputând influenţa situaţia infractorului major. Astfel, poate fi reţinută această circumstanţă agravantă chiar dacă fapta nu constituie infracţiune şi pentru minor.2

Sub aspect subiectiv, agravanta funcţionează pentru infractorul major numai dacă acesta a cunoscut ori a prevăzut că cooperează cu un minor.3

Circumstanţa prevăzută în art.75, lit.c C. pen., fiind o circumstanţă reală, se răsfrânge asupra participantului major numai în condiţiile art.28, alin.2 C. pen. Eroarea făptuitorului major asupra vârstei participantului minor, pe care el îl consideră a fi împlinit 18 ani, înlătură aplicarea art.75, lit.c C. pen., căci, potrivit art. 51 alin. (2) C. pen., o împrejurare pe care infractorul nu a cunoscut-o în momentul săvârşirii infracţiunii nu constituie circumstanţă agravantă. O asemenea eroare poate fi determinată – de exemplu – de constituţia fizică a minorului şi de absenţa altor elemente revelatoare. Dar, pentru a exclude agravarea răspunderii penale, eroarea trebuie să fie absolută, în sensul de a nu fi afectată de dubiu.4

Uneori, circumstanţa agravantă prevăzută în art.75, lit.c C. pen. se poate afla în concurs cu agravanta prevăzută în art.75, lit.a C. pen., prin aceea că cel puţin una dintre cele trei sau mai multe persoane care săvârşesc împreună fapta prevăzută de legea penală este minor. În asemenea situaţie, privitor la infractorul sau infractorii majori, cele două agravante operează cumulativ, căci fiecare dintre ele îşi află izvorul într-o situaţie de fapt diferită şi imprimă un plus de pericol social faptei săvârşite. Dar, deşi se reţin ambele agravante, pedeapsa se stabileşte

1 Trib. Suprem, sec. pen., dec. nr. 915 din 1980, în RRD nr .4/1981, p. 115 şi în C.D. 1980, p. 254 2 Trib. Suprem, sec. pen., dec. nr. 93 din 1978, în RRD nr. 9/1978, p. 64 şi în C.D. 1978, p. 349 3 Trib. Suprem, sec. pen., dec. nr. 656 din 1972, în C.D. 1972, pag. 300 4 Ştefan Daneş, Consideraţii în legătură cu circumstanţele agravante legale şi judiciare, Revista Română de Drept, nr. 11, 1984, p. 26

159

PARTICIPAŢIA PENALĂ – CAUZĂ LEGALĂ.......

într-un singur timp şi în cadrul aceloraşi limite legale, prevăzute în art. 78 alin. (1) C. pen. Concursul de circumstanţe se va reflecta însă, de regulă, în cuantumul pedepsei concrete, căci, desigur, el imprimă faptei săvârşite un spor de pericol social în raport cu existenţa unei agravante unice.1

Participaţia penală - circumstanţă agravantă specială În unele texte de incriminare din Partea specială a Codului penal, se

prevede ca circumstanţă agravantă “fapta săvârşită de două sau mai multe persoane împreună” (lipsirea de libertate în mod ilegal – art.189 alin.(2) C. pen.; violarea de domiciliu – art.192 alin.(2) C. pen.; violul – art.197 alin.(2) lit.a C. pen.; furtul calificat – art.209 alin.(1) lit.a C. pen.; tâlhăria – art.211 alin.(21) lit.a C. pen.).

Semnificaţia şi conţinutul acestei circumstanţe sunt identice cu cele atribuite circumstanţei agravante generale, prevăzute la art.75 alin.(1) lit.a C. pen., cu singura deosebire că numărul subiecţilor activi trebuie să fie doi, iar nu trei. Dacă o infracţiune în conţinutul agravat unde este prevăzută circumstanţa agravantă “fapta săvârşită de două sau mai multe persoane împreună” este săvârşită de trei sau mai multe persoane împreună, devin incidente ambele circumstanţe agravante, atât cea generală, cât şi cea specială. Este evident că într-o atare ipoteză vor avea eficienţă dispoziţiile din textul incriminator, nu şi cele din Partea generală a Codului penal, întrucât una şi aceeaşi împrejurare nu poate avea un dublu efect agravant, specialul primând în faţa generalului.

Ori de câte ori o infracţiune în conţinutul căreia se regăseşte circumstanţa “fapta săvârşită de două sau mai multe persoane împreună” este săvârşită în aşa fel încât realizează condiţiile acesteia, se va reţine forma agravată, şi nu forma simplă a infracţiunii. Cu alte cuvinte, la forma simplă a unor infracţiuni precum lipsire de libertate în mod ilegal, violare de domiciliu, viol etc. participaţia penală este posibilă doar sub forma instigării şi complicităţii anterioare; aceasta, deoarece, de îndată ce fapta este săvârşită în coautorat ori complicitate concomitentă, se realizează forma agravată. La forma agravată însă a acestor infracţiuni, participaţia penală este posibilă sub toate formele; nimic nu împiedică existenţa a doi coautori ori a unui autor şi un complice concomitent alături de un instigator ori de un complice anterior.2

1Ştefan Daneş, Vasile Papadopol, Individualizarea judiciară a pedepselor, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1985, p. 157 2 Valentin-Cristian Ştefan, Probleme speciale în materia participaţiei penale, Revista de Drept penal, nr. 3, 2006, p. 164

160


161

NULITATEA ABSOLUTĂ ŞI NULITATEA RELATIVĂ...

Nulitatea absolută şi nulitatea relativă: Cauze şi regim juridic

Absolute nullity and relative nullity:

Causes and juridical regime

Raluca Oana ANDONE*

Abstract In this article I presented in detail the causes of absolute nullity and

relative nullity of the juridical civil act, so that these can be easily distinguished by all the interested persons. Also, I made a comparison between the juridical regime applicable to the absolute nullity and to the relative nullity of the juridical civil act. This paper contains contradictory opinions of the different authors from the specialty literature, examples from the judicial practice in civil law and family law, as well as a comparison between the nullity provisions from the Civil Code of 1865, updated in 1997, and from the Civil Code of 2009 – Law no. 287/17.07.2009.

Key words: nullity of the juridical civil act, absolute nullity, relative nullity, causes of

nullity, juridical regime applicable to nullity, Civil Code of 2009.

Nulitatea este o sancţiune civilă constând în lipsirea de efecte a actului juridic, care intervine în cazul încheierii unor acte juridice cu nerespectarea condiţiilor de valabilitate de fond sau de formă impuse de lege.

În funcţie de interesul ocrotit prin dispoziţia legală încălcată la încheierea actului juridic sau în funcţie de sfera persoanelor îndreptăţite a invoca nulitatea, aceasta se clasifică în nulitate absolută şi nulitate relativă - principala clasificare a nulităţii pe care o face literatura şi practica judiciară, consacrată expres sau rezultând implicit din dispoziţiile actelor normative sub diferite formulări.

* Lector univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi

162


Cauzele de nulitate absolută a actului juridic civil sunt următoarele:

1) Încălcarea regulilor privind capacitatea civilă a persoanelor, în următoarele cazuri:

a) nerespectarea unor incapacităţi speciale prevăzute pentru ocrotirea unui interes obştesc:

− potrivit art.1309 C. civ. şi art. 1653 C. civ. nou, judecătorii, procurorii şi avocaţii, grefierii, executorii, notarii publici, consilierii juridici şi practicienii în insolvenţă nu pot cumpăra drepturi litigioase care sunt de competenţa instanţei judecătoreşti în a cărei circumscripţie îşi desfăşoară activitatea, actele juridice astfel încheiate fiind lovite de nulitate absolută1;

− conform art. 1308 C. civ. şi art. 1654 C. civ. nou, părinţii, tutorii, curatorul, mandatarii, administratorii şi funcţionarii publici, judecătorii sindici, practicienii în insolvenţă şi executorii împuterniciţi să vândă anumite bunuri nu le pot cumpăra, sub sancţiunea nulităţii actelor astfel încheiate. Totuşi, în literatura de specialitate există o controversă în legătură cu sancţiunea aplicabilă în această situaţie: - potrivit unei opinii, împărtăşită de autori precum Gh. Beleiu şi Şt. Rauschi, sancţiunea este nulitatea absolută, deoarece norma juridică a fost prevăzută pentru ocrotirea unui interes obştesc; - potrivit altei opinii, susţinută de autori precum Petru P. Andrei2, R. Popescu3 şi parţial de D. Macovei, sancţiunea aplicabilă este nulitatea relativă pentru că această prevedere are drept scop ocrotirea unor interese personale. O opinie nuanţată aparţine autorului D. Macovei care consideră că în situaţia nesocotirii prevederilor art. 1308, pct. 1 si 2 referitoare la tutori şi mandatari se aplică nulitatea relativă, iar în cazul încălcării celor de la pct. 3 şi 4 referitoare la funcţionari publici se aplică nulitatea absolută deoarece este vorba despre bunuri care aparţin domeniului public, concepţie confirmată şi de dispoziţiile art. 1654 C. civ. nou.

− potrivit art. 724 C. com., „actele şi operaţiunile falitului şi toate plăţile făcute de dânsul în urma sentinţei declarative de faliment sunt nule de drept. Sunt asemenea nule faţă de creditori toate actele şi înstrăinările cu titlu

1 Vezi sancţiunea nulităţii absolute la Rauschi, Ştefan, Popa, Gh. şi Rauschi, Ştefania, Drept civil. Teoria generală. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Junimea, Iaşi, 2000, p. 195-196 şi Macovei, Dumitru, Drept civil. Contracte, Ed. Ankarom, Iaşi,1996, p.24 şi de Beleiu, Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p.331; 2 Andrei, Petru P., Apetrei, Irina, Drept civil. Partea generală. Persoana fizică, Ed. Ankarom, Iaşi, 1998, p. 134; 3 Toader, C., Popescu, R., Nicolae, M., Dumitrache B., coordonaţi de Deak, Fr., Bârsan, C., Beleiu, Gh., Drept civil. Curs selectiv pentru licenţă, Ed. Mihaela Press, Bucureşti, 1999;

163

NULITATEA ABSOLUTĂ ŞI NULITATEA RELATIVĂ....

gratuit făcute cu şase luni înainte de data încetării plăţilor, plata datoriilor neajunse la scadenţă făcută în urma datei încetării plăţilor, fie in bani, fie prin cesiune, vânzare, compensaţie sau altfel şi toate înstrăinarile, cu orice titlu, de bunuri mobile, făcute de falit, în interval de şase luni înainte de încetarea plăţilor, către soţul sau soţia falitului, către rudele sale în linie dreaptă şi către rudele colaterale sau afini până în gradul al patrulea.”

− din dispoziţiile art. 36 alin. 2 C.fam. rezultă că în timpul căsătoriei, împărţirea bunurilor comune nu se poate face prin convenţia părţilor, sub sancţiunea nulităţii absolute, ci numai prin intermediul instanţei judecătoreşti şi doar pentru motive temeinice, pentru că aceste convenţii ar aduce atingere regimului comunităţii matrimoniale. Însă, deoarece noua reglementare a raporturilor de familie din Cod civil din 20091 prevede posibilitatea adoptării la alegerea soţilor a unui regim de comunitate sau de separaţie a bunurilor în timpul căsătoriei, potrivit art. 358 C.civ. nou, în timpul regimului comunităţii, bunurile comunepot fi împărţite, în tot sau în parte, prin act încheiat în formă autentică notarială, în caz de învoială, ori pe cale judecătorească, în caz de neînţelegere. Astfel, bunurile atribuite fiecărui soţ prin partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite rămân bunuri comune.

− conform art. 807 C. civ., se îngrădeşte dreptul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din bunurile de care ar putea să dispună dacă ar fi major2;

b) încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice prevăzut în art. 34 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică şi juridică şi în art. 206 alin. 2 din C. civ. nou. Astfel, fiecare persoană juridică nu poate avea decât acele drepturi şi obligaţii care se încadrează în specificul activităţii pe care o desfăşoară în vederea realizării scopului pentru care a fost creată. În practică, la înfiinţarea unei societăţi comerciale, asociaţii îşi aleg obiectul de activitate al firmei (cel principal şi cele secundare) din Clasificarea Activităţilor din Economia Naţională – CAEN3. Persoana juridică nu poate desfăşura alte activităţi decât cele alese prin contractul de societate şi statut sau prin actul constitutiv, actele încheiate cu depăşirea prevederilor acestora fiind sancţionate cu nulitatea absolută.

1 Noul Cod civil- Legea nr. 287/17.07.2009, publicat în M.Of. 511/24.07.2009, va intra în vigoare la data la care va fi stabilită în legea pentru punerea în aplicare a acestuia. În termen de 12 luni de la data publicării codului în monitorul Oficial, Guvernul va supune Parlamentului spre adoptare proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului civil. 2 Vezi sancţiunea nulităţii absolute la Beleiu, Gh., op. cit., p.331 şi Rauschi, Şt., op.cit.,p.196; 3 Ordinul Institutului Naţional de Statistică nr. 601/26.11.2002 privind actualizarea CAEN, publicat în M. Of. nr. 908/13.12.2002;

164


2) Lipsa totală a consimţământului la încheierea actului juridic civil, ca în cazul erorii-obstacol;

În cazul acesteia, eroarea este atât de gravă încât voinţa celor două părţi de a încheia actul juridic nu se întâlneşte şi consimţământul nu se poate forma. Eroarea-obstacol poate fi o eroare asupra naturii juridice a actului (error in negotio), ca de exemplu, atunci când o parte crede că realizează o vânzare, iar cealaltă parte că încheie o donaţie, sau o eroare asupra identităţii obiectului (error in corpore), ca situaţia în care o persoană crede ca vinde terenul A, iar cealaltă parte înţelege că ea cumpără terenul B, învecinat lui A. Într-o decizie a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem1 se preciza: “Consimţamântul este unul din elementele esenţiale ale oricărui act juridic şi exprimă voinţa persoanei la încheierea actului. Lipsa cu desăvârşire a consimţamântului face ca actul astfel încheiat să fie sancţionat cu nulitate absolută.”

Potrivit art.16 din C.fam., lipsa totală a consimţământului soţilor sau a unui soţ la încheierea căsătoriei datorită debilităţii sau alienaţiei mintale sau situaţia în care aceştia răspund negativ ori păstrează tăcerea la întrebarea Ofiţerului de Stare Civilă dacă ei consimt să se căsătorească, şi totuşi acesta îi declară căsătoriţi, duce la nulitatea absolută a căsătoriei astfel încheiate.

Art. 9 C.fam. prevede expres că o căsătorie încheiată de o persoană debilă sau alienată mintal este nulă absolut, indiferent dacă aceasta se află într-un moment de luciditate pasageră şi indiferent dacă celălat soţ cunoştea sau nu starea de boală.

În ce priveşte căsătoria încheiată de o persoană lipsită vremelnic de facultăţile mintale datorită stării de hipnoză, beţie ori somnambulism, sancţiunea este nulitatea absolută. Totuşi, în literatura juridică2 s-a propus cu titlu de lege ferenda “înlocuirea sancţiunii nulităţii absolute în acest caz cu nulitatea relativă”, în acest sens pronunţându-se şi fosta Curte Supremă de Justiţie3: “În cazul celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale, nulitatea este relativă şi poate fi invocată numai de cel indus în eroare pe calea unei acţiuni în anularea căsătoriei ce trebuie introdusă în termen de 6 luni”, fiind firesc ca acestuia să i se dea posibilitatea de a confirma căsătoria.

3) Când lipseşte obiectul, acesta este ilicit sau contrar regulilor de convieţuire socială

Conform art.1311 C.civ., dacă în momentul vânzării bunul era pierit în totalitate, vânzarea este nulă absolut pentru lipsă de obiect. Dar dacă bunul era pierit numai în parte, cumpărătorul poate alege între anularea contractului sau reducerea corespunzătoare a preţului.

1 Dec. nr. 1988/1989, Dreptul nr. 7/1990, p.66, în Bacaci, Alexandru, Hageanu, Codruţa, Dumitrache, Viorica, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p.140; 2 Albu, Ioan, Căsătoria în dreptul român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1988, p.158; Lupşan, Gabriela, Dreptul familiei, Ed. Junimea , Iaşi, 2001, p. 93; 3 C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 153/1990, în Bacaci, Alexandru ş.a., op.cit., p.140;

165


Sunt valabile actele prin care se vând bunuri care nu există în prezent, dar care vor exista în viitor, conform art. 965 alin.1 C.civ. şi art. 1228 C.civ. nou, precum convenţiile privind recoltele viitoare ori comanda unei opere artistice (un tablou, o sculptură). Totuşi, există şi excepţii de la această regulă privind succesiunile nedeschise care nu pot face obiectul actelor juridice, sub sancţiunea nulităţii absolute, conform art. 702 şi 965 alin.2 C.civ.

O altă condiţie de validitate a obiectului actului juridic civil care, dacă este încălcată, duce la nulitatea absolută a actului, se referă la faptul că obiectul trebuie să fie licit, adică conduita stabilită de părţi nu trebuie să contravină legii. De exemplu, este ilicită convenţia prin care o persoană se obliga faţă de o a doua persoană să asasineze pe o a treia în schimbul unei sume de bani.

De asemenea, obiectul actului juridic civil trebuie să fie moral, adică să respecte regulile de convieţuire socială. Este imorală donaţia pe care un bărbat o face unei femei în scopul întreţinerii unor relaţii de concubinaj.

4) Când lipseşte cauza, aceasta este ilicită sau imorală Potrivit art. 966 C.civ., “obligaţia fără cauză (...) nu poate avea nici un

efect”. Existenţa cauzei este prezumată până la proba contrară, conform art. 967 C.civ. De regulă, absenţa cauzei se reduce la o eroare asupra existenţei cauzei. De exemplu, dacă un moştenitor se obligă să execute sarcina impusă printr-un testament de către defunct, neştiind că testamentul a fost revocat, obligaţia sa va fi nulă din pricina unei erori asupra existenţei cauzei, adică asupra existenţei testamentului.

Condiţia existenţei cauzei a constituit subiect de controversă în literatura de specialitate. Unii autori1 au adus următoarea precizare clarificatoare: în privinţa lipsei cauzei nu mai este necesară distincţia dintre caracterul specific fiecăruia dintre cele două elemente ale cauzei, deoarece scopul imediat şi cel mediat lipsesc numai când, raportat la momentul încheierii actului juridic, persoana nu are o reflectare conştientă a propriei sale existenţe, adică este lipsită de discernământ. Aşadar, problema lipsei cauzei trebuie să se bazeze pe următoarea distincţie: - când lipsa cauzei se datorează lipsei de discernamânt, ambele elemente ale cauzei, atât scopul mediat, cât şi cel imediat, lipsesc, deoarece în structura voinţei juridice intră consimţământul şi cauza, cu ambele sale componente, acestea presupunând existenţa discernământului. În această situaţie, lipsa cauzei va atrage nulitatea relativă a actului juridic pentru că aceasta este sancţiunea lipsei discernământului; - când lipsa cauzei se datorează lipsei contraprestaţiei în contractele bilaterale, lipsei predării bunului în actele reale, lipsei riscului în actele aleatorii sau lipsei intenţiei de a gratifica în actele cu titlu gratuit, sancţiunea aplicabilă este nulitatea absolută a actului juridic civil.

1 Beleiu, Gh., op.cit., p.169-170; Pop, T., Drept civil român. Teoria generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 185;

166


O altă condiţie de valabilitate a cauzei a cărei nerespectare duce la nulitatea absolută a actului juridic civil este ca aceasta să fie licită şi morală, conform prevederilor art. 966 şi 968 C.civ şi art. 1238 alin. 2 C.civ. nou.

De exemplu, este ilicit contractul de vânzare-cumpărare al unui spaţiu, realizat în scopul înfiinţarii unei case de toleranţă, atât timp cât prostituţia este pedepsită de Codul penal. Donaţia făcută în scopul determinării beneficiarei acestui contract să devină concubina acestuia sau să menţină relaţiile de concubinaj este imorală.

În ce priveşte căsătoria, aceasta este nulă absolut dacă scopul urmărit la încheierea ei a fost altul decât cel al întemeierii unei familii, ca de exemplu, dobândirea unei cetăţenii străine, dobândirea unei vocaţii succesorale testamentare, obţinerea unui credit pentru cumpărarea unei locuinţe de către tinerii căsătoriţi, obţinerea unei parohii, scăparea de răspunderea penală prin căsătoria autorului infracţiunii de viol cu victima.

5) Când nu s-a respectat forma ad validitatem Forma ad validitatem reprezintă forma cerută pentru valabilitatea actului

juridic civil, sancţiunea pentru nerspectarea acestei forme fiind nulitatea absolută a actului, potrivit art. 1242 alin. 1 C.civ. nou. Această formă reprezintă un element constitutiv al actului juridic civil şi este incompatibilă cu manifestarea tacită de voinţă, pentru fiecare categorie de acte juridice solemne fiind necesar să se îndeplinească o anumită formă, care este, de regulă, cea autentică.

La actele solemne, forma prevăzută de lege trebuie să cuprindă întregul act, cu toate clauzele sale, dar şi actele cu care se află în interdependenţă. De exemplu, mandatul dat pentru încheierea unui act solemn trebuie întocmit sub forma unei procuri autentice speciale. De asemenea, actul care determină ineficienţa unui act solemn trebuie să îmbrace şi el această formă.

În categoria actelor solemne, pentru care o anumită formă de exteriorizare a voinţei este cerută ad validitatem sunt incluse următoarele acte:

− testamentul: potrivit art. 858 C.civ. şi art. 1040 C.civ. nou,”un testament poate fi olograf sau făcut prin act autentic sau în formă mistică”. C.civ. nou nu mai prevede forma mistică a testamentului, însă aduce ca noutate prin art. 1047 testamentul privilegiat, adică cel încheiat în faţa unui funcţionar competent al autorităţii civile locale, în caz de epidemii, catastrofe, războaie sau alte asemenea împrejurări excepţionale, în faţa comandantului vasului sau a celui care îl înlocuieşte, dacă testatorul se află la bordul unui vas sau al unei aeronave sub pavilionul României, în cursul unei călătorii maritime sau fluviale, în faţa comandantului unităţii militare ori a celui care îl înlocuieşte, dacă testatorul este militar sau, fără a avea această calitate, este salariat ori prestează servicii în cadrul forţelor armate ale României şi nu se poate adresa unui notar public, în faţa directorului, medicului şef al instituţiei sanitare sau a medicului şef al serviciului ori, în lipsa acestora, în faţa medicului de gardă, cât timp

167


dispunătorul este internat într-o instituţie sanitară în care notarul public nu are acces. Testamentul privilegiat se semnează, sub sancţiunea nulităţii absolute, de testator, de agentul instrumentator şi de cei 2 martori.

− donaţia: ponform art. 813 C.civ. şi art. 1011 C.civ. nou, “toate donaţiile se fac prin act autentic”;

− ipoteca convenţională: art. 1772 C.civ. prevede că ”ipoteca convenţională nu va putea fi constituită decât prin act autentic”;

− actele juridice între vii de înstrăinare sau dobândire a terenurilor trebuie în încheiate în formă autentică;

− contractele de arendare se fac în formă scrisă, conform art. 3 şi 6 alin.1 şi 4 din Legea nr.16/1994 a arendării1;

− potrivit art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale republicată2, actul constitutiv al societăţilor comerciale se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă sau atunci când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică;

− actul constitutiv şi statutul asociaţiilor şi fundaţiilor fără scop patrimonial se fac în formă autentică, conform art. 6 alin.1, art. 16 alin.1 şi art. 33 alin.1 din O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii3;

− acceptarea succesiunii sub beneficiu de inventar şi renunţarea expresă la succesiune se face în formă autentică, potrivit art. 704 C.civ. şi potrivit art. 76 alin. 4 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale;

− căsătoria, potrivit art. 3 şi 16 din Codul familiei se încheie în formă solemnă, adică la sediul Serviciului de Stare Civilă, în faţă ofiţerului de stare civilă, în prezenţa celor doi viitori soţi şi a celor doi martori, cu posibilitatea publicului de a participa la ceremonie;

− contractul de voluntariat trebuie încheiat în formă scrisă, potrivit art. 8 alin.1 din Legea nr. 195/2001 a voluntariatului4.

6) Când actul juridic civil a fost încheiat în frauda legii

1 Publicată în M. Of. nr. 91/07.04.1994; 2 Publicată în M. Of. nr. 33/29.01.1998; 3 Publicată în M. Of. nr. 39/31.01.2000; 4 Publicată în M. Of. nr. 39/31.01.2000;

168


Prin frauda legii se înţelege „manevra care constă în folosirea unor dispoziţii legale, dar nu în scopul în care acestea au fost edictate, ci numai în scopul de a eluda alte dispoziţii legale imperative. Fiind o încercare de deturnare a legii de la finalitatea ei, frauda legii constituie, totodată, şi un abuz de drept sancţionat ca atare1.”

7) Lipsa sau nevalabilitatea autorizaţiei administrative Conform art. 11 alin. 1 din Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor

şi al muniţiilor, dreptul de procurare, de deţinere sau, după caz, de port şi folosire a armelor letale se dobândeşte de la data emiterii, de către autorităţile competente, a autorizaţiei de procurare a armei sau, după caz, a permisului de armă.

8) Nesocotirea dispoziţiilor imperative ale legii, ordinea publică sau bunele moravuri.

9) Nerespectarea dreptului de preempţiune prevăzut în art. 45 alin. 5 şi 8 din Codul silvic din 2008 – Legea nr. 46/2008 (“Statul are drept de preempţiune la cumpărarea de păduri care constituie enclave în fondul forestier proprietate publică a statului sau sunt limitrofe acestuia, la preţ şi în condiţii egale.”), în art. 17 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 (“Imobilele cu destinaţia de locuinţe pot fi înstrăinate, chiriaşii având drept de preemţiune.”). Regimul juridic al nulităţii absolute constă în următoarele reguli:

1) Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană care are interes, potrivit art. 1247 alin. 2 C. civ. nou, adică de părţile actului juridic, avânzii-cauză ai părţilor (succesori universali, cu titlu universal sau particulari şi creditorii chirografari), procurorul, instanţa din oficiu.

Unii autori2 consideră că nulitatea absolută poate fi invocată pe calea acţiunii în constatarea ei chiar şi de partea care a provocat-o. Cercul larg de persoane cărora legea le permite să invoce nulitatea absolută este explicabil prin faptul că prin această sancţiune civilă se ocrotesc interese obşteşti de ordin general. Pe lângă calitatea procesuală activă, persoanele vizate trebuie să justifice şi un interes, prezenţa acestui interes fiind una din condiţiile de promovare a unei acţiuni civile. Există două categorii de persoane din punct de vedere al interesului promovat: - categoria persoanelor care pot invoca un interes legitim, personal şi concret; - categoria de persoane al căror interes este prezumat de lege, care nu invocă un interes personal (ca, de exemplu, procurorul), ci acţionează în temeiul interesului general de ocrotire a intereselor obşteşti. În ce

1 Pop, A., Beleiu, Gh., Drept civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1980, p. 424; vezi şi C.S.J., secţ, civ., dec. nr. 671/1993, în “Dreptul” nr. 7/1994, p.82; C. de Apel Bucureşti, dec. civ. nr. 856/1999, în Culegere de practică judiciara în materie civilă 1999; 2 Poenaru, Emil, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 220;

169


priveşte posibilitatea instanţei de a invoca din oficiu nulitatea absolută a actului, trebuie precizat faptul că, în virtutea rolului activ cu care este învestită, instanţa poate pune în discuţia părţilor orice aspect legat de actul juridic aflat în dezbatere, dar ea este limitată însă în drepturile conferite de rolul activ de principiul disponibilităţii părţilor. Aşadar, dacă instanţa nu se află în faţa unei acţiuni prin care să se solicite constatarea nulităţii actului, ea nu se poate pronunţa din proprie iniţiativă asupra acestui aspect decât dacă pârâtul solicită constatarea nulităţii prin cerere reconvenţională. Dacă reclamantul îşi întemeiază pretenţiile pe clauzele unui act lovit de nulitate absolută, instanţa va respinge acţiunea acestuia.

2) Acţiunea în constatarea nulităţii absolute este imprescriptibilă, adică ea poate fi intentată oricând, indiferent de timpul scurs de la data încheierii actului. Art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă1 prevede : “Nulitatea unui act poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie.”

3) Nulitatea absolută nu poate fi acoperită prin confirmarea actului, expresă ori tacită, potrivit art. 1247 alin. 4 C. civ. nou.

Confirmarea reprezintă actul juridic unilateral prin care cel care avea dreptul de a se prevala de nulitate pe cale de acţiune sau pe cale de excepţie renunţă la acest drept, recunoscând ca validă obligaţia şi nu se confundă cu validarea actului prin îndeplinirea ulterioară a cerinţei legale nerespectată în momentul încheierii actului.

4) Nulitatea absolută se constată de instanţa de judecată În cazul nulităţii absolute, instanţa de judecată chemată să se pronunţe

asupra valabilităţii actului nu face altceva decât să constate nulitatea actului. 5) Nulitatea absolută intervine atunci când se încalcă o normă de drept

imperativă care ocroteşte un interes general, potrivit art. 1247 alin. 1 şi art. 1250 C. civ. nou.

6) Pentru a distinge cazurile de nulitate absolută, în literatura juridică s-a propus folosirea unei terminologii adecvate. Astfel, când legiuitorul foloseşte termenii “nul”, “nul de drept”, “nul absolut”, “nul de plin drept” se desemnează un caz de nulitate absolută. Cauzele de nulitate relativă a actului juridic civil sunt următoarele:

1) Încălcarea regulilor privind capacitatea civilă a persoanelor, în sensul nerespectării unor incapacităţi speciale prevăzute pentru ocrotirea unui interes particular:

− - conform art. 1307 C.civ., vânzările între soţi sunt interzise, pentru că, în realitate, sub astfel de acte s-ar putea ascunde o donaţie.

1 Publicată în M.Of. nr. 19/21.04.1958;

170


Sancţiunea este nulitatea relativă deoarece în acest caz se ocroteşte un interes personal1.

− - conform art. 128 C.fam., "este oprit să se încheie acte juridice între tutore, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, de o parte, şi minor, de alta". Aceste acte nu pot fi încheiate deoarece minorul ar putea fi influenţat sau constrâns de tutore să le încheie în condiţii dezavantajoase lui.

− - potrivit art. 988 C. civ. nou şi art. 133 alin. 3 C.fam., "minorul nu poate să facă, nici chiar cu încuviinţare, donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia." Legea ocroteşte aceste categorii de persoane de diminuarea patrimoniul fără a primi nimic în schimb datorită lipsei de discernământ sau de experienţă juridică, fapt care rezultă din coroborarea art. 129, 133 alin.3, 105 alin.3 şi 147 C.fam.2. Cât priveşte sancţiunea aplicabilă în cazul încălcării acestei dispoziţii, în literatura de specialitate au existat opinii contradictorii: - potrivit unor autori, precum Gh. Beleiu şi Şt. Rauschi, sancţiunea este nulitatea relativă, aceştia invocând şi art. 133 alin.4 C.fam. care prevede că „actele făcute cu încălcarea dispoziţiilor de mai sus sunt anulabile”; - potrivit altor autori, precum D. Macovei, sancţiunea aplicabilă este nulitatea absolută.

− - art. 810 C.civ. şi art. 990 C. civ. nou prevede că medicii şi farmaciştii care au tratat pe o persoană în boala de care moare nu pot primi donaţia sau testamentul pe care bolnavul le-a făcut în favoarea lor în cursul acestei boli, cu excepţia cazului în care în acest mod ei au fost plătiţi pentru serviciile prestate sau dacă medicul ori farmacistul este o rudă a bolnavului. Aceste prevederi se aplică prin asemănare şi preoţilor care au asistat pe donator sau pe testator din punct de vedere religios în cursul ultimei boli, conform art. 990 alin. 3 C. civ. nou. În privinţa sancţiunii aplicabile în cazul încălcării acestor dispoziţii există o divergenţă de opinii: - astfel, potrivit unor autori, precum Şt. Rauschi, Gh. Beleiu şi E. Safta Romano, sancţiunea care se aplică este nulitatea relativă; - potrivit altor autori, precum D. Macovei şi Fr. Deak, sancţiunea aplicabilă este, dimpotrivă, nulitatea absolută deoarece dispoziţia nu este numai una de ocrotire, ci este privită şi ca o regulă generală de apărare a prestigiului profesiei de medic sau de preot.

1 Vezi sancţiunea nulităţii relative la Rauschi, Şt., op.cit., p.196, Beleiu, Gh., op. cit., p. 331 şi Macovei, D., op. cit., p. 21; 2 Macovei, D., op.cit., p.169-171;

171


− - potrivit art. 883 C. civ., ofiţerii de nave nu pot primi legate printr-un testament făcut pe navă în cursul unei călătorii, cu excepţia cazului în care aceştia sunt rude cu testatorul.

− - potrivit art. 991 C. civ. nou, sunt lovite de nulitate relativă legatele în favoarea notarului public care a autentificat testamentul, interpretului, martorilor şi agentului instrumentator care a participat la procedura de autentificare a testamentului şi persoanelor care au acordat în mod legal asistenţă juridică la redactarea testamentului;

− - potrivit art. 809 C.civ. şi art. 988 C. civ. nou, "minorul de 16 ani nu poate, prin testament, dispune în favoarea tutorelui său. Minorul, ajuns la majoritate, nu poate dispune nici prin donaţiune între vii, nici prin testament, în favoarea fostului său tutore, dacă socotelile definitive ale tutelei n-au fost prealabil date şi primite”.

2) Când consimţământul dat la încheierea actului juridic civil a fost viciat prin eroare, violenţă, dol sau leziune

Art. 961 C.civ. prevede: ”Convenţiunea făcută prin eroare, violenţă sau dol nu este nulă de drept, ci dă loc numai la acţiuni în nulitate.”Acelaşi lucru reiese din dispoziţiile art. 1207 alin. 1, art. 1214 alin. 1, art. 1216 alin. 1 şi art. 1222 alin. 1 C.civ. nou.

Eroarea este un viciu de consimţământ constând într-o falsă reprezentare a realităţii, o părere greşită cu privire la împrejurări legate de încheierea unui act juridic civil. Eroarea gravă poate fi o eroare asupra substanţei obiectului şi impune o analiză a intenţiei părţilor cu privire la calitaţile esenţiale ale obiectului (ex: cazul persoanei care achiziţionează un colier crezând că este din aur, dar acesta este din aramă suflată cu o pulbere aurie) ori o eroare asupra persoanei, adică asupra identităţii sau calităţilor persoanei cu care se încheie actul intuitu personae (ex: contractul încheiat cu un anumit pictor datorită calitaţilor sale personale).

Dolul constă în inducerea în eroare a unei persoane prin utilizarea de mijloace viclene în scopul de a o determina să încheie un act juridic civil.

Violenţa constă în ameninţarea unei persoane cu un rău grav, având ca obiect patrimoniul, integritatea fizică sau morală a unei persoane, care insuflă acestuia o temere ce o determină să încheie un act juridic, teamă în lipsa căreia persoana nu l-ar fi încheiat.

Leziunea reprezintă paguba materială pe care o suferă una din părţile actului juridic civil cu titlu oneros din cauza văditei disproporţii ce există între prestaţii, viciu de consimţământ ce poate fi invocat doar în situaţia minorilor între 14 şi 18 ani care au încheiat astfel de acte fără încuviinţarea părinţilor ori a tutorelui care pot promova acţiunea în resciziune.

În materia încheierii căsătoriei reprezintă cauze de nulitate relativă următoarele:

172


− eroarea cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ şi nu asupra calităţilor sale (ex: cazul în care viitorul soţ se căsătoreşte cu o altă persoană decât cu aceea cu care a intenţionat să se căsătorească, lucru posibil doar în cazul substituirii fraţilor gemeni la ceremonie);

− dolul prin reticenţă, constând în ascunderea faţă de celălat soţ, de exemplu, a unei boli grave, alta decât debilitatea şi alienaţia mintală, care afectează grav relaţiile dintre soţi, ascunderea unei sarcini cu un alt bărbat, ascunderea infertilităţii sau a impotenţei;

− violenţa fizică presupunând complicitatea sau constrângerea ofiţerului de stare civilă şi a martorilor sau violenţa psihică constând, de exemplu, în ameninţarea exercitată de părinţi asupra fiicei lor în vederea încheierii de către aceasta a unei căsătorii cu un alt bărbat, atât timp cât nu este vorba despre o simplă temere reverenţioasă.

Lipsa vremelnică a facultăţilor mintale la încheierea căsătoriei datorită hipnozei, beţiei ori somnambulismului constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei potrivit opiniei unor autori şi practicii judiciare, deşi legea prevede ca sancţiune nulitatea absolută pentru acest caz. Lipsa temporară a discernământului poate fi invocată de cel în cauză în termen de 6 luni de la încheierea căsătoriei ori acesta poate confirma căsătoria încheiată în mod expres sau tacit prin nepromovarea acţiunii în termenul de prescripţie extinctivă.

3) Încheierea actului juridic civil cu nerespectarea regulilor privind capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice:

− încheierea unor acte juridice civile de către persoane lipsite de capacitate de exerciţiu (minorii sub 14 ani şi interzişii judecătoreşti) sau de către reprezentantul lor legal, dar fără încuviinţarea autorităţii tutelare;

− încheierea unor acte juridice civile de către persoane cu capacitate restransă de exerciţiu (minori între 14 şi 18 ani), fără încuviinţarea ocrotitorului legal (părinţi sau tutore) sau a autorităţii tutelare, conform art. 44 din C.civ. nou.

Minorul între 14 şi 18 ani poate încheia singur acte de conservare şi de administrare, însă pentru actele de dispoziţie (ex: înstrăinare, ipotecă, renunţare la drept, tranzacţia judiciară) are nevoie de o dublă încuviinţare din partea ocrotitorului legal şi din partea autorităţii tutelare, conform art. 133 alin. 1 şi 2 C.fam. Tutorele minorului sub 14 ani poate încheia acte de dispoziţie privind patrimoniul minorului doar cu încuviinţarea autorităţii tutelare, potrivit art. 129 alin. 2 C.fam.

4) Nerespectarea dreptului de preempţiune prevăzut în art.15 alin.2 din Legea nr. 16/1996 a arhivelor naţionale (“Deţinătorul care doreşte să vândă documente care fac parte din Fondul Arhivistic Naţional al României este obligat să comunice aceasta Arhivelor Naţionale sau, după caz, direcţiilor judeţene ale Arhivelor Naţionale, care au prioritate la cumpărarea oricăror documente care fac parte din Fondul Arhivistic Naţional al

173


României şi care trebuie să se pronunţe în termen de 60 de zile de la data înregistrării comunicării.”).

5) Datorită faptului că este falsă cauza actului juridic civil Cauza actului juridic civil nu este reală, ci falsă, atunci când părţile s-au

obligat numai în credinţa eronată a existenţei ei, fiind vorba despre o cauză imaginară, putativă. Sancţiunea care intervine în acest caz este nulitatea relativă a actului încheiat astfel. De exemplu, o persoană o gratifică pe o alta printr-o donaţie, crezând că gratificatul îi este o rudă apropiată, pentru ca ulterior să descopere că ea nu este nici măcar o rudă îndepărtată.

6) Când lipseşte cauza actului juridic civil datorită lipsei de discernământ. Regimul juridic al nulităţii relative constă în următoarele reguli:

1) Nulitatea relativă poate fi invocată doar de persoana al cărei interes a fost nesocotit la încheierea actului juridic civil (adică de persoana ocrotită de prevederea legală care reglementează nulitatea)

Invocarea nulităţii relative poate fi făcută personal de cel interesat al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, dol, violenţă sau leziune sau de către reprezentantul legal – în cazul persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu (minorii sub 14 ani şi interzişii judecătoreşti), potrivit art. 46 din C.civ. nou. Nulitatea relativă poate fi invocată de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu numai prin intermediul reprezentantului legal şi personal de cel cu capacitate de exerciţiu restrânsă, însă cu încuviinţarea ocrotitorului legal.

Potrivit unor autori1, acţiunea în anulare poate fi introdusă şi de succesorii universali sau de cei cu titlu universal, precum şi de creditorii chirografari pe calea acţiunii oblice, conform art. 973 C. civ., cu excepţia acţiunilor cu caracter strict personal. O astfel de acţiune poate fi introdusă şi de către autoritatea tutelară, ca organ care are drept sarcină ocrotirea minorilor, chiar şi împotriva actelor de administrare sau a celor pentru care legea nu cere încuviinţarea autorităţii tutelare, potrivit opiniei altor autori2.

Potrivit art. 45 alin. 1 C. proc. civ.3, procurorul poate invoca nulitatea relativă “ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege”, în afara acţiunilor cu caracter strict personal.

Potrivit art. 1248 alin. 3 C. Civ. nou, nulitatea relativă nu poate fi invocată din oficiu de către instanţa judecătorească.

1 Poenaru, E., op. cit., p.221; Andrei, Petru P. şi Apetrei, Irina, op. cit., p. 133; 2 Idem; Ionaşcu, Tr., Persoana fizică în R.P.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1963, p. 213; 3 Rauschi, Şt., ş.a., op. cit., p.115;

174


2) Acţiunea în anularea actului juridic este prescriptibilă, deci trebuie invocată în termenul general de prescripţie extinctivă de 3 ani. Dacă anularea actului nu a fost cerută în termenul menţionat, actul rămâne valabil.

Termenul de prescripţie extinctivă este unul special în cazul acţiunii în anularea căsătoriei, aceasta putând fi promovată de cel al cărui consimţământ a fost viciat în termen de 6 luni din momentul în care eroarea sau dolul au fost descoperite sau violenţa a încetat.

Conform art. 9 din Decretul 167/1958 privind prescripţia extinctivă, “prescripţia dreptului la acţiunea în anularea unui act juridic pentru violenţă începe să curgă de la data la când aceasta a încetat. În caz de viclenie ori eroare sau în celelalte cazuri de anulare, prescripţia începe să curgă de la data când cel îndreptăţit, reprezentantul său legal sau persoana chemată de lege să-i încuviinţeze actele a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului.”

