UNIVERSITATEA DIN BUCUREŞTIFACULTATEA DE DREPT

REZUMATAL TEZEI DE DOCTORAT

CU TITLUL

ASPECTE DE TEORIE, LEGISLAŢIE ŞI PRACTICĂ JUDICIARĂ PRIVIND ARESTAREA

PREVENTIVĂ

Conducător ştiinţific :Prof. Univ. Dr. ION NEAGU

Doctorand:ANDREI ZARAFIU

1

REZUMAT

Prezenta lucrare îmbracă forma unui studiu monografic şi este consacrată aspectelor teoretice, legislative, de practică judiciară şi drept comparat privind arestarea preventivă.

În cadrul activităţii de cercetare ştiinţifică derulate în domeniul dreptului procesual penal problema dezbătută de prezenta lucrare de doctorat a constituit, în mod concret sau în forma genului de care aparţine, acela al măsurilor preventive , obiectul mai multor lucrări de specialitate.

Cu toate acestea alegerea temei lucrării şi cercetarea unei asemenea problematici se impune, credem noi, ţinând seama pe de o parte de importanţa instituţiei analizate în contextul funcţionării mecanismului procesului penal, iar pe de altă parte având în vedere efervescenţa legislativă ce a caracterizat reglementarea în materie, în considerarea nevoii de corelare a legislaţiei naţionale cu principiile europene şi cu standardele impuse de jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

În acest context, arestarea preventivă apare în prezent într-o formă nouă, atât din punct de vedere al conţinutului normativ cât şi din punct de vedere al reflexului practic, ilustrat de bogata jurisprudenţă a instanţelor naţionale şi a Curţii Europene.

Astfel, cercetarea ştiinţifică în domeniu are scopul de a identifica şi de a propune eliminarea, în urma unei analize temeinice, a eventualelor disfuncţionalităţi ce pot apărea atât în activitatea de legiferare cât şi în activitatea de aplicare a unor reglementări menite să asigure o protecţie juridică coerentă şi reală unuia din cele mai importante drepturi fundamentale ale omului – libertatea individuală.

Dezvoltarea fenomenului infracţional impune vigilenţa statelor pentru combaterea criminalităţii, iar aceasta nu se poate realiza în condiţii de legalitate decât prin fixarea unor reguli imperative, menite să asigure un echilibru între nevoile de satisfacere a interesului public legat de răspunsul judiciar al statului faţă de încălcarea normelor penale şi nevoile de apărare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale garantate persoanelor implicate în procesele penale.

Cine se legitimează a fi un observator al societăţii este tentat să facă filozofie. Dar o societate nu poate funcţiona cu reflecţii filozofice, ea are nevoie de legi. Rousseau afirma că „libertatea este supunerea faţă de legi pe care le-am stabilit noi înşine”.

2

Dacă legea limitează libertatea noastră, ea este în acelaşi timp şi condiţia ei.

În fond, libertatea este puterea de a ne supune legii. Rămâne actuală afirmaţia lui Montesquieu : „într-un stat, adică într-o societate în care există legi, libertatea nu poate consta decât în a putea face ceea ce ar trebui să vrei, şi nu în a fi constrâns să faci ceea ce nu ar trebui să vrei”.

Privarea temporară de libertate este o necesitate care condiţionează liberatea altora.

Reglementările de dată recentă ale formelor în care intervine privarea de libertate în sistemul român de drept, cu largi implicaţii asupra sistemului de garanţii menit să asigure eliminarea arbitrariului din materia afectării acestui drept fundamental, instituit prin instrumente juridice internaţionale şi naţionale, justifică pe deplin analiza realizată în această lucrare de doctorat.

De asemenea, apreciem că alegerea şi analiza unei astfel de teme este justificată şi de necesitatea efectuării unui examen judicios al modului în care activitatea judiciară principală, desfăşurată în toate cele trei faze ale procesului penal poate fi dublată de desfăşurarea unei activităţi cu caracter secundar în urma căreia să intervină afectarea libertăţii individuale.

Iată o parte din considerentele care relevă interesul abordării problemelor ce fac obiectul acestei teze de doctorat.

În conţinutul ei lucrarea este structurată pe şapte capitole, care cuprind atât aspecte de natură doctrinară, fundamentări tradiţionale ale analizei legate de arestarea preventivă ca modalitate de restrângere a libertăţii individuale, însă şi reglementări referitoare la dimensiunea juridică a conceptului de libertate la nivel european, precum şi cele referitoare la instrumentele internaţionale prin care se asigură respectarea libertăţii ca drept fundamental.

Primul capitol al prezentei lucrări de doctorat este consacrat aspectelor generale privind libertatea şi dimensiunea juridică a acestui concept, instrumentelor juridice de apărare a libertăţii ca drept fundamental, instrumentelor internaţioanle de apărare a libertăţii, instrumentelor juridice naţionale de apărare şi garanţiilor constituţionale şi procesuale pentru apărarea libertăţii în procesul penal, mijloacelor juridice prin care se realizează apărarea libertăţii individului reglementate prin dispoziţiile dreptului penal substanţial şi a dreptului civil.

În prima secţiune a lucrării sunt abordate aspecte cu un pronunţat caracter introductiv, fiind studiate aspecte generale legate de libertate şi dimensiunea juridică a acestui concept. Sunt evidenţiate aspecte de ordin teoretic şi practic.

3

De-a lungul timpului libertatea a cunoscut o utilizare intensivă la nivel conceptual, utilizare intensificată în ultimul secol, astfel că în prezent riscă să îşi piardă identitatea ca noţiune şi să se identifice cu obiectul (conţinutul) asupra căreia poartă. Vorbind despre libertate nu poţi începe fără a constata uşurinţa cu care acest termen poate fi revendicat în orice tip de discurs; conceptul are prin urmare o dimensiune morală, religioasă, metafizică, juridică şi politică.

Dimensiunea juridică a conceptului de libertate are o natură specială, particulară, atât prin metoda de abordare cât şi prin complexitatea conţinutului.

Abordarea juridică a noţiunii de libertate, prin drept, este în mod organic condiţionată de evoluţia ideii de drept natural (jus naturalis), întrucât libertatea este expresia unui drept natural, etern, asemenea ordinii divine.

Dimensiunea filozofică a libertăţii se confundă cu cea juridică, iar recunoaşterea libertăţii în forma dreptului a însemnat şi recunoaşterea sau reglementarea primei forme de afectare a libertăţii (juridică sau cvasinaturală) – sclavia. Relaţia dintre libertate ca drept natural şi ca stare acceptată prin lege a fost punctată de Aristotel, în sensul că autorul considera că: „numai prin lege devine cineva sclav ori liber, prin natură oamenii nu se deosebesc întru nimic.”

Analiza se concentrează asupra problemelor legate de evoluţia conceptului de libertate individuală din cele mai vechi timpuri, antichitate, străbătând perioada evului mediu, apoi cea feudală, cu accente deosebite in perioada iluminismului.

Sfârşitul secolului al XVIII-lea reprezintă momentul în care, în materia libertăţii şi a protejării sale, la nivel juridic, abordarea teoretică este înlocuită cu abordarea normativă. Primele consacrări juridice ale libertăţii individuale, ca principalul drept natural al omului, au apărut în Anglia, o dată cu Magna Charta Libertatum (1215). Dispoziţiile sale incipiente au fost preluate şi dezvoltate în diferite alte acte juridice, cum ar fi: „Petition of Rights” (1628), „Habeas Corpus Act” (1679), „Bill of Rights” (1689).

Recunoaşterea expresă şi garantarea la nivel juridic a libertăţii individuale, ca drept fundamental al omului, a debutat în epoca Declaraţiilor, ca acte cu caracter juridic, menite să proclame şi să garanteze această valoare umană, naturală.

Aspectele de natură conceptuală sunt dublate de abordarea tradiţionalistă, în sensul că libertatea, ca drept fundamental, nu poate fi separată de protecţia ei. Dreptul la libertate înseamnă şi dreptul la siguranţă, adică reglementarea strictă a cazurilor în care caracterul inviolabil al

4

libertăţii poate fi înfrânt. Odată cu apariţia primelor consacrări juridice ale libertăţii individuale a operat şi joncţiunea terminologică între concepţia referitoare la drepturi subiective şi ce referitoare la libertăţi. Libertatea a fost pentru început un fapt, acela de a nu fi restricţionat şi se exprima în termeni de rezistenţă în raport cu puterea.

Consacrarea juridică actuală a libertăţii individuale implică o dublă reglementare, atât a asigurărilor şi garanţiilor specifice protejării libertăţii, cât şi a formelor în care aceasta este afectată, în special prin măsuri procesuale. Astfel libertatea este reglementată în antiteză cu privarea de libertate. La nivel juridic, protecţia efectivă a libertăţii se realizează şi prin metode indirecte, negative, respectiv prin legiferarea unui cadru extrem de precis în care poate interveni privarea de libertate.

În sens juridic, prin libertate înţelegem în primul rând o categorie individuală, un drept subiectiv al omului, protejat şi garantat alături de alte categorii asemănătoare, ce compun genul de drepturi fundamentale. Evoluţia conceptuală a noţiunii de libertate s-a manifestat pe plan juridic, cu precădere în domeniul dreptului constituţional şi prin utilizarea recentă a expresiei de libertăţi publice.

Aspectele de ordin teoretic abordate în capitolul introductiv al prezentei lucrări prezintă o deosebită importanţă în sensul stabilirii conţinutului acestui drept faţă de care legiuitorul a reglementat formele de privare de libertate.

Secţiunea a 2-a a primului capitol este dedicată unei analize laborioase a instrumentelor juridice prin intermediul cărora se realizează apărarea libertăţii ca drept fundamental atât la nivel internaţional, cât şi în ceea ce priveşte protecţia naţională.

Istoria conceptului de drepturi şi libertăţi ale omului se caracterizează printr-o extrem de rapidă şi largă răspândire mai întâi la nivelul continentului european şi mai apoi la nivel internaţional. Proclamarea drepturilor şi libertăţilor omului, în documente şi texte juridice internaţionale, a apărut ca o tendinţă accentuată a secolului 20 şi s-a cristalizat după cel de-al doilea război mondial, odată cu adoptarea Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului şi a celor două pacte internaţionale referitoare la drepturi civile şi politice, şi la drepturile economice, sociale şi culturale (16 decembrie 1966).

