Rolul jurisprudenței europene în perfecționarea legislației achizițiilor publice

Avocat Florin IRIMIA Societatea civilă de avocați Ceparu și Irimia 

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) = Instituţia jurisdicţională europeană care examinează legalitatea actelor Uniunii şi asigurarea interpretarea şi aplicarea uniformă a dreptului european.

Instrumente principale de lucru în domeniul achizițiilor publice:

I. Procedura prejudicială (preliminară) care permite (şi uneori obligă) judecătorul naţional să solicite un aviz CJUE atunci când o chestiune de drept european este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la:

1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european);

2. validitatea unui act comunitar (de exemplu, dacă o directivă este conformă tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului european).

Esenţial: Instanţa naţională este obligată să respecte interpretarea CJUE atunci când soluţionează litigiul care a generat întrebarea preliminară. Hotărârea CJUE este obligatorie şi pentru celelalte instanţe naţionale sesizate cu o problemă identică.

II. Acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor (infrigement)

Scop: Permite controlul respectării de către statele membre a obligaţiilor care le revin în temeiul dreptului Uniunii EuropeneCine sesizează: Comisia Europeană (cel mai frecvent) sau un stat membruProcedură: Solicitare preliminară opinie stat membru acuzat de nerespectarea dreptului european. Răspunsul neconcludent şi lipsa remedierii încălcărilor sesizate atrag depunerea acţiunii la CJUE.Constatarea încălcării conduce la obligarea statului la încetarea situaţiei sesizate. Lipsa respectării hotărârii atrage condamnarea la plata unei sume forfetare şi/sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu.

Cazuri relevante care au condus la modificarea directivelor privind achizițiile publice

1. Definiția autorităților contractante

Cauza C-18/01 Korhonen: Dacă organismul operează în condiții normale de piață, urmărește un scop lucrativ și suportă pierderile legate de exercitarea activității sale, este puțin probabil ca necesitățile pe care vizează să le satisfacă să fie de o altă natură decât industrială sau comercială.

Recital nr. 10 Directiva 2014/24/CE: Un organism care funcționează în condiții normale de piață, care urmărește obținerea unui profit și care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s-a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial.

2. Atribuirea contractelor in house

Cauza C-107/98 Teckal: Regulile instituite de directivele privind achiziţiile publice nu se aplică atunci când autoritatea contractantă exercită asupra persoanei căreia îi atribuie contractul un control analog cu cel pe care îl exercită asupra propriilor servicii şi când persoana în cauză realizează cea mai mare parte a activităţii pentru autoritatea contractantă sau pentru persoane deţinute de aceasta.

Art. 12 Directiva 2014/24/CE: (1) Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:

(a) autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;

(b) peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă; și

(c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate. Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, […] atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.

3. Implicarea prealabilă a ofertanților

Cauzele conexe C-21/03 et C-34/03 Fabricom: Nu poate fi refuzată participarea la procedura de atribuire operatorului economic care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire sau a altor documente preliminare procedurii de atribuire (studii, proiecte, etc.) fără să-i fie permis acestuia să dovedească că informaţiile la care a avut acces nu sunt de natură să denatureze în mod concret concurenţa.

Art. 41 Directiva 2014/24/CE: Candidatul sau ofertantul în cauză este exclus din cadrul procedurii numai dacă nu există niciun alt mijloc pentru a asigura respectarea principiului egalităţii de tratament. Înainte de orice astfel de excludere, candidaţii sau ofertanţii trebuie să fi avut posibilitatea de a demonstra că implicarea lor în pregătirea procedurii de achiziţie nu poate denatura concurenţa

4. Etichete

Cauza C 368/10 ‑ Comisia vs. Olanda : este interzisă introducerea ca şi criteriu de calificare sau de atribuire a etichetelor ecologice fără precizarea criteriilor pe baza cărora se acordă aceste etichete şi fără să se autorizeze posibilitatea de a demonstra prin orice mijloc de probă că sunt îndeplinite criteriile respective.

Art. 43 Directiva 2014/24/CE: […]autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă.