Potrivit art. 1223 C.civ. nou, dreptul la acţiunea in anulare pentru leziune se prescrie într-un termen special de 2 ani de la data încheierii contractului.

Deşi unii autori au susţinut că excepţia privind nulitatea relativă a actului juuridic este imprescriptibilă, majoritatea autorilor1 a hotărât că această excepţie este prescriptibilă, la fel ca şi acţiunea în anularea actului juridic.

3) Nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmare, expresă sau tacită, de către persoanele în drept să ceară anularea actului, caz în care actul devine valabil retroactiv, conform art. 48 şi art. 1248 alin. 4 C.civ. nou.

Confirmarea tacită rezultă din executarea benevolă a actului anulabil sau din neinvocarea nulităţii înăuntrul termenului de prescripţie extinctivă.

Pentru a fi valabilă, confirmarea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii, potrivit art. 1262-1265 C. civ. nou: - viciul care afectează actul trebuie să fi încetat în momentul confirmării; - confirmarea trebuie făcută de persoana îndreptăţită cu intenţia de a înlătura viciul, manifestându-şi voinţa incontestabil în acest sens.

4) Nulitatea relativă se pronunţă de instanţa de judecată, nu doar se constată de aceasta ca în cazul nulităţii absolute.

Astfel, instanţa trebuie să judece situaţia de fapt şi să observe dacă într-adevăr există un viciu de consimţămant (eroare, dol, violenţă). De exemplu, în cazul violenţei invocate de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa, în funcţie de persoana care exercită violenţa şi persoana ameninţată, va hotărî dacă ameninţarea a fost suficient de puternică pentru a-l determina pe reclamant să încheie actul juridic sau a fost doar o simplă temere reverenţioasă.

5) Nulitatea relativă intervine când se încalcă o norma de drept supletivă care ocroteşte un interes personal, potrivit art. 1248 alin. 1 şi art. 1251 C. civ. nou.

1 Beleiu, Gh., op.cit., p.257.

175


6) Expresiile folosite în lege pentru desemnarea cazurilor de nulitate relativă sunt “nul relativ”, “anulabil” ori ”actul poate fi anulat”.

Prin regimul juridic al nulităţii se înţelege ansamblul de reguli cărora le sunt supuse nulitatea absolută şi nulitatea relativă. Deoarece legea nu prevede întotdeauna în mod expres situaţiile în care nulitatea este absolută sau relativă, deosebirea se face în raport de interesul ocrotit de norma de drept încălcată. Aşadar, dacă norma legală nesocotită ocroteşte un interes general, nulitatea actului juridic civil va fi absolută, iar dacă aceasta ocroteşte un interes personal, nulitatea va fi relativă.

Potrivit art. 1252 C.civ. nou, se instituie o prezumţie de nulitate relativă în cazurile în care natura nulităţii nu este determinată ori nu reiese în chip neîndoielnic din lege.

176


177

RĂSPUNDEREA PENALĂ A MINORILOR

Consideraţii asupra reglementării autorităţii părinteşti în noul Cod civil

Considerations on the regulation of the paternal authority in

the new Civil Code

Roxana Alina PETRARU* Abstract: The parental authority is a new notion in the family law, introduced by

the civil code, which sets to rights the general framework regarding the parental rights and obligations. From the point of view of the content, this notion is similar to that of parental protection from the family code.

The content of the parental authority is the same for every child no matter weather the child comes from the marriage or outside the marriage or from adoption.

The personal relations between a parent and his child represent a fundamental element of the family life, even if the relation between parents has changed.

Keywords: parental authority, parents, family law.

1. Noţiuni generale despre autoritatea părintească (art. 483-486 din C. civ)

Autoritatea părintească este o noţiune nouă în dreptul familiei, introdusă

prin codul civil, care reglementează cadrul general cu privire la drepturile şi îndatoririle părinteşti. Această noţiune este similară, din punct de vedere al conţinutului, celei de ocrotire părintească din codul familiei.

* lector univ.drd, Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

178


Conform articolului 483 al Codului civil, autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi. Aceştia exercită autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi îl asociează pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate. Astfel, autoritatea părintească se exercită până în momentul în care copilul dobândeşte capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu deplină începe când persoana devine majoră şi reprezintă aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice. Există şi o capacitate de exerciţiu anticipată (pentru motive temeinice, instanţa tutelară poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu1) şi o capacitate de exerciţiu restrânsă (a minorului care a împlinit 14 ani). În cazul în care minorul este căsătorit, acesta dobândeşte prin acest act capacitate deplină de exerciţiu. Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copilul lor minor. Ei exercită drepturile lor părinteşti numai în interesul copiilor. Noţiunea de interes al copilului include un inters superior obştesc2, iar aprecierea interesului minorului se va face în cadrul dispoziţiilor legale.

Ori de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor sau îndeplinirea atribuţiilor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile anchetei psihosociale, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului3.

Conţinutul autorităţii părinteşti nu diferă după cum copilul este din căsătorie sau din afara căsătoriei ori din adopţie4.

2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti (art. 487-502 din C. civ) Legăturile personale dintre un părinte şi copilul său reprezintă un

element fundamental al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi s-a schimbat.

Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului. Ei sunt datori să dea acestuia orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia.

1 Art. 38 Cod civil 2 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 546 3 Ascultarea copilului este obligatorie 4 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op.cit, p. 546

179

CONSIDERAŢII ASUPRA REGLEMENTĂRII AUTORITĂŢII....

Conform codului civil, părinţii au obligaţia de a-şi creşte şi îndruma copilul, de a-l supraveghea, de a-i alege prenumele şi, în unele situaţii speciale, numele, de a-i asigura locuinţa şi de a-l întreţine, dreptul de administrare a bunurilor copilului.

Părinţii au îndatorirea de a creşte copilul în condiţii care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios. În acest scop, conform art. 488 Cod civil1, părinţii sunt obligaţi:

− să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea;

− să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia;

− să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului;

− să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului.

Creşterea şi educarea copilului minor trebuie să se facă în conformitate cu interesele generale ale societăţii şi cu ordinea de drept2. Pentru realizarea acestor scopuri părinţii trebuie să folosească metoda cooperării cu minorul şi trebuie să înncerce să îl educe astfel încât copilul să fie singur în măsură să discearnă între bine şi rău. Măsurile disciplinare nu pot fi luate de părinţi decât cu respectarea demnităţii copilului. Art. 489 cod civil interzice luarea unor măsuri, precum şi aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoţională a copilului.

Cheltuielile necesare pentru îndeplinirea acestor îndatoriri, în măsura în care nu se suportă de către stat şi dacă copilul nu are venituri revin părinţilor. Creşterea copilului reprezintă pentru părinţi nu numai o îndatorire, ci şi un drept.

Părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului. Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condiţiile legii.

În ceea ce priveşte religia copilului, codul civil stabileşte că părinţii îndrumă copilul potrivit propriilor convingeri, în alegerea unei religii, în condiţiile legii, ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate ale acestuia, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau cult religios. Copilul care a împlinit 14 ani are dreptul să îşi aleagă liber confesiunea religioasă.

1 Vezi şi art. 101 C. fam. 2 A. Bacaci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 321

180


Părinţii aleg prenumele şi, când este cazul, numele de familie al minorului, în condiţiile legii. Alegerea prenumelui de către părinţi intră în cadrul noţiunii de „viaţă privată”, aşa cum este ea definită de art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului1. Astfel, refuzul ofiţerului de stare civilă de a înregistra acel prenume constituie în mod manifest o ingerinţă neadmisă de Convenţie2.

Părinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor şi sunt reprezentanţi legali ai copilului. Această îndatorire are ca obiect protejarea copilului de orice i-ar putea ameninţa sănătatea şi viaţa. Printr-o decizie de practică judiciară3, s-a statuat că examinarea scuzelor invocate de către părinte, spre a fi apăraţi de daune este lăsată la aprecierea judecătorului fondului, şi este fără îndoială că absenţa involuntară şi neprevăzută a părintelui în momentul săvârşirii faptei reprezintă o scuză destul de îndestulătoare pentru a-l pune la adăpost de orice răspundere, pe cât timp nu se poate imputa părintelui vreo greşeală, neglijenţă sau neprevedere din parte-i care să fi precedat acţiunea copilului. Această decizie consacră practic fundamentarea răspunderii părinţilor pe obligaţia de supraveghere4.

Părinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. În această situaţie poate fi atât o persoană străină, cât şi celălalt părinte căruia nu i-a fost încredinţat copilul prin divorţ. Acest drept este imprescriptibil. Instanţa de tutelă poate respinge cererea numai dacă înapoierea este vădit contrară interesului superior al copilului5.

Potrivit art. 100 alin. (1) din C. fam, copilul minor locuieşte împreună cu părinţii săi, iar potrivit art. 14 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, domiciliul minorului este la părinţii săi/sau la acela dintre părinţi la care locuieşte în mod statornic. Acest principiu a fost reţinut şi în codul civil, potrivit căruia dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia pot stabili de comun acord locuinţa copilului. În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa hotărăşte, ascultându-l şi pe copil, dacă acesta a împlinit 10 ani. Părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul la locuinţa acestuia. Dacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei copilului, împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate

1 Vezi şi Petraru, Roxana, Protecţia drepturilor fundamentale ale omului în jurisprudenţa CEDO, editura Lumen, 2009 2 Bîrsan, Corneliu, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, vol. I, Drepturi şi libertăţi, editura CH Beck, 2005, p. 604 3 Dec. din 18 ianuarie 1890 a Trib. Teleorman, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul Civil adnotat, vol. II, Ed. Librăriei Universala, Alcalay & Co, p. 506-507 4 În acelaşi sens, Plenul T.S., dec. de îndrumare nr. 6/1973, în Colecţie de decizii pe anul 1973, p. 52, în care se motivează că „dacă s-a exercitat o supraveghere corespunzătoare, părinţii vor răspunde”, T.S., dec. nr. 296/1962, în Colecţie de decizii pe anul 1962, Trib. Neamţ, dec. penală nr. 15/1970, în R.R.D nr. 7/1970. 5 Şi în acest caz ascultarea copilului este obligatorie

181


avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte. În caz de neînţelegere între părinţi hotărăşte instanţa.

Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îşi poate proba domiciliul legal cu cartea de identitate, sau, dacă este necesar se poate folosi şi hotărârea judecătorească de încredinţare sau reîncredinţare a minorului1.

Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani, având capacitate de exerciţiu restrânsă, poate cere părinţilor săi să îşi schimbe felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale ori locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii ori pregătirii sale profesionale. Dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, iar aceasta hotărăşte pe baza raportului de anchetă psihosocială. Ascultarea copilului este obligatorie.

Art. 499 cod civil consacră obligaţia de întreţinere a copilului minor de către părinţi, obligaţie care exista şi în codul familiei. Această obligaţie ocupă prin finalitatea sa un loc central în cadrul raporturilor patrimoniale dintre părinţi şi copii, întrucât ea a fost instituită în special pentru a asigura bune condiţii materiale de creştere şi de educare minorilor2.

Obligaţia legală de întreţinere este definită în doctrină ca fiind îndatorirea stabilită de lege în sarcina unei persoane de a acorda altei persoane, care se află în stare de nevoie din cauza incapacităţii de a munci, mijloacele necesare traiului, adică nu doar alimente, ci şi locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, satisfacerea nevoilor spirituale, precum şi – în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori – mijloacele pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională3. Această obligaţie are un caracter legal şi personal, există numai între persoanele expres prevăzute de lege, este, de regulă, reciprocă, şi se caracterizează prin faptul că este succesivă, variabilă şi divizibilă, atât actic, cât şi pasiv.

Obligaţia de întreţinere a copilului minor sau a copilului major aflat în continuarea studiilor, are un conţinut mai complex decât obligaţia de întreţinere în general. Aceasta este o aplicare a principiului că întreţinerea se datorează potrivit cu nevoile celui care o cere, iar nevoile speciale ale minorului reclamă cheltuieli ce nu se regăsesc la persoanele majore. Ea poate să cuprindă şi asigurarea unui spaţiu locativ, lipsa folosinţei unei locuinţe putând face practic imposibilă îngrijirea unui copil4.

Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională. Dacă copilul, devenit major, îşi continuă studiile, părinţii au obligaţia de a-l întreţine până la terminarea acestora, cu condiţia ca majorul să nu depăşească vârsta de 26 de ani. În caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de

1 G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Buc., 2001, p. 242-243. 2 A. Bacaci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op.cit., p. 275 3 Apetrei I, Andone R, Dreptul familiei. Suport de curs, casa de editură Venus, 2005, p. 89 4 idem

182


întreţinere, felurile şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se stabilesc de instanţa de tutelă pe baza raportului anchetei psihosociale.

Referitor la copilul din căsătorie, problema întreţinerii se pune doar când relaţiile de familie sunt compromise, iar părinţii sunt despărţiţi în fapt sau chiar divorţaţi. În aceste cazuri, părintele la care nu locuieşte minorul sau căruia nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare, îşi va îndeplini obligaţia de întreţinere prin plata unei sume de bani.

Părintele din afara căsătoriei va datora întreţinere numai dacă s-a stabilit filiaţia faţă de el. O dată cu acţiunea pentru stabilirea paternităţii faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate cere şi pensie de întreţinere pe seama copilului minor, numai că, în acest caz, ea devine exigibilă la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a stabilit paternitatea. Data de la care pensia se acordă, în cazul admiterii acţiunii de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei, este data introducerii acţiunii1. Dacă prin cererea de stabilire a paternităţii, ca şi prin cea de divorţ, cazurile fiind similare, nu s-a solicitat pensia de întreţinere, instanţa se va pronunţa din oficiu şi asupra acesteia, acordând-o când este cazul, tot de la data introducerii acţiunii.

În cazul în care părinţii minorului din cauze independente de voinţa lor nu dispun de mijloace materiale sau acestea sunt insuficiente, bunicii pot fi obligaţi la întreţinerea minorilor sau alte persoane.

Pentru copilul adoptat, debitor al obligaţiei de întreţinere este adoptatorul şi nu părinţii fireşti, afară de cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, când ambii sunt ţinuţi a presta întreţinere copilului minor.

Întrucât în urma adopţiei rudeniei fireşti i se substituie rudenia civilă, obligaţia de întreţinere între adoptat şi rudele sale fireşti încetează şi ia naştere o nouă obligaţie între adoptat şi rudele sale din adopţie. Obligaţia are aceleaşi caractere şi funcţionează în aceleaşi condiţii, ca aceea dintre părinţii fireşti şi copii.

La desfacerea adopţiei sau în cazul nulităţii acesteia, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti, deci şi obligaţia de întreţinere2.

Părintele decăzut din drepturile părinteşti este de asemenea obligat a presta întreţinerea copilului minor precum şi adoptatorul decăzut din drepturile părinteşti. Situaţia este aceeaşi şi în cazul părintelui pus sub interdicţie3.

În conformitate cu art. 500 cod civil, părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul

1 Idem, p. 276 2 art. 22 alin. (4) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 25/1997 aprobată prin Legea nr. 87/1998 3 Art. 510 C. civ.

183


la moştenire şi la întreţinere. Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor, precum şi de a-l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte. După împlinirea vârstei de 14 ani, minorul îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile singur, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă. Drepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la bunurile copilului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui, cu singura excepţie că ei nu sunt obligaţi să întocmească inventarul bunurilor minorului, dacă acesta nu are alte bunuri decât cele de uz personal.

3. Exercitarea autorităţii părinteşti (art. 503-507 din C. civ) Articolul 503 Cod civil consacră egalitatea părinţilor în exercitarea

autorităţii părinteşti: „părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească”. Egalitatea părinţilor în exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti este reflectarea principiului constituţional al egalităţii pe toate planurile dintre un bărbat şi o femeie1.

Faţă de terţii de bună-credinţă, oricare din părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte.

Dacă părinţii sunt divorţaţi, autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii.

În cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită concomitent sau, după caz, succesiv faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal de către ambii părinţi, dacă aceştia convieţuiesc. În cazul în care aceştia nu convieţuiesc, modul de exercitare al autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile dispoziţiile privitoare la divorţ.

Cu încuviinţarea instanţei de tutelă, părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al acestuia. Ascultarea minorului este obligatorie.

Dacă unul din părinţi este declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească2.

1 A. Bacaci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op.cit., p. 314 2 Bobei, Radu, Dreptul familiei. Caiet de seminar, editura Rosetti, 2005, p. 150

184


4. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti

(art. 508-512 din C. civ) Legislaţia îi oferă copilului dreptul de a fi protejat împotriva oricăror

forme de violenţă, abuz, rele tratamente sau neglijenţă. Este de competenţa instanţei de tutelă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, să pronunţe decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin rele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului. Decăderea se pronunţă, deci, doar atunci când se înregistrează unul din cazurile menţionate mai sus. În cauza Calmanovici contra României (iulie 2008), CEDO a apreciat că decăderea din drepturile părinteşti a persoanelor condamnate penal nu se poate aplica fără o evaluare corectă a speţei, această sancţiune fiind operabilă numai atunci când se impune1.

Cererea se judecă de urgenţă, cu citarea părinţilor şi pe baza raprtului de anchetă psihosocială. Participarea procurorului la şedinţa de judecată este obligatorie.

Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se întinde asupra tuturor copiilor născuţi la data pronunţării hotărârii. Cu toate acestea, instanţa poate dispune decăderea numai cu privire la anumite dreturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educrea, învăţarea şi pregătirea profesională a copiilor.

Conform art. 510 Cod civil, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului.

În cazul în care, după decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, copilul se află în situaţia de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinţilor, se instituie tutela.

Instanţa redă părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti, dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul acestora şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului. Până la soluţionarea cererii, instanţa poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului.

1 Petraru, Roxana, Protecţia drepturilor fundamentale ale omului în jurisprudenţa CEDO, editura Lumen, 2009, p. 98

185

RĂSPUNDEREA PENALĂ A MINORILOR

Răspunderea penală a minorilor

The criminal responsability of the under age

Eugenia CIOFU - CIHODARIU* Abstract: Juvenile delinquency is a major issue that our society has to deal with.

Nowadays, criminal acts performed by juveniles are more and more frequent. The intensity and the gravity of youth crime depend mostly on the social, economic and cultural conditions, as well on the family environment. According to the Criminal Code the minor that has reached the age of 14 can not be held criminally responsible for his illicit deeds due to an absolute benefit of lack of judgement. The underage between 14-16 years old can not be held criminally responsible if it proves that he has committed the deed with judgement, having a relative benefit of lack of judgement. One who has reached the age of 16 can be held responsible, for his judgement is being presumed. Our legal system has specific procedures for dealing with juveniles, such as rehabilitation services and programmes and juvenile detention centers in order to prevent youth from becoming involved again in criminal or other antisocial activities. The penal laws’ aim is to protect the under age, to rehabilitate them and to help them reinstate in society, due to the educational measures.

Keywords: juvenile delinquency, youth crime, lack of judgement, rehabilitation,

prevention Răspunderea penală constituie raportul juridic penal de constrângere,

născut ca urmare a săvârşirii infracţiunii, între stat pe de o parte şi infractor pe de altă parte, raport complex al cărui conţinut îl formează dreptul statului, ca reprezentant al societăţii, de a trage la răspundere pe infractor, de a-i aplica sancţiunea prevăzută pentru infracţiunea săvârşită şi de a-l constrânge să o execute, precum şi obligaţia infractorului de a răspunde pentru fapta sa şi de a se

186


supune sancţiunii aplicate, în vederea restabilirii ordinii de drept şi restaurării autorităţii legii.1

Răspunderea penală poate fi stabilită în unele cazuri şi faţă de minori, luându-se în considerare însă anumite criterii, cum ar fi, vârsta, existenţa discernămîntului, gravitatea faptei, etc.

Datorită faptului că persoana fizică aflată în stare de minoritate este considerată ca fiind insuficient dezvoltată sub aspect psiho – fizic, legiuitorul i-a acordat o atenţie deosebită, de unde şi reglementarea distinctă a statutului său juridic.

În adoptarea acestei soluţii au fost luaţi în considerare factori precum grija pentru reeducarea acestora, prevenirea săvârşirii de fapte antisociale şi asigurarea unei comportări corespunzătoare acestei categorii de persoane.

Reglementarea regimului juridic al infractorilor minori este cuprinsă într-o secţiune separată a Codului penal – partea generală, şi anume, Titlul V intitulat “Minoritatea” şi face referire la limitele răspunderii penale, consecinţele răspunderii penale, măsurile educative care se pot lua faţă de minor şi pedepsele pentru minori.

Datorită statutului juridic deosebit al acestei categorii de infractori, dispoziţiile legii penale au ca scop ocrotirea minorilor, reeducarea lor în condiţii optime precum şi readaptarea acestora la viaţa socială.

Luând în considerare şi alte dispoziţii ale Codului penal referitoare la răspunderea penală a minorilor, precum şi prevederile legii penale cu privire la sistemul sancţionator, se poate trage concluzia potrivit căreia minoritatea constituie o cauză de diferenţiere a răspunderii penale în raport cu răspunderea infractorilor majori.

Vârsta de la care începe răspunderea penală a minorului şi limitele acesteia este reglementată de art. 99 şi urm. Astfel, minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal, cel care are vârsta între 14 şi 16 ani răspunde penal numai dacă se dovedeşte că a săvârşit fapta cu discernământ, iar minorul care a împlinit 16 ani răspunde penal.

În stabilirea acestor limite s-a ţinut seama de dezvoltarea capacităţii psiho – fizice a acestora, de aptitudinea de a înţelege semnificaţia socială a faptelor, care este strâns legată de împlinirea unor anumite limite de vârstă.2

Prin urmare, ca urmare a insuficientei dezvoltări a capacităţii psiho – fizice, în privinţa minorilor sub 14 ani există o prezumţie absolută de neresponsabilitate. După împlinirea vârstei de 14 ani, se instituie o răspundere penală condiţionată însă de dovedirea discernământului. În ceea ce priveşte

* avocat în Baroul Iaşi 1 C. Bulai, Manual de drept penal, partea generală, Editura All, 1997, p. 311 2 M. Zolyneak, M. I. Michinici, Drept penal, partea generală, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1999, p. 292

187

RĂSPUNDEREA PENALĂ A MINORILOR.

minorul ce a împlinit 16 ani, acesta este considerat responsabil, având posibilitatea reprezentării faptelor sale.

Limita de la care o persoană poate deveni subiect al infracţiunii a variat în decursul timpului, deosebindu-se de la o legislaţie la alta. Există însă o tendinţă de ridicare a acestei limite pentru ca minorii să fie pe cât posibil sustraşi de la sistemul sancţionator şi supuşi unui regim educaţional.

Tratamentul juridic diferenţiat este determinat de starea bio – psiho - fizică specială în care se gaseşte infractorul minor.

In sprijinul acestei afirmaţii sunt necesare unele precizari. Astfel, copilul poate fi definit ca fiind fiinţa umană pe traiectoria dezvoltării de la procreaţie până la adolescenţă.1 Datorită acţiunii diferenţiate a influenţelor mediului socio – economic, de ereditate, cultură şi educaţie, între copiii de aceiaşi vârsta există deosebiri în ceea ce priveşte temperamentul, inteligenţa şi structura de ansamblu a personalităţii.

Copilăria începe o data cu naşterea şi cuprinde următoarele etape: copilul nou - născut, vârsta sugarului, perioada antepreşcolara ( 1 – 3 ani ), preşcolara ( 3 – 7 ani ), şcolara mica ( 6 – 11 ani ), preadolescenţa ( 11 – 15 ani ), adolescenţa ( 15 – 18 ani ).

Copilul are modalităţi proprii de a stabili relaţii şi a reacţiona în diferite stadii ale copilăriei, în primii 6 ani câştigând peste 80% din experienţa de viaţă umană. În perioada minorităţii se dezvoltă capacitatea psihică, discernământul, se acumulează cunoştinţele despre viaţă, inclusiv cele privitoare la normele de conduită socială.2

Psihologia copilului a permis efectuarea de studii valoroase privind geneza aptitudinilor intelectuale, a conştiinţei de sine, dezvoltarea capacităţii de învăţare, studii care au fost deosebit de utile în orientarea politicii penale a statelor referitoare la minori.

Psihologia judiciară constituie o disciplină formativ - aplicativă şi de cultură profesională a magistratului în statul de drept, având ca obiect studierea nuanţată şi aprofundată a persoanei umane3, punând la dispoziţia procesului penal explicaţii importante cu privire la atitudinea şi motivaţia psihică a participanţilor în cauza penală.

Din perspectiva psihologiei judiciare, omul trebuie privit ca o fiinţă care de regulă acţionează normal, raţional, însă uneori, din diferite motive, are un comportament deviant, îndreptat împotriva normelor de conduită, societatea sancţionând, prin intermediul organelor abilitate de lege, abaterea de la regulile prestabilite.

1 P. Popescu - Neveanu, Dicţionar de psihologie, Editura Albatros, Bucureşti, 1978, p. 150 2 I. Oancea, Drept penal, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1971, p. 406 - 407 3 N. Mitrofan, V. Zdrenghea, T. Butoi, Psihologie judiciară, Editura Şansa, Bucureşti, 1994, p. 5

188


Deşi termenul de “criminalitate“ desemnează totalitatea infracţiunilor săvârşite pe un anumit teritoriu şi într-o anumită perioadă, în cazul minorilor se foloseşte termenul de “delincvenţă juvenilă”. Se face astfel referire la totalitatea încălcărilor de norme sociale săvârşite de tinerii sub 18 ani, încălcări sancţionate penal.1

Cauza delincvenţei juvenile o constituie pe de o parte, factorii de personalitate a infractorilor minori, iar pe de altă parte, factorii ce ţin de mediul social.

Prin urmare, unul dintre factorii cei mai importanţi ce influenţează delincvenţa juvenilă sunt cei legaţi de familie. Se au în vedere familiile destructurate, caracterizate prin lipsa de afectivitate si comunicare între copii şi părinţi. De asemenea, conflictele grave intrafamiliale, nivelul redus de educaţie şi instruire şcolară a părinţilor care determină modul în care aceştia concep viitorul şi perspectivele copilului, alegerea metodelor disciplinare, proporţionalitatea sancţiunilor şi recompenselor în funcţie de manifestările minorului contribuie la apariţia delincvenţei juvenile. La aceşti factori se poate adăuga şi caracterul deficitar al funcţiei educative a familiei, precum şi situaţiile tensionate ce se rezolvă prin mijloace ce provoacă minorului atitudini de dezaprobare şi revoltă, folosirea excesivă a corecţiilor corporale şi a violenţei de limbaj.

De menţionat faptul că acest factor trebuie pus în legătură şi cu alte cauze întrucât, luat singur, acest criteriu poate duce la concluzii greşite, afirmaţia potrivit căreia minorii proveniţi din familii dezorganizate devin în mod necesar infractori fiind exagerată.

Factorii care au o legatură strânsă cu anturajul şi mediul minorului formează o categorie aparte. Existenţa unor modele negative precum şi apartenenţa la grupuri stradale influenţează pe minor, acţiunile acestuia putând căpăta un caracter antisocial.

O altă categorie de factori deosebit de importanţi o reprezintă şcoala. Disfuncţiile intervenite în activitatea de educare exercită influenţe însemnate asupra comportamentului minorului. Spre exemplu, aplicarea unor sancţiuni disproporţionate în raport de gravitatea abaterilor săvârşite de minori pot duce la reacţii de respingere faţă de sistemul educaţional.

De asemenea, eşecul şcolar poate duce la formarea unor sentimente de repulsie, indiferenţă faţă de şcoală, contestarea normelor şi regulilor şcolare. Aceasta poate constitui o explicaţie pentru faptul că mulţi dintre minorii care comit infracţiuni sunt corigenţi, repetenţi sau care în mod frecvent absentează de la activităţile educative ale şcolii.2 Acestor factori li se adaugă şi influenţa nefastă a mijloacelor mass – media exercitată prin intermediul televiziunii,

1 P. Popescu – Neveanu , Dicţionar de psihologie, Editura Albatros, Bucureşti, 1978, p. 179 2 A. Dincu, Bazele criminologiei, vol. I, Editura Proarcadia, Bucureşti, 1993, p. 161

189


cinematografului, publicaţiilor, care sunt caracterizate prin creşterea constantă a nivelului de agresivitate şi violenţă prezentate publicului.

În ultimii ani, fenomenul delincvenţei juvenile a luat amploare. S-a constatat o creştere semnificativă a numărului de minori implicaţi în fapte penale, o creştere a gradului de pericol social al faptelor săvârşite, în principal prin implicarea minorilor la producerea infracţiunilor cu violenţă, scăderea vârstei celor care comit infracţiuni, precum şi depăşirea graniţelor ţării în aria de acţiune a unor categorii de infracţiuni şi implicarea minorilor în reţele de prostituţie.

Datorită stării speciale în care se află minorul, legiuitorul a acordat o atenţie deosebită cu privire la stabilirea statutului său juridic.

În primul rând, Constituţia României consacră anumite drepturi fundamentale minorilor, şi anume, dreptul copiilor şi tinerilor la protecţie şi asistenţă, acordarea de alocaţii de stat pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav sau handicapat, precum şi măsuri speciale de protectie socială a muncii1. La aceste prevederi se adaugă şi obligaţia statului de a contribui la asigurarea condiţiilor pentru participarea liberă a tinerilor la viaţă politică, socială, culturală, economică şi sportivă a ţării. Pe de altă parte, se interzic acţiunile ce ar contraveni acestor drepturi. De asemenea, se interzice exploatarea minorilor, precum şi folosirea acestora în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau le-ar pune viaţa în primejdie.

În al doilea rând, în Codul familiei se întâlneşte expresia “ interes al copilului minor”, care semnifică pe de o parte, un interes social, general, iar pe de altă parte, un interes concret, personal al minorului, care trebuie apreciat în toate cazurile prin referire la interesul general. Există însă numeroase situaţii care sunt soluţionate luându-se în considerare interesul minorului. Astfel, adopţia se face numai în interesul minorului, neînţelegerile dintre părinţi se soluţionează potrivit cu interesele copilului, stabilirea domiciliului copilului se soluţionează potrivit cu interesul acestuia, etc.

Şi în Codul civil regăsim dispoziţii referitoare la minori, dispoziţii ce au în vedere atât acordarea unor drepturi cât şi stabilirea unor reglementari în domeniul răspunderii civile. Prin urmare, o deosebită importanţă prezintă definirea celor două laturi ale capacităţii civile. Capacitatea de folosinţă constituie capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, iar capacitatea de exerciţiu reprezintă capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile, săvârşind acte juridice. Potrivit Decretului 31/1954, minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu are capacitate de exerciţiu, iar minorul care are între 14 şi 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă.

În ceea ce priveşte răspunderea civilă delictuală, minorul, neavând posibilităţi materiale pentru acoperirea prejudiciului produs, în locul lui va

1 I. Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p. 225 - 226

190


răspunde o altă persoană, instituindu-se astfel răspunderea pentru fapta altei persoane ( art. 1000 C. civ.)

Starea de minorat are influenţe şi asupra angajării răspunderii penale. Astfel, Codul penal stabileşte limitele răspunderii penale. Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal, cel care are vârsta cuprinsă între 14 şi 16 ani răspunde penal numai dacă se dovedeşte că fapta a fost săvârşită cu discernământ, iar cel ce a împlinit 16 ani răspunde penal.1 Pentru minorii între 14 – 16 ani există o prezumţie relativă de incapacitate penală, care poate fi înlăturată însă prin dovada discernământului.

Codul penal foloseşte noţiunea de discernământ, însă nu o defineşte. Se consideră că fapta a fost săvârşită cu discernământ dacă minorul, în momentul comiterii acesteia, a fost în măsură, datorită stării sale psiho – fizice, a educaţiei pe care a primit-o, a gradului de instruire generală pe care a dobândit-o şi a înrăuririi exercitate asupra sa de mediul social, să-şi dea seama de natura faptei pe care o săvârşea, de urmările reale ale acesteia faţă de alţii, de pericolul de a fi sever pedepsit la care se expune el însuşi.

Cu alte cuvinte, prin discernământ se înţelege capacitatea minorului de a-şi da seama de caracterul socialmente periculos al faptei şi de a-şi manifesta constient voinţa, capacitate raportată însă la fapta concretă săvârşita.

În ceea ce priveşte probaţiunea în materie de discernământ, există opinia potrivit căreia singura proba concludentă ar fi expertiza medico - legala psihiatrică. Dacă s-ar adopta acest punct de vedere s-ar ajunge ca minorul să fie declarat răspunzător numai cu luarea în considerare a datelor privind structura şi dezvoltarea sa psihică. O altă consecinţă în acest sens ar fi şi substituirea de către expert a completului de judecata, acesta din urmă fiind silit să accepte concluziile formulate în expertiză.

Constatându-se o practică neuniformă în această problemă, fostul Tribunal Suprem a intervenit prin Decizia de îndrumare nr. 9/1972, prin care s-a decis că existenţa sau inexistenţa discernământului să se stabilească nu numai în raport cu starea psihică a minorului, dar şi ţinând seama de natura faptei săvârşite şi împrejurările concrete ale comiterii acesteia. S-a precizat că aprecierea întregului complex de împrejurări poate fi facută în bune condiţii şi în mod complet numai de instanţa de judecată, alcătuită din judecători cu experienţă şi posibilităţi de apreciere justă a faptelor, în special cele oferite de ancheta socială, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare se poate dispune administrarea oricăror alte probe. În situaţia în care instanţa, pe baza dovezilor existente, nu se lămureşte suficient, va dispune efectuarea expertizei medico – legale psihiatrice.

1 A. Crişu, Tratamentul infractorului minor în dreptul penal şi dreptul procesual penal român. Aspecte de drept comparat, Editura Tipo – Aktis, Bucureşti, 1998, p. 30 - 31

191


Dacă nu se face dovada existenţei discernământului minorului în momentul săvârşirii faptei, răspunderea acestuia este exclusă, minorul în vârstă de 14 – 16 ani lipsit de discernământ aflându-se în aceeaşi situaţie cu a minorului care nu împlinise vârsta de 14 ani în momentul săvârşirii faptei, cu alte cuvinte, nu poate fi subiect al infracţiunii.

Constatarea existenţei discernământului nu trebuie confundată cu iresponsabilitatea prevăzută de articolul 48 C.pen., conform căruia, nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă făptuitorul în momentul săvârşirii faptei, fie din cauza alienaţiei mintale, fie din alte cauze, nu putea să-şi dea seama de acţiunile sau inacţiunile sale, ori nu putea fi stăpân pe ele. Minorul lipsit de discernământ este normal psiho – fizic, cu capacitate şi experienţă specifice vârstei sale, spre deosebire de alienatul mintal a cărui lipsă de discernământ este patologică şi permanentă. Pe de altă parte, discernământul nu trebuie confundat cu noţiunea de vinovăţie care constituie o trăsătură esenţială a oricărei infracţiuni.

Prin urmare, în cazul minorilor cu vârste cuprinse între 14 şi 16 ani, legiuitorul considerând criteriul vârstei ca fiind insuficient, a adăugat un criteriu complementar, şi anume discernământul.

În ceea ce priveşte minorii care au împlinit 16 ani, aceştia sunt prezumaţi în mod absolut ca având capacitate penală, fiind consideraţi responsabili.

Prin responsabilitate se înţelege capacitatea sau aptitudinea persoanei de a-şi da seama de acţiunile sale, de semnificaţia şi urmările lor, precum şi capacitatea de a-şi stăpâni acţiunile, de a-şi dirija voinţa în raport cu faptele sale. Astfel, între minorul ce a împlinit 16 ani şi major nu există nici o diferenţă de tratament în ceea ce priveşte reţinerea şi angajarea răspunderii penale.

Codul penal, prin articolul 99, prevede că minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal. Se instituie astfel o prezumţie absolută de incapacitate penală pentru această categorie de minori, nefiind permisă răsturnarea acesteia prin nici un fel de probă contrarie, spre exemplu, precocitatea evidentă a minorului, comportament responsabil şi matur, însuşirile sale intelectuale deosebite.

La aceste dispoziţii se adaugă şi prevederile articolului 50 conform cărora nu constituie infracţiune fapta prevazută de legea penală, săvârşită de un minor care la data comiterii acesteia nu îndeplinea condiţiile legale pentru a răspunde penal.

În cazul săvârşirii unei fapte penale de către un minor sub 14 ani soluţiile organelor judiciare vor fi: scoaterea de sub urmărire penală, conform art. 11 pct. 1 lit. b combinat cu art. 10 lit. e C.proc.pen., în cazul organului de urmarire penală şi achitarea potrivit art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. e C.proc.pen. în cazul instanţei de judecată. Soluţia casării nu îşi poate găsi aplicarea deoarece minoritatea fiind o circumstanţă personală nu se poate vorbi de inexistenţa învinuitului în cauză.

192


Din categoria minorilor care nu răspund penal fac parte şi minorii care au împlinit vârsta de 14 ani dar care nu au încă 16 ani împliniţi şi care au săvârşit fapta fără discernământ. Este vorba de o prezumţie relativă de incapacitate penală, prezumţia operând doar în cazurile în care s-a făcut dovada că fapta a fost săvârşită fără discernământ.

Regimul special de sancţionare al infractorilor minori este alcătuit din măsuri educative, ce se aplică cu prioritate în sancţionarea infracţiunilor săvârşite de ei şi pedepse, dar numai atunci când măsurile educative nu asigură o sancţionare corespunzătoare gravităţii faptei comise şi nu corespund necesităţii de îndreptare a infractorului.

Conform art. 100 C.pen., faţă de minorul care răspunde penal se poate lua o măsură educativă sau se poate aplica o pedeapsă. La alegerea sancţiunii se ţine seama de gradul de pericol social al faptei săvârşite, de starea fizică, de dezvoltarea intelectuală şi morală, de comportarea minorului, de condiţiile în care a fost crescut şi în care a trăit, precum şi de orice alte elemente de natură să caracterizeze persoana minorului.

Aplicarea unei pedepse intervine doar în cazurile în care instanţa apreciază că luarea unei măsuri educative nu este îndestulătoare pentru îndreptarea minorului.

În ceea ce priveşte minorul care nu răspunde penal şi care săvârşeşte fapte prevăzute de legea penală, faţă de acesta se poate lua una dintre măsurile de protecţie specială a copilului prevăzute în Legea 272 din 2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, şi anume, supravegherea specializată sau plasamentul.1

Măsurile educative sunt sancţiuni de drept penal cu caracter eminamente educativ, destinate unor personalităţi în formare şi susceptibile de influenţare.2 Atât pedepsele cât şi măsurile educative urmăresc prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni în viitor. Aplicarea unei categorii de sancţiuni exclude aplicabilitatea celeilalte.

Codul penal, în art. 101, prevede măsurile educative ce se pot aplica: mustrarea, libertatea supravegheată, internarea într-un centru de reeducare, internarea într-un institut medical-educativ, prezentate într-o scară ierarhică în ordinea gravităţii lor.

Mustrarea, potrivit art. 102 C.pen., constă în dojenirea minorului, în arătarea pericolului social al faptei săvârşite, în sfătuirea minorului să se poarte în aşa fel încât să dea dovadă de îndreptare, atrăgându-i-se totodată atenţia că dacă va săvârşi din nou o infracţiune, se va lua faţă de el o măsură mai severă sau i se va aplica o pedeapsă.

1 Constantin Mitrache, Cristian Mitrache, Drept penal român, partea generală, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 164 2 C. Bulai, Drept penal român, partea generală, vol. I, Casa de editură şi presă Şansa, Bucureşti, 1992, p. 137

193


Astfel, instanţa trebuie să explice minorului pericolul social al faptei săvârşite, încercând să-l facă pe acesta să înţeleagă repercursiunile faptei sale, răul provocat. Textul nu face referire la condiţiile impuse pentru aplicarea acestei măsuri educative ( spre exemplu, maximul special al pedepsei, un anumit fel de infracţiuni), judecătorul fiind acela căruia îi revine sarcina de a aprecia pericolul social concret al faptei, urmând să aprecieze dacă o asemenea măsură este eficientă. De regulă, mustrarea se pronunţă în cazul faptelor mai uşoare comise de minor reflectând deprinderi şi mentalităţi caracteristice copilăriei.1

În practica judiciară s-a decis că mustrarea are în vedere vârsta infractorului la data comiterii faptei şi nu vârsta acestuia la data pronunţării hotărârii. Prin urmare, această măsură poate fi luată şi faţă de infractorul care a împlinit în timpul desfăşurării procesului vârsta de 18 ani.2

De asemenea, s-a decis că măsura educativă a mustrării nu poate fi aplicată, considerându-se a fi ineficientă, în cazul în care datele anchetei sociale sunt defavorabile minorului, iar din dosar rezultă că minorul a participat la săvârşirea unei infracţiuni grave, având o contribuţie importantă la comiterea ei.3

Conform art. 487 C.p.p., în cazul când s-a luat faţă de minor măsura educativă a mustrării, aceasta se execută de îndată, în şedinţa în care s-a pronunţat hotărârea. Numai astfel îşi poate produce efectele măsura mustrării, ca măsura educativă cea mai uşoară.

Când din orice împrejurare măsura mustrării nu poate fi executată imediat după pronunţare, nefiind prezent inculpatul, se fixează un termen pentru când se dispune aducerea minorului, citându-se totodată părinţii, ori dacă este cazul, tutorele sau curatorul ori persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se află minorul.

O astfel de măsură devine eficientă numai dacă instanţa îi asigură cadrul solemn necesar de natură să impresioneze pe minor şi, totodată, se adresează minorului cu toată seriozitatea urmărind să influenţeze cât mai profund modul de a privi viaţa şi obligaţiile sociale de către minor.4

Libertatea supravegheată, potrivit dispoziţiilor art. 103 C.pen., constă în lăsarea minorului în libertate pe timp de un an, sub supraveghere deosebită. Supravegherea poate fi încredinţată, după caz, părinţilor minorului, celui care l-a adoptat sau tutorelui.