Cu privire la instrumentele internaţionale prin care se realizează protecţia libertăţii esenţiale sunt prevederile Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, ale Pactului Internaţional privind Drepturile Civile şi Politice, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prin prisma dispoziţiilor art.5.

5

Carta O.N.U. adoptată la conferinţa de la San Francisco (24 octombrie 1945) proclama necesitatea promovării drepturilor omului ca obiectiv principal al cooperării internaţionale.

O.N.U. a elaborat Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, ce a fost proclamată prin Rezoluţia Adunării Generale a O.N.U. la 10 decembrie 1948.

Documentul porneşte de la necesitatea recunoaşterii unui standard minim al drepturilor omului şi libertăţilor acestuia, fiind primul document internaţional cu vocaţie de universalitate în domeniu. Drepturile şi libertăţile omului sunt fundamentate pe principiul egalizării indivizilor – „toate fiinţele se nasc libere şi egale în drepturi”.

Cu privire la libertatea persoanei relevante le consider a fi dispoziţiile art. 4 – „nimeni nu va fi ţinut în sclavie”, art. 5 – „nimeni nu va fi supus la torturi, nici la pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante”.

Art. 9 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului stipulează că „Nimeni nu trebuie să fie arestat, deţinut sau exilat în mod arbitrar”. Pe cale de consecinţă, îngrădirea libertăţii persoanei în cadrul oricărei societăţi democratice nu se poate realiza decât în condiţii de legalitate, potrivit normelor incidente legislaţiei fiecărui stat Arestarea nu poate fi dispusă decât pentru motive temeinice, orice hotărâre arbitrară în acest sens fiind un abuz, o încălcare flagrantă a libertăţii individului.

În considerarea faptului că Declaraţia Universală a Drepturilor Omului nu este un instrument juridic obligatoriu pentru statele semnatare, ci reprezintă o afirmare a principiilor fundamentale, care guvernează drepturile şi libertăţile omului, Adunarea Generală a O.N.U. a adoptat Rezoluţia nr. 2200/XX din 16 decembrie 1966 Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, care a intrat în vigoare la 3 ianuarie 1976 şi Pactul Internaţional cu privire la drepturile civile şi politice intrat în vigoare la 23 martie 1976.

Pactul Internaţional cu privire la drepturile civile şi politice a fost conceput ca instrument internaţional cu forţă juridică obligatorie pentru statele membre, esenţa sa fiind concentrată asupra reiterării principiilor enunţate în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, enumerând şi analizând ansamblul de drepturi civile şi politice recunoscute de comunitatea internaţională.

Prin intermediul prevederilor art. 9 din Pactul Internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, statele membre au dorit să reitereze, cu forţă juridică obligatorie, faptul că în materia arestării preventive nu-ţi poate găsi locul arbitrarul, ci privarea de libertate poate fi dispusă numai în condiţiile legii pentru motive bine determinate şi cu respectarea tuturor garanţiilor

6

procesuale referitoare la dreptul de a fi încunoştinţat de învinuirea care i se aduce persoanei în cauză, dreptul de a beneficia de judecată în faţa unei instanţe competente într-un termen rezonabil, dreptul de a fi prezent sau de a ataca legalitatea măsurii arestării preventive.

La 4 noiembrie 1950 a fost deschisă la Roma, pentru semnare, Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale elaborată în cadrul Consiliului Europei. Convenţia a intrat în vigoare în septembrie 1953.

Elementul de garanţie al drepturilor şi libertăţilor proclamate de convenţie rezultă din art. 1: „Înaltele Părţi contractante recunosc oricărei persoane de sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în titlul 1 al prezentei Convenţii”. Convenţia consacra pe de o parte o serie de drepturi şi libertăţi civile şi politice şi stabilea, pe de altă parte un sistem vizând garantarea, respectarea de către statele contractante a obligaţiilor asumate de acestea. Art. 5 consacră dreptul la libertate şi siguranţă, precum şi condiţiile în care se poate dispune privarea de libertate. Articolul 5 prevede de asemenea dreptul la repatriere pentru orice persoana care este victima unei arestării sau a unei deţineri în condiţii contrare dispoziţiilor acestui articol.

Scopul adoptării Convenţiei de către Consiliul Europei a fost acela de a proclama unitatea europeană, pentru ocrotirea şi întărirea democraţiei pluraliste şi a drepturilor omului.

Analizând conţinutul articolului 5 putem sistematiza dispoziţiile sale în cazuri de privare de libertate în context penal permise de convenţie (art. 5 alin. 1 lit. a-c) şi în garanţii instituite împotriva arbitrarului din materia privării de libertate (art. 5 alin. 2-5). În materie penală, putem aprecia, în mod sintetic, că privările de libertate permise de art. 5 le întâlnim în cazul detenţiei după condamnarea de către o instanţă competentă, neexecutării unei obligaţii legale sau a unei dispoziţii a instanţei, reţinerii şi arestării preventive.

Paragrafele 2-4 ale art. 5 constituie garanţii substanţiale pentru persoanele arestate sau reţinute, garanţii ce formează un sistem, între ele fiind incluse interferenţe dar cu scop unic: înlăturarea oricărei posibilităţi de privare ilegală de libertate. Aceste garanţii pot fi sistematizate în: - dreptul de a fi informată despre motivele invocate de autorităţi pentru a lua măsura arestării sau deţinerii decisă împotriva ei (art. 5 alin. 2); - dreptul la un judecător (art. 5 alin. 3); - dreptul de a introduce o cale de atac în faţa unui tribunal pentru a statua cu privire la legalitatea deţinerii sale; - dreptul la reparaţii în cazul privării ilicite de libertate (art. 5 alin. 5).

De asemenea, în cadrul acestei secţiuni am supus analizei modul în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului realizează controlul judiciar al

7

respectării libertăţii ca drept fundamental cu accente deosebite pe aspectele de natură instituţională. Conform art. 32, competenţa Curţii este legată de interpretarea şi aplicarea Convenţiei şi a Protocoalelor sale, toţi reclamanţii au acces direct la Curte, însă numai după epuizarea căilor de recurs intern sub sancţiunea respingerii lor ca inadmisibile, fiind retrase din sistem, într-un stadiu incipient.

La nivel naţional, instrumentele juridice şi garanţiile legate de materia libertăţii se regasesc la nivel constituţional, în cadrul procesului penal, la nivelul dreptului penal şi la nivelul dreptului civil.

Constituţia României conţine în capitolul II dispoziţii cu forţă juridică supremă, privind drepturile şi libertăţile fundamentale.

La nivel doctrinar, drepturile fundamentale sunt considerate a fi acele drepturi subiective ale cetăţenilor, esenţiale pentru viaţa, libertatea şi demnitatea acestora, indispensabile pentru libera dezvoltare a personalităţii umane, drepturi stabilite prin constituţia şi garantate prin Constituţie şi legi.

Între noţiunea de drept şi cea de libertate fundamentală există sinonimie din punct de vedere juridic. Cadrul normativ aplicabile în materia drepturilor fundamentale are o anumită particularitate dată de faptul că reglementarea, chiar cea de la nivelul legii fundamentale, nu asigură doar proclamarea dreptului fundamental ci mai ales protejarea sau garantarea lor.

Reglementarea constituţională constituie atât baza juridică principială, a legislaţiei procesuale penale, cât şi izvor de drept primar pentru câteva instituţii procesuale de bază: reţinerea, arestarea, percheziţia.

În primul rând, art. 23 alin. 1 din Constituţie proclamă faptul că libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt invizibile, stabilind existenţa a două categorii juridice diferite, dar aflate într-o interdependenţă sistemică. Libertatea individuală priveşte conţinutul acestui drept fundamental, aparent nelimitat dar care se circumscrie unor prescripţii legale pe când siguranţa persoanei exprimă ansamblul garanţiilor care protejează persoana în situaţiile în care autorităţile publice, în aplicarea Constituţiei şi a legilor, iau anumite măsuri care privesc libertatea individuală, garanţii care asigură că aceste măsuri să nu fie ilegale.

În considerarea acestui deziderat Constituţia arată că percheziţionarea, reţinerea sau arestarea sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege, indicând astfel în mod indirect şi formele prin care se afectează libertatea individuală, precum şi premisele pentru detaliatul cadru procedural.

Conţinutul art. 23 stabileşte premisele concepţiei dualiste a reglementării instituţiei arestării preventive în legislaţia procesual penal ce implică termene şi proceduri distincte pentru aceeaşi instituţie în funcţie de

8

etapa în care a ajuns activitatea judiciară, în faza de urmărire penală sau în faza de judecată.

Potrivit art. 23 alin. 10 din Constituţie, persoana arestată preventiv are dreptul să ceară punerea sa în libertate provizorie, sub control judiciar sau pe cauţiune. Textul constituţional stabileşte astfel premisele modalităţilor de individualizare neprivative de libertate ale arestări preventive.

În legătură cu libertatea individuală dar fără relaţionare directă cu privarea de libertate sau cu formele sale, art. 23 din Constituţie mai stabileşte două reguli fundamentale, de tradiţie în toate sistemele juridice şi de incontestabilă actualitate, anume prezumţia de nevinovăţie şi legalitatea pedepsei.

În ceea ce priveşte instrumentele juridice şi garanţiile instituite în cadrul procesului penal o importanţă deosebită o au principiile care guvernează desfăşurarea procesului penal. Principiul garantării libertăţii persoanei, reglementat în art. 5 C. proc. pen., funcţionează într-un cadru exclusiv procesual, dincolo de care protecţia libertăţii individuale se realizează prin instrumente internaţionale şi constituţionale. Potrivit art. 5 alin. 2 C. proc. pen., nicio persoană nu poate fi reţinută, arestată sau privată de libertate în alt mod şi nici nu poate fi supusă vreunei forme de restrângere a libertăţii decât în cazurile şi condiţiile revăzute de lege. Sub protecţia art. 5 legiuitorul plasează atât formele de privare de libertate cât şi cele de restrângere a libertăţii, în considerarea aprecierilor Curţii Europene în sensul că între privarea li restricţia de libertate nu există decât o diferenţă de stadiu sau de intensitate şi nu de natură sau de esenţă.