5. Criterii de atribuire

Cauza C 368/10 ‑ Concordia Bus: Pot fi utilizate ca şi factori de evaluare criteriile ecologice (precum nivelul de emisii de noxe) sub condiţia ca aceste criterii să aibă legătură cu obiectul contractului, să nu ofere o libertate necondiţionată de alegere autorităţii contractante, să fie expres menţionate în anunţul de participare sau în caietul de sarcini şi să respecte toate principiile fundamentale ale dreptului european, în special principiul nediscriminării.

Art. 67 Directiva 2014/24/CE: […] (2) Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante […] poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză. (4) Criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante […] .

Criterii de atribuire

Cauza T-4/01 Renco vs. Consiliul Europei: Experienţa, capacitatea tehnică a ofertanţilor şi calitatea subcontractanţilor pot figura printre criteriile de atribuire, fiind susceptibile de evaluare obiectivă şi concretă.Contra: Cauza C-31/87 Beentjes, Cauza C-19/00 SIAC, Cauza C 532/06 ‑ Lianakis, Cauza C-19/00 SIAC, Cauza C-315/01 GAT: Autoritatea contractantă trebuie să aleagă criterii care să vizeze identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.

Art. 67 (2) Directiva 2014/24/CE: Printre criteriile de atribuire se pot număra, de exemplu:[…] (b) organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat să execute contractul, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului de executare a contractului.

6. Preț neobişnuit de scăzut

Cauza C 599-10 SAG : În cazul în care ofertantul propune un preţ anormal de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a-i solicita în scris clarificări cu privire la preţul propus. Cauzele conexe C-285/99 et C-286/99 Lombardini și Mantovani: Procedura de verificare a preţului neobişnuit de scăzut trebuie aplicată de fiecare dată când autoritatea contractantă intenţionează să respingă o ofertă pe acest considerent, astfel încât ofertanţii să fie asiguraţi că nu vor fi respinşi înainte să poată furniza explicaţii cu privire la seriozitatea ofertelor.

Art. 69 Directiva 2014/24/CE: (1) Autoritățile contractante solicită operatorilor economici să explice prețul sau costurile propuse în ofertă, în cazul în care ofertele par a fi anormal de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile respective. […] (3) Autoritatea contractantă evaluează informațiile furnizate prin consultarea ofertantului. Ea poate respinge oferta numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod satisfăcător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse […].

7. Modificarea contractului de achiziție publică

Cauza C 454/06 ‑ Pressetext: modificările aduse dispoziţiilor unui contract de achiziţii publice în perioada în care îşi produce efectele reprezintă o nouă atribuire dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului iniţial.

Modificarea poate fi considerată substanțială atunci când:- introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reţinută iniţial;- extinde contractul, într o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute iniţial; ‑- schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într un mod ‑care nu fusese prevăzut în clauzele contractului iniţial.

Modificarea contractului de achiziție publică

Cauza C 337/98 ‑ Comisia vs. Franța : Pentru aplicarea dispoziţiilor directivei trebuie verificat dacă negocierile cu privire la condiţiile contractuale prezintă caracteristici în mod substanţial diferite raportat la cele iniţiale şi sunt de natură să demonstreze voinţa părţilor de renegociere a condiţiilor esenţiale ale contractului.

Art. 72 (4) din Directiva 2014/24/CE: Modificarea unui contract sau acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială […] atunci când, prin această modificare, contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial. […] o modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:

Modificarea contractului de achiziție publică

(a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziții, ar fi permis admiterea altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat inițial sau ar fi atras alți participanți la procedura de achiziție;

(b) modificarea schimbă balanța economică a contractului sau a acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul sau acordul-cadru inițial;

(c) modificarea extinde domeniul de aplicare al contractului sau al acordului-cadru în mod considerabil;

(d) un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul, în alte cazuri decât cele prevăzute la alineatul (1) litera (d).

VĂ MULȚUMESC PENTRU ATENȚIA ACORDATĂ

Avocat Florin IRIMIA Societatea civilă de avocați Ceparu şi Irimia

www. ceparu-irimia.rowww.avocat-achizitii.com