Dacă aceştia nu pot asigura supravegherea în condiţii satisfăcătoare, instanţa dispune încredinţarea supravegherii minorului, pe acelaşi interval de timp, unei persoane de încredere, de preferinţă unei rude mai apropiate, la cererea acesteia, ori unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea minorilor.

1 O. Brezeanu, Minorul şi legea penală, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 54 2 Plenul T.S. Decizia de îndrumare nr. 1/1971, Revista română de drept nr. 4/1971, p. 85 3 T.S. Secţia penală, dec. nr. 218/1973, Repertoriu alfabetic de practică judiciară penală, p. 289 4 O. Brezeanu, Minorul şi legea penală, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 54

194


Alineatul 2 al aceluiaşi articol menţionează că instanţa pune în vedere, celui căruia i s-a încredinţat supravegherea, îndatorirea de a veghea îndeaproape asupra minorului, în scopul îndreptării lui. De asemenea, i se pune în vedere că are obligaţia să înştiinţeze instanţa de îndată, dacă minorul se sustrage de la supravegherea ce se exercită asupra lui sau are purtări rele ori a săvârşit din nou o faptă prevăzută de legea penală.

Legea instituie o ordine de preferinţă a persoanelor cărora le este încredinţat minorul: în primul rând părinţilor sau persoanei care l-a adoptat ori tutorelui său. De precizat faptul că aceste categorii de persoane nu pot refuza supravegherea minorului, având obligaţia legală de a-şi asuma această răspundere.

În cazul în care se apreciază că persoana căreia i-ar reveni supravegherea minorului nu ar putea să o îndeplinească în condiţii satisfăcătoare, instanţa va dispune încredinţarea minorului unei persoane de încredere, unei rude mai apropiate la cererea acesteia sau dacă acest lucru nu este posibil, unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea minorilor.

Fără existenţa unei persoane sau unei instituţii căreia să i se încredinţeze supravegherea minorului, măsura libertăţii supravegheate nu poate fi luată. Într-o astfel de situaţie extremă singura măsură aplicabilă ar fi internarea minorului într-un centru de reeducare.1

Totodată instanţa poate să impună minorului respectarea uneia sau mai multora din următoarele obligaţii:

− să nu frecventeze anumite locuri stabilite; − să nu intre în legătură cu anumite persoane; − să presteze o activitate neremunerată într-o instituţie de interes

public fixată de instanţă, cu o durată între 50 şi 200 de ore, de maximum 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

Aceste obligaţii reprezintă mijloace care au menirea de a reeduca minorul, prin interdicţiile impuse urmărindu-se îndepărtarea minorului de anumite zone sau persoane care au asupra lui influenţe negative.2

Ca şi în cazul mustrării, textul de lege nu enunţă nişte criterii clare în funcţie de care instanţa să hotărască luarea acestei măsuri educative. Totuşi, instanţa trebuie să se bazeze pe nişte date care să ducă la concluzia că minorul lăsat în libertate va putea fi reeducat numai prin supravegherea din cursul perioadei respective.

1 C. Bulai, Manual de drept penal, partea generală, Editura All, 1997, p. 577 2 A. Crisu, Tratamentul infractorului minor în dreptul penal şi dreptul procesual penal român. Aspecte de drept comparat, Editura Tipo – Aktis, Bucureşti, 1998, p. 153

195


Măsura educativă a libertăţii supravegheate nu poate fi luată faţă de inculpatul care a depăşit vârsta de 17 ani.

Luând în considerare faptul că minorul este angajat în procesul de învăţământ sau este încadrat într-o unitate în care munceşte, instanţa ia legătura cu şcoala sau cu unitatea unde lucrează ori cu instituţia la care prestează activitatea stabilită de instanţă pentru ca şi aceste instituţii să supravegheze îndeaproape comportarea minorului.

Această dispoziţie legală, prevăzută la art. 103 alin. 5 C.pen., se motivează prin ideea necesităţii participării la reeducarea minorului a tuturor persoanelor care se îngrijesc în vreun fel de pregătirea minorului, astfel încât probabilitatea îndreptării minorului să fie mai mare.

Termenul de un an curge de la data punerii în executare a libertăţii supravegheate. Dacă în timpul acestei perioade minorul a avut o conduită corespunzătoare, la expirarea duratei, măsura educativă se consideră executată.

Dar, dacă înăuntrul termenului de un an minorul se sustrage de la supraveghere sau are purtări rele, cu alte cuvinte are o conduită contrară celei impuse, sau săvârşeşte o faptă prevăzută de legea penală, instanţa revocă libertatea supravegheată şi ia faţă de minor următoarea măsură educativă în ordinea gravităţii, şi anume, măsura internării într-un centru de reeducare.

În cazul în care fapta prevăzută de legea penală constituie infracţiune, instanţa ia măsura internării sau, în funcţie de gravitatea faptei şi imposibilitatea aplicării măsurii internării, aplică o pedeapsă.

Internarea într-un centru de reeducare reprezintă măsura educativă privativă de libertate ce se ia în scopul reeducării minorului căruia i se asigură posibilitatea de a dobândi învăţătura necesară şi o pregătire profesională potrivit cu aptitudinile sale. Măsura internării se ia faţă de minorul în privinţa căruia celelalte măsuri educative sunt neîndestulătoare.( art. 104 C.pen.)

Fiind măsura educativă cea mai severă, internarea într-un centru de reeducare se aplică în situaţia în care, datorită gravităţii faptei şi a persoanei făptuitorului, celelalte măsuri educative nu pot asigura îndreptarea acestuia.

În perioada internării se crează minorului posibilitatea de a continua pregătirea şcolară precum şi dobândirea unei profesiuni, pentru ca în momentul externării să se reinsereze în societate. Internarea se face într-o instituţie specializată, creată în aceste scopuri unde îşi desfăşoară activitatea persoane specializate.

Pe de altă parte, pentru internarea într-un centru de reeducare este necesară constatarea stării de sănătate normală a minorului deoarece, în caz contrar, se poate pune în discuţie aplicarea măsurii internării într-un institut medical – educativ.

Deşi este denumită educativă, această măsură este una de reeducare, deoarece scopul ei este reeducarea minorului, recuperarea sa morală.

La data aplicării măsurii făptuitorul trebuie să fie minor, în caz contrar urmând a se recurge la aplicarea de pedepse.

196


Deşi art. 106 alin. 1 C.pen. prevede că măsura se ia pe o perioadă nedeterminată, internarea nu poate dura decât până la împlinirea vârstei de 18 ani, dar instanţa poate dispune prelungirea internării pe o durată de cel mult 2 ani, dacă aceasta este necesară pentru realizarea scopului internării, şi anume, în vederea continuării procesului de învăţământ sau a pregătirii profesionale.

Şi în cazul măsurii internării minorului îşi poate găsi aplicare instituţia liberării. Astfel, potrivit art. 107 C.pen., dacă a trecut cel putin un an de la data internării în centrul de reeducare şi minorul a dat dovezi temeinice de îndreptare, de sârguinţă la învăţătură şi la însuşirea pregătirii profesionale, se poate dispune liberarea acestuia înainte de a deveni major.

Liberarea are însă un caracter condiţionat, depinzând de conduita făptuitorului. Prin urmare, liberarea poate deveni definitivă dacă făptuitorul a avut o conduită bună şi a împlinit vârsta de 18 ani, sau, în cazul în care pe perioada liberării minorul are o purtare necorespunzătoare, se poate dispune revocarea liberării.

Dacă în perioada internării într-un centru de reeducare sau într-un institut medical – educativ ori a liberării înainte de a deveni major, minorul săvârşeşte din nou o infracţiune pentru care se apreciază că este cazul să i se aplice pedeapsa închisorii, instanţa revocă internarea. În cazul în care nu este necesară o pedeapsă, se menţine măsura internării şi se revocă liberarea.

Internarea într-un institut medical – educativ constituie măsura educativă privativă de libertate ce se poate lua faţă de minorul care, datorită stării fizice sau psihice, are nevoie de un tratament sau de îngrijiri medicale şi, implicit, de un regim special de instruire şi educaţie, corespunzător stării sale.

Această măsură are un caracter mixt, atât medical cât şi educativ, presupunând în acelaşi timp şi privarea de libertate. Măsura se ia faţă de infractorii minori, deci care răspund penal, şi nu faţă de cei iresponsabili, faţă de care nu pot fi luate nici un fel de măsuri educative.

Starea fizică şi psihică a infractorilor minori reclamă atât îngrijiri medicale cât şi un regim educativ care se aplică concomitent cu tratamentul medical. Prin aceasta măsura educativă a internării într-un institut medical – educativ se deosebeşte de măsura de siguranţă a internării medicale ( art. 114 C.pen. ), care constă exclusiv în tratament medical.1

Măsura se ia pe o perioadă nedeterminată, neputându-se stabili de la început perioada necesară îngrijirii medicale, dar nu poate dura, în principiu, decât până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Întrucât măsura internării într-un institut medical – educativ este condiţionată de starea fizică sau psihică maladivă a minorului, legea prevede că ea trebuie să înceteze îndată ce a dispărut cauza care a impus luarea ei şi aceasta înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

1 C. Bulai, Manual de drept penal, partea generală, Editura All, 1997, p. 578

197


Totodată, legea prevede posibilitatea ca instanţa să dispună prelungirea internării, după data la care minorul devine major, pe o perioadă de cel mult doi ani, dacă aceasta este necesară pentru realizarea scopului internării.

Dar, conform art. 106 alin. 1 C.pen., instanţa care dispune încetarea măsurii poate, atunci când consideră că este necesar, să ia faţă de minor măsura internării într-un centru de reeducare.

Ca şi în cazul internării într-un centru de reeducare, şi această măsură poate înceta prin revocare dacă în perioada internării minorul săvârşeşte din nou o infracţiune şi instanţa apreciază că este necesară aplicarea pedepsei închisorii.

Codul penal, prin art. 109, prevede că pedepsele ce se pot aplica minorului sunt închisoarea sau amenda prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită.

Astfel, singura pedeapsă privativă de libertate aplicabilă minorilor este închisoarea. Limitele pedepsei închisorii se reduc la jumătate, astfel încât în urma reducerii minimul nu poate depăşi 5 ani. Dacă pentru infracţiunea săvârşită de minor legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă, în locul ei aplică pedeapsa închisorii de la 5 la 20 de ani. Reducerea la jumătate a limitelor speciale ale pedepsei închisorii se aplică atât în cazul infracţiunilor în formă simplă, cât şi calificată, precum şi în cazul tentativei.

Odată stabilită pedeapsa ce poate fi aplicată minorului, operaţiunea de individualizare a pedepsei continuă pornind de la limitele pedepsei astfel determinate, cauzele de agravare sau de atenuare a pedepsei producându-şi efectele prevăzute de lege în raport cu aceste limite.

În cazul concursului de infracţiuni sunt incidente prevederile art. 34 C.pen. Prin urmare, când pentru una din infracţiunile concurente s-a aplicat o pedeapsă, iar pentru alta s-a dispus luarea unei măsuri educative, măsura educativă va fi revocată. Această dispoziţie se explică prin faptul că minorul nu poate fi supus în acelaşi timp la executarea unei pedepse precum şi a unei măsuri educative.

Executarea pedepsei închisorii se face potrivit unor reguli speciale adecvate stării psiho – fizice a minorului. Astfel, conform art. 57 C.pen., minorii condamnaţi la pedeapsa închisorii execută pedeapsa separat de condamnaţii majori sau în locuri de deţinere speciale, asigurându-li-se posibilitatea de a continua învăţământul general obligatoriu şi de a dobândi o pregătire profesională potrivit cu aptitudinile lor.

De asemenea, condamnaţii pentru infracţiuni săvârşite în timpul minorităţii pot fi liberaţi condiţionat după executarea unei fracţiuni de pedeapsă mai reduse decât în cazul majorilor.1

Infractorilor minori nu li se pot aplica pedepsele complementare ( interzicerea unor drepturi, degradarea militară ).


198


Tot în cuprinsul art. 109, la alin. 4, legiuitorul a inserat prevederea potrivit căreia condamnările pronunţate pentru fapte săvârşite în timpul minorităţii nu atrag incapacităţi sau decăderi. Astfel, condamnarea minorului la pedeapsa închisorii nu poate constitui prim termen al recidivei, deci la săvârşirea din nou a unei infracţiuni nu i se poate agrava pedeapsa ca urmare a stării de recidivă. Totuşi, condamnarea anterioară reprezintă un antecedent penal care trebuie să fie luat în considerare la individualizarea pedepsei pentru a doua infracţiune.

Având în vedere faptul că se admite aplicarea de pedepse infractorilor minori, este normal ca legea să prevadă în acelaşi timp şi reglementarea suspendării executării pedepsei în cazul minorilor.

Suspendarea condiţionată a executării pedepsei reprezintă o modalitate de individualizare judiciară a executării pedepsei, prin care instanţa, considerând că făptuitorul se poate reeduca fără executarea efectivă a pedepsei, dispune suspendarea executării pe un anumit termen prevăzut de lege la expirarea căruia, dacă s-au respectat condiţiile impuse de lege, condamnatul este reabilitat de drept.

Prin urmare, potrivit dispoziţiilor art. 110 C.pen., în caz de suspendare condiţionată a executării pedepsei aplicate minorului, termenul de încercare se compune din durata pedepsei închisorii, la care se adaugă un interval de timp de la 6 luni la 2 ani, fixat de instanţă. Dacă pedeapsa aplicată este amenda, termenul de încercare este de 6 luni.

În ceea ce priveşte suspendarea executării pedepsei sub supraveghere sau sub control, art. 1101 C.pen. prevede că odată cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei închisorii aplicate minorului în condiţiile art. 110, instanţa poate dispune, pe durata termenului de încercare, dar până la împlinirea vârstei de 18 ani, încredinţarea supravegherii minorului unei persoane sau instituţii din cele arătate în art. 103, şi anume, părinţilor, celui care l-a înfiat sau tutorelui, unei persoane de încredere, de preferinţă unei rude mai apropiate la cererea acesteia, ori unei instituţii legal însărcinate cu supravegherea minorilor.

De asemenea, instanţa poate stabili pentru minor una sau mai multe obligaţii dintre cele prevăzute în art. 103 alin. 3, adică, să nu frecventeze anumite locuri, să nu intre în legătură cu anumite persoane, să presteze o activitate neremunerată într-o instituţie de interes public fixată de instanţă cu o durată între 50 şi 200 de ore, de maximum 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

După împlinirea vârstei de 18 ani, instanţa poate impune respectarea de către minor a măsurilor de supraveghere sau a obligaţiilor prevăzute în art. 863: să se prezinte la datele fixate la judecătorul desemnat cu supravegherea lui sau la Serviciul de protectie a victimelor si reintegrare sociala a infractorilor, să anunţe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea, să nu frecventeze anumite locuri, etc.

199


Conform art. 1101 alin. 2, dispoziţiile art. 82 alin. 3, art. 83, 84 şi 86 se aplică în mod corespunzător. Termenul de încercare se socoteşte de la data când hotărârea prin care s-a pronunţat suspendarea condiţionată a executării pedepsei a rămas definitivă.

Referitor la revocarea în cazul săvârşirii unei infracţiuni, art. 83 prevede că, dacă în cursul termenului de încercare cel condamnat săvârşeşte din nou o infracţiune, pentru care s-a pronunţat o condamnare definitivă chiar după expirarea acestui termen, instanţa revocă suspendarea condiţionată, dispunând executarea în întregime a pedepsei, care nu se contopeşte cu pedeapsa aplicată pentru noua infracţiune.

Revocarea suspendării pedepsei nu are loc însă dacă infracţiunea săvârşită ulterior a fost descoperită după expirarea termenului de încercare. Dacă infracţiunea ulterioară este săvârşită din culpă se poate aplica suspendarea condiţionată a executării pedepsei chiar dacă infractorul a fost condamnat anterior cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei. În acest caz nu mai are loc revocarea primei suspendări. La stabilirea pedepsei pentru infracţiunea săvârşită după rămânerea definitivă a hotărârii de suspendare nu se mai aplică sporul prevăzut de lege pentru recidivă.

Conform art. 84 C.pen., dacă până la expirarea termenului de încercare condamnatul nu a îndeplinit obligaţiile civile stabilite prin hotărârea de condamnare, instanţa dispune revocarea suspendării executării pedepsei, afară de cazul când cel condamnat dovedeşte că nu a avut putinţa de a îndeplini acele obligaţii.

Dacă condamnatul nu a săvârşit din nou o infracţiune înăuntrul termenului de încercare şi nici nu s-a pronunţat revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în baza art. 83 şi 84, el este reabilitat de drept.

În continuare, potrivit art. 1101 alin. 3, sustragerea minorului de la îndeplinirea obligaţiilor prevăzute în art. 103 alin. 3 poate atrage revocarea suspendării condiţionate. Neîndeplinirea măsurilor de supraveghere ori a obligaţiilor stabilite de instanţă potrivit art. 863, poate duce la revocarea suspendării executării pedepsei, dispunându-se executarea în întregime a pedepsei.

De asemenea, legea dispune că prevederile referitoare la suspendarea executării pedepsei sub supraveghere sau control se aplică în mod corespunzător şi în caz de liberare condiţionată a minorului.

Această instituţie de drept penal constă în liberarea celui condamnat, înainte de expirarea duratei închisorii, după executarea unei părţi din durata pedepsei, dacă a fost stăruitor în muncă, disciplinat şi a dat dovezi temeinice de îndreptare, sub condiţia să nu săvârşească din nou o infracţiune până la împlinirea duratei pedepsei din a cărei executare a fost liberat.

Cuantumul de pedeapsă care trebuie executat pentru acordarea liberării condiţionate este mai redus în cazul infractorilor minori decât a celor majori. Astfel, art. 60 alin. 2 prevede că cei condamnaţi în timpul minorităţii când ajung

200


la vârsta de 18 ani pot fi liberaţi condiţionat după executarea unei treimi din durata pedepsei în cazul închisorii care nu depăşeşte 10 ani şi a unei jumătăţi dacă pedeapsa închisorii este mai mare de 10 ani, dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute în art. 59.

În cazul infracţiunilor din culpă pot fi liberaţi condiţionat dacă au executat o pătrime când pedeapsa închisorii nu depăşeşte 10 ani şi o treime în cazul închisorii mai mari de 10 ani.

Cea de-a doua pedeapsă principală aplicabilă minorilor este amenda, ale cărei limite prevăzute de lege se reduc la jumătate. Incidenţa acestei pedepse se adevereşte ca oportună în raport cu minorii care săvârşesc infracţiuni în preajma ajungerii la majorat, când luarea unei măsuri educative nu mai este practic posibilă, iar aplicarea unei pedepse cu închisoarea nu apare ca necesară.1

***

Problematica minorului are o importanţă deosebită determinată în

primul rând de creşterea alarmantă a delincvenţei juvenile şi apoi de rolul pe care tânăra generaţie ar trebui să-l aibă în dezvoltarea societăţii.

Realităţile contemporane, marcate de o creştere a criminalităţii în rândul minorilor şi de diversificarea formelor de comitere a infracţiunilor, impun adoptarea unor măsuri eficiente de protecţie a minorilor, dar şi de apărare a societăţii, măsuri care să aibă în vedere particularităţile persoanelor cărora li se adresează, lipsa lor de maturitate psiho – fizică, lipsa de experienţă.

Acest domeniu, al delincvenţei juvenile, este în permanentă schimbare atât la nivel legislativ cât şi la nivel de percepţie a fenomenului. Astfel, este necesar să existe o anumită flexibilitate a legislaţiei în sensul de a permite atât alinierea la acquis – ul comunitar cât şi la adaptarea legislaţiei la realităţile vieţii, la condiţiile existente. Mai mult, se poate constata că unele valori sociale, neprotejate până acum, se impun a fi ocrotite prin intervenţia legii penale iar alte valori şi-au pierdut importanţa lor socială, urmând a fi protejate prin alte mijloace decât cele penale.

Se poate susţine faptul că măsurile luate împotriva infractorilor minori reprezintă mai mult corecţii decât pedepse în sine. Din acest motiv au fost reglementate măsurile educative alături de pedepse.

După cum se observă, cadrul legislativ în cazul infractorilor minori este mult mai generos oferind şi alte alternative decât pedeapsa cu închisoarea. Chiar şi în acest caz limitele pedepsei se reduc la jumătate.

În cazul infractorilor minori se insistă asupra reeducării, a reintegrării în societate, îndeplinindu-se astfel şi rolul preventiv al reglementărilor legale. Mai mult, se constată tendinţa de a apela la persoane calificate în acest domeniu, de


201


separare între infracţiunile săvârşite de minori şi cele săvârşite de persoane majore. Evoluţia permanentă a acestui domeniu va determina şi alte schimbări la nivel legislativ, de fapt adaptări la condiţiile de viaţă existente sau la alte legislaţii.

202


203

ASPECTE CRITICE PRIVIND REGLEMENTAREA ACTUALĂ...

Aspecte critice privind reglementarea actuală a instituţiei legitimei apărări

Critical aspects towards the legal settlement of the

institution of self defense

Călina Andreea MUNTEANU∗ Abstract: Self defense is an area in which is necessary to continue the research, to

analyze carefully the solutions of the criminal courts and to find the best solutions de lege ferenda.

The characteristics of the attack and defense that the romanian criminal law states are criticized, especially the ones that pretend that the attack must be material, direct, and must put in great danger the values that criminal law protects. We don’t find similar conditions in other european criminal laws, that emphasize the actual and unlawful character of the attack, the necessity and proportionality of the defense with the attack.

The solution the new criminal code gives towards self defense is interesting and it may solve the problems the actual legal settlement meets.

Keywords: material attack, direct attack, great danger, new criminal code, special

situations towards self defence Legitima apărare presupune o ripostă pe care o dă o persoană împotriva

unui atac ce pune în pericol grav persoana, drepturile acesteia ori interesul obştesc, ripostă determinată de necesitatea apărării valorilor sociale periclitate.

Legitima apărare a constituit o preocupare permanentă pentru numeroşi jurişti, din cele mai vechi timpuri până în prezent1. Evoluţia acestei instituţii este

∗ Asistent universitar drd. la Facultatea de Drept din cadrul Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi, avocat în Baroul Iaşi 1 M. Apetrei, I. Pascu, C. Drimer, Cauze care înlătură caracterul penal al faptei, Ed. Ecologică, Bucureşti 2001, p. 29-35

204


interesantă, având în vedere că încă din antichitate găsim referiri la ea, iar în prezent este prevăzută în toate codurile penale. Dacă la început reglementările în materie nu admiteau legitima apărare decât pentru apărarea vieţii, legislaţiile mai noi au extins legitima apărare şi la alte valori (integritate corporală, avere, onoare).

În România, această instituţie a cunoscut de-a lungul timpului o întreagă serie de modificări şi completări, lucru care explică importanţa deosebită pe care o are, cât şi grija permanentă a legiuitorului de a-i perfecţiona conţinutul, pentru ca acesta să fie pe cît posibil în concordanţă cu realităţile din practica judiciară.

In reglementarea actuală, temeiul instituirii legitimei apărări drept cauză care înlătură caracterul penal al faptei îl constituie lipsa vinovăţiei. În doctrina penală, în lucrările de referinţă1, se susţine că fapta prevazută de legea penală săvârşită în stare de legitimă apărare este comisă fără vinovăţie, pentru că făptuitorul, constrâns de nevoia de a se apara, este lipsit de posibilitatea de a-şi determina şi dirija în mod liber voinţa. În această concepţie, fapta continuă să constituie o faptă prevăzută de legea penală, susceptibilă de măsuri de siguranţă şi de răspundere civilă. De asemenea, legitima apărare produce efecte in personam, neputându-se extinde asupra participanţilor.

Această idee, conform căreia constrângerea ar sta la baza caracterului legitim al apărării în faţa unei agresiuni, a fost criticată în doctrina penală, arătându-se că o atare justificare nu poate fi invocată în cazul terţului care intervine în apărarea celui atacat, deşi nu este supus vreunei constrângeri. De asemenea, nu se poate susţine că cel care reacţionează cu forţa este în imposibilitate de a-şi determina liber voinţa, deoarece printre condiţiile legitimei apărări este şi cea a existenţei unei anumite proporţii între mijloacele folosite de agresor şi cele ale persoanei care ripostează. Această condiţie presupune că celui care ripostează i se pretinde o anumită evaluare a mijloacelor cu care este atacat şi a celor cu care ar urma să riposteze. În plus, cel atacat trebuie să evalueze dacă atacul este just sau injust şi dacă pune în pericol grav persoana şi drepturile sale.

Legitima apărare apare justificată şi în alt mod2, recunoscându-se că, în anumite condiţii, ordinea juridică poate să acorde permisiunea oricărei persoane să se apere cu forţa singură când este supusă unei agresiuni spre a restabili astfel ordinea de drept încălcată de agresor. Cel care acţionează în astfel de condiţii realizează anumite funcţii sociale, acţionează în interesul societăţii. În această viziune, legitima apărare reprezintă exercitarea unui drept sau a unei îngăduinţe din partea legii, fapta comisă de cel care se apără neconstituind infracţiune, ci o faptă permisă de lege. Legitima apărare devine astfel o cauză justificativă, care produce efecte in rem, fiind exclusă orice răspundere penală sau civilă a autorului.

1 Vintilă Dongoroz, Drept penal (reeditarea ediţiei din 1939), Editura societăţii Tempus &Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti 2000 2 George Antoniu coordonator, Noul Cod Penal Comentat, vol.I, Ed. CH Beck, Bucureşti , 2006, p.226-227

205


De la o asemenea premisă pornesc majoritatea autorilor şi majoritatea legislaţiilor moderne, considerând că legitima apărare exclude chiar caracterul ilicit al faptei.

Cauzele justificative pot fi reglementate expres de către legiuitor (de exemplu, legislatia germană), pe când alte legislaţii enumeră toate cauzele de exonerare de răspundere, fie că acestea se referă la caracterul faptei, fie că se referă la procesul psihic. În Codul penal italian legitima apărare este considerată una din cauzele care înlătură caracterul pedepsibil al faptei, alături de constrângerea fizică, eroare, consimţământul victimei, starea de necesitate, ordinul legii, deşi fiecare are o natura juridică diferită. La fel, legea penala franceză enumeră legitima apărare printre cauzele de iresponsabilitate, doctrina făcând deosebire între cele ce produc efecte in rem şi cele ce produc efecte in personam. O asemenea diferenţă se făcea şi în doctrina penală română elaborată pe baza Codului penal din 1936, în sensul că se concepea existenţa unor cauze de neimputabilitate explicită ( cauze de neculpabilitate) şi cauze de neimputabilitate implicite ( fapte justificative).

Spre deosebire de aceste legislaţii, Codul penal german foloseşte o terminologie distinctă pentru fiecare categorie de cauze care exclud responsabilitatea. Astfel, referindu-se la legitima apărare şi starea de necesitate, legiuitorul penal german foloseşte expresia „nu acţionează ilicit” (handelt nicht rechtswidrig), iar în cazul împrejurărilor care exclud vinovăţia foloseşte expresia „acţionează fără vinovăţie” ( handelt ohne Schuld).

In actualul Cod penal, legitima apărare beneficiază fie de regimul unei cauze care înlătură caracterul penal al faptei (art.44 Codul penal), fie de regimul unei circumstanţe de atenuare obligatorie a pedepsei (art.73 lit.a). În calitate de cauză care înlătură caracterul penal al faptei, legitima apărare apare sub trei modalităţi normative, prima axată pe ideea unei proporţionalităţi între atac şi apărare, a doua sub forma unei apărări legitime prezumate şi a treia în forma unei modalităţi speciale, întemeiate pe ideea asimilării excesului justificat de apărare. Indiferent însă de modalitatea normativă în care este consacrată, legitima apărare prezintă o structură configurată pe două acţiuni cu caracter opus: atacul şi apărarea, caracteristicile acestora variind de la o modalitate normativă la alta şi fundamentând specificitatea fiecăreia dintre ele.

În alin. 1 al art. 44 C. Penal, legiuitorul defineşte natura juridică a legitimei apărări, arătând că fapta în raport cu care este invocată legitima apărare nu constituie infracţiune. În alin. 2, legea enumeră condiţiile de existenţă ale stării de legitimă apărare, adică situaţiile în care trebuie să se afle subiectul pentru a putea invoca legitima apărare şi anume: a) să existe un atac material, direct, imediat şi injust; b) atacul să fie îndreptat contra unei persoane, contra drepturilor acesteia sau contra unui interes obştesc; c) atacul să creeze un pericol grav pentru persoana celui atacat, a drepturilor acesteia ori pentru un interes obştesc; d) săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală pentru înlăturarea atacului.

206


Cu privire la reţinerea unora dintre conditiile enumerate anterior există numeroase discuţii în doctrina de specialitate. Astfel, considerăm că este discutabilă cerinţa ca atacul să fie material1, adică să constea într-o manifestare violentă. Practica judiciară a dovedit că poate exista legitimă apărare şi împotriva unui atac moral -de exemplu contra ameninţării din partea constângătorului moral. Ideea unui pericol fizic devine şi mai greu de susţinut în măsura în care se admite posibilitatea legitimei apărări şi pentru ocrotirea unor interese generale sau impotriva atacurilor aduse drepturilor persoanei (dreptul la viaţă intimă). Majoritatea legislatiilor străine definesc legitima apărare fără să se refere la un atac material2, având în vedere sfera amplă a valorilor sociale care pot beneficia de ocrotire sub această formă. Având în vedere aceste aspecte, considerăm oportună lărgirea incidenţei legitimei apărări prin renunţarea la condiţia materialităţii atacului pentru o ocrotire eficiente a drepturilor persoanei şi a interesului public.

Considerăm ca nu mai este necesară condiţia ca atacul să fie direct, atâta timp cât este îndreptat întotdeauna împotriva celui care se apără, a altei persoane sau a interesului obştesc. Atacul direct ar fi putut exprima ideea că trebuie exercitat nemijlocit, ori doctrina penală admite că şi atacul prin persoane sau lucruri interpuse constituie tot un atac direct.

Considerăm discutabilă şi condiţia cu privire la condiţia referitoare la pericolul grav3 în care ar fi pusă persoana sau drepturile celui atacat ori interesul obştesc. Consecinţa practică a introducerii acestei conditii în Codul penal din 1968 a fost că numeroase agresiuni de o gravitate mai mică au fost excluse ab initio de la posibilitatea de a se invoca legitima apărare, chiar dacă ar fi vorba de un atac material, direct, imediat şi injust. Nu credem că admiterea legitimei apărări şi în cazul atacurilor mai puţin grave ar conduce la abuzuri din partea victimelor acestor atacuri. Limitarea abuzurilor prin invocarea legitimei apărări s-ar putea face prin analiza în concret a reacţiei defensive, şi anume trebuie verificat dacă este respectată cerinţa proporţiei între atac şi apărare. O condiţie similară nu există în alte legislaţii( de exemplu, în codul penal german, francez, italian, spaniol, finlandez), legitima apărare fiind admisibilă şi în cazul unor atacuri ce prezintă un pericol mai puţin grav, dacă apărarea este proporţională.

Putem remarca modul mult mai simplu şi mai sintetic în care este definită starea de legitimă apărare în codurile europene de referinţă, în care se

1 C. Dumitrescu, Despre definirea legitimei apărări în anteproiectul Noului Cod penal, în Revista de Drept Penal nr.1/ 2003, p.71-72; G. Antoniu, Vinovăţia penală, ediţia a doua, Ed. Academiei Române Bucureşti, 2002, p. 290-292 2 De exemplu, Codul penal italian, în art.52, prevede numai condiţia ca pericolul să fie real, actual. Ăn acelaşi sens sunt şi codurile penale francez, german sau spaniol, care nu prevăd condiţia materialităţii atacului. 3 Sergiu Bogdan, Legitima apărare. Caracterul atacului,în Revista de Drept Penal nr.2/2002, p. 69-73

207


subliniază caracterul actual şi injust al atacului, necesitatea apărării şi proporţionalitatea ei cu atacul.

Întorcându-ne la reglementarea din Codul penal român, pe lângă aceste condiţii ale stării de legitimă apărare în reglementarea din art.44 mai apare o cerinţă şi anume ca apărarea să fie proporţională cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs atacul. Prin urmare, ca să opereze legitima apărare trebuie să se verifice nu numai existenţa stării de legitimă apărare, ci şi condiţia proporţionalităţii apărării cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs atacul. La evaluarea proporţionalităţii între apărare şi atac nu ar putea fi folosite criterii apriorice, raţionale, abstracte, ci trebuie să se aibă în vedere împrejurările concrete în care au acţionat, atât agresorul, cât şi cel care se apără, raportul de forţe dintre ei, valorile sociale în conflict, mijloacele folosite în atac cât şi în apărare.

Cu privire la această condiţie, trebuie subliniat faptul că la legitima apărare nu există condiţia ca pericolul să nu fi putut fi altfel înlăturat decât prin săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, condiţie care există în cazul stării de necesitate şi a constrângerii morale. Prin urmare, şi în cazul în care cel care se apără ar putea folosi şi alte mijloace mai puţin periculoase pentru a înlătura agresiunea, nu este exclusă legitima apărare atâta timp cât mijloacele de care s-a folosit chiar prin săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală s-au dovedit a fi eficiente. Având în vedere că cel supus atacului acţionează într-o stare sufletească deosebită, fiind preocupat să se salveze cu orice preţ, nu i se poate reproşa că n-a folosit mijloacele cele mai potrivite pentru a se apăra.

Încălcarea cea mai frecventă a cerinţei proporţionalităţii între apărare şi atac, este cea cunoscută sub numele de excesul de apărare. Legea noastră penală reglementează excesul de apărare legitimă sub două forme. Prima modalitate a excesului, cea explicită, se referă la situaţia când cel care se apără a depăşit limitele unei apărări proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs atacul din cauza tulburării sau temerii provocate de atac. În acest caz soluţia legii penale este asimilarea excesului justificat cu legitima apărare proprie. Cea de a doua modalitate, implicită, este cunoscută sub numele de exces scuzabil şi se referă la ipoteza în care cel care se apără a depăşit limitele apărării din alte motive decât tulburarea sau temerea. În acest caz devin aplicabile prevederile art. 73 lit. a C. penal, fapta comisă în aceste condiţii beneficiind de o circumstanţă legală atenuantă.

Interesant de analizat este cazul legitimei apărări în situaţia pătrunderii ilegale într-o locuinţă. În alin.2 indice 1din art. 44 C. penal este prevăzută o prezumţie de legitimă apărare în ipoteza în care fapta prevăzută de legea penală se săvârşeşte pentru a respinge pătrunderea fără drept a unei persoane prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alte asemenea mijloace într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ţinând de acestea. Acest text inspirat din art. 122-6 din codul penal francez şi din codul penal belgian ridică problema dacă prezumţia de mai sus este absolută sau relativă. Jurisprudenţa franceză, în

208


anul 1959, în interpretarea textului similar din codul penal francez a admis că prezumţia de necesitate a apărării în cazul de mai sus are caracter relativ, putându-se face dovada că cel care s-a apărat a cunoscut că pretinsul agresor a pătruns în curte chiar prin escaladarea zidului fără intenţia de a ameninţa viaţa sau bunurile locatarilor1. Aceeaşi poziţie a fost adoptată şi de doctrina franceză şi belgiană. În ceea ce-i priveşte pe auorii români, aceştia s-au orientat în aceeaşi direcţie2.

În doctrina penală sunt analizate anumite situaţii speciale privind legitima apărare. In primul rând, în doctrina penală s-a discutat dacă este legitim ca cel care este ameninţat de un atac să-şi ia măsuri din timp, instalând mijloace de apărare cum ar fi o reţea electrificată, capcane, câini, sisteme de împuşcare automată, etc. împotriva pătrunderii în domiciliu său a unor persoane nedorite. Se admite folosirea acestor mijloace, cu condiţia ca acestea să funcţioneze numai în cazul unui atac. Dacă aceste mijloace se declanşează şi împotriva unor persoane care întâmplător le-au atins, ori au pătruns în locuinţă fără scopuri agresive, nu va exista legitimă apărare pentru persona care le-a instalat3.

Apărarea, pentru a fi legitimă, trebuie să fie îndreptată împotriva agresorului, a celui de la care emană pericolul grav cu care este ameninţat. O atare apărare n-ar putea fi îndreptată contra instigatorului la agresiune deoarece acesta nu exercită nemijlocit atacul care determină starea de legitimă apărare. Dacă sunt mai mulţi agresori apărarea este legitimă în raport cu oricare dintre aceştia. Dacă apărarea s-a îndreptat din eroare asupra unei persoane nevinovate, crezând că aceasta este agresorul, se vor aplica regulile erorii de fapt.

Este discutabil în doctrina penală şi dacă apărarea ar fi legitimă în cazul în care cel supus agresiunii ar fi avut posibilitatea să evite atacul prin rugăminte, implorări, ori să se ascundă sau prin fugă. În privinţa rugăminţilor se admite că acestea nu înlătură legitimitatea apărării, cel care se apără neputând fi obligat la concesii de la demnitatea sa. În privinţa posibilităţii de a evita atacul prin fugă, doctrina veche admitea că fuga este recomandată dacă reprezintă o ieşire onorabilă, nu şi atunci când ar reprezenta o ieşire neonorabilă. În literatura penală mai nouă se consideră că fuga nu este neonorabilă, ci recomandabilă, iar unele instanţe consideră că s-ar putea admite pentru cel care nu a evitat

1 În speţă era vorba de un îndrăgostit care escaladase zidul şi pătrunse în curte pentru a depune o scrisoare de dragoste sub fereastra fiicei proprietarului. 2 Oana Schmidt-Hăineală, Legitima apărare în noua reglementare. Prezumţie absolută sau relativă, „Dreptul”, nr. 2/ 2003, p.127-129; Corina Naghi, Traian Dima, Instituţia legitimei apărări după modificarea suferită prin Legea nr. 169/2002, „Dreptul”, nr. 7/ 2003, p. 112-113; C. Niculeanu, Despre conţinutul juridic al legitimei apărări, reglementată de art. 44 alin 2 indice1din Codul penal, „Dreptul”, nr. 8/2003, p.128-130 3 Dacă prin declanşarea acestor mijloace se provoacă agresorului un rău mai mare decât valoarea bunurilor ocrotite (de exemplu, pentru furtul a câtorva fructe agresorul suferă o vătămare gravă corporală) va fi încălcată cerinţa unei proporţii între apărare şi atac şi apărarea nu va fi legitimă.

209


conflictul prin fugă cel mult o legitimă apărare limitată, adică prin folosirea unor mijloace nemortale sau ne cauzatoare de grave urmări agresorului.

Controversată este şi problema dacă persoana în stare de legitimă apărare trebuie să acţioneze cu intenţia de a se apăra (animus deffendendi) sau ar putea urmări şi alte scopuri. Cel care, deşi obiectiv intervine în sprijinul celui care se apără, ar putea în realitate să urmărească alte scopuri decât de a apăra pe cineva împotriva unei agresiuni1. După unii autori, cel care obiectiv se află în legitimă apărare, dar subiectiv urmăreşte alte scopuri şi nu de a se apăra contra unei agresiuni va răspunde pentru tentativă la infracţiunea comisă. Alţi autori consideră că în acest caz va răspunde pentru infracţiunea consumată2.

Principiul legitimei apărări merită analizat şi din perspectiva Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care în art.2 pct.2 lit.a prevede că luarea vieţii nu poate fi privită ca o încălcare a acestui articol în cazul în care ea rezultă dintr-un recurs la forţă absolut necesar pentru a asigura protecţia persoanei contra violenţei ilegale. Necesitatea de a apăra persoana împotriva violenţelor ilegale este o aplicare a principiului legitimei apărări. Această limitare a dreptului la viaţă priveşte numai legitima apărare a persoanei , protectia bunurilor fiind de la început exclusă. Doctrina română admite în general faptul că protectia care trebuie asigurata bunurilor nu poate justifica atingerile aduse dreptului la viata. Probleme ar putea aparea in conditiile in care inculpatul, pentru a-si apăra bunuri proprii de o valoare deosebita sau de interes public, a caror pierdere ar provoca efecte deosebit de grave, comite un omor. Cazul ar putea face obiectul unei cereri introduse la CEDO , pe motivul ca atingerea adusa dreptului la viata a fost una ilegala, invocandu-se art.2 care se refera strict la protectia persoanei impotriva violentei ilegale, si nu la protectia bunurilor.

O solutie mai potrivită gasim în codul penal francez, care stipuleaza ca nu este responsabilă penal persoana care , pentru a intrerupe comiterea unei crime sau a unui delict împotriva unui bun, savarseste un act de apărare, altul decât un omucid voluntar, cu conditia ca acesta să fie strict necesar scopului urmărit. Aşadar, în privinţa protecţiei bunurilor, libertatea de acţiune în cadrul legitimei apărări este mai restrânsă decât atunci când priveşte protecţia persoanelor3.

1 De exemplu , o persoană aruncă o greutate de la balcon în capul uni vecin spre a se răzbuna fără să ştie că tocmai în acel moment vecinul se comportă agresiv faţă de o altă persoană şi era pe punctul să o ucidă 2 În acest sens este şi practica instanţelor germane. În raport cu legea penală italiană soluţia este diferită: circumstanţele favorabile operează indiferent de poziţia psihică a făptuitorului, iar legitima apărare constituie o împrejurare favorabilă care va opera obiectiv indiferent de intenţia celui care reacţionează . 3 Florin Dorian Dăscălescu, „Legitima apărare în contextul evoluţiei legislative preconizate în cadrul proiectului noului cod penal” , în Dreptul nr.1/2004, p. 116-118

210


În ceea ce priveşte Noul Cod penal, acesta aduce modicări importante atunci când se opreşte asupra reglementării legitimei apărări. Soluţia propusă ni se pare foarte potrivită, legitima apărare fiind tratată atât ca o cauză justificativă, care operează in rem, cât şi ca o cauză de neimputabilitate- excesul neimputabil, care produce efecte in personam. Alte modificări privesc: înlocuirea expresiei “interes obstesc” cu cea de “interes general”, dispariţia condiţiei privind caracterul grav al pericolului, adaugarea condiţiei ca patrunderea fără drept să se realizeze în timpul nopţii, restrângerea locaţiei unde se poate realiza pătrunderea fără drept.