Potrivit art. 5 alin. 4 orice persoană care a fost, în cursul procesului penal, privată de libertate sau căreia i s-a restrâns libertatea, ilegal sau pe nedrept, are dreptul la repararea pagubei suferite, în condiţiile prevăzute de lege. Obiectul reparaţiei este constituit atât din paguba materială, cât şi de paguba morală produsă prin măsuri ce afectează libertatea persoanei iar instrumentul juridic prin care se obţine această reparaţie este acţiunea civilă pentru repararea pagubei materiale, sau a daunei morale în cazul privării ori restrângerii de libertate în mod nelegal.

Art. 5 alin. 5 C. proc. pen., consacră dreptul învinuitului sau inculpatului arestat preventiv de a cere, în tot cursul procesului penal, punerea în libertate provizorie, sub control judiciar sau pe cauţiune. Beneficiul liberării provizorii este recunoscut atât învinuitului cât şi inculpatului, în ambele faze ale procesului penal.

Datorită însemnătăţii sale deosebite ca valoare socială şi ca atribut esenţial al persoanei, dreptul la libertate (garantat fiecărei persoane) este ocrotit şi prin intermediul normelor de drept penal, aceste norme prevăd şi

9

sancţionează, în raport cu gravitatea lor, faptele de pericol social prin care se încalcă dreptul la libertate sub oricare din aspectele pe care le implică. Astfel, prezenta lucrare de doctorat analizează acele fapte ce afectează libertatea persoanei, care prin modul în care sunt incriminate de legiuitor realizează o protecţie legitimă în statul de drept. Este vorba despre lipsirea de libertate în mod ilegal, sclavia şi supunerea la muncă forţată sau obligatorie, arestarea nelegală şi cercetarea abuzivă, represiunea nedreaptă.

În ceea ce priveşte mijloacele specifice dreptului civil, atenţia este concentrată pe situaţiile în care poate fi angajată răspunderea patrimonială a statului, precum şi condiţiile în care poate fi exercitată acţiunea civilă pentru repararea pagubei în cazul privării de libertate pe nedrept. Potrivit art. 5 par. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, orice persoană care este victima unei arestări sau a unei deţineri în condiţii contrare dispoziţiilor acestui articol are dreptul la reparaţii.

Dreptul la reparaţii garantat la nivel european priveşte orice formă de privare de libertate (provizorie sau definitivă) în timp ce sistemul procesual naţional recunoaşte această garanţie doar pentru măsurile provizorii prin care se afectează libertatea persoanei şi doar pentru privările de libertate intervenite înainte de soluţionarea definitivă a cauzei pe fond. Dreptul la reparaţii se naşte la un moment ulterior afectării libertăţii, până atunci el existând doar virtual. Dreptul la reparaţii poate fi invocat în faţa Curţii Europene doar în urma constatării unei privări nelegale de libertate şi doar dacă aceasta nu a fost reparată în faţa instanţelor naţionale.

În raport juridic obligaţional născut ca urmare a producerii faptei ilicite (privarea de libertate pe nedrept) calitatea de debitor principal o primeşte, prin voinţa expresă a legii (art. 506 alin. 3), statul, deşi autorul nemijlocit al faptei cauzatoare de prejudicii, este un reprezentant al său, organ judiciar implicat în procesul penal (judecător de regulă, procuror prin excepţie). Răspunderea în cazul privării de libertate pe nedrept este o formă de răspundere civilă delictuală, sui generis, reglementată ca o răspundere patrimonială a statului pentru fapta altei persoane.

Legiuitorul stabileşte în mod limitativ (art. 504 C. proc. pen.), care sunt cazurile care dau drept la reparaţie sau cu alte cuvinte, care sunt criteriile de stabilire a caracterului ilicit al faptei care în această materie angajează răspunderea: situaţia persoanei condamnate definitiv pentru care, în urma rejudecării s-a pronunţat o hotărâre definitivă de achitare; în această situaţie dreptul la reparaţie există independent de vreo formă de privare de libertate şi corespunde mai degrabă ipotezei prejudiciului în caz de eroare judiciară, reglementat de dispoziţiile art. 3 din Protocolul 7 adiţional al Convenţiei Europene; situaţia persoanei care, în cursul procesului penal, a

10

fost privată de libertate ori căreia i s-a restrâns libertatea în mod nelegal. Deşi la nivel principial, atât art. 5 par. 5 din CEDO, cât şi art. 5 alin. 4 din Codul de Procedură Penală, proclamă dreptul la reparaţii în cazul oricăror forme de privare sau restrângere de libertate, în aplicarea acestui principiu legiuitorul român restricţionează în mod nejustificat existenţa lui, limitând-o doar la formele principale de privare sau restrângere a libertăţii (măsurile preventive), excluzându-le pe cele care, deşi speciale, provoacă o afectare a libertăţii.

Potrivit art. 505 alin. 1 C. proc. pen., la stabilirea întinderii reparaţiei se ţine seama de durata privării sau restrângerii de libertate suportate, precum şi de consecinţele produse asupra persoanei ori asupra familiei celui privat de libertate sau a cărui libertate a fost restrânsă, însă vor fi avute în vedere şi Recomandările Consiliului Europei cu privire la repararea daunelor morale, făcute în 1965 la Londra.

Structurat pe patru secţiuni capitolul al II-lea al prezentei lucrări conţine aspecte privind formele privării de libertate în sistemul român de drept.

Astfel, prima secţiune a celui de-al doilea capitol abordează aspecte legate de conceptul, clasificarea, calificarea termenului de privare de libertate în jurisprudenţa Curţii Europene.

Într-o societate democratică ţine de însuşi conceptul de libertate necesitatea exercitării drepturilor şi libertăţilor instituite în cadrul unor coordonate morale, politice, religioase şi juridice, care să asigure realizarea acestor drepturi şi libertăţi pentru toţi membrii societăţii. Potrivit art. 29 alin. 2 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului se prevede că: „în exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare om nu este supus decât numai îngrădirilor stabilite prin lege, exclusiv în scopul de a asigura cuvenita recunoaştere şi respectare a drepturilor şi libertăţilor altora şi ca să fie satisfăcute justele cerinţe ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale într-o societate democrată.”

Putem defini privarea de libertate ca fiind forma instituţională, cu caracter exclusiv penal, recunoscută la nivel constituţional şi reglementată detaliat la nivel procesual, în care intervine restrângerea exerciţiului libertăţii individuale, ca libertate fundamentală. Chiar în situaţia în care îmbracă formele sale excesive (detenţiunea pe viaţă), privarea de libertate nu aduce atingere existenţei dreptului fundamental întrucât chiar şi detenţiunea pe viaţă este remisibilă (putând fi iertată prin graţiere ulterior punerii în executare), reparabilă (putând fi corijată în caz de eroare judiciară) şi adaptabilă prin individualizare (cunoaşte posibilitatea liberării condiţionate).

11

Formele în care intervine privarea de libertate în sistemul penal român pot fi clasificate, după modalitatea de reglementare, natură juridică şi funcţionalitatea lor, în forme principale şi forme auxiliare.

Prin formele principale sau propriu-zise de privare de libertate înţelegem modalităţile prin care este afectată total libertatea persoanei, reglementate în mod autonom şi principal, având o evidentă natură juridică preventivă şi o funcţionalitate represivă de sine-stătătoare.

În considerarea acestor aspecte sunt forme principale de privare de libertate sancţiunile penale privative de libertate (pedepsele, măsurile de siguranţă şi măsurile educative privative de libertate), având caracter definitiv şi măsurile procesuale privative de libertate (reţinerea, arestarea preventivă, măsura de siguranţă a internării medicale), având caracter provizoriu.

Formele auxiliare sunt modalităţi în care privarea de libertate intervine ca un efect secundar al altei activităţi judiciare, afectarea totală a libertăţii fiind o consecinţă subsidiară şi esenţial temporară a acestei activităţi principale.

Formele auxiliare de privare de libertate întâlnim în cazul executării mandatului de aducere, în cazul efectuării expertizei psihiatrice obligatorii şi în cazul momentelor preprocesuale ale procedurii speciale de urmărire a unor infracţiuni flagrante.

Există însă şi situaţii intermediare sau marginale care au primit aceeaşi calificare (măsuri privative de libertate) în jurisprudenţa Curţii: arestare la domiciliu, internarea în spital a unei persoane arestate, asistarea la percheziţia locuinţei, perioadă în care s-a aflat sub controlul Poliţiei, reţinerea în maşină pentru mai multe ore sau pe o navă pe mare timp de 16 zile. Pentru a determina dacă o persoană este privată de libertate, în sensul art. 5, trebuie plecat de la situaţia concretă şi luat în considerare un ansamblu de criterii cum ar fi: genul, durate, efectele şi modalităţile de executare a măsurii considerate.

Cea de-a doua secţiune a prezentului capitol abordează aspecte analizează formele principale sau propriu-zise de privare de libertate. Cu această ocazie sunt tratate aspecte legate de sancţiunile penale privative de libertate, principiile care guvernează aplicarea acestora, consideraţii legate de pedepse şi scopul aplicării lor, precum şi o analiză judicioasă a detenţiunii pe viaţă, a închisorii, a măsurii de siguranţă a internării medicale, a măsurii educative a internării minorului, aspecte legate de insituţia sancţiunilor penale privative de libertate instituite prin Noul Cod Penal- Legea nr. 286/2009. De asemenea sunt supusei analizei măsurile procesuale privative de libertate: arestarea preventivă, reţinerea şi internarea medicală.

12

Ca instituţii fundamentale ale dreptului penal, sancţiunile penale privite în ansamblul lor, ca gen, sunt stabilite şi aplicate în considerarea unor principii instituţionale care acţionează în mod specific, dar care sunt subordonate principiilor fundamentale ale dreptului penal: legalitatea sancţiunilor de drept penal, revocabilităţii sancţiunilor de drept penal, principiul individualizării sancţiunilor penale, principiului umanismului sancţiunilor penale. Pedeapsa este o măsură de constrângere şi nu mijloc de reeducare a condamnatului. Scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni, astfel că apar esenţiale funcţiile de constrângere, de reeducare, de exemplaritate, de eliminare.