Toate aceste aspecte prezentate consideram că sunt motive importante pentru a considera legitima apărare un domeniu în care se impune continuarea cercetărilor, analiza amănunţită a practicii judiciare în domeniu şi încercarea găsirii celor mai bune soluţii de lege ferenda.

211

CAUZE DE NEPEDEPSIRE SAU REDUCERE A PEDEPSEI...

Cauze de nepedepsire sau reducere a pedepsei în cazul traficului de droguri

Impunity or reduction of punishment causes in

drugs traffic instance

Corina NICOLAE* Abstract: While the means and the classical methods of probation under the

Criminal Procedure Code were insufficient for detection, the investigation and the combating of the illicit drug trafficking, the introduction into the Law143/2000, amended through the Law no. 522/2004 of some causes of impunity in case that the authors of criminal acts cooperate with judicial authorities were necessarily required.

To prevent the perpetration of the acts of drug trafficking, as well as to facilitate the discovery of the other participants in such acts, the legislature encourages the giving-away, by providing the absolving of punishment for the one who does it as the law requires.

According to Art. 15 of Law no. 143/2000, amended by the Law no. 522/2004, "there shall not be punished the person whom, before being initiated the prosecution, denounces to the authorities its participation to an association or to an agreement to commit one of the offense referred to in Art. 2-10, enabling the identification and bringing to criminal liability of the other participants. "

Another provision, which only aims to reduce the penalty, is the one in art. 16 of the Law no. 143/2000, amended by the Law no. 522/2004. So, according to this article:

"The person who committed one of the offenses referred to in Art.2-10, and during the prosecution denounces and facilitates the identification and bringing to criminal liability of other persons who have committed offences related to drugs, benefits of the reduction to half of the penalty limits provided by the law”.

* Asistent universitar drd., Universitatea „Danubius”, Facultatea de Ştiinţe Administrative

212


It comes out that through the provisions of art.16, in the interest of identifying and drawing on criminal responsibility of other persons who have committed crimes related to drugs, the legislature encourages the giving-away by reducing to half the penalty limits provided by law for the offense committed by the informer.

The legislature considered that the importance of social values damaged by committing the crimes of drug trafficking, hardly claims penal policy measures which lead to the extinction of the criminal phenomena, which has known a backsliding lately.

Keywords: Illicit drug trafficking, causes of impunity, prosecution, assocition,

penalty. În condiţiile în care mijloacele şi metodele clasice de probaţiune

prevăzute de Codul de procedură penală au fost insuficiente pentru descoperirea, cercetarea şi combaterea traficului ilicit de droguri, introducerea în Legea nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004 a unor cauze de nepedepsire în situaţia în care autorii unor fapte penale colaborează cu organele judiciare s-a impus cu necesitate.

Pentru împiedicarea săvârşirii faptelor de trafic de droguri, cât şi pentru a înlesni descoperirea celorlalţi participanţi la astfel de fapte, legiuitorul încurajează delaţiunea, prin acordarea absolvirii de pedeapsă pentru cel ce o face în condiţiile prevăzute de lege.

Astfel, potrivit art. 15 din Legea nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004, „nu se pedepseşte persoana care, mai înainte de a fi începută urmărirea penală, denunţă autorităţilor competente participarea sa la o asociaţie sau înţelegere în vederea comiterii uneia dintre infracţiunile prevăzute la art. 2-10, permiţând astfel identificarea şi tragerea la răspundere penală a celorlalţi participanţi.”

Pentru justificarea acestei cauze de nepedepsire apreciem că s-a avut în vedere faptul că denunţătorul regretă fapta şi nu prezintă, sub raportul persoanei sale, un pericol social accentuat.

Totodată, legiuitorul a considerat că apărând de pedeapsă o persoană care denunţă apartenenţa sa la o structură criminală, organele de anchetă vor putea obţine informaţii pertinente pe baza cărora ar putea fi identificaţi şi traşi la răspundere penală ceilalţi membri ai grupării criminale.

Din textul art. 15 al Legii nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004 se desprind condiţiile de aplicare a cauzei de nepedepsire, şi anume:

a) Să aibă loc o denunţare. Această condiţie se referă la împrejurarea în care autorul unei infracţiuni de trafic de droguri aduce la cunoştinţa organelor abilitate că a participat la comiterea unei astfel de fapte.

213


Denunţarea constă în sesizarea organelor de urmărire penală pe calea unui denunţ, potrivit art. 223 C. proc. pen., despre săvârşirea unei infracţiuni.

Denunţul nu trebuie să corespundă unor anumite condiţii de formă, dar, conform prevederilor art. 223 alin. (2) C. proc. pen. trebuie să conţină aceleaşi date ca şi plângerea, ale cărei elemente de conţinut sunt enumerate în art. 222 C. proc. pen.

Din interpretarea coroborată a acestor texte, rezultă că este necesar ca denunţul să cuprindă date privind persoana denunţătorului (nume, prenume, calitate, domiciliul), fapta denunţată (descrierea faptei care formează obiectul sesizării), făptuitorul (indicarea autorului sau a participantului la săvârşirea unei infracţiuni de trafic de droguri), precum şi date privind mijloacele de probă.

În cazul în care autorul denunţului nu furnizează date concrete pentru ca şi ceilalţi participanţi să poată fi identificaţi şi face doar referiri la aceştia, nefiind posibilă identificarea lor din cele relatate de denunţător, acesta nu va putea beneficia de prevederile art. 15 din Legea nr. 143/2000, condiţiile care permit acest lucru fiind clare şi limitative.

Nu s-ar putea considera drept un denunţ o recunoaştere a persoanei cercetate determinată nu de buna sa credinţă şi intenţie de a ajuta organele judiciare, ci datorată probelor de vinovăţie administrate, pe care nu le-a putut contesta.

Chiar dacă există similitudine, fiindcă atât în cazul recunoaşterii, cât şi în cazul denunţării, autorul dezvăluie autorităţilor propria faptă, nu există identitate, deoarece, în cazul denunţării, autorul dezvăluie fapta săvârşită de el din proprie iniţiativă, în mod spontan, fără a fi provocat la aceasta de către autorităţi, pe când în cazul recunoaşterii, dezvăluirea este totdeauna determinată de intervenţia organului de urmărire penală ca urmare a audierilor şi, de cele mai multe ori, cu neputinţă de evitat datorită prezenţei altor probe, care face inutilă orice tăgadă.

Denunţarea intervine de cele mai multe ori înainte ca organul de urmărire penală să aibă certitudini asupra comiterii infracţiunii de către denunţător, pe când recunoaşterea faptei poate interveni abia după ce organele judiciare au deja anumite date şi probe despre săvârşirea unei infracţiuni legate de droguri, şi pus în faţa acestora, învinuitul recunoaşte fapta comisă.1

b) Denunţul să fie făcut înainte de a se începe urmărirea penală. Aşadar, făptuitorul beneficiază de impunitate atunci când denunţul său s-a produs în timpul în care se efectuau acte premergătoare, potrivit art. 224 din Codul de procedură penală sau în perioada în care se încheiau acte de constatare potrivit art. 214 şi art. 215 din Codul de procedură penală, deci, înainte de a se dispune

1 Laura-Codruţa Kovesi, Cauze de nepedepsire prevăzute în legi speciale din domeniul combaterii criminalităţii organizate, „Dreptul” nr. 5/2003, p. 95

214


începerea urmăririi penale pentru faptele comise de el (in rem ) sau faţă de persoana lui (in personam).

c) Denunţul să privească participarea la o asociaţie sau înţelegere în vederea comiterii uneia dintre infracţiunile prevăzute de art. 2 – 10 din Legea nr. 143/2000. Denunţătorul nu va beneficia de această cauză de nepedepsire în cazul comiterii unei infracţiuni care nu este prevăzută de articolele 2-10 din Legea nr. 143/2000 sau fără să fi existat o înţelegere ori asociere cu alte persoane în vederea comiterii unor astfel de fapte. Spre exemplu, cel care deţine, fără drept, droguri pentru consum propriu şi nu s-a asociat cu alte persoane şi nici nu s-a înţeles cu aceştia în vederea producerii, comercializării ori deţinerii de droguri, nu va beneficia de cauza de nepedepsire.

Noţiunea de „participaţie la asociaţie sau înţelegere” presupune o asociere, reunire a mai multor persoane, în vederea comiterii infracţiunilor prevăzute în prezenta lege, iar persoana care denunţă fapta să cunoască această înţelegere, să participe la această asociere. Această participare poate fi spontană şi nu necesită în mod obligatoriu întrunirea condiţiilor din art. 323 din Codul penal referitor la asocierea în vederea comiterii de infracţiuni, şi anume existenţa unui plan bine stabilit ori o ierarhizare a funcţiilor în cadrul asociaţiei. Dacă sunt întrunite condiţiile din art. 323 din Codul penal, atunci aceasta va fi o infracţiune distinctă, iar denunţătorul va fi apărat de pedeapsă numai pentru comiterea infracţiunilor de trafic de droguri, pe care le denunţă, dar va fi pedepsit pentru comiterea infracţiunii de asociere în vederea comiterii de infracţiuni.1

d) Prin denunţul făcut să se permită identificarea şi tragerea la răspundere a celorlalţi participanţi. Această condiţie presupune ca autorul denunţului să colaboreze cu organele judiciare atât pentru identificarea celorlalţi autori, cât şi pentru tragerea la răspundere a acestora, în sensul strângerii şi administrării unor probe clare din care să rezulte, fără echivoc, vinovăţia celorlalţi autori ai faptelor incriminate de Legea nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004.

Într-o cauză2, instanţa a reţinut că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 143/2000, atâta timp cât din actele dosarului nu rezultă că inculpatul a denunţat participarea sa la comiterea unei infracţiuni în legătură cu drogurile, reieşind că la data de 24 februarie 2004 i-a vândut lui I.D.C. 38 comprimate MDMA şi că la data de 28 februarie 2004 a fost surprins în flagrant având asupra sa 100 comprimate MDMA. Faptul că în declaraţia dată cu ocazia prinderii în flagrant l-a indicat pe numitul G.D. ca fiind persoana de la care a procurat drogurile şi care l-a forţat să le vândă nu prezintă relevanţă sub acest aspect, atâta timp cât urmărirea penală nu a confirmat această susţinere, neprobându-se calitatea de furnizor de droguri a sus-numitului.

1 Laura – Codruţa Kovesi, op. cit., p. 96 2 I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr.6096 din 23 octombrie 2006, www.scj.ro.

215


Toate aceste condiţii despre care am vorbit mai sus trebuie să fie îndeplinite cumulativ, în caz contrar, nu este aplicabilă cauza de nepedepsire prevăzută de art. 15 din Legea nr.143/200.

O altă prevedere, dar care are ca obiectiv doar reducerea pedepsei, este aceea din art. 16 al Legii nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004. Astfel, potrivit acestui articol:

„Persoana care a comis una dintre infracţiunile prevăzute la art. 2-10, iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit infracţiuni legate de droguri, beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzută de lege.”

Rezultă că şi prin dispoziţiile art. 16, în interesul identificării şi tragerii la răspundere penală şi a altor persoane care au săvârşit infracţiuni legate de droguri legiuitorul încurajează delaţiunea, prin reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzută de lege, pentru fapta săvârşită de denunţător.

Prin această prevedere, legiuitorul oferă organelor de urmărire penală posibilitatea de a obţine de la persoanele cercetate pentru trafic de droguri, informaţii despre alte persoane implicate în traficul de droguri fie în legătură cu cauza cercetată fie în alte afaceri ilicite, care vizează tot traficul de droguri şi care nu erau cunoscute acestor organe.

Legiuitorul a apreciat că importanţa valorilor sociale lezate prin săvârşirea infracţiunilor de trafic de trafic de droguri, reclamă cu stringenţă măsuri de politică penală menite să conducă la eradicarea fenomenului infracţional care a cunoscut o recrudescenţă în ultima perioadă.

În practica judiciară s-a decis că persoana care, după săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute de art. 2 – 10 din Legea nr. 143/2000 şi după începerea urmăririi penale pentru această infracţiune, denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere a altor persoane care au săvârşit infracţiuni legate de droguri nu beneficiază de cauza de nepedepsire prevăzută în art. 15 din Legea nr. 143/2000, ci de cauza de reducere a pedepsei prevăzută în art. 16 din aceeaşi lege.

În speţă, Tribunalul Timiş a condamnat, între alţii, pe inculpatul B.G. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri de mare risc prevăzută în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, precum şi pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere de droguri de mare risc pentru consum propriu prevăzută în art. 4 din Legea nr.143/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. Instanţa a reţinut că inculpatul B.G. a consumat şi a distribuit droguri de mare risc la diferiţi consumatori din Timişoara. Inculpatul a fost prins în flagrant de lucrători ai Centrului Zonal de Combatere a Crimei Organizate şi Antidrog Timişoara, în timp ce cumpăra de la inculpatul T.F. cantitatea de 2 g de cocaină. Ulterior, inculpatul B.G. a contribuit la anihilarea reţelei de traficanţi de droguri din care făcea parte inculpatul T.F. Curtea de Apel Timişoara a admis apelul inculpatului, aplicând dispoziţiile art. 16 din Legea nr. 143/2000 şi pentru infracţiunea de deţinere de droguri de mare risc pentru consum propriu prevăzută de art. 4 din

216


aceeaşi lege. Recursul declarat de inculpat, prin care a solicitat reţinerea cauzei de nepedepsire prevăzută în art. 15 din Legea nr. 143/2000, a fost respins ca nefondat.1

Dispoziţile art. 15 din Legea nr. 143/2000, cu consecinţa încetării procesului penal, nu sunt aplicabile în speţă, întrucât privesc denunţarea către autorităţile competente a participării la o asociaţie sau înţelegere în vederea comiterii uneia dintre faptele prevăzute în art. 2 – 10 din această lege, permiţând identificarea şi tragerea la răspundere penală a celorlalţi participanţi. Rezultă, aşadar, că denunţul trebuie făcut înainte de săvârşirea faptei sau descoperirea acesteia de către organele abilitate, ceea ce nu este cazul în speţă, inculpaţii fiind prinşi în flagrant. Declaraţiile date de inculpatul B.G. în timpul urmăririi penale, după prinderea în flagrant, care au condus la identificarea şi tragerea la răspundere penală a altui inculpat au atras, în mod corect, numai incidenţa dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 143/2000.

Condiţiile de aplicare a cauzei de nepedepsire sunt cumulative şi se desprind din textul art. 16 al Legii nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004. Acestea sunt:

a) Să aibă loc o denunţare. Denunţul trebuie să conţină informaţii suficiente pentru identificarea altor persoane care au săvârşit infracţiuni şi tragerea lor la răspundere penală, informaţii care să poată fi valorificate prin activităţi specifice desfăşurate de organele de urmărire penală.

Spre exemplu, Tribunalul Prahova a condamnat pe inculpatul I.G., pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere de droguri pentru consum propriu, fără drept, prevăzută în art. 4 din Legea nr. 143/2000. Instanţa a reţinut că, inculpatul a deţinut pentru consum propriu 8 comprimate de amfetamină. Curtea de Apel Ploieşti, a respins apelul inculpatului prin care s-a solicitat, între altele, reducerea pedepsei prin aplicarea prevederilor art. 16 din Legea nr. 143/2000.2

Solicitarea inculpatului de a se reţine în favoarea sa beneficiul prevăzut în art. 16 din Legea nr. 143/2000 privind reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea de deţinere de droguri pentru consumul propriu, susţinând că prin denunţ ar fi oferit informaţii pe baza cărora a fost identificat un alt traficant de droguri, nu poate fi primită. Din examinarea înscrisului privitor la denunţ, reiese că acesta conţine date de ordin general, insuficiente pentru identificarea altor persoane care au săvârşit infracţiuni legate de droguri, ceea ce s-a menţionat şi în rechizitorul procurorului, unde s-a precizat că datele furnizate de inculpat nu au putut fi valorificate prin activităţile specifice desfăşurate de organele de poliţie. Cum alte motive de casare

1 Arhiva Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 5473 din 28 septembrie 2005 2 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Secţia penală. Decizia nr. 929 din 17 februarie 2004, în “Dreptul” nr. 2/2005, p. 251

217


susceptibile a fi examinate din oficiu nu s-au constatat, recursul inculpatului a fost respins.

Sarcina analizării în mod temeinic şi cu obiectivitate a datelor oferite de denunţător, dacă şi în ce măsură acestea au fost de natură a duce la identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit infracţiuni, revine, în primul rând, organului de urmărire penală, iar rechizitorul întocmit de procuror trebuie să fie convingător pentru instanţa de judecată asupra incidenţei dispoziţiilor legale de reducere a limitelor pedepsei pentru inculpat.1

b) Denunţul să fie făcut în timpul urmăririi penale. Prin urmare, dacă denunţul a fost formulat după prezentarea

materialului de urmărire penală, dar înainte de întocmirea rechizitorului prin care inculpatul a fost trimis în judecată, acesta poate beneficia de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea de trafic de droguri săvârşită, întrucât trimiterea în judecată constituie momentul final al urmăririi penale.

Astfel, Tribunalul Bucureşti a condamnat pe inculpatul C.M. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri prevăzută în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000. Prima instanţă a reţinut incidenţa în cauză a prevederilor art. 16 din Legea nr. 143/2000, denunţul formulat de inculpat contribuind la identificarea şi tragerea la răspunderea penală a altor traficanţi de droguri. Curtea de Apel Bucureşti, a admis apelurile procurorului şi inculpatului şi a dedus durata reţinerii şi a arestării preventive a inculpatului de la 6 iulie 2004 la zi. Cu privire la critica procurorului referitoare la greşita aplicare a prevederilor art. 16 din Legea nr. 143/2000, sunt aplicabile, întrucât denunţul a fost formulat de către inculpat la 21 iulie 2004 şi, la aceeaşi dată, a fost întocmit rechizitorul. Recursul declarat, între alţii, de procuror este nefondat.2

Faza de urmărire penală este cuprinsă între momentul începerii urmăririi penale şi momentul dispunerii uneia dintre soluţiile de trimitere în judecată, scoatere de sub urmărire penală, încetare a urmăririi penale sau clasare a cauzei penale. Terminarea urmăririi penale, aşa cum este reglementată în prevederile art. 255 – 260 Cod de procedură penală, nu semnifică epuizarea urmăririi penale ca fază a procesului penal, ci doar terminarea activităţii de urmărire de către organele de cercetarepenală. Cât priveşte prezentarea materialului de urmărire penală, aceasta constituie o condiţie pentru terminarea activităţii organelor de urmărire penală. Atât terminarea urmăririi penale, cât şi trimiterea în judecată, ca momente procesuale distincte, se înscriu în faza de urmărire penală, ca fază a procesului penal. Trimiterea în judecată reprezintă, astfel, momentul final al urmăririi penale. În cauză, inculpatului i s–a prezentat materialul de urmărire

1 Alexandru Paicu, Reducerea limitelor pedepsei pentru cel care denunţă alţi infractori, în “Dreptul” nr. 2/2007, p. 137 2 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Penală, Decizia nr. 3212 din 23 mai 2005, în „Dreptul” nr. 7/2006, p. 261

218


penală la 20 iulie 2004, înainte de întocmirea rechizitorului, inculpatul a formulat denunţul în urma căruia organele judiciare au identificat şi tras la răspundere penală alte persoane implicate în trafic de droguri. Cum rechizitoriul a fost întocmit ulterior denunţului, sesizarea instanţei făcându-se la 22 iulie 2004, reţinerea în favoarea inculpatului a prevederilor art. 16 din Legea nr. 143/2000 este legală.

Totodată, în cazul în care în urma denunţului său tardiv a fost descoperit un traficant de droguri, această împrejurare ar putea fi avută în vedere la individualizarea pedepsei denunţătorului, în cadrul limitelor de pedeapsă prevăzute de lege.

Astfel, Tribunalul Bucureşti a condamnat pe inculpaţii S.M., N.I., B.C. şi P.C. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri prevăzută în art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 143/2000. Instanţa a reţinut că, la 8 şi 9 aprilie 2003, inculpaţii N.I., B.C. şi P.C. au pus în vânzare heroină, prin intermediul inculpatului S.M. Totodată, a constatat că nu se poate reţine în favoarea inculpatului N.I. beneficiul reducerii pedepsei potrivit art. 16 din Legea nr. 143/2000, deoarece denunţul a fost formulat de inculpat la 28 mai 2003, după finalizarea urmăririi penale prin emiterea rechizitorului, prin care a fost trimis în judecată la 26 mai 2003.

Curtea de Apel Bucureşti, a respins apelurile inculpaţilor. Recursul declarat, între alţii, de inculpatul N.I., prin care s-a cerut aplicarea art. 16 din Legea nr. 143/2000, a fost respins ca nefondat.1

Solicitarea inculpatului de a se reţine în favoarea sa beneficiul reducerii la jumătate a limitelor pedepsei prevăzută de lege pentru infracţiunea comisă, susţinând că prin denunţ a oferit informaţii pe baza cărora a fost identificat un alt traficant de droguri, nu poate fi primită.

Din dispoziţiile art. 16 rezultă că beneficiul reducerii pedepsei se acordă făptuitorilor care, în cursul urmăririi penale, colaborează cu organele de urmărire, intenţia legiuitorului fiind aceea de a uşura situaţia juridică a făptuitorilor care au o asemenea conduită.

Inculpatul a fost trimis în judecată prin rechizitoriul din 26 mai 2003, iar denunţul său a fost formulat ulterior acestei date, la 28 mai 2003, astfel că, în mod corect instanţele nu au aplicat prevederile art. 16 din Legea nr. 143/2000.

De lege ferenda, propunem ca denunţul să poată fi făcut şi în timpul judecăţii pentru identificarea şi tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni legate de droguri, scop care trebuie urmărit în tot cursul procesului penal declanşat împotriva denunţătorului.

c) Denunţătorul să fi comis una dintre infracţiunile prevăzute la art. 2 – 10 din Legea nr. 143/2000, modificată prin Legea nr. 522/2004.

1 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 5425/2004, în Revista de Drept Penal nr. 3/2005, p. 151

219


Pentru a fi aplicabilă cauza de nepedepsire, e necesar ca persoana care face denunţul să fi comis una dintre infracţiunile de trafic de droguri prevăzute de lege, şi nu altă faptă prevăzută de Codul penal sau legi speciale cu dispoziţii penale.

În situaţia în care denunţătorul a fost trimis în judecată pentru săvârşirea mai multor infracţiuni, aflate în concurs, din care unele nu fac obiectul de reglementare al Legii nr. 143/2000, care prevede reducerea limitelor de pedeapsă, instanţa de judecată nu va putea să aplice pedepse în limite reduse la jumătate pentru aceste din urmă infracţiuni, întrucât clemenţa legiuitorului este cu referire expresă numai la faptele de trafic şi consum ilicit de droguri.

În practica judiciară s-a ridicat problema dacă dispoziţiile privind reducerea limitelor pedepsei dintr-un act normativ vin în concurs cu dispoziţii similare dintr-un alt act normativ, aceste prevederi trebuie aplicate în mod succesiv.

Răspunsul l-a dat instanţa supremă care, într-o speţă a decis că inculpatul, care a beneficiat de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei conform art. 16 din Legea nr. 143/2000, nu mai poate beneficia de o astfel de reducere a limitelor şi în baza art. 19 din Legea nr. 682/2002, întrucât cele două dispoziţii legale au acelaşi conţinut şi, prin urmare, nu se poate beneficia de două ori de reducerea la jumătate a pedepsei.1

De asemenea, în altă speţă Tribunalul Cluj a condamnat, între alţii, pe inculpatul V.G. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri prevăzută în art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 143/2000, a infracţiunii de deţinere de droguri pentru consum propriu, fără drept, prevăzută în art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 16 din Legea nr. 143/2000.

Instanţa a reţinut că, în anii 2002 şi 2003, inculpatul, împreună cu alţi doi inculpaţi, a comercializat droguri de mare risc şi, împreună cu unul dintre

1 Conform art. 19 din Legea nr. 682/2002, persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a, pct. 1 şi 2, şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă sau facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege. Potrivit art. 2 lit. a pct. 1 şi 2 din Legea nr. 682/2002, martorul este persoana care se află în una din următoarele situaţii: are calitatea de martor, potrivit Codului de procedură penală, şi prin declaraţiile sale furnizează informaţii şi date cu caracter determinant în aflarea adevărului cu privire la infracţiuni grave sau care contribuie la prevenirea producerii ori la recuperarea unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvârşirea unor astfel de infracţiuni; fără a avea o calitate procesuală în cauză, prin informaţii şi date cu caracter determinant contribuie la aflarea adevărului în cauze privind infracţiuni grave sau la prevenirea producerii unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvârşirea unor astfel de infracţiuni ori la recuperarea acestora; în această categorie este inclusă şi persoana care are calitatea de inculpat într-o cauză.

220


aceştia, a deţinut ilegal astfel de droguri pentru consum propriu, punând şi locuinţa la dispoziţia mai multor persoane în vederea consumului de droguri.

Curtea de Apel Cluj a repins, între altele, apelul prin care inculpatul cerea aplicarea în favoarea sa a dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecţia martorilor, cu reducerea corespunzătoare a pedepsei. Recursul declarat de inculpat a fost respins ca nefondat.

Neaplicarea dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 este justificată, în condiţiile în care în favoarea inculpatului s-a reţinut cauza de reducere a pedepsei prevăzută în art. 16 din Legea nr. 143/2000, el neputând beneficia de două ori de reducerea la jumătate a pedepsei, întrucât cele două dispoziţii invocate au acelaşi conţinut. 1

d) Prin denunţul făcut să se permită identificarea şi tragerea la răspundere a celorlalţi făptuitori.

În practica judiciară s-a apreciat că pentru aplicarea dispoziţiilor art.16 din Legea nr. 143/2000 este suficient ca denunţul să cuprindă datele necesare de identificare a altor persoane care au săvârşit infracţiuni legate de droguri, nefiind necesar să se aştepte ca persoanele respective să fie în mod efectiv trase la răspundere penală.2

Soluţia ni se pare a fi corectă deoarece pot exista situaţii în care, deşi denunţătorul a oferit suficiente date pentru identificarea şi urmărirea altor persoane care au săvârşit acelaşi gen de infracţiuni, prinderea şi tragerea lor la răspundere să nu poată avea loc datorită unor cauze neimputabile denunţătorului. De exemplu, întârzierea nejustificată a organului judiciar în valorificarea datelor puse la dispoziţia sa de către denunţător. Ar fi nedrept ca, în asemenea cazuri, cel care a denunţat alte persoane să nu poată beneficia de reducerea limitelor pedepsei.

De asemenea, în practica judiciară s-a decis că nu pot fi reţinute prevederile art. 16 din Legea nr. 143/2000 în favoarea inculpatului care a formulat un denunţ împotriva mai multor persoane însă, faţă de acestea, s-a dispus neînceperea urmăririi penale, întrucât datele din denunţ nu s-au confirmat.3

Se poate ivi situaţia ca denunţătorul să fie trimis în judecată pentru săvârşirea mai multor infracţiuni, aflate în concurs, din care unele să nu facă obiectul de reglementare al Legii nr. 143/2000, modificată, care prevede reducerea limitelor de pedeapsă. Evident că pentru aceste din urmă infracţiuni instanţa de judecată nu va putea să aplice pedepse în limite reduse la jumătate, întrucât clemenţa legiuitorului este cu referire expresă numai la faptele avute în vedere de lege specială.

1 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, decizia nr. 545 din 29 ianuarie 2004, în revista „Pandectele române” nr. 1/2005 2 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 182/2005 (nepublicată) 3 Înalta Curte de Casaţi şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 2060/20006, www.scj.ro

221


O altă problemă apărută în practica judiciară a fost aceea dacă, odată cu aplicarea prevederilor de reducere a limitelor pedepsei din Legea nr. 143/2000, modificată, se pot aplica şi prevederile privind circumstanţele atenuante, care, de asemenea, au drept consecinţă o reducere a pedepsei. Această problemă poate comporta discuţii pentru considerentul că cel ce denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane poate fi considerat şi că are „comportare sinceră în cursul procesului”, împrejurare avută în vedere drept circumstanţă atenuantă judiciară de art.74 lit.c Cod penal. Având în vedere faptul că denunţarea infracţiunii, pentru a fi luată în considerare în temeiul art. 16 din Legea nr. 143/2000, trebuie să fie corespunzătoare realităţii, iar comportarea sinceră este implicată în noţiunea de denunţare în sensul art. 16, credem că determină soluţia conform căreia cele două cauze de reducere a pedepsei, cea prevăzută de art.16 din Legea nr. 143/2000 şi circumstanţa atenuantă prevăzută de art. 74 lit. c C.pen., nu pot fi reţinute simultan cu privire la aceaşi faptă de trafic de droguri, fiindcă în caz contrar s-ar da o dublă semnificaţie judiciară aceloraşi împrejurări, ceea ce nu este admis. În cazul celorlalte circumstanţe (conduita bună înainte de săvârşirea infracţiunii, lipsa antecedentelor penale, comportarea bună avută în societate), apreciem că denunţătorul poate beneficia de efectele legale ale acestora.

Ceea ce este comun acestor cauze de nepedepsire este faptul că denunţarea infracţiunilor şi ajutorul dat organelor judiciare trebuie să intervină în cursul urmăririi penale, motiv pentru care procurorul va fi obligat să aibă în vedere dispoziţiile art. 10 lit. f din Codul de procedură penală, privind cauzele care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale. În cursul judecăţii, această colaborare va putea duce doar la aplicare unei pedepse mai uşoare ca urmare a individualizării pedepsei de către instanţa de judecată.

222


223

FORME DE ACTIVITATE ALE AUTORITĂŢILOR...

Forme de activitate ale autorităţilor administraţiei publice

Types of activities of the public administration authorities

Ludmila DUMNEANU*, Tatiana STAHI* Abstract: Democratic evolution of the political system, the complex of problems

our modern society struggles with, the imolementation of the socio-economic reforms implex obligatory a new vision at the public administration and its forms.

In terms of administrative law, administrative decision is part of people activity working in government bodies. We can therefore say that the administrative decision is a species of human decision, which constitutes the core of the work done by public authorities in carrying out the tasks of management and organization.

Content, number and order of stages of decisions elaboration depends on the nature of decision approach.

Of those exposed above, can be stated that all actions need for elaboration, adoption, execution and control of decisions or administrative decision form the administrative decision process.

The administrative decision procedure can be simple or complex. It is simple when, for the manifestation of the will contained in legal acts takes effect, the law does not require performance of some special procedures. The procedure is complex when the formalities are special for administrative act to produce in a valid way legal effect.

Concerns and research on studying the decision, including administrative, led to the formation of a branch of science, relatively new, essential part of leading science or management, called "Decision Theory". This science contributes to the formation of a uniform and general theories concerning decision that would allow the introduction and use of some effective

* conferenţiar universitar, catedra Drept penal şi criminologie USM * lector universitar, UASM

224


methods and techniques of preparation, adoption and implementation of decisions.

Autorităţile statului în activitatea pe care o desfăşoară fac nenumărate şi

diferite acte ce pot fi clasificate după funcţiile statului în acte legislative, acte administrative şi acte jurisdicţionale.

Unii autori au susţinut în literatura de specialitate, că „activitatea executivă se realizează prin acte juridice cu caracter general şi impersonal sau individuale, fapte materiale juridice, operaţiuni materiale-tehnice, neproducătoare de efecte juridice precum şi prin acte cu caracter exclusiv politic, fără consecinţe pe planul drepturilor şi obligaţiilor, şi prin urmare, lipsite de efecte juridice (mesaje, declaraţii ale Guvernului)”1. Alţi autori vorbesc despre fapte juridice, ca manifestări unilaterale de voinţa cărora legea trebuie sa le recunoască relevanta juridica (acte juridice, fapte materiale juridice comisive, omisive şi comisiv-omisive, operaţii materiale-tehnice)”2. Există şi autori care reţin că forme concrete ale activităţii organelor administraţiei publice actele juridice, operaţiunile administrative „care au o anumită semnificaţie juridică” şi faptele materiale, dar acestea nu intră în sfera juridicului „decît în măsura incidenţei cu normele de drept”3.

Într-o prezentare mai nouă în literatura juridică de specialitate se susţine că în funcţie de regimul juridic aplicabil, se disting două mari categorii de forme concrete ale activităţii organelor administraţiei publice şi anume: forme cărora li se aplică regimul administrativ de putere (faptul administrativ scop) ce cuprinde actul administrativ, contractul administrativ şi operaţiunea administrativă, precum şi forme, cărora nu li se aplică regimul administrativ de putere, respectiv actele juridice efectuate de organele administraţiei publice în virtutea capacitaţii juridice civile, operaţiunile tehnico-administrative (înregistrări, multiplicări, etc.) şi operaţiuni direct productive (în învăţămînt, în domeniul economic şi industrial, sanitar-medical)4. În opinia unor autori, categoria de fapt material juridic nu pare suficient de potrivită pentru a sugera esenţa fenomenului administrativ statal (care ar cuprinde doar operaţiunile administrative de putere) şi operaţiunile administrative ce produc efecte juridice de altă natură, motiv pentru care preferă să opereze cu noţiunea de forme concrete de activitate ale organului administraţiei publice5: actul administrativ, actul juridic unilateral ce nu

1 Paul Duez et Guy Debeyre. Traité de droit administratif, Paris, Librairie Dalloz, 1952. p.156. 2 Maria V. Dvoracek. Drept administrativ - noţiuni introductive, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1993. p.127. 3 Charles Eisenmann. Sur l’entrée en vigueur des normes administratives unilaterales, Mél Stassinopoulos, 1974, p.190. 4 Ilie Iovanaş. Drept administrativ. Ed.Servo-Sat, Arad, Vol.2, 1997, p.9. 5 Romulus Ionescu. Curs de drept administrativ, Ed. de Stat Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1960. p. 164.

225


realizează puterea de stat, actul juridic contractual, operaţiuni administrative, operaţiuni de tehnică administrativă şi operaţiuni productive, primele trei intrând în sfera actelor juridice ale administraţiei de stat.

Administraţia publică centrală, de specialitate, locală realizează funcţia executivă prin două categorii de forme (fapte): o primă categorie este cea a formelor care produc efecte juridice, acestea fiind actele administrative, contractele administrative, actele civile, actele de dreptul muncii şi faptele juridice materiale şi o a doua categorie este cea a formelor care nu produc efecte juridice proprii şi în care se încadrează operaţiunile material-tehnice şi actele cu caracter politic.

Formele de mai sus, indiferent că sunt sau nu producătoare de efecte juridice, generic denumite şi fapte administrative, în ansamblul lor constituie forme concrete de activitate ale organelor administraţiei publice. Faptul administrativ se situează între valoarea politică pe care trebuie să o realizeze şi înfăptuirea materială a acestor valori. Activitatea administrativă nu poate fi un scop în sine, ci un mijloc de realizare a unui scop pe care şi-l propune o colectivitate socială dată, luată în discuţie.

Faptul administrativ presupune în mod necesar organizarea, ideea de organizare fiind fundamentală pentru orice gen de administrare. Această organizare în desfăşurarea administraţiei se concretizează într-o îmbinare a mijloacelor materiale, umane şi financiare necesare realizării scopurilor pe care le are administraţia publică. Acest caracter al faptului administrativ scoate în evidenţă legătura dintre acest fapt şi diviziunea socială a muncii.

Orice acţiune de natură administrativă presupune un fapt administrativ; el este rezultatul întîmplărilor din viaţa socială şi posedă următoarele trăsături:

− este un fapt social, nu poate exista decît în cadrul unei colectivităţi sociale, organizate şi el apare ca fiind necesar pentru organizarea respectivei colectivităţi;

− reprezintă acţiunea unor oameni în raport cu alţi oameni în cadrul unei colectivităţi sociale organizate în vederea atingerii unui anumit scop care justifică şi determină organizarea colectivităţii sociale date;

− are întotdeauna de realizat un scop politic, spre deosebire de cel nestatal care are de realizat un scop particular. Există deosebiri între faptul administrativ statal şi cel nestatal sub aspectul folosirii mijloacelor de realizare: faptul administrativ statal se poate realiza şi prin folosirea forţei coercitive a statului; faptul administrativ nestatal nu se poate realiza prin folosirea unei astfel de forte.

− este o acţiune subordonată. Administraţia statală sau nestatală este totdeauna subordonată unor foruri care se situează în afara

226


sistemului administraţiei şi care formulează valori politice pe care administraţia trebuie să le realizeze.

Operaţiunile materiale-tehnice sunt diferite activităţi ale organelor administraţiei publice săvîrşite în îndeplinirea însărcinărilor date prin lege, dar care prin ele însele nu produc efecte juridice, deci nu creează drepturi sau obligaţii, deşi unele dintre acestea presupun un act de voinţă, cu un suport intelectual (avizele, acordurile, dările de seamă, propunerile, etc.) sau chiar determină transformări în lumea materială înconjurătoare.

Prof. A.Iorgovan clasifică operaţiunile (faptele) administrative, sub aspectul naturii intrinseci în: operaţiuni cu caracter administrativ; de prestare a serviciilor publice; operaţiuni cu caracter tehnico-productiv (de producţie)1.

În literatura juridică interbelică operaţiunile material-tehnice erau denumite fie acte materiale sau fapte materiale, fie acte ajutătoare sau pregătitoare.

În general operaţiunile material-tehnice se împart, după A.Iorgovan în: operaţiuni administrative realizate într-un regim juridic de putere; operaţiuni tehnico-administrative, ce nu sunt realizate într-un regim de putere; operaţiuni tehnice de birou, de rutină a muncii administrative, ce nu produc efecte juridice2.

În prezent, de doctrină, operaţiunile material-tehnice se împart în doua categorii:

− acte preparatorii, premergătoare sau pregătitoare, neproducătoare de efecte juridice, denumite acte cu caracter preponderent intelectual, dar fără de care nu s-ar putea adopta sau emite un act administrativ care să producă efecte juridice;

− operaţiuni material-tehnice propriu-zise, care nu presupun un act de voinţă şi pentru adoptarea cărora nu este necesară formă scrisă (de exemplu, furnizarea energiei electrice şi termice, administrarea tratamentelor medicale, s.a.m.d.).

Actele cu caracter exclusiv politic sunt acele acte caracterizate ca declaraţii de voinţă prin care se afirmă atitudinea pe care autorităţile publice centrale înţeleg să o aibă referitor la diferite probleme importante ale statului.

În literatura juridică franceză sunt autori care consideră că activitatea administrativă presupune doua forme: cea a deciziei (care echivalează cu actul juridic administrativ) şi cea a operaţiunii3. Astfel, administraţia face acte juridice care stabilesc anumite drepturi şi obligaţii pentru persoanele publice şi particulare, efectuînd şi ansamblul operaţiunilor, atît materiale, cît şi intelectuale ce presupun satisfacerea intereselor generale. Operaţiunile administrative multiple şi multiforme, fie preced şi pregătesc deciziile (studii prealabile), fie

1 A.Iorgovan. Tratat de drept administrativ. vol.I, Bucureşti, 1996.p,12-13. 2 Ibidem. 3 André de Laubadere, Traité de droit administratif, sixieme edition, L.G.D.J., Paris, 1973. p.218.

227


asigură desfăşurarea şi o desăvîrşesc. Cu toată importanţa practică a operaţiunilor administrative, rolul lor juridic rămîne secundar, ele pot da naştere la obligaţii, dar şi aceasta într-o manieră indirectă (de exemplu, în cazul unei pagube care dă naştere la un drept de reparaţie în favoarea victimei). Nu de puţine ori operaţiunile administrative sunt executări materiale ale unor obligaţii preexistente.

Analizînd aceste clasificări ale operaţiunilor şi faptelor materiale administrative, Gh.Zaharia le ierarhizează pe aceste în felul următor: „după acte, punem pe prim-plan operaţiunile tehnico-materiale de care depinde elaborarea şi executarea actelor administrative şi, în strînsă legătură cu acestea – faptele materiale administrative, cu atît mai mult, cu cît unele din acestea se prezintă ca producătoare prin ele însele de efecte juridice, iar operaţiunile tehnico-administrative, tehnico-materiale şi tehnico-productive sunt, în fond, fapte:fie fapte de muncă, de serviciu, fie fapte personale, fie fapte ale funcţionarilor publici, fie fapte ale celorlalţi salariaţi sau ale oamenilor în general”1.

Operaţiunile administrative constituie elementele de bază ale procedurii de emitere a actului administrativ, respectiv, ilegalitatea acestora poate atrage după sine nulitatea actului administrativ2.

Condiţiile sau regulile procedurale emiterii sau adoptării unui act administrative sunt numeroase şi de importanţă diferită. În activitatea autorităţilor administraţiei publice de organizare a executării legii şi de executare în concret a acesteia, necesitatea adoptării de acte administrative decurge, în unele situaţii, din însăşi prevederile legii, întrucât legea stipulează că pentru realizarea unor acţiuni se vor adopta acte administrative de către autorităţile administrative publice. În aceste cazuri, autorităţile administrative adoptă din oficiu ori la sesizarea altor organe astfel de acte, fără să existe o sarcină expresă în acest sens, cuprinsă într-o dispoziţie a legii.

Atât în primul, cât şi în cel de al doilea caz organele administraţiei publice desfăşoară o activitate de pregătire a actului, care cuprinde o serie de operaţiuni de documentare şi prelucrare a datelor şi informatiilor, menite a fundamenta actul administrativ. Culegerea şi prelucrarea informaţiilor reprezintă, practic, activitatea care are cea mai mare pondere în desfăşurarea etapei de pregătire a actului normativ, întrucât informaţiile culese stau la baza elaborării soluţiilor cuprinse în act.

La elaborarea proiectului de act administrativ trebuie avute însă în vedere şi întocmirea unor acte premergătoare, precum şi săvârşirea unor operaţiuni tehnico-materiale de către funcţionarii publici ai organului care adoptă ori emite actul administrativ de autoritate sau de către funcţionarii publici

1 G.T.Zaharia. Drept admiistrativ român. Vol.I, Iaşi, 1996. p.231. 2 Maria Orlov şi Ştefan Belecciu. Drept administrativ. Ac. „Ştefan cel Mare”, Chişinău, 2005.p.190-191.

228


ai altor organe ale administraţiei publice. Aceste acte premergătoare şi operaţiuni tehnico-materiale, deşi nu produc efecte juridice prin ele însele, fără întocmirea şi, respectiv, săvârşirea lor nu se vor putea adopta ori emite acte administrative de autoritate şi chiar acte administrative de gestiune şi celelalte cu caracter jurisdicţional.

Vom analiza unele din aceste operaţiuni tehnice administrative pe care le interprind funcţionarii publici ai organului emitent:

Din categoria actelor pregătitoare fac parte: propunerile, referatele, analizele, schiţele, avizele, acordurile şi altele, pe baza cărora se întocmeşte proiectul de act administrativ de autoritate, care se supune spre adoptare ori emitere organului competent.

Alte acte administrative de autoritate se adoptă şi se emit pe baza unor documente formate din planuri, schiţe, expertize, referate, rapoarte, propuneri, studii de oportunitate, studii de fezabilitate, avizele, acordurile.

− Propunerile legislative în parlament, sînt îndreptate în condiţiile prevăzute de lege. De regulă, dreptul de iniţiativă legislativă este acordat unor subiecte de drept constituţional - organelor de stat, organelor administraţiei publice locale etc., care sunt la curent cu realităţile politice, economice, culturale şi cu alte probleme ale societăţii. în funcţie de subiectul cu drept de iniţiativă legislativă, sunt diferenţiate următoarele forme de astfel de iniţiativă: guvernamentală, parlamentară, populară şi specială1. Iniţiativa guvernamentală include şi iniţiativa aparţinând şefului de stat şi este aplicată pe larg în republicile parlamentare.

În unele state dreptul la propunerea legislativă este acordată unor organe ale administraţiei publice locale sau de altă natura, care este numită iniţiativă specială2.

− Puncte de vedere sau acorduri de principiu3. Acest tip al corespondenţei interne are un caracter prealabil deciziei administrative, ori realizării faptelor de competenţă materială şi este prezent când, într-o acţiune, sunt implicate mai multe compartimente. Punctul de vedere este întâlnit în situaţia în care un compartiment de specialitate îşi exprimă poziţia în legătură cu oportunitatea unei decizii administrative ca element de valabilitate, alături de legalitate.

În cadrul actelor pregătitoare, un loc deosebit îl ocupă avizele şi acordurile care, deşi prin ele însele nu produc efecte juridice, fără ele nu pot fi adoptate sau emise actele administrative de autoritate, cu excepţia avizului facultativ.

1 I. Guceac.Curs elementar de drept constituţional. Vol.II. Chişinău, 2004, p.358. 2 Ibidem. 3 Protocol corespondenţă secretariat în Administraţia Publică / Ion. Popescu- Slăniceanu. Victor Alistar. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. p.218.

229


− Avizul reprezintă opinia solicitată de autoritatea publică competentă să emită/adopte actul administrativ unei alte autorităţi publice, cu privire la legalitatea şi/sau oportunitatea emiterii/adoptării actului, respectiv la conţinutul actului.

Funcţie de regimul lor juridic, avizele sunt de trei feluri: − Facultative - se caracterizează prin faptul că organul emitent este

liber să le solicite sau nu, iar conformarea nu este obligatorie; − Consultative - acelea pe care organul administrativ este obligat să le

solicite, dar nu este obligat să li se conformeze; − Conforme - se caracterizează prin faptul că organul administrativ

este obligat să le solicite şi să li se conformeze. Dacă legea nu prevede în mod expres caracterul avizului, acesta se

consideră a fi consultativ. În cazul în care organul administrativ nu solicită un aviz consultativ,

actul administrativ este anulabil. Dacă nu se solicită un aviz conform, actul este lovit de nulitate absolută.

− Acordul reprezintă consimţãmântul (acceptul) pe care o autoritate administrativă îl dă în vederea emiterii unui act administrativ de către o altă autoritate administrativă.

Funcţie de momentul în care intervine, acordul poate fi anterior, concomitent sau posterior emiterii sau adoptării actului administrativ. În lipsa acordului, autoritatea administrativã nu poate emite sau adopta actul administrativ; din acest punct de vedere, acordul produce efecte similare cu avizul conform.

Acordul nu produce prin el însuşi efecte juridice, ci condiţionează numai efectele juridice ale actului administrativ pe care îl fundamentează. Acordul dat la emiterea unui act administrativ face ca respectivul act să fie rezultatul manifestãrii de voinţă a două sau mai multe organe administrative.

Ca element al corespondenţei interne, acordul de principiu nu are o formă specifică, el putându-se manifesta prin aviz favorabil prealabil pe un referat supus aprobării sau ca atare, printr-un act distinct, care va purta titlul de ,,acord de principiu”, ori ca adresă în care obligatoriu se întâlneşte fraza ,,ne exprimăm acordul de principiu faţă de …..”. Există situaţii în care acordul de principiu sub forma avizului prealabil este obligatoriu pentru valabilitatea unei decizii.

Atât punctul de vedere, cât şi acordul de principiu reprezintă de fapt răspunsuri la alte elemente ale corespondenţei interne, ele neputând fi iniţiate din oficiu (excepţie face punctul de vedere pe marginea unor proiecte normative sau regulamente).

− Procesul-verbal – este documentul prin care se consemnează cu exactitate fapte, acţiuni, discuţii şi hotărîri ale unei adunări constituite, poate cuprinde soluţii sau măsuri. Există mai multe tipuri: proces-verbal de constatare

230


(pe formulare tipizate); proces-verbal de predare-primire a unei gestiuni; proces-verbal de consemnare a unei şedinţe.

Ţinând cont de această clasificare, procesul-verbal poate avea formă şi conţinut diferit.

Procesul-verbal de constatare se întocmeşte de către una sau mai multe persoane împuternicite de un organ de stat, inspectorate şi inspecţii din cadrul organelor centrale sau locale de specialitate din administraţia publică (Inspectoratul sanitar, Inspectoratul pentru controlul calităţii etc) Acestea pot aplica sancţiuni administrative, în baza proceselor verbale încheiate.

Procesul-verbal de predare-primire a unei gestiuni – se încheie în urma transmiterii drepturilor şi obligaţiilor referitoare la gestiune, de la cel care predă la cel care primeşte.

Procesul-verbal de consemnare a unei şedinţe – se întocmeşte de către secretarii organelor respective sau de alte persoane însărcinate cu redactarea lor.

Ca variante ale procesului verbal sunt: protocolul, minuta. − Protocolul – consemnează discuţiile sau înţelegerile intervenite între

subunităţi ale aceleiaşi unităţi, între persoane fizice şi juridice antrenate în rezolvarea diverselor probleme ale agenţilor economice. Astfel de înţelegeri pot interveni cu privire la folosirea în comun şi în anumite condiţii a unor bunuri de către două sau mai multe persoane sau unităţi de desfacere1.

De asemenea, foarte frecvent, tot un astfel de document (protocol) se încheie şi între sindicate şi Guvern, între diferite organisme internaţionale, în cadrul căruia sunt consemnate înţelegerile la care se ajung în urma unor discuţii.

− Minuta la fel ca şi procesul-verbal, protocolul, minuta consemnează înţelegeri intervenite cel puţin între două părţi. Spre deosebire de procesul-verbal, şi protocol, minuta consemnează înţelegeri mai sumare, cu privire la probleme de mai mică importanţă; cuprinde o situaţie la un moment dat, o propunere sau o acţiune întreprinsă; are un caracter intermediar, de trecere de la o constatare la alta, de la o etapă la alta; are un caracter parţial, ce urmează a fi întregită ulterior prin completări.

Minuta administrativă este folosită în instituţii, pentru rezolvarea problemelor în următoarele situaţii: ca document preliminar de înţelegere între delegaţii unităţilor cu ocazia încercării acestora de a rezolva diferite probleme de interes comun; ca document încheiat în scopul de a consemna discuţiile şi înţelegerile între delegaţii agenţilor economici, cu ocazia încheierii unor contracte; ca document încheiat la recepţionarea parţială a unor lucrări şi servicii.

− Încheierea – este un act oficial, întocmit de către un colectiv de lucru, în care se consemnează hotărârile finale luate în cadrul şedinţei, cu ocazia unei

1 Abela, Hascal; Lucreţia, Preotesiu. Corespondenţă şi Tehnica secretariatului, Bucureşti : Editura Didactică şi Pedagogică, 1996, p. 34.

231


constatări. Încheierea se asemănă cu procesul-verbal prin redactare, scop şi prin colectivul care o redactează. Se deosebeşte de procesul-verbal prin împrejurările în care se întocmeşte.

Încheierea administrativă – se întocmeşte între delegaţii părţilor, cu ocazia şedinţelor în care se discută condiţiile de încheiere a contractelor, neînţelegerile ivite între unităţi. Se mai foloseşte şi în cazul verificărilor unor lucrări şi servicii.

Încheierea de confirmare a unui proces-verbal de contravenţie se întocmeşte de către şeful organului al cărui împuternicit a încheiat procesul-verbal de constatare şi sancţionare pentru contravenţie.

Încheierea notarială – est certificarea prin care notariatul autentifică îndeplinirea unui act notarial. De asemenea, încheierea de legalizare este o încheiere notarială.

Încheierea judecătorească est întocmită de organele justiţiei. − Referatul – este o lucrare curentă, în care sunt prezentate aspecte

concrete, dar şi aprecieri în legătură cu o anumită problemă, cu o situaţie existentă. Referatele sunt specifice corespondenţei interne, ele neputând fi utilizate în raporturile unei autorităţi cu mediul exterior; este cel mai important instrument de corespondenţă al administraţiei publice. Din punct de vedere relaţional, în interiorul unei autorităţi administrative, referatul face legătura între sfera execuţiei şi cea a deciziei. Referatul se utilizează în toate domeniile de activitate.

Referatul poate fi: de necesitate, de aprobare a cheltuielilor, de propunere a aplicării de sancţiuni disciplinare etc. Prin referate se propun soluţii tehnice şi organizatorice menite să ducă la îmbunătăţirea muncii sau la buna desfăşurare a unor acţiuni. Ele se redactează din dispoziţia conduceri sau din oficiu şi se prezintă sub formă scrisă originală.

− Raportul spre deosebire de referat, poate fi utilizat şi în exteriorul autorităţii publice respective pe cale ierarhică, de la nivel inferior spre nivelul superior. Se prezintă sub formă scrisă şi nu necesită în mod obligatoriu răspuns sau aprobare. Cerinţa majoră, pentru a se asigura eficienţa rapoartelor, este de a le prezenta într-o formă clară, cu conţinut edificator, bazat pe cunoaşterea temeinică a problemei, cu concluzii convingătoare, argumentate.

Raportul cuprinde, de obicei, o expunere făcută de un membru al unui organ de control cu privire la îndeplinirea unei sarcini sau atribuţii de serviciu, semnalarea unor stări de lucruri, prezentarea situaţiei activităţii într-un compartiment de muncă.

Rapoartele se fac din oficiu sau ca urmare a dispoziţiei date de organul căruia i se prezintă, ori în temeiul unor prevederi exprese ale unor acte normative.

− Darea de seamă este documentul care cuprinde expunerea şi analiza activităţii unei unităţi, într-o anumită etapă. Darea de seamă este prezentată de conducere în faţa colectivului de salariaţi sau de acţionari în adunarea generală, în şedinţa de analiză a muncii, şedinţă care poate avea loc lunar, trimestrial sau

232


anual. Se întocmeşte pe baza rapoartelor de activitate prezentate de compartimentele subordonate şi a informaţiilor organelor de conducere. Prezentarea activităţii se face în spirit critic şi autocritic, confruntându-se sarcinile prevăzute în planul de activitate cu datele concrete ale realizărilor obţinute. Se analizează atent lipsurile şi cauzele acestora, precum şi greutăţile întâmpinate şi se fixează sarcini precise pentru etapa următoare.

Darea de seamă poate fi: internă şi cuprinde analiza activităţii proprii pe o anumită perioadă şi externă şi cuprinde centralizarea datelor unităţilor subordonate; poate fi statistică şi contabilă.

− Petiţiile – reprezintă un element exclusiv al corespondenţei externe şi sunt cererile petenţilor (persoane fizice sau juridice) adresate administraţiei, pentru a face sau a nu face un anumit lucru, pentru a emite un act administrativ. A nu se face confuzie între petiţie şi plângere. În timp ce petiţia reprezintă o cerere adresată administraţiei, plângerea reprezintă prezentarea unei situaţii de fapt care lezează interesele unei persoane. Petiţia nu are o formă standard, însă trebuie să cuprindă anumite elemente obligatorii.

Răspunsul la petiţii nu trebuie confundat cu soluţionarea unei petiţii prin emiterea unui act administrativ. Răspunsul la petiţie poate însemna orice adresă în atenţia petentului care explică refuzul sau acceptul rezolvării situaţiei sale şi precizează stadiul soluţionării.

Adrese de redirecţionare – între autorităţi administrative diferite, reprezintă un tip al adreselor însoţitoare de acte, prin care o autoritate administrativă îşi declină competenţa în privinţa unor petiţii greşit adresate în favoarea altei autorităţi, spre ,,competentă soluţionare”.

− Informări reciproce sunt specifice relaţiilor de cooperare sau parteneriat între două sau mai multe instituţii şi vizează ducerea la îndeplinire a unor acorduri, ori monitorizarea etapelor acelor acorduri. De exemplu, informările reciproce între ministere de competenţă generală şi ministere de competenţă specifică.

− Notele de informare reprezintă comunicatele în cadrul unei instituţii pe orizontală sau pe verticală, caz în care se pot asimila rapoartelor. Există posibilitatea folosirii notelor de informare şi în exteriorul unei autorităţi publice numai atunci, când ele au ca destinatar un for ierarhic superior. Conţinutul lor constă în prezentarea unei singure situaţii concrete sau a unei sinteze a operaţiunilor sau faptelor administrative întreprinse. Conţinutul mai poate viza şi sesizarea unor situaţii materiale care afectează, determină sau sprijină desfăşurarea curentă a activităţii. Tot în categoria notelor de informare intră şi notele verbale, care prezintă aceeaşi formă, însă conţinutul se referă la rezultatul unor convorbiri sau acţiuni premergătoare contactelor oficiale ale unui decident. De exemplu: informarea unui ministru de către directorul său de cabinet privind contactarea şi intenţia unor investitori de a demara activităţi în domeniul său de competenţă. Această informare este necesară la stabilirea unor întrevederi.

233


− Repartiţiile – au un regim special, deoarece ele se predau numai personal unei anumite persoane, care are obligaţia de a le folosi numai pentru scopul în care i-au fost înmânate, în perioada de timp prevăzută, după aceea ele pierzându-şi valabilitatea. De menţionat că acest tip de corespondenţă est e denumit generic repartiţie, fiecare act de acest fel. avînd o denumire proprie şi specifică domeniului de utilizare. De exemplu, repartiţii pentru întocmirea contractelor de locuinţe sociale sau din fondul locativ de stat1.

− Citaţiile – se transmit numai între instituţii diferite; au un caracter similar convocărilor, care sunt specifice corespondenţei interne.

− Navetele2 se prezintă sub forma comunicărilor între compartimentele aceleiaşi autorităţi ca proceduri prealabile adoptării deciziei administrative decizi, dispoziţii, şi care au un caracter obligatoriu.

Evidenţa actelor juridice, normative şi individuale reprezintă la fel o operaţiune absolut necesară şi importantă pentru a stabili competenţa organului ce trebuie să emită actul respectiv, precum şi pentru a asigura celelalte condiţii de legalitate ale actului.

Toate actele normative ale Guvernului se înscriu în registrul actelor sale normative şi se păstrează în arhiva acestuia cu menţiunea „Se păstrează permanent” (art.25).

Evidenţa se ţine în una sau în mai multe forme concomitent: pe fişiere; în registre de evidenţă; pe suporturi electronice; conform Clasificatorului oficial al legislaţiei art.26)3.

Evidenţa oficială a actelor normative ale autorităţilor administraţiei publice centrale, în cazurile prevăzute de legislaţie, este ţinută de Ministerul Justiţiei în modul stabilit.

Statistica este o altă operaţie de administraţie, care se foloseşte mai ales la emiterea actelor cu caracter normativ, în aceste cazuri se utilizează statistici pen-tru a se vedea frecvenţa anumitor fenomene), studii şi calcule statistice efectuate de servicii speciale şi chiar de organe de specialitate;

Formele procedurale prealabile enumerate mai sus sunt operaţiuni tehnico-materiale care nu produc prin ele însele efecte juridice

1 Aristar Victor. Protocol corespondenţă secretariat în Administraţia Publică / Ion. Popescu- Slăniceanu. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. p.228. 2 Ibidem. p.233. 3 Legea RM privind actele normative ale Guvernului şi ale altor autorităţi ale administraţiei publice centrale şi locale Nr.317-XV din 18.07.2003.

234


235

CONSIDERAŢII PRIVIND INFR

Unele aspecte teoretice cu privire la decizia administrativă

Some theoretical aspects regarding the administrative decision

Ludmila DUMNEANU*, Tatiana STAHI* Abstract: Decision making process proved to be the "corner stone " ofany

management action. The iniţial scope of this process is the identification of possible variants of action and the choice of that onewhich, through scientific documentation, is indicated to be the most feasible.

Using this model, there have been analyzed some possible errors occurred in the process, that may affect the quality of decision course.

The State Authorities in their activity are making many and various acts that may be classified depending on state’s functions in legislation, administrative and judicial acts.

Some authors have argued in the literature, that "executive work is done by legal acts of general and impersonal or personal, legal material facts, material-technical operations, non-producer of legal effects as well as for purely political acts without consequences in terms of rights and obligations, and therefore no legal effect (messages, statements by the Government) ". Other authors are speaking about legal facts, as unilateral manifestation of the will that the law must recognize the juridical relevancel (legal documents, legal material commission facts, omission and commission-omission, material-technical operations).

There are authors who retain that specific forms of activity of government, legal documents, administrative operations “that have a specific legal meaning” and material facts, but they are not covered judiciary “only in the measure of incidence with rules of law”.

The forms exposed above, whether or not producing legal effects, generically named as administrative acts, in their entirety constitute specific forms of activity of public administration bodies. Administrative fact is between

* conferenţiar universitar, catedra Drept penal şi criminologie USM * lector universitar, UASM

236


the political value to be made and a physical implementation of these values. Administrative work is not an end in itself but a means to achieve an end that it proposes a corporate and social collectivity, taken into discussion.

Orice activitate, presupune în mod prealabil fundamentarea, în luarea

unei decizii şi fiecare dintre noi luăm decizii care ne privesc activităţile zilnice, cariera, relaţiile cu cei din jur.

Elaborarea şi fundamentarea deciziilor reprezintă un proces, întrucît presupune mai multe etape ce grupează activităţi specifice. Conţinutul, numărul şi ordinea etapelor de elaborare a deciziilor depind de natura abordării decizionale.

Din cele expuse, se poate defini ca totalitatea acţiunilor necesare elaborării, adoptării, executării şi controlului deciziilor sau al actelor administrative formează procesul administrativ decizional. Procedura administrativă decizională poate fi simplă sau complexă. Ea este simplă atunci cînd, pentru ca manifestarea de voinţă cuprinsă în actele juridice să producă efecte, legea nu cere îndeplinirea unei proceduri deosebite. Procedura este complexă atunci când formalităţile sunt deosebite pentru ca actul administrativ să producă în mod valabil efecte juridice1.

Preocupările şi cercetările privind studierea deciziei, inclusiv a celei administrative, au dus la constituirea unei ramuri a ştiinţei, relativ nouă, componentă de bază a ştiinţei conducerii sau a managementului, numită "teoria deciziei". Această ştiinţă contribuie la formarea unei teorii unitare şi generale asupra deciziei care să permită introducerea şi utilizarea unor metode şi tehnici eficiente de pregătire, adoptare şi aplicare a deciziilor2.

In consecinţă, decizia - ca etapă importantă în procesul acţional - are o multitudine de definiţii, cu denumiri specifice domeniului particular la care aceasta se referă. În continuare vom încerca să prezentăm succint, plecând de la general la particular, câteva din definiţiile care pot contribui la înţelegerea mai largă a deciziei administrative.

Decizia, în general, din punct de vedere filozofic, este definită ca "act individual sau social premergător acţiunii, constând în luarea unei hotărâri determinate, întemeiate pe cunoaşterea condiţiilor, prevederea efectelor şi pe opţiune axiologică, în raport cu anumite scopuri sau idealuri"3.

1 Telespan C., Stanciu L., Bazele managementului. Fundamente teoretico-aplicative ale deciziei, Ed. Constant, Sibiu, 2002. 2 Gh.Boldur, Fundamentarea complexă a procesului decizional economic, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1973, p.92. 3 P. Apostol şi col. Dicţionar de filozofie, Ed. Politică, Bucureşti, 1978, p. 179-180; I. Coteanu şi col. DEX a Limbii Române, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1996, p.266.

237

UNELE ASPECTE TEORETICE...

Altfel formulată, aceasta reprezintă hotărâre luată, soluţie adoptată, (dintre mai multe posibile), materializată într-un act obligatoriu, normativ prin care un organ conducător stabileşte direcţia unei acţiuni şi modul ei de realizare. Ca atribut principal al actului de conducere, decizia poate fi: politică, administrativă, juridică, economică, socială, tehnică, militară, etc.

Decizia politică reprezintă actul de opţiune şi de voinţă politică pentru un anumit mod de acţiune, din mai multe alternative disponibile, în abordarea unei probleme de interes public, în această categorie se includ regulile constituţionale, legile elaborate de parlament, politicile publice, deciziile privind relaţiile dintre state pe plan extern, strategiile elaborate de un partid.

Decizia administrativă poate fi definită ca un proces complex de alegere a unei variante decizionale din mai multe posibile, în vederea realizării unui obiectiv al administraţiei publice şi/sau instituţiilor publice care influenţează activitatea a cel puţin unei alte persoane fizice sau juridice din sistem, a sistemului administrativ în ansamblul lui sau a societăţii, în general" .

Din punct de vedere a dreptului administrativ, decizia administrativă este componenta activităţii oamenilor care lucrează în organele administraţiei publice. De aceea putem spune că decizia administrativă este o specie a deciziei umane, care constituie elementul central al activităţii desfăşurate de organele administraţiei publice în realizarea sarcinilor de conducere şi organizare.

Profesorul A.Iorgovan defineşte decizia administrativă ca fiind „categoria deciziei speciale prin care se determină soluţiile juridice şi nejuridice ale organelor administraţiei publice pentru transpunerea în practică a valorilor exprimate în normele politice şi actele organelor puterii de stat"1.

Decizia ca element esenţial al administraţiei este considerată de unii autori ca fiind cel mai important instrument specific de exprimare , iar de alţi autori - însăşi esenţa actului de conducere.

Decizia, în general, cuprinde două principale elemente: înţelegerea şi voinţa. Înţelegerea ca element al deciziei are ca obiect fenomenele raţionale, dar şi

pe cele de ordin emoţional sau psihic şi trebuie să fie concepută ca o totalitate de procedee care pot să fie grupate în cadrul general al deliberării.

Voinţa este impulsul care determină individul să acţioneze într-un anumit sens, care-1 face să treacă de la dispoziţia de a acţiona la acţiunea însăşi.

Voinţa are ca efect eliberarea energiilor umane, psihice, morale şi intelectuale, făcîndu-le disponibile într-un scop determinat, în sensul realizării scopului sau obiectivului propus. In acest fel voinţa apare ca un element esenţial al deciziei. Atunci când ne referim la decizia administrativă trebuie să subliniem faptul că voinţa pe care o cuprinde această decizie se manifestă în realizarea obiectivelor propuse.

1 Iorgovan. A. Tratat de drept administrativ. vol.I, Bucureşti, 1996, p.l 19.

238


Fuziunea înţelegerii şi a voinţei, pentru alcătuirea deciziei se realizează printr-o confruntare raţională, logică, metodică.

Înţelegerea, ca rezultat al gîndirii, face apel la voinţă, pentru realizarea unui scop. La rândul său, voinţa trebuie să ţină seama de realităţile ce se oglindesc în deliberare.

Cercetarea actului decizional, inclusiv a deciziei administrative - ca formă de manifestare a activităţii executive - nu se face numai la nivelul ştiinţei conducerii şi a teoriei generale a deciziei, ci ea se realizează şi la nivelul unor ramuri deosebit de specializate ale ştiinţei, cum sunt ştiinţa administraţiei de stat şi ştiinţa dreptului administrativ, care contribuie la fundamentarea teoretică şi practică a activităţii executive şi a deciziei administrative.

Cunoaşterea tipologiei deciziilor prezintă interes nu numai din punct de vedere teoretico-metodologic, dar şi aplicativ, deoarece facilitează procesul decizional prin aceea că, în general, fiecărei grupe de decizie îi corespund metode şi tehnici specifice de elaborare şi fundamentare1.

Deciziile administrative cunosc o clasificare complexă, după diferite criterii, după cum urmează2.

După natura/importanţa situaţiei reglementate: decizii normative generale, care se referă la organizarea, reglarea şi conducerea relaţiilor sociale în ansamblu; decizii parţiale sau particulare (speciale), care se referă la componente ale ansamblului; deciziile individuale - care privesc situaţii concrete, obiective, indivizi.

Din punctul de vedere al obiectului lor: decizii referitoare la activitatea internă, organizarea administraţiei; decizii privind activitatea exterioară, funcţionarea şi sarcinile de îndeplinit ale administraţiei.

După măsura cunoaşterii probabilităţii efectelor: decizii în condiţii de certitudine (când fiecare acţiune conduce în mod invariabil la un anumit rezultat specific); decizii în condiţii de risc (fiecare acţiune conduce la un rezultat dintr-un ansamblu de rezultate posibile, probabilitatea fiecărui rezultat fiind cunoscută); decizii în condiţii de incertitudine (fiecare acţiune este de natură să producă un ansamblu de rezultate posibile, probabilitatea fiecărui rezultat nefiind cunoscută).

După modul de abordare/operativitatea cu care sunt luate: decizii spontane - bate pe intuiţie, inspiraţia de moment, pregătirea profesională şi experienţa celui care decide şi sunt justificate în cazurile de urgenţă ca singura procedură operativă şi decizii programate, luate pe baza experienţei dobândite şi care se înscriu într-o curbă de frecvenţă constantă, fapt pentru care se instituţionalizează în regulamente, instrucţiuni, standarde, etc,

1 I. Alexandru, Drept administrativ. Teorii, realităţi, perspective. Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p.480-481; Gh. Filip, M. Onofrei, Administraţie publică, Ed. Chenarea, Iaşi, 1999. 2 A. Negoiţă, Drept administrativ, Ed. Sylvi, Bucureşti, 1998, p.l24.

239


In funcţie de gradul de programare a deciziilor ( măsura în care luarea acestora se face pe baza unor procedee prestabilite) distingem: decizii unice; decizii repetitive, care la rândul lor pot fi: decizii periodice şi decizii aleatorii.

După orizontul şi implicaţiile măsurilor preconizate a fi realizate: decizii strategice; decizii tactice şi decizii curente.

În funcţie de numărul de persoane decidente: decizii colective/de grup şi decizii individuale / unipersonale.

După amploarea autorităţii decizionale a agentului: decizii independente care se iau din iniţiativa factorului de conducere respectiv, fără a fi necesare aprobarea sau avizul organelor ierarhic superioare; decizii integrate, a căror definitivare şi aplicare este condiţionată de avizul sau aprobarea organelor ierarhic superioare.

După nivelul eşalonului conducerii în: decizii de conducere superioară ce se adoptă de către directorul unităţii şi ceilalţi componenţi ai conducerii de vârf a unităţii şi care au adesea un caracter strategic şi tactic; decizii de conducere medie, ce se adoptă la nivelul şefilor principalelor compartimente, servicii şi secţii cel mai adesea şi care au un caracter predominant tactic şi curent; decizii curente, de conducere inferioară, ce se adoptă la nivelul conducătorilor de nivel inferior - birouri, echipe, grupuri de lucru.

În funcţie de numărul de criterii decizionale, distingem: decizii unicriteriale, fundamentate pe baza unui singur criteriu; decizii multicriteriale, fundamentate pe baza a cel puţin două criterii.

Abordarea procesului decizional în sistemul administrativ, aşa cum am arătat mai sus, presupune luarea în considerare a particularităţilor derivate din specificul domeniului de activitate al instituţiilor publice. Prin urmare, este posibilă delimitarea a două categorii de participanţi la fundamentarea şi adoptarea deciziilor administrative, în funcţie de: Modul de implicare şi nivelul administrativ - poziţia în structura organizatorică.

− După modul de implicare in procesul decizional sunt: − Funcţionari publici implicaţi direct (funcţionari publici cu funcţii

publice de conducere şi execuţie); − Funcţionari publici implicaţi indirect (funcţionari publici de

execuţie); − Cetăţenii consultaţi şi/sau specialişti implicaţi direct şi/sau indirect. Chiar dacă nu au participat în mod direct la adoptarea deciziei

administrative, persoanele consultate nu sunt exceptate de la răspundere, prin urmare nu sunt exonerate de responsabilitate în ceea ce priveşte decizia administrativă respectivă.

În funcţie de nivelul administrativ pe care se situează în structura, funcţionării publici din sistemul administrativ implicaţi în fundamentarea deciziilor administrative pot fi grupaţi în două categorii:

− Funcţionari publici din administraţia centrală şi reprezentanţi aleşi/numiţi;

240


− Funcţionari publici din administraţia locală şi reprezentanţi aleşi/numiţi.

Persoanele cu drept de decizie, şi deţinătoare ale unor funcţii publice la nivelul mediu al administraţiei, cît şi cele fără drept de decizie trebuie să aibă, de asemenea, cunoştinţe corespunzătoare de specialitate şi o bună pregătire profesională, o temeinică şi exactă imagine asupra realităţilor sociale, a necesităţilor ce urmează a fi satisfăcute, precum şi a posibilităţilor materiale de satisfacere a acestora. Totodată, se recomandă a avea mult realism şi un dezvoltat spirit de discernămînt, obiectivitate şi corectitudine în alegerea modalităţilor de rezolvare a problemelor cu care sunt confruntate organele administraţiei de stat şi/sau societatea noastră.

Trebuie observat, deci, că decizia nu este numai elementul unei acţiuni, ci ea însăşi este o acţiune, un act uman. Spre deosebire de executare, decizia nu implică acte materiale. Cu toate acestea, decizia presupune o veritabilă forţă care acţionează, nu este o simplă virtualitate. Acest lucru ser poate observa deosebit de clar din consecinţele violării unei decizii. Nerespectarea unei decizii luate de un organ al administraţiei publice atrage după sine o suită de sancţiuni care se pot aplica celor care o nesocotesc. Aşadar, decizia este un act, o acţiune umană, care trebuie să îndeplinească o serie de cerinţe de raţionalitate1:

− să fie fundamentată ştiinţific, adică să se bazeze pe folosirea unui instrumentar ştiinţific adecvat;

− să fie împuternicită, adică să fie adoptată de persoana care are sarcini în acest sens, care are cunoştinţele, calităţile şi acţiunile necesare fundamentării respectivei decizii;

− să fie clară, concisă şi necontradictorie, adică să permită o înţelegere corectă a deciziei;

− să fie oportună, adică să se încadreze în perioada optimă de elaborare şi operaţionalizare;

− să fie eficientă, adică să coreleze raportul dintre efectul obţinut şi efortul făcut;

− să fie completă, adică să cuprindă toate elementele necesare înţelegerii corecte şi, mai ales, implementării deciziei.

Elaborarea şi fundamentarea deciziilor reprezintă un proces care presupune mai multe etape ce grupează activităţi specifice. Conţinutul, numărul şi ordinea etapelor depind de natura abordării decizionale.

În dorinţa de a sistematiza cît mai bine procesul decizional, numeroşi specialişti s-au aplecat cu atenţie asupra structurii acestuia şi fazelor (etapelor) sale.

1 J.Starosciak, Elemente ale ştiinţei administraţiei, Ed. Politică, Bucureşti, 1967, p.15.

241


Înainte de a aborda etapele deliberării propriu-zise ale procesului adoptării deciziei administrative, trebuie să arătăm că decizia administrativă presupune:

− stabilirea gradului de prioritate pe care îl prezintă problema şi măsura în care se impune sau nu o intervenţie;

− gruparea problemelor asupra cărora este utilă intervenţia; − verificarea realităţii, a caracterului şi oportunităţii problemei

respective (dacă este o problemă curentă, de rutină sau de excepţie). După această etapă prealabilă, urmează etapele propriu-zile, şi anume: 1. Iniţierea deciziei administrative - constă în crearea unui cadru care să

determine formularea unei decizii. Această perioadă semnifică recunoaşterea (identificarea) situaţiei care impune luarea deciziei şi determinarea obiectivelor urmărite prin aceasta.

Aceasta etapă reprezintă un pas intermediar, însă foarte important pentru eficienţa luării deciziei.

Mai întîi este necesar să se stabilească în mod precis, nevoia socială care trebuie satisfăcută, modalităţile şi mijloacele necesare pentru satisfacerea acesteia. Prin urmare, este evidentă determinarea obiectivului de înfăptuit, a scopului, a modalităţilor şi mijloacelor corespunzătoare. Pe parcursul procesului se va avea în vedere gradul de prioritate, adică urgenţa satisfacerii unei anumite nevoi sociale.

Determinarea obiectului deciziei care urmează să fie luată se face printr-o amplă documentare asupra acestui obiect şi anume: enumerarea variantelor de acţiune posibile - prin analiza faptelor care prezintă importanţă pentru decizie (informaţii sau date); faptele trebuie să sesizeze nevoile timpului în care trăiesc, fiindcă decizia, este o proiectare a prezentului în viitor sau o interpretare a trecutului şi concepţie a prezentului plasată în viitor; ea domină evenimentele, în sensul că este corespunzătoare acestora numai în măsura în care ea se supune acestor evenimente; prezentarea informaţiilor verbale trebuie furnizate într-o formă cît se poate de concisă şi de clară.

La această etapă trebuie evitate următoarelor greşeli: definirea prea largă sau prea restrînsă a problemei; concentrarea asupra simptomelor şi nu asupra cauzelor reale; concentrarea asupra unei probleme fără prioritate (definirea unor obiective secundare); ignorarea unor alternative considerate "a priori" ca secundare sau ignorarea acestora din cauza efectelor negative; adoptarea facilă a unei "liste de soluţii/variante'" care nu e suficient de completă în comparaţie cu cea care ar fi fost găsită dacă eforturile de căutare ar fi fost mai mari.

2. Documentarea în vederea formulării deciziei administrative. Esenţial în această etapă este adunarea principalelor informaţii ce

caracterizează fiecare curs prealabil de acţiune si ordonarea lor logica. în acest scop se întocmesc liste cuprinzînd elemente necesare evaluării alternativelor identificate, evidenţiind în acelaşi timp limitele, avantajele, dezavantajele şi efectele fiecărei alternative.

242


3. Selectarea şi analiza informaţiilor culese. 4. Conturarea şi analiza alternativelor decizionale. Esenţială în această etapă

este conturarea unor soluţii, variante clare bine fundamentate pentru problema analizată. Aceste alternative trebuie să fie orientate asupra obiectivelor la realizarea cărora participă. Pentru a nu se genera erori în cadrul acestei etape, criteriile principale utilizate în evaluarea efectelor trebuie să respecte următoarele cerinţe: resursele umane, materiale, financiare, informaţionale atrase în aplicarea fiecărei alternative decizionale, dacă decizia implică elemente de cost.

5. Adoptarea deciziei. Cunoscut fiind obiectivul decizional, în continuare se trece la alegerea variantei care corespunde cel mai bine acestuia. Procesul este deosebit de complex şi presupune transmiterea propunerilor formulate, alternativelor decizionale în timp util decidenţilor pentru că aceştia să le poată analiza şi să formuleze, fie alte variante, fie puncte de vedere pentru completarea materialelor rezultate în urma şedinţelor de dezbatere, atunci cînd acestea sunt discutate.

Pentru ca decizia să aibă eficienţă dorită, este necesar ca la adoptarea ei să se ia în considerare un număr cît mai mare de variabile implicate în situaţia-problema care trebuie rezolvată.

6. Urmărirea aplicării şi respectării deciziei administrative. Aceasta se face de către persoane specializate sau de reprezentanţii instituţiilor publice, care exercită funcţia de control în cadrul sistemului administraţiei de stat la nivel central şi local. Ele urmăresc în mod expres modul în care se derulează procesele de aplicare a conţinutului deciziei adoptate.

7. Formularea concluziilor rezultate după aplicarea deciziei administrative. In procesul executării deciziilor administrative, este posibil să se constate că o decizie nu reuşeşte să ofere cea mai bună rezolvare a nevoilor sociale sau obiectivelor instituţiilor care au iniţiat-o. Astfel, organul administraţiei de stat poate modifica sau chiar anula decizia printr-o altă decizie care să corespundă noilor condiţii. Situaţiile de acest fel atrag însă costuri suplimentare, pe care societatea le suportă foarte greu.

Procesul de fundamentare a deciziilor administrative este deosebit de complex şi de durată, necesitînd o permanentă legătură cu realitatea socială, cu obiectivele economice, sociale şi politice ale societăţii în perioade distincte de timp.

În concluzie voi menţiona, că: Decizia administrativă este definită ca un proces complex de alegere a unei

variante decizionale din mai multe posibile, în vederea unui obiectiv al administraţiei publice şi care influenţează activitatea a cel puţin unei alte persoane din sistem, a sistemului administrativ în ansamblul lui sau a societăţii, în general;

Decizia administrativă este rezultatul colaborării între diferite persoane din compartimentele structurii administrative; presupune derularea unui proces în

243


mai multe etape; este rezultatul activităţii mai multor persoane; este avizată de una sau mai multe persoane şi prevede un volum mare de muncă;

Deciziei administrative trebuie: să fie fundamentată ştiinţific, să aibă caracter realist, să intervină în timp util, să fie integrată în ansamblul deciziilor administrative, să fie oportună1.

Mijloacele de însuşire a procesului decizional şi de difuzare a deciziilor pot fi îmbunătăţite prin: definirea clară, în fişa postului (funcţionarului public), a nivelului de responsabilitate al fiecăruia în luările deciziilor ; definirea unui nomenclator şi a unei clasificări a documentelor decizionale, prin care documentele respective se pot găsi uşor; prin elaborarea unui ghid metodologic referitor la luarea deciziilor şi circuitul documentelor decizionale cu caracter juridic şi tehnic; difuzarea acestuia către toate structurile. Acest ghid să includă

principiile legate de delegare; crearea a unei baze de date accesibile structurilor, pentru a permite accesul tuturor funcţionarilor la documentaţia juridică şi tehnică; implementarea unui dispozitiv de monitorizare, în vederea asigurării obţinerii şi prelucrării deciziilor în domeniul contribuţiilor sociale, luate de Ministerul Muncii Protecţiei Sociale şi a Familiei, Ministerul Sănătăţii, Ministerul Tehnologiilor Informaţionale şi Comunicaţiilor, etc; organizarea de consultări cu un eşantion de funcţionari, înainte oricărei luări a deciziilor care afectează organizarea şi funcţionarea organizaţiei.

1 M. T. Oroveanu, Tratat de ştiinţa administraţiei, Ed. Cerma, Bucureşti, 1996, p.395-398.

244


245

CONVENŢII CU PRIVIRE LA RĂSPUNDEREA CIVILĂ...

Consideraţii privind infracţiunea complexă în Codul penal în vigoare

Some considerations regarding the complex criminal offence in the present penal code

Mihai ŞTEFĂNOAIA* Abstract: Although at first sight it seems that dealing with defining the complex

criminal offence is useless taking into account the regulation stated by art.41, par.2, from the Penal Code, it is easy to notice that the issue of defining this type of criminal offence has not entirely been clarified, either from a legislative point of view or from a doctinaire one.

A series of different opinions have occured regarding the defining of the complex criminal offence. Foreseeing the present regulation, the complex criminal offence has been defined as a judicial result from two or more offences.

From a different view, it has been considered that an offence is complex if it contains, essentially or accidentally, another offence, either naturally or by the legislator’s will. As a consequence, it can easily be deduced that the issue of defining the complex criminal offence hasn’t been an easy task.

At present, even though it has legally been regulated, the complex criminal offence offers a large spectrum for discussions and interpretations. These discussions derive from the text of the art. 41, par.3, Penal Code, which uses a series of terms either not correctly or too general.

In the legislator’s opinion,the criminal offence is complex when it contains, as an element of agravating circumstances, a deed or a nondeed which constitutes by itself an action stipulated by the penal law.

Keywords: criminal offence, penal law, Penal Code

* Asist.univ.drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

246


CONCEPTUL DE INFRACŢIUNE COMPLEXĂ ÎN DOCTRINĂ

Deşi la prima vedere s-ar părea că faţă de reglementarea expresă înscrisă

în art. 41 alin. 2 din Codul penal punerea în discuţie a definirii infracţiunii complexe este de prisos, se observă că problema definirii acestei infracţiuni nu a fost pe deplin clarificată nici din punct de vedere legislativ, nici din punct de vedere doctrinar.

Au existat o serie de opinii divergente în definirea infracţiunii complexe. Anticipând actuala reglementare, infracţiunea complexă a fost definită ca rezultând juridiceşte din unirea a două sau chiar a mai multor infracţiuni. Într-o altă accepţie s-a considerat că o infracţiune este complexă atunci când conţinutul său obiectiv cuprinde, esenţial sau accidental, o altă infracţiune, fie în mod natural, fie prin voinţa legiuitorului. Se poate trage concluzia, chiar şi numai din prezentarea acestor două opinii, că problema definirii infracţiunii complexe nu a fost una dintre cele mai uşor de rezolvat.

În momentul de faţă, chiar reglementată legal, infracţiunea complexă, sub aspectul mecanismului de formare şi implicit al definirii, oferă un cadru larg de discuţii şi interpretări. Aceste discuţii îşi au sorgintea în însuşi textul art. 41, alin. 3 Cod penal, care foloseşte o serie de termeni fie prea generali, fie în mod impropriu.