Detenţiunea pe viaţă este pedeapsa principală prevăzută în art. 54-551

C. pen. ce constă în lipsirea de libertate a condamnatului pentru restul vieţii sale. Această pedeapsă a înlocuit pedeapsa cu moartea o dată cu intrarea în vigoare a Decretului Lege nr. 6/1990 (7 ianuarie 1990). Pedeapsa detenţiunii pe viaţă este privativă de libertate, dar nu cu un caracter temporar, cum este închisoarea, ci cu un caracter perpetuu (permanent). Pedeapsa cu detenţiunea pe viaţă este prevăzută alternativ cu pedeapsa închisorii de până la 25 de ani pentru marea majoritate a infracţiunilor foarte grave, oferind astfel largi posibilităţi de individualizare judiciare şi având un caracter excepţional de extrema ratio. Singurele cazuri în care detenţiunea pe viaţă este reglementată ca o pedeapsă unică le întâlnim pentru infracţiunea de genocid săvârşită în timp de război (art. 357 alin. 2 C. pen.) şi pentru infracţiunea de tratamente neomenoase săvârşite în timp de război.

Închisoarea este o pedeapsă principală ce constă în privarea de libertate a condamnatului prin scoaterea din mediul normal de viaţă şi plasarea lui într-un mediu inchis în care este supus unui regim de viaţă şi de muncă impus. Transpuse într-un conţinut cuantificabil, limitele generale ale închisorii sunt între 15 zile şi 30 de ani. Întrucât îndeplineşte cu succes atât funcţia de constrângere cât şi funcţia de reeducare şi pentru că este adaptabilă, putând fi cu uşurinţă individualizată, remisibilă şi în parte reparabilă, pedeapsa închisorii ocupă locul principal în sistemul pedepselor în vigoare şi este prevăzută pentru toate infracţiunile.

În cadrul măsurilor de siguranţă cu caracter medical singura care presupune o afectare a libertăţii individuale este măsura internării medicale, prevăzută de art. 114 C. pen. Conţinutul măsurii constă în internarea forţată a făptuitorului, care este bolnav mintal ori toxicoman şi care se află într-o stare care prezintă pericol pentru societate, într-o instituţie medicală de specialitate până la însănătoşire. Această măsură poate fi luată în mod provizoriu şi în cursul urmăririi penale sau al judecăţii; în această situaţie devine o măsură procentuală doar ca natură juridică, conţinutul fiind identic

13

cu cel al măsurii de siguranţă. Internarea medicală poate fi luată numai faţă de o persoană care a săvârşit o faptă de natură penală, indiferent dacă acestei persoane i se va aplica şi o pedeapsă.

Regimul juridic aplicabil în materia libertăţii minorului este mai permisiv, mai liberal decât cel aplicabil majorilor. Limitările libertăţii personale trebuie raportate la autorul faptei, deci şi la vârsta şi personalitatea minorului. Măsura educativă a internării într-un centru de reeducare se ia în scopul reeducării minorului, căruia i se asigură posibilitatea de a dobândi învăţătura necesară şi o pregătire profesională potrivită cu aptitudinile sale.

Măsura internării se ia faţă de minorul în privinţa căruia celelalte măsuri educative sunt neîndestulătoare. Măsura internării într-un institut medical educativ se ia faţă de minorul care, din cauza stării fizice sau psihice, are nevoie pe lângă regimul special de educaţie şi de un tratament medical.

Potrivit Codului Penal, dat de forma promulgată a Legii nr.286/2009, pedepsele principale sunt următoarele: detenţiunea pe viaţă, închisoarea, amenda.

Forma provizorie a privării de libertate în cursul procesului penal este ilustrată de instituţia arestării preventive. Cunoscută şi sub denumirea de deţinere preventivă sau arest preventiv, luarea acestei măsuri implică privarea de libertate a unei persoane, fără a contraveni principiului constituţional al libertăţii individuale şi nici principiului de drept penal, după care nu poţi pedepsi pe cineva înainte de a-l judeca şi a-l găsi vinovat, întrucât nu are caracterul, regimul şi efectele unei pedepse, ci este o măsură pusă la dispoziţia justiţiei, a organelor judiciare penale în general, pentru a preveni neajunsurile generate de tendinţa învinuitului sau inculpatului de a se sustrage de la urmărirea penală ori de la judecată şi, pentru a asigura o desfăşurare netulburată şi în ritm normal a procesului penal.

Reţinerea este măsura privativă de libertate, cu durata cea mai mică, de cel mult 24 de ore, putând fi dispusă de organul de cercetare penală şi de către procuror.

Utilitatea acestei măsuri este legată în principal de momentele iniţiale ale declanşării activităţii judiciare, justificând folosirea ei numai în faza urmăririi penale, nu şi în faza de judecată.

Măsura procesuală de siguranţă a internării medicale, reglementată de dispoziţiile art. 162 C. proc. pen., reprezintă o transpunere, pe plan procesual, a dispoziţiilor art. 114 alin. 2 C. pen., ce prevăd posibilitatea ca măsura de siguranţă, ca sancţiune penală, să poate fi luată şi provizoriu, înainte de soluţionarea definitivă a cauzei penale, în cursul urmăririi penale.

14

În considerarea conţinutului său, internarea medicală cu caracter provizoriu este o formă de privare de libertate ce implică plasarea forţată a făptuitorului într-un institut medical de specializare până la însănătoşire sau până la definitivarea măsurii, când se converteşte în sancţiune penală.

Secţiunea a treia a capitolului al doilea din prezenta lucrare de doctorat abordează formele auxiliare de privare de libertate, respectiv privarea de libertate în cazul mandatului de aducere, privarea de libertate în cazul efectuării expertizei psihiatrice obligatorii, privarea de libertate efectuată de particulari în cazul procedurii speciale de urmărire a unor infracţiuni flagrante şi privarea de libertate ca măsură administrativă dispusă conform art.31 alin.1 lit.b din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române.

Mandatul de aducere este un act procedural scris, având aceleaşi menţiuni esenţiale ca şi alte citaţiei, prin care se realizează aducerea silită, în faţa organelor judiciare, a persoanelor care anterior citate refuză să se prezinte sau, în cazul învinuiţilor sau inculpaţilor, care, deşi nu fuseseră citate, trebuie aduse pentru considerente excepţionale. Ca o formă a transpunerii în dreptul intern a cerinţei asigurării unui caracter rezonabil a duratei privării de libertate, în materia mandatului de aducere legea prevede că persoanele aduse cu mandat nu pot rămâne la dispoziţia organului judiciar (deci nu pot fi private de libertate) decât timpul strict necesar pentru audierea lor, afară de cazul când s-a dispus reţinerea ori arestarea preventivă.

În această ultimă situaţie, privarea de libertate iniţiată ca urmare a executării mandatului de aducere continuă sub forma principală a reţinerii sau arestării; conţinutul formei auxiliare (pentru mandat) este identic cu cel al formei principale (reţinere sau arestare), respectiv rămâne privativ de libertate, diferă doar natura juridică a măsurii care o provoacă.

Efectuarea unei expertize psihiatrice este obligatorie în cazul infracţiunii de omor deosebit de grav, precum şi atunci când organul de urmărire penală sau instanţa de judecată are îndoială asupra stării psihice a învinuitului sau inculpatului. Îndoiala, ca element subiectiv, poate determina efectuarea expertizei numai în măsura în care se materializează în anumite elemente obiective, aflate la dosarul cauzei, din care să reiasă necesitatea expertizării, fie anterioare, fie concomitente desfăşurării activităţii judiciare.

Conţinutul privativ de libertate al expertizei psihiatrice obligatorii este ilustrat prin modalitatea de efectuare, ce presupune întotdeauna o anumită durată şi internarea într-o instituţie sanitară de specialitate.

Durata privării de libertate se raportează la caracterul necesar al expertizei ce implică o analiză succesivă a învinuitului sau inculpatului de către medici-legişti. Măsura internării, în vederea efectuări expertizei

15

psihiatrice obligatorii, este executorie şi se aduce la îndeplinire, în caz de opunere, de organele de poliţie.

Privarea de libertatea în cazul infracţiunilor flagrante se raportează la dispoziţiile art. 465 alin. 3 C. proc. pen., atât în starea de flagranţă tipică, cât şi în starea de cvasiflagranţă, orice persoană are dreptul să-l prindă pe făptuitor şi să-l conducă înaintea autorităţii. prinderea făptuitorului în caz de infracţiune flagrantă şi conducerea lui în faţa autorităţilor, deşi implică evident o privare de libertate, nu se circumscrie unui regim juridic prestabilit. Astfel, această formă de privare de libertate, deşi nu are caracterul unui act procesual, este permisă numai în scop procesual, respectiv numai în scopul de a-l prezenta pe făptuitorul infracţiunii flagrante autorităţii competente. După constatarea infracţiunii flagrante de către organul de urmărire penală sesizat, privarea de libertate a făptuitorului ce a debutat într-un cadru extraprocesual, particular, continuă într-o formă procesuală, obligatorie – reţinerea. În acest caz, reţinerea durează 24 de ore fără ca în acest termen să intre privarea de libertate intervenită între momentul prinderii sale şi predării autorităţilor competente.

O formă insiduoasă de afectare totală a libertăţii individuale o întâlnim şi în procedura administrativă, reglementată de legea nr. 218/2002, privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române. Potrivit art. 31 alin. 1 lit. b, din Legea nr. 218/2002, poliţistul are dreptul să conducă, la sediul poliţiei pe cei care, prin acţiunile lor, periclitează viaţa persoanelor, ordinea publică sau alte valori sociale, precum şi persoanele suspecte de săvârşirea unor fapte ilegale, a căror identitate nu a putut fi stabilită în condiţiile legii; în cazul nerespectării dispoziţiilor date de poliţist, acesta este îndreptăţit să folosească forţa, această măsură fiind introdusă în categoria măsurilor administrative.

Ultima secţiune a capitolului al doilea din prezenta lucrare de doctorat abordează aspecte legate de închisoarea contravenţională. Închisoarea contravenţională era acea specie de sancţiune contravenţională principală (alături de avertisment şi de amendă) ce consta în privarea de libertate a contravenientului, pentru o perioadă de timp de la o lună la 6 luni. În Codul Penal Carol al II-lea, în art. 24 se prevedea pentru faptele contravenţionale închisoarea poliţienească, de la o zi la o lună. Închisoarea contravenţională era cea mai severă specie de sancţiune contravenţională existentă în legislaţia noastră. Această sancţiune nu putea fi aplicată decât contravenienţilor persoane fizice. Pentru minori, închisoarea contravenţională nu putea fi aplicată celor care nu împliniseră vârsta de 16 ani, iar pentru cei care împliniseră vârsta de 16 ani, dar nu aveau încă 18 ani, limitele sancţiunii se reduceau la jumătate.

16

Capitolul al treilea este consacrat măsurilor de prevenţie. Structurat pe şapte secţiuni, acest capitol realizează o analiză judicioasă a măsurilor de prevenţie pornind de la evoluţia acestora în sistemul român de drept, cadrul normativ, natura juridică şi clasificarea acestora, căile de atac care pot fi exercitate împotriva actelor procesuale în temeiul cărora se dispune cu privire la măsurile de prevenţie până la analiza măsurilor de prevenţie privite în special, respectiv reţinerea, obligarea de a nu părăsi localitatea, obligarea de a nu părăsi ţara, reţinerea şi arestarea minorului.

Măsurile procesuale penale sunt instituţii de constrângere ce pot fi dispuse de organele judiciare penale pentru buna desfăşurare a procesului penal şi asigurarea realizării obiectului acţiunilor exercitate în procesul penal. Măsurile procesuale au fost privite şi ca mijloace legale de privare sau restrângere a unor drepturi şi libertăţi fundamentale prin care organele judiciare asigură desfăşurarea normală a procesului penal, executarea sancţiunilor aplicate şi repararea pagubei produse prin infracţiune ori previn săvârşirea de fapte antisociale. În ceea ce priveşte caracterul măsurilor procesuale, aceste măsuri au un caracter procesual şi oficial.

Legiuitorul subdivide măsurile procesuale în două mari categorii: măsurile de prevenţie şi celelalte măsuri procesuale. În rândul lor măsurile de prevenţie, analizând conţinutul lor, sunt împărţite în măsuri preventive privative de libertate (reţinerea şi arestarea preventivă) şi măsuri preventive restrictive de libertate (obligarea de a nu părăsi localitatea şi obligarea de a nu părăsi ţara). Cealaltă categorie de măsuri procesuale cuprinde măsurile de ocrotire (art. 161 C. proc. pen.), măsurile de siguranţă cu caracter medical (art. 162 C. proc. pen.), măsurile asigurării, restituirea lucrurilor şi restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii (art. 163-170 C. proc. pen.).

Măsurile preventive reprezintă o consecinţă a trăsăturilor specifice raporturilor juridice procesual penale, în special a faptului că sunt raporturi juridice de putere ce iau naştere peste şi în afara acordului de voinţă al părţilor.

În încercarea armonizării legislaţiei naţionale cu dispoziţiile art. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu opoziţia permanentă a reminiscenţelor anterioare, această instituţie „s-a bucurat” de o efervescenţă legislativă particulară, care, în ciuda unei aparenţe înşelătoare, nu s-a finalizat.

Astfel, prin Legea nr. 32/1990, prin Constituţia din 1991, prin Legea nr. 141/1996, prin Legea nr. 281/2003, prin OUG nr. 109/2003, prin Legea nr. 356/2006 şi prin OUG nr. 60/2006, s-a urmărit realizarea unui echilibru

17

între interesul general al instrucţiei penale şi necesitatea sporirii garanţiilor procesuale ale libertăţii persoanei. Anticipând reforma judiciară din materia măsurilor de prevenţie intervenită o dată cu revizuirea Constituţiei în anul 2003, Legea nr. 281/2003 aduce primele modificări importante analizate în manieră detaliată în cuprinsul celei de-a treia secţiuni a capitolului intitulat „Măsurile de prevenţie”. Abordarea problemei cadrului legislativ în care sunt reglementate măsurile preventive se realizează şi prin prisma necesităţii armonizării cu legislaţia europeană, în special cu dispoziţiile art. 5 din CEDO.

Cea de-a patra secţiune a capitolului al treilea supune analizei condiţiile în care se pot lua măsurile de prevenţie, organele judiciare care pot dispune luarea, înlocuirea, revocarea măsurilor de prevenţie.

Interpretând sistematic dispoziţiile Codului de Procedură Penală în materie, doctrina a stabilit că pentru luarea măsurilor de prevenţie trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii generale: să existe probe sau indicii temeinice că învinuitul sau inculpatul a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, să existe unul din cazurile prevăzute la art. 148 lit. a-f, pentru infracţiunea săvârşită, legea să prevadă pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau a închisorii.

În faza de urmărire penală, măsurile de prevenţie, pot fi luate de către procuror sau de către judecător, iar în faza de judecată, măsurile de prevenţie pot fi luate numai de către instanţa de judecată. În faza de urmărire penală, judecătorul dispune luarea unei măsuri de prevenţie numai prin încheiere, în timp ce în faza de judecată, actul procesual de dispoziţie poate îmbrăca oricare din formele hotărârilor judecătoreşti prevăzute de art. 311 Cod procedură penală (sentinţă, decizie sau încheiere).

Potrivit art. 139 alin. 1, măsura preventivă luată se înlocuieşte cu altă măsură preventivă, atunci când s-au schimbat temeiurile care au determinat luarea măsurii. În considerarea rezonanţei sociale a faptelor ca unul dintre criteriile de stabilire a pericolului social concret, în cazul estompării acesteia, o dată cu trecerea timpului, se poate pune problema înlocuirii arestului preventiv cu o altă măsură mai blândă. Înlocuirea măsurilor de prevenţie poate interveni în orice sens, în absenţa unor interdicţii legale exprese, putând fi înlocuită atât o măsură de prevenţie mai severă, cu una mai blândă, cât şi invers. Când măsura preventivă a fost luată cu încălcarea prevederilor legale sau nu mai există vreun temei care să justifice menţinerea măsurii preventive, aceasta trebuie revocată din oficiu sau la cerere, dispunându-se în cazul reţinerii şi arestării preventive, punerea în libertate a învinuitului sau inculpatului, dacă acesta nu este arestat în altă cauză. Revocarea măsurilor preventive intervine în urma cererii făcute de persoana

18

interesată sau procuror, precum şi din oficiu. Afectând principiul „judex ne procedat ex officio”, chiar şi pentru instanţa de judecată revocarea măsurilor de prevenţie poate interveni din oficiu, în absenţa unei sesizări în acest sens.

Art. 140 C.proc.pen. reglementează cazurile în care măsurile de prevenţie încetează de drept. După ce constată încetarea de drept a măsurii privativă de libertate, organul judiciar întreprinde anumite demersuri pentru executarea efectivă a dispoziţiei de punere în libertate a celui arestat, trimiţând administraţiei locului de deţinere o copie de pe dispozitivul încheierii sau de pe ordonanţa de încetare, ori un extras cuprinzând menţiunile necesare punerii în libertate.

În ceea ce priveşte mijloacele prin care se exercită controlul actelor procesuale din materia măsurilor preventive, trebuie afirmat că problema legalităţii reprezintă o garanţie procesuală a respectării principiilor fundamentale ale procesului penal, ale legalităţii şi garantării libertăţii persoanei şi se realizează prin instituirea unor căi de atac împotriva actelor procesuale privind măsurile de prevenţie. Împotriva actelor procesuale dispuse de procuror cu privire la măsurile de prevenţie calea de atac îmbracă forma unei plângeri, în timp ce, calea de atac împotriva actelor procesuale dispuse de judecător în faza de urmărire penală, sau de instanţa de judecată, are natura unui recurs.

Secţiunea a 6-a a capitolului al treilea din prezenta lucrare de doctorat analizează măsurile de prevenţie privite în special. Prezentând o importanţă deosebită în cadrul procesului penal, măsurile preventive nu au funcţia de a anticipa executarea sancţiunilor penale, având întotdeauna un caracter excepţional, circumscriindu-se principiului fundamental al prezumţiei de nevinovăţie, chiar dacă uneori privesc o persoană împotriva căreia a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi sunt luate de către instanţa de judecată într-o fază avansată a procesului penal.

Reţinerea este măsura privativă de libertate, cu durata cea mai mică, de cel mult 24 de ore, putând fi dispusă de organul de cercetare penală şi de către procuror. Obiectul acestei măsuri preventive îl constituie persoana învinuitului sau inculpatului iar din punct de vedere al valorii vizate aceasta are incidenţă asupra libertăţii fizice, pe care o suprimă în totalitate. Măsura reţinerii se dispune în prezent atât de procuror, cât şi de organul de cercetare penală, prin ordonanţă, potrivit art.143 alin.1 C.proc.pen.. Obligarea de a nu părăsi localitatea este o măsură restrictivă de libertate, constând în lipsirea învinuitului sau inculpatului de posibilitatea părăsirii localităţii în care locuieşte decât cu încuviinţarea organului care a dispus măsura, în timp ce Măsura obligării de a nu părăsi ţara este tot o măsură restrictivă de libertate care constă în îndatorirea impusă învinuitului sau inculpatului, de procuror,

19

în cursul urmăririi penale, sau de instanţa de judecată în cursul judecăţii, de a nu părăsi ţara fără încuviinţarea organului care a dispus această măsură.

Dispoziţiile speciale legate de măsurile de prevenţie se regăsec în secţiunea 7 a capitolului al treilea, fiind vorba despre reglementările procedurale referitoare la regimul aplicabil în cazul infractorilor minori, persoanelor juridice şi situaţia infracţiunilor flagrante. Aspecte de actualitate, în raport de noile modificări legislative, se desprind în raport de situaţia persoanelor juridice unde măsurile preventive nu se pot cumula, se pot lua una sau mai multe dintre următoarele măsuri preventive: suspendarea procedurii de dizolvare sau lichidare a persoanei juridice; suspendarea fuziunii, a divizării sau reducerii capitalului social al persoanei juridice; interzicerea unor operaţiuni patrimoniale specifice, susceptibile de a antrena diminuarea semnificativă a activului patrimonial sau insolvenţa persoanei juridice; interzicerea de a încheia anumite acte juridice, stabilite de organul judiciar; interzicerea de a desfăşura activităţi de natura celor în exerciţiu sau cu ocazia cărora a fost comisă infracţiunea.

Intitulat „Arestarea preventivă. Modalităţile de individualizare neprivative de libertate ale arestării preventive” capitolul al patrulea al tezei de doctorat cuprinde un studiu referitor la instituţia arestării preventive aşa cum este reglementată de dispoziţiile cuprinse în Codul de procedură penală. Structurat pe şase secţiuni acest capitol abordează problematica arestării preventive prin prisma consideraţiilor legate de natura juridică şi funcţionalitatea arestării preventive, a condiţiilor generale ce trebuiesc îndeplinite pentru a se putea dispune măsura arestării preventive a învinuitului, procedura de arestare a învinuitului atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza de judecată, contextul procesual în care se dispune măsura arestării preventive din punct de vedere a condiţiilor reglementate de legiuitor, precum şi procedura propriu-zisă a arestării inculpatului în faza de urmărire penală şi în faza de judecată.