În concepţia legiuitorului „infracţiunea este complexă când în conţinutul său intră, ca element sau ca circumstanţă agravantă, o acţiune sau o inacţiune care constituie prin ea însăşi o faptă prevăzută de legea penală”.

Am afirmat că textul cuprinde termeni prea generali. Ne referim la cuvântul „intră”, folosit pentru stabilirea modului de formare a infracţiunii complexe. Tocmai interpretarea acestui termen s-a făcut diferit în doctrină şi a apărut astfel dificultatea explicării cât mai exacte a acestui tip de infracţiune. Pentru nuanţarea ideii exprimate prin termenul „intră” s-au folosit alţi trei termeni: contopire, absorbţie, reunire, de multe ori utilizaţi într-un mod confuz.

Au existat autori care au folosit în explicaţiile date toţi trei termenii menţionaţi, după cum au existat şi grupe de opinii mai restrictive, care folosesc doi termeni, fie contopire şi absorbţie, fie reunire şi absorbţie, sau chiar un singur termen, absorbţie, folosit în mod exclusiv, precizându-se că infracţiunea complexă mai poartă numele de absorbantă, iar infracţiunea inclusă de absorbită.

În practica instanţelor noastre, spre deosebire de doctrină, s-a manifestat totuşi o anumită constanţă folosindu-se de cele mai multe ori termenul de „absorbţie”, însă în alte situaţii s-a mai utilizat şi termenul consacrat în textul legal, „intră”, precum şi o serie de alţi termeni mai mult sau mai puţin neutri, cum ar fi „se integrează”, „implică”, „se include”.

247

CONSIDERAŢII PRIVIND INFRACŢIUNEA COMPLEXĂ...

Folosirea tuturor acestor termeni în doctrină şi în practică alături de termenul specific art. 41 alin. 3din Codul penal, ne determină să tragem concluzia că există o reală problemă a definirii infracţiunii complexe drept pentru care, în lămurirea acestei probleme, se impun a fi făcute unele constatări şi precizări cu caracter preliminar, legate de terminologia folosită.

Astfel, absorbţia înseamnă o înghiţire, o încorporare; contopirea desemnează amestecul cu ceva formându-se un tot, o împreunare, o unire strânsă; reunirea desemnează adunarea, strângerea laolaltă.

Faţă de oscilaţiile la care am făcut referire mai sus constatăm că textul legal nu satisface exigenţele unei definiri cât mai exacte a unei definiri cu adevărat ştiinţifice.

Pentru a stabili care dintre aceşti termeni este mai judicios folosit în contextul definirii infracţiunii complexe trebuie pornit de la formele acestui tip de infracţiune. Astfel, pe lângă clasificarea tradiţională, fără a analiza în detaliu această problemă care face obiectul unui alt capitol, considerăm că infracţiunea complexă se prezintă sub două forme: infracţiuni complexe tipice şi infracţiuni complexe atipice. Primele se împart la rândul lor în infracţiuni complexe tipice simple şi infracţiuni complexe tipice calificate.

În acest sens, pentru definirea infracţiunii complexe tipice simple credem că este corectă folosirea termenului de „reunire”, adică adunarea, strângerea laolaltă a două sau mai multor infracţiuni distincte, infracţiunea rezultantă fiind deosebită de componentele ei, cum este cazul tâlhăriei care, prin voinţa legiuitorului, este rezultatul reunirii furtului cu violenţa sau cu ameninţarea.

În ceea ce priveşte infracţiunea complexă tipică calificată, ar trebui să se folosească termenul de „absorbţie”, deoarece există o infracţiune preexistentă incriminată distinct de către legiuitor şi care, prin absorbţia alteia, ca circumstanţă agravantă generează o infracţiune complexă. Este cazul, de exemplu, a infracţiunii de furt prevăzută de art. 208 Cod penal, care absorbind infracţiunea de distrugere prevăzută de art. 217 Cod penal, generează infracţiunea complexă de furt calificat prevăzută de art. 209 lit. i Cod penal.

Dacă reunirea, în cazul formei simple, are drept consecinţe apariţia unei noi infracţiuni, absorbţia nu are o asemenea consecinţă, deoarece infracţiunea absorbantă preexistă şi devine complexă prin înglobarea alteia care îi conferă o formă agravată, păstrându-şi în acelaşi timp şi denumirea.

Termenul de „absorbţie” ar trebi folosit şi în cazul infracţiunii complexe atipice, care ar desemna astfel formarea unei infracţiuni complexe prin absorbţia alteia la care se adaugă unele condiţii speciale privind subiectul sau valoarea ocrotită. Şi de această dată avem de-a face cu o infracţiune preexistentă care însă, spre deosebire de situaţia precedentă, nu este absorbantă ci este absorbită, absorbţia operând concomitent cu geneza noii infracţiuni. O astfel de infracţiune este atentatul săvârşit contra vieţii, integrităţii corporale ori sănătăţii

248


unei persoane care îndeplineşte o activitate importantă de stat, care pune în pericol siguranţa statului, prevăzută de art. 160 Cod penal.

Faţă de cele arătate considerăm că termenul de „contopire” în a desemna mecanismul de formare a infracţiunii complexe nu este cel mai fericit ales, deoarece, aşa cum arăt contopirea ar însemna un amestec, o unire strânsă a infracţiunilor, iar posibilitatea unei disocieri în componentele sale iniţiale, lucru de altfel posibil în cazul reunirii şi absorbţiei. În plus în cazul infracţiunii complexe atipice nu se poate vorbi de o contopire a unei infracţiuni cu o condiţie specială pentru geneza unei infracţiuni complexe, întrucât nu este vorba despre acelaşi tip de elemente.

IMPLICŢII PRACTICE ALE DEFINIRII INFRACŢIUNII COMPLEXE

Pornind de la ideea că infracţiunea complexă este creată din anumite

considerente de politică penală şi că legiuitorul ar putea la un moment dat să o desfacă când aceste considerente dispar, dacă s-ar folosi termenul de „contopire” cu privire la mecanismul de formare, s-ar putea susţine că această disociere nu ar mei fi posibilă.

Pentru a înţelege cât mai exact acest aspect exemplificăm prin practica instanţei supreme în materia infracţiunii de provocare ilegală a avortului prevăzută de art. 185 alin. 4 Cod penal.

Soluţia instanţei supreme, pe care o considerăm pe deplin legală, a fost aceea de a încadra fapta în infracţiunea de ucidere din culpă, prevăzută de art. 178 alin. 2 Cod penal. Pentru a decide astfel s-au reţinut următoarele: instanţa de fond la 19. aprilie. 1989 a condamnat inculpata pentru săvârşirea infracţiunii de provocare ilegală a avortului prin care s-a cauzat moartea femeii însărcinate, faptă prevăzută de art. 185 alin. 1 şi 4 Cod penal. La data de 01. ianuarie. 1990, Secţia penală a Curţii Supreme de Justiţie a admis recursul declarat de inculpată, a casat hotărârea primei instanţe, iar în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. b din Codul de procedură penală a pronunţat achitarea cu motivarea că „fapta a fost dezincriminată”.

Curtea Supremă, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. 2 şi 3 lin Legea pentru organizare judecătorească, a constatat că instanţa de recurs nu a observat însă că art. 185 alin. 4 din Codul penal a constituit o formă agravantă a infracţiunii de avort, fiind o infracţiune complexă – întreruperea ilegală a sarcinii şi uciderea din culpă a femeii însărcinate – iar dintre cele două componente numai cea de provocare ilegală a avortului a fost dezincriminată. Cea de-a doua componentă a infracţiunii complexe a fost şi este prevăzută de legea penală, respectiv în art. 178 alin. 2, text de lege care nu a fost abrogat.

249


Greşeala instanţei de recurs este evidentă şi nu îşi poate avea sorgintea decât în modul eronat de a înţelege mecanismul de formare a infracţiunii complexe, socotindu-se probabil că cele două componente ale acestei infracţiuni sau contopit pentru ca disocierea lor să nu mai fie posibilă, şi pronunţându-se astfel o soluţie profund injustă ce ar fi avut drept consecinţă rămânerea nesancţionată a unei fapte prin care s-a cauzat moartea unei persoane.

Considerăm, de aceea că, nu este indicată folosirea termenului de „contopire” la definirea infracţiunii complexe atât din considerente de ordin semantic cât şi datorită eventualelor consecinţe de ordin practic ce pot apărea.

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND DEFINIREA INFRACŢIUNII COMPLEXE

Aşa cum arătam la începutul acestui articol textul legal mai are şi o altă

carenţă, legată de folosirea improprie a unor termeni reieşind din modul cum sunt calificate infracţiunile reunite sau absorbite în infracţiunea complexă. Astfel, se face o distincţie neştiinţifică între acţiune sau inacţiune şi fapta prevăzută de legea penală.

Nu există puncte de vedere divergente în literatura juridică asupra conţinutului (componentelor) laturii obiective a infracţiunii fiind unanim recunoscut că acţiunea (inacţiunea) este un sub element al laturii obiective. Aşa fiind, nu se poate pune semnul egalităţii între acţiune (inacţiune), pe de o parte, şi fapta prevăzută de legea penală pe de altă parte.

În acelaşi timp, nici formularea „fapta prevăzută de legea penală” nu este corect aleasă pentru a desemna infracţiunile reunite sau absorbite în conţinutul infracţiunii complexe, deoarece, potrivit art. 17 Cod penal, prevederea în legea penală a unei fapte constituie numai una din trăsăturile esenţiale ale infracţiunii şi care în lisa celorlalte două (pericolul social şi comiterea cu vinovăţie), nu are acest caracter. De altfel, cei mai mulţi dintre autori au arătat că în acest caz prin acţiune sau inacţiune se înţelege o infracţiune în totalitatea componentelor ei.

Având în vedere problemele mai sus abordate, mai ales că s-a afirmat, cu privire la incriminarea diferitelor infracţiuni complexe, că legiuitorul ar trebui, într-o perfectă tehnică legislativă, să denumească faptele componente pentru a nu exista nici o îndoială asupra infracţiunii rezultante, credem că o acurateţe deosebită trebuie să existe cu atât mai mult atunci când este definită infracţiunea complexă în general.

Astfel, de lege ferenda, ar trebui în primul rând ca la relevarea mecanismului de formare a infracţiunii complexe să se stabilească că aceasta se constituie fie prin reunirea, fie prin absorbţia unei (unor) infracţiuni, iar în al doilea rând, în noua definire ar trebui să se folosească exclusiv termenul de

250


„infracţiune” pentru a desemna componentele reunite sau absorbite în conţinutul infracţiunii complexe.

Deci infracţiunea complexă ar putea fi definită astfel: infracţiunea complexă rezultă din reunirea mai multor infracţiuni sau din absorbţia unei infracţiuni ca element sau ca circumstanţă agravantă, în conţinutul unei alte infracţiuni.

FORMELE INFRACŢIUNII COMPLEXE Clasificarea tradiţională a formelor infracţiunii complexe

La stabilirea formelor în care poate exista infracţiunea complexă trebuie

pornit de la textul legal şi în acelaşi timp trebuie avute în vedere şi clasificările şi distincţiile care s-au făcut în literatura de specialitate.

Din reglementarea cuprinsă în art. 41 alin. 3 din Codul penal reiese că infracţiunea complexă se poate prezenta sub două forme, şi anume:

prima formă, când în conţinutul ei intră ca element o altă infracţiune; a doua formă, când în conţinutul ei intră ca circumstanţă agravantă o altă

infracţiune. S-ar putea susţine, într-o interpretare restrictivă, că în ambele forme

infracţiunea complexă nu poate îngloba în conţinutul ei decât o singură infracţiune, întrucât s-a folosit de fiecare dată singularul. Această interpretare nu se poate face având în vedere şi alte reglementări din Codul penal, precum şi doctrina penală şi practica judiciară, care adoptă o interpretare largă a textului legal.

Exemplificăm prin infracţiunile de tâlhărie care include două infracţiuni, fie furtul şi violenţa, fie furtul şi ameninţarea, existând însă şi posibilitatea ca ea să reunească toate cele trei infracţiuni concomitent, reţinându-se totuşi o singură infracţiune de tâlhărie. Pe aceeaşi linie s-a situat şi practica judecătorească atunci când a statuat că cel care, în acelaşi timp ameninţă şi insultă un funcţionar ce îndeplineşte o funcţie ce implică, exerciţiul autorităţii de sta, ori pentru fapte îndeplinite în exerciţiul funcţiunii, săvârşeşte o singură infracţiune de ultraj prevăzută de art. 239 alin. 1 Cod penal, şi nu două astfel de infracţiuni în concurs.

Cu unele deosebiri de nuanţă privind denumirile, doctrina a reţinut că infracţiunea complexă se poate concretiza în două forme: o formă simplă sau de bază şi o formă agravată sau calificată. Pentru a reţine existenţa acestor două forme s-a pornit de la reglementarea legală.

251


Prin infracţiunea complexă în formă simplă sau de bază s-a înţeles infracţiunea creată prin includerea în conţinutul ei, ca element, a unei alte infracţiuni. Forma de bază prezintă la rândul ei două modalităţi.

În prima dintre acestea, infracţiunea complexă este creată prin reunirea de către legiuitor a două infracţiuni distincte, procedeu în urma căruia rezultă o nouă infracţiune deosebită de componentele ei, cum este de exemplu tâlhăria.

A doua modalitate a infracţiunii complexe simple ar exista atunci când în conţinutul ei este absorbită o nouă infracţiune fără să creeze o a treia infracţiune distinctă, cum este de exemplu infracţiunea de atentat care pune în pericol siguranţa statului, prevăzută de art. 60 Cod penal şi care include alternativ infracţiunile de: lovire sau alte violenţe prevăzută de art. 180 Cod penal, vătămare corporală prevăzută de art. 181 Cod penal, vătămare corporală gravă prevăzută de art. 182 Cod penal sau omor prevăzută de art. 174 Cod penal.

Prin infracţiunea complexă în formă agravată s-a înţeles infracţiunea creată prin includerea în conţinutul ei, ca circumstanţă agravantă a unei alte infracţiuni. Ca şi formă de bază, şi forma agravată prezintă două modalităţi.

Prima modalitate se realizează atunci când infracţiunea simplă include o altă infracţiune ca circumstanţă agravantă. De exemplu, furtul calificat prevăzut de art. 209 lit. i Cod penal, săvârşit prin efracţie. Infracţiunea de furt prevăzută de art. 208 alin. 1 Cod penal este o infracţiune simplă, dar prin absorbţia infracţiunii de distrugere prevăzută de art. 217 Cod penal ea devine o infracţiune complexă.

A doua modalitate se realizează atunci când o infracţiune complexă în formă simplă include o altă infracţiune cu circumstanţă agravantă, ca de exemplu în cazul pirateriei care a avut ca urmare vătămarea integrităţii corporale prevăzută de art. 212 alin. 2 Cod penal, sau moarte victimei prevăzută în alin. 3, ori în cazul tâlhăriei şi violului în forme agravate. O nouă abordare a formelor infracţiunii complexe

Deşi, în principiu, subscriem la clasificarea formelor infracţiunii

complexe făcută în doctrină, credem că se impun unele nuanţări. Astfel, putem clasifica infracţiunile complexe în două categorii: infracţiuni complexe tipice şi infracţiuni complexe atipice.

Prima categorie de infracţiuni complexe are drept caracteristică esenţială constituirea ei din infracţiuni de sine stătătoare, infracţiunea complexă rezultată înglobând în mod obligatoriu cel puţin alte două infracţiuni .Deosebit de aceasta, legiuitorul a creat şi categoria de infracţiuni complexe denumite de noi atipice pentru că infracţiunea complexă rezultată nu apare ca fiind constituită în considerarea a două infracţiuni distincte, preexistente, ci se creează cu ajutorul unei singure infracţiuni simple, căreia i se adaugă anumite condiţii speciale.

252


În cadrul categoriei infracţiunilor complexe tipice se disting infracţiuni complexe în formă simplă şi infracţiuni complexe în formă calificată.

Infracţiunea complexă tipică în forma simplă este acea infracţiune pe care legiuitorul o creează prin reunirea a două sau mai multe infracţiuni distincte. Infracţiunile componente pot fi în forma de bază sau în forma calificată. Exemplul cel mai potrivit pentru o astfel de infracţiune este tâlhăria care reuneşte în conţinutul ei infracţiunile de furt şi violenţă, sau, într-o altă ipoteză, infracţiunile de furt şi ameninţare, componentele ei putându-se prezenta fiecare dintre ele în forma simplă sau în forma calificată, după cum una dintre componente poate fi în forma de bază iar cealaltă în forma calificată. Această alternanţă nu are nici un fel de influenţă asupra existenţei infracţiunii complexe, singurul fapt care ar putea duce la inexistenta ei fiind lipsa însăşi a infracţiunii componente. Trebuie remarcat că legiuitorul nu face o reunire întâmplătoare a unor infracţiuni distincte, ci la baza procedeului stă raportul de cauzalitate necesară între infracţiuni. Acest lucru rezultă chiar din redactarea textului legal. Definindu-se tâlhăria în art.221 alin.1 Cod penal, se arată că aceasta este furtul săvârşit prin întrebuinţarea de violenţe sau ameninţări. Sintagma „prin întrebuinţare de” desemnează tocmai legătura dintre componentele infracţiunii complexe, în care infracţiunea de furt este scopul, iar violenţa şi ameninţarea sunt mijlocul de realizare a acestui scop, raportul de cauzalitate fiind astfel evident.

Prin infracţiunea complexă tipică în formă agravată se înţelege acea infracţiune creată de legiuitor prin absorbirea în conţinutul ei a unei alte infracţiuni, dar ca circumstanţă agravantă. Ceea ce este caracteristic acestei forme este modalitatea de constituire prin absorbţie. Una dintre infracţiuni, considerată de baza, absoarbe o alta infracţiune care nu poate avea alt caracter decât cel de circumstanţă agravantă, ceea ce reiese în mod explicit din definiţia legală. Este vorba, în faza iniţială de existenţa a două infracţiuni distincte.

După cum se ştie, infracţiunea absorbantă se poate prezenta sub două forme, fie ca o infracţiune simplă, fie ca o infracţiune complexă în formă simplă.

În prima variantă, infracţiunea simplă absorbind ca circumstanţă agravantă o alta infracţiune, devine nu numai o infracţiune complexă, ci şi o forma calificată în raport cu forma simplă (de exemplu infracţiunea de furt calificat săvârşit prin efracţie).

În a doua variantă, infracţiunea absorbantă este ea însăşi o infracţiune complexă dar în forma simplă, de exemplu tâlhăria – care a avut drept urmare moartea victimei, prevăzută de art.211 alin.3 Cod penal. În această situaţie, infracţiunea de tâlhărie în forma sa de bază ia naştere prin procedeul reunirii altor două infracţiuni, iar în forma calificată prevăzută de art.178 alin.1 Cod penal. Dacă lipsa infracţiunii reunite are drept consecinţă pierderea caracterului de infracţiune complexă, lipsa infracţiunii absorbite ca circumstanţă agravantă nu mai are această consecinţă întrucât chiar infracţiunea de bază (absorbantă) este complexă.

253


În ceea ce priveşte infracţiunea complexă atipică, aceasta se formează pe structura unei infracţiuni preexistente la care se adaugă unele condiţii speciale, care pot privi o anumită calitate a subiectului activ sau a subiectului pasiv, ori se pot referi la o valoare socială apărată prin respectiva incriminare. În literatura juridică s-au purtat discuţii despre caracterul acestor condiţii care adăugate unor infracţiuni simple generează o infracţiune complexă. Într-o primă opinie, acestea au fost denumite elemente supraordonate care se împart în două categorii: elemente supraordonate fără relevanţă penală proprie şi elemente supraordonate cu relevanţă penală proprie.

În ceea ce priveşte prima categorie de elemente, se exemplifică prin infracţiunea de ultraj, unde caracterul de element supraordonat îl are calitatea subiectului pasiv, neavând astfel relevanţă juridică proprie.

Elementele supraordonate cu relevanţă penală proprie s-ar găsi tot în structura infracţiunilor care absorb ca element o altă infracţiune. De data aceasta, pe lângă infracţiunea absorbită, elementele supraordonate ar putea avea relevanţă penală proprie, constituind o infracţiune. Exemplificându-se prin infracţiunea de tâlhărie, după ce se arată că furtul este infracţiunea principală, iar violenţa şi ameninţarea acţiunii adiacente, se afirmă că acţiunea adiacentă „se încadrează de fapt în acele elemente supraordonate pe care le cuprinde infracţiunea absorbantă şi care, adăugându-se infracţiuni principale absorbite, întregesc conţinutul infracţiunii complexe, cu singura deosebire că de această dată ele au o relevanţă penală proprie”.

Alţi autori apreciază că este inutil să se vorbească despre elemente supraordonate cu relevanţă proprie, deoarece, după cum se vede, nu sunt altceva decât infracţiuni în sine care se regăsesc în conţinutul unor infracţiuni complexe, iar a atribui infracţiunii o altă denumire ar însemna să ne situăm în afara legii.

De altfel, opinia cu privire la elementele supraordonate nu şi-a găsit adepţi în doctrina şi nici nu a fost îmbrăţişată în practica instanţelor.

Pe de altă parte, nu se poate nega că în cadrul infracţiunii complexe atipice nu există anumite elemente fără relevanţă penală proprie, a căror lipsă duce la inexistenta infracţiunii complexe însăşi, însă se pare că denumirea de elemente supraordonate nu este cea mai potrivită deoarece ar putea duce la concluzia că ele sunt primordiale în raport cu infracţiunea absorbită, ceea ce nu ar fi firesc, din moment ce nu au relevanţă penală.

De aceea, este mai potrivită denumirea de condiţii speciale care apar, aşa cum arată autorul acestei teorii, în cazul acelor infracţiuni complexe unde nu există o îmbinare a două infracţiuni pentru a crea o a treia, ci , pornindu-se de la o infracţiune simplă, se adaugă unele condiţii speciale, alcătuind împreună o infracţiune complexă. Se urmăreşte astfel ocrotirea unor valori sociale diferite de cele ocrotite prin infracţiunea absorbită, de aceea lipsa atingerii valorilor sociale care au determinat crearea respectivei infracţiuni complexe duce la inexistenţa acesteia, rămânând numai infracţiunea care a fost destinată înglobării în infracţiunea complexă.

254


Concluzionând deci, formele infracţiunii complexe ar putea fi următoarele:

− infracţiuni complexe tipice, care la rândul lor pot fi infracţiuni complexe tipice în formă simplă şi infracţiuni complexe tipice în formă calificată;

− infracţiuni complexe atipice.

STRUCTURA INFRACŢIUNII COMPLEXE În analiza structurii infracţiunii complexe avem în vedere opinia potrivit

căreia infracţiunea, în general, are patru elemente, şi anume: obiect, latură obiectivă, subiect, latură subiectivă, spre deosebire de unii autori care referindu-se la structura infracţiunii complexe înţeleg să trateze formele acesteia. Obiectul infracţiunii complexe

Obiectul infracţiunii complexe este format din totalitatea valorilor

sociale ocrotite de legea penală şi împotriva cărora se îndreaptă acţiunea (inacţiunea) ilicită ce are drept urmare o vătămare sau crearea unei stări de pericol.

Odată stabilit că infracţiunea complexă se formează prin reunirea altor infracţiuni sau prin absorbţia unei infracţiuni de către alta, rezultă în mod logic că infracţiunea nou creată de legiuitor are, după caz, două sau mai multe obiecte juridice care formează împreună obiectul juridic complex.

Multiplicitatea obiectului juridic întâlnită la infracţiunea complexă nu este specifică numai acestui gen de infracţiuni, în literatura juridică arătându-se că există şi alte infracţiuni ce au un obiect multiplu şi cu toate acestea nu sunt complexe.

Dacă în cazul infracţiunilor cu obiect juridic complex există de la început două infracţiuni care în principiu s-ar fi aflat în concurs real (fiecare având propriul său obiect juridic), în cazul infracţiunilor cu obiect multiplu, printr-o singură acţiune se lezează mai multe obiecte juridice, autorul exemplificând prin infracţiunea de delapidare prevăzută de art.223 Cod penal, care afectează atât integritatea avutului public, cât şi corecta îndeplinire a atribuţiilor de serviciu de către subiectul activ.

De aceea, pentru a putea deosebi obiectul infracţiunii complexe de obiectul multiplu al altor infracţiuni, primul ar putea fi numit obiect juridic multiplu prin complexitate.

Multiplicitatea obiectului multiplu al infracţiunii complexe se raportează la existenţa mai multor obiecte juridice speciale (nemijlocite) şi nu la obiectul

255


juridic generic, care poate fi identic pentru componentele infracţiunii (ca de exemplu în cazul omorului săvârşit asupra a două sau mai multor persoane prevăzut de art.176 lit. b din Codul penal).

Dacă analiza s-ar face numai prin prisma obiectului juridic generic s-ar putea ajunge chiar la a contesta posibilitatea disocierii infracţiunii complexe în componentele ei iniţiale ca urmare a dezincriminării uneia din componente, ceea ce ar putea duce, după cum am arătat, chiar la grave greşeli în practică.

În literatura juridică s-a mai arătat că în cadrul obiectului juridic complex există un obiect juridic principal şi unul sau mai multe obiecte juridice secundare.

S-a afirmat în acest sens că obiectul juridic principal este cel aparţinând infracţiunii complexe absorbante, fiind constituit din valorile sociale cărora activitatea infracţională specifică întregii infracţiuni le aduce atingere, în timp ce obiectul juridic secundar este specific infracţiunii absorbite.

Trebuie făcute însă nişte precizări care rezultă din definiţia dată infracţiunii complexe.

Astfel, în cazul infracţiunilor complexe create prin reunirea altor infracţiuni întâietatea uneia dintre componente este stabilită de legiuitor din considerente de politică penală, prin includerea ei într-o anumită grupă de infracţiuni, respectiv într-un anumit titlu din partea specială a Codului penal. De exemplu, legiuitorul încadrând infracţiunea de tâlhărie în categoria infracţiunilor contra patrimoniului, primordială devine componenta ce desemnează flirtul, astfel că obiectul juridic al infracţiunii de furt devine obiectul juridic al infracţiunii complexe.

Nu este mai puţin adevărat că, de exemplu, în situaţia prevăzută de art.176 lit. b Cod penal, amintită anterior, nu putem vorbi despre un obiect juridic principal şi altul secundar.

La infracţiunile complexe constituite prin absorbţie, din moment ce infracţiunea absorbantă este primordială în raport cu infracţiunea absorbită, este firesc ca obiectul juridic principal să fie cel al infracţiunii absorbante, iar cel secundar al infracţiunii absorbite.

În afară de obiect juridic, unele infracţiuni complexe pot avea si obiect material. Există infracţiuni complexe care sunt caracterizate de existenta obiectului material atât la forma de bază cât şi la formele agravate (de exemplu la infracţiunea de viol), după cum la alte infracţiuni complexe forma de bază nu are obiect sau material în timp ce forma agravată prezintă un astfel de obiect (de exemplu la infracţiunea de ultraj sau la cea de purtare abuzivă).

Obiectul material poate fi unul singur, sau putem vorbi despre obiect material multiplu, în această a doua situaţie fiind posibil ca unul dintre obiectele materiale care compun obiectul multiplu să fie principal, iar celălalt secundar (precum în cazul tâlhăriei, când obiectul material principal este cel al infracţiunii de furt, iar cel secundar este corpul victimei, în ipoteza în care furtul se săvârşeşte prin violenţă).

256


Mai trebuie remarcat că unele infracţiuni complexe pot prezenta o alternanţă în sensul că într-o situaţie au un singur obiect material, iar în alte situaţii mai multe obiecte materiale, acest lucru decurgând din natura infracţiunilor componente, după cum ele sunt infracţiuni de rezultat sau şi de rezultat şi de pericol (de exemplu infracţiunea de tâlhărie are un singur obiect material dacă furtul se săvârşeşte prin ameninţare, dar poate avea şi două obiecte materiale când furtul este săvârşit prin violenţă). Latura obiectivă a infracţiunii complexe

În literatura juridică s-a conturat un punct de vedere unitar referitor la

latura obiectivă a infracţiunii care are ca elemente definitorii acţiunea sau inacţiunea, urmarea socialmente periculoasă şi raportul de cauzalitate între acestea, ea incluzând totodată şi alte subelemente precum locul, timpul, modul şi mijloacele de săvârşire a infracţiunii.

Uneori, în literatură, pornindu-se tocmai de la definiţia dată de legiuitor infracţiunii complexe, se pune semnul egalităţii între acţiunea infracţională şi infracţiune, or, aşa cum arătam şi atunci când am abordat definiţia, o astfel de confuzie nu se poate face, tocmai pe considerentul că acţiunea este doar un subelement al laturii obiective.

În doctrină s-a conturat un punct de vedere care, după modul cum este formulat, duce la concluzia că întotdeauna latura obiectivă a infracţiunii complexe este caracterizată de două acţiuni, dintre care una a fost denumită acţiune principală sau scop şi cealaltă acţiune secundară sau mijloc. Aceasta este însă numai una din situaţiile în care se găsesc acţiunile care compun latura obiectivă a infracţiunii complexe, existând însă şi alte cazuri.

Într-adevăr, în cazul infracţiunilor complexe create prin reunire vom constata întotdeauna existenţa unor acţiuni multiple, de exemplu în cazul tâlhăriei, unde avem de-a face cu o acţiune scop sau principală (specifică furtului) şi o acţiune mijloc sau adiacentă (specifică violenţei sau ameninţării).

O situaţie identică se întâlneşte şi în cazul infracţiunilor complexe create prin absorbţia unei alte infracţiuni ca circumstanţă agravantă, unde acţiunea specifică infracţiunii absorbante are caracterul de acţiune scop, iar acţiunea ce caracterizează infracţiunea absorbită este acţiunea mijloc (cum este situaţia furtului calificat săvârşit prin efracţie sau a lipsirii de libertate în mod ilegal în varianta în care se cere în schimbul eliberării un folos material).

O situaţie deosebită însă se poate constata în cazul infracţiunilor complexe create prin absorbţia unei alte infracţiuni ca element constitutiv, infracţiuni complexe pe care le-am numit atipice.

În primul rând, constatăm că există astfel de infracţiuni care absorb ca element o singură infracţiune căreia îi adaugă unele condiţii speciale, situaţie în care nu ne aflăm decât în prezenţa unei singure acţiuni infracţionale,

257


corespunzătoare infracţiunii absorbite, nemaiputându-se pune problema unei acţiuni scop şi a alteia mijloc (de exemplu în situaţia infracţiunii de purtare abuzivă prevăzută de art.250 alin.1 Cod penal, când absoarbe infracţiunea de insultă prevăzută de art.205 Cod penal, acţiunea specifică insultei devenind şi unica acţiune a infracţiunii complexe).

În al doilea rând, există infracţiuni complexe care, potrivit normei de incriminare, se pot realiza şi prin mai multe acţiuni săvârşite concomitent care ţin de două infracţiuni distincte absorbite deodată.

Această posibilitate a fost pusă în evidenţă în practica judiciară în materia infracţiunii de ultraj prevăzută de art.239 alin.1 Cod penal. S-a statuat că fapta aceluia care ameninţă şi insultă pe primarul comunei constituie o singură infracţiune de ultraj ; acelaşi lucru se întâmplă şi când s-a dovedit că inculpatul a adresat unui lucrător de poliţie cuvinte insultătoare şi l-a îndepărtat ameninţător din curte. Este evident că în ambele situaţii infracţiunea de ultraj este caracterizată de două acţiuni distincte, specifice infracţiunilor absorbite concomitent, între care nu se poate vorbi de o relaţie de subordonare, ambele devenind acţiuni ale infracţiunii absorbante în aceeaşi măsură.

La fel, nu putem vorbi despre un raport de subordonare nici în cazul în care acţiunile multiple specifice laturii obiective a infracţiunii complexe sunt identice, cum întâlnim, de exemplu, la omorul săvârşit asupra a două sau mai multor persoane.

Aspectele prezentate cu privire la acţiune, ca şi componentă a laturii obiective, în cazul infracţiunilor complexe, sunt relevante şi în ceea ce priveşte inacţiunea.

Urmarea socialmente periculoasă prezintă în cadrul infracţiunii complexe o serie de particularităţi. Trebuie însă arătat de la început că urmarea nu este identică cu rezultatul, care este doar una din formele urmării, a doua formă constituind-o starea de pericol.

În cazul infracţiunii complexe urmarea socialmente periculoasă este întotdeauna multiplă, indiferent de unitatea sau multiplicitatea acţiunii infracţionale.

Dacă în ceea ce priveşte infracţiunea complexă creată prin reunire, precum şi infracţiunea complexă creată prin absorbţia ca circumstanţă agravantă a unei alte infracţiuni este de la sine înţeles că se vor produce două urmări, a fiecărei infracţiuni reunite şi respectiv a infracţiunii absorbante şi a celei absorbite, discuţiile apar în legătură cu infracţiunea complexă creată prin absorbţia ca element a unei alte infracţiuni.

S-a afirmat, luându-se ca exemplu infracţiunea de ultraj, că „…deşi infracţiunea este complexă, nu produce în ordinea cauzalităţii fizice un alt rezultat decât acela produs de infracţiunea contra persoanei absorbită…Acest rezultat capătă însă, în cazul infracţiunii complexe, o semnificaţie juridică mai amplă (subl. aut.). El reprezintă – deşi unic în cadrul cauzalităţii fizice – o atingere adusă şi altor relaţii sociale decât cele privind ocrotirea persoanei”.

258


Stabilind că în acest caz este vorba despre un singur rezultat, se omite faptul că legiuitorul, încadrând infracţiunea de ultraj în grupa infracţiunilor contra autorităţii ( Titlul V din partea specială a Codului penal), în mod obligatoriu această infracţiune aduce atingere acelor valori sociale constând în prestigiul şi respectul datorat autorităţii. Rezultă deci că tocmai crearea acestei stări de pericol este urmarea principală a infracţiunii de ultraj şi, în acelaşi timp, este ceea ce ţine de specificul acestei infracţiuni, pe când atingerea adusă demnităţii, libertăţii psihice a persoanei, ori, în varianta agravantă, sănătăţii sau integrităţii corporale, reprezintă urmarea secundară.

În cadrul aceleiaşi infracţiuni complexe urmările pot fi sub forma numai a unor rezultate materiale (de exemplu tâlhăria, când furtul se săvârşeşte prin violenţă), fie pot să constea numai în crearea unor stări de pericol ( de exemplu ultrajul prevăzut de art.239 alin.1 Cod penal) sau este posibil să se întâlnească o urmare sub forma unei stări de pericol şi una sub forma unui alt rezultat material ( de exemplu ultrajul prevăzut de art.239 alin.2 Cod penal).

Nu trebuie omis însă faptul că în cadrul infracţiunilor complexe care sub aspect subiectiv se comit cu praeterintenţie urmarea iniţială se poate amplifica odată cu trecerea timpului, având drept consecinţă recalificarea infracţiunii într-una din formele ei agravate.

În ceea ce priveşte raportul de cauzalitate, acesta nu prezintă un specific anume în cazul infracţiunii complexe, după cum nici nu prezintă particularităţi faţă de cele comune tuturor infracţiunilor la care se regăsesc. Subiectul infracţiunii complexe

Aspectele esenţiale care privesc subiectul infracţiunii în general sunt

aceleaşi şi în cazul infracţiunii complexe, astfel că trebuie surprinse numai acelea care prezintă un anumit specific.

În principiu, orice persoană fizică care îndeplineşte condiţiile cerute de lege poate săvârşi o infracţiune complexă, fiind subiect activ al unei astfel de infracţiuni.

Sunt situaţii însă când, pentru a putea săvârşi o asemenea infracţiune, subiectul activ trebuie să aibă o anumită calitate. Spre exemplu, în cazul infracţiunii de purtare abuzivă, subiectul activ trebuie să fie un funcţionar în exerciţiul atribuţiunilor sale de serviciu atunci când săvârşesc fapta incriminată.

Dacă în exemplul de mai sus calitatea subiectului activ este arătată în mod explicit de către legiuitor, în alte situaţii cerinţa unei astfel de calităţi este numai subînţeleasă. Exemplificăm în acest sens cu infracţiunea de cercetare abuzivă, unde nu se prevede în mod expres calitatea subiectului activ, dar prin interpretarea logică a textului nu se poate ajunge decât la concluzia că el trebuie să fie o persoană care are calitatea de organ de urmărire penală sau de judecător.

259


Astfel de subiecţi au fost denumiţi diferit : subiect activ calificat sau propriu, subiect activ circumstanţiat, sau subiect activ special.

Calitatea cerută de lege subiectului activ trebuie să existe în momentul săvârşirii infracţiunii.

Pot exista mai mulţi subiecţi activi care să realizeze fiecare doar parţial latura obiectivă a infracţiunii, ca de exemplu în cazul unei tâlhării când un făptuitor loveşte victima iar un altul o deposedează de bunuri.

Ca şi în cazul subiectului activ, sunt situaţii în care, pentru a fi subiect pasiv al infracţiunii complexe, persoana trebuie să aibă o anumita calitate. Astfel este, de exemplu infracţiunea de ultraj prevăzută de art.239 Cod penal, la care în calitate de subiect pasiv nu poate figura decât persoana fizică cu calitatea de funcţionar care îndeplineşte o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, aflat în exerciţiul funcţiunii, sau care este victima acţiunii ilicite din cauza faptei îndeplinite în exerciţiul funcţiunii.

Ceea ce se impune a fi precizat este aspectul pe care practica judecătorească l-a evidenţiat constant, şi anume că funcţionarul care încalcă ori exercită abuziv atribuţiunile sale de serviciu se situează, în asemenea împrejurări, în afara protecţiei pe care legea o acordă, şi deci actele sale nu mai pot fi considerate ca acte ale autorităţii.

Trebuie remarcat că în postura de subiect pasiv al infracţiunii complexe poate să apară şi o persoană juridică cum ar fi, de exemplu, cazul unui furt prin efracţie săvârşit în dauna unei instituţii sau societăţi comerciale.

O situaţie interesantă apare în cazul unor infracţiuni complexe în care avem ca subiect pasiv atât o persoană juridică cât şi o persoană fizică. Amintim în acest sens infracţiunea de tâlhărie în paguba avutului public, unde subiect pasiv este persoana juridică prejudiciată prin sustragerea bunului, şi tot în calitate de subiect pasiv figurează şi persoana fizică asupra căreia s-au exercitat violenţele sau ameninţările. Această persoană poate fi presupusul unităţii ( de exemplu paznic), persoana care deţine cu un anumit titlu oarecare bunul (depozitar, cărăuş), sau orice altă persoană care se află la locul faptei şi care îl împiedică pe făptuitor să sustragă bunul şi să-şi asigure scăparea. Într-o atare situaţie subiecţii pasivi ai infracţiunii complexe pot fi clasificaţi în subiect pasiv principal (persoana juridică prejudiciată în integritatea patrimoniului) şi subiect pasiv adiacent sau secundar (persoana fizică victimă a ameninţărilor sau violenţelor). Latura subiectivă a infracţiunii complexe

Sub aspectul laturii subiective, infracţiunile complexe se pot săvârşi cu

intenţie, din culpă sau sub forma praeterintenţiei, dar s-a exprimat şi opinia potrivit căreia culpa nu caracterizează latura subiectivă a infracţiunii complexe.

260


De cele mai multe ori infracţiunile complexe sunt comise cu intenţie directă, infractorul prevăzând rezultatul faptei şi urmărind producerea lui, existând o singura rezoluţie, deci o omogenitate în plan subiectiv. Este posibil însă să existe şi o omogenitate în plan subiectiv. Este posibil însă să existe şi o pluralitate de rezoluţii distincte, de exemplu în cazul când făptuitorul, surprins că a săvârşit furtul, recurge la violenţe sau ameninţare pentru păstrarea bunului furat sau pentru a-şi asigura scăparea. Deşi iniţial a existat numai intenţia directă de a fura, ulterior, datorită modificării de situaţie în plan obiectiv, infractorul adoptă o noua atitudine, caracterizată tot de intenţie directă. Distanţa în timp dintre luarea celor două hotărâri nu are nici o influenţă asupra existenţei ca atare a infracţiunii complexe deoarece rezultatul specific prevăzut de legiuitor s-a produs.

Infracţiunile complexe nu pot fi săvârşite cu intenţie indirectă în mod exclusiv, deoarece cel puţin sub aspectul uneia dintre componente făptuitorul prevede şi urmăreşte producerea rezultatului. Este posibil însă ca în funcţie de rezultatul multiplu intenţia să apară atât ca directă cât şi ca indirectă în acelaşi timp, ca în situaţia când o persoană trage cu o armă automată cu intenţia de a omorî o persoană, dar gloanţele omoară şi o altă persoană, săvârşindu-se astfel infracţiunea de omor deosebit de grav prevăzută de art.176 lit. b Cod penal.

Unele infracţiuni complexe pun în evidentă o situaţie interesantă sub aspect subiectiv, în sensul că există o alternanţă a formelor de vinovăţie, după cum infracţiunile sunt săvârşite în forma de bază sau în formă agravată. De exemplu, infracţiunile de viol, tâlhărie, piraterie, în forma de bază nu se pot săvârşi decât cu intenţie directă, pe când în formele agravate sunt săvârşite cu praeterintenţie.

În practică s-a considerat că atunci când moartea victimei este rezultatul culpei, calificarea faptei este aceea a unei infracţiuni unice complexe. Instanţa Supremă a decis că atunci când, în cadrul săvârşirii infracţiunii de viol, victima, încercând să scape coborând în balconul apartamentului de la etajul inferior, cade şi suferă vătămări corporale grave, trebuie să se reţină o singură infracţiune, aceea de viol calificat, prevăzută de art.197 alin.2, lit. c Cod penal, iar nu două infracţiuni, de viol şi de vătămare corporală din culpă în concurs real.

Când însă moartea s-a datorat intenţiei (directe sau indirecte) s-a considerat că infracţiunea complexă este în concurs cu infracţiunea de omor.