Cunoscută şi sub denumirea de deţinere preventivă sau arest preventiv, luarea acestei măsuri implică privarea de libertate a unei persoane, fără a contraveni principiului constituţional al libertăţii individuale şi nici principiului de drept penal, după care nu poţi pedepsi pe cineva înainte de a-l judeca şi a-l găsi vinovat, întrucât nu are caracterul, regimul şi efectele unei pedepse, ci este o măsură pusă la dispoziţia justiţiei, a organelor judiciare penale în general, pentru a preveni neajunsurile generate de tendinţa învinuitului sau inculpatului de a se sustrage de la urmărirea penală ori de la judecată şi, pentru a asigura o desfăşurare netulburată şi în ritm normal a procesului penal.

20

Acest capitol abordează, de asemenea, aspecte privind tipologia activităţii procesuale prin care se dispune arestarea preventivă, cu accente pe principiul sesizării.

În ceea ce priveşte formele speciale de arestare, pentru ca instituţia arestării preventive să îmbrace o abordare completă, analiza se opreşte şi la studiul arestării condamnatului în procedura de punere în executare a pedepsei închisorii sau detenţiunii pe viaţă. Instituţia arestării preventive este privită şi prin prism procedurii de extrădare reglementată de dispoziţiile Legii nr. 302/2004, dar şi în cadrul procedurii executării mandatului european de arestare.

Arestarea provizorie în vederea extrădării, nu implică ca în cazul arestării preventive obişnuite, o apreciere suverană din partea instanţei cu privire la necesitatea şi oportunitatea privării de libertate, ci este consecinţa juridică produsă în România, a unui mandat de arestare preventivă sau a unui mandat de executare a unei pedepse aplicate printr-o hotărâre judecătorească definitivă, emis de alte autorităţi faţă de persoana aflată pe teritoriul nostru.

Modalităţile de individualizare neprivative de libertate ale arestării preventive se referă la instituţia liberării provizorii. În cadrul acestei secţiuni o deosebită importanţă prezintă identificarea naturii juridice a liberării provizorii, coroborat cu stabilirea şi analiza condiţiilor şi a procedurii în care se realizează liberarea provizorie sub control judiciar şi liberarea provizorie pe cauţiune.

Capitolul al V- lea intitulat „Consideraţii privind actele procesuale şi actele procedurare care concură la luarea şi executarea măsurii arestării preventive” analizează în conţinutul său noţiunea de act procesual şi act procedural pe care o circumscrie principiului libertăţii de formă a înscrisurilor judiciare. În cadrul acestui capitol, de asemenea, se abordează problema hotărârilor judecătoreşti prin care se dispune cu privire la arestarea preventivă în sensul identificării naturii juridice şi a felurilor hotărârilor judecătoreşti, dar şi analizei conţinutului hotărârilor judecătoreşti prin care se dispune cu privire la arestarea preventivă.

Privit însă ca act formă, înscrisul judiciar prin care se dispune în această materie (hotărârea judecătorească) are un caracter obligatoriu datorită conţinutului său preconstituit, prefigurat prin două categorii de norme.

Astfel, conţinutul acestui act este stabilit aprioric atât prin dispoziţiile speciale, din materia măsurilor de prevenţie, ale art. 137 (cuprinsul actului prin care se ia măsura preventivă) cât şi prin dispoziţiile generale din materia hotărârilor judecătoreşti, ale art. 305 (cuprinsul încheierii de şedinţă).

21

Trebuie subliniat faptul că hotărârea judecătorească, ca act procesual constituie rezultatul deliberării, iar acest rezultat al deliberări se consemnează într-o minută.

Instituţia arestării preventive trebuie privită şi prin prisma aspectelor de criminalistică şi de psihologie judiciară în desăşurarea activităţii jurisdicţionale, respectiv tactica ascultării învinuitului sau inculpatului, a aspectelor legate de psihologia duelului judiciar şi a consecinţelor de ordin psihologic pe care le impune privarea de libertate. ascultarea învinuitului sau inculpatului cuprinde trei etape distincte: verificarea identităţii învinuitului sau inculpatului, ascultarea relatării libere, adresarea de întrebări. În ceea ce priveşte relatarea liberă, această modalitate de ascultare presupune avantaje notabile faţă de modalitatea interogativă propriu-zisă, specifică dreptului procesual civil, avantaje ce se materializează atât pe plan informaţional cât şi pe plan psihologic, contribuind la surprinderea profilului psihologic al celui audiat.

Principalele procedee tactice de ascultare sunt: folosirea întrebărilor de detaliu, ascultarea repetată, ascultarea sistematică, ascultarea încrucişată, tactica complexului de vinovăţie, folosirea probelor de vinovăţie, ascultarea unui învinuit sau inculpat despre activitatea celorlalţi, procedeul justificării timpului critic. Pentru această activitate, duelul judiciar este permanent (respectiv până la soluţionarea de către judecător sau instanţă a propunerii) şi exclude perspectiva unei convergenţe a poziţiilor. Privarea de libertate dă naştere unei game complexe de frământări psihice şi psihosociale, începând cu criza de detenţie manifestată de la închiderea în „carapacea tăcerii”, până la comportamentele agresive şi autoagresive (sinucideri, autoflagelări). Restrângerea acută a libertăţii, relaţiile impersonale, lipsa de informaţii, regimul autoritar, mediul închis şi activităţile monotone, toate acestea fiind resimţite de cel faţă de care s-a luat măsura drept atingeri ale integrităţii sale ca fiinţă umană, sunt note absolut particulare ale privării de libertate.

Secţiunea a patra şi cea de-a cincea a capitolului al V-lea se ocupă analiza dispoziţiilor legale referitoare la mandatul de arestare din punct de vedere al conţinutului şi executării acestuia. Ca act juridic derivat, actul procedural în cazul arestării preventive presupune un act procesual preliminar, respectiv încheierea prin care se dispune arestarea preventivă, şi presupune, din punct de vedere al conţinutului, întotdeauna o operaţiune, o activitate formată din mai multe etape succesive. În literatura de specialitate, unii autori apreciază că mandatul de arestare este în sine actul procedural prin care se pune în executare actul prin care se dispune arestarea, iar alţi autori nuanțează calificarea apreciind că are natura juridică a unui act procedural executarea mandatului de arestare. Mandatul de arestare

22

reprezintă prima etapă în activitatea de aducere la îndeplinire a actului procesual prin care s-a luat măsura arestării (activitate care în ansamblul ei reprezintă actul procedural al arestării) şi constă în împuternicirea pe care organul competent să ia măsura ce o acordă autorităţilor publice pentru a-l găsi, aresta şi preda la locul de deţinere pe cel indicat în cuprinsul său.

În considerarea acestui aspect se justifică cerinţa ca mandatul de arestare, deşi face parte din actul procedural de aducere la îndeplinire a dispoziţiei de arestare, să fie întocmit chiar de organul judiciar care a dispus măsura, numai acesta putând împuternici privarea de libertate.

Mandatul de arestare face parte din categoria actelor cu conţinut prefigurat, stabilit în mod imperativ şi aprioric de legiuitor, fiind, din acest punct de vedere şi o excepţie de la principiul libertăţii de formă a actelor judiciare. Mandatul de arestare este un act cu caracter personal, fiind emis atât în considerarea calităţilor personale ale unui anumit învinuit sau inculpat cât şi a justifica sau legitima încarcerarea acestuia, operaţiune juridică intuituu personae.

În activitatea de executare a mandatului de arestare îşi dau concursul organe judiciare (judecător, organe de poliţie judiciară) şi organe auxiliare (structuri specializate din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, din cadrul Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor, inspectoratul General al Poliţiei de frontieră, Direcţia Generală a Paşapoartelor etc.).

Capitolul al VI-lea al prezentei lucrări de doctorat intitulat „Aspecte privind durata arestării preventive şi formele de prelungire în timp a stării de arest”, abordează aspecte privind durata arestării inculpatului, învinuitului, durata arestării provizorii în procedura extrădării, precum şi durata arestării minorului. Analiza porneşte de la interpretarea normelor procedurale coroborate cu deciziile pronunţate de Curtea Constituţionale în materia arestării preventive.

Sistemul procesual penal român cunoaşte, atât la nivel constituţionalcât şi la nivel legal, o reglementare detaliată, menită să asigure un cadru normativ coerent, în consonanţă cu cerinţele Curţii Europene a Drepturilor Omului, ce ilustrează preocuparea pentru asigurarea unei protecţii deosebite a libertăţii persoanei.

Afectarea deosebită a libertăţii persoanei trebuie nu numai să se circumscrie unor cazuri expres şi limitativ prevăzute în lege şi să intervină potrivit căilor legale, ci să şi fie limitată în timp. Instituirea unei durate maxime, individualizată strict din punct de vedere temporal, în ceea ce priveşte arestarea preventivă, răspunde cerinţelor principiului prevăzut de art. 5 alin. 3 din CEDO, potrivit căruia, detenţia provizorie a unui acuzat nu

23

poate fi menţinută dincolo de limitele ei rezonabile, şi, în acelaşi timp, se circumscrie obiectivului esenţial stabilit de practica Curţii Europene a Drepturilor Omului ca lipsirea de libertate a unei persoane să nu fie arbitrară.Se poate observa intenţia legiuitorului de a stabili, aprioric, o limită care să disciplineze în timp măsura, individualizată distinct atât pentru fiecare din fazele în care ajunge activitatea judiciară, cât şi pentru starea sau calitatea persoanei la care se referă (învinuit sau inculpat, minor sau major).

Extrapolând problema duratei arestării preventive la fixarea unui cadru procesual coerent şi legal în care să intervină privarea de libertate, se impun câteva referiri şi la instituţia duratei arestării provizorii în vederea extrădării, reglementate de Legea nr. 302/2004.

Această privare de libertate intervine ca urmare a arestării provizorii în vederea extrădării şi poate îmbrăca două forme: una obişnuită şi una de urgenţă ambele însă, în considerarea garanţiilor constituţionale privind libertatea persoanei, sunt limitate în timp. Potrivit art. 46 alin. 2 din Legea nr. 302/2004, arestarea provizorie în vederea extrădării presupune existenţa unui mandat de arestare preventivă sau a unui mandat de executare a unei pedepse privative de libertate aplicate printr-o hotărâre judecătorească definitivă, emisă de autorităţile statului care solicită extrădarea. Termenele şi durata maximă a acestei măsuri sunt aceleaşi cu cele ale arestării provizorii obişnuite numai că instanţa, din oficiu, la sesizarea procurorului competent sau la cererea persoanei extrădate, poate dispune încetarea stării de arest provizoriu dacă, în termen de 18 zile de la luarea măsurii, statul român nu a fost sesizat prin cererea de extrădare, însoţită de documentele prevăzute la art. 38 din lege.

În România, avalanşa modificărilor legislative şi practica neunitară pe care a generat-o au fost contrabalansate de două constante juridice importante, reglementările constituţionale ale libertăţii individuale şi practica Curţii Constituţionale în această materie. Fără a avea atribuţii legislative, în considerarea realităţilor amintite şi a rolului stabilit de legea fundamentală, Curtea Constituţională a determinat, în această perioadă marcată de convulsii legislative, o interpretare unitară a limitelor în care libertatea individuală poate fi afectată prin măsuri procesuale.

Se poate observa că deciziile Curţii Constituţionale în aceste situaţii nu au ca efect scoaterea prevederii legale din legislaţie ci neaplicarea sa. Prevederea legală rămâne deci în legislaţie, situaţie căreia trebuie să i se găsească o soluţie, pentru că, deşi în vigoare, această prevedere nu se va putea aplica în viitor. De aceea, legea obligă Curtea Constituţională să comunice asemenea decizii atât celor două camere ale Parlamentului, cât şi Guvernului. Prin aceasta autorităţile publice competente în procesul de

24

legiferare sunt înştiinţate de situaţia produsă pentru a lua măsurile ce se impun.

Curtea Constituţională a constatat, prin decizia nr. 60/1994, că prevederile art. 149 ce prevedea în forma de atunci, că arestarea inculpatului în cursul judecăţii dura până la soluţionarea definitivă a cauzei, afară de cazul în care instanţa dispunea revocarea ei, erau neconstituţionale în măsura în care se interpretau în sensul că durata arestării dispusă de instanţă în cursul judecăţii poate depăşi 30 de zile fără a fi necesară prelungirea, în condiţiile art. 13 din Constituţie. Curtea Constituţională a arătat că, întrucât arestarea este o excepţie de la principiul libertăţii individuale, legiuitorul Constituant, în scop de protecţie a acestui principiu, a reglementat restrictiv condiţiile în care o persoană poate fi privată de libertate, fără a distinge între fazele procesului penal.

Deciziile Curţii Constituţionale nu pot modifica într-adevăr, legea penală dar legea penală trebuie să fie conformă Constituţiei, iar Curtea Constituţională este abilitată, să constate neconstituţionalitatea legilor şi a ordonanţelor. Deciziile sale nu sunt pur teoretice ci sunt obligatorii, ceea ce înseamnă că dispoziţiile lor sunt opozabile tuturor persoanelor, autorităţilor şi instituţiilor, la fel ca şi normele juridice dintr-o lege.

În cadrul capitolului al VI- lea al prezentei teze de doctorat sunt evidenţiate modalităţile în care se dispune prelungirea arestării preventive inculpatului în faza de urmărire penală, dar şi aspectele referitoare la menţinerea arestării preventive în faza de judecată, ultima secţiune fiind rezervate unui examen comparativ între instituţia prelungirii arestării preventive şi cea a menţinerii arestării preventive. Caracterul absolut al duratei iniţiale a arestării preventive, de 30 de zile, poate fi înfrânt prin utilizarea unei proceduri, recunoscute la nivel constituţional, de continuare a privării de libertate. Ca şi instituţie juridică, prelungirea duratei arestării preventive a inculpatului, poate interveni numai în faza de urmărire penală. În faza de judecată, măsura arestării preventive, fie că a fost luată în cursul urmăririi penale, fie că a fost luată în cursul judecăţii, poate fi menţinută.

Instituţia juridică a prelungirii arestării preventive priveşte exclusiv numai o formă a acestei măsuri preventive, respectiv arestarea inculpatului, întrucât, datorită naturii sale juridice particulare, arestarea învinuitului se dispune doar pentru o durată ce nu poate depăşi 10 zile, şi nu poate fi prelungită.

Chiar dacă nu priveşte elementele importante ale raportului juridic dedus judecăţii (stabilirea existenţei faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia), activitatea de soluţionare a propunerii de prelungire a arestării preventive este fără îndoială o activitate jurisdicţională,

25

contencioasă şi semipublică. Fără a fi o activitate de judecată „per se”, soluţionarea propunerii de prelungire a arestării preventive în faza de urmărire penală, mai ales şi când este încuviinţată, implică anumite verificări ale materialului probator, precum şi o apreciere tangenţială a fondului cauzei, ce prefigurează uneori soluţia pe fond.

Prelungirea arestării inculpatului presupune declanşarea procesului penal, existenţa din cuprinsul actelor de urmărire penală şi eventual, a actelor premergătoare a unor temeiuri suficiente care să determine punerea în mişcare a acţiunii penale printr-unul din actele de inculpare prevăzute de lege, precum şi existenţa unor temeiuri concrete care să fi generat privarea de libertate. Etapa preliminară din faţa organelor de urmărire penală se finalizează cu întocmirea propunerii de prelungire a arestării preventive şi sesizarea judecătorului competent să se pronunţe în acest sens. Cu privire la activitatea de soluţionare a propunerii de prelungire a arestării preventive, trebuie precizat că judecătorul nu intră în analiza împrejurărilor în care a fost săvârşită fapta şi a formei de vinovăţie cu care a acţionat inculpatul. Judecătorul investit cu soluţionarea propunerii de prelungire a arestării preventive nu prejudecă fondul, nu intră în analiza probelor – decât în măsura pe care o implică constatarea unor indicii că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală – şi nu trage concluzii cu privire la vinovăţia celui arestat.

În ceea ce priveşte natura juridică a instituţiei menţinerii arestării preventive, ca subdiviziune a genului de activitate judiciară adiacentă, referitoare la arestarea preventivă, trebuie remarcat, pentru început, caracterul său de excepţie de la regula sesizării (petitum) ce funcţionează în această materie. Dacă în faza de urmărire penală, indiferent că ne raportăm la momentul iniţial al luării arestării preventive, sau la un moment ulterior din evoluţia acestei măsuri (când se schimbă sau încetează temeiurile iniţiale care au determinat luarea măsurii), şi indiferent că legea permite posibilitatea ca decizia în acest sens să poată fi luată şi din oficiu, organul judiciar competent să decidă în această materie, respectiv judecătorul, trebuie sesizat prealabil de către procuror printr-o propunere sau cerere. În faza de judecată, menţinerea arestării preventive în cazul în care subzistă temerile ce au stat la baza luării măsurii sau revocarea măsurii, în cazul în care acestea au încetat, presupune o activitate judiciară ce se exercită din oficiu, fără a mai fi nevoie de o sesizare prealabilă în acest sens.

Chiar dacă menţinerea arestării preventive este o activitate exercitabilă şi din oficiu, aceasta nu presupune nici decizie arbitrară nici discreţionalitate nelimitată, ci trebuie circumscrisă unui parametru obiectiv, realizat prin evaluarea gravităţii faptei comise şi unui parametru subiectiv,

26

realizat prin evaluarea periculozităţii inculpatului. Menţinerea arestării preventive, în faza de judecată, este o măsură care nu se materializează în mod direct într-o durată expres stabilită şi anunţată, ca în cazul prelungirii arestării preventive, în care atât punctul de plecare (dies a quo) cât şi punctul final (dies ad quem) sunt expres stabilite prin decizia judecătorului.

Indiferent de modul în care apreciem durata menţinerii stării de arest, în faza de judecată, aceasta se circumscrie limitelor generale fixate în art. 140 C. proc. pen., limite a căror depăşire conduce la încetarea de drept a măsurii: atunci când, înainte de pronunţarea unei hotărâri de condamnare în primă instanţă durata arestării a atins jumătatea maximului special prevăzut de lege pentru infracţiunea ce face obiectul învinuirii, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. În ceea ce priveşte menţinerea arestării preventive în faza de judecată, din economia dispoziţiilor legale, reiese că aceasta poate îmbrăca două forme.

Astfel cu privire la menţinerea arestării preventive se pronunţă instanţa la primirea şi înregistrarea dosarului, în cauzele în care inculpatul este trimis în judecată în stare de arest şi, în principal, în cursul judecării cauzei penale, instanţa legal sesizată în acest sens. Când instanţa constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuare privarea de libertate, sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate, instanţa menţine, prin încheiere motivată, arestarea preventivă. Prelungirea în timp a stării de arest în cursul judecăţii, prin menţinerea acestei măsuri, este consecinţa unei autosesizări sau obligaţii procesuale instituite în acest sens, ce intervine în momente diferite ale activităţii judiciare.

Activitatea de verificare a legalităţii şi temeiniciei arestării preventive, deşi păstrează natura juridică a unei activităţi procesuale cu caracter adiacent, este efectuată de acelaşi organ care desfăşoară şi activitatea principală (de rezolvare a cauzei în primă instanţă, în apel sau recurs) şi potrivit aceleiaşi proceduri comune, contradictorii şi publice.

Instituţia verificării legalităţii şi temeiniciei arestării preventive, în cursul judecăţii, nou intervenită în sistemul procesual român, reprezintă o transpunere pe plan naţional a garanţiilor procesuale care asigură evitarea arbitrarului în materia privării de libertate, aşa cum au fost ele surprinse în jurisprudenţa Curţii.

Atât activitatea de rezolvare a propunerii de prelungire a arestării preventive cât şi activitatea în urma căreia se decide sau nu menţinerea arestării preventive, ca activităţi judiciare adiacente activităţii principale, întrucât nu privesc elementele de fond ale raportului juridic de conflict, (existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi eventuala vinovăţie a acesteia), se circumscriu în ceea ce priveşte competenţele instanţelor

27

judecătoreşti stabilite prin Legea nr. 304/2004, activităţii de soluţionare şi nu celei de judecată.

Ultimul capitol al lucrării de doctorat intitulat „Perspective ale viitorului cadru legislativ din materia arestării preventive. Elemente de drept comparat” este structurat pe trei secţiuni în conţinutul cărora sunt evidenţiate aspecte privind modificările legislative anunţate în Proiectul noului Cod de Procedură Penală român, reglementarea arestării preventive în sistemul italian şi francez de drept şi noile coordonate ale reglementării instituţiei măsurilor de prevenţie trasate de Asociaţia Internaţională de Drept Penal.