Din punct de vedere legal mai este posibilă o situaţie în care acţiunilor specifice infracţiunilor complexe le corespund ca formă de vinovăţie intenţia directă şi culpa. Este cazul infracţiunii de ucidere din culpă săvârşită de un conducător de vehicul cu tracţiune mecanică, având în sânge o îmbibaţie alcoolică care depăşeşte limita legală sau care se află în stare de ebrietate.

În literatura juridică această infracţiune a generat numeroase dispute, iar punctul nodal în rezolvarea problemei îl reprezintă tocmai corecta surprindere a laturii subiective a acestei infracţiuni.

261


Fără a anticipa asupra modului de soluţionare a acestei probleme, care face parte din obiectul unui alt capitol, în acest context suntem de acord cu opinia potrivit căreia o infracţiune intenţionată nu poate fi absorbită într-o infracţiune din culpa pentru că ar fi împotriva logicii juridice ca o formă de vinovăţie mai uşoară să absoarbă o formă de vinovăţie mai grea.

O ultimă situaţie ce se poate întâlni este aceea a infracţiunii complexe săvârşită sub aspect subiectiv, exclusiv din culpă. Această posibilitate a fost acceptată de unii autori în doctrină, dar şi de unele instanţe în practică, iar alţi autori au combătut-o, acest punct de vedere fiind şi el îmbrăţişat la rândul lui de alte instanţe.

Controversa are în vedere, în esenţă posibilitatea ca infracţiunile împotriva protecţiei muncii săvârşite din culpă fie absorbite in infracţiunile de vătămare corporala din culpă şi respectiv ucidere din culpă, care astfel devin complexe, sau dimpotrivă, să existe un concurs de infracţiuni.

Ţinând cont că această problemă va fi analizată în mod amănunţit în capitolul referitor la infracţiunea complexă şi concursul de infracţiuni, precizăm că ne raliem opiniilor potrivit cărora atunci când infracţiunea de ucidere din culpă sau cea de vătămare corporală din culpă se datorează neluării sau nerespectării unor măsuri de protecţie a muncii săvârşite tot din culpă, cele dintâi, respectiv cele prevăzute de art.178, alin.2 si art.184, alin.3 din Codul penal, devin infracţiuni complexe culpoase, prin absorbţia ca circumstanţă agravantă a uneia sau alteia din infracţiunile prevăzute în Legea nr.90/1996 (fosta Lege nr.5/1965).

Concluzionând, putem afirma că infracţiunea complexă, sub aspectul laturii subiective, poate fi săvârşită cu intenţie, cu praeterintenţie sau din culpă.

262


263


Convenţii cu privire la răspunderea civilă contractuală

Agreements regarding the public contractual liability

Cristina Mihaela GHEGHEŞ* Abstract Legal provisions regarding liability consequences of non-execution by

the debtor may be, with certain exceptions, modified by agreement between the parties. It is these situations were captured in this article.

Keywords: conventions, regarding liability Normele care reglementează condiţiile răspunderii civile contractuale

sunt în principiu norme supletive, care suplinesc voinţa neexprimată a părţilor1. Este motivul pentru care dispoziţiile legale privitoare la consecinţele

neexecutării obligaţiei de către debitor pot fi, cu anumite excepţii, modificate prin convenţia părţilor.

Convenţia părţilor de modificare a condiţiilor răspunderii civile contractuale trebuie să intervină înainte de propunerea prejudiciului pentru creditor şi întrucât prin ea se derogă de la dreptul comun trebuie să fie expresă.

Nu intră în domeniul convenţiilor privitoare la răspundere, actele juridice ulterioare producerii prejudiciului prin care creditorul renunţă la repararea prejudiciului şi care au o altă semnificaţie juridică (iertare de datorie, liberalitate, compensare) sau cazurile în care legea însăşi şi nu părţile, est ecea care a gravează răspunderea debitorului, cum ar fi în cazul comodatului care, în anumite situaţii, răspunde chiar şi pentru pieirea fortuită a lucrului ( art. 1565-1567 C.civ.).2 De asemenea, trebuie evitată orice confuzie între convenţiile

* asist. univ. drd. 1 Dumitru C. Florescu, Drept civil.Teoria generală a obligaţiilor.Tratat, vol. 2, Ed.Universităţii „Titu Maiorescu”, Bucureşti, 2002 2 De exemplu art 1565 C. Civ. Prevede că” Dacă comodatarul se serveşte de un lucru la o altă trebuinţă, ori pentru un timp mai îndelungat decât se cuvine, atunci rămâne răspunzător de pieirea căşunată, chiar prin caz fortuit”; art.1566 C. Civ. Dispune „Dacă lucrul înprumutat oiere prin un caz fortuit de la care comodatarul l-ar fi putut sustrage, subrogându-i un lucru al său,

264


asupra răspunderii şi cele prin care se determină anticipat întinderea obligaţiei de a despăgubire (clauza penală) sau asigurările de reponsabilitate din partea unui terţ (asigurătorul)1 Aceste convenţii uneori trebuie privite ca rezerve, întrucât ar putea să încurajeze debitorul în sensul de a nu-şi executa obligaţiile contractuale, cunoscând că răspunderea sa nu va fi angajată deloc sau că răspunde doar parţial pentru repararea pagubei pricinuite.2

În literatura de specialitate sunt reţinute trei categorii de clauze valabile de modificare a răspunderii contractuale:

− convenţii care exonerează de răspundere; − convenţii care limitează răspunderea; − convenţii care agravează răspunderea. Convenţia de nerespomsabilitate exonerează în întregime pe debitor de

răspundere În măsura în care părţile convin asupra exonerării în întregime a

debitorului de răspundere, creditorul nu va mai putea pretinde daune-interse. Astfel, pot fi inserate în contract clauze prin care debitorul este exonerat de răspundere atunci când vina acestuia în neexecutarea lato sensu a obligaţiilor îmbracă forma neglijenţei sau impridenţei.

Cu toate acestea, astfel de clauze sunt lipsite de efect exonerator în cazul prejudiciilor cauzate direct persoanei, deoarece viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi psihică a pesoanei sunt intangibile, neputând face obiectul unor operaţiuni juridice.

Nu este admisibilă o convenţie de înlăturare a răspunderii debitorului pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare ori cu întârzâiere a obligaţiei datorate propriului său dol.

Convenţiile de înlăturare a răspunderii sunt nule atunci când vina debitorului imbracă forma dolului. Tot astfel, clauza prin care debitorul ar fi exonerat de răspundere în cazul în care neexecutarea contractului se datorează dolului său este contrară ordinii publice şi bunelor moravuri şi de natură a încuraja frauda.3

Jurisprudenţa asimilează dolul cu culpa gravă şi consideră că. În ipoteza unei convenţii care ar exonera pe debitor, total sau parţial, pentru culpă gravă, acea convenţie trebuie privită şi ea ca fiind nulă.

Sunt însă şi cazuri în care instanţele judiciare din diferite ţări au consuderat că nulitatea convenţiilor de exonerare poate fi constatată şi în ipoteza

dacă el, neputând scăpa unul din două lucruri, a preferit pe al sîu, atunci este răspunzător de pierderea celuilalt.” 1 Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa, Răspunderea civilă, Ed. Ştinţifică, Bucureşti, 1970 2 Ibidem pag. 346 3 Dumitru C. Floroaia, op.cit., pag.115

265


în care se referă la culpa uşoară. Această soluţie ar putea fi admisă având în vedere că ea există în unele sisteme legislative.1

Clauzele prin care se reduce numărul obligaţiilor legale ale debitorului sunt valabile cu condiţia de a nu încălca despoziţiile imperative ale legii şi bunele moravuri.2 De exemplu, într-un contract de vânzare cumpărare, părţile pot stipula că debitorul nu va răspunde pentru evicţiune, cu excepţia faptului său personal.

Convenţiile prin care se limitează răspunderea Clauzele de limitare sau de plafonare a răspunderii sunt acele cauze

contractuale prin care părţile stabilesc o limită maximă a despăgubirilor la plata cărora debitorul poate fi obligat pentru neexecutarea lato sensu a prestaţiilor la care s-a îndatorat, chiar dacă prejudiciul suferit de creditor depăşeşte această limită.

Convenţiile de limitare a răspunderii îşi vor produce efectele numai în cazul în care vina debitorului constă în neglijenţa sau în imprudenţa sa, nu şi în cazul în care aceasta îmbracă forma dolului. De asemenea, plafonul stabilit trebie să nu fie prea redus incât să constituie în realitate o clauză de nerăspundere totală.3

Convenţia prin care se agravează răspunderea este acea convenţie prin care

debitorul îţi asumă obligaţia de a răspunde chiar şi în ipoteza în care neexecutarea sau executarea necorespunzătoare se datorează cazului de forţă majoră sau cazului fortuit.

Practic, debitorul se angajează să răspundă atunci când legea îl exonerează. O asemenea clauză, care înseamnă modificarea regimului de drept comun al răspunderii contractuale şi care este vădit în defavoarea debitorului, trebuie să rezulte indubitabil din contract, sub forma unui angajament expres şi clar al debitorului.

Cauzele de agravare a responsabilităţii debitorului sunt clauze stimulative4, care îl obligă pe acesta la o diligenţă maximă în îndeplinirea obligaţiei, nefiind deci contrare ordinii publice şi bunelor moravuri.

Debitorul îşi poate angaja răspunderea pentru toate cazurile fortuite care s-ar putea întâmpla.

Codul civil prevede o singură excepţie prin care limitează efectul clauzei de agravare a răspunderii numai la cazurile fortuite ordinare, obişnuite, cum ar fi grindina, bruma etc., nu şi la cazurile fortuite extraordinare (devastări de război,

1 Art. 332 alin. 2 Codul Civil grec, art. 101 din Codul elveţian al obligaţiilor care precizează că nulitatea depinde de aprecierea judecătorului. 2 Liviu Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000 3 Ibidem pag.352 4 Dumitru C. Florescu, op. cit. Vol.2, pag 116

266


inundaţii neobişnuite) în cazul contractului de arendare ( art. 1461 C. Civ). Prin urmare arendaşul nu îşi poate angaja răspunderea şi pentru cazurile fortuite extraordinarea, acest lucru fiind interzis de lege.

Sunt clauze de agravare a răspunderii şi acelea prin care debitorul îşi asumă anumite obligaţii suplimentare pe lângă cele obişnuite, intr-un anumit contract.

Părţile pot stabili liber conţinutul contractului. Spre exemplu, locatarul se poate obliga să efectueze toate reparaţiile asupra bunului aflat în locaţiune deşi, potrivit legii, el este obligat la efectuarea reparaţiilor mici, aşa-zise locative.

Nu sunt valabile clauzele de agravare a răspunderii prin care unele obligaţii de mijloace se tarnsformă în obligaţii de rezultat,1 cum ar fi de exemplu obligaţia unui medic de a garanta vindecarea pacientului său care suferă de o maladie incurabilă. Asemenea obligaţii sunt periculoase, contrare moralei profesionale şi ordinii publice.2

Convenţiile de modificare a responsabilităţii contractuale nu au efect asupra executării obligaţiei pe care debitorul şi-a asumat-o în contract.

Debitorul este obligat să îşi execute obligaţia asumată şi numai dacă nu o face, în temeiul clauzei de neresponsabilitate, nu trebuie să repare prejudiciul cauzat creditorului sau după caz, să îl repare parţial, dacă în contract a fost înscrisă o clauză de limitare a răspunderii.3

Convenţiile de neresponsabilitate au efecte relative între părţile contractante, fiind opozabile şi succesorilor acestora, dar nu înlătură responsabilitatea debitorului stipulant faţă de terţii cărora le-ar cauza un prejudiciu prin nerespectarea obligaţiei sale contractuale.4

Convenţiile de modificare a responsabilităţii contractuale au un caracter accesoriu, fiind grefate pe contractul din care naşte obligaţia debitorului şi sunt subordonate acesteia. Ele îşi vor produce efectele numai dacă obligaţia nu este executată şi devin caduce fără obiect, în cazul executării acesteia.

1 Liviu Pop, op.cit.pag 352 2 Ibidem pag. 352 3 Dumitru C. Florea, op. cit, vol 2, pag 116 4 Ibidem pag. 116-117

267


IIIIII.. DDrreeppttuull şşii şşttiiiinnţţeellee ccoonneexxee LLaaww aanndd tthhee RReellaatteedd SScciieenncceess

LLee ddrrooiitt eett lleess sscciieenncceess ccoonnnneexxeess

268


269

ASISTENŢA SOCIALĂ – O PROVOCARE PROFESIONALĂ...

Suicidul la adolescenţi. Cauze şi prevenire

Suicide in adolescents. Causes and prevention

Ramona ACSINTE* Abstract: Suicide is the third leading cause of death for adolescents 15 to 19 years

old.Recent statistics indicate that the number of adolescent suicides has increased dramatically in the past decade.Suicide affects young people from all races and socioeconomics groups.It is ironically tragic that many of the adolescent suicide deaths are unintentioned-the victim did not really intend to die.Pediatricians can help prevent adolescent suicide by knowing the symptomps of depression and other presuicidal behavior.All teenagers with suicidal symptoms should know that their pleas for assistance are heard and that pediatricians are willing to serve as advocates to help resolve this crises.

Keywords: suicide, risk factors, adolescence, prevention Prezent în toate epocile, în toate culturile,în toate p�turile sociale şi la

toate vârstele, suicidul este în societatea modernă una din cele patru cauze principale de deces raportate de Organizaţia Mondială a Sănătăţii. Acest fapt a determinat o creştere a interesului specialiştilor din diverse domenii (psihiatrie, psihologie, sociologie) pentru studierea fenomenului suicidar. Termenul de “sinucidere” trimite la violenţă şi agresivitate. Enciclopedia Britannic1dă urmatoarea definiţie a sinuciderii: “Acţiune prin care fiinţa umană îşi provoacă moartea”. Sinuciderea reprezintă adesea un gest paradoxal şi de neînţeles. Cu atât mai inexplicabil pare în cazul tinerilor. Este o realitate crudă ce devine din ce în ce mai prezentă în rândul copiilor şi adolescenţilor. Suicidul este a treia cauză de deces printre tinerii cu vârsta între 15 şi 19 ani in SUA şi numărul lor este în continuă creştere. Băieţii adolescenţi au o rată a sinuciderii mai crescută decât a fetelor, datorată metodelor preferate de fiecare sex în parte. Băieţii folosesc

* asist.univ.drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi 1 www.britannica.com

270


metode letale cum ar fi arme de foc, spânzurarea care lasă şanse minime de salvare, în timp ce fetele recurg cel mai adesea la pastile.

Deşi nu există teste specifice capabile să identifice persoanele cu risc de suicid, o serie de factori specifici există. Pediatrii ar trebui să interpreteze cu grijă prezenţa acestor factori. Explicaţia acestui fenomen se poate căuta în istoria tânărului, într-o viaţă problematică, în conflicte interioare. Probleme psihosociale cum ar fi conflicte cu părinţii, pierderea unei persoane iubite,dificultăţi la şcoală, izolarea socială reprezintă o serie de factori comuni observaţi la tinerii cu tentative de suicid. Consumul de alcool indică un risc mare fiind asociat cu 50% din cazurile de suicid1.

Astfel, factorii de risc includ un istoric de suicid în familie, părinţi cu probleme mentale, un abuz sexual, o tentativă anterioară de suicid. Factorii sociali şi de mediu care cresc riscul suicidului pot fi: prezenţa unei arme de foc în casă, divorţul părinţilor, dificultăţi la şcoală, lipsa unui loc de muncă, izolare socială, prezenţa unor evenimente stresante.Probleme de sănătate mentală care predispun la suicid sunt depresia, abuzul sau dependenţa de droguri, atacurile de panică,agresivitatea.

Adolescenţa este o perioadă de vârstă susceptibilă de a provoca un comportament suicidar. Este o perioadă bogată de schimbări în plan emţional, familial, fizic şi social, de altfel schimbări normale dar care generează angoasă şi anxietate în variate grade. Adolescentul îşi va pune întrebări despre sensul vieţii şi despre locul său in aceasta lume. Tentativa de suicid a tânărului arată dorinţa de schimbare, de a pune capăt unei situaţii în care se află. De cele mai multe ori obiectivul este de a-şi schimba viaţa şi nu de a-i pune capăt. Este o adevărată “cerere disperată de ajutor” a unei structuri de personalitate vulnerabile, aflată încă în plină formare. Gândurile sau comentariile de suicid nu ar trebui neglijate niciodată. Ocazionale sau disimulate sub forma unei glume nevinovate,ele pot indica o intenţie suicidară serioasă. Datele au dovedit, că aproape toţi cei care s-au sinucis sau au încercat sa o facă, au dat anterior semnale de avertizare de tipul” o să-ţi pară rău când o să mor” sau “nu văd altă cale de a rezolva decât moartea”. În cazul acestora, se impune o intervenţie de specialitate, deoarece clasicele cuvinte de încurajare se dovedesc, adesea, superficiale, sporindu-le sentimentele de izolare şi de disperare, iar reproşurile nu fac decât să le accentueze slaba încredere în forţele proprii.

Pentru unii adolescenţi simptomele pot fi similare cu ale adulţilor, cu semne ca îndispoziţie întreaga zi, crize de plâns, neîncredere, interes diminuat pentru orice activitate, insomnie, lipsa de energie, oboseală, diminuarea puterii de concentrare, pierdere sau creştere în greutate.

Există o serie de întrebări generale pe care pediatrii ar trebui să le iniţieze atunci când un adolescent prezintă astfel de simptome, ca de exemplu: ”Te-ai

1 Benjamin N. Shain, Suicide And Suicide Attempts, Pediatrics, vol. 120, p. 669-678

271

SUICIDUL LA ADOLESCENŢI. CAUZE ŞI PREVENIRE

simţit vreodată atât de nefericit încât să-ţi doreşti să-ţi iei viaţa?”. Aceste întrebări pot ajuta pediatrul să stabilească nivelul de risc suicidar. Este important de ştiut că nu este niciodată prea târziu de intervenit. Ambivalenţa şi teama de trecere la act pot fi întrerupte oricând. Pentru adolescent, procesul suicidar poate fi scurt, uneori durează doar cateva ore.

Exemple de adolescenţi cu risc scăzut, moderat si crescut de suicid1 Risc scăzut − a luat 5 tablete ibuprofen dupa o ceartă cu prietena − impulsiv − fără probleme serioase la şcoală sau acasă − ocazional se simte pierdut dar fără un istoric de probleme

emoţionale − are un număr impresionant de prieteni buni − vrea să-şi rezolve problemele, renunţă la ideea suicidului după

interviu Risc moderat − conflicte cu părinţii − vrea să se răzbune pe părinţi − şi-a taiat venele de la mâini; a sunat un prieten dupa 30 minute − părinti divorţaţi, a schimbat şcoala recent − simptome de depresie in ultimele 2 luni − răspunde la toate întrebările în cursul interviului, este de acord să

vadă un specialist Risc crescut − este dat afară din casă de părinti, s-a desparţit de prietena aseară,

prietenul cel mai bun decedat în accident luna trecută − vrea să moară,nu vede nici un sens să mai traiască − fumează marijuana − urăşte scoala şi părinţii, a fugit de acasă de mai multe ori, a lipsit

frecvent de la şcoală − a luat puşca tatălui şi urmează să se împuşte − nu răspunde la întrebări în timpul interviului şi urăşte psihiatrii. Pentru adolescenţii care au un nivel de risc moderat sau crescut , ori au

incercat să se sinucidă trebuie consultat imediat un specialist în sănătate mintală.

1 Benjamin N. Shain, Suicide And Suicide Attempts, Pediatrics, vol. 1, p. 669-678

272


Alte măsuri impun spitalizarea, transferul la un departament de urgentă, o expertiză psihiatrică sau psihologică.

Cum se poate preveni suicidul? În faţa creşterii generale a comportamentelor suicidare, mai ales la tineri,

este absolut obligatoriu să se intervină in mod eficient. Orice strategie trebuie să pornească de la cunoaşterea factorilor de risc. Pentru a avea însă rezultate trebuie elaborate strategii complexe care să vizeze atât tratamente ale tulburarilor mentale, farmacoterapie, terapii comportamentale, relaţionale, intervenţii comunitare, şcolare, intervenţii postsuicidare, intervenţii susţinute de politici de stat.

În privinţa intervenţiei comunitare, trebuie precizat că în multe ţări există servicii de sănătate mentală comunitare pentru persoanele care manifestă comportamente suicidare. Aceste centre sunt concepute ca centre de criză unde se oferă sprijin imediat,de obicei prin telefon, dar şi prin consiliere psihosocială directă sau acţiuni sociale.

De asemeni există programe de formare a personalului din şcoli, a personalului medical pentru recunoaşterea persoanelor cu risc suicidar. Psihologii, specialiştii în suicidologie au elaborat instrumente de cercetare (scale, teste) care alături de interviuri pot ajuta la estimarea riscului de moarte suicidară şi la stabilirea motivaţiei suicidare1.

Abordarea prevenirii suicidului la nivelul societăţii presupune restrângerea mijloacelor de sinucidere: barbiturice, arme de foc.etc. Principala metodă de suicid rămâne arma de foc. În ţări ca Australia, Canada, Statele Unite ale Americii, s-a constatat o scădere a utilizării armelor de foc în sinucidere o dată cu restrângerea dreptului de a deţine o astfel de armă..

Media poate fi un factor pozitiv dar şi negativ în ce priveste suicidul. Se ştie că tinerii sunt cei mari consumatori de media. Un studiu in SUA a aratat că privitul la televizor incepe de la vârsta de 2 ani, iar tinerii cu vârsta între 8 şi 18 ani văd în jur de 10000 de acte de violenţă pe an la televizor2.

Internetul, maniera detaliată în care sunt relatate cazurile de sinucidere procură numeroase metode de “how-to”. Un studiu recent a dezvăluit numeroase site-uri ce prezentau tehnici specifice de suicid. Pe de altă parte, găsim şi numeroase site-uri care încurajează tratamentul, relatează intervenţiile cu succes.

Aşadar, prevenirea suicidului este un proces complex, care presupune investiţii importante atât în cercetare cât şi în instituirea unor măsuri de

1 Doina Ştefana Saucan, Aurora Liiceanu, Mihai Ioan Micle, Abordare psiho sociala a sinuciderii ca forma particulara a violenţei, Institutul National de criminologie 2005 2 World Health Organization World report on violence and health, Geneva, ch. 2, p. 39

273

SUICIDUL LA ADOLESCENŢI. CAUZE ŞI PREVENIRE

prevenire. Studiile longitudinale sunt indispensabile pentru sesizarea mai nuanţată a rolului factorilor biologici, psihosociali şi de mediu inconjurător în sinucidere.

Măsurile de prevenire a sinuciderii vor fi ineficiente dacă nu se vor înscrie în planuri de scară mare definite prin echipe multidisciplinare compuse din reprezentanţi ai guvernului, cercetători, responsabili cu sănătatea publică, etc.

274


275

PROTECŢIA DREPTULUI LA VIAŢĂ...

Asistenţa socială - o provocare profesională în sistemului carceral român

The Social Work – a professional chalenge in the romanian

penitentiarys sistem Elena Adina RACHIERU*

Abstract: Social assistance in prison is directly dependent with the results of

quality services provided by specialists. This paper want to be a short x-ray of the social programs in Romanian and Danish prison system. Unfortunately the Romanian society it s still reluctant to persons inmates rehabilitation issue and therefore the involvement of community in rehabilitation activities of the inmates or former inmates are sporadic and unsubstantiated. Not the same situation is happening in Denmark. There the local community is deeply involved in activities related with social rehabilitation of inmates or former inmates.

Keywords: Social assistance, prison Această lucrare este rezultatul unei perioade de voluntariat şi practică de

mai bine de un an şi jumătate de zile derulată în Penitenciarul Iaşi, perioadă care mi-a relevat un univers complex, o instituţie totală în care persoana umană este abordată în toate dimensiunile sale şi în care se regăsesc toate problemele asistenţei sociale.

Persoanele private de libertate trebuie ajutate pentru a se putea reabilita mai facil, făcând astfel posibil crearea unui spaţiu comunitar mai sigur pentru toţi locuitorii săi.

Domeniul asistării sociale a persoanelor private de libertate este unul cu rezultate ce sunt direct dependente de calitatea serviciilor oferite. Pe tot parcursul derulării activităţii mele de voluntar în Penitenciarul Iaşi, am observat o reticenţă a persoanelor private de libertate în a cere sprijinul asistentului social şi mai ales de a participa la programele derulate de către acesta în instituţia de detenţie.

* Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi

276


În urma observării acestui fapt am început să mă documentez cu privire la rolul programelor corecţionale, mai ales cele derulate de către asistenţi sociali, şi în alte state din lume, pentru a putea realiza pe viitor programe care să aibă un impact major asupra reabilitării sociale ale persoanelor ce se află în executarea unei pedepse privative de libertate.

Am ales ca punct de referinţă sistemul penitenciar danez, deoarece este unul dintre cele mai bine puse la punct sisteme carcerale în ceea ce priveşte asistenţa socială a deţinuţilor.

Penitenciarul reprezintă cadrul material şi sociocultural în care o persoană execută o pedeapsă privativă de libertate şi unde îi sunt asigurate condiţii pentru formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de ordinea de drept şi faţă de regulile de conveţuire socială.1

Gheorghe Florian, în lucrarea „Psihologie penitenciară”, este de părere că venirea în penitenciar tulbură echilibrul personalităţii. Stresul acumulat în faza de anchetă, intrarea într-o colectivitate nouă, controloarea riguroasă a conduitei, densitatea umană sau dependenţa faţă de personal, conduce la apariţia şi cronicizarea unei patologii specifice. Lipsa spaţiului personal, epuizarea subiectelor de discuţie, absenţa unui refugiu conduc spre căderi afective, degradarea imaginii de sine şi adăptări patologice.

Efectele psihologice ale încarcerările trec dincolo de zidurile închisorii şi a timpului petrecut acolo. Ispăşirea unei condamnări într-o instituţie detenţională are efecte pe termen lung asupra posibilităţilor ulterioare de reintegrare în comunitate a individului. În multe sisteme penale după expirarea perioadei de detenţie se aplică şi o serie de interdicţii şi limitări. Restrângerea unor drepturi şi libertărţi se asociază de multe ori cu presiunea comunităţii de blocare a accesului a celor care au comis fapte penale pe piaţa forţei de muncă. Coraborate şi cu un nivel educaţional scăzut, aceste circumstanţe reduc semnificativ şansele de reintegrare socială a foştilor deţinuţi.

Încarcerea afectează şi familiile celui condamnat. Din păcate există puţine cercetări la nivel mondial cu privire la efectele încarcerării individului asupra familiei, în special asupra dezvoltării copiilor. Din studiile de până acum s-a observat că minorii care au un părinte încarcerat se confruntă cu stigmatizarea şi discriminarea comunităţii, iar din această cauză ei dezvoltă un comportament agresiv, manifestând tulburări emoţionale etc. 2

Reintegrarea socială în penitenciar poate fi înţeleasă ca suport oferit deţinuţilor în perioada premergătoare reintrării în societate ca urmare a încarcerării. O definiţie mai largă cuprinde perioada din timpul urmării penale şi până la liberare, dar şi perioada imediat liberării.

1 Neamţu, George; Stan, Dumitru (coord), Asistenţa Socială, studii şi aplicaţii, (2005), Editura Polirom, Iaşi, p. 190; 2 Balahur, Doina, Fundamente socio-juridice ale probaţiunii, (2001), Editura Bit, Iaşi, p. 17;

277


Pentru persoanele condamnate la executarea unei sentinţe privative de libertate reabilitarea socială trebuie să înceapă cu prima zi petrecută în închisoare şi să continuie şi în perioada de post-detenţie. Reintegrarea socială din închisori se referă la ajutarea deţinutului în dezvoltarea sa morală, vocaţională şi educaţională prin participarea la activităţi lucrative, educaţionale, recreative oferite de către fiecare instituţie penitenciară în parte. Reintegrarea cuprinde tot mediul carceral, măsoară gradul în care personalul cooperează cu fiecare individ încarcerat, măsurile luate pentru încurajarea menţinerii legăturii cu familia, prietenii şi comunitatea, comunitate în care aproape toţi deţinuţii se vor întoarce într-o bună zi. De asemenea reintegrarea socială a persoanelor private de libertate se referă la oportunităţile de reintrare graduală în societate prin oferirea de liberări pe perioade scurte de timp pentru vizitarea familiei sau pentru desăvârşirea studiilor. 1

Pentru ca procesul de reintegrare socială din penitenciar să aibă succes trebuie să se lucreze în echipă pluridisciplinară. Din aceasta echipă nu trebuie să lipsească asistentul social, rolul său fiind unul crucial în adaptarea individului la mediul carceral, precum şi în pregătirea acestuia pentru eliberare.

Asistenţa socială desfăşurată în închisori necesită abilităţi şi calităţi speciale. Asistenţii sociali trebuie să aibă abilităţi diplomatice, trebuind să-şi apere valorile profesiei în faţa permanentei ostilităţi din partea celorlalte cadre din penitenciar. Din păcate în penitenciarele din România asistentul social este privit cu ostilitate de către cadrele care nu activează în sfera reintegrării deţinuţilor şi cu neîncredere de către persoanele private de libertate, misiunea acestuia fiind uneori greu de îndeplinit. Nu prin aceeaşi situaţia trece asistentul social din penitenciarele daneze, care are un statut clar definit şi respectat.

Dacă sistemul peniteciar danez dispune de trei asistenţi sociali la 80-100 de persoane private de libertate, nu aceeaşi situaţie este prezentă în sistemul penitenciar român. Deşi organigrama penitenciarelor din �ara noastră prevede existenţa măcar a unui asistent social, sunt cazuri în care acesta nu există, unele din atribuţiile asistentului social fiind preluate fie de către educatori, fie de către preot (spre exemplu, Penitenciarul de Maximă Siguranţă Bacău, care are în custodie aproximativ 1000 de persoane private de libertate), actul asistenţial având astfel de suferit.

Activitatea de asistenţă socială în penitenciarele din România are la bază Legea 466/2004 privind statutul asistentului social, legea 275/2006 privind executarea şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, precum şi regulamentele de aplicare. De asemenea activitatea asistentului social în penitenciar mai este reglementată şi de legea 293/2004 cu privire la Statutul funcţionarilor publici din Administraţia Naţională a Penitenciarelor completată prin O.G. 47/2006.

1 United Nation, Custodial and non-custodial measures, (2006), New York, p. 1;

278


În Danemarca activitatea asistentului social din penitenciar este reglementată de către „Consolidation Act On An Active Social Policy”, din 12 aprilie 2002, act ce consolidează legea cu privire la o politică socială activă, Consolidation Act No. 707/ 29 Septembrie 1998 şi de către Act of Enforcement of Senteces din 31 mai 2000.

Potrivit lui Diane Young, recunoscută ca fiind unul dintre cei mai buni specialişti din SUA în problematica asistării deţinuţilor, în sistemul de justiţie din orice stat al lumii, este nevoie de un număr mai mare de asistenţi sociali încadraţi în sistem. Recomandarea ei este ca asistenţa socială să se implice mai activ în procesul de reintegrare a persoanelor private de libertate sau a celor care tocmai s-au eliberat. 1

Asistenţii sociali din sistemul corecţional sunt învăţaţi în mod clasic să diagnosticheze şi să evalueze riscurile comportamentelor disfuncţionale, legile minorilor şi a adulţilor, structura şi procedurile sistemului penal, intervenţia în situaţii de criză şi protocoalele de tratament pentru persoanele ce au suferit o traumă, precum şi tratamentele de sănătate mintală furnizate deţinuţilor, dar şi victimelor acestora.

Provocarea profesională a specialiştilor asistenţei sociale este de a descoperi căi pentru a realiza strategii corecţionale mult mai consistente ţinând cont de etica justiţiei sociale şi de a participa la planificarea şi implementarea justiţiei restaurative sau a altor iniţiative progresive.2

Asistenţa socială din sistemul judicar caută să educe profesioniştii legii despre nevoile persoanelor aflate în conflict cu legea şi despre necesitatea existenţei serviciilor sociale în sistem. Asistenţii sociali din sistemul judiciar îi asistă pe profesiniştii sistemului în multe situaţii: intervevierea victimelor şi a martorilor unei infracţiuni; lucrează cu experţii în sănătate mintală pentru a vedea dacă clienţii lor au capacitate mintală suficientă de a face faţă unui proces penal, iar în străinătate ei sunt adesea experţi care pot fi audiaţi în timpul procesului penal.3

Asistenţa socială în penitenciar ar trebui să se bazează pe un personal competent, încrezător în propriile cunoştinţe şi dăruit cauzei pentru care luptă.

Evaluarea şi managerierea riscurilor sunt aspecte importante a asistenţei sociale derulate în penitenciar, în special în cazurile deţinuţilor agresivi. Funcţiile managementului riscului includ prevenirea suicidurilor, suport individual pentru deţinuţii vulnerabili etc.

Un alt aspect important este legat de bunăstarea deţinuţilor, încercându-se limitarea stricăciunilor asupra individului în timpul încarcerării, acest lucru

1 White, Barbara, Comprehensive handbook of social work and social welfare,(2008), Editura Wiley and Sons, Londra, p. 331; 2 Ibidem, p. 333; 3 Barker, Robert; Branson, Douglas; Forensic Social Work, (2000), Editura Haworth Press, Londra, p. 3;

279


cerând o implicare constructivă în cele mai multe dintre cazuri atât din partea profesionistului, cât şi din partea persoanelor private de libertate.

Asistenţa socială penitenciară necesită aceleaşi deprinderi şi abilităţi de lucru, ca şi asistenţa socială desfăşurată în comunitate cu persoanele care au comis infracţiuni, dar este nevoie şi de o serie de abilităţi de lucru specifice mediului penitenciar.1

În penitenciarele din România, numărul mic de specialiăti în asistenţă socială face ca programele oferite deţinuţilor să fie puţine şi de multe ori lipsite de substanţă.

Asistenţii sociali din penitenciar derulează o serie de programe, menite să resocializeze persoanele private de libertate aflate în custodia instituţiilor de detenţie şi de asemenea să îi pregătească pentru momentul liberării.

Sunt programe care se aplică la nivel naţional, dar sunt şi programe create de către specialiătii fiecărui penitenciar în parte, programe menite să diversifice paleta de programe puse la dispoziţia deţinuţilor.

Dintre cele obligatorii din penitenciarele din ţara noastră amintim programul PROLIB – pregătirea deţinuţilor în vederea reintegrării socio-familiale. Scopul programului este de a sprijini persoana privată de libertate în vederea reintegrării sociale, prin consolidarea abilităţilor sociale, prin informarea despre integrarea socială prin comportament prosocial, prin sprijinirea persoanelor private de libertate în menţinerea legăturii cu familia etc. Populaţia ţintă este formată din trei categorii de persoane private de libertate şi anume un grup închis alcătuit din persoane private de libertate care mai au de executat 3 luni de detenţie până la intrarea în comisia de liberare condiţionată; un grup închis săptămânal format din deţinuţii care au fost admişi pentru comisia de liberări condiţionate şi un grup deschis format din persoanele private de libertate care nu menţin deloc legătura cu familia sau cu alţi membri ai grupului de apartenenţă. De multe ori din lipsa resurselor umane specializate sau a insuficenţei spaţiului alocat pentru derularea diverselor programe, face ca acest program să se realizează la cote de avarii. Din punctul nostru de vedere, fiecare caz trebuie tratat într-un mod diferenţiat, având un backround diferit de altele şi astfel intervenţia sau pregătirea pentru eliberare trebuind făcută diferenţiat, însă de cele mai multe ori acest lucru nu se întâmplă, astfel creându-se o respingere a deţinuţilor de a răspunde într-un mod pozitiv cerinţelor programului.

În ceea ce priveşte programele create de către speacialişti acestea diferă de la penitenciar la penitenciar, în funcţie de caracteristicile populaţiei carcerale, a numărului de specialişti ce se pot ocupa de organizarea acestora, precum şi a disponibilităţilor materiale şi de spaţiu. În general aceste programe sunt

1 Williams, Brian, The blackwell encyclopaedia of social work, (2000), Editura Wiley-Blackwell, Londra, pp. 269-270;

280


concentrate în sfera creării de abilităţi parentale, de lucru în echipă etc, dar şi în sfera prevenirii şi gestionării anumitor comportamente adictive sau abuzatoare.

Dacă în România sunt închisori în care nu există nici un specialist în asistenţă socială, nu acelaşi lucru se poate spune şi în cazul Danemarcei. Fiecare închisoare are cel puţin 3 asistenţi sociali la 80 de persoane private de libertate, cea mai mare închisoare nedepăşind cifra de 600 de persoane private de libertate aflate în custodia sa.

Începând din ianurie 2007, în închisorile daneze au fost introduse o serie de programe pentru persoanele dependente de droguri, 3 dintre aceste programe fiind acreditate de către ministerele de resort care se ocupă cu pevenirea şi tratarea dependenţei de droguri. Potrivit acestor programe persoanele private de libertate care mai au de executat cel puţin 3 luni din pedeapsa primită şi care au solicitat suport în acest sens, vor intra în program la cel mult 2 săptămâni de la data la care şi-au anunţat intenţia.1

Persoanele dependente de droguri pot urma programe pentru eliberarea de drog, programe specifice pentru dependenţii de alcool, programe pentru reducerea riscurilor, precum şi programe motivaţionale.

În fiecare unitate de detenţie sunt implementate programe de consiliere pentru consumatorii de canabis, dar şi programe de tratament cu metadonă. Sistemul penitenciar danez pune la dispoziţia persoanelor private de libertate 3 unităţi de tratare a dependenţei de droguri, 2 unităţi contractuale, 17 unităţi de import (6 dintre aceste destinate dependenţilor de alcool şi 11 pentru cei dependenţi de alte droguri), o unitate de muncă şi 7 pensiuni.

Unităţile pentru tratarea dependenţei de droguri sunt unităţi pentru deţinuţii care doresc să-şi ispăşească pedeapsa într-un mediu fără droguri. Persoanele private de libertate sunt atât persoane care au avut probleme de dependenţă, cât şi persoane fără astfel de probleme. În aceste unităţi intervenţia socială nu este una specială, dar relaţia dintre personal şi deţinuţi este mai relaxată şi gradul de libertate este mai ridicat faţă de o închisoare normală.

Unităţile de import sunt menite persoanelor private de libertate care au probleme de adicţie. Intervenţia socială poate fi definită ca tratament. Modelele de tratament întrebuinţate sunt modelul Minnesota (cei 12 paşi) şi comunităţile terapeutice. În aceste modele de tratament asistentul social în colaborare cu psihologul şi preotul este cel care oferă consiliere de specialitate şi organizează grupuri de suport.

Tot din 2007, Serviciul Închisorilor şi Probaţiunii şi-a mărit eforturile în eficientizarea programelor prin care deţinuţii îşi pot găsi o slujbă imediat după terminarea executării pedepsei. Pentru atingerea acestui scop, asistenţii sociali conlucrează cu şcolile vocaţionale şi cu o reţea naţională a mangerilor de unităţi

1 Kriminalforsogens arsrapport 2007, Danemarca, p.60

281


lucrative, High Five, care angajează persoane proaspăt eliberate din sistemul penitenciar.1

În afara acestor programe, asistenţii sociali desfăşoară activităţi specifice lucrului cu minorităţile etnice, în special minoritatea arabă, mediind relaţia dintre aceştia şi autorităţile statului în ceea ce priveşte acordarea de azil politic, dacă situaţia o impune.

De asemenea asistentul social urmăreşte îndeaproape persoana privată de libertate care a fost liberată condiţionat, având putere de decizie în ceea ce priveşte revocarea ordinului şi reîntoarcea acestuia în instituţia de detenţie dacă situaţia o cere.

După consultarea rapoartelor Seviciului Închisorii şi Probaţiunii din Danemarca, a rapoartelor Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor din România, precum şi în urma rezultatelor cercetării efectuate în Penitenciarele Iaşi şi Bacău, în perioada februarie – mai 2009, prin aplicarea unui număr 82 de chestionare în cele patru regimuri de deţinere (închis, deschis, semideschis şi maximă siguranţă), precum şi a efectuării unui număr de trei interviuri semistructurate cu specialiştii în asistenţă socială din Penitenciarul Iaşi, am ajuns la următoarele concluzii:

− Din păcate în România lipsa spaţiilor adecvate de derulare a activităţiilor instructiv-educative, lipsa resurselor umane şi materiale, face ca intervenţia asistenţială din mediul penitenciar să fie una foarte dificilă.

− Statutul ambiguu pe care îl are asistentul social din sistemul privativ de libertate din România, face ca munca acestuia să fie una titanică, încercând să se impună ca specialist atât în faţa deţinuţilor, dar şi în cea a colegilor din instituţiile carcerale, care de multe ori nu înţeleg necesitatea asistenţei sociale în mediul de detenţie.

− Asistentul social din sistemul carceral danez are o libertate de decizie mult mai ridicată decât colegul său român, făcând astfel posibilă o intervenţie mult mai rapidă şi mai precisă asupra reabilitării sociale a persoanelor private de libertate, făcând astfel mai facilă integrarea sa în societate după eliberarea din penitenciar.

− Insuficienţa cadrelor specializate din penitenciarele din ţara noastre, face ca actul asistenţial să se realize trunchiat, erupist, ducând la o respingere din partea deţinuţilor a programelor de resocializare, precum şi a celor care în mod normal ar trebui să îi pregătească pentru viaţa de după liberarea din instituţia carcerală.

− Implicarea scăzută a comunităţii locale din România în ceea ce priveşte derularea de acţiuni în sfera reabilitării sociale a fostelor

1 Kriminalforsogens arsrapport 2007, Danemarca, p.61

282


persoane private de libertate face ca numărul celor care se reintegrează în societate să fie scăzut. Nu acelaşi lucru se întâmplă în Danemarca, unde comunitatea locală furnizează de la servicii de sprijin pentru familiei rămase acasă, până la servicii educaţionale şi de reintegrare pe piaţa muncii atât în perioada de detenţie, cât şi în cea de postdetenţie. Acest lucru face ca gradul de recidivă să fie sub 10% din numărul celor care au avut de ispăşit o sentinţă privativă de libertate.