În expunerea de motive a proiectului Codului de Procedură Penală (forma trimisă parlamentului) este ilustrat contextul social şi juridic actual ce a determinat necesitatea adoptării acestui act normativ. Realităţile vieţii juridice actuale au relevat lipsa de celeritate a desfăşurării proceselor penale în general, neîncrederea justiţiabililor în actul de justiţie şi costurile sociale şi umane semnificative, traduse în consumul ridicat de resurse de timp şi financiare.

Toate aceste aspecte au dus la instaurarea unui climat de neîncredere în eficienţa actului de justiţie penală. În considerarea deficienţelor cu care se confruntă sistemul procedural penal, a apărut necesitatea gândirii unui sistem modern, care să răspundă imperativelor creării unei justiţii adaptate aşteptărilor sociale, precum şi creşterii calităţii acestui serviciu public. Proiectul noului Cod de procedură penală are drept scop esenţial crearea unui cadru legislativ modern în materie procesual penală, care să răspundă pe deplin imperativelor funcţionării unei justiţii moderne, adaptate aşteptărilor sociale, precum şi necesităţii creşterii calităţii acestui serviciu public.

Pentru început se impune a fi reliefată observaţia privitoare la modelul de inspiraţie a viitoarei legislaţii procesuale penale. În acest sens, redactorii proiectului de Cod au abandonat tradiţionala abordare a procesului de normare românesc, acordând, din punct de vedere a modelului de inspiraţie, preferinţă sistemului italian în defavoarea celui francez. Modelul italian a fost preferat ca sursă de inspiraţie în mod evident în materia libertăţii individuale. Astfel, ca noutate absolută pentru legislaţia procesual penală românească, se propune reglementarea unei noi măsuri preventive, respectiv arestul la domiciliu, după modelul Codului de procedură penală italian, urmărindu-se, prin introducerea acestei instituţii, lărgirea posibilităţilor de individualizare a măsurilor preventive, în raport cu principiile anterior menţionate.

28

Pentru a asigura respectarea caracterului eminamente preventiv al arestării dispuse în cursul unui proces penal în desfăşurare, proiectul, inspirându-se din Codul de procedură penală italian, propune instituirea unor termene maxime ale arestării preventive şi pentru faza de judecată. În acord cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, se realizează reglementarea explicită a principiului proporţionalităţii oricărei măsuri preventive cu gravitatea acuzaţiei aduse unei persoane, precum şi a principiului necesităţii unei astfel de măsuri pentru realizarea scopului legitim urmărit prin dispunerea sa.

În privinţa arestării preventive, este prevăzut, la nivel de principiu, caracterul său excepţional şi, totodată, caracterul subsidiar al acesteia în raport cu celelalte măsuri preventive neprivative de libertate. Astfel, arestarea preventivă poate fi dispusă numai dacă luarea unei alte măsuri preventive nu este suficientă pentru realizarea scopului legitim urmărit. Urmând jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, precum şi modelul Codurilor de procedură penală din ţările membre ale Uniunii Europene, proiectul îşi propune reformularea cazurilor în care se poate dispune arestarea preventivă a unei persoane.

Astfel, sunt recunoscute, drept cazuri generale în care se poate dispune privarea de libertate, situaţiile în care există pericol de sustragere, pericol de influenţare a anchetei penale şi pericol de comitere a unei alte infracţiuni. În cazul infracţiunilor grave proiectul propune şi un caz special de arestare preventivă, respectiv cel al existenţei unui pericol concret pentru ordinea publică.

S-a prevăzut prezenţa obligatorie a inculpatului numai la soluţionarea cererii de înlocuire a măsurii preventive cu o măsură preventivă mai grea. În privinţa minorilor se propune, ca regulă generală, posibilitatea privării preventive de libertate a acestora numai dacă efectele unei astfel de măsuri asupra personalităţii şi dezvoltării lor nu ar fi disproporţionate faţă de scopul legitim urmărit prin luarea măsurii.

Nicio măsură preventivă nu poate fi dispusă, confirmată, prelungită sau menţinută dacă există o cauză care împiedică punerea în mişcare sau exercitarea acţiunii penale.

Orice măsură preventivă trebuie să fie proporţională cu gravitatea acuzaţiei aduse persoanei faţă de care este luată şi necesară pentru realizarea scopului urmărit prin dispunerea acesteia. Măsurile preventive sunt reţinerea, controlul judiciar, controlul judiciar pe cauţiune, arestul la domiciliu, arestarea preventivă. Organul de cercetare penală şi procurorul

29

dispun asupra măsurilor preventive prin ordonanţă motivată, iar instanţa de judecată se pronunţă asupra măsurilor preventive prin încheiere motivată.

Ca o transpunere la nivel național a Cerințelor Curții Europene referitoare la eliminarea arbitrarului în materia privării de libertate, noul cadru legislativ menține obligația verificării legalităţii şi temeiniciei măsurilor preventive în procedura de cameră preliminară. Când constată că temeiurile care au determinat luarea măsurii se menţin sau există temeiuri noi care justifică o măsură preventivă, judecătorul de cameră preliminară dispune prin încheiere menţinerea măsurii preventive faţă de inculpat.

Când constată că au fost încălcate dispoziţiile legale care reglementează condiţiile de luare a măsurii preventive sau că au încetat temeiurile care au determinat luarea acesteia şi nu există temeiuri noi care să o justifice, judecătorul de cameră preliminară dispune prin încheiere revocarea măsurii şi, după caz, punerea în libertate a inculpatului, dacă nu este arestat în altă cauză. De asemenea, legiuitorul menține, în sarcina instanței de judecată, și a obligației verificării legalităţii şi temeiniciei măsurilor preventive în cursul judecăţii; aceasta se realizează în două modalități, fie la înregistrarea dosarului, fie periodic pe parcursul judecății.

Cu caracter de noutate absolută în peisajul măsurilor preventive privative de libertate, este reglementată instituția arestului la domiciliu, de inspirație italiană. Aceasta presupune o privare de libertate cu caracter special întrucât persoana ce face obiectul măsurii are libertatea afectată la un anumit spațiu, dar în interiorul acestui spațiu el se manifestă liber, fără restricții precum în penitenciar.

În acest sens, arestul la domiciliu se dispune de către judecătorul de drepturi şi libertăţi, de către judecătorul de cameră preliminară sau de către instanţa de judecată, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 223 şi luarea acestei măsuri este suficientă pentru realizarea unuia dintre scopurile prevăzut în art. 201 alin.1.

Aprecierea îndeplinirii condiţiilor prevăzute în alin. 1 se face ţinându-se seama de scopul măsurii, gradul de pericol al infracţiunii, de sănătatea, vârsta, situaţia familială şi alte împrejurări privind persoana faţă de care se ia măsura. Măsura nu poate fi dispusă cu privire la inculpatul faţă de care există suspiciunea rezonabilă că a săvârşit o infracţiune asupra unui membru de familie şi cu privire la inculpatul care a fost condamnat definitiv anterior pentru infracţiunea de evadare, afară de cazul când pentru această condamnare a intervenit reabilitarea ori s-a împlinit termenul de reabilitare.

Judecătorul de drepturi şi libertăţi care respinge propunerea de arestare preventivă a inculpatului poate dispune, prin aceeaşi încheiere,

30

luarea măsurii arestului la domiciliu al acestuia, dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege.

În faza de cameră preliminară sau în faza de judecată, judecătorul de cameră preliminară sau instanţa de judecată în faţa căreia se află cauza poate dispune, prin încheiere, arestul la domiciliu al inculpatului, la cererea motivată a procurorului sau din oficiu. Măsura arestului la domiciliu constă în obligaţia impusă inculpatului, pe o perioadă determinată, de a nu părăsi imobilul unde locuieşte în mod statornic, fără permisiunea organului judiciar care a dispus măsura sau în faţa căruia se află cauza şi de a se supune unor restricţii stabilite de acesta.

În considerarea rolului pe care Asociaţia Internaţională de Drept Penal îl are în domeniul ştiinţelor penale şi mai ales în subdomeniul ce priveşte activitatea de codificare a legilor cu caracter penal, considerăm utilă prezentarea unor linii directoare, unor viitoare coordonate legislative pe care această asociaţie ştiinţifică le propune a fi avute în vedere de sistemele naţionale ale statelor membre. Proiectul de rezoluţie pentru cel de-al XVIII-lea Congres Internaţional de Drept Penal conţin importante constatări şi propuneri ce pot fi utilizate pe viitor în procesul legislativ de natură penală.

În legătură cu Procedura penală, măsurile speciale şi standardele fixate în materia drepturilor omului, Congresul recomandă că atunci când aplică legislaţia legată de criminalitatea gravă, statele trebuie să respecte drepturile omului, prioritatea dreptului atunci când aceasta este aplicabilă şi a dreptului internaţional umanitar şi niciodată să nu acţioneze în sensul violării nici a normelor imperative de drept internaţional (ius cogens), nici a dreptului internaţional umanitar.

Statele trebuie să accepte competenţa jurisdicţiilor internaţionale şi regionale în materia drepturilor omului. Standardele internaţionale în materia de drepturi ale omului trebuie să primească o valorificare echivalentă, la nivel minim constituţional în ordinea juridică internă. Aceste norme pot fi invocate în justiţie ca drepturi individuale.

Represiunea infracţiunilor grave trebuie să reprezinte o formă fundamentală a sistemului judiciar penal ce nu trebuie înlocuit prin măsuri cu caracter administrativ.

Toate situaţiile excepţionale, de urgenţă, trebuie prevăzute la nivel legislativ ca urmare a deciziei Parlamentului şi supuse unui control exercitat de un Tribunal independent, imparţial şi compus în mod legal. În caz de situaţie de urgenţă, statele pot deroga de la principiile generale, comune ale procedurii penale sau de la standardele internaţionale în materie de drepturi ale omului, derogările respectând principiul proporţionalităţii.

31

Orice jurisdicţie cu caracter de excepţie trebuie să fie independentă şi imparţială şi să aplice regulile de procedură cu respectarea integrală a drepturilor apărării şi, în principiu, dreptul la o audiere publică, într-o asemenea manieră încât dreptul la un proces echitabil să fie garantat în orice situaţie.

32