− Birocratizarea excesivă a activităţii asistentului social din penitenciarele româneşti, face ca relaţionarea dintre specialist şi persoanele private de libertate să fie una deficitară, să se realizeze pe fugă, făcând astfel ca încrederea în el să scadă. Din această cauză de multe ori intervenţia asistenţială nu se poate realiza, deţinuţii refuzând să i-a parte la activităţi care i-ar putea ajuta atât pe perioada detenţiei, cât mai ales după eliberarea acestuia din penitenciar.

− Spre deosebire de asistentul social din penitenciarele din România, specialiştii danezi se ocupă cu pregătire deţinutului pentru eliberare şi monitorizarea acestuia în perioada de liberare condiţionată, derularea celorlate programe oferite de către instituţia carcerală fiind realizate de către voluntari şi angajaţi ai ONG-urilor ce activează în sfera reabilitării sociale a categoriilor de populaţie dezavantajate. Din păcate în unele penitenciare din România atitudinea cadrelor faţă de voluntari nu este tocmai una proprice dezvoltării de programe realizate de cei din urmă, de multe ori voluntarul fiind privit ca un instrus.

Lucrarea se vrea o cercetare pilot pentru un proiect mai amplu care va încerca o cercetare de profunzime a activităţii asistenţiale penitenciare în regiunea de nord-est a României şi în limita posibilităţiilor şi a activităţii asistentului social într-un penitenciar de Danemarca. Acest lucru va fi necesar pentru a putea evalua într-un mod pertinent stadiul în care se află asistenţa socială din sistemul penitenciar român şi cum putem adapta într-un mod eficient bunele practici din unul din cele mai progresiste sisteme penitenciare din Europa.

283


IIVV.. PPrraaccttiiccăă jjuuddiicciiaarrăă ccoommeennttaattăă CCoommmmeennttss oonn JJuurriisspprruuddeennccee

CCoommmmeennttaaiirreess ddee jjuurriisspprruuddeennccee

284


285

PETER F. DRUKER - INOVAŢIA ŞI SISTEMUL ANTREPRENORIAL.....

Protecţia dreptului la viaţă în jurisprudenţa CEDO

The protection of the right to life in ECHR practice

Roxana Alina PETRARU* Abstract The right to life is a substantial, material right guaranteed to every

person and represents the essential condition for the exercise of all fundamental rights and liberties. This principle is included in the constitution of Romania as well. According to art.22 paragraph (1) the right to life, as well as the right to physical and mental integrity of a person are guaranteed.

According to art. 2 of the European Convention of Human Rights, the right to life is protected by law. As principle value this text has nothing to do with the problems related to the quality of life problems or to the way in which every person chooses how to live their lives.

In order to protect the right to life, the contracting states have both a negative obligation-that of not causing death deliberately-and a positive one-that of taking the necessary measure to protect life.

Keywords: right to life, jurisprudence, the European Court of Human Rights „Dreptul la viaţă al fiecărei persoane este protejat de lege. Moartea nu

poate fi aplicată în mod intenţionat, decât prin executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal în cazul când infracţiunea este sancţionată de lege cu această pedeapsă.1”

Dreptul la viaţă este un drept substanţial, material, garantat oricărei

persoane şi reprezintă condiţia esenţială a posibilităţii exercitării tuturor drepturilor şi libertăţilor fundamentale. Acest principiu este prezent şi în

* Lector univ.drd. facultatea de drept a Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi 1 Art. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

286


constituţia României. Conform art. 22 alin. (1), dreptul la viaţă, precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei sunt garantate.

Conform art. 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, dreptul la viaţă este protejat prin lege. Cu valoare de principiu, acest text nu are nicio legătură cu probleme legate de calitatea vieţii sau cu felul în care o persoană alege să trăiască.

Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal în cazul în care infracţiunea este sancţionată cu această pedeapsă prin lege1. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesara la forţă:

− pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale;

− pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute;

pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie. Obligaţiile statelor. În protecţia dreptului la viaţă, statele contractante au

atât o obligaţie negativă- de a nu provoca moartea în mod intenţionat-, cât şi una pozitivă- de a lua măsurile necesare pentru protecţia vieţii. Obligaţia pozitivă care revine frecvent în analiza Curţii este cea de a desfăşura o anchetă efectivă de îndată ce autorităţile statului au cunoştinţă despre moartea unei persoane. De exemplu, decesul cauzat de expunerea la radiaţii nucleare este o încălcare a unei obligaţii pozitive a statului, cea a dreptului la un mediu sănătos, recunoscută prin prisma obligaţiei de a proteja dreptul la viaţă. Curtea a sancţionat şi atitudinea pasivă a autorităţilor în cauza Kontrova c. Slovaciei (2007), atitudinea ce a dus la decesul copiilor reclamantei, ucişi de soţul acesteia, în ciuda faptului că reclamanta a făcut repetate plângeri la poliţia locală2. În cauza Asociaţia X c. Regatului Unit, în care o asociaţie a susţinut că o campanie de vaccinare a populaţiei care a avut loc în Marea Britanie s-a soldat cu un număr de decese şi că prin activitatea lor neglijentă autorităţile statului au încălcat prevederile art. 2, Comisia a statuat în sensul că, dacă în cadrul unei asemenea campanii, care are ca unic obiectiv protejarea sănătăţii întregii comunităţi prin eradicarea unor boli infecţioase, se pot produce unele accidente, nu s-ar putea admite că a existat, din partea autorităţilor, intenţia de a ucide.

Dacă în cauza Güleç c. Turciei (1998) CEDO a condamnat Turcia pentru că o persoană a fost omorâtă de către forţele de securitate ale Statului în timpul

1 Protocolul 6- Un stat poate să prevadă în legislaţia sa pedeapsa cu moartea pentru acte săvârşite în timp de război sau de pericol iminent de război; o asemenea pedeapsă nu va fi aplicată decât în cazurile prevăzute de această legislaţie şi conform dispoziţiilor sale. Statul respectiv va comunica Secretarului general al Consiliului Europei dispoziţiile aferente ale legislaţiei în cauză. Protocolul nr. 13 va interzice toate derogările de la interzicerea pedepsei cu moartea. 2 Selejan-Guţan, Bianca, Protecţia europeană a drepturilor omului, CH-BECK, 2008, p. 83

287

PROTECŢIA DREPTULUI LA VIAŢĂ....

unei manifestaţii, în ceea ce priveşte un cuplu tânăr omorât de un poliţist în cadrul unei operaţiuni de salvare a unor ostateci1, Curtea a considerat că organizarea şi conduita operaţiunii corespundea cerinţelor articolului 2. În cauza Nachova şi alţii c. Bulgariei, Curtea a sancţionat comportamentul agenţilor statului care a rezultat în moartea a două persoane. Victimele, militari în termen, evadaseră de la locul unde executau o pedeapsă pentru infracţiuni minore. Or, cadrul legal permitea ca la arestarea membrilor forţelor armate forţa letală să fie folosită chiar şi când acestora li se reproşau infracţiuni minore. Arestarea victimelor în speţă a fost realizată de o echipă de militari bine înarmaţi care nu au fost pregătiţi anterior în niciun fel cu privire la riscul pe care l-ar fi prezentat victimele şi care nu au primit nici o atenţionare privind necesitatea de a proteja viaţa. Victimele nu aveau nici un antecedent de violenţă, iar la momentul faptelor nu erau înarmaţi şi nici nu aveau un comportament violent. În plus, împotriva lor s-a folosit o armă automată, deşi agentul statului avea asupra lui şi un pistol obişnuit. Din toate aceste circumstanţe, Curtea europeană a ajuns la concluzia că recursul la forţa letală a fost excesiv2.

În cauza Kilinc ş.a. împotriva Turciei din 7 iunie 2005, reclamanţii au fost părinţii, respectiv sora lui Mustafa Kilinc, un recrut care s-a sinucis în mai 1995 în timpul efectuării serviciului militar obligatoriu. Acesta suferea de depresie atipică, diagnosticată din 1992. În 1994 a fost declarat apt pentru efectuarea serviciului militar. Încă de la încorporare a fost supus mai multor tratamente psihiatrice, care însă nu au condus la îmbunătăţirea stării recrutului. În aprilie 1995 a fost internat în spital. La întoarcerea în unitatea militară, i-au fost încredinţate sarcinile obişnuite pentru un recrut. La 15 mai 1995 a fost de gardă, încredinţându-i-se o armă kalachnikov. În aceeaşi zi s-a sinucis cu arma respectivă. Ulterior comandant a fost cercetat, fiind însă achitat pe motiv că elementele constitutive ale delictului de neglijenţă nu erau întrunite. De asemenea, acţiunea în daune interese a reclamanţilor a fost respinsă, instanţa militară apreciind că incidentul era imputabil doar victimei. Curtea a constatat că autorităţile militare au avut posibilitatea să anticipeze riscul ca recrutul să încerce să îşi ia viaţa, având în vedere problemele sale de sănătate. Legislaţia turcă în materie a fost apreciată de Curte ca insuficient de precisă cu privire la recrutarea persoanelor a căror capacitate de a efectua serviciul militar este îndoielnică şi nici cu privire la responsabilitatea superiorilor în astfel de situaţii. Prin urmare, articolul 2 a fost încălcat.

Prin hotărârea dată în cauza Gagiu c. României, Curtea a reamintit ca statele au obligaţia de a proteja viaţa deţinuţilor şi de a asigura aplicarea tratamentelor medicale în penitenciare, atunci când este cazul. Reclamantul

1 Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, 1997 2 Petraru, Roxana, Protecţia drepturilor fundamentale în jurisprudenţa CEDO, editura Lumen, 2009, p. 21

288


Traian Gagiu, cetăţean roman, s-a născut în anul 1954 şi a murit în septembrie 2001. Invocand încălcarea articolului 2 şi a articolului 3, acesta s-a adresat Curţii ca urmare a condiţiilor precare de detenţie şi a lipsei unor investigaţii în acest sens. De asemenea, acesta a reclamat că, deşi suferea de mai multe afecţiuni cronice, autorităţile nu i-au asigurat tratamentul corespunzător. Totodata, în baza articolului 8 şi a articolului 34, acesta a reclamat faptul că autorităţile închisorii i-au refuzat cererea de sesizare a CEDO .

În 2004, în ciuda morţii reclamantului, Curtea a decis examinarea cererii. Curtea a constatat că starea de sanatate a reclamantului necesita supraveghere şi tratament special. În plus, reclamantul nu a fost tratat corespunzator şi a fost lăsat într-o celula până cu o zi înainte de deces. Curtea a mai subliniat că ancheta penală realizată s-a marginit să analizeze tratamentul reclamantul din spital, fără a se apleca şi asupra unor neglijenţe grave ale autorităţilor care trebuiau să asigure supravegherea medicală a reclamantului. De aceea, Curtea a constatat că România a încălcat dreptul la viaţă al reclamantului.

Dreptul de a trăi şi dreptul de a muri. Articolul 4 din Convenţia americană a drepturilor omului dispune că dreptul la viaţă este protejat în general începând cu concepţia1. Art. 2 din Convenţia europeană a drepturilor omului nu specifică decât că dreptul la viaţă este garantat, fără a defini noţiunea de persoană şi de viaţă, fără a defini noţiunea de „persoană” şi de „viaţă” şi deci fără a preciza beneficiarii acestui drept. Din această cauză, s-a pus problema dacă fătul ar putea fi privit ca o persoană în sensul art. 2 şi ar trebui să fie considerat, în virtutea acestei dispoziţii, ca având drept la viaţă.

În cauza Vo contra Franţa, apreciind că nu există un consens european asupra definiţiei ştiinţifice şi juridice a începutului vieţii, Curtea a renunţat să statueze dacă art. 2 din Convenţie protejează dreptul copilului nenăscut de a se naşte şi trimite la ampla marjă de apreciere recunoscută statelor. Aceeaşi trimitere la dreptul intern a permis Curţii să statueze că embrionul nu se poate prevala de dreptul la viaţă în cauza Evans contra Regatului Unit al Marii Britanii.

Tot cu privire la avort, fosta Comisie a stabilit că avortul în cea de-a zecea săptămână de sarcină, având scopul de a proteja sănătatea fizică şi mintală a mamei, nu constituie încălcarea art. 2 CEDO (Evans contra Regatului Unit).

Cu privire la problema existenţei dreptului tatălui de a fi consultat cu privire la întreruperea sarcinii, CEDO a estimat că această pretenţie întemeiată pe respectul datorat vieţii sale intime şi de familie nu este justificată, deoarece acest drept nu poate fi interpretat atât de extensiv încât să includă şi dreptul procedural de a fi consultat cu privire la avortul pe care intenţionează să-l facă mama2.

1 Bîrsan, Corneliu, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I, Drepturi şi libertăţi, editura CH. BECK, 2005, p. 160 2 Micu, Doina, Garantarea drepturilor omului, All Beck, 1998, p. 35

289


În ceea ce priveşte eutanasierea, aceasta a beneficiat de o abordare diferită din partea statelor europene. De exemplu, Elveţia interzice eutanasia activă, dar unele cantoane permit eutanasia pasivă, care presupune dreptul de a refuza anticipat prelungirea artificială a vieţii, iar Olanda permite eutanasia din anul 2001.

Poziţia Curţii cu privire la acest aspect (Preety contra Regatului Unit) din Convenţie, care protejează dreptul la viaţă, nu poate fi interpretat ca acordând un drept diametral opus, adică dreptul de a muri, fie de mâna unui terţ, sau cu asistenţa unei autorităţi publice. În cauza menţionată, Curtea a considerat că refuzul autorităţilor de a acorda o imunitate de urmărire unui om în cazul în care el ar ajuta soţia sa să se sinucidă nu constituia o încălcare a articolului 2, chiar dacă soţia suferea de o maladie neurodegenerativă care afecta funcţiile corporale însă nu şi facultăţile sale intelectuale. Jurisprudenţa acceptă ca o persoană să refuze un tratament de natură să prelungească viaţa sau să o păstreze, precum şi administrarea unui tratament având un dublu efect, adică uşurarea durerii şi a suferinţei unui pacient, dar cu efectul secundar al scurtării speranţei sale de viaţă. În acest context, este utilă distincţia între eutanasia pasivă şi cea activă. În cazul primei forme, o persoană este ajutată de o alta sa moară, în timp ce a doua formă presupune refuzul persoanei de a mai primi mâncare sau tratament. În cauza amintită mai sus, Curtea a considerat că o persoană poate revendica dreptul de a muri refuzând să urmeze un tratament care ar avea ca efect prelungirea vieţii sale1.

Necesitatea unei anchete efective privind circumstanţele morţii. Aceasta este o obligaţie procedurală a statului în exercitarea rolul său pozitiv în garantarea respectării articolului 2 al Convenţiei. Ancheta este necesară nu numai atunci când recurgerea la forţă din partea agenţilor statului a condus la moartea unei persoane, ci şi când moartea a fost rezultatul activităţii unei terţe persoane. Ancheta are rolul de a determina vinovaţii şi de a asigura aplicarea legilor din domeniul respectiv prin asigurarea obţinerii probelor, independenţa organelor de anchetă, celeritate şi diligenţă, etc. Jurisprudenţa a reţinut că această obligaţie a statului a fost încălcată în cazuri ca: absenţa anchetei, lipsa promptitudinii sau a diligenţei, raportul nu a fost făcut public şi rezultatele nu au fost comunicate reclamantului, nu a fost efectuată o reconstituire, deşi era necesară, nu au fost audiaţi unii martori oculari, etc.

În cauza Agache şi alţii c. România, reclamanţii sunt şase cetăţeni români care trăiesc în România şi Germania. Ei sunt soţia şi copiii lui Aurel Agache, un ofiţer de miliţie care a murit în timpul demonstraţiilor anti-comuniste din România, în decembrie 1989. Bazându-se, în special, pe articolul 2, aceştia se plâng de lipsa unei anchete efective în moartea lui. CEDO a constatat încălcarea

1 Vezi şi Bogdan, D, Selegean, M., Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa CEDO, editura All Beck, p. 9

290


drepturilor prevăzute de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, articolul 2. Totodată a acordat daune morale pentru cei 6 membrii ai familiei Agache, însumate în valoare de 25.000 de euro plus 1000 de euro cheltuieli de judecată.

În cauza Enzile Özdemir c. Turciei Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că a fost încălcat art. 2 sub două aspecte, respectiv sub aspectul dispariţiei şi decesului prezumat al lui Mehmet Özdemir şi sub aspectul lipsei unei anchete efective cu privire la circumstanţele dispariţiei acestuia.

În baza art. 41 din Convenţia, s-au acordat petentului daune materiale în valoare de 40.000 Euro, 23.500 Euro daune morale şi 2176 Euro cheltuieli judiciare.

Expunând starea de fapt d-na Özdemir a arătat că soţul său Mehmet Özdemir, membru al Partidului democrat popular, a fost hărţuit de forţele de securitate. În perioada 1995-1997 s-ar fi declanşat o anchetă penală împotriva sa, fiind bănuit că ar fi participat la activităţile Partidul Comunist din Kurdistan. În data de 26 decembrie 1997, susţine petenta, conform unor martori oculari, soţul său care se afla într-o cafenea împreună cu câţiva prieteni, a fost urcat cu forţa într-un taxi de către persoane înarmate, îmbrăcate în haine civile. În data de 29 decembrie 1997, petenta a depus o plângere la parchetul de pe lângă Curtea de Siguranţă a Statului din Diyarbakır, solicitând informaţii în legătură cu locul unde se află soţul ei. Pe plângere i s-a pus iniţial o ştampilă cu menţiunea “aflat în custodia direcţiei de securitate”, pentru ca ulterior să i se comunice că ştampila cu menţiunea respectivă a fost pusă din eroare, soţul său nefiind în custodia direcţiei de securitate. D-na Enzile Özdemir a mai depus şi alte plângeri la autorităţile din Diyarbakır, repetând de fiecare dată modul în care a dispărut soţul său şi arătând că nu poate indica numele martorilor oculari pentru că acestora e este frică să depună mărturie. Procurorul competent să cerceteze cazul a deschis o ancheta la scurt timp după dispariţiei, verificând registrele de reţineri ale direcţiei de securitate. D-na Özdemir şi cumnata sa au fost interogate cu privire la dispariţia soţului petentei şi li s-a cerut să raporteze regulat forţelor de securitate orice informaţii în legătură cu evoluţia cazului. Forţele de securitate au declarat de fiecare dată că Mehmet Özdemir nu este în custodia lor.

În data de 19 decembrie 2003, procurorul a dispus neînceperea procedurii penale cu privire la răpirea d-lui Mehmet Özdemir. Ancheta oficială cu privire la dispariţia -lui Mehmet Özdemir a rămas deschisă până la sfârşitul anului 2007. În continuare s-a arătat că Enzile Özdemir nu mai are veşti despre soţul ei de mai bine de 10 ani şi presupune că a murit.

Invocând art 2, art. 5 şi art. 13, petenta pretinde că soţul său a fost ridicat cu forţa şi ucis de forţele de securitate turce şi că autorităţile nu au efectuat nu ar fi desfăşurat o anchetă adecvată şi efectivă.

Curtea a analizat încălcarea acestui text sub două aspecte, respectiv cu privire la dispariţia şi decesul prezumat al d-lui Özdemir şi cu privire la caracterul anchetei desfăşurate de autorităţile competente.

291


a) Cu privire la dispariţia şi decesul prezumat al d-lui Özdemir, Curtea constatând circumstanţele în care a dispărut soţul petentei, respectiv în timp ce se desfăşura o procedură penală împotriva sa şi reamintind un alt caz în care în SE-ul Turciei s-a mai constatat dispariţia unei persoane la mijlocul anilor 90, bănuită de autorităţi că ar fi participat la activităţile Partidul Comunist din Kurdistan, a tras concluzia că dispariţia d-lui Özdemir poate fi apreciată ca o situaţie care îi punea în pericol viaţa. Plângerea soţiei acestuia în care se arată amănunte asemănătoare cu cele referitoarea la cealaltă dispariţie, este apreciată de Curte ca fiind credibilă, cu atât mai mult cu cât starea de fapt este descrisă coerent iar afirmaţiile sale deşi negate, nu au fost combătute de Guvern.

În lipsa oricăror ştiri de mai bine de 10 ani, Curtea concluzionează că trebuie prezumat că soţul petentei a murit în urma detenţiei nerecunoscute de Guvern.

Din faptul că autorităţile turce nu au furnizat nicio explicaţie cu privire la evenimentele ce au urmat după detenţie, Curtea a dedus că responsabilitatea decesului este imputabilă Turciei şi a decis că, sub acest aspect a fost încălcat art. 2 din Convenţie.

b) Cu privire la caracterul anchetei Curtea a constatat că nu au fost respectate nici cele mai elementare măsuri procedurale. Astfel, procurorul nici măcar nu a încercat să identifice eventualii martorii oculari- cum ar fi proprietarii şi personanul cafenelei sau comercianţi vecini- din momentul ridicării soţului petentei care s-a produs într-un loc public. De asemenea, nu a încercat să cerceteze motivul pentru care după ce pe plângerea din 29 decembrie 1997 s-a aplicat o ştampilă oficială, ulterior s-a pretins că ar fi fost aplicată din eroare. Concluziile la care a ajuns Curtea analizând încălcarea art. 2, nu lasă să subziste nicio îndoială cu privire la faptul că autorităţile nu au luat măsuri adecvate şi efective pentru a-l proteja pe soţul petentei de riscurile subsecvente dispariţiei sale.

Jurisprudenţa relevantă:

Voc. Franţei (GC) (2004), Evans c. Regatului Unit (GC) (2007), Pretty c. Regatului Unit (2002), Öneryildiz c. Turciei (GC) (2004), Kilinc ş.a. împotriva Turciei, Gagiu c. României, Nachova şi alţii c. Bulgariei, Agache şi alţii c. Romania (2009), Kaya împotriva Turciei, Ursu c. România.

292


293


VV.. RReecceennzziiii şşii sseemmnnaallee eeddiittoorriiaallee RReevviieewwss aanndd EEddiittoorriiaall SSiiggnnaallss

294


295

Peter F. Druker INOVAŢIA ŞI SISTEMUL ANTREPRENORIAL

− PRACTICĂ ŞI PRINCIPII − (Ed. Enciclopedică, Bucureşti, 1993, 187 pagini)

Roxana Elena LAZĂR* Numit şi „părintele managementului modern” sau, mai modern, „guru al

managementului”, Peter Drucker a scris nu mai puţin de 39 de monografii. Lucrarea „Inovaţia şi sistemul antreprenorial”, apărută în anul 1985, subliniază importanţa celor două concepte asociate în titlu.

Este evidentă nu doar orientarea economică a autorului, ci şi cea juridică, cunoscută fiind apetenţa lui Peter Drucker pentru ramura dreptului internaţional public. Astfel, exemplele oferite în această lucrare vizează uneori domeniul ştiinţelor juridice. Transpar astfel: mişcarea feministă şi recunoaşterea egalităţii în drepturi între bărbaţi şi femei, apelul la dictoane specifice „nu există libertate decât în cadrul legii. Libertatea fără lege este desfrâu, care degenerează în anarhie şi apoi în tiranie”, comparaţii între companii care sunt trădate de propriile practici şi recidiva infractorului specializat în infracţiuni contra avutului public şi privat.

Ab initio, se intenţionează familiarizarea cititorului cu un nou concept - „economia antreprenorială”. Exemplificarea este făcută cu diverse cazuri din Statele Unite ale Americii, economia antreprenorială fiind definită ca „fenomen pur american”. Potenţial, economia antreprenorială s-ar putea regăsi în Japonia, dar nu şi în Europa. Este evidenţiat un veritabil proces de metamorfozare a economiei americane, prin trecerea de la stadiul de economie de tip managerial la etapa economiei antreprenoriale.

La baza acestei transformări este plasată „tehnologia avansată” sau „noua tehnologie”, creatoare de inovaţie şi de informaţii deosebite. Denumită şi „ratio cognoscendi”, tehnologia avansată prezintă importanţă mai degrabă calitativ, decât cantitativ; ea trebuie observată din punct de vedere al capacităţii de inovare pe care o încorporează. „Noua tehnologie” este tradusă prin aşa numita „conducere antreprenorială”. Părintele antreprenoriatului cu tehnologie

* asist.univ.drd. Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

296


avansată este identificat în persoana lui Thomas Edison, cel care a transformat invenţia într-o disciplină cu caracter autonom – cercetarea.

Vizionar, autorul prefigurează criza economică actuală, definind-o drept „criza acelui mare succes al secolului XX, adică Statul Bunăstării, (...) de proporţiile celei din 1930”.

Lucrarea este structurată pe trei părţi, fiecare parte fiind divizată în mai multe capitole.

Partea I, intitulată „Practica inovaţiei”, este structurată în două capitole

şi debutează cu „Economia antreprenorială sistematică”. Teza evidenţiată în Partea I este că inovaţia este o muncă organizată, sistematică raţională, atât de percepţie, cât şi de concepţie.

Pornind de la definiţia „antreprenorului” dată încă din anul 1800 de către J.B. Say, autorul verifică valabilitatea contemporană a acesteia: antreprenorul scoate resursele economice dintr-un domeniu cu productivitate scăzută şi le introduce într-un domeniu cu productivitate ridicată şi cu randament mai mare. Definiţia dată antreprenorului în Statele Unite ale Americii este: „antreprenorul este cineva care îşi începe propria sa afacere de proporţii mici”. Autorul observă că limitarea definirii antreprenorului în economia americană nu corespunde adevărului, exemple în acest sens fiind: General Electric Company ori Marks & Spencer. Aşadar, dimensiunea mai mică sau mai mare a unei întreprinderi este irelevantă pentru caracterul său antreprenorial. Totodată, în economii şi chiar sisteme de drept diferite, există alte caracteristici definitorii ale sistemului antreprenorial. Dacă în sitemul anglo-saxon antreprenoriatul se identifică cu micile şi noile firme, în sitemul romano-german „puterea” şi „proprietatea” definesc antreprenoriatul.

Capitolul „Inovaţia cu un scop bine determinat şi cele şapte surse ale posibilităţilor de inovare” identifică instrumentul specific sistemului antreprenorial – inovaţia, definită ca potenţial de producţie a bogăţiei din mijloacele deja existente. Caracterul tehnic ori social al inovaţiei prezintă prea puţină importanţă. Autorul identifică de altfel impactul mai mare al inovaţiilor sociale comparativ cu impactul inovaţiilor tehnice. Cu titlu de exemplu de inovaţii sociale sunt avute în vedere: ziarul şi asigurarea, în aceeaşi categorie fiind introdusă cercetarea ştiinţifică. Antreprenoriatul poate fi conceput în contextul creării de valoare şi al schimbării. Sunt identificate „şapte surse de ocazii de inovaţii”: neprevăzutul, incongruenţa, necesitatea procesului, schimbările din structura industriei sau din structura pieţei, schimbările demografice, schimbări în receptivitate, dispoziţie şi înţelegere, cunoştinţe noi, atât ştinţifice, cât şi neştiinţifice. Schimbarea se dovedeşte a fi esenţială pentru inovaţie şi trebuie înţeleasă la nivel de industrie, de piaţă sau de proces. Aceste schimbări se manifestă în interiorul economicului (neprevăzutul, incongruenţele, schimbările din structurile industriei şi pieţei, necesitatea procesului ) sau sunt externe

297

PETER F. DRUKER – INOVAŢIA ŞI SISTEMUL ANTREPRENORIAL....

acestuia (demografia, schimbările din modul de percepere, înţelegere şi dispoziţie, cunoştinţele noi).

Următoarele capitole din Partea I se concentrează pe aceste „surse de ocazii de inovaţii” arătate mai sus.

1. Astfel, din punct de vedere al „neprevăzutului” trebuie avute în vedere următoarele circumstanţe: succesul neaşteptat, eşecul neaşteptat şi evenimentele neaşteptate din interior. Fiecare dintre aceste circumstanţe sunt exemplificate abundent.

Succesul neaşteptat, de cele mai multe ori, nu este sesizat şi nici tratat cu seriozitate, deoarece nimeni nu şi l-a propus. Practic, dacă orice companie ori instituţie de servicii publice are un raport lunar ori trimestrial, în care în prima parte sunt trecute zonele în care performanţele sunt sub aşteptări, toată lumea îşi concentrează atenţia pe acestea. Per a contrario, rezultă că neprevăzutul trebuie remarcat în primul rând de conducerea întreprinderii, care trebuie să îşi pună problema exploatării sale şi a rezultatelor potenţiale în ipoteza exploatării.

La antipod se află eşecul neprevăzut. Spre deosebire de succes, eşecul nu trece niciodată neobservat. Imprevizibilitatea eşecului este cu atât mai evidentă şi mai surprinzătoare, cu cât s-a realizat o planificare şi o punere în executare atentă a evenimentului (soldat ulterior cu eşec); aceasta poate fi o sursă creatoare de inovaţie. Eşecurile propriilor clienţi sau furnizori pot fi o sursă de inovaţie şi de câştig proprie.

În ceea ce priveşte evenimentele neaşteptate din interior pot fi, la rândul lor, surse ale inovaţiei, cu condiţia de a exploata cunoaşterea şi experienţa în afaceri. Exemplul oferit de autor, la fel de ilustrativ ca toate celelalte, analizează cazul Statelor Unite ale Americii, stat în care achiziţionarea de cărţi a avut întotdeauna o rată scăzută. La începutul anilor 50, odată cu apariţia televizorului, editorii au preconizat diminuarea vânzărilor de cărţi. Concomitent cu noile produse oferite (filme educative, programe de computere), au ales să comercializeze cărţile în super-magazine (şi nu doar în modalitatea tradiţională, lângă universităţi), modernizând imaginea librăriei, făcând-o mai comercială. Are loc o convertire a cărţii într-o „marfă de masă”.

2. Referitor la incongruenţe, autorul dovedeşte o dată în plus că nu se rezumă la a prelua o definiţie aridă dintr-un dicţionar, ci propune definiţii noi, exemplificate din abundenţă. Incongruenţele, văzute ca discrepanţe între ceea ce este un lucru în realitate şi ceea ce ar trebui să fie, se prezintă în forme diverse:

− realităţile economice incongruente apar în industrii sau într-un sector de servicii, fiind de tipul macro-fenomenelor;

− realitatea unei industrii şi presupunerile care se fac despre aceasta – necesită inovarea ce îmbracă forma unor soluţii simple, la îndemână;

− incongruenţa dintre eforturile unei industrii şi valorile şi aşteptările respectivilor clienţi, ilustrată printr-un exemplu simplu şi relevant: „în 1956, când a vizitat America, Hruşciov a afirmat că: „ruşii nu vor dori niciodată să aibă automobile: taxiuri ieftine, da”. Orice

298


adolescent ar fi putut să îi spună că „roţile” nu înseamnă numai transport, ci libertate, mobilitate, putere, romantism. Perceperea greşită a lui Hrusciov a creat o ocazie antreprenorială nemaipomenită: cea mai mare şi cea mai activă – piaţa neagră”. Incongruenţa sus-menţionată este susţinută de aroganţă şi dogmatism. Exemplul cel mai elocvent, probă a existenţei acestui tip de incongruenţă este situaţia în care producătorul şi furnizorul deplâng „lipsa de logică a clientului”, care, consideră aceştia, nu pune preţ pe calitate;

− incongruenţa internă în ritmul sau logica unui proces poate fi o sursă de inovaţie atunci când furnizorul ori producătorul ascultă pe clientul său şi îl tratează cu seriozitate.

3. Necesitatea procesului, ca sursă de inovaţie, se caracterizează prin concreteţe. La rândul său, necesitatea procesului ar putea avea ca sursă incongruenţa procesului respectiv, demografia ori cercetarea prgramată. Cercetarea programată nu trebuie cantonată în domenii savante, cum ar fi călătoria unui om pe lună, ci trebuie observată în situaţia proiectelor minore, dar importante. Cu titlu de exemplu este avut în vedere reflectorul de pe autostradă, aparţinând lui Iwasa, factor determinant al diminuării ratei accidentelor de automobile din Japonia, cu aproximativ două treimi.

4. Structurile pieţei şi ale industriei. Numai în aparenţă aceste structuri sunt stabile (cu titlu de exemplu, apariţia într-un secol, în domeniul industriei aparaturii electrice, doar a două companii Philips – Olanda, Hitachi - Japonia), în realitate ele fiind destul de fragile. Ceea ce autorul intitulează „povestea automobilului” este un exemplu elocvent. Schimbarea structurii industriei este sigură atunci când sunt întruniţi următorii indicatori: dezvoltarea rapidă a industriei; dublarea volumului unei industrii înseamnă că modalitatea în care deserveşte piaţa nu mai este corespunzător; convergenţa tehnologiilor; necesitatea modificării tipului în care industria respectivă face afaceri.

5. Autorul pleacă de la ideea că „demografia are o importanţă majoră pentru ceea ce se va cumpăra, de către cine şi în ce cantitate”. Analiza demografică presupune lucrul cu cifre legate de populaţie, un rol important avându-l distribuţia pe grupe de vârstă a populaţiei. Exemplul obişnuit vine de această dată din zona educaţiei şi a formării profesionale. Astfel, dacă natalitatea poate cunoaşte perioade de stagnare, creştere sau diminuare, după caz, unităţile de învăţământ superior – universităţile – primele afectate, trebuie să facă faţă unei afluenţe sau unei diminuări a numărului de studenţi. În acest sens, primul grup ţintă sunt tinerii de optsprezece ori nouăsprezece ani care îşi continuă educaţia. Al doilea grup ţintă este reprezentat de cei în vârstă de treizecişicinci şi patruzeci de ani, absolvenţi deja ai unei facultăţi, care au interes în a se specializa ori respecializa (a se vedea cazul avocaţilor, medicilor, arhitecţilor, inginerilor etc.). Ca atare eforturi trebuie întreprinse din acest punct de vedere, răspunzând practic cerinţelor demografice.

299


6. Schimbările modului de percepere reprezintă, de asemenea, o sursă de inovaţie. Cele mai multe astfel de modificări ale modalităţii de percepere sunt iniţial de mică importanţă, bucurându-se de specificitate. Schimbarea modalităţii de percepere în economie pleacă de la un exemplu specific psihologiei: modalitatea în care un pahar, unul şi acelaşi, este văzut de unele persoane ca fiind jumătate gol şi de altele ca fiind pe jumătate plin. Cu titlu de exemplu sunt avute în vedere: trecerea individului de la percepţia „clasei muncitoare” la „clasa de mijloc”, ca schimbare de percepţie, sau exemplu Citibank care a preferat să angajeze femei în posturi cheie şi să devină astfel patronul preferat al celor mai bune şi mai ambiţioase tinere care vor să facă carieră în afaceri.

7. Inovaţia bazată pe noile cunoştinţe este supranumită de către autor „super-starul” sistemului antreprenorial. Acest tip de inovaţie presupune timp îndelungat pentru realizarea ei. Unul din cele mai elocvente cazuri este computerul. Astfel, autorul subliniază şi etapizează totodată apariţia computerului: sec. XVIII – prima etapă – teoria binară din matematică, care făcea posibilă exprimarea numerelor numai prin două cifre: unu şi zero; etapa a-2-a – sec. XIX – aplicarea teoriei binare la maşina de calculat a lui Charles Babbage; etapa a-3-a – 1890 – Hermann Hollerith inventează cartela, ce face posibilă transformarea numerelor în instrucţiuni; etapa a-4-a – 1906 – americanul Lee de Forest inventează tubul electronic; etapa a-5-a: Russel şi Whitehead elaborează logica simbolică, ce permite exprimarea conceptelor logice ca numere. Primul computer devine funcţional în 1946. Pentru acest tip de inovaţii este nevoie de convergenţa mai multor cunoştinţe ştiinţifice sau tehnologice sau nu. Inovatorul care îşi întemeiază inovaţia pe cunoştinţe trebuie să fie antreprenor, deoarece riscurile antrenate în acest tip de inovaţie sunt mari.

8. Ideea genială este factorul decisiv al celor mai multe dintre inovaţii. Astfel, din zece patente, şapte sau opt se cuvin acestei categorii de invenţii. Imprevizibilitatea, iniţiativa individuală, ambiţia şi ingeniozitatea inventatorului trebuie răsplătite. Intră în această categorie de invenţii: fermoarul, pixul ş.a.

Partea I a lucrării se încheie cu prezentarea principiilor inovaţiei: − irepetabilitatea inovaţiei; − inovaţia trebuie să fie conceptuală şi perceptivă; − inovaţia trebuie să aibă caracter simplu şi concentrat, să nu producă

confizii; − inovaţia trebuie să se bucure de eficacitate; − inovaţia trebuie să urmărească idealul supremaţiei. Partea a-II-a, intitulată „Practica sistemului antreprenorial” subliniază

importanţa instituirii unei alte conduceri, comparativ cu sistemul existent. Trăsăturile sistemului de conducere rămân aceleaşi din punct de vedere al necesităţii de sistematizare, de organizare şi de certitudine a scopului urmărit.

Acestă parte este structurată, la rândul ei, pe mai multe capitole.

300


Astfel, capitolul „Conducerea antreprenorială” surprinde existenţa acestui tip de conducere pentru marile firme. Motivul îl reprezintă existenţa resurselor umane, a competenţei manageriale, precum şi a unei echipe de conducere. Totodată, se subliniază inoportunitatea acestui tip de conducere în cazul instituţiilor de servicii publice. Acesta face şi subiectul capitolului „Sistemul antreprenorial în instituţiile de servicii publice”. Din categoria instituţiilor de servicii publice fac parte: universităţile, şcolile, agenţiile guvernamentale, sindicatele, bisericile, spitalele, organizaţiile municipale şi de caritate. Empiric s-a dovedit că instituţiile de servicii publice inovează mai greu decât cea mai birocratică firmă. Motivele rezidă în: bazarea exclusivă a instituţiilor de servicii publice pe un anumit buget (şi mai puţin pe rezultatele obţinute); scopul instituţiei de servicii publice - acela de a satisface pe toată lumea; activitatea principală a acestora se orientează mai degrabă pe „binefacere” şi mai puţin pe calculele costuri/beneficii. Scopul instituţiilor de servicii publice este orientat spre maximizare, iar nu spre optimizare, cum se întâmplă în cazul celor mai multe întreprinderi.

Capitolul „Firmele de tip antreprenorial” subliniază egalitatea din acest punct de vedere între firmele de dimeniuni mari şi firmele mici. Ponderea firmelor mici antreprenoriale este totuşi mai mare faţă de ponderea marilor firme antreprenoriale (între care autorul se opreşte asupra firmelor americane Johnson&Johnson şi 3M). Adoptarea unor politici de conducere coerente şi a unor practici antreprenoriale stau la baza inovaţiei.

Capitolul „Noua întreprindere” subliniază importanţa conducerii pentru întreprinderea antreprenorială, conducere care trebuie să se orienteze asupra pieţelor (luând în considerare ipoteza că un produs nou este creator de pieţe inimaginabile, de exemplu cazul 3M, care preoiectează banda adezivă pentru industrie, fără a lua în considerare că aceasta va deveni banda scotch utilizată cu succes în gospodărie etc.), să planifice atent banii şi capitalul, să depună eforturi pentru a alcătui o echipă de conducere (altfel spus, o echipă managerială, deoarece o întreprindere antreprenorială nu poate exista cu unul sau doi oameni de conducere) şi să ia în serios rolul său de antreprenor. Motivaţia, competenţa şi entuziasmul celor care alcătuiesc echipa managerială reprezintă cheia succesului întreprinderii antreprenoriale.

Partea a-III-a a lucrării, intitulată „Strategiile antreprenoriale” este

structurată, la rândul său, pe mai multe capitole, concentrate pe cele patru strategii antreprenoriale, interdependente:

− „aruncă în luptă toate resursele pe care le ai”, strategie care se potriveşte unui mic număr de inovaţii;

− „loveşte acolo unde nu există nimic şi nimeni”. Aici este inclusă strategia „imitaţiei creatoare”; deşi cei doi termeni sunt antitetici, ea trebuie înţeleasă în sensul că antreprenorul ce aplică această strategie înţelege că inovaţia este mai bună decât ceea ce au realizat primii care au

301


inovat. Este cazul Procter & Gamble pentru a ajunge primii pe piaţa detergenţilor, săpunului şi a articolelor de toaletă. Imitatorul creator nu inventează produsul ori serviciul, ci îl perfecţionează;

− „găsirea şi ocuparea unei breşe ecologice”, implicând strategia barierei (în care produsul inovat este esenţial pentru buna desfăşurare a procesului, riscul nefolosirii sale putând fi mai mare decât costul produsului), strategia calificării în specialitate şi strategia pieţei;

− „schimbarea caracteristicilor economice ale unui produs, ale unei pieţe sau ale unei industrii”.

Chintesenţa unei firme antreprenoriale constă, potrivit autorului, în răspunsul la întrebarea: De ce are nevoie clientul pentru ca un serviciu, de exemplu, să devină într-adevăr un serviciu pentru el? Utilitatea produsului şi necesitatea clientului sunt ridicate la rangul de valori supreme.

Capitolul „Societatea antreprenorială” reprezintă, după cum arată şi autorul, concluziile lucrării. Între ideile conclusive ale autorului se numără:

− necesitatea unei societăţi antreprenoriale în care inovaţia şi sistemul antreprenorial au caracter normal, ferm, permanent;

− incompatibilitatea planificării tradiţionale cu societatea şi economia antreprenorială;

− caracterul descentralizat al inovaţiei; − inovaţia nu trebuie subsumată exclusiv tehnologiei avansate, ci ea

vizează şi alte domenii; − sunt imperative inovaţii cu caracter social, care să rezide în politici

paleative pentru lucrătorii disponibilizaţi; − individul trebuie să accepte că într-o societate antreprenorială trebuie

să se perfecţioneze şi să se reprefecţioneze, să înveţe şi să reînveţe ş.a.m.d.

Remarcăm în mod deosebit maniera clară şi concisă în care este realizată lucrarea de faţă. Stilul limpede o face accesibilă nu doar economiştilor, ci şi juriştilor. Interesul practic pe care îl prezintă lucrarea recenzată este preţios pentru practicieni, masteranzi şi doctoranzi.

302


303

053_3-4-2009

Documents

Transcript of 053_3-4-2009